LA TERCERIA DE PROPIEDAD:

ANALISIS DE SU TRATAMIENTO EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

PERUANO Y LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA

Csar Sols Macedo[1]

a.

Naturaleza jurdica.-

El procesalista espaol Montero Aroca ([2]), seala que por medio de esta tercera se
formula por el tercero oposicin a un acto concreto de embargo, pidiendo que se
levante la afeccin (entindase afectacin) decretada sobre un bien determinado. Para
ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueo de ese bien (y que no lo ha
adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un
derecho que, por disposicin legal, puede oponerse al embargo o a la realizacin
forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercera
se reduce as al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es
negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir
cosa distinta.

La definicin del profesor espaol est circunscrita a la desafectacin del embargo en

forma de inscripcin, ms no alcanza a la suspensin del proceso de ejecucin cuando
se pretende ejecutar una hipoteca o prenda referido a un bien que el Actor afirme ser
de su propiedad.

Nuestro Cdigo Procesal Civil en su artculo 533 ([3]), a diferencia de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola del ao 2000, si prev la posibilidad de que la tercera
pueda presentarse con la finalidad de suspender el proceso ejecutivo o de ejecucin en
el cual se haya afectado un bien con una medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin o se pretenda ejecutar una hipoteca o prenda, respectivamente.

b.

Competencia.-

La demanda de tercera a la luz del fuero de atraccin regulada por el artculo 32 del
Cdigo Procesal Civil ([4]), tiene que presentarse ante el Organo Jurisdiccional que
est conociendo el proceso ejecutivo desde donde se dicto el embargo o, el proceso de
ejecucin donde se pretende ejecutar la hipoteca o prenda.

c.

Legitimacin.-

Legitimacin activa.-

El actor de la tercera ha de tener necesariamente la condicin de tercero respecto del

proceso ejecutivo o de ejecucin, lo que significa que no tiene esta legitimacin quien
ya es parte en ese proceso, el cual articular sus medios de defensa por los recursos y
por la va e la oposicin a la ejecucin. El artculo, seala, adems, que el tercero tiene
que afirmar que es propietario del bien embargado.

Este es el criterio que sigue la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola en su

artculo 597 ([5]) de permitir la interposicin de una demanda de tercera de dominio
con la sola afirmacin por parte del Actor de ser propietario de un bien no es seguido
por nuestro Ordenamiento Procesal Civil, pues el mismo, en su artculo 535 exige que
el tercerista acredite su derecho de propiedad con documento pblico o privado de
fecha cierta, caso contrario, la demanda ser declarada inadmisible. Advirtase pues,
que en el caso peruano, la sola afirmacin de ser propietario de un bien afectado con
medida cautelar no es suficiente para iniciar un proceso de tercera; sin embargo, en
sede judicial, con bastante frecuencia, se admiten demandas de terceras presentadas
por quienes afirman tener una relacin de hecho con el demandado en el proceso
ejecutivo, sin antes haber gestionado el respectivo proceso de declaracin de unin de
hecho, conforme lo ensea la Sala Civil Suprema en una sentencia casatoria ([6]) .

Legitimacin pasiva.-

La legitimacin pasiva viene sealada por el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil,
que establece que la demanda de tercera debe entenderse con el demandante
-ejecutante- y demandado -ejecutado- del proceso desde donde se orden el embargo
o, del proceso donde se pretende ejecutar la garanta hipotecaria o prendaria.

La prescripcin de la norma contenida en el referido artculo 533, denota claramente

un caso tpico de litisconsorcio necesario, en virtud del cual, por expresa disposicin de
la ley, debe emplazarse inexorablemente al ejecutante y ejecutado, caso contrario, la
relacin procesal ser invlida.

Una situacin distinta ocurre con la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su artculo 600
([7]) establece la posibilidad de emplazar slo al ejecutante cuando ste design el
bien a embargar. Sin embargo, el segundo prrafo, del referido artculo, seala la
posibilidad de que el ejecutado del proceso ejecutivo pueda intervenir en el proceso de
tercera.

Al decir, de Montero Aroca ([8]), esta sera una intervencin litisconsorcial y no una
intervencin adhesiva simple (intervencin coadyuvante entre nosotros), calificacin
con la que compartimos plenamente si tenemos en cuenta que el ejecutado no es
titular de una relacin dependiente de la que se discutir en el proceso de tercera.

d.

Ttulo.-

A diferencia de lo exigente de la norma contenida en el artculo 535 del nuestro

Cdigo Procesal Civil que exige que el tercerista presente documento pblico o privado
de fecha cierta para iniciar un proceso de tercera, la legislacin procesal espaola es
mucho ms flexible, pues la norma contenida en el artculo 596, inciso 3, exige que el
tercerista slo aporte un principio de prueba por escrito del fundamento de la
pretensin del tercerista.

Al decir de Montero Aroca ([9]), el principio de prueba escrita se refiere a cualquier

documento, sea pblico o privado, mediante el cual no se trata de probar la existencia
del derecho material que se alega como fundamento de la tercera, sino de posibilitar
que se de curso a la demanda. La prueba de derecho afirmado por el actor habr de
practicarse en el proceso; sin embargo, nada impide que un mismo documento sirva,
primero, como requisito de la admisibilidad de la demanda y, luego, como medio de
prueba de la existencia del derecho alegado.

e.

Oportunidad.-

El artculo 535 del Cdigo Procesal Civil ([10]) establece que la tercera puede
interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Esto quiere
decir, que la tercera se podr interponer en dos momentos:

Momento inicial.-

La demanda de tercera se podr interponer luego de haber ejecutado el embargo y/o

secuestro del bien. Esta afirmacin la realizamos, a la luz de lo dispuesto por el artculo
637 del Cdigo Procesal Civil que establece que el afectado con una medida cautelar
slo podr apelar de la misma, luego que la medida hubiera quedado ejecutada.
Entonces, si la medida cautelar an no se ha ejecutado, no podr presentarse la
demanda de tercera.

Momento final.-

La demanda de tercera podr interponerse hasta antes que se inicie el remate.

Sobre el momento final, existan dos interpretaciones. Algunos sostenan que el inicio
del remate ocurra con la convocatoria a remate a que se refiere el artculo 733 del
Cdigo Procesal Civil. Otros, sostenan que el inicio del remate estaba referido al acto

mismo del remate y, que en consecuencia, la demanda de tercera se poda presentar

incluso minutos antes del da del remate. Nos adherimos a la ltima interpretacin, la
cual por lo dems, ha sido acogida en la SENT. CASAT. N 1030-98 / TACNA ([11]),
publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 16/04/99.

Sobre el momento inicial, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, en principio,

coincide con nuestro Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, respecto al momento final, la
referida Ley, tiene un tratamiento distinto al nuestro, pues, establece que la demanda
de tercera puede interponerse inclusive despus del remate, pero antes que se
entregue el bien al tercero que lo adquiri en pblica subasta o antes que se entregue
el bien al acreedor ([12]). Ntese que la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga un mayor
plazo que nuestro Cdigo Procesal Civil para la interposicin de la demanda de
tercera, pues, mientras que el nuestro slo lo autoriza su presentacin hasta antes del
remate, aqul, lo autoriza inclusive despus del remate, hasta antes de transferirse los
bienes a los terceros que lo adquirieron en pblica subasta.

No estamos de acuerdo con extender el momento final para presentar la demanda

hasta antes de la entrega del bien al tercero que lo adquiri en pblica substa, pues,
ello creemos desinsentivara la adjudicacin en subasta judicial, toda vez, que si la
bondad de adquirir un bien en remate judicial, es adquirirlo libre de gravmenes,
conforme lo establece el artculo 739, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil ([13]), porque la
persona que se adjudica un bien, tiene que sufrir los efectos de una demanda de
tercera de propiedad.

f.

Procedimiento.-

La tercera de propiedad segn lo establecido por el artculo 486, inc. 5, del Cdigo
Procesal Civil ([14]), se tramita conforme en la va abreviada, cuyo esquema es el
siguiente: demanda, contestacin de demanda, audiencia de saneamiento y
conciliacin, audiencia de pruebas y, sentencia.

La peculiaridad de este procedimiento es que el Juez puede exigir que el tercerista

ofrezca garanta suficiente para responder por los daos y perjuicios que pudiera
originar la demanda de tercera, as lo establece el artculo 535 del Cdigo Procesal
Civil. Sin embargo, debe reparase que dicha garanta, slo se exigir cuando el
tercerista no acredita su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta,
caso contrario, el Juez no le exigir la garanta. La garanta, pocas veces exigida en
sede judicial, si es exigible en todos los casos por el artculo 598, inc. 2, de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola ([15]).

Estamos de acuerdo con la solucin dada por Ley espaola, pues esta garanta o
caucin exigible en toda demanda de tercera, desincentivara enormemente a las
personas que usan la tercera con la nica finalidad de conseguir la suspender de la
ejecucin -remate-, pues desde el inicio son consientes que su demanda tiene poca o
ninguna posibilidad de xito, pero como el efecto automtico de la presentacin de la
demanda es la suspensin del proceso ([16]), sin mayor rubor ni temor a responder por
los daos y perjuicios lo utilizan.

g.

Efectos de la tercera.-

Podemos agrupar los efectos de la siguiente manera:

Efectos de la admisin de la tercera.-

La admisin de la demanda de tercera produce la suspensin del proceso si estuviera

en la etapa de ejecucin, as lo establece el artculo 536 del Cdigo Procesal.
Entindase entonces que, si el proceso no estuviera en la etapa de ejecucin, la
demanda de tercera no producir la suspensin del proceso.

Igualmente, el artculo 598, inc. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola

establece como efecto de la admisin de la tercera, el tema de la mejora de embargo,
situacin que no ha sido considerado por nuestro Cdigo Procesal Civil, lo cual
creemos que debera corregirse, pues la demanda de tercera pone en peligro la venta
del bien y, consecuentemente, la obtencin del dinero con el cual el ejecutante espera

ver satisfecho el pago de su acreencia.

Efectos de la estimacin en la sentencia de la demanda de tercera.-

Si la demanda de tercera es declarada fundada, entonces se levantar el embargo y/o

secuestro decretados contra los bienes del tercerista.

Montero Aroca seala que lo ms importante de la sentencia que decide la tercera es

que su pronunciamiento principal es el relativo a la procedencia del embargo y a los
nicos efectos de la ejecucin en curso. Para efectuar ese pronunciamiento puede ser
necesario tener que pronunciarse, de modo lgicamente previo, sobre la pertenencia
del bien, pero este otro pronunciamiento no producir cosa juzgada, por lo que es
posible un proceso posterior.

JURISPRUDENCIA

Tercera de propiedad: significado

"Se entiende por tercera de propiedad, aquel derecho que deduce un tercero entre dos
o ms litigantes, o por suyo propio, o coadyuvando en pro de alguno de ellos, teniendo
por objeto el recuperar, por tercera persona, los bienes embargados que al tiempo de
ejecutarse una medida de embargo eran de su propiedad".
Casacin N

: 1859-97 / LA LIBERTAD

Organo Jurisdiccional

: Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Suprema de Justicia

Accin de tercera de propiedad: concepto y finalidad

"La tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario de un bien que

resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para hacer efectiva una
obligacin ajena y, tiene como finalidad la desafectacin del bien".
Casacin N

: 991-98 / HUANUCO

Organo Jurisdiccional

: Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

Oportunidad para interponer la tercera de propiedad

"Cuando el artculo quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil expresa que la
tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el
remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya sealado fecha
para el remate".
Casacin N
Organo Jurisdiccional

: 1030-98 / TACNA
: Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Minuta no legalizada o certificada notarialmente ofrecida como prueba por

tercerista (de propiedad)

"La tercerista pretende acreditar su derecho con una minuta () la que no se

encuentra legalizada o certificada notarialmente no bastando la existencia de un sello de
la Notara, por lo que dicho documento no puede ser oponible al derecho de terceros".
Casacin N
Organo Jurisdiccional

: 125-00 / LA LIBERTAD
: Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia

Tercera de propiedad: exclusin del debate sobre existencia de unin de hecho

" La interposicin de una tercera de propiedad requiere ser sustentada con prueba
documental fehaciente que acredite el derecho del tercerista, conforme lo exige el artculo
quinientos treinticinco del Cdigo Procesal Civil, no constituyendo este proceso idneo
(sic) para declarar en l la existencia de la unin de hecho, lo cual debe ser previamente
gestionado".
Casacin N

: 1824-96 / HUAURA

Organo Jurisdiccional

: Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

Suspensin de medida cautelar sin tercera: carcter facultativo y no configuracin

de requisito de procedibilidad de la tercera de propiedad

" El pedido de suspensin de medida cautelar sin suspensin de la medida cautelar sin
interponer la tercera, o sea la desafectacin previa que autoriza el artculo quinientos
treintinueve del Cdigo Procesal Civil es facultativa y no obligatoria como requisito de
procedibilidad para promover la tercera de propiedad en va de accin".
Casacin N
Organo Jurisdiccional

: 2462-98 / LORETO
: Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Tercera de propiedad sobre inmuebles inscritos: insuficiencia de documento de

fecha cierta y necesidad de inscripcin del derecho para oponerlo al que se quiere
excluir

" En materia de tercera sobre bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad

Inmueble no es suficiente la existencia de un documento de fecha cierta, sino que es
necesario que el derecho se haya inscrito con anterioridad al que se quiere excluir u
oponer".

Casacin N
Organo Jurisdiccional

: 306-97 / AREQUIPA
: Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Determinacin en la sentencia de la adquisicin de inmuebles por compraventa y

procedencia de la tercera de propiedad

" Habindose determinado en las sentencias de mrito que la demandante adquiri los
inmuebles de litis por sendos contratos de compraventa, los mismos surten todos sus
efectos mientras no sea declarada judicialmente su nulidad () Que en consencuencia, la
actora estaba plenamente facultada para interponer la tercera de propiedad".
Casacin N
Organo Jurisdiccional

: 763-99 / LIMA
: Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia

Carcter no constitutivo de la inscripcin registral e inexibilidad de inscripcin para

el perfeccionamiento de la transferencia

" La inscripcin en los Registros Pblicos no es constitutiva de derechos en nuestro

Cdigo Civil, porque no se exige dicha inscripcin para que la transferencia quede
perfeccionada".
Casacin N
Organo Jurisdiccional

: 942-99 / LIMA
: Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Naturaleza declarativa de la inscripcin de transferencia de propiedad

" La transferencia de propiedad es una inscripcin declarativa porque reconoce una

situacin de derecho preexistente sin que el registro agregue algo ms al acto o negocio
preexistente, sin embargo, ello no significa que la inscripcin constitutiva, tal como est
acogido en el sistema registral alemn o australiano, por el cual, el ttulo de propiedad
para que merezca la condicin de tal debe estar inscrito como elemento constitutivo junto
a los otros elementos de la transferencia de los bienes inmuebles".
Casacin N

: 856-96 / CHIMBOTE

Organo Jurisdiccional

[1]

: Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

Profesor de Derecho Procesal Civil II de la Universidad de San Martn de Porres, Abogado del

Estudio Fernndez, Portocarrero, Carpio & Torres Abogados.

MONTERO AROCA, Juan. El nuevo Proceso Civil. Valencia. Tirant Lo Blanch. 2000. Pg.
675.
[2]

Artculo 533.- "Fundamento.- La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y slo

puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin;
".
[3]

Artculo 32.- "Pretensiones de garanta, accesorias y complementarias.- Es competente para

conocer la pretensin de garanta, as como de la pretensin accesoria, complementaria o derivada
de otra planteada anteriormente, el Juez de la pretensin principal, aunque consideradas
individualmente no alcancen o excedan el lmite de la cuanta establecida para la competencia del
Juez o de su competencia territorial".
[4]

[5] Artculo

599 "Tercera de dominio. Legitimacin.-

1. Podr interponer tercera de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecucin,
afirme ser dueo de un bien embargado".
SENT. CASAT. N 1824-96-HUAURA. "La interposicin de una tercera de propiedad requiere
ser sustentada con prueba documental fehaciente que acredite el derecho del tercerista, conforme lo
exige el artculo 535 del Cdigo Procesal Civil, no constituyendo este proceso idneo (sic) para
declarar en l la existencia de la unin de hecho, lo cual debe ser previamente gestionado".
[6]

Artculo 600.- "Legitimacin pasiva. Liltisconsorcio voluntario. Intervencin del ejecutado no

demandado.[7]

La demanda de tercera se interpondr frente al acreedor ejecutante y tambin frente al ejecutado

cuando el bien al que se refiera haya sido por l designado.
Aunque no se haya dirigido la demanda de tercera frente al ejecutado, podr ste intervenir en el
procedimiento con los mismos derechos procesales que las partes de la tercera".
[8] MONTERO

AROCA, Juan. Ob. cit., pg. 677.

[9] MONTERO

AROCA, Juan. Ob. cit., pg. 677.

Artculo 534.- "Oportunidad.- La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier

momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el
pago al acreedor".
[10]

CAS. N 1030-98 / TACNA.- "Cuando el artculo quinientos treinticuatro del Cdigo

Procesal Civil expresa que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes
que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta del mismo y no a que se haya sealado fecha
para el remate".
[11]

[12] Artculo

596.- Momento de interposicin y posible rechazo de plano de la tercera de dominio.-

2. el tribunal rechazar de palno y sin sustancin alguna la demanda de tercera de dominio a la que
no se acompae el principio de prueba (), as como la que se interponga despus de la entrega del
bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pblica subasta".
[13][13] Artculo

739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido.-

()
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la media cautelar de
anotacin de demanda; ".
Artculo 486.- Procedencia.- Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos
contenciosos:
[14]

()
5. Tercera
[15] Artculo

598.- "Efectos de la admisin de la tercera.-

()
2. El Tribunal, previa audiencia de las partes si l considera necesario, podr condicionar la
admisin de la demanda de tercera a que le tercerista preste caucin por los daos y perjuicios
que pudiera producir al acreedor ejecutante"
Artculo 536.- "Efectos de la tercera de propiedad.- Admitida la tercera de propiedad, se
suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, ".
[16]