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Instituto de Ciencia Procesal Penal

La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano
Por: Alcides Chinchay Castillo 1) VÍCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO. a) Adscribiéndose a un concepto que tiene mucha tradición e historia en el derecho procesal penal (el de agraviado), el Código Procesal Penal, en el Título IV (la Víctima) de la sección IV (El Ministerio Público y los demás sujetos procesales) del libro primero (Disposiciones generales), no puede más que hablar del agraviado (capítulo I: arts· 94º-97º), el actor civil (capítulo II: arts· 98º-106º; que es el agraviado que actúa en el proceso penal) y del querellante particular (capítulo III: arts· 107º-110º; que es el agraviado de un delito de persecución privada)

Elementos que constituyen la noción de agraviado
Ofendido Perjudicado

Elementos que constituyen la noción de actor civil
Perjudicado «En su agravio»

Elementos que constituyen la noción de querellante particular
Ofendido «En su agravio»

Como se puede apreciar, el término perjudicado conecta a «agraviado» con «actor civil»; y el término ofendido vincula a «agraviado» con «querellante particular», con lo que se demuestra la vinculación antes expresada. Parece —pues— que debemos concluir que para nuestro Código Procesal Penal, «víctima» es lo mismo que «agraviado», y que «actor civil» y «querellante particular» son dos especies de agraviado. b) Sin embargo, ha de destacarse que el Código innova nuestro panorama normativo al hacer esa mención de los términos ofendido y perjudicado: «Se considera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo» (art· 94º,1). c) Esto colisiona con la visión tradicional que ha tenido el derecho penal sustantivo como cuestión de principio: «La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley» (art· IV del TP del CP).

1 2 . 2 Será interesante revisar. e) El concepto de «agraviado». por ejemplo. por ejemplo. —Según el cual. iv) Tanto ha sido así que. y merecen amparo y reparación.d) Si el delito es lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico: i) Entonces el daño del delito consiste en esa lesión o puesta en peligro del bien jurídico ii) Por tanto. Comentario a las recientes modificaciones del Código Penal en su Parte General / Apuntes a propósito del Decreto Legislativo 982. personas que han verdaderamente “sufrido” a causa del delito. lo que nos dice cuáles son los bienes jurídicos materia de protección.3 de la Constitución). se ha tenido como agraviado al Estado y no al que resultó muerto por el atentado o al que quedó con severos daños cerebrales por consumir drogas. y por tanto. no ha pasado por consideraciones digamos “compasivas” (a quién le “dolió” el delito). y lo hace sobre delitos que si los analizamos detenidamente. — Según el cual. que sepamos— de Eduardo ALCOCER POVIS. cabe preguntarse por qué se asocia esa reparación con el sistema penal. Y todo esto podría conducir a una gran pregunta más de fondo: ¿todo lo ajeno a la estricta determinación de la responsabilidad penal debe ser subsumido dentro del proceso penal? ¿O será mejor que nada de aquellas cosas ajenas entren al proceso penal y éste se quede con solamente su núcleo? Algo de lo que se va a decir más adelante incidirá sobre esta pregunta doble. entonces. Esta restricción sin duda merecerá por lo menos dos reparos: i) El de la tutela jurisdiccional efectiva (art· 139º. como la nulidad del acto jurídico fraudulento1. no pueden ser dejadas de lado por el sistema jurídico. sino también una suerte de “sustancia” que mana del texto del tipo. para formular denuncia a nombre del Estado. sobre la lógica del bien jurídico. el trabajo —hasta ahora inédito. sino por factores técnicos. Contra esto se podría contra-contrargumentar que la vinculación con el sistema penal viene impuesto por la economía procesal. el aparato estatal sigue generando (casi cotidianamente) las resoluciones autoritativas a que se refiere el D· L· Nº 17537. no es solamente su ubicación sistemática. Frente a esta objeción. los delitos tienen bienes jurídicos mediatos y inmediatos2. cuando aparezca. agraviado es quien resulta titular del bien jurídico vulnerado. iii) Tanto ha sido así que. cuando hay otras soluciones a un hecho delictivo que no manan del proceso penal mismo. nota al pie de página Nº 7. en terrorismo o tráfico ilícito de drogas. ii) El de los delitos pluriofensivos. han causado “perjudicados” desde un punto de vista del art· 94º.

y la Ley sólo menciona bienes jurídicos en la clasificación de los tipos (delitos contra la vida el cuerpo y la salud. delitos contra la salud pública. la obediencia que todos le debemos a las normas del Estado. y eso no lo puedo tolerar». Una persona jurídica no puede ser conflictuada. bajo la teoría del conflicto versus la teoría de la trasgresión 6. sólo digo que no manan de la Ley. sino porque al pegarle a Pedro. etc·) Cualquier otro ejercicio mental que nos haga sacar bienes jurídicos “indirectos” no fluirá de la Ley. pues la esencia de la dificultad planteada no va por ese lado i) En primer lugar. como agraviados). porque todo delito supone una trasgresión y no en todos ellos se excluye como agraviado al partícipe del conflicto. Lo sé. y por tanto. 5 Sé que más de un procesalista (como Don Juan MONROY GÁLVEZ) refuta la afirmación de que el derecho procesal sea “adjetivo” frente a la rama jurídica cuyas reglas aplica (que vendría a ser el derecho “sustantivo”). 6 Muchos han escrito al respecto. capítulos y secciones? Ya cualquier cosa puede significar atentado contra cualquier cosa. para que los operadores y su práctica resuelvan el problema. ahora sí el drogadicto que destrozó su cerebro con las drogas y la viuda del policía podrán co-concurrir con el Procurador Público. si de un delito contra la libertad vamos a extraer lesiones o muerte. y que se ha olvidado de que detrás de ese aparato de deber-trasgresión existe un conflicto creado entre personas concretas. ¿qué sentido tiene ya clasificar los tipos penales en títulos. no hay conflicto. y sólo por citar a uno de los más ilustres. g) Algunos saludan teóricamente un cambio semejante. entonces. delitos contra el patrimonio. Por ejemplo. al Estado mismo).Pero esto a su vez nos hace surgir la pregunta de si tan pluriofensiva teoría no va a quitarle esencia y límites claros al principio de lesividad y por tanto a la teoría del delito mismo3 f) El CPP cambia el panorama (bajo sus términos. Pero creo que no es correcto asumir la teoría del conflicto solucione este problema. 4 Recordemos que el art· IV habla de bienes jurídicos tutelados por la ley. y no queda claro si: i) Nos quiso dejar deliberadamente en un panorama en el que no hay compatibilidad entre el art· 94º del Código Procesal Penal y el art· IV del Título Preliminar del Código Penal 4. No digo que tales inferencias no constituyan Derecho. me has desobedecido. Ya veremos más adelante que es un simplismo reduccionista pensar que detrás de cada delito hay un pobre Pedro apaleado. delitos contra la tranquilidad pública. ii) En segundo lugar. Las cosas no son tan sencillas. si de un atentado contra la buena y confianza en los negocios vamos a extraer problemas contra la intimidad personal. 3 3 . Una entidad del Estado Si de un delito contra la administración pública vamos a extraer lesión al bien jurídico patrimonio. El ejemplo de BINDER es muy ilustrativo: «te castigo no porque le hayas pegado a Pedro. el delito de lesiones. porque la teoría del conflicto incurre en dos errores: (1) Asumir que si el conflictuado no es un ser humano. cito a Alberto BINDER. El enfoque dice que el derecho penal ha entendido al delito como una trasgresión a valores abstractos (entre ellos. ii) Se ha pretendido que un código procesal pueda variar bases de un código sustantivo5.

y porque reclamaron ser considerados agraviados. parece que pecó de optimismo. o más bien la salud bien particular de María? ¿Por qué habría que calificar de atentado contra la fe pública el hecho de que se haya jugado con la credulidad de Juan Pérez? ¿Qué de pública puede tener la fe o confianza que Juan Pérez tiene en la palabra de sus semejantes o en los documentos que éstos le presentan? Así. no resultaría aplicable aquí. que son bien concretas (como nuestros derechos. ¿Y qué decir si se atenta contra una poderosa empresa trasnacional? ¿Dónde quedaría toda ese discurso sobre la víctima desvalida. cuya dignidad no se toma en cuenta? (2) Hay una peligrosa confusión entre «abstracto» e «inmaterial». tiene que haber una persona de carne y hueso que sufra. La teoría del conflicto cree que si hablamos de un agraviado inmaterial. tiene que haber — repetimos— seres de carne y hueso detrás. ¿es realmente pública la salud que se ha afectado. etc·. por ejemplo al instaurar procesos «contra la fe pública en agravio de Juan Pérez». para que hayamos llegado a la esencia real del delito. pues la práctica no sólo no ha solucionado.. sino que ha incentivado el yerro. cabe hacerse una sencilla pregunta: ¿cómo es que un ser particular puede arrogarse la calidad de titular de un bien jurídico público? Si María López es verdaderamente agraviada de un delito contra la salud pública. el sustraer armamento del ejército no sería delito. sobre el desconocimiento de sus derechos. etc. «contra la salud pública en agravio de María López». debido a que de alguna manera se vieron perjudicados por el delito. No. si unos ladrones entran a un local la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y hurtan los sanitarios de dos baños. Con esa lógica. vemos que expresiones como las acabadas de analizar («contra la fe pública en agravio de Juan Pérez». sólo porque Juan Pérez y María López denunciaron. sobre su estado de indefensión. nada menos). «contra la salud pública en agravio de María López») son contradicciones en los términos. 2) AGRAVIADO Y DENUNCIANTE a) Pero si el codificador ha esperado que se solucione el problema de parte de un ejercicio interpretativo de los operadores. de manera que ese error de concepto no debe admitirse más. 4 . Hay que refutar con el aserto de que existen cosas inmateriales. Toda esa descripción dramática que se hace sobre la víctima y su segunda victimización. y por tanto casi hasta podríamos afirmar que no hay víctima. Así. no hay conflicto. Sobre los dos ejemplos dados.no puede ser objeto del conflicto. entonces no estamos hablando del verdadero agraviado. porque el ejército no es un ser humano.

La compleja regulación de la representación queda fuera de tanta sencillez.2 de la LOMP) 7 Como que un “sexto sentido jurídico” nos dice que en principio nadie va a tomarse la molestia de denunciar algo que no le importa. cuando resulta que el patrimonio robado es de la segunda y la primera era sólo una vigilante o cajera. que acaso tenga un sustrato razonable. 5 . Hay un prejuicio de “sexto sentido” en el art· 143º del Código de Procedimientos Penales y en el art· 171º. Se trata de asumir que quien ha denunciado es siempre alguien que tiene legítimo interés en hacerlo. pues en ambos casos la declaración del agraviado se pone dentro de la parte que regula la declaración de los testigos y se hace una equiparación sobre la parte formal de ambas declaraciones. se extenderá acta» (art· 94º. o por acción popular en los casos autorizados por la ley» (art· 2º del C· Pp· Pp·) (2) «El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública. Y aquí la confusión se funda en partir de un prejuicio.5 del Código Procesal Penal. si se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la concede expresamente» (art· 11º de la LOMP) (3) «Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo. Pero no es así en la práctica y menos bajo las normas del Código Procesal Penal. c) Es distinto el caso de quien simplemente no ve claro y toma una cosa por la otra. d) ¿Quién puede y quién podrá denunciar? i) El antiguo régimen Vamos a revisar algunas normas que rigen el tema de la denuncia. Pero en todo caso se trata de discusiones dogmáticas vigentes (y con fundamento) sobre la naturaleza del agraviado en el delito de robo. la que ejercita de oficio. Es natural y casi necesario pensarlo. antes de sacar algunas conclusiones que considero interesantes. Hay interpretaciones que favorecen esta solución. y por ello en la práctica vemos que al apoderado de una persona jurídica agraviada se le hacen preguntas como si hubiese “estado allí”.b) Ciertamente que es discutible (y discutido) abrir proceso «por robo agravado en agravio de Martha Sánchez y Jennifer López». y es que en el fondo se piensa que «agraviado» es una persona que “vio” los hechos. a instancia de la parte agraviada o por acción popular. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada. y otras que se inclinan sólo por Martha y otras únicamente por Jennifer. en los casos de acción popular. Todos los remarcados en negrita son míos: (1) «La acción penal es pública o privada. y que —por ello— resulta agraviado del delito7.

según la cual sólo se ejerce acción ante el Poder Judicial. salvo disposición expresa de la ley» (art· VI del TP del CC) (5) «El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte. en el sentido que la Resolución Autoritativa a que se refiere es Ministerial y no Suprema.(4) «Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. publicado el 28. salvo las excepciones que expresamente contemplen las leyes de carácter especial y el artículo siguiente». se modifica este artículo. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia. el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos» (art· IV del TP del TUO del CPC) (6) «Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales. (art· 12º del DL Nº 175378) (8) «La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley» (art· 47º de la Constitución) Y las conclusiones que se derivan de esto.MAY. El denunciante tiene derechos procesales. y tratándose de un delito de persecución pública. bajo mi modo de ver. 9 Contra los que sostienen una teoría judicialista de la acción. De conformidad con el artículo único del Decreto Ley Nº 17667. la que invocará interés y legitimidad para obrar. sólo hay acción de parte del Ministerio Público ante el Poder Judicial. 8 6 . y no hay ninguna Ley que habilite a que alguien no agraviado presente denuncia. se llama «acción popular». y tanto es así que: o o Cuando se habilita para que la haga cualquier persona. son las siguientes:  Presentar una denuncia penal sí constituye una forma de acción 9. será necesario la expedición previa de la Resolución Suprema autoritativa.1969.» (Primera disposición final del TUO del CPC) (7) «Para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado. siempre que sean compatibles con su naturaleza. como son el ser notificado y el impugnar (art· 12º de la LOMP)  El único legitimado para denunciar es (debería ser) el agraviado del delito y no cualquier otra persona: la acción popular está librada para casos expresamente previstos en la Ley. por algo que jurídicamente no le incumbe. y —por supuesto— no hay acción en la interposición de denuncia ante la Fiscalía. No requieren invocarlos el Ministerio Público.

2. ii) El nuevo orden de cosas También aquí revisaremos normas (ésta vez las del Código Procesal Penal) y extraeremos conclusiones: (1) «Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva. y sólo con autorización superior. lo expuesto deberán formular denuncia: […] Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones.  He allí el deber ser del tratamiento de la denuncia penal fuera del ámbito del Código Procesal Penal. bueno. 10 7 . esa exigencia de legitimidad se hace más determinante todavía: sólo el Procurador Público. notificando al denunciante. o Esto no parece tener nada de malo si pensamos en un honrado ciudadano que tiene conocimiento de un presunto acto de corrupción y desea que la Justicia actúe al respecto. pero el hecho es que el Ministerio Público ya se enteró y por tanto puede actuar por la parte que lo faculta a accionar de oficio. Esta astuta respuesta nos revela que no ha pensado en algo elemental: si cada vez que un no agraviado denuncie. dispondrá la reserva provisional de la investigación. o por razón del cargo. En lo que toca a delitos en agravio del Estado. requerirá al Fiscal.b del CPP 2004) (3) «4.1 del CPP 2004) (2) «No obstante. en el plazo de cinco días. ¿entonces ya para qué las normas precisan que sólo el agraviado puede denunciar? Seamos más sinceros y habilitemos —contra el art· VI del TP del CC y del art· IV del TP del TUO del CPC— que cualquier persona denuncie. tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible» (art· 326º. la denuncia podrá no valer. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad que de él depende. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación. o si nos La práctica conoce una salida interesante para esta aporía: decir que.» (art· 334º del CPP 2004) Las conclusiones son las siguientes y harto diferentes de las anteriormente descritas:  Se habilita a que cualquier persona pueda denunciar un delito. 5. hay un vicio insalvable en aquellas denuncias que se han presentado por personas que no pueden ser técnicamente entendidas como agraviados10. siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público» (art· 326º. se va a acometer esta convalidación. En tal medida. eleve las actuaciones al Fiscal Superior.

y preguntémonos si tiene algún sentido exigir que ese requisito lo aporte el denunciante (que —como hemos visto— puede ser un perfecto extraño a la relación comercial dentro de la cual se giró el cheque). Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado denuncie. con lo que el Código se pone en contra del art· 47º de la Constitución.  Los funcionarios públicos deben denunciar hechos que atenten contra la entidad pública donde laboran.   3) EL MÉTODO OBC PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA REPARACIÓN CIVIL a) OBC (= Ojo de Buen Cubero). o si no hubiese sido una mejor idea pedírselo al agraviado. y allí reside una de las causas por las cuales casi nunca a casi nadie satisface el monto de la reparación civil. sino en el denunciante. No debe pensarse que estos justicieros no legitimados queden para situaciones excepcionales. Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no agraviado denuncie. Los hay de las más amplias variedades: 11    Los que técnicamente no son agraviados. hija de los moradores del departamento del piso superior. que denuncian delitos sobre los que no tienen interés alguno.o ponemos en el caso de un probo vecino que toma noticia de una supuesta violación de una pequeña. Ésta se estima según el leal saber y entender del operador. no quede abierta también para los “justicieros”. con lo que una persona no partícipe del conflicto estaría habilitado para mover el sistema. Y sólo finalmente:  Los que tienen alguna curiosa y peculiar percepción de la realidad —que la mayoría de los seres humanos no tiene— y que los hace ver lo que los demás no ven y presentir lo que para los demás queda inadvertido. o sea personas que son más papistas que el Papa 11. y sobre los que las personas conflictuadas (según la teoría del conflicto) nada quieren alegar. pero aducen haber “sufrido” de alguna manera por el delito Los que creen erróneamente que de una denuncia sacarán algún provecho que en realidad no les tocará Los que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado y quieren usar de arma al sistema penal. Pensemos en el protesto del último párrafo del art· 215º del Código Penal. 8 . es alrededor de la absoluta imprecisión técnica para determinar el monto de la reparación civil. —Si hay alguna carencia clamorosa en el sistema penal. habilita a que todo denunciante sea notificado y pueda impugnar la decisión de archivar los actuados. Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para esos casos. pone las condiciones de procedibilidad no en el agraviado.

de una tal manera que la responsabilidad civil generada sea de índole contractual. sobre la que otro yerro común es creer que la responsabilidad civil proveniente del delito sólo puede ser extracontractual 12. como el colombiano. b) Entre otros muchos conceptos. del art· 93º del CP. y está convencido de que su ponderación del daño depende de una suerte de corazonada. y no de factores que tiene que sopesar13.i) El magistrado penal no suele tomar en cuenta que las expresiones: (1) «El pago de su valor» (del bien sustraído o siniestrado. celebración. algunos delitos presuponen no sólo que exista un contrato. digamos. —Fin lícito»). por las disposiciones pertinentes del Código Civil» del art· 101º del CP Contienen una terrible exigencia técnica que implica cálculos que en no pocos casos son altamente complejos. tienen —por el contrario— parámetros bastante estructurados de 12 9 . indica que dentro de los márgenes mínimos y máximos de punición que se dan para un tipo penal dado. por qué no cuatro mil quinientos. se atrofia»: el que el magistrado penal no esté habituado a pensar “en derecho de daños”.3 del Código Civil («El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear. si no es posible su devolución). si le preguntáramos por qué no tres mil. por qué no cinco mil diez. Se basaban seguramente en textos normativos análogos al art· 140º. cinco mil nuevos soles. Pero su apodíctica convicción desconoce que no se trata de que el contrato tenga un fin ilícito. no sabría qué decir. el magistrado penal aplica el método OBC. En ello concurren dos factores: i) «Lo que no se usa. lo incapacita para tener un criterio apropiado para afrontar este problema. 13 El interesante trabajo teórico que ha hecho Víctor PRADO SALDARRIAGA en pos de una ponderación técnica de la pena misma. además. Como es sabido. modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: […] 3. sin absolutamente ningún criterio técnico. Decían los antiguos que “nadie celebra un contrato para delinquir”. ejecución) pueden cometerse delitos. sino que la acción típica sea el incumplimiento de un contrato (así en la apropiación ilícita). d) Lejos de todas estas implicancias en el tema de la responsabilidad civil proveniente del delito. regular. Si le preguntáramos por qué en un determinado delito pidió o impuso. sino que en su proceso (negociación. inciso 2 (3) «La reparación civil se rige. los operadores no aplicarían tampoco criterios técnicos y se limitan a utilizar también el método OBC. Algunos códigos penales. hay que distinguir entre: i) Daño emergente vi) Cumplimiento ii) Lucro cesante (1) Parcial iii) Daño moral (2) Tardío iv) Daño a la persona (3) Defectuoso v) Incumplimiento c) Los dos últimos conceptos nos llevan a la responsabilidad civil contractual. inciso 1 (2) «Daños y perjuicios» del art· 93º del CP.

c) El seguro puede. el operador puede comprobar que se incendió un edificio. que importó diez mil nuevos soles. esta clasificación no sigue en lo absoluto alguna taxonomía que se halle consagrada en el mundo del derecho de seguros. no es que estimen que daño emergente y daño a la persona se evalúan de manera separada. entre otros muchos aspectos. no. el magistrado tiene que pronunciarse sobre una reparación civil acerca de la cual casi nada sabe. y nadie tiene por qué reclamar más. desde el punto de vista de este análisis de su incidencia en el mundo procesal penal 16: i) Por la persona cubierta (1) El asegurado (2) Terceros (3) El asegurado y terceros ii) Por los siniestros cubiertos (1) Algunos daños específicos (2) Todos los daños acontecidos en relación con el bien asegurado por qué una persona concreta que cometió un delito que tiene pena conminada de 5 a 15 años de privación de libertad. pero aún constituyen un tema que debe debatirse. porque no suele establecerse un diálogo con la víctima en ese sentido. 16 Por tanto.ii) El magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud del daño. eso quiere decir que todos esos hechos dañosos merecen una indemnización de 50 mil dólares. El condenado solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los diez mil ya pagados por el SOAT. que 32 empresas quedaron inoperativas y que 528 gentes perdieron sus empleos. (No. 10 . 14 Es decir. En la reparación civil. los operadores imponen 2 mil nuevos soles. Los operadores no le hacen caso alguno. 15 Ello es: se atropelló a una persona. que dentro de él había cosas muy valiosas. el Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito (SOAT) ha cubierto todo lo que costó la atención médica. va a recibir 8 y no 12. Pero como el seguro cubría ese siniestro por el monto de 50 mil dólares. 10 y no 6. pues consideran que el seguro nada tiene que ver con la reparación civil. Es simplemente que no existe una distinción de conceptos y que por tanto el seguro y la reparación civil nada tienen que ver. Y pese a este desconocimiento. clasificarse así. 4) LA INCIDENCIA DE LOS SEGUROS EN EL PAGO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL a) Aquí se suelen presentar dos problemas opuestos por el vértice: i) O bien los operadores penales restringen el monto de la reparación civil a la cobertura del seguro (como si éste fuese un monto mágicamente preestablecido para el siniestro)14 ii) O bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo cubierto por el seguro 15 b) En el último lustro estos dos problemas han disminuido sensiblemente.

lo excedente tiene que ser cubierto por el condenado o por otro tercero civilmente responsable. es necesario que el seguro se refiera justamente al evento delictivo (por ejemplo. puede solicitar que la compañía de seguros pague también esa diferencia. El agraviado. i) Una compañía de seguros no tiene la virtud mágica de prever y de estandarizar todo el daño generado a un cierto monto ii) Lo que hace una aseguradora es decirle al asegurado: «yo no sé a cuánto ascenderán los daños que se causarán (en realidad. ¿Sería ello viable? Considero que no. por hechos relacionados con el evento delictivo. basándose en el art· 95º del Código Penal. El seguro ha puesto 10 mil. según los términos de su contrato. i) Entonces. y cubre daños a terceros. en consecuencia corresponde que el condenado cumpla con pagar la diferencia (15 mil). e) Para estos efectos.3): «El asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable. que prima sobre la regla general del art· 95º. f) Dada esa condición. pues la intervención del seguro se da sobre la base de un aparato normativo especial. es obvio que si los daños exceden la cobertura del seguro. sino que tiene que ser tomada en cuenta para efectos de la reparación civil (y descontar lo pertinente de lo ya cubierto por la aseguradora).» h) Pero tampoco se debe caer en el otro extremo. será lógica consecuencia que el agraviado del delito será indemnizado por el seguro. Es decir. g) Así lo expresa el nuevo CPP (art· 113º. la cobertura del seguro no sólo puede. todo tercero civilmente responsable cubre la reparación civil de 11 . si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. lo que yo te digo es que de todo lo que se genere yo cubriré hasta este monto». j) Un problema por explicar es cómo compatibilizar la cobertura del seguro (que siempre limita la gama de daño cubierto y el dinero indemnizable por ese daño). Pero el imputado no paga y aduce insolvencia. puede suceder que un operador del sistema determine que la reparación civil asciende a 25 mil nuevos soles. Debido a este problema. nadie puede saberlo). y que el seguro cubra a terceros por atropellos que realice el titular del seguro). que se trate de lesiones producidas por atropello. con el art· 95º del Código Penal: «La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados».d) Si el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el tercero civilmente responsable. en principio y genéricamente. que es asumir sin más que la indemnización por el daño se circunscribe a lo pagado por el seguro.

La acusación fiscal será debidamente motivada. <3> el monto de la indemnización por daño moral y daño a la persona. la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla» ii) Artículo 285º del C· Pp· Pp· «La sentencia condenatoria deberá contener […] el monto de la reparación civil. 18 Y esto pese al art· 14º. inciso 4) de la Ley Orgánica del Ministerio Público.1. hay que distinguir entre el daño emergente. la persona que debe percibirla y los obligados a satisfacerla […]» b) Esto se repite en el CPP de 2004: i) Artículo 349°. que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo»18 Esto de «los supuestos expresados» nos lleva a una complejidad todavía mayor de problemas de determinación de la reparación civil (qué opuesto es todo esto al método OBC). {2} el monto de los gastos de curación y recuperación que no fueron cubiertos por el seguro. y que por tanto el condenado tendrá que asumir de su peculio. los bienes embargados o incautados al acusado. y contendrá: […] g) El monto de la reparación civil. el Fiscal se abstendrá de solicitar reparación civil en su acusación». que sólo cubrirá el condenado. habría que determinar eventualmente tres cifras que componen la reparación civil: [1] el monto de los gastos de curación y recuperación que cubre el seguro. debe contener además: […] 4. El monto de la indemnización civil.manera solidaria con el condenado… salvo la compañía de seguros. respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio Público. De esta manera. 5) PROBLEMAS DE COSA JUZGADA O DE PLEITO PENDIENTE a) El proceso penal fuerza a que la reparación civil sea materia de decisión judicial: i) Artículo 225º. Tenemos que si se produce un accidente que constituye lesiones culposas. y el daño moral y el daño a la persona. del C· Pp· Pp· «El escrito de acusación que formule el Fiscal de acuerdo al Artículo 92º. que lo hace de manera limitada al monto de su cobertura y por los supuestos expresados en el correspondiente contrato17.g «1.2: «Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la Investigación Preparatoria. inc· 4. porque no se habla de los otros Medios Alternativos de Resolución de Conflictos 17 12 . que es lo único que cubre el seguro. o tercero civil.

e) Luego entonces: i) Demandar civilmente si el proceso penal se está tramitando. ii) Bajo el CPP. que por lo menos hasta ahora no es la norma. el fiscal y el juez tienen que poner el monto de la reparación civil en sus acusaciones y condenas.4 (contenido de la sentencia condenatoria) «La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil.ii) Art· 399º. las consecuencias accesorias del delito. ello quiere decir que se ha producido necesariamente en él un pronunciamiento sobre el monto de la reparación civil. haría concurrir una cosa juzgada (art· 446º. ii) Si el proceso penal ha concluido. que puede generar también la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso civil (art· 451º. cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso». sino una excepción. d) Así las cosas: i) Si el proceso penal se halla en trámite. sobre la base de que: i) Lo que le asignaron en el primer proceso es muy exiguo (MARCs).8 del TUO del CPC). ni de la demanda civil que está autorizada en el art· 106º: «El actor civil que se desiste como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía» 13 . que puede generar la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso civil (art· 451º. las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos.5) f) No se comprende cómo es que si en ningún otro fuero se admite que el actor puede introducir un nuevo proceso sobre algo en litispendencia o ya decidido.» c) En suma: i) Bajo el C· Pp· Pp·. eso significa que hay en trámite forzoso una determinación judicial de la reparación civil.7 del TUO del CPC). lo tienen que hacer en la mayoría de los casos y sólo se prevé una excepción: la transacción (no otro Medio Alternativo de Resolución de Conflictos. haría concurrir una litispendencia (art· 446º. y ni siquiera la demanda civil). Está también la limitación del art· 11º.1 del CPP: «Si el perjudicado se constituye en actor civil. ordenando —cuando corresponda— la restitución del bien o su valor y el monto de la indemnización que corresponda.5) ii) Demandar civilmente si el proceso penal ha concluido (con condena). ineluctablemente.

[2] sin preguntarle en qué medida se siente agraviado y cómo puede demostrar su pretensión. ni el Ministerio Público ni el Poder Judicial volverán a ver absolutamente nada que se relacione con la reparación civil iii) Si se ha optado por que sí. en efecto. La falta de interés del agraviado. ni el Poder Judicial en su condena. en un sentido o en el otro. que a lo mejor no quiere ser reparada. o tiene otras formas legales de resarcirse. g) Es claro que la tolerancia ante este fenómeno tiene dos raíces: i) El reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el fuero penal para determinar un monto apropiado de reparación civil y para desplegar diligencia suficiente que asegure se llegue a pagar. harán que el Ministerio Público no introduzca este concepto en su acusación. Queda librado el derecho del agraviado para pedir lo que corresponda en la vía extrapenal. y ha de prohibirse que se utilice el método OBC. ii) El carácter no voluntario de la tramitación de la reparación civil en el fuero penal: el agraviado va a ver cómo el fiscal se tomará la atribución de decir cuánto es el daño causado y cómo el juez decide al respecto: [1] lo quiera él o no. ¿Qué probabilidades hay de que en ese contexto se determine una reparación civil mínimamente razonable y justa? h) Puede. que ya dijo que sí quería ser reparado en sede penal. ii) Si se ha optado porque no. con demandas civiles. ii) No se consulta con la víctima el monto de la reparación civil según el daño concreto que se le haya causado iii) El método OBC y la introducción del criterio de la capacidad económica del obligado distorsiona la institución i) Pero a lo que esto debe conducir es a una reforma normativa en más o menos el siguiente sentido: i) Iniciada la investigación. que haya un trasfondo esencialmente injusto en la tramitación penal de la reparación civil: i) No es voluntaria para la víctima.ii) No ejecutó lo decidido en el primer proceso Y que sin embargo. 14 . sí se pueda admitir esta trasgresión contra el fuero penal. el MP estará obligado a dialogar con el agraviado y pedirle que defina si quiere que el proceso penal contemple su reparación o no. el MP tendrá que pedirle al agraviado que fundamente el monto de la reparación que pretende. Puede incluso establecerse una presunción iuris tantum.

Tan sentencia firme sobre la indemnización es la resolución penal que establece que se pagarán 500 nuevos soles. tráfico de armas. también tenemos el caso de los delitos que llegan a lesionar bienes jurídicos. que tienen su propia tipicidad y pueden tener su propia dañosidad: corrupción. ¿qué daño cuantificable ha causado? ¿A quién se lo ha causado? La respuesta es rotunda y única: no hay daño indemnizable. precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley» b) Sólo esto ya introduce una sorprendente advertencia: si en un delito específico no se ha lesionado ningún bien jurídico.) 19 15 . pero no como daño indemnizable. como la resolución civil que dice que se pagarán 50 mil dólares. robo. ¿qué vamos a reparar? c) Así en la conducción en estado de ebriedad. que atentan contra la seguridad jurídica. denunciar y probar el caso. Pero una inmensa banda internacional dedicada al tráfico ilícito de drogas. cuando dicha lesión no llega a causar un daño patrimonialmente cuantificable. necesariamente. secuestro para tener esclavos que trabajen en el proceso. e) Pensemos en el caso del peculado. y no la vulneración de la litispendencia y de la cosa juzgada.j) La solución debe ser ésta. porque éste puede no haber sido siquiera extraído del recinto estatal donde se hallaba. ¿Con qué criterio vamos a escoger una sobre la otra? 6) ¿DEBE HABER REPARACIÓN CIVIL EN TODOS LOS DELITOS? a) El ya citado art· IV del TP del CP nos dice: «La pena. sino al tráfico de droga mismo. Si no se ha atropellado a nadie. y que es capturada cuando acababa de entregar su mercadería a un barco en alta mar. Ello en última instancia podría ser considerado como costos y costas. (Dejemos fuera actos que sirvieron para facilitar este delito. de ninguna clase. ¿qué se va a reparar?19 f) Hay que tener entonces dos precauciones importantes: i) No confundir los gastos propios de investigar. descubrir. en la modalidad de utilizar el bien (no de apropiárselo). si no se destruido el frontis de la casa de nadie. ¿de qué reparación civil estamos hablando? d) Pero no sólo ello. Puede que ni siquiera sea necesario restituir el bien. Desde una perspectiva estrictamente técnica. En ese caso. asesinato. tiene sentido condenar al microcomercializador de drogas al pago de una reparación civil: el daño causado será el perjuicio a la salud de las personas a las que les dio droga (cuya recuperación tiene un costo bien concreto). no me refiero a esos delitos medio. sino sólo se lo ha puesto en riesgo. que ha transportado y vendido toneladas de clorhidrato de cocaína. etc·.

no implica que deba dejar sin pronunciamiento lo segundo. no es una multa. etc·) no estará impedido de imponer el pago de una indemnización. sino que significa que si un juez penal abre proceso para abocarse a determinar la responsabilidad penal y también la reparación civil. uno de los elementos (y no la totalidad) de la reparación en las lesiones sucedidas por un atropello. incluso para imponer el pago de una reparación civil. si ello no es posible). 7) LA REPARACIÓN CIVIL EN FUNCIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL REO a) Como ya se ha dicho.ii) La reparación civil no es una suerte de pena complementaria. es el costo de la recuperación médica del atropellado 16 . g) De modo que se imponen: i) Una modificación del art· 92º del CP: «La reparación civil. no es un “castigo” que se da por haber delinquido. Es solamente el resarcimiento de un daño causado. (2) En ambas partes se entienda que el texto no quiere decir que un juez civil (o laboral o de paz. si hubiese daño reparable. si es que hubiese daño resarcible. b) La reparación civil es nada más ni nada menos aquella suma de dinero que permitirá que la persona dañada pueda restaurar las cosas al estado anterior a la vulneración (o se vea adecuadamente compensada. no es una pena complementaria. c) Por ejemplo. así el hecho haya sido materia de sobreseimiento o absolución en el fuero penal. En tanto ello. carece de sentido ponerla en relación con la capacidad económica del reo. el que emita una absolución o sobreseimiento por lo primero. si corresponde de acuerdo con el ordenamiento jurídico. la reparación civil no es una multa. cuando proceda» Para que: (1) Una norma imponga una regla semejante fuera del entorno del Código Procesal Penal. se determina conjuntamente con la pena» ii) Una ampliación del concepto vertido en el art· 12º.3 del CPP de 2004: «La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida.

d) Pero eso es distinto de fijar el monto de la reparación en función de su capacidad económica. si la situación económica del condenado mejora 20. que no se le den beneficios penitenciarios porque no pagó el íntegro. y que sin embargo no pueda exigir nada de quien lo dañó. o que no se le borren los antecedentes si es que no pagó el íntegro. Por ejemplo. porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una fractura múltiple de pierna no merecía ni siquiera el costo de la primera operación… sólo porque el condenado era insolvente o pobre de solemnidad. o por cualquier otro golpe de suerte. el condenado llegue a tener incluso mejor situación económica que el agraviado. porque el responsable del daño es indigente»? ii) Otra cosa completamente diferente es que no sea justo sacar consecuencias contrarias al condenado si es que él realmente no puede cubrir dicho monto por su indigencia. Imaginemos que por espíritu emprendedor en los negocios.i) ¿El costo de la operación y de las medicinas va a dejar de costar 50 mil nuevos soles y va a pasar a costar 500 nuevos soles sólo porque el que causó el daño no tiene donde caerse muerto? ¿Puede el perjudicado decirle a la Tesorería de la Clínica u Hospital: «ustedes deben cobrarme mucho menos que lo facturado. Y fijar un monto verdadero puede ayudar a la víctima para otros efectos: i) Deducciones tributarias ii) Ajustes de indemnización con su compañía de seguros iii) Eventualmente tener la expectativa de cobrar más adelante. 20 17 . o por un buen puesto de trabajo. etc. Imaginemos que éste se halle sumido en la miseria a causa del daño causado por el delito.