ABREVIATURAS

CLS Comit de Libertad Sindical de la OIT

CPR Constitucin Poltica de la Repblica
CT Cdigo del Trabajo
d.l Decreto Ley
DT Direccin del Trabajo
IT Inspeccin del Trabajo
OIT Organizacin Internacional del Trabajo

PRLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho Laboral e, incluso, en el
del Derecho todo, es verdaderamente mayscula. Esto lo tuvieron claro varios de los maestros fundadores de
la disciplina, mientras que en aos recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya
sus institutos no son tan nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de la
posmodernidad y del pensamiento econmico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las apariencias y los lugares
comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la singularidad y trascendencia insustituibles, al menos
hasta hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el sindicato, la negociacin
colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia del trabajo humano se conjugan, por un lado, la
libertad jurdica de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los
medios masivos de produccin y financiacin los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolucin industrial,
a producir en masa y acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores de esos
medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas malas condiciones de trabajo
y explotacin resultantes, ms la circunstancia de que tambin por primera vez en la historia esa mano de obra
laboraba en gran nmero conviviendo durante la mayor parte del da, gener su agrupacin para oponer la
fuerza del nmero al poder econmico del empleador, y as presion y suspendi colectivamente la labor para
obtener mejores condiciones, y cuando tuvo xito, acord tales beneficios. As surgieron el sindicato, la
huelga y la negociacin colectiva, ese tringulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la
mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la poca moderna.
Vase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga dos de sus pilares nacieron al mundo del
Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron no slo en derechos, sino en derechos
humanos inherentes a la personalidad humana. Como ensea desde hace mucho tiempo Jos Martins
Catharino, ninguna otra institucin jurdica protagoniz una evolucin semejante en tan corto lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente, transgresor o revolucionario,
porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inici su "carrera jurdica" como delito es, en cambio, el
responsable nada menos! de la ruptura del monopolio estatal en la creacin de Derecho objetivo. En
efecto, la negociacin colectiva apunta a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas del Estado y
muy a menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho contemporneo en el cual pueda verse un
fenmeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracterizar al laboral como un Derecho
"extraestatal". La negociacin colectiva es la responsable de este carcter definitorio y distintivo de nuestra
rama jurdica.
2. Sin embargo, estas particularidades que mantienen su frescura, originalidad y excepcionalidad aun
hoy, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el ms alto linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy
nadie discute que la sindicalizacin, la negociacin colectiva y la huelga forman parte del elenco de los
derechos humanos. Ms an, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos
humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el clebre convenio 87), y ella fue,
tambin, el primero de los derechos fundamentales en contar con un mecanismo internacional especializado y
exclusivo de proteccin (el igualmente clebre Comit de Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagracin y trascendencia de la libertad sindical
contenido bsico del Derecho colectivo del trabajo: por una parte, su reconocimiento al ms alto nivel a
pesar de su heterodoxia u originalidad de la ciencia jurdica toda y de las ms importantes y universales
normas; por otra parte, su papel central e insustituible en la dogmtica y el funcionamiento del Derecho
Laboral.
Por cierto, si la funcin del Derecho del Trabajo es la proteccin del trabajador, sta se persigue por dos
vas. Una, la tutela heternoma, a cargo del Estado, a travs de la legislacin del trabajo, la Justicia laboral y
la fiscalizacin administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a travs del sindicato, la negociacin colectiva y
la huelga. Con lo cual, estos tres institutos bsicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la
forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho Laboral.
Proteccin heternoma del trabajador en la relacin individual de trabajo con su empleador, por una
parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la accin tutelar y reequilibradora propia del
Derecho del Trabajo.

3. De ah que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer captulo de esta obra, se destaque
el "delicado equilibrio" entre autonoma colectiva y heteronoma en el Derecho del Trabajo en general y en el
colectivo en especial, dado que el binomio heteronoma en lo individual y autonoma de lo colectivo perfila el
carcter protectorio de la disciplina.
De ah, adems, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo en el mismo lugar subrayada por el
autor, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonoma colectiva y autotutela.
Y de ah tambin, la acertada observacin de que a menudo la debilidad sindical tolera o a veces hasta
requiere mayor heteronoma, mientras que la fotaleza colectiva tiende a valorar menos la tutela estatal. De ah
tambin la igualmente correcta constatacin de que en los pases en los que el movimiento sindical es dbil o
se ha debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstencin, sino que requiere la
promocin, soporte o apoyo de la actividad sindical.
Es, tambin, til y destacable, la sistematizacin y ejemplificacin de modelos de Derecho sindical en
reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayora de los latinoamericanos), el de autonoma
colectiva plena (como el ingls y el italiano), y los sistemas mixtos.
Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonoma e intervencin es siempre riesgoso y de difcil
medicin, es tambin de inters la afirmacin de que el respeto de la libertad sindical, tal como plasmada en
los convenios internacionales del trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comit de Libertad Sindical
de la OIT, es el mejor parmetro disponible para determinar el lmite a partir del cual la heteronoma invade
ilegtimamente la esfera de la autonoma colectiva, invasin inaceptable porque afecta un derecho
fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo captulo, la libertad sindical en su amplitud
inclusiva de la negociacin colectiva y del derecho de huelga constituye, por un lado, el principio bsico del
Derecho colectivo del trabajo desgranado en los "sub-principios" de autoconstitucin sindical, de autonoma
colectiva y de autotutela, los que, por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos como tales en
las grandes Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaracin de 1998 y
en los textos constitucionales de un gran nmero de pases. Incluido Chile, que como bien fundamenta
Gamonal, a partir del texto del bellsimo artculo 5. inciso 2. de la Constitucin*, incorpora con ese rango al
Convenio Internacional del Trabajo N. 87 y otras normas internacionales. En estos trminos, el autor elabora
el contenido de la libertad sindical vigente en Chile como derecho humano de rango constitucional internacional.
5. Los captulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los aspectos de la libertad
sindical referidos a su constitucin, a la afiliacin y desafiliacin al mismo, a la autorregulacin o en la
terminologa del autor a la "libertad colectiva de reglamentacin" del sindicato-, a las cuestiones que plantea
el concepto de democracia sindical y a las facultades de representacin del sindicato, a la "libertad colectiva
de disolucin", a la "libertad colectiva de actuacin sindical" (lo que incluye el funcionamiento interno y las
cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de federacin". Todo ello a la luz del Derecho positivo
nacional minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el imprescindible marco terico general, a la luz
del cual se concluye que, a travs de los recientes cambios legales, el rgimen positivo nacional ha avanzado
en direccin de la libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la autoaplicabilidad del
Convenio Internacional del Trabajo N. 87 podra derogar y sustituir gran parte de las disposiciones legales
incompatibles, como ya lo ha decidido algn fallo.
La negociacin colectiva y sus productos principales, el contrato y el convenio colectivo, son analizados
en los captulos X y XI con especial y actualsima referencia a las ltimas reformas introducidas en la
legislacin chilena. El enfoque terico de la negociacin colectiva es abordado, por una parte, en tanto una de
las actividades esenciales del sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la nocin de conflicto y
de la constatacin de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de prevencin y solucin de
conflictos e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales.
El papel centralsimo de la negociacin colectiva es, pues, evidente. Derecho humano fundamental,
componente imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo del trabajo, fuente del Derecho del
trabajo de tal importancia, que es la que le da a ste su carcter exclusivsimo de Derecho extraestatal,
instrumento de flexibilidad, adaptacin y concrecin, medio de prevencin y solucin de conflictos, etc. Por
tanto, es acertada y compartible la preocupacin del autor por el estrecho alcance de la negociacin colectiva
reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las empresas del sector privado y del
Estado, an con algunas excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociacin colectiva por
rama de actividad o negociacin supraempresa. La preocupacin que nace ante la estructura y los lmites de la
negociacin colectiva, se atiza, adems, con su excesiva reglamentacin, procedi-mentalizacin y formalismo,

con las restricciones a su contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta limitacin del alcance subjetivo
del contrato colectivo solamente a los trabajadores expresamente representados en el momento de la
negociacin, nos parece incompatible con la naturaleza misma de la contratacin colectiva en la dogmtica
jurdica, opinin personal del prologuista que para nada compromete al autor.
El captulo XII, dedicado a la huelga, parte como no poda ser de otro modo del principio de
autotutela, basado en la desigualdad propia de la relacin laboral y expresin del principio protector en el
mbito de las relaciones colectivas de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la legislacin laboral
sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas, lo ms probable es que la
normativa protectora no se aplique en la prctica". El concepto y la definicin de huelga es formulado de
conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina ms actual y contrastado con la nocin ms
restrictiva y tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su
condicin de "derecho humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como derecho civil y
poltico, "sin perjuicio de su clara interrelacin e interdependencia con diversos derechos econmicos,
sociales y culturales".
El anlisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el escaso margen que ste reconoce
al ejercicio del derecho, tanto como su ampliacin a partir de la ratificacin del convenio 87 y de la aplicacin
de la Constitucin.
6. El volumen culmina con el captulo XIV, dedicado a la tutela de la libertad sindical.
Este se inicia con un original apartado sobre la interpretacin del Derecho colectivo del trabajo la que,
por su carcter teleolgico, puede ser vista tambin, como un instrumento protector. De ah la procedencia de
la aplicacin de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro homini y el principio pro libertate
pertinentes todos, adems, por encontrarnos en el rea de los derechos humanos.
Contina con un estudio de la importante accin fiscalizadora reconocida en Chile a la Direccin del
Trabajo y se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las prcticas desleales, as como del recurso de
proteccin y de otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo particularmente importantes los
prrafos que subrayan la aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que, como ya se dijo,
incluyen a varios de los convenios, pactos y declaraciones internacionales de derechos.
7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto por la singularidad, jerarqua y
extensin de su tema, como por la incorporacin y el solvente manejo de concepciones tericas muy
actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y ms an, proporciona
un peldao slido al necesario ascenso del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un
origen restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera suma de relaciones
individuales.
Dicho cambio cualitativo lo ser de progreso cientfico, sin duda, pero tambin de perfeccionamiento de
la democracia, ya que hoy en da, una democracia moderna no puede ser sino una democracia pluralista, que
reconozca la pluralidad de intereses que se generan en su seno y la naturalidad del conflicto que entre ellos se
produce, a la par que articula la solucin del mismo por la va del dilogo, la concertacin y la negociacin.
Este cambio cualitativo, ese salto cientfico y democrtico, est claramente presente en la obra del
Profesor Sergio Gamonal Contreras, que al realizar este definitorio aporte a la doctrina de su pas, confirma su
sobresaliente capacidad de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes bibliogrficos.
Oscar Ermida Uriarte

CAPTULO I

PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la tcnica ha producido innumerables cambios
en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de produccin, comprensivas del uso masivo de mano de obra, provocaron una
verdadera revolucin en el mundo del trabajo, tanto en su concepto, como en su estructura y formas de
regulacin.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan regular las
relaciones laborales en la poca industrial: los preceptos estatales protectores del trabajador dependiente y las
normas colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del Trabajo, creador
de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de
proyeccin masiva en la sociedad industrial, junto con establecer normas mnimas en favor de la parte dbil
de la relacin laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales,
agrupados en organizaciones que sern denominadas sindicatos.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los trabajadores
acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatacin de que su actuacin conjunta les permite
negociar en igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecer cada vez ms el movimiento sindical
emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasar de la ilegalidad al pleno
reconocimiento jurdico, incluso a nivel constitucional y en los catlogos de derechos humanos a nivel
internacional.
Los orgenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolucin Industrial, sin la cual
difcilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenmeno sindical. Los particulares caracteres
de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaa, a fines del siglo XVIII y comienzos del
XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y ms tardamente a Amrica Latina, configuran el
contexto adecuado dentro del cual se desarrollar el derecho del trabajo, especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de proteccin del trabajador son conocidos y documentados por la
literatura cientfica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni
vacaciones, de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos aos de edad, en psimas condiciones
higinicas y de seguridad, lo que motiv revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente
reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el surgimiento del sindicalismo.
Un elemento esencial que se une a los abusos generalizados, es la colectivizacin del trabajo, producido por
la reunin masiva de trabajadores en las fbricas o lugares de produccin. Las razones de esta concentracin,
que deja atrs a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo agrcola, quizs colectivo pero jams
masivo, son de carcter tecnolgico y econmico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la produccin en pequea escala, como ocurra en la
industria del hierro con la laminacin y la fundicin de los materiales 1. Por otra parte, en la industria
cermica, la divisin y subdivisin del trabajo produjo grandes economas y determin su concentracin en un
gran centro productivo2.
Esta colectivizacin del trabajo permiti una lenta pero segura toma de conciencia, por parte de los
trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o agrupaciones antecesoras
de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones medievales seran el antecedente histrico de las
agrupaciones de trabajadores3, sin embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizs el
origen de los sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la
Edad Media, pero difcilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones de empresarios 4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de trabajadores se relaciona con la
clara separacin de funciones entre el capitalista y el obrero manual, entre direccin y simple ejecucin, con
la consecuente prdida de inters del trabajador en los beneficios de la empresa5.
En lneas generales, la accin y organizacin colectiva de los trabajadores evoluciona en tres estadios
sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de organizacin est dado por las sociedades de
carcter mutual, de socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse
mutuamente ante los imprevistos.
Ms adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de sus asociados frente a
los empleadores, recurriendo a veces a la accin directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo
grado de desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya
1

ASHTON, T.S., La Revolucin Industrial, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990, p. 130.
Ibdem.
3
Por ejemplo, en Francia existi un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de artesanos del siglo XII,
conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOS, Historia Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p.
239.
4
WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
1990, pp. 30 y ss.
5
SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.
2

que representaba a los trabajadores ms preparados, de mayor formacin, que eran ms organizados y
conscientes de las bondades del actuar colectivo.
Se trata de organizaciones ms institucionalizadas, con presencia nacional, partidarias de la conciliacin
y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la utilizacin de la huelga como mtodo de presin. En
su actuacin utilizaron la legislacin vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilizacin de la
mano de obra, por ejemplo, limitando la contratacin de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles
de vida de sus asociados6.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos ltimos decenios del siglo
XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a organizarse y a presionar por la
mejora de sus precarias condiciones de trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador sin considerar su
oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con independencia de los oficios que cada
trabajador efecta dentro de la misma7.
La consolidacin de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no significa que los
sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el
sindicalismo comn y de carcter masivo estar representado por estas agrupaciones generales que no
distinguen entre la calificacin de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relacin a la rama de
actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus intereses fue firmemente
resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica que la legislacin penalizara fuertemente las
coaliciones obreras y la utilizacin de la huelga como mecanismo de presin.
Aunque la penalizacin de asociarse rega para trabajadores y empleadores, el rigor de la ley slo fue
aplicado a los primeros 8. Se consideraba que eran las asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la
causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios
intentaban reducir los salarios, dicha disminucin favoreca la reduccin de los precios 9.
Ante la prohibicin de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en
forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos10.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el desarrollo de la
Cuestin Social en toda su magnitud, se tempera la represin estatal hacia el sindicalismo y se consolida una
legislacin ms tolerante con las agrupaciones de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislacin reconoce la plena legitimacin del
sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la
Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una legislacin de fomento y
tutela de la actividad sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organizacin Internacional del
Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al denominado sindicalismo
orgnico11, que acepta el orden social establecido y centra su accin en la negociacin colectiva, adquiriendo
coherencia, creando sujetos e instrumentos tpicos y tomando conciencia de s mismo, a diferencia del
sindicalismo inorgnico, centrado en objetivos de largo plazo como la accin revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represin en contra del sindicalismo foment su vinculacin con
posturas polticas extremas. Lo anterior es justificable, adems, si se considera que muchos sindicatos
nacieron gracias al apoyo de corrientes polticas revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento
legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales polticos de sus miembros y
de la actuacin poltica que en s implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como postura intransable.
En el caso europeo, a travs de acuerdos con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido
desarrollar su funcin tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las
sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento positivo de
toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a
los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al dilogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderacin
de los empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores.
En Amrica Latina, no obstante su tardo proceso de industrializacin, el movimiento sindical ha tenido
un gran desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por mltiples factores de
diversa ndole. En primer lugar cabe sealar el retraso econmico de nuestros pases, esencialmente agrarios y
mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represin a
las manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones
populares, la excesiva influencia de los partidos polticos en la cpula sindical, han sido factores que han
complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en nuestro continente.

6
JACOBS, ANTOINE, La Autonoma Colectiva, en La Formacin del Derecho del Trabajo en Europa, Anlisis comparado de la
evolucin de nueve pases hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.
7
OJEDA AVILS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.
8
ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.
9
JACOBS, op. cit., p. 247.
10
Como ocurri en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo sociedades de resistencia.
Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.
11
OJEDA, op. cit., p. 50.

En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo en forma de
sociedades de resistencia, que luchan por mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo
espritu de la clase trabajadora, el de la lucha de clases, como respuesta a las injusticias de que eran objeto
los asalariados12.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la
abierta oposicin de los empleadores y la fuerte represin de los gobiernos 13.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, ste se expande y adopta formas ms pragmticas,
ejerciendo un importante rol en la vida de los pases americanos.
En Amrica Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en pases como Bolivia, Chile o Per y
otro populista en Argentina, Brasil y Mxico14.
En trminos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado de autonoma
frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol poltico, a travs de un partido de izquierda, con una
relacin bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de sindicalizacin de los pases con
sindicalismo de clase es de alrededor de un 16% 15, su representatividad es mayor debido a que este
sindicalismo est presente en muchas de las actividades econmicas estratgicas, como por ejemplo la
minera.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la dinmica poltica, donde
la cpula sindical est ms vinculada a instancias decisorias del Estado que a la representacin de las
demandas de los trabajadores. Existe una especie de transaccin entre el sindicalismo y el Estado donde el
primero presta su apoyo poltico al segundo a cambio de beneficios econmicos y sociales. La tasa de
sindicalizacin en estos pases bordea el 33%16.
En pases como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par europeo, en parte
por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de
leyes protectoras ms que por la negociacin colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han
basado en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnizacin por aos de servicio. Adems, gran
parte de la actuacin sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de obtener leyes
laborales y previsionales.
La gnesis del sindicalismo chileno fue relativamente autnoma del aparato estatal laboral, antecediendo
con mucho a su institucionalizacin jurdica 17. Es en el enclave minero donde aparecer el sindicalismo, en un
contexto de exagerada explotacin de la mano de obra y donde el pen no logra adaptarse a las exigencias del
patrn minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelgusticas de los obreros chilenos 19.
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte de los
trabajadores20. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No obstante, el desigual desarrollo
econmico observado en este perodo, centrado bsicamente en la explotacin del salitre y en actividades
asociadas al mismo, contribuy a que no se produjera una mayor extensin del sindicalismo, fenmeno
denominado masa aislada21.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organizacin y estrategia existentes entre los trabajadores,
donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron convencer a las autoridades de la
racionalidad de sus demandas, indicando, tcitamente, que la violencia provena de otras partes 22.
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo presencia pblica, con
mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales, especialmente en este ltimo caso desde 1955 a
1973. Adems, hubo perodos importantes de declinacin del conflicto laboral a escala nacional, a veces por
imposicin de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurri desde
1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundacin de la Federacin Obrera de Chile,
FOCH, en 1909, cuya labor permiti el crecimiento del movimiento obrero en nuestro pas. Al interior de esta
Federacin se enfrentaron dos concepciones ideolgicas distintas, una moderada de inspiracin cristiana y
partidaria de un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiracin marxista. Esta
divisin ideolgica perdurar en el sindicalismo chileno a travs del siglo XX23.
Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT, norteamericana, de
orientacin anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH.
12

POBLETE TRONCOSO, MOISS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 21.
Ibdem.
14
ZAPATA, FRANCISCO, Autonoma y subordinacin en el sindicalismo latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1993, p. 19.
15
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.
16
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.
17
PIZARRO, CRISSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986, p. 16.
18
SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contempornea de Chile, tomo II, Actores, identidad y movimiento, Santiago,
LOM, 1999, pp. 113 y 114.
19
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial Andrs Bello, 2000,
p. 33.
20
CRISSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaso, en 1903, que dej cincuenta vctimas; dos
movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines producidos en Santiago denominados semana roja en
1905, con setenta muertos; una protesta en Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa
Mara de Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.
21
PIZARRO, op. cit., p. 25.
22
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.
23
WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-ConoSur, 1989, pp. 137 y
140.
13

Es dable mencionar, asimismo, la Confederacin de Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los
trabajadores catlicos.
En 1937 se crea la Confederacin de Trabajadores de Chile, CTCH, organizacin central con la finalidad
de agrupar a todos los trabajadores del pas.
En 1953, se crea la Central nica de Trabajadores, CUT, despus de un fuerte perodo de represin
sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece ostensiblemente,
recuperndose en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalizacin bordea el 15 %24 registrndose un leve descenso de la
afiliacin y de la contratacin colectiva. Existen varios sectores en los cuales la presencia sindical es baja,
como el informal, el terciario y parte de la actividad exportadora.
Asimismo, el peso poltico del sindicalismo registra un declive sensible, con una Central Unitaria de
Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el hecho de que una parte importante
de los sindicatos no se encuentran afiliados a la misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, as como su vinculacin con
los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un
rgimen socialista. De hecho, entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atraves su etapa de mayor
politizacin, en gran parte debido a la lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta idea clasista y que no
siempre el espritu de hostilidad prim en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones
que adhirieron al sindicalismo de clase quedaron ms en el discurso que en la accin directa 25.
Aunque la politizacin de las cpulas sindicales ha sido una de las caractersticas del sindicalismo
chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientacin revolucionaria, siendo las principales
preocupaciones de los directores y asociados la mejora de las condiciones econmicas y laborales del
trabajador26. Cuando los sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y
a la apolitizacin. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase ha sido la
opcin de los trabajadores27.

1.2. DEFINICIN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo nace cuando el
Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados
entre las mismas, por lo cual no debe extraarnos que toda definicin de esta rama del derecho del trabajo
abarque ambos conceptos.
Desde una perspectiva terminolgica, se habla de derecho colectivo o de derecho sindical
indistintamente28, si bien en nuestro pas ha predominado en forma exclusiva la denominacin de derecho
colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la
denominacin derecho sindical es igualmente pertinente, en el entendido de que toda actividad sindical
requiere de cierta forma de organizacin de los trabajadores que generalmente es permanente pero, en
nuestra opinin, tambin puede ser transitoria y de la defensa de intereses profesionales colectivos, lo que
supone actividad colectiva, generalmente representada por la negociacin y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del trabajo que se
ocupa del estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la
agrupacin, organizacin y regulacin de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones
con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la autonoma colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1) Se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza laboral.
2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el anlisis y regulacin de las agrupaciones de
trabajadores y empleadores, y
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo individual y colectivo- se estructura en base a un delicado equilibrio entre la
heteronoma y la autonoma, y lo individual y lo colectivo, donde la heteronoma prevalece sobre la
autonoma y lo colectivo sobre lo individual29, perfilando este ltimo binomio el carcter protector del
derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus
pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a la suficiente
autonoma colectiva para poder negociar y contratar las condiciones laborales que regirn a una colectividad
determinada. Sin embargo, para lograr este ltimo objetivo no basta la simple autonoma colectiva, sino que
24
Comprendiendo el total de los asalariados en el ao 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa de sindicacin es de 10,7 % y
considerando la poblacin afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios pblicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada
en 1999, la tasa de sindicacin es de 13,3 %.
25
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.
26
SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, seala que la actitud confrontacional de los
grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislacin y por los intentos de los patrones de debilitar la capacidad de
negociacin de los sindicatos. En respuesta, los gremios buscaron aliados y soluciones polticas. En la misma lnea, WALKER
ERRZURIZ, op. cit., Derecho del, p. 140.
27
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.
28
Algunos autores limitan la denominacin derecho sindical a las normas reguladoras de los sindicatos, excluyendo la negociacin
colectiva y la huelga.
29
DANTONA, MASSIMO, LAutonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, en Giornale di diritto del lavoro e di
relazioni industriali,
industriali, N 51, ao XIII, 1991, 3, p. 455.

tambin las agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva, especialmente
representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual a igual
con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho colectivo son la
organizacin, la autonoma y la autotutela, de modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo.
Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de la visin triangular del derecho colectivo 30.
Esta visin triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad Sindical,
abarcando la organizacin sindical, la negociacin colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la capacidad
organizativa, la autonoma colectiva y la autotutela son caracteres presentes en el movimiento obrero de
comienzos de siglo, cuando an detentaba el carcter de ilegal o de alegal o extralegal, por lo que, en el
contexto europeo, el legislador -especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limit a
reconocer esta realidad y, en alguna medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de Amrica Latina el movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte,
organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia
representativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la
legislacin sindical de nuestro continente. En efecto, opinamos que dicha legislacin ms que reconocer y
limitar una realidad social determinada, intenta en ciertos casos crear o fundar un derecho colectivo que,
por diversas razones de ndole social, cultural, econmico y poltico, no estaba presente con idntica presencia
en nuestros pases. En este panorama, debemos apuntar que obviamente la legislacin sindical tiende a ser
ms interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una verdadera concesin del legislador.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y empleadores, inexistente
en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen anlogos
efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carcter general de la ley lo que obliga a que sus
mandatos slo aseguren mnimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonoma privada por sobre los
mismos. El legislador no podra determinar condiciones especiales de trabajo por sector o empresa. Como se
trata de mnimos, necesariamente la legislacin laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociacin
colectiva, que puede flexibilizar las normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin
perjuicio del respeto a los mnimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia para enfrentar las ltimas
crisis econmicas en Estados Unidos y Europa.
Adems, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garanta de cumplimiento
de las normas colectivas y tambin de las individuales 31. Por mucho que haya tribunales expeditos o una gran
capacidad de fiscalizacin de la autoridad, siempre podr haber incumplimiento o presiones hacia el
trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.
Como seala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son dbiles las leyes, por perfectas que
sean, tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores.
De hecho, y aunque la funcin de la legislacin es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en
comparacin con la creacin espontnea, producto del poder social de los trabajadores organizados, que sirve
de contrapeso a los empleadores32.
Es as como en los pases donde el movimiento sindical es dbil la ley no slo debe establecer la libertad
sindical, sino que tambin tiene que asumir una funcin de promocin y fomento de las organizaciones de
trabajadores, labor en la que el legislador puede influir favorablemente pero que depende, adems, de otros
factores de naturaleza sociolgica, poltica y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusin de que el estudio del derecho colectivo del trabajo en gran parte de
Amrica Latina no puede olvidar las particularidades propias de nuestro continente, de orden sociolgico,
poltico, cultural, econmico y jurdico, que ha perfilado en muchos pases entre ellos Chile un
sindicalismo dbil, donde la proteccin del trabajador es asumida principalmente por la ley ms que por la
contratacin colectiva33.
Finalmente debemos sealar que el derecho colectivo del trabajo est muy vinculado al estudio de las
relaciones industriales. De hecho, el anlisis de los fenmenos sindicales no se agota con el estudio de la
norma jurdica, siendo necesaria y ms completa una aproximacin multidisciplinaria que integre las
perspectivas econmicas, sociolgicas, histricas y psicolgicas.
Para las relaciones industriales la nocin central es la de sistema de relaciones industriales, como
subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores,
sindicatos y rganos pblicos, que actan en un contexto amplio y complejo de variables econmicas,
polticas, tecnolgicas y normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el
sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34.
30
DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurdico de Mario de la Cueva,
Cueva, recopilacin de escritos de Mario de la Cueva realizada
por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pp. 675 y ss.
31
KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho,
Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 55.
32
KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.
33
En esta materia, consultar en el libro La Negociacin Colectiva en Amrica Latina,
Latina, al cuidado de Oscar Ermida Uriarte y Antonio
Ojeda Avils, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: DANTONA, MASSIMO, Las clusulas obligacionales,
obligacionales, pp. 59 y ss.;
ERMIDA URIARTE, OSCAR, Origen,
Origen, caractersticas, perspectivas
perspectivas, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, Objetivos de la
intervencin y fines del Estado,
Estado, pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO, Negociacin colectiva y disciplina autnoma del conflicto ,
pp. 33 y ss.
Adems, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo en Amrica Latina,
Latina, Lima,
Crtica & Comunicacin, Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el Caribe, 1991.
34
GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale,
Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teora de sistemas como explicacin general en materia de relaciones industriales, y sus crticas, ver WALKER
ERRZURIZ, FRANCISCO, op. cit., Derecho del ,
, pp. 4 y ss.

Nuestro trabajo ser ms limitado y comprender el derecho colectivo desde una perspectiva jurdica.

1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los autores tienden a
establecer su propio catlogo en esta materia.
Toda generalizacin puede resultar falsa ya que existen particularismos y experiencias propias en
diversos pases. En nuestra exposicin nos limitaremos a las caractersticas ms importantes o fundamentales,
realizando ciertas aclaraciones segn las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales caractersticas del derecho colectivo del trabajo son las que expondremos
a continuacin.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sancin legislativa. Posteriormente
logra ciudadana legal lo que no impide que su autonoma originaria siga manifestndose constantemente en
su desarrollo.
Esta caracterstica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por
lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios extranormativos35. En el derecho colectivo
latinoamericano, existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por scar Ermida
Uriarte crisis de autenticidad o tara de inanidad del derecho sindical de nuestro continente36.
Toda intervencin legislativa en esta materia puede perseguir uno o ms de los siguientes objetivos:
a) Reconocer una situacin de hecho, confirmando los procesos ya existentes;
b) Establecer una legislacin limitativa del fenmeno colectivo, y
c) Sancionar una legislacin de fomento de la actividad sindical.
En nuestro pas la actividad legislativa se ha orientado ms bien en la lnea de a los dos ltimos objetivos
enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o disminuir en
relacin a los siguientes factores: la fuerza y organizacin propia del sindicalismo y el grado de intervencin
limitativa de la norma legal. Segn sea la combinacin de ambos podremos distinguir diversos escenarios:
a) Dbil desarrollo sindical en un contexto de legislacin interventora del fenmeno colectivo. Por
ejemplo, en nuestro pas, el derecho ha sido promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor.
b) Dbil desarrollo sindical y ausencia de legislacin al respecto, situacin similar a la de la primera
mitad del siglo XIX. Este escenario no es comn en los pases Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el
caso de la denominada autonoma colectiva plena que caracteriz en determinado momento a Inglaterra e
Italia37. Del mismo modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones,
cuando el legislador ha tratado de regular el fenmeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposicin de
los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y han
quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es ms bien de fomento o promocional,
nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo intervencionista y otro de autonoma plena, situacin
que estudiaremos ms adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por parte de la
legislacin. Es en esta situacin donde encontramos el mayor incumplimiento de las normas estatales
sindicales, como en el sector pblico chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden
negociar colectivamente y los servidores pblicos carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin
embargo, la organizacin y fuerza sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la
formalidad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislacin penal.
Como seala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y en la
intermediacin poltica que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus normas38. No siempre los
incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en perodos de turbulencia social y cuando la
autoridad evala polticamente la aplicacin de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno,
polticamente, adoptar una medida restrictiva o su aplicacin sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo,
se habla de la elasticidad del ordenamiento jurdico en materia sindical39.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al asalariado individual y
mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40.
En la actualidad este carcter instrumental se ha extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus
fronteras, representando intereses colectivos de sus asociados que son difcilmente divisibles, ms afines con
el derecho pblico y la economa.
Adems, el carcter instrumental se ha visto tambin reforzado porque el derecho colectivo es garanta
de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los ciudadanos que carecen de poder econmico
gozan de poca libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los poderes econmicos41. Por ello, la
libertad sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que
exista plena democracia y goce de las libertades pblicas y derechos fundamentales42.
Por ltimo, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las normas positivas de
derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer normas mnimas como las de derecho

10

individual del trabajo, no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen
las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonoma colectiva
determinan las condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la nocin de
derecho social como derecho de transaccin, donde el ordenamiento jurdico ms que resolver el conflicto de
derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos
establecen lmites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen contenidos obligatorios a la
negociacin colectiva, que desfiguran el carcter instrumental de la normas Estatales de derecho colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no est constituido por un sistema normativo rgido y autosuficiente. Por el
contrario, constantemente se ve influido por la actividad poltica y la economa45.
Otros factores que promueven el carcter contingente del derecho colectivo son el desarrollo cultural, la
conciencia social y cvica, el grado de solidaridad de los trabajadores, as como el reciente desarrollo de los
procesos de integracin y globalizacin.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la contratacin
peridica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la negociacin colectiva asume un
dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de negociacin permanente.
1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad asume especiales
caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales, a travs de los acuerdos
colectivos, creando derecho objetivo en ciertos casos.
La contratacin colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de establecimiento,
empresa, localidad, rea de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional. Adems, dichos
ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el contrario, en nuestro pas
la contratacin colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de presin de los
trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su mximo nivel normativo en los pases
Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin perjuicio de los lmites que puedan
estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presin. En todo caso, los
ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarqua que la huelga, por diversas razones que
expondremos en el captulo respectivo.

1.4. FUENTES
Sin duda la expresin fuentes del derecho es polismica.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define este vocablo como Principio,
fundamento u origen de una cosa (8 acepcin) y como Documento, obra o materiales que sirven de
informacin o de inspiracin a un autor (10 acepcin)46. Legaz y Lacambra explica que la expresin
fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que histricamente es o
ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho
histrico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho; fundamento de validez de una
determinada norma de derecho; forma de manifestarse la norma jurdica, y fundamento de un derecho
subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales. Las primeras
aluden a la causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos aquellos factores que directa o
indirectamente participan en su elaboracin. Las segundas son las formas de expresin del derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los trabajadores sobre el
Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca
conciliar dos intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garanta de rentabilidad
econmica para las empresas48.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la Constitucin; los tratados
internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonoma colectiva. Adems, debemos
mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prcticamente no se discute en la actualidad49.
La distincin entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas crticas, en el entendido de
que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el estudio filosfico y sociolgico de los motivos
ticos y de los hechos que condicionan la aparicin y las transformaciones de las normas jurdicas, situndose
su estudio fuera del campo jurdico. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto nico de fuente
del derecho, comprensivo de los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurdicas se positivizan
con fuerza legtima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.50.
Respecto del derecho colectivo, su caracterstica especial en materia de fuentes es el gran desarrollo de
la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulacin
de las relaciones laborales.

11

Otra caracterstica de las fuentes del derecho colectivo est dada por la universalidad de sus principios,
ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT,
cada vez ms aceptados por los pases del mundo con carcter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulacin del derecho colectivo, el reglamentarista; el de
autonoma colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningn ordenamiento o sistema se da en forma
pura, sin perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificacin en uno u otro sistema. Como sealaba
DAntona, la relacin de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos distintos: normas
objetivas producidas por las fuentes heternomas ley y autonoma colectiva y preceptos subjetivos de la
autonoma negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulacin de las relaciones laborales est dado por la tutela estatal del trabajador,
por medio de normas de orden pblico que reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes
puedan alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.
En nuestro pas la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de
la negociacin colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado su mbito de regulacin en la empresa,
comprendiendo slo a una parte de los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal reducindose
considerablemente el papel de los actores sociales, cuya accin colectiva queda restringida al mbito que el
Estado les conceda, delegue o atribuya53. La ideologa de este sistema respecto del derecho colectivo puede
resumirse como: toda negociacin es un conflicto y todo conflicto termina en huelga54.
En trminos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se perfila como una
tutela rgida, que establece mnimos inderogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la
negociacin colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser ms flexible, menos amplia
que la ley, contemplando ms beneficios que los mnimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las normas Estatales. El
accionar de los actores sociales, su autonoma y formas de interrelacin quedan supeditados a los deseos del
legislador.
Es as como en materia de negociacin colectiva o de huelga el Estado determina:
Quin: Los sujetos.
Dnde: Las empresas.
Para qu: Los fines.
Cmo: El procedimiento.
Cundo: La oportunidad.
Qu: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, adems, entre un reglamentarismo orgnico y otro funcional, segn recaiga en el
aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.
Lo anterior se explica por factores culturales, econmicos, jurdicos y polticos. Desde una perspectiva
cultural, en muchos pases en los que prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin
de hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que
predomina el individualismo ms extremo56.
Adems este sistema se sustenta en las economas dbiles, con escaso desarrollo industrial y productivo
(a diferencia del mbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del
sindicalismo, fomentndose la desorganizacin de los trabajadores y su indefensin ante los empleadores. Lo
anterior, explica que muchas veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento
social emergente concede un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la vez
los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo poltico no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes intermedios, de
naturaleza sindical. Existe pnico al conflicto, lo que redunda en el excesivo control de las elites polticas en
el movimiento sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias ms formales que reales, en naciones ms
autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la
necesaria profundizacin del sistema democrtico.
Este sistema es comn en varios pases de Amrica Latina57, siendo sus efectos bastante ambiguos, ya
que por una parte constituye una restriccin importante a la autonoma sindical que impide el desarrollo de
relaciones colectivas ms modernas, pero tambin constituye un inevitable sostn de un sindicalismo que
opera en condiciones de debilidad, frente a una actuacin de polticas neoliberales58.
Goldin precisa que el intervencionismo en Amrica Latina se da de dos formas, como intervencionismo
centrpeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrfugo en el resto de Amrica Latina. El
primero tiende a la concentracin y centralizacin de las instituciones colectivas, a diferencia del segundo,
que propende la descentralizacin de las mismas59.
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones laborales individuales como
en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor Gaete Berros sealaba respecto del Cdigo
del Trabajo lo siguiente: parece que toda nuestra legislacin sindical, estuviese inspirada, en una especie de
terror hacia el verdadero sindicalismo, la ley en su afn de anular los beneficios de l, llega al extremo de
prohibir la formacin de federaciones de sindicatos, o sea la mxima expresin del Derecho Sindical60.

12

En ese mismo ao, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del Trabajo, respecto de
la libertad de asociacin sindical propiciada por la OIT, manifestaba: Sin embargo, nuestro cdigo del
Trabajo, que dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro III, las ms elementales nociones
de libertad de asociacin. Los sindicatos no slo estn sometidos al tutelaje, sino a la tirana de los
organismos estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, nica forma efectiva del
verdadero sindicalismo61.
Actualmente, con el Cdigo de 1994, constatamos avances en diversas materias, sin embargo nuestro
sistema contina centrado en el reglamentarismo y en limitaciones excesivas a la libertad sindical. La ltima
reforma establecida por la ley N. 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye un paso importante por
suprimir el intervensionismo orgnico, no as el funcional62.
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63
El sistema autnomo de relaciones laborales se basa en el rol protagnico de los actores sociales con
relativa independencia del Estado que se limita a establecer normas mnimas a fin de asegurar ciertos niveles
de necesario cumplimiento y evitar excesos o abusos64.
Este sistema se basa en la autonoma colectiva como fuente reguladora de las relaciones laborales65,
existiendo tres manifestaciones del mismo en el derecho comparado: los casos ingls y uruguayo de
abstencin legislativa, y el caso italiano representado por la teora del ordenamiento intersindical.
En la situacin inglesa lo caracterstico de su sistema laboral en gran parte del siglo XX fue la tutela en
negativo de los derechos sindicales, realizada por el Estado a travs de la exoneracin de los sindicatos de la
responsabilidad civil o penal en que incurriran por aplicacin de las reglas generales. En este sistema el
Estado ha cumplido un rol auxiliar por medio de mecanismos de conciliacin y arbitraje voluntario66.
De tal forma se conforma una suerte de laissez-faire colectivo67, donde el Estado se abstiene de
regular directamente las relaciones colectivas del trabajo, entregando dicha reglamentacin a las prcticas y
reglas generadas por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de las polticas adoptadas
en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher68.
El otro modelo de abstencin legislativa est constituido por el Uruguay, caracterizado por una alta
autonoma en la regulacin de las relaciones colectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en
esta materia69. En este pas, el nico marco regulatorio general est dado por el artculo 57 de la Constitucin
que consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los Convenios
N.s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo destacable la importancia de los Consejos de
Salarios instituidos por ley en 194371 y que han influido en la conformacin del sistema de relaciones
colectivas en el Uruguay, especialmente la negociacin colectiva por actividad72. Cabe precisar que, en los
ltimos aos, estos consejos no han sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociacin
colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonoma colectiva plena, lo encontramos en Italia donde la
autonoma colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la carencia de una legislacin orgnica
en materia sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical y huelga73 delegan en
la ley la regulacin de diversos aspectos del derecho de negociacin colectiva y de autotutela. Ante este
panorama, en los aos sesenta, Giugni postul como modelo explicativo del sistema la teora del
ordenamiento intersindical, a fin de otorgar certeza jurdica dentro de su propio mbito al sistema sindical,
con independencia de la falta de legislacin en la materia.
Este autor se sirve de la nocin de ordenamiento jurdico formulada en 1919 por Santi Romano para
explicar la autonoma colectiva y su evolucin en el sistema italiano74. Esta concepcin permite el estudio de
las realidades jurdicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite
encuadrar las relaciones sindicales en la nocin de Ordenamiento Intersindical, es decir, de un
ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado75.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el ordenamiento intersindical
contiene todos los elementos de un orden jurdico: la existencia de rganos legitimados para producir normas
de acuerdo a criterios internos de legitimacin; de rganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos
para sancionar su inobservancia76.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y poderes pblicos
normalmente estn dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las reglas sobre produccin
normativa) y de, adems, una relativa autonoma respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo
una institucin en la terminologa de Santi Romano, precisando que a cada institucin corresponde un
ordenamiento y viceversa77, lo que tambin es aplicable al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma materia, caso en el cual
podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas. Primero, si ambas valoraciones normativas
coinciden no se produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un
conflicto de lealtad que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su
validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende, no estn en
conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento obligado para el otro cae en la
esfera de una mera libertad78. Por ello gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la
luz del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual, mientras, si se analiza
ms en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la
relacin obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil79.

13

La principal crtica a esta teora se funda en la utilizacin de la nocin de ordenamiento como

construccin dogmtica junto a la nocin de pluralidad de ordenamientos jurdicos80. Lo anterior, por la
contradiccin lgica producida al postular por un lado un ordenamiento sindical autnomo de carcter preestatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al
ordenamiento intersindical de carcter particular, integrndolo en su seno81.
Por ello algunos autores postulan una concepcin pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos
autnomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino derivada del reconocimiento estatal82. En este
contexto, el ordenamiento intersindical se fundara en una delegacin o autorizacin estatal a los
interlocutores sociales.
Cabe agregar, adems, que para la concepcin pluralista del derecho, es perfectamente factible la
coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de naturaleza diferente, como los supraestatales, los
infraestatales (los corporativos) o los sistemas jurdicos transnacionales83 y cuyas relaciones pueden ser de
independencia (entre Estados o la Iglesia y el Estado), de subordinacin (asociaciones privadas y el Estado),
de coordinacin (entre rdenes estatales, por ejemplo en el derecho internacional privado) o de presuposicin
o dependencia (orden jurdico internacional que presupone la existencia de los Estados)84.
No obstante las crticas, ha sido enorme la importancia de la construccin terica del ordenamiento
intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la dinmica de las relaciones
sindicales85 y para la interpretacin del derecho estatal86.
Adems, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y cumplido una funcin de
innovacin en el derecho estatal; realizando, este ltimo, por su parte, labores de fomento y de sustento de la
autonoma colectiva y de integracin de las normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se
observa una tendencia hacia una mayor regulacin e influencia del derecho estatal y por ende a una prdida
de autonoma en el ordenamiento intersindical italiano87.
1.4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y nfasis, en los pases desarrollados de Occidente, encontramos un sistema mixto
de relaciones sindicales, que armoniza normas legales con las generadas producto de la autonoma colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurdico importante a la actividad sindical en base al
principio de libertad sindical, operando la negociacin colectiva y las normas legales como fuentes
complementarias. El derecho estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical regulando la gestacin
de la negociacin colectiva y el cumplimiento de los convenios colectivos. La lnea divisoria entre esta
regulacin estatal y el sistema reglamentarista est dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos ms centrados en las normas legales
que reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonoma colectiva de los actores sociales.
La legislacin laboral tiende a prevalecer sobre la negociacin colectiva siempre que la capacidad de
presin poltica de los trabajadores sea superior a su capacidad sindical88. Por el contrario, un movimiento
sindical fuerte se muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una doble subordinacin protectora:
a las normas de orden pblico que informan el contrato de trabajo y a las normas generadas por la autonoma
colectiva89.
En sntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la siguiente forma:
ESTADO
SISTEMA REGLAMENTARISTA

SISTEMA DE LA AUTONOMA
COLECTIVA PLENA

SISTEMA MIXTO

AUTONOMA
COELCTIVA

Primaca de las fuentes legales

Muy
limitada
por
la
en la regulacin de las relaciones legislacin, slo constituye una
laborales.
fuente subordinada a las normas
estatales.
Casi
absoluta
omisin
Principal fuente de regulacin
legislativa en materia de relaciones de las relaciones laborales.
colectivas o, en caso de haber
normas al respecto, slo se establece
un marco mnimo que no entorpece
el accionar de los actores sociales.
La
legislacin
establece
mnimos, conformando adems un
cuadro legal de fomento y
promocin de la autonoma
colectiva.

La
autonoma
colectiva
complementa la legislacin, mejora
los mnimos legales y se
desenvuelve con bastante fluidez en
la regulacin de las relaciones
laborales.

1.4.4. Relaciones entre fuentes

Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y la autonoma
colectiva, son especialmente complejas.

14

Bsicamente los modelos de relacin entre ley y autonoma colectiva pueden darse aislada o
conjuntamente en un pas determinado, siendo los siguientes:
1) Modelo de regulacin autnoma previa: La autonoma colectiva cumple un rol previo, ms bien
experimental, estableciendo una nueva regulacin o institucin que, de resultar exitosa, posteriormente es
adoptada por la legislacin en forma general 35. Por ejemplo, podemos citar el caso de la indemnizacin por
aos de servicio que en sus inicios fue implementada por la contratacin colectiva y posteriormente
sancionada por el legislador.
2) Modelo de autonoma plena o de distribucin por razn de la materia: la ley y el contrato
colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse36.
3) Modelo de relacin concurrente o sustitutiva: En este caso la contratacin colectiva sustituye el
mandato legal, otorgando una proteccin al trabajador a lo menos similar que la contemplada en la ley, como
por ejemplo ocurre en Gran Bretaa, donde la contratacin colectiva ha sustituido la regulacin legal sobre
indemnizacin por aos de servicio y despido injustificado37.
4) Modelo del reenvo explcito: Se trata de un modelo promocional, donde el legislador reenva a la
negociacin colectiva como fuente exclusiva para regular una determinada materia 38.
5) Modelo dbil o de determinacin indirecta: La contratacin colectiva mejora, eleva o desarrolla los
mnimos legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas
formas39:
Superposicin: cuando el contrato perfecciona y eleva los mnimos legales, por ejemplo al rebajar la
jornada ordinaria de trabajo.
Distribucin funcional: cuando los contratos complementan o desarrollan lineamientos o principios
fijados por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del empleador.
6) Modelo fuerte o de predeterminacin legal directa: La ley determina imperativamente los
contenidos que obligatoriamente debe abordar la negociacin colectiva, entregando a un rgano pblico la
interpretacin de las disposiciones legislativas 40.
7) Modelo rgido de topes mximos: Cuando la legislacin establece topes o techos mximos en cuanto
a los beneficios que pueden pactarse en la contratacin colectiva41.
8) Modelo de la interaccin permanente: La negociacin colectiva puede acomodar la legislacin, de
manera dctil y responsable, a las peculiaridades de cada sector o rama de industria, permitindose, inclusive,
que la contratacin colectiva derogue en sentido peyorativo lo establecido en la ley42.
9) Modelo de la legislacin negociada o contratada: La contratacin colectiva de carcter trilateral
entre los actores sociales, denominada concertacin social, estructura acuerdos que posteriormente dan
nacimiento a iniciativas de ley43.

1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE

En este prrafo final de este captulo introductorio, a modo de complemento, realizaremos una sntesis
esquemtica de lo que ha sido la legislacin sindical chilena hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos perodos de la legislacin sindical nacional, a saber, hasta 1924, de
inexistencia de legislacin sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la legislacin; de 1931 a 1973, de
consolidacin y desarrollo parcial; de 1973 a 1979, de transicin legislativa; de 1979 a 1991, comprensivo del
Plan Laboral, y de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidacin.
Hasta 1924 encontramos un perodo de inexistencia de legislacin sindical, ya que no existe una
legislacin especfica sobre los sindicatos, la negociacin colectiva y la huelga en nuestro pas. No obstante lo
anterior debemos sealar que la falta de una legislacin especializada no significa la inexistencia de un
movimiento sindical.
De hecho, ya desde el ao 1830 se registra actividad huelgustica de los trabajadores y en 1890 se
produce la primera huelga general. Paulatinamente aumentan los conflictos y las huelgas, fortalecindose la
organizacin obrera, como ya reseramos en el prrafo inicial de esta obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo perodo, de nacimiento de la legislacin sindical.
En 1924 despus de una serie de conflictos polticos se aprueban diversas leyes por el Congreso
Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N. 4.057 de organizacin sindical. Este fue un perodo de
mucha inestabilidad para el pas, donde encontramos distintos gobiernos y un caos poltico que finalizar con
la cada del gobierno del general Ibez. Esta situacin implic que muchas de las leyes sociales quedaran sin
aplicacin.
Este perodo finaliza con la dictacin del Cdigo del Trabajo, el 13 de mayo de 1931, por medio del
decreto con fuerza de ley N. 178.
El tercer perodo, que va de 1931 a 1973, fue de consolidacin y desarrollo parcial del sindicalismo
segn el sector.
35

RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du Travail,

Travail, Pars, PUF, 1993, p. 296.
ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCA NINET, IGNACIO, LPEZ GANDIA, JUAN y SALA
FRANCO, TOMS, Derecho del Trabajo,
Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.
37
VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato,
comparato, Bari, Cacucci, 1992, p. 142.
38
LIEBMAN, STEFANO, Autonomia collettiva e legge, en Letture di diritto sindacale,
sindacale, al cuidado de Massimo DAntona,
Npoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di Diritto Del Lavoro, Piccola Biblioteca
Giuffr, Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1992, p. 38.
39
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
40
VENEZIANI, op. cit., "Stato e", p. 144.
41
GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126.
42
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
43
LIEBMAN, op. cit., p. 91.
36

15

Por una parte este fue un perodo de consolidacin de la legislacin del cdigo de 1931 y, por otro, de
desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los trabajadores pblicos, desde una
perspectiva legal, era un sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el
fenmeno sindical se diera en plenitud en esta rea. Por otra parte, los trabajadores agrcolas tuvieron pocas
oportunidades de sindicacin hasta la aprobacin de la ley de sindicacin campesina, N. 16.625, de 1967,
que reemplaz a la ley N. 8.811 de 1947. Asimismo, los trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto,
conocido como Estatuto de los Trabajadores del Cobre, con la dictacin del decreto con fuerza de ley N. 303,
de 1956, refundido por el decreto supremo 307, 1970.
A continuacin, haremos una breve semblanza de la legislacin de la poca (1931-1973).
En el Cdigo del Trabajo de 1931 se distinguan dos tipos de sindicatos: los industriales y los
profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los segundos podan ser de patrones, de
empleados, obreros, mixtos (de obreros y empleados) o de independientes.
El sindicato profesional se constitua con un qurum mnimo de 25 personas de una misma profesin,
industria o trabajo, o profesin, industria o trabajos similares o conexos. En la prctica se acept la comn
dependencia de un mismo empleador como criterio de constitucin.
La afiliacin al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurdica era concedida por el
Presidente de la Repblica, quien adems poda disolver la organizacin por decreto, segn ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial poda constituirse en cualquier empresa que tuviere ms de 25
obreros, requiriendo un qurum mnimo del 55% del total de los obreros de la misma. Se trataba de un
sindicato de empresa, de afiliacin obligatoria, ya que una vez constituido se entendan afiliados ipso jure
todos los obreros que tuvieren cumplidos 18 aos y laboraren en la empresa. En idntica situacin se
encontraban los obreros que se incorporaran posteriormente a la misma en virtud de un contrato de trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por un monto que ascenda al 10% de las utilidades
lquidas con un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma se reparta por mitades entre el sindicato y los
obreros. Al igual que el sindicato profesional, su personalidad jurdica era concedida por el Presidente de la
Repblica, quien adems poda disolver la organizacin por decreto, segn ciertas causales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de nuestro legislador, claramente
transgreda la libertad sindical y obedeca a un criterio conservador, temeroso del accionar independiente de
los sindicatos44.
Adems, los sindicatos industriales no podan federarse o confederarse para la defensa de sus intereses y
los sindicatos profesionales slo podan constituir organizaciones de grado superior si limitaban su mbito a
una misma profesin u oficio o a profesiones u oficios similares o conexos.
Con la sola excepcin de las normas de sindicacin campesina, del ao 1967, todo el sistema de derecho
colectivo orgnico contemplado por el Cdigo del 1931 transgreda la libertad sindical, especialmente por su
excesivo reglamentarismo45.
En cuanto a la negociacin colectiva, el Ttulo II del Libro IV, denominado Conflictos colectivos,
comprenda un procedimiento negociador que se iniciaba con la celebracin de una asamblea del personal
interesado en promover el conflicto, para obtener mejores condiciones econmicas y sociales de vida en la
empresa, concurriendo 2/3 del personal comprometido, y aprobndose por mayora de los asistentes un pliego
de peticiones. De esta reunin se levantaba acta, en la que se designaba una comisin encargada de hacer
llegar el pliego al patrn, dentro de las 48 horas siguientes de celebrada la respectiva asamblea, con dos
copias a la Junta de Conciliacin46.
El patrn deba recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento en que tena el pliego en su
poder, a la delegacin designada. En todo caso deba dar respuesta del pliego en el plazo de 5 das,
prorrogable de comn acuerdo. Expirado este plazo cualquiera de los interesados poda solicitar el paso de los
antecedentes a conocimiento de la junta de conciliacin, dndose por fracasadas las conversaciones directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 das desde la primera audiencia para procurar la
solucin del conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento formulaba una proposicin de arreglo
respecto de la cual deban pronunciarse los jefes de las respectivas delegaciones. Si cualquiera de las partes
contestaba negativamente fracasaba la gestin de la junta de conciliacin. Si ambas partes aceptaban,
terminaba el conflicto y se suscriba el acta de avenimiento.
Rechazada la proposicin de la junta, su presidente propona el arbitraje a las partes. Si ambas partes
aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas rechazaban dicha opcin, los trabajadores podan
declarar la huelga, la que deba ser votada en el plazo de 20 das. Las partes podan acordar la prrroga del
inicio de la huelga47.
La prctica consagr la exigencia de que estuviere vencido el plazo de vigencia de un avenimiento o
contrato colectivo para poder plantear un conflicto48.
44

POBLETE TRONCOSO, op. cit., p. 46.

Como seala William Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opcin entre los sindicatos de libre asociacin y el
proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se concret en los denominados sindicatos industriales. Ver
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, op. cit., El Padre Hurtado, p. 397.
45
En esta misma opinin WALKER ERRZURIZ, op. cit., Derecho del,
del, p. 168.
46
Las Juntas de Conciliacin eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y era el Inspector del Trabajo
respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores. Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por
las respectivas organizaciones. Desde 1967 el representante del Estado tuvo derecho a voto.
47
Para la votacin de la huelga la junta de conciliacin designaba un delegado que como ministro de fe controlaba la votacin y el
cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realizacin de una asamblea con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobacin
de la huelga por mayora absoluta de los votantes. Se votaba s o no y se designaba, adems, un comit huelguista encargado de citar a
asamblea para finalizar la huelga por votacin de la mayora de los asistentes y a peticin de 10 obreros o empleados.
48
THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo,
Trabajo, tomo I, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1987, p. 298.

16

En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al trmino del perodo de conciliacin las partes
deban pronunciarse por la ltima o mejor proposicin de arreglo de la junta, los mediadores o la empresa.
Los trabajadores al rechazarla, aprobaban automticamente la huelga. Si la frmula era aprobada por los
trabajadores y rechazada por la empresa, se prorrogaba por 10 das el plazo para hacer efectiva la huelga. Con
este sistema se valoraba la mejor oferta y si los trabajadores no obtenan el qurum de aprobacin de la huelga
terminaba el conflicto sin nuevos beneficios.
En el sistema de la ley de sindicacin campesina (1967), la Direccin del Trabajo, de oficio o a peticin
de parte, promova la iniciacin de negociaciones colectivas 60 das antes de la expiracin de un convenio
colectivo.
Si no se realizaba la negociacin directa o sta fracasaba, los trabajadores de cada fundo podan plantear
un conflicto acordndose el pliego de peticiones por mayora absoluta de los trabajadores. Planteado el
conflicto todos los trabajadores del fundo quedaban sometidos a l y la convencin que se suscriba los
obligaba a todos por igual.
Si se produca una huelga, se suspendan las labores de la empresa o predio del personal en conflicto a
excepcin de las de imprescindible necesidad. El qurum para hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los
trabajadores en conflicto y deba ser aprobada por la mayora absoluta de los mismos. Si se rechazaba se
entenda aprobada la mejor proposicin de arreglo.
Por ltimo, es dable sealar que existan regmenes especiales de negociacin, por ejemplo en el cuero y
calzado o en la Compaa de Aceros del Pacfico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24 del Cdigo de 1931.
Las partes del contrato colectivo eran uno o ms patrones sindicados o no y uno o ms sindicatos de
trabajadores. Se estatua el monopolio sindical, ya que los trabajadores deban organizarse sindicalmente para
poder negociar colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas clusulas se integraban a los contratos de trabajo que se
celebraran durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los trabajadores que, con posterioridad a su
celebracin, ingresaren al sindicato. Ningn sindicato poda hacer efectiva una huelga mientras estuviere
vigente un contrato colectivo que regulare las condiciones de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicacin campesina, N. 16.625, de 1967, dispuso que las convenciones
colectivas celebradas por las organizaciones ms representativas de trabajadores y empleadores o por
empleadores agrcolas individuales que tuvieran el carcter de ms representativos, podan extenderse total o
parcialmente, por decreto supremo, a todos los trabajadores o empresas agrcolas en determinadas regiones o
zonas o en todo el pas. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociacin en una comisin
paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponan fin a un conflicto del trabajo. Cabe
destacar que, en la prctica, fueron muy escasos los contratos colectivos celebrados directamente conforme
los arts. 17 a 24 del Cdigo de 1931, siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral va un pliego
de peticiones que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exiga la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo, no rega tal requisito
para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba
por escrito y constitua, en el fondo, un contrato colectivo, an cuando se hubiera pactado va un conflicto
colectivo y no por negociaciones directas.
Es as como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de negociacin, debido
a que el Cdigo de 1931 slo otorgaba fuero a los trabajadores que promovan un conflicto y no a los que
iniciaban una negociacin colectiva. Por ello, la va del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar
reglamentada con mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presin frente al
patrn.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los contratos colectivos.
Los fallos arbitrales, por la legislacin y la prctica tambin fueron asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Cdigo de 1931 la reglament en su ttulo II del libro IV, arts. 627 y ss.,
denominado De la intervencin de los sindicatos en los conflictos del trabajo. Este ttulo hizo creer que slo
los trabajadores organizados podan declararse en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia 49.
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino slo en los conflictos
colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votacin secreta de 2/3 partes del grupo negociador o del
sindicato, requirindose mayora absoluta de los mismos para aprobarla. Una vez acordada, su ejecucin
poda prorrrogarse por otros 35 das a fin de continuar las negociaciones.
La huelga suspenda los efectos del contrato individual, mantena el fuero y el empleador no poda
contratar trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador poda decretar lock-out una vez agotados todos los procedimientos y siempre
que los trabajadores hubieren rechazado su proposicin de arbitraje. Por el contrario, poda haber huelga
aunque el empleador aceptara el arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, adems, el mecanismo de la reanudacin de faenas, por orden del Gobierno, cuando se
estimaba que existan razones de orden social que justificaran este mecanismo.
Luego, la ley N. 17.074, de 1968, facult al Presidente de la Repblica para crear comisiones tripartitas,
con representantes de los trabajadores, empleadores y del Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y
condiciones de trabajo mnimas por rama de actividad. Ms adelante, el decreto ley N. 670, de 1974, termin
el funcionamiento de las referidas comisiones y estatuy que por resolucin conjunta de los Ministerios del
49

THAYER y NOVOA, op. cit., tomo I, p. 311.

17

Trabajo y Previsin Social y de Economa, Fomento y Reconstruccin podan determinarse remuneraciones

superiores a las que indicaba (resultantes de los reajustes automticos dispuestos en su artculo 10), con
relacin a determinados grupos de trabajadores, zonas, empresas, reas de produccin o ramas de actividad,
cuando las condiciones de estas empresas, reas o ramas as lo justificaran. Adems se contempl la
formacin de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos. Posteriormente, en 1977, por el decreto ley
N. 1.765 se modific el sistema reasignando con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones
tripartitas (vigentes hasta 1979).
Otra gran novedad en este perodo es la constitucionalizacin del derecho colectivo, por medio de la ley
de reforma constitucional N 17.398, de 9 de enero de 1971, que sustituy el N. 14 del art. 10 de la
Constitucin de 1925, estableciendo el derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o
faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se estatuy que los sindicatos y
las federaciones y confederaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, y que los sindicatos son
libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto perodo, de 1973 a 1979, de transicin legislativa, el gobierno militar dicta el decreto ley
N. 198, de 1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11 de septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes N.s. 12 y 133, de 1973, cancelaron la personalidad jurdica y disolvieron
la Central nica de Trabajadores. El decreto ley N. 2.346, de 1978, declar ilcitas y disolvi diversas
organizaciones sindicales y el decreto ley N. 2.347, del mismo ao, declar ilcitas y contrarias al orden
pblico las asociaciones o grupos de personas que asuman la representacin de sectores de trabajadores sin
tener personera para ello, de acuerdo a la legislacin laboral o al derecho comn.
Por su parte, el decreto ley N. 670 de 1974 termin el funcionamiento de las comisiones tripartitas y, en
1977, el decreto ley N. 1.765, restituy algunas de las facultades resolutivas a dichas comisiones que, en
definitiva, cesaron de funcionar en 1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N 3, de 1976 50, estableci en su artculo
1. N 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo exigir la afiliacin a una organizacin sindical
como requisito para desarrollar un determinado trabajo; estableciendo que la ley determinara los mecanismos
adecuados para lograr una solucin equitativa y pacfica de los conflictos del trabajo, los que deberan
contemplar frmulas de conciliacin y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habra tribunales
especiales de expertos, cuyas resoluciones tendran pleno imperio, y velaran por la justicia entre las partes y
por el inters de la comunidad.
Asimismo, se dispuso que en ningn caso podran declararse en huelga los funcionarios del Estado o de
las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas que atienden servicios de utilidad
pblica, o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del
pas o a la seguridad nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artculo 1., estableci el derecho a sindicarse en el orden de las
actividades de la produccin o de los servicios, en la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma
que seale la ley, estatuyendo que las organizaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo
hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autnomo en la forma que determine la
ley.
Adems, se dispuso que la ley contemplara mecanismos que aseguren la autonoma de las
organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
El quinto perodo, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere a la institucionalidad laboral
creada por el gobierno militar.
Los ms importantes textos en esta materia son los decretos leyes N.s. 2.756, sobre organizaciones
sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre negociacin colectiva, todos de 1979.
Jos Piera seala que con el Plan Laboral 51 se buscaba la plena libertad sindical entendida como
posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer la democracia sindical; lograr centrar
la negociacin colectiva en la empresa; permitir someter la huelga a la disciplina del mercado a fin de impedir
que monopolizara los puestos de trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la
negociacin colectiva.
La legislacin de esta poca se caracteriza por su excesivo intervencionismo y su transgresin del
principio libertad sindical, entendido en su acepcin amplia, que estudiaremos en los prximos captulos.
Luego, la ley N. 18.620 recopil la legislacin existente en materia laboral en el Cdigo del Trabajo de
1987.
En materia constitucional, el decreto ley N. 2.755 de 1979 52, dispuso en su N. 20 que no se poda
exigir la afiliacin a una organizacin sindical o gremial como requisito para desarrollar una actividad o
trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociacin colectiva, esta norma estableci el derecho de los trabajadores a negociar
colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que la ley les permita expresamente negociar. La ley
establecera las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella
una solucin equitativa y pacfica, sealando, adems, los casos en que la negociacin colectiva debera
someterse a arbitraje obligatorio, el que correspondera a tribunales especiales de expertos cuya organizacin
y atribuciones se estableceran en ella.
50

Decreto ley N 1.552 de 13 de septiembre de 1976.

PIERA, JOS, La Revolucin Laboral en Chile,
Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.
52
El art. 2 de este decreto derog todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o permitan regular regmenes o
estatutos laborales de excepcin.
51

18

Agreg que no podran declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como
tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atienden
servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la
poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional. La ley establecera los procedimientos para
determinar las empresas cuyos trabajadores estn sometidos a esta prohibicin.
Luego, su N. 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que seale la ley. Las
organizaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, aadiendo que la ley contemplara los
mecanismos que aseguren la autonoma de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Adems, las organizaciones sindicales no podan intervenir en actividades poltico partidistas y perseguir
fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrar la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), de 1980, los
estudiaremos ms adelante, cuando analicemos la libertad sindical.
Por ltimo, en el sexto perodo, de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidacin de la legislacin sindical,
el Plan Laboral se mantiene con una serie de enmiendas, representadas por las leyes N. 19.069, sobre
organizaciones sindicales y negociacin colectiva y N. 19.049, sobre centrales sindicales, ambas de 1991.
Actualmente la legislacin laboral se encuentra recopilada en el Cdigo del Trabajo de 1994 (decreto con
fuerza de ley N. 1). Luego, este Cdigo ha sido enmendado por diversas leyes, destacndose la ltima, N.
19.759 de 5 de octubre de 200153.
Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya que para algunos son ms bien
cosmticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para otros, las reformas han sido adecuadas a una
sociedad moderna y libre, que tiene que equilibrar la tutela del trabajador con el crecimiento y la eficacia
econmica.
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el sentido de que la actual legislacin transgrede en
diversas materias el principio de libertad sindical, sin perjuicio de que las reformas realizadas al Plan Laboral
no son menores y han constituido un avance hacia la plena consagracin de la libertad sindical.

53
Los objetivos generales de esta ltima reforma buscaban perfeccionar las normas sobre organizaciones sindicales y prcticas
desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales, incorporar nuevas modalidades de contratacin y aumentar la proteccin de
los temporeros, segn consta en el Informe de la Comisin de Trabajo y Previsin Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado,
de la Sesin 32, ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cmara de Diputados, se dej constancia de que las ideas matrices del proyecto se orientaban a modernizar las
relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economa nacional en el mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol
preponderante a la generacin de mecanismos de dilogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisin de
Trabajo y Seguridad Social, publicado en el Boletn de Sesiones de la H. Cmara, de la Sesin 32, ordinaria, en 4 de septiembre de 2001,
p. 63.

19

CAPTULO II

PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO

2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden estudiarse agrupados en un
megaprincipio o fundamento rector esencial: la libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se ha conformado en el transcurso
del siglo XX. Su origen se vincula con el reconocimiento estatal al fenmeno sindical y sus diversas
manifestaciones: las asociaciones de trabajadores, la negociacin colectiva y las medidas de accin directa,
como la huelga.
Tanto la constitucin de agrupaciones de trabajadores como el negociar y declarar la huelga son
actividades que en una primera instancia son prohibidas por el Estado, luego toleradas y finalmente
reconocidas como derechos de los trabajadores.
El reconocimiento de la organizacin y actividad sindical conlleva la elaboracin, por parte de la
doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la libertad sindical.
En los prrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su naturaleza jurdica, sus
clasificaciones, consagracin a nivel internacional y la normativa constitucional existente al respecto en
nuestro pas. Adems, haremos especial mencin a los atributos de la libertad sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de la libertad sindical y su
reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico.
2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurdica la libertad sindical ms que una libertad es un derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, as como la tutela y promocin de la
actividad sindical, a fin de hacer una efectiva defensa de los intereses representados por la organizacin.
La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las relaciones de trabajo, de la
importancia del dilogo y de la necesidad de convergencia entre los actores sociales109. En efecto, la
divergencia de intereses entre empresarios y trabajadores se centra en la base de cualquier sistema de derecho
colectivo, ya que las expectativas legtimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarn en
conflicto.
Los empresarios pueden legtimamente desear que el costo del trabajo les permita desarrollar su
actividad, y los trabajadores legtimamente aspirar a mejorar sus remuneraciones; los empresarios pueden
desear encontrar el trabajador ms adecuado para cada vacante y los trabajadores pueden tener inters en que
haya un puesto de trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden pretender legtimamente que el
ordenamiento jurdico les permita la mxima movilidad de la fuerza de trabajo y los trabajadores pueden
exigir, tambin legtimamente, tener una estabilidad mnima que les permita planificar su vida y la de su
familia; los empresarios aspiran a poder planificar sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les
garantice dicha planificacin, y los trabajadores saben que sin el derecho de huelga se encuentran indefensos
y aspiran a que se les permita ocuparlo como medio de presin, etc.110. El derecho del trabajo trata de regular
estos intereses contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente armonizados por medio de acuerdos entre
los actores sociales.
Adems, existe un inters comn entre empresarios y trabajadores, en orden a que sus conflictos sean
regulados peridicamente a travs de procedimientos razonablemente preestablecidos, los que en forma
alguna excluyen el recurso a los mecanismos de autotutela, como la huelga111.
En los pases desarrollados se impone el modelo del pluralismo conflictual, que reconoce al conflicto
como una caracterstica esencial de la sociedad y lo considera como un valor positivo, institucionalizndolo
como medio de integracin y de progreso del sistema social112. Sin embargo, el conflicto puede cumplir esta
doble funcin de estabilizacin e innovacin, en base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser tan
radical que atente contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente y la utilizacin de los
medios de lucha, especialmente la huelga, no debe ser exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado
suficiente de legitimacin y fuerza poltica para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de
procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el ejercicio del poder social de los grupos para
garantizar todas las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la esfera social un rol de mediador del

20

conflicto, as como de propulsor y coordinacin de la actividad de los grupos hacia objetivos de inters
general113.
Salvo excepciones, en Amrica Latina el modelo impuesto por el reglamentarismo se aleja del
pluralismo conflictual y tiende ms bien a un control autoritario sobre la libertad sindical que favorece en
definitiva a los empresarios, fomentado en parte por la debilidad sindical (producto del poco desarrollo
industrial de nuestros pases) y por el escaso peso poltico de los trabajadores en la historia de nuestros pases.
Desde una perspectiva histrica general, el reconocimiento de la libertad sindical se relaciona
directamente con los trabajadores y sus necesidades, a diferencia de los empleadores que no requeran de un
concepto especfico para desarrollar sus actividades empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica lcita y el derecho de propiedad. Por el contrario, los trabajadores
dentro y fuera de la empresa se encuentran sujetos a las fuerzas del mercado, del cual dependen para subsistir
y transar su nico capital: su fuerza de trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolucin Industrial en el siglo XIX, sus numerosos
aspectos positivos y negativos, particularmente respecto de los abusos que se produjeron con trabajadores de
todas las condiciones, lo que determinar el surgimiento de diversas convulsiones polticas, sociales y
tambin jurdicas. La cuestin social, en una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia de los
trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y de que la unin hace la fuerza.
Cuando el derecho reconoce el fenmeno colectivo y, por ende, a las agrupaciones de trabajadores y sus
diferentes acciones, estamos frente al concepto de libertad sindical. En este contexto, los intereses de los
empleadores y trabajadores son distintos, no son simtricos. En el caso de los empleadores, corresponden al
ejercicio de la libre iniciativa econmica y al derecho de propiedad; a diferencia de los trabajadores, que
defienden la dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las condiciones mnimas de empleo, lo
que fundamenta un trato legislativo distinto a ambos grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad ante
la ley114. Por lo tanto, aunque podemos hablar de libertad sindical de los empleadores, sta es slo una
proyeccin de su derecho de asociacin.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical slo sean reconocidos en favor de
los trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga115, a fin de nivelar el poder negociador de los
mismos frente al empleador. El sindicalismo de los empleadores no tiene una verdadera autonoma de
accin sino que ms bien se trata de un sindicalismo de respuesta116.
La libertad sindical es a la vez una libertad civil y poltica. Es una libertad civil ya que consagra el
derecho de los privados de reivindicar cierta autonoma en la regulacin de los fenmenos sociales, y la
libertad de las agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir un ordenamiento
normativo especial y autnomo del estatal. Es una libertad poltica, ya que comprende el poder de resistencia
colectiva de los ciudadanos y de participacin en las estructuras y funciones estatales117.
Adems, la libertad sindical tiene una proyeccin mltiple, ya que tutela a los trabajadores no slo frente
al Estado y sus autoridades, sino tambin respecto de sus contrapartes sociales y dems organizaciones
sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel derecho de los trabajadores y sus agrupaciones para
organizarse y defender sus intereses comunes. Como veremos, este concepto comprende todos los atributos
de la libertad sindical, tanto en perspectiva individual como colectiva e, inclusive, garantiza la actividad
previa y necesaria para la constitucin de sindicatos.
Esta definicin recoge la evolucin de la libertad sindical desde una concepcin negativa a una positiva.
En la primera, esta libertad slo comprenda la no existencia de impedimentos y que no estuviera prohibida u
ordenada una determinada conducta. Sin embargo, como la libertad debe no slo ser abstracta sino tambin
efectiva y con posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a conceptuarse como una nocin positiva,
donde el Estado la promueve y fomenta118. Esta concepcin complementa y perfecciona la nocin negativa
de libertad sindical.
La libertad sindical implica adems el reconocimiento del pluralismo sindical a nivel normativo,
entendido como la posibilidad de que los trabajadores constituyan las organizaciones que consideren
convenientes, una o ms, con plena libertad, aunque sean concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley
violenta la libertad sindical. Por el contrario, si en los hechos, en la prctica, los trabajadores optan por la
unidad sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Adems, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de actuacin. La primera
cuando existe slo un sindicato y la segunda cuando, no obstante haber varios sindicatos, stos actan unidos
o concertados frente a los empleadores.

21

2.1.2. Naturaleza jurdica

La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses colectivos de los trabajadores y
al concepto de derechos humanos. Por ello, en las reflexiones siguientes nos abocaremos a una exposicin
resumida de las relaciones de la libertad sindical con dichos intereses, as como a su naturaleza de derecho
humano esencial que la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A diferencia de otras
libertades, como la de conciencia o la de opinin, siempre el ejercicio de la libertad sindical ser colectivo,
incluso en el caso de la libertad sindical individual, que estudiaremos ms adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de conjunto, inmersos en
la empresa, bajo el mando y direccin del empleador. Este trabajo colectivo genera relaciones y una
solidaridad entre trabajadores que poco a poco va cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y
problemas comunes. Una vez que los trabajadores se dan cuenta de esta situacin y de que la accin colectiva
es la mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el nacimiento del sindicalismo hasta como
hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli defina el inters colectivo como el inters de una pluralidad
de personas a un bien idneo para satisfacer una necesidad comn119, caracterizndolo por ser no slo una
suma de intereses individuales sino su combinacin. La satisfaccin del inters colectivo es indivisible, ya que
se efecta por medio de un nico bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se sitan en un
mbito intermedio entre los intereses pblicos y los individuales.
Las ms importantes caractersticas de los intereses colectivos son las siguientes120:
1) Se trata de una combinacin o sntesis de intereses individuales de una misma profesin.
2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfaccin es colectiva.
3) Se trata de un inters comn final y no instrumental.
4) Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas crticas a la indivisibilidad de estos intereses, especialmente respecto de
aquellos que postulan la indivisibilidad de los intereses colectivos de rea, sector o categora. En efecto, se ha
observado que el inters colectivo surge y se concreta en cada actuacin colectiva singular, sin que est en
necesaria concordancia con una determinada categora profesional o sector de actividad. Asimismo, no es tan
clara la subordinacin de los intereses individuales a los colectivos121.
Sin embargo, encontramos intereses que son en s mismos indivisibles, como por ejemplo las
condiciones ambientales, los lmites a los ritmos de produccin, la organizacin y el orden dentro de la
empresa, el mantenimiento de ciertos niveles de empleo y las decisiones de poltica econmica y social122; a
diferencia de otros intereses ms tradicionales relativos al rgimen econmico y normativo de los contratos
individuales de trabajo, que son uniformes pero no necesariamente indivisibles, salvo desde la perspectiva
de los trabajadores de eliminar la libre competencia en materia de fuerza de trabajo123, estableciendo
condiciones mnimas de trabajo y remuneracin.
Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una relacin fluida, donde muchas
lesiones a los intereses colectivos se producen cuando se afecta uno individual, y donde encontramos
derechos de titularidad individual y ejercicio colectivo124.
En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relacin estrecha con los intereses colectivos
de los trabajadores, en base a los cuales stos se organizan a fin de satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio exclusivo del derecho laboral
sino tambin del derecho social -que por cierto comprende al laboral- que se consolida en el transcurso del
siglo XX, y se caracteriza por su especial reconocimiento de esta clase de intereses. El derecho social es un
derecho de grupos, de asociaciones, de personas morales y su lgica implica un equilibrio entre los intereses
colectivos de los mismos125.
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial
La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagracin en el mximo nivel normativo, a
nivel constitucional, reconociendo su irresistible supremaca126. Existe consenso, adems, en que la
libertad sindical es un derecho humano esencial127.
Cabe precisar que la expresin derechos humanos es incompleta e inadecuada, y debe entenderse como
referencia a los derechos fundamentales o esenciales de la naturaleza humana128. El profesor Hbner

22

define los derechos humanos como un conjunto de facultades innatas, inherentes a la persona humana por el
solo hecho de serlo, que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en todos los aspectos propios de
su naturaleza fsica, espiritual y social129.
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho social y econmico, de aquellos
derechos humanos denominados de segunda generacin, a diferencia de los de primera generacin, los
civiles y polticos, reconocidos en el siglo XIX. Los segundos estaran relacionados con la libertad y los
primeros con la igualdad, sin perjuicio de que ambos grupos de derechos tienen como objetivo comn el
resguardo de la dignidad humana, conformando un solo todo con interrelaciones mutuas130.
Adems, los derechos humanos de segunda generacin ms que derechos econmicos, sociales y
culturales elevados a la categora de derechos fundamentales, son derechos humanos a los cuales se les
atribuye un contenido econmico, social o cultural131. Inclusive, jurdicamente no es clara su lnea divisoria,
ya que los derechos sociales derivan de un desarrollo mayor de los civiles y polticos, y hay derechos sociales
que son aplicaciones inmediatas de algunos derechos individuales en materias determinadas, como la libertad
sindical o el derecho de huelga.
Cabe destacar que ambas categoras de derechos constituyen una sola unidad, ya que buscan un mismo
objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo integral de la persona. Ambas generaciones tienen el
mismo fundamento y la misma esencia, diferencindose slo en aspectos accidentales132. Suele sealarse que
los derechos humanos de segunda categora son de cumplimiento progresivo ya que implican obligaciones
positivas para los Estados, de contenido econmico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generacin, contemplados en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (vigente en nuestro pas), que deben ser
garantizados y respetados de inmediato por los Estados partes: El derecho de sindicacin, el derecho de
huelga y la libertad de educacin. Se trata de derechos de cumplimiento inmediato ya que su realizacin no
requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su
ejercicio133.
Por lo tanto, la calificacin de los derechos de sindicacin y de huelga como derechos sociales obedece
ms a razones histricas que jurdicas. De hecho, parte de la doctrina postula que son una categora especial
de derechos civiles y polticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos que principalmente
impliquen obligaciones positivas por parte del Estado134 y el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, en su artculo 22, reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los
mismos para la proteccin de sus intereses. Incluso nuestro constituyente hace procedente la accin de
proteccin respecto del numeral 19 del art. 19 de la CPR, que consagra el derecho de sindicacin y la
autonoma sindical (libertad sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha accin cautelar
expresamente excluye los derechos econmicos y sociales que pudieren implicar una prestacin econmica
por parte del Estado135.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los derechos de sindicacin o de huelga
como de primera o segunda generacin, debemos tener presente que en cualquier caso son derechos
fundamentales e inherentes a la naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, el profesor Mayorga, siguiendo las
investigaciones de Maslow y Max-Neef136, resalta el carcter fundamental de los mismos por estar
relacionados con algunas de las necesidades bsicas de la persona, a saber, las de subsistencia, que posibilitan
la sobrevivencia del hombre; de autorrealizacin, que permiten la individualidad humana y se relacionan con
la vocacin y el sentido de la existencia; de pertenencia, que reconocen al hombre como ser social y le
facultan a participar en la vida en sociedad, y de proteccin, derivadas de la falta de autosuficiencia humana.
La insatisfaccin de cualquiera de estas necesidades produce una patologa fisiolgica o psicolgica en el
individuo137 y en el caso de los derechos de sindicacin y de huelga, las necesidades bsicas satisfechas son
las de pertenencia y de proteccin, respectivamente.
Por ltimo, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la consagracin de la libertad sindical,
cuya plenitud implica el reconocimiento de la sindicalizacin, la negociacin colectiva y las formas de
autotutela, aspectos cuya interrelacin e interdependencia nadie discute actualmente138.
De hecho, la libertad de organizacin implica garantizar plenamente la contratacin colectiva ya que, en
caso contrario, la negociacin colectiva no pasa de ser una representacin teatral y el conflicto colectivo un
disenso simblico139.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que est exenta de limitaciones. En efecto, la
generalidad de los derechos humanos no son absolutos, ya sea por el alcance del concepto o definicin del
derecho de que se trate, o por su colisin con otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones

23

estatales a un derecho humano debern realizarse por ley, debern estar en conformidad a las directrices
taxativas establecidas por el sistema internacional, y slo podrn consistir en aquellas necesarias en una
sociedad democrtica140.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o sustantiva, y positiva o
negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La individual se relaciona
directamente con los trabajadores individualmente considerados y la colectiva con los sindicatos o
agrupaciones de trabajadores una vez constituidos, a fin de posibilitar la realizacin del fin ltimo de toda
organizacin sindical, esto es la defensa de los intereses colectivos de sus representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada trabajador de participar en la creacin de un sindicato.
De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un procedimiento de negociacin colectiva.
La libertad sindical colectiva es conocida tambin como autonoma sindical, autonoma colectiva o
autarqua sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental o sustantiva. La libertad
sindical procedimental dice relacin con las formas y procedimientos a seguir tanto en la constitucin como
en la vida del sindicato, a diferencia de la sustantiva que dice relacin con los derechos bsicos de los
trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical procedimental es funcional respecto
de la sustantiva, ya que muchas veces tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin embargo, una
excesiva procedimentalizacin de la libertad sindical puede constituir un grave impedimento para el
desarrollo de la misma, desde una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser slo procedimental, lo que
significa la plena negacin de este principio ya que su consagracin es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su vez individual o colectiva,
segn el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio a todos los trabajadores que fundan el
sindicato, se tutela la libertad sindical procedimental en perspectiva individual. Asimismo, la adquisicin de
personalidad jurdica por el mero hecho del depsito del acta constitutiva y de los estatutos, se relaciona con
la libertad sindical procedimental en perspectiva colectiva. Por otra parte, el derecho de cada trabajador de no
hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque dicha movilizacin haya sido votada y aprobada,
constituye un ejemplo de la libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de recurrir
al contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la libertad sindical sustancial en
perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificacin distingue, dentro de la libertad sindical individual, entre libertad sindical
positiva o negativa, segn se permita a los trabajadores constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados, o
negativa, como libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o no pertenecer a sindicato alguno.
Se critica esta clasificacin ya que la libertad sindical es un derecho y como tal implica la facultad de
no asociarse, de no ocuparla141.
2.1.4. Consagracin internacional
La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contemplado internacionalmente por
diversas declaraciones y tratados internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio N 11, de la OIT, sobre derecho de asociacin y de coalicin de los
trabajadores agrcolas, que fuera ratificado por nuestro pas, y cuyo objeto es igualar a los trabajadores
agrcolas con los industriales en materia de asociacin y coalicin (art. 1).
Los instrumentos internacionales ms importantes en materia de libertad sindical son los Convenios de
la OIT N 87, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, y N 98, sobre la aplicacin de
los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva. Ambos ratificados por Chile y por ms
de cien pases142.
Son los primeros tratados internacionales143 sobre derechos humanos e inclusive, en el caso del
Convenio N 87, su aprobacin es anterior a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, estableciendo
uno de los cuatro derechos laborales ms importantes, esenciales o fundamentales144, contemplados en la
declaracin de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998, donde se
reitera que la libertad sindical y el derecho de negociacin colectiva constituyen un estndar mnimo

24

aceptable de civilizacin, que vincula a todos los Estados an cuando no hayan ratificado los Convenios
Fundamentales.
Asimismo en la Constitucin de la OIT, de 1919, se confera a la libertad sindical el carcter de principio
bsico, lo que es posteriormente reforzado en la Declaracin de Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo
de dicha Constitucin).
El Convenio N 87 es autoejecutable, a diferencia del N 98 donde se discute su eficacia inmediata.
Ambos consagran, entre otras facultades de las organizaciones de trabajadores y empleadores, la de
estructurar su propio programa de accin, lo cual se relaciona directamente con la nocin de autonoma
colectiva y donde encontramos fundamentalmente tres mecanismos: la negociacin colectiva, la huelga y los
convenios o contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2 y 7) y las libertades colectivas de
reglamentacin (art. 3); de representacin (art. 3); de gestin interna (art. 3); de disolucin (art. 4), y de
federacin y confederacin (art. 5).
Adems, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores de
organizar sus actividades y de formular su propio programa de accin, debiendo las autoridades pblicas
poderes del Estado- abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su
ejercicio legal (art. 3).
Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y sus respectivas organizaciones deben respetar
la legalidad, estableciendo, a su vez, dos importantes limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial,
toda vez que la legislacin no puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas
previstas en el Convenio (art. 8).
Agrega que la legislacin nacional determinar hasta qu punto se aplicarn las normas de este
Convenio a las fuerzas armadas y a la polica (art. 9).
Por ltimo, define el trmino organizacin, como toda organizacin de trabajadores o de empleadores
que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10).
El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores debern gozar de la adecuada proteccin
contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo,
especialmente, entre otras materias, en lo relativo a su participacin en actividades sindicales (art. 1).
Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores (art. 2)
y que deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar el respeto del derecho de sindicacin (art. 3).
Estatuye, adems, que debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello
sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una
parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de
negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo (art. 4).
Su art. 5 seala que la legislacin nacional determinar hasta qu punto se aplicarn las normas de este
Convenio a las fuerzas armadas y a la polica.
Otros Convenios como el N 135, de 1971, relativo a la proteccin y facilidades que deben otorgarse a
los representantes de los trabajadores en la empresa, y el N 151, de 1978, sobre proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica,
recientemente fueron ratificados por nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que existen Convenios OIT sobre libertad sindical no ratificados por nuestro
pas. Se trata de los Convenios Ns. 141145, de 1975, sobre organizaciones de trabajadores rurales y su
funcin en el desarrollo econmico y social, y 154, de 1981, sobre fomento de la negociacin colectiva.
Adems de estos Convenios de la OIT, la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece en su
artculo 23 punto 4146 el derecho a fundar sindicatos y sindicarse; y la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre consagra en su artculo XXII el derecho de asociarse sindicalmente147. Si
bien se trata de meras declaraciones y no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado valor de norma
a estas Declaraciones, ya que ambas seran una interpretacin de los preceptos en que se mencionan los
derechos humanos en las respectivas Cartas de la Organizacin de Naciones Unidas y de la Organizacin de
Estados Americanos148.
Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que las normas sobre derechos
humanos contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
complementan a las normas Constitucionales y tienen rango de constitucin material, toda vez que la defensa
de los derechos humanos se encuentra especialmente tutelada en nuestro sistema jurdico, por la norma
contemplada en el art. 5, inciso segundo, de la Constitucin de 1980 (modificado por la reforma de 1989), al

25

disponer que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes149.
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos humanos, asegurados en un tratado
vigente en Chile, se integran al ordenamiento jurdico interno formando parte de la Constitucin material y
adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, lo que implica que ningn rgano del Estado puede
desconocerlos, debiendo ser respetados, promovidos y protegidos, segn el mandato del art. 5, inc. segundo,
de la Constitucin Poltica150.
Adems, la doctrina constitucional ha sealado que si un tratado sobre derechos humanos completa o
aclara la Constitucin sin contradecirla, clarificando o puntualizando aspectos nuevos, ha de darse preferencia
a la preceptiva del tratado por la obligacin del Estado de respetar y promover los derechos esenciales151.
La jurisprudencia judicial ha dado aplicacin inmediata al Convenio 87 de la OIT, en una causa en la
que se impugnaba la legalidad de la actuacin de la Direccin del Trabajo (DT), y donde dicha reparticin
argumentaba que el principio de libertad sindical le impeda intervenir en la eleccin de directorio de la
organizacin sindical en conflicto152.
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes y que establecen la
libertad sindical son el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1966 (art.
8)153; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966 (art. 22),154 y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969 (art. 16)155.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical, tanto individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como el de Derechos
Civiles y Polticos dispongan en sus artculos 8.3 y 22.3, respectivamente, un directo reenvo al Convenio 87
de la OIT, estableciendo dos lmites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar las facetas de la
libertad sindical contenidas en el Convenio, y otro, al intrprete de los Pactos, en orden a que la consagracin
de la libertad sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el sealado Convenio, comprende, como
principio y derecho humano esencial, todos los atributos de la libertad sindical desde una perspectiva
individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurdico el principio de libertad sindical tiene una amplia proyeccin
debido a las normas internacionales vigentes que lo consagran, las cuales, adems, tienen expreso rango
constitucional por lo dispuesto en el art. 5, inc. segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial realizada a nivel internacional por el
Comit de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en 1951 como rgano tripartito con
representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por el
Consejo de Administracin de la OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en estudiar las quejas
sobre violaciones a los Convenios sobre libertad sindical, independientemente de que los pases objeto de las
denuncias hayan o no ratificado los Convenios Ns. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los pases
adherentes a la misma hayan o no ratificado los Convenios sobre libertad sindical, deben respetar los
principios bsicos y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitucin y en la Declaracin de Filadelfia,
especialmente la libertad sindical156.
Con poco ms de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comit nos brinda la ms completa
doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances. Debemos destacar, adems, que nuestros tribunales, en
un reciente fallo sobre libertad sindical, han citado expresamente la jurisprudencia del Comit157.
2.1.5. Rgimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas laborales158. En la actualidad, nuestra
Carta Poltica de 1980 consagra las siguientes garantas en materia de libertad sindical, cuyo alcance
examinaremos en detalle ms adelante, en los prrafos abocados al estudio de los atributos de la libertad
sindical.
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva
El artculo 19, N 16, inc. quinto, de la Constitucin de 1980, asegura a todos los trabajadores el derecho
de negociar colectivamente en la empresa en que laboren, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. Agrega que la ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los

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procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. Asimismo, la norma legal
establecer los casos en que la negociacin colectiva deber someterse a arbitraje obligatorio.
Atendido el carcter de garanta constitucional que presenta la negociacin colectiva en nuestro sistema,
no podra renunciarse a la misma por medio de una clusula inserta en un contrato individual de trabajo. En
esta lnea, la DT ha sealado que no se ajusta a derecho una clusula individual en el sentido de que durante la
vigencia del contrato el trabajador o trabajadores no podrn presentar nuevas demandas econmicas, ya que
implica una suerte de renuncia al derecho de negociar colectivamente159.
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual
Nuestra Constitucin concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo de los trabajadores. Sin
embargo, los empleadores pueden organizarse al tenor del derecho general de asociacin, contemplado en el
artculo 19 N 15 de la Constitucin.
El artculo 19, N 19, incs. primero y segundo, de la Constitucin de 1980, consagra el derecho de
sindicacin y la libertad sindical negativa.
En efecto, el artculo 19 N 19 inc. primero establece El derecho de sindicarse en los casos y formas
que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria. Por su parte, su inc. segundo dispone que:
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y
actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran expresamente en nuestro
ordenamiento constitucional la libertad sindical positiva, como derecho de los trabajadores de constituir
sindicatos y afiliarse a los mismos, adquiriendo personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma que determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artculo 19 N 19 que dice La afiliacin sindical ser
siempre voluntaria, garantiza la libertad sindical negativa, en cuanto derecho de los trabajadores a
desafiliarse de los sindicatos y a no asociarse a ninguna organizacin si as lo desean.
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical
Artculo 19 N 19 inc. tercero de la Constitucin de 1980, reconoce la autonoma colectiva de las
organizaciones sindicales al establecer que la ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de
estas organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artculo 1 inc. tercero de la Constitucin, en orden a
establecer la autonoma de los grupos intermedios para cumplir sus propios fines especficos, lo cual es
plenamente aplicable a los sindicatos, en cuanto cuerpos intermedios.
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la libertad sindical
Todos los principios enumerados constituyen garantas constitucionales que no pueden ser afectadas en
su esencia. En efecto, el rgimen legal que regule o limite las garantas constitucionales no puede afectar estos
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, segn
dispone el numeral 26 del mencionado artculo 19 de nuestra Carta Fundamental.
Un derecho es afectado en su esencia, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, cuando se le
priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y se impide su libre
ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
ms all de los razonable o lo privan de tutela jurdica160.
La doctrina seala que para conocer la esencia de un derecho constitucional es necesario examinar su
texto, a fin de determinar si slo lo menciona o si, por el contrario, la Constitucin contempla el ncleo del
derecho o libertad de que se trate161. Si la normativa constitucional comprende el ncleo del derecho o
libertad reconocido, ste debe ser interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva respecto de su titular y
restrictiva respecto de la autoridad legislativa que lo regula, complementa, limita o restringe162. Cuando la
Constitucin solamente menciona el derecho sin proporcionar elementos para configurarlo, el legislador no
detenta por ello una potestad discrecional, siendo imperativo proceder a la integracin o creacin jurdica
para colmar los vacos mediante una interpretacin teleolgica congruente con los Principios Generales del
Derecho y la Equidad. En otras palabras, no hay lagunas en la Constitucin ni puede haber en ella
resquicios163.

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Por lo tanto, la legislacin sindical chilena debe respetar la esencia de los principios constitucionales en
materia sindical, a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al tenor del principio de supremaca
constitucional. Pensamos que un anlisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz de los referidos
principios (de negociacin colectiva, libertad sindical y autonoma), podra concluir en la inaplicabilidad de
algunos de ellos164.
Todos los principios enumerados se encuentran reforzados por lo dispuesto en el artculo 5 de la
Constitucin (enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos tratados internacionales vigentes en
nuestro pas consagran la libertad sindical como derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones constitucionales que, aparentemente, restringen la
libertad sindical.
En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra CPR en su artculo 19 N 16 inc. final, establece
que no podrn declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o
funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la
economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la
prohibicin que establece este inciso.
Antes que nada debemos analizar qu ocurre si un tratado sobre derechos humanos vigente en Chile
con anterioridad a la reforma del art. 5 estableca un derecho esencial en forma ms amplia o menos
restrictiva que la contemplada en la Constitucin? En este caso, algunos autores sostienen que debe
entenderse que la enmienda del art. 5 modific la Constitucin en esos aspectos, toda vez que el tratado
respectivo adquiri rango constitucional desde el momento de la reforma165. Por el contrario, Silva Bascun
seala que en este caso el juez atenindose a la misma Carta, podr dar primaca al tratado sin que ello
importe el reconocimiento de una alteracin ni derogacin de precepto alguno del texto constitucional166.
Cualquiera sea la conclusin que se adopte las consecuencias prcticas son similares: rige el tratado sobre
derechos humanos. Tampoco cabe argumentar que estas conclusiones violentan el procedimiento de reforma
constitucional, ya que se trata de un tratado anterior a la reforma del art. 5, por lo que la enmienda no es
consecuencia de la ratificacin del tratado, sino de la aprobacin de la reforma constitucional al artculo 5.
Por lo anterior, opinamos que esta prohibicin de huelga establecida en el art. 19 N 16 de la CPR fue
enmendada por la reforma del art. 5, inc. segundo, de la Ley Fundamental, toda vez que el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales plenamente vigente al momento de la reforma167, consagraba en su art.
8.1 d) el derecho de huelga, ejercido en conformidad a las leyes de cada pas.
No obstante la directa remisin a la ley que realiza este Pacto, la legislacin no puede afectar el
contenido esencial del derecho de huelga.
Desglosando esta conclusin debemos distinguir las siguientes situaciones.
En cuanto a la primera parte del art. 19 N 16 inc. final, cuyo texto dispone que no podrn declarase en
huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades, cabe sealar, en principio, que se trata de una
prohibicin general en esta materia. Sin embargo, el art. 5 inc. segundo no slo es de rango constitucional,
sino que tambin se ubica en el captulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha
prohibicin.
Por lo tanto, cul es el lmite razonable en materia de prohibicin de huelga de los funcionarios
pblicos (excluidas las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina juslaboralista, a los tratados
internacionales y a la jurisprudencia del CLS, sostenemos que la nica prohibicin absoluta y aceptable del
derecho de huelga es la que pudiere estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policas y de aquellos
funcionarios pblicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibicin constitucional despus de la reforma de 1989 subsiste, sta slo
es aplicable respecto de las fuerzas armadas, policas y de aquellos funcionarios pblicos que ejercen
funciones de autoridad en nombre del Estado.
En cuanto a la seccin segunda del artculo 19 N 16 inc. final, que contempla una prohibicin de
recurrir a la huelga para las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave
dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional, cabe
precisar que si bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la prohibicin en
anlisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada por la reforma al art. 5, en orden a
que esta prohibicin de huelga (para el sector privado y empresas estatales) slo es aplicable a los servicios

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esenciales168. Otra interpretacin vulnerara la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5 inc. segundo
de la Constitucin.
Por ltimo, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda silencio por lo que sostenemos que
desde la reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a que la legislacin no podra prohibir la
huelga o limitarla ms all de lo razonable, ya que en ese caso se incurrira en una inconstitucionalidad por
violentar el art. 5 de la Constitucin Poltica.
Por otra parte, respecto de las actividades polticas, el art. 19 N 19 inc. final de la CPR establece que las
organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas. La situacin de esta norma
es similar a la de la huelga. La defensa de intereses colectivos en algunos casos es de difcil separacin de la
actividad poltica en sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el
monto del ingreso mnimo. Una prohibicin absoluta de toda actividad poltica de los sindicatos vulnera la
libertad sindical, como tambin si dicha actuacin se da en exceso politizada, por lo que es necesario un
equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinin, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa de los intereses
econmicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad poltica en sentido amplio.
En cuanto a la interpretacin de la libertad sindical como derecho humano esencial de nivel
constitucional, sta debe ser extensiva y de carcter teleolgico, por su finalidad protectora y tutelar. De
hecho, en el derecho internacional la interpretacin de las normas sobre derechos humanos debe ser dinmica
y extensiva, a diferencia de sus limitaciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva169.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretacin de la libertad sindical el principio protector del
derecho del trabajo, especficamente la regla in dubio pro operario, al igual que en derecho internacional la
interpretacin de los tratados de derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo170,
en armona con el derecho constitucional que estipula el principio pro libertate, como presuncin general a
favor de la libertad del ciudadano171.
No obstante lo sealado, podra sostenerse que la debida interpretacin de estos principios
constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos de los miembros de la Comisin
de Estudios de la Nueva Constitucin172, que en una primera etapa elabor un anteproyecto de lo que en
definitiva sera la Constitucin de 1980. En las actas de esta Comisin, qued constancia de la intencin de
privilegiar mtodos de solucin distintos de la negociacin colectiva, reduciendo y limitando el derecho de
huelga lo ms posible.
En nuestra opinin, el elemento histrico de interpretacin es un antecedente importante, pero no
determinante en la hermenutica constitucional, por diversas razones que expondremos a continuacin173.
Desde una perspectiva lgica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la norma es un
antecedente importante, no puede ser determinante, ms an si del tenor literal de la Constitucin se
desprende claramente el establecimiento de un principio jurdico. Si la intencin del constituyente es restringir
un principio debe hacerlo en forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histrico es de carcter supletorio. En esta lnea el profesor Silva
Bascun indica que cuando la expresin literal, afirmada en el contexto de una visin al mismo tiempo
dogmtica y sistemtica, se muestra an insuficiente para concluir con evidencia la sustancia imperativa,
podr recurrirse a los antecedentes proporcionados por la historia del establecimiento de la regla en examen
174.
Desde una ptica jurdica-poltica, cabe sealar que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin
no era un cuerpo legislativo sino una Comisin especial cuyo fin era realizar una proposicin acerca de la
nueva Constitucin, sin tener capacidad resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurdica, autores como Chaim Perelman destacan lo ambiguo que
puede resultar la voluntad del legislador para interpretar un texto legal sealando que lo ms frecuente es
que sea la de un Ministro o la de un Diputado o, acaso mejor, una pequea fraccin del cuerpo legislativo, de
modo que la voluntad se haya expresado a travs de un voto sobre un punto particular, aceptando o
rechazando una enmienda de ley, agregado que sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las
cuestiones que son objeto de una controversia jurdica no han sido objeto de un debate parlamentario o bien
han dado lugar a un compromiso que deja sin resolver los problemas ms delicados. En estos casos al invocar
la voluntad del legislador nos referimos a una intencin presumida e incluso a veces enteramente ficticia, que
es atribuida a un legislador razonable 175.
Asimismo, Silva Bascun seala que conviene advertir que a la opinin dada particularmente por uno
de los interlocutores que han intervenido en el debate, en el curso de la deliberacin sobre ella, no puede
atribuirse valor determinante si no resulta afirmada en el consenso consiguiente expresado de modo explcito,

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por ejemplo, a travs de una constancia en el acta o de la sntesis hecha por el presidente de la reunin o de
modo implcito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer manifestado por los
autores del texto, habr de preferirse, con primaca a su letra, la finalidad buscada, su razn teleolgica. Puede
aun todo ello no ser todava bastante para el intrprete que siga an vacilando acerca de cul es la voluntad
real 176.
Perelman se pregunta cmo puede saberse si la voluntad de un legislador colectivo es idntica a la
expresada por los participantes en los debates parlamentarios? Puede suceder que si el texto legal no contiene
las precisiones efectuadas en el debate del mismo es porque stas no fueron aceptadas por la mayora que vot
un texto ms vago177.
En cuanto a la interpretacin de nuestra Constitucin Poltica, esta incerteza se hace ms patente ya que,
de estimarse que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin fue efectivamente un cuerpo legislativo,
es difcil determinar con precisin la historia fidedigna completa de nuestra Carta de 1980. Lo anterior debido
a que fue estudiada por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, de la que hay actas completas; por
el Consejo de Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta de Gobierno, donde no existen actas.
Por lo tanto, la Constitucin de 1980 habra sido elaborada por tres cuerpos colegiados y slo se dispone
de las actas del primero de ellos. En consecuencia, podemos afirmar que dichas actas son la historia
fidedigna del establecimiento de la norma constitucional?
Desde una perspectiva metodolgica, Perelman seala que la indagacin de la voluntad del legislador, a
que recurre la Escuela de la Exgesis cuando un precepto no permite por s mismo decidir un conflicto
relativo a su interpretacin, conduce necesariamente a una concepcin esttica de la ley178.
En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legislador consultando los debates y
trabajos parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes, presupone que la voluntad del legislador contina
siendo la misma a pesar de la evolucin tcnica, moral o poltica que podra haberse producido en el nterin,
lo que implica partir de una hiptesis metodolgica muy discutible que supone que como el texto no ha
sufrido cambios debe mantenerse la interpretacin dada por el legislador en el pasado179.
Otro problema se presenta cuando la situacin actual que trata de subsumirse en el texto legal no fue
prevista por el legislador, de forma tal que el juez est ante una laguna que debe llenar colocndose en el lugar
del legislador. En este ltimo caso podra quedar el juez con entera libertad respecto de su sumisin a la ley,
lo que podra importar una subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que el juez tiene que buscar
la voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del legislador que vot la ley, sobre todo si se trata
de una ley antigua, sino de la voluntad actual180. En efecto, el legislador antiguo no est en condiciones de
hacer constar su desacuerdo con la interpretacin que se le atribuye, a diferencia del legislador actual que
siempre podr pronunciarse y dictar una ley interpretativa. Esta tesis tiene el mrito de que la interpretacin
judicial puede ser contrastada y destruida y no constituye una presuncin irreversible, a veces ficticia y exenta
de todo control efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la ltima enmienda del poder
constituyente derivado a nuestra Carta Fundamental relativa (entre otras materias) a la libertad sindical, es la
del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin, que buscaba el refuerzo de los derechos humanos en
nuestro ordenamiento jurdico, entre los cuales obviamente figura esta libertad. Enmienda que, por otra parte,
fue plebiscitada y aprobada con un altsimo consenso popular. Adems, recordemos que a fines de 1998
nuestro legislador aprob los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical, reforzando la consagracin
de este principio en nuestro ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenutica constitucional, debemos sealar que nuestra Constitucin
fue aprobada por plebiscito, y tambin la reforma consensuada entre todos los sectores polticos en 1989. El
argumento histrico pretende determinar la intencin o espritu de la norma a travs de la historia fidedigna de
su establecimiento, lo que es fcil de recabar cuando se trata del legislador, pero la situacin cambia si es el
pueblo quien va plebiscito aprueba directamente un texto constitucional. Cul es la historia fidedigna en este
caso? El pueblo vota un texto o las actas de la Comisin que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota
directamente un determinado texto constitucional, cualquier argumento de historia fidedigna queda reducido a
un papel ms que secundario. Sobre el particular, scar Ermida Uriarte expresa que los antecedentes
legislativos de una ley, , tienen cierto valor interpretativo. Pero eso no es as en materia constitucional,
especialmente cuando la Constitucin es aprobada en plebiscito por el pueblo, porque la validez de la
Constitucin no se extrae -como la de una ley- de la aprobacin que hace el Parlamento (en cuyo caso tienen
cierto valor las intenciones del legislador, y las discusiones de los legisladores al aprobar la ley). Las
discusiones de quienes redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera borradas y superadas por
la ratificacin popular181.

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Justino Jimnez de Archaga explica que la totalidad de las normas contenidas en una constitucin
escrita integran un sistema de garanta instituido a favor de los administrados. De ah que se imponga un
severo sometimiento por parte del intrprete al tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antecedentes, a las
intenciones de sus redactores. Ello resulta tanto ms necesario en el caso de las constituciones que extraen su
autoridad no del voto de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un plebiscito o de un
referndum182.

2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL

Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad sindical, que nos permiten
caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son tambin atribuibles a los empleadores y sus organizaciones, con las
salvedades apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares, especialmente los
empleadores respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la Corte Suprema al referirse a la autonoma
colectiva consagrada en nuestra Constitucin Poltica, en el sentido de que dicha autonoma debe entenderse
frente al empleador y frente a la Administracin del Estado183.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual y los restantes con la
colectiva.
2.2.1. Libertad de constitucin
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que ms les convengan.
La libertad de constitucin, significa que la legislacin no debe hacer distinciones en cuanto a la
posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en cuanto a ocupacin, sexo, color, raza,
credo, nacionalidad y opinin poltica; tampoco debe exigirse una autorizacin previa para constituirlos, y el
tipo de organizacin debe ser libremente determinado por los constituyentes de la misma184.
La nica excepcin a este atributo radica en los lmites que el Estado pueda contemplar respecto de las
fuerzas armadas y de la polica, las cuales, por razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos
derechos.
2.2.2. Libertad de afiliacin
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las
organizaciones o agrupaciones que deseen.
2.2.3. Libertad sindical negativa
Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y
de no pertenecer a organizacin alguna, lo que incluso puede garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislacin establece la afiliacin obligatoria se transgrede este atributo y la
libertad sindical. Si la legislacin nada dice y la sindicacin obligatoria es determinada por los actores
sociales a travs de negociacin colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad sindical185.
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin
Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos y reglamentos internos.
Si la legislacin establece exigencias a los estatutos, stas deben ser slo de forma y no pueden quedar
sujetos a una aprobacin previa, de carcter discrecional, por parte de las autoridades186.
2.2.5. Libertad colectiva de representacin
Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado y con la nica limitacin
de respetar el principio democrtico.
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por
resolucin judicial. Jams podrn ser disueltos o suspendidos por una decisin administrativa.

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2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical

Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de accin, en directa relacin
con los objetivos de la organizacin sindical, esto es la defensa de los intereses econmicos y sociales de los
trabajadores. Se trata del ms importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los
dems.
La libertad colectiva de actuacin sindical faculta a los sindicatos para organizar libremente su
administracin y actividades internas; sin injerencias de ninguna especie, salvo el respeto del principio
democrtico en la adopcin de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mnimas que
aseguren dicha democracia.
Por otra parte, la libertad colectiva de actuacin sindical, implica el derecho de realizar toda actividad
relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organizacin.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de sus fondos y recursos, de celebrar
reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener
contacto con los miembros de la direccin, la realizacin de ciertas actividades polticas relativas a los
intereses de sus representados187, la posibilidad de concurrir y ser odos ante organismos consultivos de
carcter pblico, mantener un diario mural, realizar declaraciones pblicas, conferencias de prensa, el
participar en procesos de concertacin social y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de
recurrir a la huelga.
Tanto la negociacin colectiva como la huelga son los dos instrumentos esenciales de la libertad
sindical, sin los cuales todos los dems aspectos carecen de relevancia. Adems, como ya expresramos, si
bien la libertad sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga, como derecho
fundamental, slo es reconocido a los trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un mecanismo
de autotutela colectiva que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de que
puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permiti el desarrollo del poder sindical en el
siglo XIX y constituye la principal garanta de cumplimiento de los derechos laborales, ms eficaz que
cualquier otro mecanismo de orden judicial o administrativo188.
Con la actuacin sindical el principio de libertad sindical se concreta, permitiendo, en los hechos, la
defensa de los trabajadores y la proteccin de la parte dbil de la relacin de trabajo. Para el derecho, la
actuacin sindical implica el reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar con un contrapeso
adecuado a la obligacin de subordinacin que el ordenamiento laboral otorga como derecho al empleador.
Slo en la dimensin colectiva los trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y cuya
mxima expresin es la subordinacin189.
Como destacan Rivero y Savatier, una de las caractersticas de la actuacin colectiva es su capacidad
para crear derecho o sancionar la aplicacin del mismo. En general, podemos distinguir las tcnicas
destinadas a crear derecho (reglas generales como las leyes y reglamentos, y reglas particulares producto de la
autonoma privada) de las destinadas a sancionar su aplicacin (actividad jurisdiccional, procedimientos
ejecutivos). En la accin colectiva, por el contrario, se tiende a confundir la creacin y sancin del
derecho190. Por ejemplo, la huelga, segn el caso, puede establecer nuevas reglas entre las partes y sancionar
su incumplimiento por parte del empleador.
Toda la actuacin sindical y especialmente la negociacin colectiva y la huelga, nos llevan a la nocin
de autonoma colectiva o sindical.
La palabra autonoma proviene del griego auto nomos que significa ley dictada por uno mismo. En
derecho, la autonoma privada implica un poder de autorreglamentacin, de dictarse su propia ley y de
gobernarse a s mismo191, pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un ordenamiento192.
La idea de autonoma nos lleva a la de un orden no otorgado esto es no impuesto por alguien extrao a
la organizacin, sino por sus propios miembros y en virtud de su calidad de tales. La heteronomia es
exactamente lo contrario193.
Recordando la distincin entre libertad negativa y positiva, identificamos la autonoma con esta ltima,
ya que la libertad positiva implica la posibilidad de orientar la voluntad hacia un objetivo, adoptando las
decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros194. La libertad positiva corresponde a la
autodeterminacin o autonoma, en orden a no estar determinados por otros o no depender para las
propias decisiones de otros, o sea, determinarse sin ser determinados195.
Mientras la libertad negativa es una cuantificacin de la accin, la positiva es una cuantificacin de la
voluntad, la primera es una libertad de obrar como accin no impedida o constreida, a diferencia de la
segunda que es una libertad de querer como voluntad no heterodeterminada o autodeterminada. Cabe
agregar que ambas libertades son diferentes, pero no incompatibles.
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Si bien desde una perspectiva tica la libertad negativa y positiva son independientes, desde una
perspectiva jurdica esta distincin carece de valor ya que la voluntad no tiene relevancia jurdica si no es
expresada, o sea, si no se manifiesta en accin, por lo tanto en derecho ambas libertades son interdependientes
y complementarias, no puede haber libertad positiva sin libertad negativa196.
En el derecho del trabajo, la principal caracterstica de sus fuentes radica en la "autonoma colectiva", en
cuanto poder normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado acuerdo, pacto, convenio,
convencin o contrato colectivo o contrato-ley (en adelante contrato colectivo), segn los ordenamientos de
cada pas. Se trata de una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se produce en la negociacin
colectiva y en el recurso al derecho de huelga, generndose acuerdos que muchas veces se plasman en estos
contratos colectivos.
La autonoma colectiva puede ser definida como un poder normativo conjunto de empresarios y
trabajadores para la regulacin de las relaciones de trabajo197 o como un fenmeno de autorregulacin de
intereses entre grupos contrapuestos198, caracterizndola como un poder de determinacin autnoma de las
condiciones de trabajo199.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de regular sus propios intereses, la
misma potestad se reconoce a las coaliciones de trabajadores organizados para la tutela de sus propios
intereses, relativos a la condicin de subordinacin en la cual prestan su trabajo200.
Esta autonoma colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo del trabajo configurando una
doble ruptura respecto del derecho privado y del derecho pblico, ya que se hace inaplicable a esta realidad
el derecho de las obligaciones y se reconoce un poder autnomo (y para algunos originario) no dependiente
del Estado, en cuanto proceso normativo autnomo201.
La nocin de autonoma colectiva en nuestro derecho se remonta a la dcada del sesenta, cuando el
profesor Alfredo Gaete la defina como el poder de autodeterminacin de los sindicatos, es decir, excluye
toda injerencia del Estado en el desarrollo de la vida interna del sindicato202. Asimismo, la jurisprudencia
administrativa define la autonoma sindical como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las
finalidades que le son propias203.
Jurdicamente, la libertad sindical se ampla en perspectiva colectiva a la actividad necesaria para el
cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una organizacin como sindical, consistente en la
autotutela de los intereses inherentes a las relaciones laborales204. La libertad colectiva de actuacin sindical
es funcional, ya que pretende que el trabajador participe en la formacin de las reglas que gobiernan las
relaciones de trabajo205.
La autonoma colectiva como poder normativo206 es un poder que se encuentra disperso en mltiples
unidades de negociacin y no concentrado en una sola instancia normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de los empresarios, que se hace
efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o burocrtico, sino en un proceso de negociacin entre
los sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la seleccin de las unidades de negociacin puede ser en forma natural, o
predeterminada por el Estado, o el resultado de frmulas intermedias de fomento de ciertas unidades de
negociacin207.
Es esencial, para que podamos hablar de autonoma colectiva, el reconocimiento del derecho de huelga,
que permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente a fin de negociar en pie de igualdad con los
empleadores, defender sus derechos y contratar colectivamente.
En cuanto a los lmites de la actuacin sindical, stos debern fundarse en el inters general y no podrn
afectar su esencia.
2.2.8. Libertad colectiva de federacin
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar organizaciones internacionales, as
como asociarse o desafiliarse de las mismas. Adems, las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan
de los dems atributos de la libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es la efectiva tutela de la
misma, por medio de medidas como el fuero, los permisos sindicales y las prcticas antisindicales.

33

CAPTULO III

EL SINDICATO
3.1. NOCIN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la accin colectiva les
permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgir un nuevo actor o sujeto de carcter colectivo, el
sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer momento, las
agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y finalmente reconocidas por el derecho estatal.
Lo que va a distinguir al sindicato de otras agrupaciones o coaliciones es su vocacin de organizar, en un
frente comn, fuerzas que tienen su origen en la relacin individual de trabajo208.
Definimos al sindicato como toda agrupacin de trabajadores o empleadores, ms o menos permanente,
con miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos. Esta nocin es bastante amplia por las
implicancias de un fenmeno social tan extendido como el sindicalismo, centrndose en un criterio ms bien
funcional que orgnico, en orden al objetivo sindical de representacin de intereses profesionales colectivos,
aunque dicha representacin sea asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en nuestro
ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de trabajadores pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a cabalidad su misin, ya que
las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor influencia patronal y su naturaleza temporal
desprotege a los trabajadores que las componen. El principio de libertad sindical implica que estas coaliciones
transitorias slo pueden operar cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendacin
de la OIT sobre contratos colectivos, N 91, de 1951, la que da preeminencia a las organizaciones de
trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refirindose a los representantes de los trabajadores no
organizados solamente en el caso de ausencia de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el
art. 315 inc. tercero del CT establece que podrn presentar proyectos de contrato colectivo en una empresa o
en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que renan, a lo menos, los mismos qurum y
porcentajes requeridos para la constitucin de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de la
misma.
Como lo ha sealado el CLS, la negociacin directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de
las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del
principio de libertad sindical209. Por tanto, opinamos que la interpretacin del mencionado art. 315 del CT,
en atencin al rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, slo permite concluir
que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no exista un sindicato constituido en la empresa
o establecimiento respectivo. Otra interpretacin vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitucin.
Adems, la definicin de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones de empleadores
(reguladas por el decreto ley N 2.757 de 1979), las que tambin son de naturaleza sindical ya que representan
los intereses de sus asociados, si bien se trata de un sindicalismo de respuesta frente a la organizacin de los
trabajadores.
Desde una perspectiva jurdico formal, slo son sindicatos aquellos que la ley denomina como tales. Sin
embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una ptica ms amplia para poder abarcar en su totalidad al
fenmeno sindical. En este contexto, lo que caracteriza a una actividad como sindical es la representacin y
defensa de los intereses profesionales y econmicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda una
categora de trabajadores o empresarios, estn o no asociados. Dicha defensa comprende tanto a la autonoma
colectiva como a los mecanismos de autotutela, como por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de
fuente material y formal del derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presin y formal expresada en la
negociacin colectiva210.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad jurdica y se encuentren
reconocidos o fomentados por ley211. No obstante, en la prctica, no podemos cegarnos a la realidad social y
limitarnos a lo que el legislador define como sindicato.
En nuestro pas encontramos actividad sindical en las federaciones y confederaciones sindicales, en las
coaliciones transitorias de trabajadores, en las asociaciones de funcionarios pblicos (reguladas por la ley N
19.296), en las asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales sindicales. Todas estas agrupaciones

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renen los dos requisitos que caracterizan como sindical una asociacin, esto es su representacin de intereses
y la utilizacin de mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos casos, la huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una perspectiva asociativa,
omitiendo la actividad sindical institucional.
En efecto, el fenmeno sindical no slo se expresa en forma asociativa (sindicato), sino tambin en
forma institucional cuando el legislador o la contratacin colectiva establecen a nivel de empresa o
establecimiento, delegados de personal o comits de empresa a fin de representar los intereses comunes de los
trabajadores en diversas materias, con excepcin de la negociacin colectiva. Son estructuras representativas
electivas, establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores velar por sus intereses en
materias tales como las medidas de seguridad y la capacitacin.
Los comits de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el derecho sindical europeo, en
un contexto de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa presencia a nivel de empresa o
establecimiento (Alemania, Espaa, Francia, Italia). Por el contrario, en Amrica Latina, salvo algunas
excepciones, el sindicalismo se ha desarrollado al interior de la empresa, orientndose la poltica legislativa al
refuerzo del sindicalismo por rama o actividad ms que al establecimiento de delegados sindicales o comits
de empresa.
En el caso de nuestro pas, no existe actividad sindical de naturaleza institucional, no obstante la
consagracin de delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales (art. 229 CT), comits paritarios de
higiene y seguridad (art. 66 ley N 16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales) y comits bipartitos de capacitacin (arts. 13 y ss. ley N 19.518, sobre nuevo
estatuto de capacitacin y empleo), en atencin a las escasas y dispersas facultades de cada una de estas
instancias.
En los prximos captulos de este libro, centraremos nuestro estudio en los sindicatos expresamente
regulados por el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones y confederaciones sindicales, coaliciones
transitorias de trabajadores y centrales sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios pblicos y las asociaciones gremiales de empresarios,
debido a que nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas organizaciones para negociar
colectivamente y declarar la huelga, sin perjuicio de estimar que su naturaleza es sindical y de estudiar con
cierto detalle la negociacin colectiva informal en el sector pblico.
Finalmente, debemos sealar que la normativa que regula a los empleadores es bastante ms respetuosa
de la autonoma colectiva que la reguladora de las organizaciones de trabajadores, fenmeno comn en
Amrica Latina y que ha sido denominado asimetra de la legislacin sindical212.

3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES

El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucionalmente en el art. 1, inc. 3, de la
CPR.
Se trata de una agrupacin intermedia, que se ubica entre el individuo y el Estado, con el objetivo de
representar los intereses caractersticos del mbito industrial contemporneo.
Su finalidad principal es la representacin y defensa de los intereses profesionales y econmicos de los
trabajadores y empleadores, lo que la doctrina francesa ha denominado principio de especialidad213.
Lo que caracteriza a la organizacin sindical, sea de estructura asociativa o institucional, son las
finalidades que persigue y la actividad jurdica que desarrolla, especialmente la contratacin colectiva, la
huelga y otros medios de lucha sindical214.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220, 267 y 284 del CT.
La tcnica definitoria ocupada por la legislacin contempla clusulas generales y enumeraciones no
taxativas. Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de todo sindicato, a saber, la representacin y
defensa de los intereses profesionales y econmicos de los trabajadores y empleadores; sin embargo, el
legislador, en consonancia con nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista, realiza extensas
enumeraciones que no logran dar cuenta del total alcance de las finalidades sindicales. Inclusive, tan extensas
enumeraciones pueden llevar a confusin al intrprete, por ejemplo, cuando se abusa del argumento a
contrario sensu.
Dentro de las clusulas generales, el CT dispone que las organizaciones sindicales podrn realizar todas
aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley (art. 220 N 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artculo 220 reconoce a las organizaciones sindicales, las
federaciones y confederaciones podrn prestar asistencia y asesora a las organizaciones de inferior grado que

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agrupen (art. 267 CT). En cumplimiento de este fin de asistencia y asesora, los directores de federaciones y
confederaciones pueden realizar visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el empleador
respectivo pueda impedirlo215. Cabe recordar que el mismo CT en su art. 255 seala que constituye sede
sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se rene la organizacin respectiva.
Adems, la ley N 19.759 en su art. nico nmero 65 agrega un nuevo inciso segundo al art. 267 que
dispone lo siguiente: Las federaciones sindicales podrn establecer en sus estatutos, que pasan a tener la
calidad de beneficiarios de las acciones que desarrolle la organizacin en solidaridad, formacin profesional y
empleo y por el perodo de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que
hayan sido socios a la fecha de la terminacin de los servicios, de una de sus organizaciones de base. Al
respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien se trata de una aclaracin positiva, pensamos que es
absolutamente innecesaria al tenor del principio de libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurdico.
Segundo, cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una confederacin podra asumir dichas
labores de solidaridad. Nos inclinamos por una respuesta positiva, en atencin al alcance del principio de
libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas representar los intereses
generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes pblicos y las organizaciones
empresariales del pas. En el nivel internacional esta funcin se extender a organismos sindicales,
empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la OIT y dems organismos del
sistema de Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrn participar en organismos estatales o no
estatales de carcter nacional, regional, sectorial o profesional (art. 284).
Adems, estas centrales, podrn abocarse a cualquier objetivo o finalidad que sealen sus estatutos y que
no sea contrario a la CPR o a la legislacin vigente, y que se inserte dentro de los fines y necesidades propios
de las organizaciones de base (art. 284 N 2216).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, bsicamente las finalidades sindicales son agrupadas por
nuestro legislador en tres grupos: las de representacin; de fiscalizacin, y de bienestar, asistencia,
capacitacin y otras.
La representacin es uno de los objetivos bsicos del sindicato, a fin de velar por la satisfaccin de los
intereses de sus miembros. La representacin puede ser individual o colectiva. La primera se asimila a las
reglas generales de la representacin civil.
La representacin colectiva, es de naturaleza laboral, su fuente radica en la legislacin laboral y
constituye la principal funcin de los sindicatos: la representacin de los intereses colectivos.
La representacin colectiva se contempla en el CT, al establecer que los sindicatos podrn representar a
sus afiliados en las diversas instancias de la negociacin colectiva217. Adems, podrn suscribir los
instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que
de ellos nazcan (art. 220 N 1218); y, en general, los sindicatos podrn asumir la representacin del inters
social comprometido por la inobservancia de las leyes de proteccin, establecidas en favor de sus afiliados,
conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos (art. 220 N 4). Agrega, asimismo, que podrn
representar a sus afiliados sin requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados de los
instrumentos colectivos de trabajo. En ningn caso los sindicatos podrn percibir las remuneraciones de sus
afiliados (art. 220 N 2).
Como ya sealamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las
mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes
pblicos y las organizaciones empresariales del pas. Asimismo, a nivel internacional esta funcin se
extender a los organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y a la OIT y
otros organismos del sistema de Naciones Unidas.
Adems, las centrales podrn participar en organismos estatales o no estatales de carcter nacional,
regional, sectorial o profesional.
En cuanto a la representacin individual, el art. 220 del CT, en sus Ns. 2219, 3 y 4, establece como
finalidad principal de los sindicatos la representacin de los trabajadores en el ejercicio de los derechos
emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No ser
necesario requerimiento de los afectados para que los representen cuando se reclame de las infracciones
legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningn caso podrn percibir las
remuneraciones de sus afiliados.
La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita de ninguna formalidad especial,
pudiendo ser efectuado incluso en forma verbal220.

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Agrega el CT que los sindicatos podrn actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar
la aplicacin de multas u otras sanciones, y actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carcter
judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prcticas desleales.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar. Fiscalizar significa criticar y traer a
juicio las acciones u obras de otro221. Uno de los intereses colectivos ms preciados de los trabajadores dice
relacin con el fiel cumplimiento de la legislacin social y de los contratos colectivos e individuales de
trabajo.
La fiscalizacin de los sindicatos es una de sus ms importantes labores y constituye un contrapeso
esencial en las relaciones laborales. Ms all de lo que puedan hacer los tribunales o la DT, slo la presencia
sindical en la empresa permite un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo en ordenamientos laborales
que, como el nuestro, contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por lo tanto, cualquier reclamo
de los trabajadores puede terminar en la prdida de la fuente de trabajo, a diferencia del sindicato, donde los
directores gozan de fuero y los trabajadores reunidos velan por sus derechos, aunque se trate de un caso
puntual.
En materia de fiscalizacin, el CT establece como finalidad de los sindicatos el velar por el
cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, y denunciar sus infracciones ante las
autoridades administrativas o judiciales (art. 220 N 3).
Asimismo ciertas funciones de representacin tambin implican fiscalizar, como por ejemplo cuando el
CT establece que los sindicatos deben velar por el cumplimiento de los instrumentos colectivos (art. 220 N
1), o representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo (art. 220 N 2). Para el adecuado cumplimiento de la representacin y fiscalizacin sindical y de los
dems fines sindicales, la DT ha indicado que el empleador no puede negar a los directores del sindicato
interempresa el acceso a las dependencias donde laboran socios de la misma organizacin sindical, cuando
aqullos desarrollan funciones que les son propias222.
Finalmente, la representacin y defensa de los intereses profesionales y econmicos de sus asociados
proyecta a los sindicatos en una gama de distintas actividades. Sin conformarse con una frmula general,
nuestro legislador ha tratado de ser lo ms preciso en orden a la determinacin de las funciones sindicales.
Muchas de las finalidades que seala la ley dicen relacin con funciones de bienestar, asistencia,
capacitacin y otras actividades afines. El CT establece en su art. 220 Ns. 5 a 11 las siguientes: prestar ayuda
a sus asociados y promover la cooperacin mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e
integral y proporcionarles recreacin; promover la educacin gremial, tcnica y general de sus asociados;
canalizar inquietudes y necesidades de integracin respecto de la empresa y de su trabajo; propender al
mejoramiento de sistemas de prevencin de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
sin perjuicio de la competencia de los Comits Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo adems, formular
planteamientos y peticiones ante stos y exigir su pronunciamiento; constituir, concurrir a la constitucin o
asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en
asesoras tcnicas, jurdicas, educacionales, culturales, de promocin socioeconmicas y otras; constituir,
concurrir a la constitucin o asociarse a instituciones de carcter previsional o de salud, cualquiera sea su
naturaleza jurdica y participar en ellas, y propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en
funciones de colocacin de trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha sealado que los sindicatos pueden promover y asumir planes
de tipo habitacional223, crear un centro de estudios, asesoras y capacitacin224, obtener una concesin de
acuicultura si agrupa a pescadores artesanales225, invertir sus fondos en la compra de acciones de empresas o
sociedades formadas por socios de las mismas organizaciones o ejercer otra actividad de similar
naturaleza226, solicitar un crdito para adquirir un bien raz con garanta hipotecaria227, instalar una
radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia228 u otro establecimiento de similar naturaleza229, o
constituir una sociedad annima cerrada entre una federacin y las organizaciones sindicales de base 230.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por los sindicatos, debern destinarse
a los objetivos y finalidades previstos en los estatutos y en la ley.
Por ltimo, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurdica, la excesiva reglamentacin
descrita es innecesaria, bastando con tener presente la finalidad esencial de los sindicatos, a saber, la
representacin y defensa de los intereses profesionales y econmicos de sus asociados. Sin embargo, en una
ptica prctica, la extensa enumeracin que hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de las
finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurdica en la cual ha primado la interpretacin literal de la
ley. Adems, la sobrerreglamentacin de fines sindicales da cuenta de la desconfianza del legislador hacia las
organizaciones de trabajadores, lo que no es una excepcin en Amrica Latina.

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Ms all del reglamentarismo, la interpretacin de los preceptos estudiados debe estar en concordancia
con la libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos
intermedios y que, por ende, no slo gozan de libertad sindical sino de la autonoma que la CPR contempla
respecto de los grupos intermedios en su art. 1 inc. tercero.
Por otra parte, deber considerarse lo sealado por la Corte Suprema en una de sus sentencias, en orden
a que la autonoma de los grupos intermedios garantizada por la Constitucin permite a stos incorporar a
sus estatutos, escrituras o acuerdos, finalidades propias y especficas no previstas en la ley231.
Por ejemplo, la representacin individual de los trabajadores no asociados al sindicato dentro de la
empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales, no debiera producir problema alguno, ms an
si el sindicato representa a sus afiliados en asuntos idnticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociacin colectiva slo se contempla como finalidad para
los sindicatos (incluidas las agrupaciones de trabajadores), federaciones y confederaciones regulados por el
CT. Por el contrario, las agrupaciones gremiales de empleadores, centrales sindicales, y asociaciones de
funcionarios de la administracin del Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislacin.
Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye un olvido del legislador. En el marco legal en
estudio, dichas entidades no pueden negociar colectivamente, lo que en definitiva les priva de su carcter
sindical. Esta prohibicin de negociar colectivamente es inconstitucional ya que la libertad sindical es un
derecho fundamental que no puede ser afectado en su esencia.
Adems, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios en la prctica negocian
colectivamente desde hace aos en nuestra nacin. Al respecto, nos referiremos ms adelante. Asimismo, las
organizaciones de empleadores cumplen fines de representacin sindical y han participado en diversos
acuerdos de concertacin social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociacin a diversas asociaciones representativas de intereses
colectivos laborales constituye un grave riesgo en materia de poltica social, ya que se corre el peligro de que
las negociaciones sean informales y las huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo de esto
ocurre en nuestra realidad social, especialmente en el sector pblico.
Por ltimo, no deja de extraar el enfoque de nuestro legislador respecto de las finalidades sindicales,
contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar los intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayora de los sindicatos tiene como mbito la empresa, cmo compatibilizar la
representacin del inters social comprometido por la inobservancia de las leyes de proteccin, establecidas
en favor de sus afiliados, excluyendo a los no afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no se les aplica
una norma de orden pblico laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un porcentaje de los
mismos no pertenezca al sindicato, cuando ste represente esta situacin obviamente dicha representacin
tambin involucrar y beneficiar a los no afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener presente que ellas operan en base a
los intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente. Por ejemplo, cuando se establece que los
sindicatos deben propender al mejoramiento de sistemas de prevencin de riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, evidentemente estamos ante una representacin de intereses colectivos. O, por
el contrario, podra sostenerse que las medidas de seguridad sern para el trabajador a, b y c y no para el d
ya que no est afiliado al sindicato?
Es necesario tener en consideracin que toda nuestra legislacin sindical, por reglamentarista que sea,
opera sobre una plataforma constitucional clara y definida: el principio de libertad sindical. Por tanto, las
omisiones del legislador no son prohibiciones, ms an si tal o cual omisin implica una restriccin a la
libertad sindical. Todas las actividades sindicales son lcitas, si se enmarcan dentro de este principio, aunque
el legislador no las contemple.

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CAPTULO IV

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitucin es un atributo de la libertad sindical
individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las
organizaciones sindicales que ms les convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos,
no deben operar discriminaciones por razones de ocupacin, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinin
poltica; as como tampoco debiera exigirse una autorizacin previa para constituir una organizacin sindical,
determinndose libremente el tipo de agrupacin que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de constitucin, en orden a que
el Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas armadas y a la polica, por razones de orden general.
Una de las garantas que la CPR contempla para la constitucin de sindicatos, es la obtencin de
personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley (art. 19 N 19 inc. segundo). En nuestra cultura jurdica es indispensable que
los sindicatos tengan personalidad jurdica, sin embargo el sindicalismo naci informal y en muchos sistemas
de relaciones laborales los sindicatos no cuentan con personalidad jurdica, situacin que no ha entorpecido su
crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad jurdica es importante, pero no esencial.
La personalidad jurdica de los sindicatos es trascendente para efectos del manejo patrimonial del
mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su finalidad esencial. En derecho comparado, los
sindicatos oscilan entre la personalidad jurdica propiamente tal, formas de subjetividad atenuada232 o de
certificacin233, hasta la calificacin de asociacin de hecho234.
Cualquiera sea su configuracin jurdica, la organizacin sindical detenta diversas capacidades: para
actuar procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar la huelga y, en el plano pblico, designar
representantes en organismos estatales cuando lo disponga la ley235.
Debemos recordar, por ltimo, que otra de las garantas de la libertad sindical es el principio de
pureza236, consistente en que las organizaciones sindicales deben referirse exclusivamente a trabajadores o
empleadores, excluyndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real independencia de los sindicatos
de trabajadores. Este principio se encuentra consagrado en el art. 2 del Convenio 98 de la OIT, al disponer
que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.

4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL

En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de socorro mutuo o en cooperativas de
trabajo, con el objeto de eludir la prohibicin de formar sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organizacin son variadas. En sus orgenes surge como
sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores se asocian en relacin a la labor que realizan, sin que
importe la empresa para la que se desempeen. En este perodo es comn encontrar varios sindicatos por
empresa, en atencin a las funciones de sus socios.
Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria (fines del siglo XIX), que
agrupa a todos los trabajadores organizados de una misma empresa, cualquiera sea su funcin o labor. El
sindicato de oficios no desaparece, pero la forma ms amplia de sindicacin ser por industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la produccin en lnea y la divisin del trabajo; la
prdida de calificacin de los trabajadores, y la necesidad de contar con una mayor fuerza sindical por medio
de la unidad de todos los trabajadores.
Esta evolucin nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y vertical. Los primeros asocian a
trabajadores de un mismo oficio, trabajo o profesin, a nivel local, regional o nacional; a diferencia de los
segundos que agrupan a trabajadores de una misma actividad econmica, sector o empresa (metalrgico,
portuario, forestal, etc.), sin que importe su oficio o profesin. Los sindicatos horizontales pueden asociarse
con otros de similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los verticales pueden
federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional. Las federaciones son conocidas como
agrupaciones de segundo grado y las confederaciones como de tercer grado.

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En nuestro pas el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el nivel de empresa. Nuestro

derecho contempla una variada tipologa sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las agrupaciones transitorias de
trabajadores que negocian colectivamente237 (arts. 315 y 314 bis). Adems, la ley reconoce otros tipos de
sindicatos, no expresamente contemplados en el Cdigo.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrn formarse federaciones y confederaciones de
sindicatos.
Por ltimo, estn las centrales sindicales, reguladas en el CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado, sin perjuicio de que los
trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones sindicales (art. 216)238.
Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contempladas en el art. 216, debemos
precisar que podrn formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo menos, podrn negociar convenios
colectivos de los contemplados en el art. 314, ya que el principio de libertad sindical implica como efecto
mnimo que los sindicatos puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los empleadores. No
obstante, quedan fuera de la negociacin obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente para el
sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a saber, sobre constitucin de
sindicatos, qurum, fuero, permisos, estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolucin y
prcticas desleales.
En cuanto a la constitucin pareciera claro que las normas del CT les son plenamente aplicables, sobre
todo para obtener personalidad jurdica, garanta constitucional que no realiza la distincin de nuestro CT
entre sindicatos enunciados expresamente en el 216 y otros ajenos a dicha clasificacin. Asimismo,
expresamente les es aplicable el qurum de 25 trabajadores para formarse segn lo dispuesto en el art. 228 del
CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los dems casos, en su inc. segundo, no
distingue, por tanto su inc. tercero que limita el nmero de trabajadores beneficiados con fuero y permisos
tambin es aplicable a estos nuevos sindicatos.
Por ltimo, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras, sobre estatutos y democracia
sindical, manejo patrimonial, disolucin y prcticas desleales, les sern aplicables salvo que la ley
expresamente limite dicha normativa a un tipo de sindicato, como en el caso de la negociacin colectiva
reglada que slo beneficia al sindicato de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos a
directores sindicales a los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de
trabajadores transitorios o eventuales.
A continuacin estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados en la ley.
4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
Para comprender a cabalidad el mbito de accin de estos sindicatos debemos detenernos en el concepto
de empresa laboral. En esta materia, como en muchas otras, el derecho laboral se aleja del derecho comn a
fin de cumplir su finalidad de tutela239.
La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y omnicomprensiva como toda
organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de
fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada (art. 3
inc. fi-nal CT).
El CT consagra que cada predio agrcola se considerar como una empresa para los efectos de
constitucin de sindicatos y que, adems, sern considerados como una sola empresa los predios colindantes
explotados por un mismo empleador. Sin embargo, tratndose de empleadores que sean personas jurdicas que
dentro de su giro comprendan la explotacin de predios agrcolas, entendindose por tales los destinados a las
actividades agrcolas en general, forestal, frutcola, ganadera u otra anloga, los trabajadores de los predios
comprendidos en ella podrn organizarse sindicalmente, en conjunto con los dems trabajadores de la
empresa, debiendo reunir los nmeros mnimos y porcentajes que se sealan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresin empleador con la de empresario, si el acreedor de
trabajo es una simple persona natural como un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de
casa particular, estaremos ante un empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya nocin
responde esencialmente a una organizacin de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar
familiar no puede ser considerado una empresa laboral240. Las normas laborales se aplican siempre que
40

estemos frente a un empleador, definido como la persona natural o jurdica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3 letra a). Por su
parte, el empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del trmino241.
Walker Errzuriz242 seala que la empresa se compone de los siguientes elementos243:
1.- Una determinada forma organizativa.
2.- El elemento personal.
3.- Una finalidad bsica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el significado de la definicin de empresa
contenida en el art. 3 inc. final del CT, al hablar de individualidad legal determinada. Al respecto,
Francisco Tapia seala que existen dos teoras244:
Desde una perspectiva de derecho comn, se referira al reconocimiento jurdico o forma jurdica que
puede adoptar la organizacin del capital. En este supuesto se interpreta la expresin dotada de una
individualidad legal determinada como la necesidad de que exista una nica individualidad jurdica de la
empresa.
Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha individualidad como los
elementos que, en definitiva, permitirn identificar a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de
su forma organizativa o de su naturaleza jurdica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o una
comunidad compuesta por personas naturales o jurdicas puede ser considerada empresa para estos efectos.
Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una nica
individualidad sino a la certeza jurdica que requiere esta empresa en cuanto organizacin, ya se trate, por
ejemplo, de una o varias sociedades245.
Recordemos adems que el art. 3 del Cdigo al definir la empresa habla de toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales lo cual en nuestra opinin permite la existencia de varias
individualidades legales en esta organizacin que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueos y la de
los trabajadores en cuanto personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los dueos
del capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cmo la jurisprudencia ha sealado que por individualidad legal no debe
entenderse el atributo de la personera jurdica, sino que basta un ser jurdico, motivo por el cual, con
anterioridad a la vigencia de la ley N 19.759, se haba estimado que una notara y el archivo judicial eran
empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse ms con el reconocimiento del
conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una cuestin de forma y, por lo tanto, cuando
encontremos recursos organizados para ciertos fines y ordenados por una direccin, siendo identificables
como una unidad, estaremos ante una empresa laboral247.
Jos Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que comprenden la
definicin de empresa de nuestro Cdigo, o sea, no es empresa para efectos laborales una organizacin
econmica material que carece de individualidad legal determinada, as como tampoco lo es una
individualidad legal determinada que carece del sustento organizacional que exige la ley248.
Confundir la nocin de empresa laboral con la de individualidad legal determinada, puede afectar
gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas garantas del derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusin de empresas como la transformacin de la misma, no plantean problemas en cuanto a la
libertad sindical y al sindicato de empresa250, el cual contina funcionando normalmente, ya que no se
alteran los derechos sindicales y colectivos de los trabajadores.
Distinto es el caso de la divisin y filializacin de empresas.
La divisin de la empresa puede operar en todo tipo de sociedades y consiste una nueva forma
organizativa caracterizada por la separacin de su capital y giros, en base a objetos sociales complementarios
o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley N 18.046, sobre sociedades annimas, se refieren a la divisin de sociedades.
El primero indica que la divisin de una sociedad annima consiste en la distribucin de su patrimonio entre
s y una o ms sociedades annimas que se constituyan al efecto, correspondindoles a los accionistas de la
sociedad dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
posean en la sociedad que se divide.
En materia laboral, no debe confundirse la divisin del capital con la divisin de la empresa como
unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continen operando en unidad organizativa y de
recursos, lo que implica, desde una perspectiva laboral, que no se ha dividido la empresa251.

41

Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones sindicales mantienen su
existencia, con excepcin de los trabajadores que pasen a la nueva empresa252.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deber estudiarse caso a caso a fin de
dilucidar si las nuevas sociedades continan conformando una sola empresa laboral, en cuanto unidad
organizativa y de recursos, situacin que no afectara el funcionamiento sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiap, en sentencia confirmada por la Corte Suprema en
marzo de 1994253, postul que la divisin de una empresa en tres no obsta para considerar que trabajadores
de dos de estas nuevas sociedades son empleados de la primera, atendido el vnculo de subordinacin y
dependencia que se presenta respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiest que la Compaa utiliza
los servicios de los trabajadores de la Compaa y de la Compaa en condiciones que los subordinan
directamente a ella y que en tal carcter reviste la calidad de empleador para todos los efectos legales, no
obstante que la Compaa se haya dividido en tres sociedades254.
Respecto de la filializacin de empresas, cabe sealar que estamos ante esta situacin cuando de la
empresa matriz se constituyen unidades de negocios independientes, diferenciadas o no de su objeto principal,
en las cuales se ejerce tanto un control accionario como de administracin255.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley N 18.046 dispone que la sociedad filial de una sociedad annima,
que se denomina matriz, es aquella en la que sta controla directamente o a travs de una persona natural o
jurdica ms del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por
acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la constitucin de la nueva, en la que se
reproduce su poder organizativo a travs del control accionario y, por ende, lo que la caracteriza es el control
que la matriz ejerce sobre ella. Desde un punto de vista laboral, se trata de una sola empresa que reorganiza
sus recursos, y donde la participacin de un tercero es residual pues en este caso carece del control sobre la
sociedad de que es parte256.
La filializacin nos lleva al tema del grupo de empresas, cuando dos o ms sociedades conforman una
empresa para efectos laborales. Estos grupos de sociedades se caracterizan porque las sociedades que lo
integran, an siendo independientes entre s desde una perspectiva jurdico-formal, actan sin embargo con
arreglo a criterios de subordinacin que permiten identificar, ms all de aquella pluralidad, una cierta unidad
econmica257. Lo anterior tiene efectos en la constitucin y disolucin de los sindicatos de empresa, en la
negociacin colectiva y en la posibilidad de que el empleador incurra en eventuales prcticas desleales o
antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos socios, con un mismo
representante legal, o incluso se da el caso de cargos gerenciales de las filiales ocupados por dependientes de
la matriz en comisin de servicio. Asimismo, muchas veces la Gerencia de Recursos Humanos de una
matriz se relaciona con las filiales fijando pautas de administracin; confeccionando un balance consolidado
(exigido por la ley), con un domicilio comercial comn.
El nacimiento y desarrollo de los grupos de empresas dice relacin con los profundos cambios
operados en los ltimos decenios en materia productiva, que tambin han afectado la organizacin
empresarial y las relaciones entre las distintas empresas. En la actualidad se aprecian empresas de estructura
compleja, funcionales a la organizacin flexible de la actividad econmica, caracterizadas por la alteridad de
los sujetos jurdicos que las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan a
una verdadera realidad de grupo de incierta y variable definicin258.
Muchas veces las relaciones entre empresas ms que estar orientadas por conflictos de competencia
obedecen a relaciones de autoridad-subordinacin y, en los hechos, la produccin y colocacin de un bien en
el mercado ya no coincide ms con la idea tradicional de una sola empresa sino con una pluralidad de
empresas relacionadas en red259.
Ha operado un proceso anlogo al realizado con la revolucin fordista de la produccin respecto del
trabajador por oficios: la planeacin del proceso productivo se separa de su realizacin material y los lugares
donde sta se desarrolla no coinciden con aquellos en los que se adoptan las decisiones estratgicas en orden
al qu y cmo producir260. Es as como se asiste al paso de la flexibilidad del trabajo a la flexibilidad de
la empresa incluyendo su organizacin jurdica, lo que obviamente incide en la utilizacin de la mano de
obra261.
En nuestra realidad jurdica, habr que ver caso a caso si el grupo de sociedades rene los requisitos
legales para ser considerado una sola empresa para efectos laborales en directa aplicacin del principio de
primaca de la realidad262 y del art. 3 del CT.

42

Debemos recordar que nuestra Constitucin centra el derecho de negociacin colectiva en la empresa
en la que laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto restrictivo de empresa para efectos laborales
puede violentar esta garanta constitucional en su esencia.
La solucin en estos casos depender del anlisis de los hechos y de la aplicacin armnica del principio
de primaca de la realidad, del principio constitucional de libertad sindical en orden a evitar fraudes y
maniobras legales de carcter formal que en el fondo intentan limitar la libertad sindical y reducir el concepto
de empresa laboral a un puro formalismo. En muchos casos el grupo de empresas deber ser considerado
una sola empresa para efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su organizacin jurdica diferenciada
en las reas comerciales o civiles.
Una eventual divisin o filializacin de la empresa en pequeas unidades divide tambin al sindicato
restndole fuerza y representatividad e, inclusive, en casos determinados, puede impedir la constitucin o
sobrevivencia del mismo si cada pequea empresa del grupo empresarial cuenta con 7 o menos
trabajadores263.
En esta lnea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical e impedir abusos,
recientemente la ley N 19.759 en su art. nico nmero 100 ha sustituido el art. 478 del CT, sobre
contratacin laboral simulada y subterfugios que oculten, disfracen o alteren la individualizacin o patrimonio
de la empresa, estableciendo en su inciso tercero que quedan comprendidos dentro del concepto de
subterfugio, cualquier alteracin realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la
creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores
disminucin o prdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las
gratificaciones o las indemnizaciones por aos de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalizacin o
a negociar colectivamente.
El nuevo precepto, adems, eleva las multas, dispone expresamente la responsabilidad solidaria entre el
empleador y los terceros que se han prestado para la respectiva simulacin, y contempla un plazo de
prescripcin para extinguir las acciones y derechos de cinco aos contados desde que las obligaciones se
hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis expuesta en este captulo en orden a superar una
interpretacin meramente literal de la frase individualidad legal determinada. Sin embargo, en el orden
prctico, estimamos que su impacto ser menor ya que expresamente se remite al procedimiento laboral
ordinario, de larga duracin en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de la sancin administrativa
producto de la fiscalizacin de la DT (reclamable ante el tribunal competente segn lo dispuesto en el art. 474
del CT) entorpecer la oportuna aplicacin de la norma, como ya haba ocurrido con el precepto original.
Parece inconveniente que un subterfugio que transgrede la libertad sindical, garanta constitucional en nuestro
ordenamiento, deba ser conocido y subsanado en un juicio que puede durar dos aos en primera instancia. Lo
ms lgico sera que proceda la sancin administrativa, la cual, por cierto, es reclamable en sede judicial. En
el caso de la infraccin tipificada en el inciso primero del art. 478 sobre simulacin as es, y no vemos razn
para que en el caso del subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podr fiscalizar y sancionar estos casos, no obstante el tenor
literal del artculo en comento, en base al nuevo inc. primero del art. 5 del CT, agregado por el nmero 4 del
art. nico de la ley N 19.759, que dispone como lmite para el ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Sin duda, una de las garantas
constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podr fiscalizar el adecuado cumplimiento del
nuevo inc. primero del art. 5 del CT, sin perjuicio del reclamo judicial pertinente al tenor del art. 474.
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del ao 1991,
respecto de las sociedades Transporte de Valores Brinks Chile Ltda. y Servicios Brinks Ltda., dedicada
la primera al transporte de valores y la segunda al conteo y envase de monedas entre otras actividades y a la
prestacin de otros servicios como el ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se postula
que en materia de legislacin laboral existe un concepto de empresa ms amplio que el de sociedad,
correspondiendo a una organizacin de diversos medios, ordenados bajo una direccin, para el logro de
determinados fines, como lo establece el artculo tercero del Cdigo del Trabajo264, agregando que ambas
sociedades constituyen una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin que
previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el servicio de
pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que ste se efecta265.
En fecha reciente, la Corte Suprema266 rechaz una casacin en el fondo en contra de una sentencia
laboral referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas constituidas por cuatro personas jurdicas

43

representadas por una sola persona natural que, adems, era duea de la mayora de las acciones. La sentencia
de primera instancia constat que las sociedades demandadas constituan una sola unidad econmica, tenan
un solo domicilio y la propiedad y control de las mismas se encontraba bajo una misma direccin,
condenndolas al pago de las indemnizaciones correspondientes al despido indirecto que demandaban los
actores. Por su parte, la Corte Suprema expres que la facultad del ser humano de organizarse para producir
ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando
evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o conjunto de empresas
relacionadas, las que, en general, presentan un patrimonio en comn o parte de ste es compartido. Atento a
tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad
en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean..
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve afectado, sin perjuicio de que el
trabajador que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz pierde su calidad de afiliado al sindicato de
pleno derecho. Por lo tanto, el criterio de la DT en materia de grupos de empresa ha sido el de considerar a
cada sociedad como una empresa diferente para efectos laborales267. Sin embargo, esta reparticin en
algunos dictmenes ha matizado la conclusin anterior, desentendindose del concepto de empresa y
utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentacin de la empresa268.
Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la reciente reforma al art. 478,
concluimos que a pesar de las diversas formas jurdicas la empresa puede seguir siendo la misma (una
organizacin de medios), caso en el cual su filializacin no debiera conllevar consecuencia alguna para el
sindicato o para la constitucin de un sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la misma.
4.2.2. Sindicato interempresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms empleadores distintos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acpite anterior es pertinente para los sindicatos
interempresas.
Qu ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusin es definida por el art. 99 de la ley N 18.046,
sobre sociedades annimas, como la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos
sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados. Dentro de los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran los de naturaleza laboral.
En cualquiera de estos casos, se aplica plenamente el principio de continuidad269 (art. 4 del CT) y
estimamos que el sindicato interempresa mantendr su carcter si agrupa a trabajadores de otras empresas no
fusionadas o podr continuar como sindicato de empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos.
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes
Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3 c).
En nuestro pas diversos trabajadores independientes han constituido este tipo de sindicatos, como es el
caso de los dueos de taxis colectivos o los comerciantes de ferias libres.
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios
Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinacin en perodos
cclicos o intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con las agrupaciones transitorias de
trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente.
En el Cdigo del Trabajo de 1987270, se contemplaba un sindicato de trabajadores transitorios, que slo
poda agrupar a los trabajadores embarcados o gente de mar, a los trabajadores portuarios, a los de la
construccin y a los artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una frmula ms general para conceptuar a los trabajadores
que podrn constituir estos sindicatos.
4.2.5. Otros sindicatos de base
Debemos agregar a esta enumeracin, las agrupaciones transitorias de trabajadores mencionadas por el
CT al regular la negociacin colectiva, disponiendo que podrn negociar colectivamente en forma reglada los
grupos de trabajadores que renan, a lo menos, los mismos qurum y porcentajes requeridos para la

44

constitucin de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del convenio
colectivo, los que renan 8 o ms trabajadores (art. 314 bis).
En el caso de los trabajadores pblicos, el art. 1 de la ley N 19.296 reconoce, a los trabajadores de la
Administracin del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las
asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los
estatutos de las mismas, exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a
los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se
relacionen con el Gobierno a travs de ste, y a los trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo
con la ley, puedan constituir sindicatos271.
Luego, el art. 2 de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrn carcter nacional, regional, provincial
o comunal, segn fuere la estructura jurdica del servicio, reparticin, institucin o ministerio en que se
constituyeren. No obstante, las asociaciones de funcionarios de las reparticiones que tengan estructura jurdica
nacional, podrn tener como base la organizacin de sus funcionarios de la respectiva institucin en la regin.
Por su parte, las asociaciones de funcionarios de los servicios de salud podrn tener como base uno o ms
hospitales o establecimientos que integren cada servicio de salud, caso en el cual sern consideradas de
carcter comunal.
Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones gremiales las organizaciones
constituidas en conformidad a la ley, que renan personas naturales, jurdicas, o ambas, con el objeto de
promover la racionalizacin, desarrollo y proteccin de las actividades que les son comunes, en razn de su
profesin, oficio o rama de la produccin o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes
(art. 1 decreto ley N 2.757).
Como sealamos anteriormente, en esta obra slo analizaremos a los sindicatos expresamente
contemplados en el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y a las asociaciones gremiales de
empleadores.
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales
Con excepcin de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los sindicatos base que hemos
enumerado pueden constituir, a su vez, federaciones y confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda organizacin nacional de
representacin de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de
servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de
funcionarios de la administracin civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales
podrn afiliarse tambin organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurdica, en la forma y con
las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir organizaciones
internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo).
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin
En cuanto a la extensin del derecho de sindicacin, el CT reconoce a los trabajadores del sector privado
y de las empresas del Estado el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones sindicales
que estimen convenientes, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212).
El CT, despus de la reforma de la ley N 19.759 (art. nico nmero 32), estatuye que los funcionarios
de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Gobierno a travs de dicho Ministerio podrn constituir organizaciones sindicales en conformidad a las
disposiciones de este Libro, sin perjuicio de las normas sobre negociacin colectiva contenidas en el Libro
siguiente, que prohbe la negociacin colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc. segundo).
Con la referida enmienda se busc adecuar nuestra legislacin al principio de libertad sindical, en
concordancia con lo manifestado por la doctrina y el CLS272.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad sindical consagrado en nuestra
Constitucin, estimamos que nada obsta para que estas organizaciones puedan negociar convenios colectivos
de los contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a
diferencia de la negociacin obligatoria que en nuestro sistema est expresamente excluida para estas
empresas.

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4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS

La constitucin de los sindicatos en nuestro sistema est excesivamente reglamentada por ley.
Los objetivos deseados con esta regulacin son, por un lado, la certeza en la constitucin de los
sindicatos, especialmente en la conformacin de la voluntad colectiva de los trabajadores. Por otro, la rpida
obtencin de personalidad jurdica sin trabas a la libertad sindical.
El procedimiento de constitucin es similar cualquiera sea el sindicato de que se trate, salvo las
coaliciones transitorias de trabajadores que pueden negociar colectivamente, donde el CT slo establece
formalidades relativas al qurum y a la constitucin de la comisin negociadora (art. 315).
Las etapas del procedimiento de constitucin pueden resumirse en tres instancias: asamblea constitutiva,
depsito y control.
4.3.1. Asamblea constitutiva
Es la primera etapa del proceso de constitucin de un sindicato, donde se renen los trabajadores
interesados ante un ministro de fe, con los qurum que establece la ley, a fin de aprobar los estatutos y elegir
al primer directorio, levantando un acta de todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre centrales sindicales).
Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo, los notarios pblicos, los oficiales del
Registro Civil y los funcionarios de la administracin del Estado que sean designados en calidad de tales por
la DT (art. 218 CT)273.
Adems, la ley N 19.759 (art. nico nmero 33) ha precisado, respecto al acto de constitucin del
sindicato, que los trabajadores debern decidir quin ser el ministro de fe, eligiendo alguno de los sealados
en el inc. primero del art. 218274.
Agrega la norma que en los dems casos en que la ley requiera genricamente un ministro de fe, tendrn
tal calidad los sealados en el inc. primero del art. 218, y si sta nada dispusiere, sern ministros de fe quienes
el estatuto del sindicato determine. Resulta un poco confusa la redaccin de la segunda parte de este inciso
segundo, en lo relativo a la expresin y si sta nada dispusiere cuyo alcance no es del todo claro. Se refiere
a la situacin que se presenta cuando la ley no designa directamente al ministro de fe? El problema es que el
mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera genricamente un ministro de fe, tendrn tal calidad los
sealados en el inc. primero, por lo que no se presentara la necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la
expresin en comento se refiere al caso en que los estatutos exigen la presencia de un ministro de fe, sin que
lo haga la ley, caso en el cual sern ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine? En este caso,
la norma est de ms ya que por el principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos en esta materia.
El qurum para formar un sindicato base es el siguiente:
SINDICATOS

QUORUM

Sindicatos en general, salvo el de empresa (art.

228 CT275).

Mnimo de 25 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 50 o menos

trabajadores (art. 227 CT).

Mnimo de 8 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 51

trabajadores (art. 227, inciso primero CT).

ms

Mnimo de 25 trabajadores que representen, a lo

menos, el 10% del total de trabajadores de la
empresa.

Sindicatos de empresas con ms de un

Mnimo de 25 trabajadores que representen, a lo
establecimiento (art. 227 CT).
menos, el 30% del total de trabajadores del
establecimiento.
Sindicatos de empresa (art. 227 CT).

Cualquiera sea el % que representen, siempre

podrn constituir un sindicato de empresa 250 o ms
trabajadores.

El art. 227 fue enmendado por la ley N 19.759276, a fin de facilitar la constitucin de un sindicato de
empresa o establecimiento, y de disminuir los qurum mnimos para tal fin.

46

Por lo anterior, se contempl un nuevo inciso segundo, favoreciendo la constitucin de una organizacin
sindical en aquellas empresas con 51 o ms trabajadores en las cuales no exista un sindicato vigente. Para
estos efectos, se requerir al menos de ocho trabajadores, debiendo completarse el qurum exigido en el inc.
primero del art. 227, en el plazo mximo de un ao, transcurrido el cual caducar su personalidad jurdica, por
el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Cdigo dispone que se entender por federacin la
unin de tres o ms sindicatos y por confederacin la unin de tres o ms federaciones o de 20 o ms
sindicatos (art. 266277).
Para constituir una central sindical, se requerir que las organizaciones sindicales y las asociaciones de
funcionarios de la administracin civil del Estado y de las municipalidades que la integren, representen, en su
conjunto, a lo menos un cinco por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el pas
(art. 279) y que las entidades fundadoras concurran a la constitucin de las mismas por acuerdo mayoritario
de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes de dichas
asambleas requerirn acuerdo mayoritario de sus sindicatos u organizaciones de base, segn corresponda (art.
280 inc. primero).
La reglamentacin detallada de nuestra legislacin en esta materia es un hecho evidente. De todas las
normas descritas, sin duda las relativas a federaciones y confederaciones, que determinan el nmero mnimo
de organizaciones de grado inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad sindical y, por ende,
son inconstitucionales, no obstante la enmienda efectuada por la ley N 19.759. En esta materia, el CLS ha
sido concluyente, al afirmar que una legislacin que exija un nmero mnimo de sindicatos y federaciones
para constituir organizaciones de grado superior e impida la constitucin de federaciones y confederaciones
de diferentes actividades en una misma localidad o regin, est en contradiccin con el artculo 5 del
Convenio 87278.
Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar la participacin de un sindicato
en la constitucin de una federacin, la exigencia de un qurum de mayora absoluta de los afiliados al
respectivo sindicato, mediante votacin secreta y en presencia de un ministro de fe. Para estos efectos, el
directorio deber citar con tres das hbiles de anticipacin, a lo menos, debiendo informarles a los asociados
el contenido de los estatutos de la organizacin de grado superior y el monto de la cotizacin, as como si se
encuentra afiliada a una confederacin o central. Lo mismo se establece respecto de la participacin de una
federacin en una confederacin (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto CT). Cabe precisar, que el art. nico
nmero 66 de la ley N 19.759, elimin las palabras o confederacin en el inciso primero del art. 268 lo que
parecera lgico si la enmienda al art. 266 hubiera contemplado que slo federaciones pudieran constituir una
confederacin (como ocurra en el texto aprobado por el Senado279). Sin embargo, no es as y veinte
sindicatos tambin pueden conformar una confederacin. La pregunta es por cul procedimiento?
Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la supresin de la palabra confederacin o dejar
esta materia a los estatutos. Lo ltimo es ms acorde con la libertad sindical, sin embargo si se aplica el
procedimiento del art. 268 para formar una federacin y para que federaciones formen una confederacin, la
lgica pareciera indicar que igual procedimiento se aplique para que sindicatos conformen directamente una
confederacin. Una legislacin tan reglamentarista conlleva permanentemente estos problemas
interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito a la administracin de la
empresa la realizacin de la misma y la nmina del directorio y quienes dentro de l gozan de fuero, dentro de
los tres das hbiles laborales siguiente a su eleccin (art. 225 CT280).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulacin de nuestra legislacin hacia los sindicatos y la
creencia de que fcilmente la base puede ser controlada por la cpula de dirigentes. Se trata de una normativa
innecesaria, engorrosa y muy detallista, que est en el lmite a las transgresiones a la libertad sindical. El
control en materia de constitucin y afiliacin a organizaciones de grado superior debiera ser materia de la
asamblea sindical y del directorio, el cual podra responder de cualquier irregularidad por medio de la
censura.
4.3.2. Depsito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea, es la del depsito y
adquisicin de personalidad jurdica.

47

Nuestra CPR dispone como garanta de la libertad sindical que las organizaciones sindicales obtendrn
la personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley (art. 19 N 19 inc. segundo).
El legislador, en armona con la norma constitucional, dispone que el directorio deber depositar en la IT
el acta original de constitucin del sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe
actuante, dentro del plazo de quince das contados desde la fecha de la asamblea, precisando que la IT
proceder a inscribirlos en el registro de sindicatos que se llevar al efecto y que dichas actuaciones estarn
exentas de impuestos (art. 222 inc. primero CT).
Agrega la norma, que el registro se entender practicado y el sindicato adquirir personalidad jurdica
desde el momento del depsito a que se refiere el inc. anterior (art. 222 inc. segundo). Si no se realizare el
depsito dentro del plazo sealado, deber procederse a una nueva asamblea constitutiva (art. 222 inc.
tercero).
Similar regulacin se contempla en el caso de las federaciones y confederaciones (arts. 269 incs. 3 y 4
y 288 del CT).
Asimismo, el Cdigo reconoce el derecho de constituir centrales sindicales, sin autorizacin previa,
adquiriendo personalidad jurdica por el solo registro de sus estatutos y acta de constitucin en la DT, en
conformidad a la ley, dentro de los quince das siguientes a la realizacin del acto fundacional (art. 276).
Desde el momento del registro, se entender que la central sindical adquiere la personalidad jurdica (arts. 280
incs. segundo y tercero CT ). En todo lo dems, las centrales se rigen por las normas de los sindicatos base
(art. 288 del CT281).
4.3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de la autoridad, que puede
finalizar con la prdida de la personalidad jurdica.
Esta sancin es bastante drstica sobre todo si se considera la fundamental importancia que tiene en
nuestro sistema la obtencin de personalidad jurdica de los sindicatos, a diferencia de los pases europeos.
Sin embargo, el control a posteriori realizado por la autoridad no conculca la libertad sindical, toda vez que
existe posibilidad de que el sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado su derecho.
En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de constitucin del sindicato (que
figuran en el acta) y que los estatutos respeten la ley.
La ley dispone que la IT282 podr, dentro del plazo de 90 das corridos contados desde la fecha del
depsito del acta, formular observaciones a la constitucin del sindicato si faltare cumplir algn requisito para
constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y 269 inc. final respecto de las
federaciones y confederaciones283). En caso de formularse una o ms observaciones, el sindicato deber
subsanar los defectos de constitucin o conformar sus estatutos a las observaciones de la IT dentro del plazo
de 60 das contados desde su notificacin o, dentro del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el
Juzgado de Letras del Trabajo correspondiente284, bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad
jurdica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60 das tambin es de das corridos, aunque la ley no lo
precise (a diferencia del de 90 das), aplicando por analoga la norma del art. 312 del CT, que establece que
los plazos en la negociacin colectiva sern de das corridos. Este es un ejemplo de lo engorrosa que puede
llegar a ser una legislacin ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una omisin u
olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entender facultado para introducir en los estatutos las
modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que conozca de la reclamacin respectiva. Si el
tribunal rechazare total o parcialmente la reclamacin ordenar lo pertinente para subsanar los defectos de
constitucin, si ello fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro del plazo que l seale, bajo
apercibimiento de caducar su personalidad jurdica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el plazo de 45 das hbiles, contados
desde el registro del acta y estatutos, podr formular observaciones al acto de constitucin o a los estatutos de
la central, si estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deber subsanar los
defectos de constitucin o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por la DT dentro del
referido plazo, contado desde su notificacin. Si as no lo hiciere y no reclamare ante el tribunal competente,
caducar su personalidad jurdica por el solo ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las
observaciones de la DT, podr reclamar de ellas, dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el
tribunal rechazare total o parcialmente la reclamacin, ordenar lo pertinente para subsanar los defectos de
constitucin, si ello fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de quince das hbiles, contados
48

desde la notificacin de la sentencia, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurdica (art. 282). En
todo lo no regulado por la norma anterior, se aplicarn los preceptos del CT sobre los sindicatos de base (art.
288).
Como vemos, la constitucin de un sindicato en consecuencia con nuestra cultura jurdica
extremadamente formalista y con un sistema de relaciones laborales ms bien reglamentarista, es regulada en
forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no transgresin de la libertad sindical. Por
ello sealamos en nuestra exposicin que algunas normas son inconstitucionales, como la que determina
cuntos sindicatos pueden formar una federacin y cuntos una confederacin.
La interpretacin de estas normas tan reglamentarias deber ser restrictiva o extensiva, segn el caso, a
fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los casos de vacos legales, la jurisprudencia deber tener
muy en cuenta el principio de libertad sindical a fin de llenar las lagunas que se presenten.

49

CAPTULO V

LA LIBERTAD DE AFILIACIN Y DESAFILIACIN

5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN
Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los empleadores, y sus respectivas
organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliacin por medio de tres garantas.
Primero, se consagra que la afiliacin sindical ser siempre voluntaria, personal e indelegable (arts. 19
N 19 inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirn autorizacin alguna para afiliarse a un sindicato, ni
para intervenir en su administracin y direccin (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios, que los
socios podrn mantener su afiliacin aunque no se encuentren prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una
norma de fomento de la libertad sindical, que no debe entenderse limitativa de otras organizaciones sindicales,
aplicando el argumento interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que un sindicato de empresa
pueda estatuir en sus estatutos la permanencia de sus afiliados que han dejado de trabajar en la empresa, por
un determinado tiempo285, a fin de prestarles cierta asistencia en su situacin de cesanta. Lo anterior,
considerando que uno de los fines de los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de empleo y
participar en funciones de colocacin de trabajadores (art. 220 N 11 CT), y que la libertad sindical y la
autonoma que ella conlleva se encuentran expresamente contempladas en nuestra CPR. En esta lnea, la
reciente reforma de la ley N 19.759, ha contemplado expresamente acciones de solidaridad de las
federaciones en beneficio de los trabajadores que han dejado de ser socios de las organizaciones de base que
las constituyen (art. 267 inc. segundo CT).
Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios pierde su trabajo,
puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el principio de libertad sindical imperante en
nuestro derecho, opinamos que la respuesta es afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado que la calidad de
socio y director sindical de un sindicato interempresa, no se pierde por la prdida de la calidad de trabajador
de una de las empresas base, ocurrida con posterioridad a la afiliacin286.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados, contratados en forma
indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier otra modalidad. En el caso de los menores, podrn
afiliarse siempre ya que, por ser trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13 y ss.
CT) y, por ende, la ley los considera plenamente capaces para efectos sindicales. Los trabajadores
independientes podrn afiliarse a los sindicatos especialmente contemplados para ellos.
Adems, la ley establece que los trabajadores no podrn pertenecer a ms de un sindicato en razn de un
mismo empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrn pertenecer a ms de una organizacin de grado
superior de un mismo nivel. En caso de afiliacin simultnea la afiliacin posterior producir la caducidad de
la anterior y si los actos asociativos fueron simultneos, o no pudiere determinarse cul fue el ltimo, todos
quedarn sin efecto (arts. 214 incs. cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibicin, que limita la libertad sindical. En los
hechos, lo ms probable es que a los trabajadores no les convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello
debe ser producto de su libre decisin y no una imposicin legal que, adems, transgrede la libertad sindical
constitucionalmente.
Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc. final287 del CT), pueden
afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores.
Al igual que para su constitucin, la afiliacin de un sindicato a una federacin se regula por un
procedimiento previo, requiriendo un qurum de mayora absoluta en votacin secreta ante ministro de fe, con
una citacin previa especial para estos efectos, realizada por el directorio, informando a los asociados del
contenido de los estatutos de la organizacin de grado superior y del monto de la cotizacin, as como si se
encuentra afiliada a otra organizacin a una confederacin o central (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto
CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresin de la palabras o confederacin plantea dudas
interpretativas. En nuestra opinin, esta normativa es innecesaria, engorrosa y muy detallista, el control en

50

materia de constitucin y afiliacin a organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea
sindical y del directorio, el cual podra responder de cualquier irregularidad por medio de la censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Cdigo establece que podrn afiliarse a las mismas las
confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administracin civil del Estado
y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, segn lo determinen
sus propios estatutos, as como las organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurdica, en la
forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs. primero y segundo).
La afiliacin a la central ser decidida por la asamblea de la asociacin que se incorpora, en sesin
citada para estos efectos, dando a conocer los estatutos de la central, aprobndose la afiliacin en votacin
secreta por la mayora absoluta de sus miembros. Idntico acuerdo se requerir en las asociaciones de base de
las organizaciones de grado superior que deseen incorporarse a la central288 (art. 281 CT).
El CT dispone, adems, que ninguna organizacin podr estar afiliada a ms de una central sindical
nacional simultneamente, y que la afiliacin de una confederacin o federacin a una central sindical
supondr la de sus organizaciones miembros (art. 277 inc. final).

5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLUSULAS DE SEGURIDAD

SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o
las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organizacin alguna.
Esta libertad es objeto de discusin en doctrina y derecho comparado. Los Convenios 87 y 98 de la OIT,
expresamente no consagran la libertad sindical negativa, no obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2
del Convenio 87, que habla del derecho de constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen
convenientes. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos estatuye el derecho de asociarse libremente, fundar sindicatos y afiliarse a los
mismos, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, consagra
el derecho a asociarse libremente con fines laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligacin y, por ende, debe entenderse
contemplada la libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva prctica, en algunos sistemas laborales ha sido necesario limitar o
suprimir la libertad sindical negativa como defensa frente a empleadores que slo contrataban a trabajadores
no sindicalizados, como por ejemplo, en Gran Bretaa y Estados Unidos (en este ltimo pas por medio del
contrato de yellow dog289). La forma de aminorar esta prctica desleal fue pactar colectivamente con el
empleador para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados, lo cual implica que el trabajador que desee
obtener un empleo debe estar sindicalizado, limitndose de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a
sindicato alguno. Es as como nos encontramos ante las clusulas de seguridad sindical.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los trabajadores que
abandonan el sindicato, disminuyendo por esta va la presencia sindical. En respuesta, ha sido necesario
pactar clusulas de seguridad sindical que obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que abandonen
el sindicato, afectndose nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en materia de libertad
sindical negativa, sealando que si es el legislador quien impone las clusulas de seguridad sindical, se
transgrede la libertad sindical, a diferencia de cuando el legislador consagra expresamente la libertad sindical
negativa, o sea, prohbe las clusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad sindical.
Esta es la situacin de nuestro pas.
Para la OIT si la legislacin nada dice y la sindicacin obligatoria es determinada por los actores
sociales a travs de las clusulas de seguridad sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el pleno reconocimiento
legislativo de la libertad sindical negativa.
Las clusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se prohbe al empleador
contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un requisito para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el empleador puede contratar
trabajadores no sindicalizados, pero bajo condicin de que despus de cierto tiempo stos se integren al

51

sindicato respectivo y, en caso contrario, deben ser despedidos. Aqu la afiliacin sindical no es una condicin
del contrato de trabajo, sino una clusula del mismo.
Maintenance of membership, de exclusin por separacin o de mantenimiento de la afiliacin, por la
cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que dejen de pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar, en forma preferente, a
los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que ste no le presente candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados determinados beneficios,
en materia de empleo, promocin, salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicacin mnima, por medio de la cual se obliga al empleador a mantener un
determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados, del total de los de la empresa.
Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo slo son aplicables a los
trabajadores miembros del sindicato que los negoci.
Tambin existen otras clusulas de seguridad sindical que son ms bien lcitas ya que slo
indirectamente propenderan a hacer obligatoria la afiliacin290. Se trata de las siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o seal en el producto a
fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una empresa respetuosa de la ley laboral y de los
contratos colectivos.
Agency shop, contribucin de solidaridad, contribucin sindical obligatoria o cuota de solidaridad por
negociacin, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una cuota al sindicato firmante del contrato
colectivo que los beneficie.
Check off o de recaudacin de cuotas sindicales, que obliga al empresario a retener las cotizaciones
sindicales de las remuneraciones de los trabajadores, enterndolas en el sindicato.
Sala y Albiol denominan a estas dos ltimas, clusulas de garanta de presencia sindical en la
empresa291.
A favor de las clusulas de seguridad sindical292, se argumenta que muchas veces los trabajadores no
afiliados son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el sindicato sin que asuman los costos del
mismo.
Adems, clusulas como el closed shop permiten el equilibrio de poder entre empresarios y trabajadores,
sobre todo en sectores en los que el reclutamiento sindical es tcnicamente imposible o donde el xito de la
negociacin requiere que todos los trabajadores se sujeten a la disciplina sindical.
A veces, el closed shop tutela intereses no slo de los trabajadores sino tambin de los empleadores, as
como el inters pblico, toda vez que evita secesiones sindicales que pueden agravar los conflictos,
afectndose la paz social.
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las clusulas de seguridad sindical,
especialmente las de closed shop y union shop293, por transgredir la libertad sindical negativa, limitar el
desarrollo econmico y el mejor uso de la fuerza de trabajo, ya que muchos trabajadores calificados pueden
ser excluidos slo por no pertenecer al sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen lmites en el acceso al empleo, debiera establecerlos la
autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a travs de los procesos democrticos.
Adems, el closed shop es un vestigio de la organizacin medieval de las guildas, que puede implicar
una reserva de empleos a favor de una pequea minora de privilegiados.
En fin, estas clusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios sindicales y pueden perjudicar,
adems, a los sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra plenamente consagrada a nivel
constitucional. El art. 19 N 19 inc. primero de la CPR, dispone que la afiliacin sindical ser siempre
voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagracin al estatuir que nadie puede ser obligado a afiliarse a una
organizacin sindical para desempear un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podr impedirse su
desafiliacin (art. 214 inc. tercero). No se podr condicionar el empleo de un trabajador a la afiliacin o
desafiliacin a una organizacin sindical (art. 215).
Adems, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y desafiliarse de las
federaciones y confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones internacionales de trabajadores (art.
213 inc. final del CT).

52

CAPTULO VI

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN

6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus estatutos y reglamentaciones
internas.
Si el legislador establece un contenido mnimo o exigencias a los estatutos, stas deben ser slo de
forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulacin de los estatutos que implique una aprobacin previa
de la autoridad, de carcter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los sindicatos, se transgrede
la libertad sindical294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es similar a la existente entre
la ley y el reglamento de ejecucin. En efecto, el estatuto es ms general, regula los aspectos esenciales del
sindicato, sus lineamientos generales de organizacin y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos,
encargados de concretar y precisar dicha normativa general295.

6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES

Nuestra legislacin se refiere en diversas disposiciones a los estatutos sindicales (arts. 231 a 233
CT296).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organizacin.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mnimo (art. 231 inc. primero297),
relativo a los requisitos de afiliacin, de desafiliacin y los derechos y obligaciones de sus miembros, los
requisitos para ser elegido dirigente sindical, los mecanismos de modificacin del estatuto o de fusin del
sindicato, el rgimen disciplinario interno y la clase y denominacin de sindicato que lo identifique, que no
podr sugerir el carcter de nico o exclusivo.
Adems, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales en que participen trabajadores
no permanentes, podrn contener para ellos normas especiales en relacin con la ponderacin del voto.
El estatuto deber disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinin y su
derecho a votar. Por otra parte, la ley dispone que la organizacin sindical deber llevar un registro
actualizado de sus miembros (art. 231 incs. tercero y cuarto).
Por ltimo el art. 232 enmendado por el artculo nico nmero 42 de la ley N 19.759, dispone que los
estatutos contemplarn las materias relativas a las elecciones y expresin de la voluntad colectiva, as como lo
referido a la rendicin de cuentas del directorio. Dispone, asimismo, que los estatutos sindicales sern
pblicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas anteriores (art. 288 CT),
establecindose adems que los estatutos determinarn el modo cmo deber ponderarse la votacin de los
directores de las organizaciones afiliadas. Si stos nada dijeren, los directores votarn en proporcin directa al
nmero de sus respectivos afiliados (art. 270 CT). Esta norma tutela la democracia sindical en estas
organizaciones.
En las centrales sindicales tambin son aplicables las normas de los sindicatos de base (art. 288 CT),
disponindose que expresamente son materias de los estatutos los objetivos, estructura, funcionamiento y
administracin de las centrales, debiendo contemplar, adems, que la aprobacin y reforma de los mismos, as
como la eleccin del cuerpo directivo, debern hacerse ante un ministro de fe, en votacin secreta,
garantizando la adecuada participacin de las minoras. Los representantes de las organizaciones afiliadas
votarn en proporcin al nmero de sus asociados. Por otra parte, los estatutos debern, tambin, contemplar
un mecanismo que permita la remocin de todos los miembros del directorio de la central, en los trminos
sealados en el artculo 244 para los sindicatos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mnimos y los sindicatos podrn establecer las normas
que les parezcan ms adecuadas en uso de la libertad sindical. Sin duda estas normas legales se enmarcan
dentro del reglamentarismo imperante en nuestras relaciones laborales, cumpliendo una suerte de funcin
educativa e ilustrativa, como cuando la ley establece que los estatutos deben contemplar la clase y
denominacin de sindicato.

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La ley nada habla de los reglamentos, los cuales sern arbitrio de la autonoma colectiva sindical, cuando
la regulacin de una materia exija un rgimen de detalle ms completo que el estatuto.

6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS

Hemos sealado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organizacin.
La ley nada dice respecto del qurum de aprobacin el cual obviamente ser, a lo menos, de mayora de los
constituyentes. Como la organizacin se est formando, la aprobacin de los estatutos en la asamblea
constitutiva ser por mayora si no por consenso de los trabajadores que concurran a la misma.
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son similares a las de constitucin
de un sindicato: asamblea de reforma, depsito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la ley se remite a las normas
generales de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos debern contemplar que la
aprobacin y reforma de los mismos debern hacerse ante un ministro de fe, en votacin secreta, garantizando
la adecuada participacin de las minoras (art. 278 inc. segundo).
6.3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al efecto (arts. 233 CT).
Adems, el legislador exige un qurum calificado para la aprobacin de la reforma, de mayora absoluta
de los afiliados que se encuentren al da en el pago de sus cotizaciones, en votacin secreta y unipersonal.
6.3.2. Depsito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que lo fue, en su oportunidad, el
estatuto originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los plazos y actuaciones son similares a los que
se efectan en la constitucin del sindicato (arts. 233 CT).
6.3.3. Control
Al igual que en la constitucin del sindicato, el organismo pertinente efecta un control de legalidad de
los estatutos, del cual es posible recurrir a los tribunales (arts. 233 CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo apercibimiento de caducar la
personalidad jurdica de la organizacin. Por el contrario, cuando se reforman los estatutos este
apercibimiento es de dejar sin efecto dicha reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc.
quinto del art. 223, cuando el tribunal ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al inc. tercero,
cuando el sindicato no enmienda los estatutos segn lo observado por la IT y tampoco reclama al tribunal. No
obstante el vaco legal, obviamente en la reforma de los estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la
reforma ya que, en caso contrario, el sindicato podra perder su personalidad jurdica, lo que violentara la
libertad sindical. Lamentamos que en la ley N 19.759 no se haya subsanado esta omisin.

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CAPTULO VII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN

7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN
Constituido el sindicato su gestin es encomendada a representantes libremente elegidos por los
miembros de la organizacin. La libertad colectiva de representacin es el derecho de los sindicatos para
elegir libremente a sus representantes, sin injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la nica
limitacin de respetar el principio democrtico.
La libertad colectiva de representacin implica que la asamblea sindical es el organismo soberano
absoluto de la organizacin, que los cargos directivos internos del sindicato son designados por votacin de
los socios, y que la organizacin adopta sus decisiones por mayora, sin perjuicio del respeto de las minoras.
Esta libertad significa, adems, que cada afiliado al sindicato debe gozar de ciertos derechos
funcionales, consistentes en la participacin en la estructura y actividad de la organizacin, por medio de la
adopcin de las decisiones, la eleccin de las cargas sociales, y la participacin en las consultas, votaciones o
referndum, con plena libertad de opinin y en pie de igualdad298.
Por otra parte, la representacin de intereses que realiza el sindicato es una representacin especial, de
carcter laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la mera representacin de voluntades individuales. Esta
voluntad colectiva debe ser producto de la decisin democrtica y mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa slo a una parte de los trabajadores de la empresa y negocia materias
esencialmente colectivas, como las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, los lmites a los
ritmos de produccin o la organizacin y orden dentro de la unidad productiva, su actuacin va ms all de
una mera representacin civil, lo que redundar en la necesaria extensin de los acuerdos a todos los
trabajadores, estn o no afiliados, hayan o no participado en la negociacin colectiva. Esta situacin se ha
reforzado en la negociacin por rea o sector, donde inclusive se negocian a nivel nacional contratos
colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines de los sesenta la negociacin articulada299, en la que
subsistan paralelamente diversos niveles de negociacin, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores
a fin de regular especficamente ciertas materias300.
Lo anterior se complementa con la participacin sindical en algunos organismos pblicos y la
concertacin social, ambas agrupadas en la denominada accin institucional del sindicato301. En efecto,
desde los aos setenta, se ha acentuado la cobertura amplia de la representacin sindical por la prctica de la
concertacin social302, donde los trabajadores han sido representados por las centrales sindicales. Por otro
lado, la flexibilidad laboral ha delegado en la negociacin colectiva la responsabilidad de disponer sobre los
mnimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o hacer frente a las crisis de las empresas, dando
forma al concepto de garantismo colectivo, por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con miras
al inters general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar la tutela de las normas inderogables
con las exigencias de la economa de mercado303.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no slo de sus asociados sino de todo un colectivo
de trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y Romagnoli, Caruso304 o Persiani305 distinguen entre
representacin y representatividad sindical. La primera nocin, de representacin, se enmarca dentro del
derecho civil, y su naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda, que dice relacin con una representacin
de intereses colectivos, sui generis, de naturaleza poltica306.
La representacin requiere de un criterio de legitimacin del poder de actuar en inters de otros sujetos y
de un criterio de imputacin de responsabilidad en relacin a quien acta por otros307. La representatividad,
por su parte, se vincula al derecho de los sujetos colectivos y, ms recientemente, sirve para calificar a qu
sujetos colectivos el Estado entregar funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses generales
y pblicos308.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una determinada asociacin para
ser una suerte de smbolo de los intereses de una colectividad de trabajadores309, para interpretar la
voluntad ms que representarla en virtud de un mandato expreso310.
La representatividad es un concepto histrico y poltico, vinculado al desarrollo de la organizacin social
y poltica moderna, a diferencia de la representacin que es estrictamente jurdico y cuyo origen se remonta al
derecho romano311. De hecho, un sindicato puede tener gran representatividad con escasa representacin y
viceversa.

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La representatividad implica un criterio de calificacin o seleccin de sujetos colectivos a fin de

legitimar el ejercicio de una actividad que slo genricamente se define como representacin de intereses,
porque falta el consenso de los representados y los intereses se refieren a una colectividad profesional
subjetivamente indeterminada y fluida312.
Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la capacidad de un sindicato para
expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores ms vasta y amplia que la conformada por sus
asociados313.
Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical ms bien centrada en la clsica nocin de
representacin, sin perjuicio de sus caracteres propios derivados de los intereses colectivos que tutela, como
cuando se negocia un contrato colectivo de empresa; y actividad sindical centrada en la representatividad
laboral, cuando determinados sindicatos participan en procesos de concertacin social, cuando se negocia un
contrato colectivo cuyo efecto ser erga omnes respecto de toda una categora de trabajadores, o cuando se
negocia la flexibilidad laboral con los empleadores. En estos ltimos casos, en los que no nos sirve la nocin
de representacin civil, se hace necesario determinar cul o cules sindicatos sern llamados a ejercer la
referida representatividad. En doctrina este problema es el de la determinacin del sindicato mayormente
representativo.
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad no requiere de sancin
legislativa. En efecto, en los pases con alta tasa de afiliacin o con una estructura sindical substancialmente
unitaria (Alemania y Suecia), no existe legislacin en la materia314. Sin embargo, en la mayora de los casos
en que se recurra al concepto de mayor representatividad, encontraremos un pronunciamiento legislativo al
respecto, basado en determinados criterios que analizaremos a continuacin.
La nocin de sindicato mayormente representativo se contempl por primera vez en el Tratado de
Versalles, de 1919, en su parte 13. Posteriormente, los pases industrializados han ocupado diversos criterios a
fin de establecer la representatividad sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindicato; la cantidad que recauda por
cuotas sindicales; un porcentaje mnimo de inscritos respecto de la categora; su difusin territorial; el nmero
de controversias patrocinadas, y la vivacidad sindical entendida como el apoyo y las adhesiones obtenidas
en las acciones de autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus contrapartes sociales; la
experiencia y antigedad sindical; su pertenencia a una confederacin mayormente representativa, y la calidad
e importancia de los intereses colectivos tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su participacin en organismos pblicos o el ser consultado
por el gobierno o el parlamento.
Criterios ideolgicos, como el comportamiento patritico durante la ocupacin extranjera o su adhesin
a los principios de una determinada organizacin internacional315.
Criterios funcionales, como la negociacin de contratos colectivos.
Criterios sincrticos, que concilian concepciones pertenecientes a diversas lneas y generalmente
requieren de una evaluacin subjetiva.
El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en diversas razones316.
En primer lugar, con su determinacin, los sistemas de pluralismo sindical se evitan los efectos nocivos
de la atomizacin sindical, que conlleva una prdida de poder importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, ste debe poseer una
representatividad mnima.
En tercer lugar, como ha sealado la Corte Constitucional Alemana, la funcin del contrato colectivo de
ordenar y pacificar las relaciones industriales no puede ser desarrollada por sujetos carentes de poder social y,
por ende, expuestos al riesgo de ser obligados a aceptar la voluntad de la contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad de certeza en el sistema de
relaciones industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad bsica entre los sindicatos, sean o
no representativos. El CLS ha sealado que los sindicatos que no sean mayormente representativos igual
deben contar con los medios esenciales para defender los intereses de sus afiliados, as como el derecho de
organizar su gestin y actividad y de formular su programa de accin, al tenor de lo dispuesto en el Convenio
N 87 de la OIT. En este contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones de reivindicacin son bsicas y
primarias en todo sindicalismo, donde no caben las distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones
de participacin, como la negociacin erga omnes o la participacin institucional, donde es legtimo otorgar
determinadas competencias al sindicato mayormente representativo317.

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En nuestro pas no encontramos negociacin por rea o nacional en el sector privado que nos permita
hablar de representatividad sindical318, existiendo slo algunas experiencias de concertacin social319. No
obstante, la representacin ejercida por los sindicatos se aleja del derecho civil y asume los perfiles propios
del derecho laboral, en atencin a la naturaleza de los intereses representados, a saber, intereses colectivos,
considerando, adems, la aplicacin que pueden llegar a tener los instrumentos colectivos respecto de
trabajadores no representados en la negociacin. Adems, el art. 346 recientemente enmendado por la ley N
19.759 hace referencia expresa a la organizacin ms representativa.
Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad, en nuestro sistema no encontramos
una norma que fije un parmetro al respecto, sin perjuicio de estimar que, en la prctica, en la concertacin
social se ha utilizado un criterio cualitativo, referido a la experiencia y antigedad sindical, que ha significado
que sindicatos como la CUT, por la parte trabajadora, y la Confederacin de la Produccin y el Comercio, por
la parte empleadora, junto con representantes del gobierno, hayan discutido y llegado a acuerdo en diversas
materias laborales. Indirectamente, respecto de la CUT, organizada como central sindical, opera, adems, un
criterio cuantitativo en orden a exigir una cantidad mnima de representados que, segn el art. 279 del CT,
debe ser de al menos un 5 % de los afiliados en el pas a las organizaciones y asociaciones que integran la
central.
Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el artculo nico nmero 93 de la ley N 19.759,
se refiere a la organizacin ms representativa cuando el trabajador no indique el sindicato por el que opta
para efectos del aporte que dicho precepto establece. Qu deberemos entender por ms representativa? El
legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva ser la jurisprudencia administrativa o judicial la que
adopte un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deber tratarse de un criterio
cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrtico. Opinamos que debiera primar un parmetro cuantitativo, en
orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados.

7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL

La regulacin estatal de los sindicatos y los lmites que se impongan a su organizacin interna y formas
de representacin, deben abocarse a consagrar el respeto de la democracia sindical.
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a participar activamente en la toma
de decisiones de la organizacin, as como en la eleccin de sus representantes, en pie de igualdad con sus
pares y con absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que desarrollaremos a continuacin:
1) La asamblea sindical como rgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas.
3) El directorio sindical como rgano ejecutivo.
4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical.
5) Garantas procesales.
6) Perodo, censura y vacancia.
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo
La asamblea sindical es el rgano soberano del sindicato, donde se renen peridicamente los socios a
discutir sobre las actividades de la organizacin (arts. 231 inc. segundo y 255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y constitutiva en el caso de formacin
del sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que determinen los estatutos a fin de que
los asociados conozcan todas las materias de inters respecto de la marcha del sindicato. Las asambleas
ordinarias deben ser citadas por el presidente o quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias sern convocadas por el Presidente o por el veinte por ciento de los votos.
Adems, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente deben tratarse en una asamblea
extraordinaria, a saber, la modificacin de los estatutos y la disolucin de la organizacin. En el caso de la
enajenacin de bienes races, el nuevo inc. segundo del art. 257 contemplado en el art. nico nmero 59 de la
ley N 19.759, dispone que deber tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva, o sea tambin en una
asamblea extraordinaria que adems es citada en forma especial y por expresa disposicin legal por el
directorio de la organizacin.
A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288 CT) son aplicables estas mismas
normas.

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Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa a la sede donde se realizan las
asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato pueda contar con una sede estable, el CT
establece que se entender tambin por sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente
se rena la respectiva organizacin (art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una sede precaria que
no puede ser asimilable a una sede estable del propio sindicato.
El Cdigo establece que las asambleas se celebrarn fuera de las horas de trabajo. Sin embargo, podrn
celebrarse dentro de la jornada cuando se programen previamente con el empleador o sus representantes.
Los dos ltimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales respecto de los sindicatos
constituidos por gente de mar320.
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de votar en las mismas en la
forma que establezca el estatuto, los que debern resguardar el principio democrtico y los derechos de las
minoras (art. 232 inc. primero CT).
Adems, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no permanentes, podrn contener
para ellos normas especiales en relacin con la ponderacin del voto (art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en forma especial la democracia
sindical, estableciendo que sus asambleas estarn constituidas por los dirigentes de las organizaciones
afiliadas, los que votarn de conformidad a la ponderacin que dispongan los estatutos. Si stos nada dijeren,
los directores votarn en proporcin directa al nmero de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la
aprobacin y reforma de los estatutos, los directores votarn siempre en proporcin directa al nmero de sus
respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada participacin de las minoras y los
representantes de las organizaciones afiliadas votarn en proporcin al nmero de sus afiliados, tanto en la
aprobacin y reforma de los estatutos como en la eleccin de los directivos (art. 278 inc. segundo CT).
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el rgano soberano del sindicato, razones prcticas y de eficacia exigen que la
gestin sindical sea encomendada a un rgano especial como el directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o menos afiliados, donde slo hay
un director, art. 235 CT), y su funcin comprende la direccin, administracin y representacin del sindicato.
El funcionamiento del directorio ser estudiado ms adelante, en el captulo IX.
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y de ser elegidos como
integrantes del mismo.
El CT no determina el nmero de directores de cada sindicato, lo que ser materia de los estatutos, salvo
en el caso de los que afilien a 24 menos trabajadores, los que sern dirigidos por un director que actuar en
calidad de Presidente y gozar del respectivo fuero (art. 235321).
No obstante, slo podrn gozar del uso del fuero, permisos y licencias de los arts. 243, 249, 250 y 251,
las ms altas mayoras relativas que se establecen a continuacin, quienes elegirn entre ellos al Presidente, al
Secretario y al Tesorero (art. 235 inc. tercero):
a) Si el sindicato rene entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y nueve trabajadores, cinco
directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve trabajadores, siete directores, y
d) Si el sindicato est formado por tres mil o ms trabajadores, nueve directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o ms Regiones, el nmero de
directores se aumentar en dos, cuando se encontrare en el caso de la letra d), precedente (art. 235 inc.
cuarto). Debe entenderse el nmero de directores con derecho a fuero, permisos y licencias.
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el empleador por lo que su expresa
mencin en este precepto es inocua. Siempre podrn pactarse, en virtud de la autonoma colectiva de los
actores sociales.

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Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente de mar, podrn facultar
a cada director sindical para designar un delegado que lo reemplace cuando se encuentre embarcado, al que
no se aplicarn las normas sobre fuero sindical (art. 235 inc. sptimo CT).
El nmero de directores de las federaciones y confederaciones, y las funciones asignadas a los
respectivos cargos, sern establecidos en sus estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y administracin de las mismas
sern regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo caso, en la eleccin del directorio los
representantes de las organizaciones afiliadas votarn en proporcin al nmero de sus asociados (art. 278 incs.
primero y segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad general para todo tipo de
organizacin sindical, establecida en la Constitucin, respecto de los condenados por delitos de terrorismo,
inhbiles por quince aos para ejercer cargos de carcter sindical o gremial (art. 9 CPR).
Adems, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los requisitos que sealen los
respectivos estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director de una de ellas se requiere
estar en posesin del cargo de director de alguna de las organizaciones afiliadas (art. 273 CT).
Tambin se han estatuido ciertas incompatibilidades con el cargo de dirigente sindical, o sea personas
que cumpliendo los requisitos para ser director no pueden ser elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales,
por los cargos a los que aspiran o detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores, nacionales o regionales, de los
partidos polticos (art. 23 inc. 1 CPR), y a los candidatos a diputados y senadores (art. 54 N 7 de la CPR).
Por ltimo, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa quines resultarn elegidos
directores, estableciendo que lo sern aquellos que obtengan las ms altas mayoras relativas. En los casos en
que se produjere igualdad de votos, se estar a lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se proceder slo
respecto de quienes estuvieren en tal situacin, a una nueva eleccin. (art. 237 inc. tercero322 , CT).
Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la administracin de la empresa, dentro de
los tres das hbiles laborales siguientes a su eleccin (art. 225 CT).
7.2.5. Garantas procesales
Para la eleccin de directorio, el legislador ha contemplado una serie de garantas mnimas de naturaleza
adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las
organizaciones.
Estas garantas son de dos tipos, previas a la eleccin y relativas al acto mismo de eleccin.
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin
El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical. Debemos destacar que una garanta de
fondo es el fuero sindical, que estudiaremos en el captulo destinado a la tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera eleccin de directorio, que sern candidatos todos los trabajadores que
concurran a la asamblea constitutiva y renan los requisitos para ser director sindical (art. 237 inc. primero
CT).
En las siguientes elecciones de directorio sindical, debern presentarse candidaturas en la forma,
oportunidad y con la publicidad que sealen los estatutos. Si stos nada dijeren, las candidaturas debern
presentarse por escrito ante el secretario del directorio no antes de quince das ni despus de dos das
anteriores a la fecha de la eleccin. En este caso, el secretario deber comunicar por escrito o mediante carta
certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los dos das
hbiles siguientes a su formalizacin. (art. 237 inc. segundo CT).
Adems, el estatuto establecer los requisitos de antigedad para la votacin de eleccin y censura del
directorio sindical (art. 239 CT323).
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin
Las normas contemplan garantas bsicas para que el acto eleccionario se desarrolle en forma normal y
sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que d lugar la censura al directorio, sern secretas y
debern practicarse en presencia de un ministro de fe. El da de la votacin no podr llevarse a efecto
asamblea alguna del sindicato respectivo, salvo el caso de constitucin del sindicato (art. 239 inc. primero).

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Adems, se dispone que el empleador deber prestar las facilidades necesarias para practicar la eleccin
del directorio y dems votaciones secretas que exija la ley, sin que lo anterior implique la paralizacin de la
empresa, establecimiento o faena (art. 247 CT).
Se establece que la eleccin de directorio, votaciones de censura y escrutinios de los mismos, debern
realizarse de manera simultnea en la forma que determinen los estatutos. Si stos nada dicen, se estar a las
normas que determine la DT (art. 246 CT324).
En otras materias sern los estatutos los encargados de velar por la democracia sindical. En efecto, stos
debern disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinin y su derecho a votar
(art. 231 inc. tercero), as como determinar los rganos encargados de verificar los procedimientos electorales
y los actos que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de aquellos actos en
que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los sealados por el artculo
218. Asimismo, los estatutos establecern el nmero de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo
resguardarse, en todo caso, el derecho de las minoras (art. 232 inc. primero, CT).
Cmo debern resguardar los estatutos los derechos de las minoras? Antes de la ley N 19.759, el
Cdigo estatua que cuando se eligiera a ms de un director los votantes tendran votos mltiples, no
acumulativos, segn la siguiente proporcin: si se elegan tres directores, cada trabajador tendra derecho a
dos votos; si se elegan cinco, los votos de cada trabajador seran tres; si se elegan siete, cada trabajador
dispondra de cuatro votos, y si se eligan nueve, cada trabajador dispondra de cinco votos. Los votos no
seran acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podr establecerse en los estatutos un sistema similar al descrito u otro
que disponga cierta representacin de las minoras o que para ciertas decisiones de trascendental importancia
se requiera la unanimidad o un qurum calificado.
7.2.6. Perodo, censura y vacancia
El mandato sindical durar no menos de dos aos ni ms de cuatro y los directores podrn ser reelegidos.
El estatuto determinar la forma de reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa
(art. 235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duracin del directorio no podr ser superior a
cuatro aos (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los asociados por distintas
razones, lo que hace necesario un mecanismo que tutele a la voluntad colectiva de los afiliados al sindicato.
Este mecanismo es la censura del directorio que permite revocar el mandato de los mismos.
La censura est regulada en el art. 244 del CT, su aprobacin afecta a todo el directorio y debe acordarse
por la mayora absoluta del total de los afiliados al sindicato con derecho a voto.
La votacin de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de los socios y debe
darse a conocer con un mnimo de anticipacin de dos das hbiles antes de la votacin.
La votacin deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantas que estudiamos respecto del acto
mismo de eleccin de directorio son tambin aplicables a las votaciones de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley N 19.759, dispone que el estatuto establecer los
requisitos de antigedad para la votacin de censura del directorio sindical, lo que se contradice con el texto
del art. 244 que no fue enmendado y que estatuye que en la votacin de censura slo podrn votar los
asociados que tengan una antigedad de afiliacin no inferior a noventa das, salvo que el sindicato tenga una
existencia menor. Cul de los preceptos rige? Pensamos que el nuevo inc. segundo del art. 239, en atencin a
que su redaccin es ms acorde con el principio de libertad sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el perodo respectivo. Como
analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical de los directores.
En materia de vacancia la ley N 19.759 derog el art. 248 del CT que estableca diversas hiptesis al
respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el nmero de directores en ejercicio a que hace referencia el
inciso tercero del artculo 235 disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio,
deber procederse a una nueva eleccin (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones sern objeto de regulacin
de los estatutos sindicales.
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislacin contempla ciertas normas mnimas.
Por otra parte, estimamos que la democracia sindical en nuestro ordenamiento es bastante efectiva. Para
fundamentar esta afirmacin, recurrimos a lo expuesto por Lange, quien estudia el grado de relacin de los
dirigentes sindicales con sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta materia326.

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Para estos autores los miembros de las asociaciones pueden ser considerados consumidores de sus
polticas y, al igual que los consumidores de bienes de mercado, ellos pueden expresar su insatisfaccin de
dos formas: por medio de la opcin exit o de la opcin voice. El exit se verifica cuando algunos miembros
abandonan la organizacin, y el voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar un estado reprobable
de cosas en vez de eludirlo, a travs de las denominadas acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical estatuida en nuestro sistema de
relaciones laborales. Para ello es necesario considerar si operan mecanismos de exit o voice327, si se trata de
comportamientos individuales o colectivos, y si stos ejecutan en forma previa o a posteriori328.
Lange plantea la siguiente hiptesis: La potencialidad de la democracia interna ser mayor en la medida
en que los afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos de exit y voice ya se trate de acuerdos
contractuales o de polticas sindicales, y que los costos de utilizacin de estos mecanismos sean realmente
bajos329.
En nuestro pas lo graficamos de la siguiente forma:
Negociacin y contratacin
Polticas
colectiva formal e informal
sindicato

generales

del

Exit individual

Libertad sindical negativa

Libertad sindical negativa
consagrada a nivel constitucional. consagrada a nivel constitucional.

Exit colectivo

Desafiliacin de un sindicato
Desafiliacin de un sindicato
que forma parte de una que
forma
parte
de
una
organizacin de grado superior.
organizacin de grado superior.

Voice individual

Existen tres situaciones: a)

Que los estatutos contemplen la
aprobacin de los acuerdos por
parte de los asociados. b) Cuando
la ley exige votar la ltima oferta
del empleador o una nueva oferta.
c) Cuando se aprueba la propuesta
final del empleador, en la
negociacin no reglada de grupos
de trabajadores.

Voice colectivo

Solicitud de censura de la
Solicitud de censura de la
comisin negociadora.
directiva sindical.

En los siguientes casos: a)

Los estatutos deben resguardar los
derechos de la minora. b) Adems,
deben disponer los resguardos
necesarios para que los asociados
puedan ejercer su libertad de
opinin y derecho a votar. c) Las
votaciones que la ley exige para
determinados asuntos, como la
enajenacin de bienes races o la
enmienda de los estatutos.

Carecemos de un anlisis objetivo de los costos de estos mecanismos en nuestro pas, lo que depender
de las caractersticas del sistema de relaciones laborales en anlisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y terica, la democracia sindical que consagra nuestro
sistema legal es bastante eficaz. No obstante, su concrecin depender de la madurez y cultura de los actores
sociales.

7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN

Nuestra legislacin consagra otras formas de representacin a las que debemos aludir. Bsicamente se
trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los comits paritarios de higiene y seguridad y de los
comits bipartitos de capacitacin.
7.3.1. Delegado de personal
Es un trabajador que sirve de nexo de comunicacin entre el grupo de trabajadores que lo ha elegido y el
empleador y su personal directivo y es, adems, representante de dicho grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o establecimientos en que sea posible
constituir uno o ms sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el artculo 227, pueda elegirse un delegado
del personal por los trabajadores que no estuvieren afiliados a ningn sindicato, siempre que su nmero y

61

porcentaje de representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposicin legal citada. En
consecuencia, podrn existir uno o ms delegados del personal, segn determinen agruparse los propios
trabajadores, y conforme al nmero y porcentaje de representatividad sealados (art. 302, CT).
Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite constituir un sindicato slo con
ocho trabajadores debiendo completarse el qurum en el plazo mximo de un ao? Pensamos que no, ya que
se trata de un precepto que especficamente busca apoyar la creacin de sindicatos de empresa, cuando no
existe un sindicato vigente, otorgando un plazo para que completen el qurum, lo que no es aplicable al
delegado de personal.
El delegado del personal deber reunir los requisitos que se exigen para ser director sindical; durar dos
aos en sus funciones; podr ser reelegido indefinidamente, y gozar del fuero de los directores sindicales.
Respecto del fuero de los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado,
el fuero los amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que sea necesario solicitar el
desafuero respectivo (art. 243 inc. final, CT).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarn por escrito al empleador y a la IT,
acompaando una nmina con sus nombres completos y sus respectivas firmas. Dicha comunicacin deber
hacerse en la forma y plazo establecidos en el artculo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de nexo de comunicacin entre los trabajadores y el empleador y sus
directivos. Macchiavello seala que ser nexo de comunicacin es distinto de representar, no estamos en
presencia de una verdadera representacin, sin embargo en determinados casos el delegado de personal puede
asumir en los hechos una suerte de representacin de intereses colectivos de los trabajadores330.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un sindicato puedan designar un
delegado. Para ello deben contar con el qurum necesario para constituir un sindicato, o sea no es cualquier
grupo de trabajadores. En la prctica ha sido escasa la utilizacin del delegado de personal por parte de los
trabajadores, lo que resulta lgico ya que les conviene ms constituir un sindicato y negociar colectivamente.
Si los trabajadores estn afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de personal. Antes debieran
renunciar a su militancia sindical. En la situacin contraria, estimamos que siempre los electores de un
delegado de personal pueden formar un sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin
facultades. Lo anterior por varias razones.
En primer lugar y la ms importante, en nuestro sistema rige plenamente la libertad sindical contemplada
en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores tienen derecho de constituir sindicatos sin obstculos, lo
que alcanza al delegado de personal, que cumple una funcin representativa menor y que, por ende, no
puede ser un factor que impida la formacin del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades, vacancia y censura del
delegado de personal, lo que no podra implicar que una vez elegido los trabajadores no puedan destituirlo
libremente y formar un sindicato. Otra interpretacin vulnerara la necesaria democracia en la representacin
de los actores sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha operado una suerte de
censura tcita.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8 o ms trabajadores de
una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, podrn
designar un delegado sindical (art. 229 CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o ms, elegirn tres delegados sindicales
(frase agregada al art. 229 por el art. nico nmero 40 de la ley N 19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, debe tratarse de ninguno de los
trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? o slo ninguno de los trabajadores que eligen el delegado?
La norma no es clara pero la interpretacin ms lgica es la primera: en la empresa no hay directores del
sindicato y por ello estos trabajadores eligen un delegado sindical. En esta lnea la DT ha dictaminado que no
procede designar ms de un delegado sindical por empresa331. Excepcin a lo anterior es el caso de que los
trabajadores electores fueren 25 o ms y de entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos o uno
de ellos, ya que podrn elegir, respectivamente, uno o dos delegados sindicales332.
El o los delegados sindicales gozarn del fuero de los directores sindicales, se le aplicarn las normas de
publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los permisos sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).

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La ley no establece la duracin del delegado sindical. Este vaco ha sido subsanado por la DT que,
considerando que expresamente les son aplicables las normas de fuero, comunicaciones y permisos sindicales,
ha aplicado por analoga la duracin del mandato de los directores sindicales333.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de vacancia, inhabilidades y
censura y, ms grave an, no establece las funciones de los delegados sindicales. La DT ha postulado que su
objetivo es la representacin individual y colectiva de los socios del sindicato que lo han elegido ante el
mismo sindicato, pero sin alcanzar a tener funciones de direccin, administracin y representacin del
sindicato mismo, lo cual corresponde exclusivamente a los directores sindicales334.
La ltima reforma no aclar las dudas interpretativas planteadas y slo se limit a establecer, en el art.
236, que los estatutos determinarn los requisitos para ser elegido como delegado sindical.
El origen de esta figura obedeci a la necesidad de representar a los trabajadores de una determinada
empresa cuando no haban podido elegir un director sindical en el sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales y transitorios del que formaban parte. Esta situacin se deba a que el Cdigo determinaba el
nmero exacto de directores sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia de la ley N 19.759,
la autonoma colectiva en forma soberana establece en los estatutos el nmero de directores335. Por tanto, la
figura del delegado sindical ha quedado fuera de contexto e, inclusive, se da el contrasentido de que puede
haber directores sindicales sin fuero y permisos y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y
permisos. Para estos casos sera ms lgico que los trabajadores pudieran elegir un director extra cuando no
estn representados en la directiva.
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comits Bipartitos de Capacitacin337
Estos comits son de gran importancia y con su consagracin se ha buscado el consenso al interior de la
empresa en materias tan importantes como la seguridad e higiene y la capacitacin profesional.
Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se enmarcan dentro de la representacin de intereses
colectivos de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un anlisis detallado de estos comits. Slo sealaremos que en la
eventualidad de que el legislador considerase el establecimiento de una representacin institucional del
personal al interior de la empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos comits y analizarse la
conveniencia de su unificacin y aumento de competencias.

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CAPTULO VIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN

8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por
resolucin judicial. Jams podrn ser disueltos o suspendidos por una decisin administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibicin de disolucin o suspensin por una decisin administrativa
alcanza a los actos legislativos que materialmente son administrativos338.
Adems, es necesaria la intervencin judicial tanto en las situaciones normales como en las
excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente impliquen una suspensin o
disolucin, como la supresin de la personalidad jurdica. Estas medidas tambin atentan en contra de la
libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisin administrativa de suspensin o disolucin, no basta con que se
contemple una apelacin en sede judicial, sino que la ejecucin de la medida debe quedar en suspenso hasta
que no transcurra el plazo sin que se apele o se resuelva el recurso.
En el caso de nuestro pas, el legislador se ha ocupado de regular la disolucin de un sindicato, ya que no
es posible la suspensin de las actividades del mismo, salvo el caso de los estados de excepcin constitucional
(art. 41 CPR), en los cuales puede suspenderse o restringirse el derecho de reunin (art. 41 Ns. 1, 2, 4 y 5,
sobre los estados de asamblea, de sitio, de emergencia y de catstrofe, respectivamente) y restringirse el
derecho de asociacin y de sindicacin (art. 41 N 1, sobre el estado de asamblea).

8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN

La legislacin establece que las organizaciones sindicales no estarn sujetas a disolucin o suspensin
administrativa (art. 295 inc. primero339, CT).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las de orden pblico.
Antes de entrar al anlisis de cada tipo debemos hacer presente que para las federaciones,
confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas normas que para las organizaciones de base en
materia de disolucin, segn lo dispuesto en los arts. 288 y 287 del CT.
8.2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus afiliados. As como a los
trabajadores les asiste el derecho de constituir un sindicato, ste una vez formado puede ser disuelto por un
acuerdo de la voluntad colectiva de la organizacin.
En nuestro sistema, la disolucin de una organizacin sindical proceder por el acuerdo de la mayora
absoluta de sus afiliados (art. 296340 del CT).
8.2.2. De orden pblico
La libertad sindical no implica que el sindicato est exento de lmites en su actividad ya que no puede
actuar en forma ilegal.
Es as que tambin proceder la disolucin de una organizacin sindical por el incumplimiento grave de
las obligaciones que le impone la ley, as como por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para
su constitucin (art. 297341, CT).
En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Concepcin342
sentenci que el paro realizado por un sindicato no constitua infraccin grave de las disposiciones legales y
reglamentarias, que justificasen su disolucin. Lo anterior en base a que si bien la paralizacin de actividades
haba sido ilegal, no constitua una infraccin grave, esto es, grande, de mucha entidad o importancia,
considerando que slo dur un da, que tuvo un fin exclusivamente gremial con implicancias econmicas y
que se procur perjudicar a la empresa lo menos posible.

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8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN

La legislacin no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que la disolucin de un sindicato
debe establecerse por resolucin judicial, en las causales de orden pblico. En estos casos conocer el tribunal
del trabajo de la jurisdiccin en que tenga domicilio el sindicato. La solicitud de disolucin deber ser
fundada y podr presentarse por la DT o los asociados (art. 297).
En el caso de la disolucin voluntaria, el acuerdo deber adoptarse por mayora absoluta de los afiliados,
en asamblea extraordinaria citada con anticipacin. Este acuerdo deber ser registrado en la DT (art. 296).
Para los efectos de su liquidacin, la organizacin sindical se reputar existente. En todo documento que
emane de una organizacin sindical en liquidacin se indicar esta circunstancia (art. 298 CT).
La resolucin judicial que establezca la disolucin de una organizacin sindical nombrar uno o varios
liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o stos no determinaren la forma de sus designacin,
o esta determinacin hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse (art. 298 CT). Es aplicable esta norma a la
disolucin voluntaria? S, cuando no puedan nombrarse los liquidadores en virtud de los estatutos, habr que
solicitar al juez el nombramiento de los mismos.

8.4. CONSIDERACIONES FINALES

La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolucin de la organizacin sindical
respectiva. A este respecto, el Cdigo dispone que la disolucin no afecta las obligaciones y derechos
emanados de contratos o convenios colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que correspondan a los
miembros del sindicato (art. 295 inc. segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que otorga el
plazo de un ao al sindicato para completar el qurum de formacin, caducando su personalidad jurdica en
caso contrario, constituye una nueva causal de disolucin. Opinamos que no. En estos casos deberemos
asimilar la disolucin a la causal de orden pblico referida al no cumplimiento de los requisitos necesarios
para su constitucin (art. 297, CT).

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CAPTULO IX

LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN

SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL
La libertad colectiva de actuacin sindical es el ms importante atributo de la libertad sindical, sin el
cual no tienen sentido los dems.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de accin en directa relacin con los
objetivos de su organizacin, esto es la defensa de los intereses econmicos y sociales de los trabajadores.
El nico lmite en la administracin y actividades internas del sindicato es el respeto del principio
democrtico en la adopcin de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mnimas que
aseguren dicha democracia.
La libertad colectiva de actuacin sindical implica el derecho de realizar toda actividad relativa a la
defensa de los intereses de los miembros de la organizacin. Entre otros derechos, esta libertad implica el de
disponer libremente de los fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales
puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de la direccin, la
realizacin de ciertas actividades polticas relativas a los intereses de sus representados, la posibilidad de
concurrir y ser odos ante organismos consultivos de carcter pblico, mantener un diario mural, realizar
declaraciones pblicas, conferencias de prensa, el participar en procesos de concertacin social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga, derechos bsicos y esenciales
para los trabajadores, sin los cuales todos los dems aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos ms importantes del derecho colectivo
del trabajo, la autonoma colectiva , entendida como poder normativo que se concreta en un contrato muy
especial, denominado contrato colectivo.
En este captulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de actuacin sindical
centrndonos en los siguientes tpicos: Funcionamiento del sindicato y patrimonio sindical, la negociacin
colectiva, el contrato colectivo y la huelga.

9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL

El sindicato efecta toda una vida interna de administracin, gestin y toma de decisiones relativa a las
diversas actividades que desarrolla.
La actuacin de las organizaciones sindicales no slo es externa (negociacin colectiva), sino que
tambin comprende acciones relativas a la formacin, vida y desarrollo de la organizacin en cuanto tal343.
Al igual que en la libertad colectiva de representacin, el Estado puede estatuir ciertas normas mnimas
que aseguren una democracia interna en la gestin sindical y los derechos de los representados. No obstante,
estas normas mnimas debieran ser controladas por los mismos miembros del sindicato o por autoridades
judiciales344, a fin de no vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no dejarlas a merced de las
autoridades administrativas.
Una de las expresiones ms claras de la autonoma sindical se relaciona con la conversin sindical,
consistente en la posibilidad del sindicato de modificar su tipologa como cuando un sindicato interempresa se
convierte en uno de empresa, adecuando para estos efectos su respectivo estatuto y manteniendo vigente su
personalidad jurdica.
Cabe precisar que la conversin no implica el nacimiento de una nueva organizacin sindical,
mantenindose vigentes los estatutos con las enmiendas que se les hayan introducido345.
Antes de la ley N 19.759 la conversin estaba expresamente reconocida por el art. 295 letra d) del CT
346), al disponer que la organizacin sindical se disolva por haber disminuido los socios a un nmero inferior
al requerido para su constitucin durante un lapso de seis meses, salvo que en ese perodo se modificaren sus
estatutos, adecundolos a los que deben regir para una organizacin de un inferior nmero, si fuere
procedente. Sin perjuicio de lo anterior y considerando que la enmienda al art. 295 obedeci a la intencin de
alivianar el reglamentarismo orgnico existente en nuestra legislacin, la conversin sindical se mantiene
como una de las decisiones soberanas del sindicato. En la prctica, podremos encontrarnos con la necesidad
de una conversin, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa agrupe a trabajadores de dos empresas y

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una de las mismas cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso en el cual podr operar la conversin a
sindicato de empresa, segn los requisitos legales, o a otro tipo de sindicato de los no expresamente
contemplados en el art. 216 del CT.
Adems, el nuevo art. 233 bis347 contempla la posibilidad de un tipo especial de conversin que
denominaremos fusin sindical.
La fusin sindical, debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En estos casos, una vez votada
favorablemente la fusin y el nuevo estatuto por cada una de las organizaciones involucradas, se proceder a
la eleccin del directorio de la nueva organizacin dentro de los diez das siguientes a la ltima asamblea que
se celebre. Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarn de pleno derecho a la
nueva organizacin. Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusin, debidamente autorizadas ante
ministro de fe, servirn de ttulo para el traspaso de los bienes.
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a travs de las funciones de la asamblea
sindical y del directorio sindical, fomentndose, adems, por medio de los permisos sindicales.
Ms adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato.
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical
Como ya sealamos, la asamblea sindical es el rgano supremo del sindicato, en el que radican las
decisiones ms cruciales acerca de la marcha de la organizacin.
En la asamblea se renen los asociados, plantean y debaten sus inquietudes, se proponen y discuten
mociones acerca de la gestin y accin sindical, permitiendo a los afiliados imponerse de la marcha general
del sindicato y de la gestin efectuada por el directorio.
Nuestra legislacin ha exigido, adems, que las siguientes materias slo sean conocidas en asambleas
extraordinarias: la reforma de estatutos, y la disolucin de la organizacin (arts. 233 inc. segundo y 296 CT).
Asimismo, opinamos que la enajenacin de bienes races tambin debe tratarse en una asamblea
extraordinaria (art. 257 inc. segundo, CT).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su qurum de constitucin y la adopcin de acuerdos ser
materia de los estatutos (art. 231 inc. segundo348), salvo que la ley exija un qurum especial, como por
ejemplo, en la reforma de estatutos, donde el CT exige que sean aprobadas por la mayora absoluta de los
afiliados que se encuentren al da en el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo, CT).
9.2.2. Funciones del directorio sindical
Por su naturaleza la asamblea sindical como rgano soberano debe delegar una serie de funciones en un
rgano ms ejecutivo, a saber, el directorio sindical.
El directorio sindical es el rgano ejecutor del sindicato, generalmente colegiado (salvo en sindicatos
pequeos), que tiene a su cargo la representacin, conduccin y administracin del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa leve en el ejercicio de la
administracin de los bienes del sindicato, sin perjuicio de la responsabilidad penal que sea procedente (art.
258 inc. segundo CT).
Asimismo, en caso de prdida de confianza por parte de los asociados, podrn ser censurados por sus
pares (art. 244 y 278 inc. final CT).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su Presidente se entiende autorizado
para litigar en su nombre y tomar parte en todos los trmites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones
que por va de reconvencin se promuevan hasta la ejecucin completa de la sentencia definitiva segn las
normas pertinentes, no obstante cualquier limitacin que a este respecto se haya establecido en los estatutos
(arts. 234 CT). La DT ha precisado que resulta jurdicamente procedente que la directiva de una organizacin
sindical comparezca en juicio en representacin de los afiliados que lo soliciten, demandando el cumplimiento
de los derechos emanados del instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos asociados349.
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisin negociadora cuando ste negocia
colectivamente (art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o ms afiliados eligen un directorio colegiado del cual ya nos
ocupamos anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre sus miembros un Presidente, un
Secretario y un Tesorero (art. 235 inc. tercero350). Los estatutos establecern el qurum para sesionar y
adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vnculo directo entre el director sindical y la
organizacin es la representacin y no el contrato de trabajo351.

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Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece a la empresa, como ocurre en los
sindicatos interempresa, puede ingresar a la misma a fin de cumplir su cometido sindical, como se deriva del
principio de libertad sindical y de los fines sindicales establecidos en nuestra legislacin.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que entre las principales finalidades
de las organizaciones sindicales se halla la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos
emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando son requeridos por sus asociados, la de representar
a sus afiliados en las diversas instancias de la negociacin colectiva, la de canalizar las inquietudes de sus
asociados y dems consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las referidas finalidades por
parte de un sindicato interempresa supone necesariamente la facultad de realizar visitas a las sedes con que
cuente la organizacin, toda vez que, en caso contrario, dichos objetivos resultaran restringidos, perturbando
la garanta constitucional consagrada en el artculo 19 N 19 de la Carta Fundamental, esto es, la autonoma
sindical, entendida como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son
propias352.
9.2.3. Permisos sindicales
Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la posibilidad de que los directores
sindicales dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de abocarse al desempeo de su labor de
dirigentes. Nuestro ordenamiento limita la cantidad de directores que pueden gozar de este beneficio, ya que
el nmero de directores sindicales es libremente determinado por los estatutos (art. 235 inc. tercero353, CT).
El empleador tiene obligacin legal de conceder permisos a sus directores, conservndoles su puesto.
Adems, el tiempo que el trabajador destine a las funciones de dirigente, se califica como efectivamente
trabajado.
Nuestra legislacin distingue tres tipos de permisos: el bsico o general; el complementario y el pactado.
9.2.3.1. Permiso bsico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal bsico para que pueda realizar su labor (art.
249, CT).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a un permiso semanal de 6 horas
para cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el sindicato tiene 250 o ms trabajadores afiliados, el
permiso es de 8 horas a la semana.
La expresin fuera del lugar de trabajo dice relacin con el lugar o sitio fsico donde el trabajador se
desempea dentro de la empresa, lo que permite que el dirigente realice labores dentro de la jornada laboral,
fuera y dentro del recinto de la empresa, pero fuera del sitio fsico en el que debe realizar el trabajo
convenido354. Asimismo, la DT ha sealado que perfectamente el director sindical puede destinar el tiempo
de colacin a actividades relativas a su cargo gremial355.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario y puede ceder a uno o ms de
los restantes directores, la totalidad o parte del tiempo que le corresponde, previo aviso al empleador.
Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de distintos empleadores, por
ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque la ley nada aclara a este respecto, la respuesta es positiva, en
atencin al principio de libertad sindical que debe regir la interpretacin del marco jurdico de las relaciones
industriales. Confirma este lineamiento interpretativo la reciente enmienda de la ley N 19.759, que dispone
en el art. 235 inciso final, que los directores a que se refiere este precepto podrn ceder en todo o en parte los
permisos que se les reconoce en el artculo 249, a los directores electos que no gozan de dichos permisos356.
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos casos, cuando el director cede a
uno o ms de los restantes directores la totalidad o parte del tiempo que le corresponde de permiso, lo que
deber avisar por escrito al empleador y, adems, cuando se cede en todo o parte el permiso a los directores
electos que no gozan de dichos permisos, caso en el cual la cesin deber ser notificada al empleador con al
menos tres das hbiles de anticipacin al da en que se haga efectivo el uso del permiso a que se refiere la
cesin (art. 235 inc. final CT).
Sin perjuicio de lo anterior, en los dems casos debe existir un aviso que puede ser verbal o escrito, pero
no necesariamente anticipado, para que el empleador pueda organizarse de la mejor forma y se eviten abusos
por parte de los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictmenes de inters, precisando, por ejemplo, el siguiente
procedimiento para el permiso bsico: a) Avisar al jefe directo, b) Marcar tarjeta de reloj control habilitada
especialmente para controlar las horas de los permisos sindicales y c) Solicitar al portero de turno las llaves de

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los casilleros individuales para ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe hacer presente
que el tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma parte del tiempo de permiso357.
En otra resolucin dicho organismo agrega que para gozar del permiso bsico debe haber aviso de parte
del director sindical con 24 horas de anticipacin a su empleador, toda vez que el empleador goza de las
facultades de organizar, dirigir y administrar la empresa, por lo que debe enterarse con una anticipacin
mnima del uso de dichos permisos358. En otro dictamen seala que el dirigente sindical por razones de buen
servicio debe avisar del uso de su permiso bsico y que el empleador debe conocer las ausencias de sus
dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupar reemplazantes. Aade que la
reglamentacin del aviso puede hacerse por va del Reglamento Interno de la empresa359.
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo
de su permiso, son canceladas por el sindicato al director sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos,
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrn ser objeto de
negociacin entre las partes.
No obstante la utilizacin de los permisos, debe mantenerse el cargo que desempeaba el director en la
empresa. Adems, el tiempo en que el director tome sus permisos se entender trabajado para todos los
efectos laborales.
El director podr exceder el lmite del permiso bsico cuando sea citado por la autoridad pblica en su
calidad de director sindical, lo cual deber acreditarse debidamente ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores tendrn derecho a que el empleador les conceda
diez horas semanales de permiso para efectuar su labor sindical, acumulables dentro del mes calendario (art.
274). Pueden cederse estos permisos? Por aplicacin de las normas generales es perfectamente factible la
cesin de los mismos (art. 288 CT).
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones y confederaciones se entender
como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador por tales perodos sern de cuenta de la federacin o confederacin, sin
perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores tendrn derecho a un permiso de hasta veinticuatro
horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, para efectuar su labor sindical (art. 283). Pueden
cederse estos permisos? Como expresramos respecto de las federaciones y confederaciones, estimamos que
perfectamente pueden ser cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se entender como efectivamente
trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por ese perodo sern de cargo de la central sindical.
Adems, las normas sobre permisos y remuneraciones podrn ser modificadas de comn acuerdo por las
partes.
Es posible sumar las horas de permiso bsico sindical de un director de un sindicato base con las que le
corresponden como dirigentes de una federacin, confederacin o central sindical? La DT es de la opinin
negativa en esta materia, manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato base con derecho de
permiso general de 6 horas semanales, no tiene un permiso adicional de 10 horas por su calidad de director de
una federacin, sino que tan slo se incrementa su permiso hasta 10 horas semanales, o sea en este caso se
aumenta slo en 4 horas ms360.
Por el contrario, opinamos que dicha acumulacin es plenamente procedente en atencin al principio de
libertad sindical ya que las labores del dirigente se multiplican ya que deber atender a los fines y necesidades
de su organizacin de base y de la de grado superior, lo cual obviamente requiere de un mayor tiempo,
considerando adems que los sindicatos de grado superior deben asesorar a las organizaciones de base que los
integran, lo que aumenta considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha sealado que el pago reiterado de los permisos por parte del empleador, constituye una
modificacin tcita del contrato individual de trabajo, segn lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo
Civil361. En otro dictamen ms actual ha precisado que el acuerdo requerido por el art. 249 del CT es entre el
empleador y la organizacin sindical respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e innominado.
En consecuencia, para dicha reparticin el pago reiterado de los permisos sindicales por parte del empleador,
unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye un acuerdo de las partes en los trminos previstos
en el art. 249 inc. final del CT362.
Nada obsta, en nuestra opinin, para que un acuerdo de esta naturaleza pueda constar expresamente en el
contrato colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante una clusula obligatoria del mismo.

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9.2.3.2. Permiso complementario

Para el caso de que uno o ms directores requirieran de un mayor tiempo a fin de realizar su labor
sindical, la ley contempla la posibilidad de permisos complementarios, ms extensos que el general, para que
concreten su misin (art. 250, CT).
Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados en los estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respectiva, en conformidad a sus
estatutos, para excusarse enteramente de prestar servicios a su empleador por un plazo mnimo de 6 meses y
hasta el fin de su perodo como director.
Adems de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podr excusarse por un lapso no
superior a un mes con motivo de la negociacin colectiva que tal sindicato efecte. En este caso tambin se
requiere acuerdo de la asamblea en conformidad a los estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con una anticipacin de diez das.
El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato, el director y el delegado sindical
podrn hacer uso de hasta una semana de permiso en el ao calendario, para realizar actividades necesarias
para su funcin o de perfeccionamiento como tales.
Tambin debe haber aviso por escrito, con una anticipacin mnima de 10 das.
Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe pagarle al director o delegado
sindical las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el
tiempo de su permiso, sin perjuicio del acuerdo a que lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso, el empleador cumple la
obligacin de conservar el empleo asignndole al director un cargo de igual grado y remuneracin que el que
desempeaba. Por otra parte, el tiempo en que el director tome sus permisos se entender como efectivamente
trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones podrn excusarse de su obligacin de prestar
servicios a su empleador por todo o parte del perodo que dure su mandato y hasta un mes despus de
expirado ste, en cuyo caso se aplicarn las normas ya analizadas sobre pre aviso escrito con diez das de
anticipacin y sobre la obligacin de conservacin del empleo (art. 274 inc. segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrn excusarse de su obligacin de prestar
servicios a su empleador por todo el perodo que dure su mandato y hasta un mes despus de expirado ste,
sin derecho a remuneracin. Este perodo se considerar como efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y contractuales (art. 283 inc. segundo CT).
9.2.3.3. Permiso pactado
Siempre los sujetos colectivos podrn establecer pactos relativos a los permisos sindicales, en virtud de
su libertad sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o ms dirigentes sindicales hagan
uso de licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo que se pacte (art. 251 CT).
Aunque la norma dice sin goce de remuneraciones, nada obsta a que las partes acuerden su pago por
parte del empleador.
El tiempo en que el director tome sus permisos se entender como efectivamente trabajado para todos
los efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, as como en las centrales (art. 283 inc. final CT), las partes
podrn pactar los permisos sindicales que estimen convenientes363.

9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL

El sindicato es una persona jurdica que acta como tal en el mundo del derecho, por lo que el legislador
ha destinado algunas normas a regular su manejo patrimonial.
En los prximos prrafos estudiaremos la conformacin del patrimonio, su administracin, el control por
parte de los afiliados y el destino de los bienes patrimoniales.
9.3.1. Conformacin del patrimonio
El patrimonio sindical est conformado por las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la
asamblea impone a sus asociados, con arreglo a los estatutos; por el aporte de los adherentes a un instrumento
colectivo y de aquellos a quienes se les hizo extensivo ste; por las donaciones entre vivos o asignaciones por
causa de muerte que se le hicieren; por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de sus activos;

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por las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y por las dems fuentes que prevean
los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo la obligatoriedad de la cotizacin y
que su valor ser determinado por los estatutos (arts. 260 inc. primero y 261 inc. primero CT).
Adems se establece que las cuotas extraordinarias se destinarn a financiar proyectos o actividades
previamente determinadas y sern aprobadas por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme
de la mayora absoluta de sus afiliados (art. 260 inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordinarias podrn ser descontadas por el
empleador, por simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva de la organizacin sindical
respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, debiendo depositarlas en la cuenta corriente
o de ahorro de la o las organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda (art. 262 inc. primero
CT364).
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un organismo de grado
superior365 y presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las
remuneraciones del trabajador (art. 261 inc. tercero366).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento provendr de los asociados a
las organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que fijen sus estatutos, as como de otras fuentes que
consulten stos en conformidad a la ley. Adems, las cotizaciones a las centrales sindicales se descontarn y
enterarn directamente a ellas, en los trminos previstos en el artculo 261 (art. 286 incs. primero y
segundo367, CT).
9.3.2. Administracin patrimonial
La administracin de los bienes del sindicato recae en los directores de la organizacin (art. 258 inc.
primero368, CT).
Los fondos del sindicato debern ser depositados a medida que se perciban, en una cuenta corriente o de
ahorro abierta a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos con menos de 50 trabajadores. Contra estos
fondos girarn conjuntamente el presidente y el tesorero, los que sern solidariamente responsables del
cumplimiento del depsito de los mismos (art. 263, CT).
Las organizaciones sindicales podrn disponer libremente de sus recursos econmicos.
La enajenacin de bienes races deber tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva (art. 257369,
CT).
Para las centrales sindicales la ley seala que la administracin y disposicin de sus recursos deber
reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las normas establecidas en el Cdigo (art. 286 inc.
tercero, CT).
9.3.3. Control de los afiliados
El estatuto regular los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio sindical deber rendir
a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la administracin financiera y contable, deber
contar con el informe de la comisin revisora de cuentas. Deber, adems, disponer expresamente las medidas
de garanta de los afiliados de acceso a la informacin y documentacin sindical (art. 232 inc. segundo370,
CT).
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio
El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales debern ser precisamente utilizados en los
objetivos y finalidades sealados en la ley y los estatutos (art. 259 inc. segundo CT).
El patrimonio de una organizacin sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni en
parte, a sus asociados. Ni an en caso de disolucin los bienes del sindicato podrn pasar a dominio de alguno
de sus asociados. Disuelta una organizacin sindical, su patrimonio pasar a aquella que sealen sus estatutos.
A falta de esa mencin, el Presidente de la Repblica determinar la organizacin sindical beneficiara.
La organizacin libremente debiera establecer el destino de sus bienes en atencin a los fines del
sindicato y al principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha indicado que, una vez disuelta una
organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito y distribuidos en
definitiva entre los miembros de la organizacin desaparecida o transferidos a la organizacin sucesora,
entendida como aquella organizacin u organizaciones que persiguen los fines para los que se constituyeron
los sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu371.

71

En el mismo sentido, dicho Comit ha manifestado que cuando un sindicato deja de existir, sus bienes
podran ser transferidos a la asociacin sucesora o repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y de no existir
una norma estatutaria al respecto los bienes deberan ser puestos a disposicin de los trabajadores
concernidos372.
En este prrafo y los anteriores hemos descrito cmo la legislacin aborda en forma particular la vida
interna del sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer muchas veces la gestin sindical, ya que va ms
all del simple aseguramiento de una democracia mnima al interior del sindicato. No obstante, cabe precisar
que con la reciente reforma consagrada en la ley N 19.759, se produjeron avances sustanciales en materia de
autonoma interna de los sindicatos, enmendndose o suprimindose diversos preceptos que consagraban un
fuerte reglamentarismo orgnico en nuestro sistema.

72

CAPTULO X

LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde hay ms de un ser humano puede
haber uno o ms conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de estado de naturaleza, donde
el hombre es lobo del hombre y slo impera el caos. Por el contrario, el reconocimiento del conflicto y su
adecuado manejo y solucin por parte de los interesados permite el crecimiento de las relaciones humanas y la
consolidacin de las instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza humana, la racionalidad del ser
humano y su capacidad crtica.
Sin duda existen situaciones lmites como la guerra, en las cuales el conflicto asume caracteres
autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos los conflictos son de rpida solucin y su adecuada
resolucin permite, en los hechos, la prevencin de conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolucin de los conflictos. Sin embargo, no todo conflicto es
contemplado por el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia jurdica, ya que los intereses en disputa
se encuentran protegidos por el ordenamiento jurdico373.
Las vas de resolucin de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la utilizacin de la fuerza o
accin directa contra el adversario; la autocomposicin, esto es, por medio de una accin convenida o acuerdo
de los interesados374, y la intervencin jurisdiccional, forma comn por la cual el derecho aborda los
conflictos y los resuelve, a travs de un proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que soluciona la
controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervencin jurisdiccional, existiendo algunos casos en los cuales se
intenta que las partes solucionen su situacin por medio de los mecanismos autocompositivos, como en los
conflictos de familia.
Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurdico tutelado de trascendental
importancia, como por ejemplo la vida, y la intervencin jurisdiccional se muestra inidnea para protegerlo
por las especiales circunstancias del caso, el derecho permite el uso de la autotutela, como ocurre en la
legtima defensa.
Una de las reas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es en el mbito laboral375, en
base a los intereses contrapuestos de empleadores y trabajadores, unos por reducir costos y otros por mejorar
su nivel de vida; unos por aumentar la jornada de produccin y otros por disponer de ms tiempo para su
familia; unos por adaptarse a la fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de su puesto de
trabajo; unos por planificar su proceso productivo en base a un clculo previo de costos y riesgos y otros por
el derecho de suspender colectivamente su actividad laborativa a fin de contar con un medio de presin que
les permita negociar y defenderse376, etc.
Adems, la relacin laboral se da en un marco de subordinacin del trabajador respecto del empleador,
subordinacin reconocida a los empleadores por el derecho del trabajo, que les otorga la facultad de
organizar, dirigir y administrar la empresa. Como bien seala Kahn-Freund, la relacin entre un empresario y
un trabajador aislado es un verdadero acto de sumisin que produce una situacin de subordinacin, por ms
que la sumisin y la subordinacin traten de ser disimuladas por la ficcin jurdica denominada contrato de
trabajo377.
Por las especiales caractersticas del trabajo humano en la sociedad industrial, el derecho laboral ha
adoptado caminos propios a fin de defender a los trabajadores en su situacin de indefensin, especialmente
por medio de la negociacin colectiva, mecanismo que antecede en el tiempo a las primeras leyes
laborales378.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de autotutela (la huelga), por sobre la
decisin jurisdiccional. Esto por diversas razones que a continuacin exponemos.
En primer lugar, desde una perspectiva histrica, el derecho en una primera instancia ignor los
conflictos laborales lo que permiti innumerables abusos en contra de los trabajadores, que no podan contar
con los medios jurisdiccionales para defenderse, lo que los forz a negociar colectivamente recurriendo a
acciones directas contra el empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas condiciones de vida.

73

En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta inadecuado, inconveniente y
polticamente imposible ignorar este nuevo mtodo de defensa de los trabajadores que es la negociacin
colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociacin colectiva, este mecanismo se perfil
como un instrumento mucho ms eficiente que la ley para regular las relaciones laborales, por las siguientes
razones:
La negociacin colectiva es pactada por los actores sociales, a saber empleadores y sindicatos, lo que
permite que los acuerdos alcanzados se basen en la realidad social existente en el sector o empresa de que se
trate, a diferencia de la ley que a veces ignora la realidad que desea regular.
La negociacin colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la consideracin de factores
particulares del mbito al cual se va a aplicar.
La negociacin colectiva es ms flexible que la ley, lo cual permite que reaccione ms rpido ante los
cambios de circunstancias sociales o econmicas.
Por lo tanto, la negociacin colectiva posibilita elevar el nivel de vida de los trabajadores, utilizando
un instrumento realista y flexible, que permite considerar las propias particularidades del sector o empresa
donde se aplica. Para que la negociacin colectiva mejore las condiciones de los trabajadores, stos deben
estar representados por un sujeto colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para equilibrar su poder y
negociar sus pretensiones frente al empleador. Por ello es negociacin colectiva y no individual. Sin embargo
esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el arma de la huelga, de la accin directa, que en la
mayora de los casos no se utiliza, pero permite que negocien de igual a igual con los empleadores.
Es as como nos encontramos con la negociacin colectiva y la autotutela en una ntima relacin para
facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando un sello caracterstico al derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento muy importante, ya que casi toda
la poblacin adulta trabaja y, eventualmente, puede participar de uno o ms de estos conflictos. El sistema
judicial no dara abasto para atenderlos eficientemente a todos y la fiscalizacin de organismos
especializados, como la DT, por su naturaleza selectiva impide abarcar la mayora de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rpida solucin, de naturaleza preventiva ms
que reparatoria y, lo ms importante, se requiere que una vez resuelto el conflicto la relacin laboral se
mantenga, para lo cual la negociacin colectiva y otros mecanismos aucompositivos son mucho ms
eficientes que la intervencin juridiccional, donde difcilmente se concretar la reincorporacin del trabajador
a sus labores, aunque le asista derecho a ello.
As como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas que protegen a los propietarios de
abusos y expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y sus familias en situacin de miseria, el
derecho laboral tutela el nico patrimonio del trabajador y su familia, su fuerza de trabajo, y para que sta
sea efectiva se han privilegiado mecanismos de negociacin directa y la posibilidad de recurrir a la autotutela
a fin de pactar de igual a igual con los empleadores las condiciones de trabajo.
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede judicial y con los
mecanismos del derecho civil (lo que en la prctica es lo mismo que ignorarlos), puede generar un clima de
paz aparente en el corto plazo, pero a futuro puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados
incluso a nivel nacional.
Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en jurdicos o de intereses.
El conflicto es individual cuando la controversia se plantea exclusivamente entre un trabajador y un
empresario379. Adems, aunque el conflicto pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo
individual si se centra en intereses de carcter individual380.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el inters colectivo; y en cuanto
a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual, sino un sindicato, grupo o colectividad de
trabajadores381. La solucin de estos conflictos favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podr tener una proyeccin colectiva, como ocurre en el
despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los lmites entre conflictos individuales y
colectivos son muy imprecisos, no dependiendo de su naturaleza sino de cada circunstancia precisa y de la
percepcin que los actores tengan de su calidad382.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurdicos o de derecho y de intereses o econmicos.
Siguiendo a Alonso Garca y considerando que todo conflicto laboral tiene cierta connotacin econmica,
preferimos hablar de conflictos jurdicos y de intereses383. Los conflictos jurdicos son aquellos que se basan
en la realidad de un derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede ser
heternomo o autnomo. Puede tratarse de la interpretacin o del cumplimiento de un derecho.

74

Los conflictos de intereses surgen de la pretensin de modificar la normativa vigente o de crear otra
nueva. Generalmente los conflictos individuales son jurdicos y los colectivos pueden ser jurdicos o de
intereses.
El mecanismo de solucin de los conflictos laborales jurdicos suele ser la intervencin jurisdiccional, a
diferencia de los de intereses, donde adems encontramos la negociacin colectiva, la conciliacin, la
mediacin384 y el arbitraje.
Un importante factor de conduccin del conflicto por cauces legales es la presencia de sindicatos fuertes
a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los trabajadores no sindicalizados participan ms en
huelgas ilegales que en legales385.
Tradicionalmente en Amrica Latina se ha restringido la nocin de conflicto colectivo de intereses a la
de negociacin colectiva, cuando sta slo es uno de los medios de solucin del mismo. Adems, estos
mecanismos pueden articularse segn el sistema que se establezca. En el caso de nuestro pas, la negociacin
colectiva contempla diversos estadios o etapas, que incluyen mediacin y arbitraje, este ltimo a veces
obligatorio.
Como hemos visto en el captulo anterior y en otros prrafos de esta obra, la negociacin colectiva y la
huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad colectiva de actuacin sindical, atributo de la libertad
sindical sin el cual los dems carecen de sentido. Por mucho que una organizacin sindical cuente con libertad
de constitucin, de reglamentacin, representacin u otras, si no puede negociar colectivamente con un
mnimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las condiciones de trabajo de sus asociados.
Adems, la negociacin colectiva cumple, a lo menos, una triple funcin, como medio de solucin de
conflictos386, fuente de creacin de normas laborales e instrumento de gobierno del sistema de relaciones
laborales en su conjunto387.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores debilidades ya que
slo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las empresas del sector privado y del Estado con
algunas excepciones. La negociacin colectiva se centra en el mbito de empresa o establecimiento, y si bien
se permite la negociacin con ms de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de huelga unido a
la carencia de la obligacin de negociar por parte de los empleadores, convierte en letra muerta la eventual
negociacin supra empresa.
En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las asociaciones de funcionarios
pblicos, no pueden dar curso a la principal forma de representar los intereses de sus asociados, esto es por
medio de la negociacin colectiva, lo que no impide que muchas veces, en la prctica, realicen huelgas
ilegales y concierten acuerdos colectivos de carcter atpicos con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociacin colectiva es su detallada reglamentacin.
En efecto, Goldin seala que no obstante la heterogeneidad de los diversos ordenamientos latinoamericanos,
podemos encontrar una constante en el rol que juega el papel del Estado, con la sola excepcin del sistema
uruguayo388.
La intervencin estatal se centra en la reglamentacin heternoma de la negociacin colectiva y en la
intervencin administrativa o judicial en el procedimiento de negociacin389.
En el caso de nuestro ordenamiento jurdico laboral, la intervencin se explica por diversos factores ya
estudiados cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin perjuicio de recordar que este sistema asume
ciertos perfiles promocionales por la debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el rgido control sobre la
autonoma colectiva opaca dicho carcter promocional, transgrede la libertad sindical, y limita el desarrollo de
los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recurrencia a las huelgas ilegales y
negociaciones informales en el sector privado, ms eficientes, sin plazos engorrosos ni requisitos legales
excesivos, ni formalidades, qurum o ministros de fe. Por su parte, los empleadores en la mayora de los casos
no sancionan con despido a los trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el alto costo que
puede implicar un despido masivo seguido de una recontratacin masiva, seleccin de nuevo personal,
necesidad de capacitar a los trabajadores recin contratados, etc.390.
Como seala el profesor Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y rpidos que permitan
resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente no pueden ser abordados por la negociacin
colectiva formal, fomenta las huelgas y negociaciones informales en el sector privado y pblico391.

75

10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES

Y DEFINICIN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la negociacin colectiva en
nuestro sistema laboral.
El denominado Plan Laboral392, que an rige en gran parte del CT de 1994, se inspiraba en la idea
neoliberal de que la negociacin colectiva deba limitarse a ser un medio por el cual un grupo de trabajadores
negocia sus remuneraciones con el empleador, sobre la base del valor que tienen sus aportes a la empresa, ya
que no puede operar como mecanismo de redistribucin de la riqueza de un pas, lo que slo produce efectos
perversos sobre el funcionamiento de la economa al establecer remuneraciones que sobrepasaran los niveles
de productividad. O sea la negociacin colectiva debe asegurar la equivalencia entre salarios y
productividad393.
Para esta concepcin, los trabajadores en una economa, como equipo o grupo, desarrollan un oficio y
una experiencia que resulta ms valiosa en la empresa en que trabajan que en empleos alternativos, por lo que
debe negociarse colectivamente la diferencia de remuneracin que obtendran dichos trabajadores en empleos
alternativos y el costo en que incurrira el empleador al reemplazar a sus trabajadores, y, por consiguiente, el
piso de la negociacin en el Plan Laboral era la remuneracin del trabajo alternativo y su techo era el costo de
reemplazo del trabajador394.
En consecuencia, la negociacin deba desarrollarse slo entre el empleador individual y sus
trabajadores, contemplando la ley una salida para los casos de desacuerdo395. La huelga, en este contexto, se
limitaba a ser un instrumento de los trabajadores para demostrar con precisin el aporte que ellos, como
equipo, realizan para la productividad de la empresa396. A ms de veinte aos del Plan Laboral, esta visin
de la negociacin colectiva an se postula397.
Wedderburn seala que para el pensamiento neoliberal postulado por Hayek, los sindicatos constituyen
una forma especial de monopolio, en el entendido de que siempre implican una restriccin coercitiva del
mercado, a diferencia de otros monopolios que son resultado de prestaciones ms eficientes, como ocurre con
las sociedades comerciales, que en definitiva promueven la competencia398.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene caractersticas peculiares, es semejante a los dems contratos,
y el trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de la venta de su propio trabajo, y, por ende, a
diferencia del empresario debe depender de otros. La libertad del trabajador depende de la posibilidad de
eleccin entre un gran nmero y cantidad de empleadores, lo cual slo puede lograrse en un mercado
competitivo. En este contexto, las presiones sobre el mercado por parte de los grupos organizados crean
distorsiones que deben eliminarse399.
Para esta ideologa, los sindicatos deberan limitarse a organizar el consenso de los trabajadores para
elegir entre las distintas propuestas del empleador, desarrollando adems la ms vieja y benfica actividad
sindical, esto es, la de sociedad de socorro mutuo400.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen un gran obstculo para el
desarrollo de la economa moderna401.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta visin de los sindicatos y de la negociacin
colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de esta institucin. Expondremos nuestra
opinin con los siguientes tpicos: La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones; el
carcter restrictivo de la productividad del trabajador; la polifuncionalidad de la negociacin colectiva; la
negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y generador de cesanta, y el mito de la
imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociacin.
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones
La negociacin colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como uno de los mecanismos ms
espectaculares de produccin de normas y de defensa de los trabajadores y una de sus funciones ha sido la
determinacin de las remuneraciones, lo cual puede medirse o no en trminos de productividad.
Debemos recordar que toda la razn de ser del derecho del trabajo parte de la base de que a nivel de
contratacin individual no existe libertad para el trabajador, quien, salvo excepciones, debe someterse a las
condiciones estatuidas por el empresario.
En este contexto, si se conviene que la remuneracin debe establecerse en relacin a la productividad,
cabe preguntarse si puede una de las partes determinar unilateralmente la productividad? Claramente no, ya
que es ms justo, equitativo y preciso que se negocie de igual a igual dicho monto, sino de lo contrario
olvidaramos que en esta materia puede haber pugna de intereses, porque a menor retribucin mayor ganancia

76

del empleador y, por lo tanto, no pareciera adecuado que el empresario acte de juez y parte a la vez y
establezca unilateralmente cul es la productividad real del trabajador. Entonces el punto es cmo devolver al
trabajador su libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la
productividad de su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociacin colectiva constituye un
medio adecuado para estos efectos.
Podra argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las partes determina el contenido,
sin que ello implique que deba instaurarse la negociacin colectiva en uno u otro mbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que justific en el siglo XIX y sigue justificando a
comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo del trabajo. Para el ordenamiento jurdico
la distinta fuerza negocial de las partes es indiferente hasta que, producto de la ley del contrato, puedan
lesionarse intereses generales o superiores de la colectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede
haber indiferencia ante las desigualdades de las partes en la relacin laboral por diversos motivos,
especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en un vnculo de subordinacin, lo que
implica una fuerte dependencia de un sujeto (el trabajador) respecto del poder de otro (el empleador).
La mayora de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La mayora cuenta como nico
patrimonio con su fuerza laboral, sea sta manual o intelectual. Una parte muy importante de su vida adulta
estarn bajo subordinacin del empleador, en jornadas semanales que ocupan la mayor parte de su tiempo y
restan horas para su familia, la cultura u otras actividades. O sea, ms de la mitad de las horas de vigilia de las
personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar de trabajo. Por lo tanto, los
abusos pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus consecuencias masivas en la familia y calidad de
vida del individuo y de la sociedad. Todo esto justifica que el sistema jurdico no sea indiferente a la ley del
contrato en materia laboral e intervenga con normas mnimas y con preceptos destinados a fomentar el
desarrollo de la negociacin colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los accidentes laborales y
enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral, las medidas de seguridad, materias que nuevamente
deben ser restadas de la determinacin unilateral de una de las partes, el empleador, juez y parte, toda vez que
siempre podr disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus subordinados.
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador
En principio pareciera lgico que la remuneracin debe ir en relacin a la productividad del trabajador.
De hecho, las economas desarrolladas pueden pagar ms a sus trabajadores ya que son pases ricos y de
mayor productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, as como el mtodo utilizado para
medirla.
En primer lugar, debemos precisar que es difcil determinar objetivamente la productividad de todos los
trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y disposicin del trabajador aunque no se genere un bien
o servicio determinado, sin perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposicin.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja, pero no por su
responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera justo que su remuneracin
disminuya ya que el trabajador no tiene acceso a la gestin de la empresa y no participa en el riesgo de la
misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercanca, ya que forma parte del trabajador, y por lo tanto no es un
bien comn y corriente, lo que implica que la productividad como nico parmetro a fin de remunerarlo es
inadecuado. La pregunta es cunto cuesta tener a otro ser humano a disposicin, bajo subordinacin y
dependencia de otra persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al mtodo utilizado para medir la productividad, es necesario interrogarse si
podemos reducir la productividad al mercado y al costo de reemplazo? La ideologa en anlisis, consecuente
con su pensamiento, encapsula a la negociacin colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en
relacin al costo de reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratacin de
trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los trabajadores para
demostrar con precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan para la productividad de la empresa. Esta
nocin destruye el poder de los trabajadores ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de
trabajo, siempre habr trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el
instinto de sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador slo debe medirse en trminos de su costo de reemplazo
implica considerar el trabajo como un bien comn y corriente, sujeto a los vaivenes del mercado. En este
77

contexto su valorizacin puede decaer e incluso permitir condiciones inhumanas de trabajo como las
conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminacin femenina existente en nuestro pas.
Entre otras materias, esta discriminacin se manifiesta en que a igual cargo y funcin las mujeres (de
cualquier calificacin) obtienen una remuneracin considerablemente inferior a la de sus pares masculinos.
En la actualidad nadie puede postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que
demuestra claramente que esta remuneracin inferior no obedece a deficiencias en la productividad de las
trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y la gran demanda de trabajo permiten esta
odiosa discriminacin. Por tanto, en estos casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores no se
basan en la productividad real del trabajo femenino, sino en sus propios intereses, conveniencias y prejuicios.
En este contexto, el refuerzo de la negociacin colectiva y la tutela de la igualdad de trato que pueda
realizarse por va de este mecanismo permite la eliminacin de estas discriminaciones odiosas y remunerar en
forma justa a las trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por el contrario haciendo valer su
productividad por sobre los prejuicios sociales existentes y las conveniencias econmicas de corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminacin femenina, la negociacin colectiva debera cumplir el rol
contrario al postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles remuneratorios de las trabajadoras en
relacin a su verdadera productividad, demostrndose que el costo de reemplazo en estos casos slo ampara
evidentes injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las mujeres.
Se postula, adems, que la negociacin colectiva debe centrarse en la empresa402, sin embargo anlogos
trabajos podran perfectamente regularse a nivel de rama, desde la perspectiva de su productividad mnima,
comprendiendo grandes, medianas y pequeas empresas. El problema surge porque generalmente en la
negociacin por rama los sindicatos son ms fuertes que a nivel de empresa y la negociacin colectiva de
rama o sector abarca unidades productivas en las que difcilmente habr una negociacin de este carcter.
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociacin colectiva no slo est destinada a
la determinacin de remuneraciones.
La evolucin histrica de la negociacin colectiva se ha adelantado a la intervencin legislativa y ha
obtenido para los trabajadores beneficios que no son directamente remuneracionales, como por ejemplo, la
reduccin de la jornada de trabajo, el descanso dominical, la limitacin del trabajo de los menores, beneficios
educacionales y de salud, mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las condiciones de seguridad,
etc.
La negociacin colectiva se ha perfilado como un mecanismo idneo para mejorar la calidad de vida de
los trabajadores y alcanzar la paz social.
Como seala Morgado, la negociacin colectiva ha asumido funciones promocionales en orden a
fomentar la paz social que se requiere para obtener objetivos polticos y econmicos como el desarrollo y la
democratizacin; as como favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de los trabajadores al interior
de las empresas, y tambin cuando la negociacin se percibe como un mecanismo que permite privilegiar el
consenso por sobre el conflicto403. Inclusive, la negociacin colectiva es considerada un instrumento
adecuado para establecer convergencias que favorezcan los procesos de integracin404.
Las materias de negociacin colectiva superan con creces el mero marco remuneracional, por lo que no
pareciera pertinente que su regulacin se efecte desde una perspectiva limitada, considerando como nica
finalidad el aumento salarial405.
En consecuencia, la negociacin colectiva no slo permite determinar los aumentos salariales, sino que
abarca todo tipo de materias operando como fuente especialsima del derecho laboral y como medio de
solucin de conflictos. No es adecuado que la ley la regule solamente en consideracin de uno de sus
mltiples aspectos.
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y generador de cesanta
Otro argumento que se seala es que la negociacin colectiva puede generar rigideces y desincentivar la
inversin y generacin de empleos406.
Cientficamente no est demostrada dicha afirmacin. No presentaremos anlisis estadsticos que,
muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en relaciones de causalidad no del todo objetivas. No est
demostrado que a mayor proteccin laboral se produzca menor empleo y menor competitividad y que a mayor
flexibilidad aumenten los puestos de trabajo y la competitividad.

78

Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creci a altas tasas y gener miles de empleos,
no obstante que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales que aumentaron la proteccin laboral y
fortalecieron la negociacin colectiva.
Revisando los pases ms desarrollados, las tasas de cesanta son dispares entre unos y otros, y lo que s
los caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto de la libertad sindical, con matices pero con
mucha ms autonoma para los actores sociales que la contemplada en nuestro sistema. Por ejemplo, en
Estados Unidos, pas que se cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en materia laboral, y que
adems no ha ratificado el Convenio 87 de la OIT, la legislacin permite que cualquier sindicato externo a
la empresa requiera que se efecte una votacin secreta de los trabajadores de la misma para obtener su
representacin. En caso de que los trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede
negociar colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores de esa empresa407.
Otros pases desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad, como los escandinavos y
Japn, tienen una alta proteccin laboral y una baja cesanta. Pareciera que la cesanta no est en directa
relacin con la proteccin laboral, sino con el desempeo de la economa, y en este contexto concordamos
con scar Ermida Uriarte en el sentido de que es necesario desculpabilizar al derecho laboral408 de las
ineficiencias de la economa y de los estragos de la nueva economa409.
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociacin
Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan Laboral, tendiente a que el Estado no
interviniera en la vida sindical y en la negociacin colectiva, y que sta se desarrollara en forma bilateral slo
entre los empleadores y trabajadores410.
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negociacin colectiva como amigable
componedor, segn lo dispuesto en el art. 374 bis del CT411. Esta posibilidad no altera una eventual
independencia del Estado en esta materia, ya que sta no existe, no es ms que un mito, porque la
intervencin que se ejerce por medio del marco legal regulatorio de la autonoma colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son triangulares, ya que inclusive en los sistemas de
bilateralidad rgida el ordenamiento estatal fija un rgimen jurdico que permite operar al sindicato412. En
nuestro ordenamiento dicho rgimen estatuye un riguroso control respecto de la actividad sindical y la
negociacin colectiva y establece importantes lmites a la huelga.
Al anlisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los prximos dos captulos. En el
presente, estudiaremos la negociacin colectiva desde una perspectiva ms bien adjetiva y, en el prximo,
analizaremos el contrato colectivo en sus aspectos sustanciales, lo que se relaciona estrechamente, a la vez,
con la negociacin colectiva. Finalmente, dedicaremos un captulo a los mecanismos de autotutela.
10.2.6. Definicin
Nuestro CT define la negociacin colectiva como el procedimiento a travs del cual uno o ms
empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal
efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones
por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en el Cdigo (art. 303 inc. primero).
El legislador precisa que la negociacin es un procedimiento destinado a establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los sujetos de esta negociacin son los actores sociales, empleadores y trabajadores, estos ltimos
agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho, o en unos y otros.
La equiparacin de los sindicatos con coaliciones transitorias de trabajadores vulnera la libertad sindical
constitucionalmente consagrada en nuestro pas. En efecto, el CLS ha sealado que la negociacin directa
entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas
existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la
negociacin colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores413.
Para negociar colectivamente en una empresa, se requerir que haya transcurrido a lo menos un ao
desde el inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos reglas al respecto: El ao se computa
desde el inicio real de actividades de la empresa, siempre y cuando ello se demuestre fehacientemente. En
caso contrario, se contabiliza desde la iniciacin legal de actividades414.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, stos son de das corridos y cuando vencieren en
sbado, domingo o festivo, se entender prorrogado hasta el da siguiente hbil (art. 312 CT).

79

Adems, para efectos de la negociacin sern ministros de fe adems de los inspectores del trabajo, los
notarios pblicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la Administracin del Estado que sean
designados en calidad de tales por la DT (art. 313 CT415).

10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociacin colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociacin esttica y dinmica; formal (de
fomento o restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada.
En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociacin reglada o formal y negociacin no
reglada o informal. Esta ltima, despus de las enmiendas de la ley N 19.759, puede ser con sindicatos o con
grupos de trabajadores que se unan para negociar. Analizaremos cada una de ellas ms adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la negociacin colectiva en dos modelos de negociacin:
contractual o esttica e institucional o dinmica416.
El modelo institucional o dinmico consiste en la formacin de un rgano permanente, de carcter
bilateral, donde ambas partes son representadas en forma paritaria, siendo presidido en ciertos casos por un
miembro independiente. Las partes estatuyen las normas constitutivas y las reglas de procedimiento de estos
rganos encargados de regular, por medio de decisiones unnimes, los salarios y dems condiciones de
trabajo del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinmico es de uso frecuente en Inglaterra y Blgica, predominando el
contractual o esttico en el resto de Europa y en Amrica Latina.
La negociacin contractual o esttica se da cuando las partes se renen, negocian y adoptan un acuerdo
que, una vez perfeccionado, implica el cese de la actividad negociadora, la dispersin de las partes, retomando
nuevas negociaciones cuando sea necesario, ya sea por el trmino del acuerdo vigente o porque una de las
partes pretende negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociacin eclcticos con elementos de ambos modelos. De hecho,
Davies y Freedland sealan que existen procesos de negociacin dinmica fuera de un marco institucional y,
por lo tanto, no es del todo correcto identificar la negociacin dinmica con las formas institucionales del
sistema de negociacin. Por el contrario, puede darse el caso de comisiones paritarias permanentes que
adopten un sistema de negociacin esttico o contractual, de encuentros peridicos destinados a dar solucin a
los problemas de las partes417.
Otra clasificacin doctrinaria distingue entre negociacin formal e informal. Negociacin formal es
aquella regulada por la legislacin. La informal es la desarrollada segn las reglas dadas por los mismos
actores sociales, ante la falta o con prescindencia del marco regulatorio estatal.
La negociacin formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional si busca fortalecer la libertad
sindical, o restrictiva cuando limita la autonoma colectiva restringiendo la libertad sindical.
Adems, la negociacin colectiva puede ser centralizada o descentralizada. La negociacin ser
centralizada cuando se concentre en pocas unidades de negociacin, y ser descentralizada cuando se realice
en mltiples unidades de negociacin, como la empresa o el establecimiento.
Segn la regulacin de nuestro CT, la negociacin colectiva puede ser reglada o formal y negociacin no
reglada o informal. La negociacin formal o reglada es la contemplada en detalle por el CT. No obstante, el
mismo CT establece adems la posibilidad de acordar convenios colectivos en negociaciones informales o no
regladas entre uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales o agrupaciones de trabajadores,
estableciendo reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss. CT).

10.4. MBITO OBJETIVO

El CT dispone que la negociacin colectiva podr tener lugar en las empresas del sector privado y en
aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o representacin (art. 304 inc. primero, CT).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo dispuesto en el inciso primero del
artculo 304, la negociacin slo podr tener lugar previa autorizacin dada en virtud de una ley, cuando se
trate de empresas del Estado o en las que ste tenga aportes, participacin o representacin mayoritarios, que
no hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del decreto ley N 2.758, de
1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio de la libertad sindical. El derecho
de negociacin colectiva es una garanta constitucional en nuestro sistema y requerir autorizacin por ley para
efectuarla claramente afecta en su esencia este derecho.

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Por otra parte, el CT establece que no existir negociacin colectiva en las empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a travs de
este Ministerio, en aquellas en que leyes especiales la prohban, y en las empresas o instituciones pblicas o
privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiados en ms
de un 50% por el Estado, directamente, o a travs de derecho o impuestos (art. 304 incs. segundo y tercero
CT).
Esta disposicin no tendr lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales
particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni de los
establecimientos educacionales tcnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al
decreto ley N 3.166, de 1980 (art. 304 inc. cuarto CT).
Adems, la ley dispone que el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin determinar las
empresas en las que el Estado tenga aporte, participacin o representacin mayoritarios en que se deber
negociar por establecimiento, entendindose que dichas unidades tendrn el carcter de empresas para todos
los efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT).
Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha dicho que la determinacin del
nivel de negociacin debera depender de la voluntad de las partes418, y que en base al principio de
negociacin colectiva libre y voluntaria, establecido en el artculo 4 del Convenio 98, la determinacin del
nivel de negociacin colectiva debera depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por
consiguiente, no debera ser impuesto en virtud de la legislacin, de una decisin de la autoridad
administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa del trabajo419.
Adems, la legislacin estatuye que la negociacin puede darse en la empresa o en un establecimiento de
la misma (art. 315 inc. segundo CT). Francisco Walker Errzuriz define el establecimiento como la unidad
tcnica o de ejecucin destinada al logro de las finalidades de la empresa420.
En nuestro sistema el CT estructura una negociacin no reglada, con absoluta libertad de las partes, pero
que depende de la voluntad del empleador ya que la legislacin no reconoce medios de autotutela en beneficio
de los trabajadores (arts. 314 y ss. y 351). Por su parte, en la negociacin reglada hay que distinguir: si es
supraempresa sta depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts. 303, 334 y 334 bis A421) y si es
de empresa, estamos ante el nico caso en que la legislacin establece la obligatoriedad de negociar y
contratar, contemplando medios de autotuela colectiva para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo.
Este mecanismo se complementa con la consagracin de la huelga como etapa final del procedimiento
reglado, pero no como presin para obligar al empleador a negociar colectivamente.
Por esta va, la legislacin determina el nivel de negociacin en la empresa o establecimiento y por lo
mismo, en nuestro ordenamiento, la nica negociacin viable es en dicho nivel.
Por ltimo, el CT dispone que cada predio agrcola se considerar como una empresa para los efectos de
negociar colectivamente y que, asimismo, se considerarn como una sola empresa los predios colindantes
explotados por un mismo empleador (art. 316).
Adems, en el caso de empleadores que sean personas jurdicas y que dentro de su giro comprendan la
explotacin de predios agrcolas, los trabajadores de stos podrn negociar conjuntamente con los otros
trabajadores de la empresa. Para estos efectos, se entiende por predios agrcolas tanto los destinados a las
actividades agrcolas en general, como los forestales, frutcolas, ganaderos u otros anlogos (art. 316 incs.
segundo y tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular, la ley N 19.070, sobre estatuto de
los profesionales de la educacin, permite cuando un sostenedor remunera a todos los profesionales de la
educacin bajo contrato a plazo indefinido, segn determinadas asignaciones establecidas en dicha ley, que
pueda excluirse al establecimiento de la negociacin colectiva por comn acuerdo de las partes (art. 61 inc.
segundo ley N 19.070). Por su parte, la DT ha sealado que este acuerdo puede ser indefinido en el entendido
que se mantengan las asignaciones que menciona la ley422.
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho de negociacin colectiva. El
precepto en comento no establece plazo alguno, o sea la exclusin de la negociacin podra ser permanente
como ha sostenido la jurisprudencia administrativa lo que, obviamente, transgrede el texto constitucional.
Tampoco se estatuye un mecanismo que resguarde el consentimiento de los trabajadores eventualmente
afectados. Por otra parte, la negociacin colectiva abarca diversas materias y no slo remuneraciones, por lo
que es altamente inconveniente que por un aspecto salarial pueda suprimirse la negociacin.

81

10.5. MBITO SUBJETIVO

El CT estatuye que no podrn negociar colectivamente diversas clases de trabajadores (art. 305).
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten
exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningn caso las remuneraciones de los
aprendices podrn ser reguladas a travs de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recados en
una negociacin colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria aquella obra o trabajo que por su
naturaleza intrnseca tiene el carcter de momentnea o temporal, temporalidad cuya duracin slo puede ser
determinada en cada caso particular atendiendo a las caractersticas especiales del trabajo u obra de que
trate423. Adems, la DT en un dictamen ms actual ha indicado que si la ejecucin de una obra o faena se
prolonga en el tiempo por ms de dos aos, no tiene la calidad de transitoria o de temporada424.
Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales. El derecho de negociar
colectivamente con la empresa en que laboren es de rango constitucional en nuestro sistema y, aunque est
sujeto a regulacin legal, sta no puede afectar en su esencia la garanta constitucional. En los otros tres casos
del art. 305 la limitacin es razonable, pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se
desempean en una determinada obra y faena transitoria o de temporada nada justifica su total exclusin de la
negociacin. De hecho son de los trabajadores ms desvalidos en nuestra legislacin.
Respecto de los trabajadores sujetos a un perodo de prueba, el CLS ha dictaminado que la denegacin
de su derecho de sindicacin puede plantear problemas de aplicacin con el Convenio 87425.
Dicho Comit ha precisado, adems, que ninguna disposicin del Convenio 98 autoriza la exclusin del
personal temporero de su campo de aplicacin426.
En segundo lugar, no podrn negociar colectivamente los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados,
siempre que en todos estos casos estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin.
En tercer lugar, no podrn negociar colectivamente las personas autorizadas para contratar o despedir
trabajadores.
En cuarto lugar, no podrn negociar colectivamente los trabajadores que de acuerdo con la organizacin
interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspeccin, siempre que estn
dotados de atribuciones decisorias sobre polticas y procesos productivos o de comercializacin.
La DT ha precisado que el concepto de cargo superior de mando e inspeccin dice relacin con
trabajadores que desempean un cargo ubicado en sus niveles jerrquicos ms altos, que les confiera
facultades de supervisin o fiscalizacin de las labores desarrolladas por otros trabajadores de la misma
empresa, no quedando comprendidos los trabajadores con atribuciones decisionales exclusivamente en el
nivel de ejecucin de polticas y procesos productivos o de comercializacin previamente establecidos, ya que
estas atribuciones son propias de los cargos de rango medio de la empresa427.
En estos tres ltimos casos deber dejarse constancia escrita en el contrato de trabajo del hecho de no
poder negociar y, a falta de la misma, se entender que el trabajador est habilitado para negociar
colectivamente. Dentro del plazo de seis meses contados desde la suscripcin del contrato, o de su
modificacin, cualquier trabajador de la empresa podr reclamar a la IT de la atribucin a un trabajador de
algunas de las calidades sealadas en estos casos, con el fin de que se declare cul es su exacta situacin
jurdica.
De la resolucin que dicho organismo dicte, podr recurrirse ante el juez competente en el plazo de
cinco das contados desde su notificacin. El tribunal resolver en nica instancia, sin forma de juicio y previa
audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurdicamente procedente que los sindicatos de empresa asuman la
representacin de sus asociados a fin de formular estas reclamaciones428.
Por su parte, los profesionales de la educacin que se desempean en el sector municipal no estarn
afectos a las normas de negociacin colectiva, segn lo dispone el art. 51 inc. segundo de la ley N 19.070,
sobre Estatuto de los Profesionales de la Educacin.
Esta exclusin se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de la educacin del sector
municipal son asimilables a los funcionarios pblicos, en atencin al estatuto que los rige (ley N 19.070) el
cual contempla una serie de derechos laborales, estatuyendo, adems, que el CT slo les ser aplicable
supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no impide que estos
trabajadores participen en procesos de negociacin colectiva atpicos, segn estudiaremos ms adelante.

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La DT ha sealado que el personal de vigilantes de un establecimiento administrado por una corporacin

municipal que atiende servicios traspasados del sector pblico, se rige por las normas legales del sector
privado, no obstante lo cual estn impedidos de negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los
recursos presupuestarios de dichas corporaciones429. Asimismo, los profesores que prestan servicios en
corporaciones creadas por municipalidades para administrar establecimientos educacionales traspasados a
aqullas, pueden negociar colectivamente salvo que sus presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de
los dos ltimos aos calendario, en ms de un 50% por el Estado, directamente, o a travs de derecho o
impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educacin del sector particular, cabe expresar que perfectamente
pueden negociar colectivamente por aplicacin de las normas del CT (art. 61 ley N 19.070).

10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR

Como la negociacin colectiva es voluntaria y libre, se impone la obligacin de negociar de buena fe
para las partes.
El CLS enfatiza que la negociacin debe ser voluntaria, lo que requiere de un grado importante de
autonoma de los interlocutores sociales en la negociacin, fundamental para la plena concrecin de la
libertad sindical431.
El Comit ha manifestado que ninguna disposicin del artculo 4 del Convenio 98 obliga a un gobierno
a imponer coercitivamente un sistema de negociacin colectiva a una organizacin determinada, lo cual
claramente alterara el carcter voluntario de tales negociaciones432.
En este contexto de negociacin colectiva voluntaria, el deber de negociar de buena fe es de particular
trascendencia. Negociar de buena fe implica que los negociadores hagan todo lo posible para llegar a un
acuerdo433, evitando todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones434, desarrollando
negociaciones verdaderas y constructivas, cumpliendo los acuerdos pactados y aplicndolos de buena fe435.
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone que en la negociacin misma
no se utilice la intimidacin, ni las maquinaciones dolosas, ni el error en que incurra la contraparte. Las partes
no debieran adoptar actitudes cerradas o negarse a presentar pruebas o informes como base de sus
afirmaciones. Lo que en definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un
acuerdo razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes. La buena fe negocial
se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el deber de negociar de buena fe. Obviamente,
el deber de buena fe no excluye el derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sera posible negociar en
trminos razonables437.
Adems, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el deber de negociar. La OIT respecto del
deber de negociar ha precisado que la libertad de negociacin incluye dos aspectos distintos, tanto la
libertad de optar entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organizacin representativa
(libertad para negociar), como la libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de
convenir)438.
Existen pases que han introducido el deber de negociacin en sus respectivas legislaciones, como es el
caso de EE.UU., Gran Bretaa, Suecia y Francia; a diferencia de otros que mantienen un sistema de plena
libertad de negociacin, como ocurre en Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o
Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental es la excepcionalidad y
riguroso control sobre las medidas de autotutela -especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento
sindical bastante dbil perfila los caracteres de restrictivos de su regulacin legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que slo en un caso reconoce el derecho
de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema transgreda la libertad sindical, toda vez que la
nica forma lcita para forzar a negociar a los empleadores es mediante el establecimiento del deber de
negociar y del deber de contratar, alejndose de una negociacin colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que adems del deber de negociar y contratar el CT contempla tambin indirectamente
el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las prcticas desleales del empleador (387 letra c) y
prcticas desleales del trabajador, de las organizaciones sindicales o de stos y del empleador en su caso (388
letra a). Se trata de acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociacin colectiva y que revelen una
manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.

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Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar de buena fe en nuestro
sistema, al discutirse el alcance de una clusula de reajustabilidad de un instrumento colectivo, sealando que
debe concluirse que las partes al negociar han debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la
buena fe con que se presume han actuado en la discusin de los nuevos contratos440.
Por ltimo, cabe sealar que una de las expresiones ms importantes del deber de negociar de buena fe
dice relacin con la informacin. En la reciente ley N 19.759 se ha reforzado el deber del empleador de
otorgar informacin oportuna, pertinente y tcnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al art.
315441, disponiendo que todo sindicato o grupo negociador de empresa podr solicitar del empleador dentro
de los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los antecedentes
indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador ser obligatorio entregar, a lo menos, los balances de los dos aos
inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una existencia menor, en cuyo caso la obligacin se
reducir al tiempo de existencia de ella; la informacin financiera necesaria para la confeccin del proyecto
referida a los meses del ao en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo perodo.
Asimismo, el empleador entregar la informacin pertinente que incida en la poltica futura de inversiones de
la empresa, siempre que no sea considerada por aqul como confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere contrato colectivo vigente, tales
antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.
Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT haba sealado en su jurisprudencia que el
empleador deba acompaar, a lo menos, los balances de los dos aos inmediatamente anteriores, salvo que la
empresa tuviera una existencia menor, la informacin financiera pertinente de los meses transcurridos del ao
en ejercicio y los costos de mano de obra del perodo442.
Para el organismo fiscalizador, la intencin del legislador era de que el empleador entregue dentro del
proceso de negociacin colectiva, informacin oportuna, pertinente y tcnicamente fundada respecto de las
condiciones y perspectivas actuales y potenciales de la empresa en la que estn insertos los trabajadores, a fin
de asegurar el cumplimiento eficaz del derecho fundamental de negociar colectivamente que tienen los
trabajadores443. Por este motivo, si el empleador se negaba a entregar la informacin necesaria para justificar
sus argumentaciones, incurra en una prctica desleal (art. 387 b CT). Inclusive, para una preparacin eficaz
del proceso negociador, la informacin debera ser suministrada con anterioridad a los trabajadores o sus
representantes, y, en efecto, la misma legislacin contemplaba como prctica antisindical si el empleador se
negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la informacin necesaria para el cabal cumplimiento de sus
obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT).

10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos ms evidentes de la normativa excesiva en materia de negociacin colectiva est
dado por el procedimiento negociador.
En la gran mayora de las naciones desarrolladas, el procedimiento de negociacin colectiva es
libremente acordado por las partes, siendo excepcional una regulacin legal al respecto.
Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situacin es inversa y el legislador regula
detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una concepcin reglamentarista del mundo laboral,
donde el equilibrio hacia un sistema mixto es an esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley (referida a la obligacin de
negociar ms que a un procedimiento legal444), o por los actores sociales mediante acuerdos formales
(Dinamarca), o tambin por medio de prcticas instauradas (Luxemburgo, Blgica, Holanda, Francia y
Dinamarca), o a travs de cdigos sindicales de procedimiento que se aplican a los asociados445.
La tendencia interventora en la mayora de Amrica Latina transgrede la libertad sindical y muchas
veces se explica por la debilidad de los sindicatos y, fundamentalmente, por la excesiva prohibicin y
sobrerreglamentacin de la huelga, lo cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a los
sindicatos sin poder negociador a menos que la ley establezca como contrapartida el deber de negociar y de
contratar. Ojeda Avils nos dice que el legislador latinoamericano introduce el deber de negociar porque
conoce la debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta ilgico que la tutela del contrayente dbil de la
relacin laboral se refleje tambin en su vida colectiva, por la debilidad de los sindicatos y, a veces, por la
voluntad de los mismos447.
Morgado explica que la intervencin estatal en la negociacin colectiva en Amrica Latina tiene como
propsito, entre otras materias, la determinacin legal de los procedimientos de negociacin448 jugando el

84

Estado un rol preponderante en la negociacin y en la administracin de los resultados de la misma449. El

Estado interviene en la negociacin colectiva por medio de lo que scar Ermida Uriarte ha denominado la
procedimentalizacin de la negociacin, interviniendo en su contenido e imponiendo o promoviendo una
determinada estructura negocial450. Se trata del reglamentarismo funcional al que nos referimos al hablar de
la fuentes del derecho colectivo.
Para el CLS cualquier limitacin a la negociacin colectiva por parte de las autoridades debera estar
precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo
de ambas451. Adems, ha manifestado que la repetida utilizacin de restricciones legislativas a la
negociacin colectiva slo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las
relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la
defensa y la promocin de sus intereses econmicos y sociales452.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociacin colectiva formal es bastante
detallado. En l podemos distinguir las siguientes etapas generales: a) Inicio de la negociacin; b)
Negociaciones, y c) Acuerdo.
En las lneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociacin reglada por empresa, y en el prrafo
10.10 al procedimiento negociador que abarca a ms de una empresa, excepcional en la realidad prctica de
nuestro sistema. Adems, estudiaremos la negociacin no reglada o informal contemplada en el CT, sin
perjuicio de su posterior anlisis en el captulo XI al referirnos al convenio colectivo.
10.7.1. Inicio de la negociacin
La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la negociacin colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle curso, la representacin que la ley
establece, la poca de presentacin del proyecto y sus formalidades de presentacin.
Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociacin son los sujetos colectivos
representativos de la parte trabajadora, sea un sindicato de empresa o una agrupacin, coalicin o grupo
transitorio de trabajadores de la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislacin contempla a las coaliciones transitorias de trabajadores en relacin a
los sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical. Podra ocurrir que existiendo sindicatos en una
empresa una coalicin transitoria de trabajadores pudiera negociar colectivamente, lo que favorece la
influencia patronal sobre la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, ms para que se respete la libertad sindical ello debiera
proceder slo en caso de que no existieran sindicatos constituidos en la misma unidad de negociacin.
Adems, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicacin y administracin es ms eficiente
respecto de los trabajadores con un sindicato permanente y no con una coalicin transitoria.
La concepcin de nuestro legislador responde a un concepto de negociacin colectiva esttica y no
dinmica, ya que esta ltima requiere la presencia de sindicatos permanentes y no transitorios. En materias tan
importantes como la flexibilidad laboral, la negociacin dinmica puede llegar a ser de importancia.
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben reunir, a lo menos, los mismos qurum
y porcentajes requeridos para la constitucin de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella.
Estos qurum y porcentajes se entendern referidos al total de los trabajadores facultados para negociar
colectivamente, que laboren en la empresa o predio o en el establecimiento, segn el caso (art. 315 inc.
tercero). Como vemos, generalmente el qurum exigido ser levemente menor que el requerido para constituir
un sindicato de empresa, ya que la base que se considera en este ltimo es todos los trabajadores de la
empresa, predio o establecimiento, a diferencia de los grupos de trabajadores donde la base es el total de los
trabajadores facultados para negociar colectivamente.
Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un qurum mnimo? Aunque la ley nada dice,
opinamos que por tratarse de una negociacin colectiva debe tratarse de una representacin de dicha
naturaleza, debiendo aplicarse por analoga la norma del art. 315 inc. tercero sobre grupos de trabajadores. La
DT, por el contrario, sostiene que basta que el sindicato presente el proyecto sin importar el nmero de
trabajadores que involucre la negociacin453.
En cuanto a la representacin en la negociacin, sta estar a cargo de una comisin negociadora que, en
el caso de los trabajadores, ser integrada por el directorio del o los sindicatos respectivos, o en caso de las
coaliciones o grupos transitorios ser integrada por una representacin electa con normas similares a las que
regulan la eleccin del directorio sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del directorio sindical es que
ste se conforma por un director si el sindicato rene menos de 25 afiliados y por tres si rene de 25 a 249
socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias, que para negociar colectivamente siempre contarn, a lo
85

menos, con tres miembros en la comisin negociadora, salvo que el grupo est conformado por 250 o ms
trabajadores caso en el que se asimila a la situacin de los sindicatos. Adems, en cuanto al ministro de fe,
ste deber estar presente en la eleccin de los representantes del grupo slo cuando sea conformado por 250
o ms trabajadores.
La ley dispone que no podrn integrar comisiones negociadoras a menos que tengan la calidad de
dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen prohibicin de negociar colectivamente (art. 305 inc. final
CT).
La DT ha precisado, ante el vaco legal relativo a la forma de adopcin de los acuerdos por parte de la
comisin negociadora, que las decisiones deben ser adoptadas por mayora absoluta de sus integrantes454.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres apoderados que formen parte de la
empresa, entendindose tambin como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con
facultad de administracin (art. 326 inc. final).
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el tipo de sindicato que represente a
los trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base, especficamente uno de empresa, a diferencia de lo
que ocurre en diversas legislaciones comparadas en las cuales el sindicato se organiza ms bien por rama, sin
perjuicio de que pueda representar a los trabajadores de una determinada empresa frente a sus empleadores.
Indudablemente la determinacin del tipo de sindicato que represente a los trabajadores transgrede la
libertad sindical. En materia de eleccin de la organizacin representativa, el CLS ha sido enftico al sealar
que los trabajadores deberan tener derecho a elegir la organizacin que los representara en las
negociaciones455.
En cuanto a la poca de inicio, arts. 317 a 322 del CT, debemos hacer dos distinciones.
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente
Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conveniente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por el contrario, de haber un
convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia no obsta para que los trabajadores que cumplan los
requisitos puedan presentar el proyecto respectivo. Lo anterior en base al expreso reconocimiento que hace el
legislador, al aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstar para que los
restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314
bis inc. final). Adems, la negociacin reglada es la nica obligatoria para el empleador y con derecho a
huelga para los trabajadores, por lo que su procedencia debe interpretarse en la forma ms amplia posible a fin
de dar pleno cumplimiento al principio de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitacin alguna puede declarar como tiempo inhbil para el inicio
del proceso, uno o ms lapsos de hasta 60 das en el ao calendario, seguido o distribuido en parcialidades
(art. 317).
En dicho perodo no es posible presentar un proyecto de contrato colectivo, no obstante lo cual, como ha
manifestado la DT, no se comprenden en dicha prohibicin el desarrollo y la conclusin de un proceso
negociador iniciado con anterioridad, pudiendo incluso votarse y hacer efectiva la huelga, segn el caso456.
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer un derecho unilateral del
empleador para impedir que se inicie un proceso de negociacin colectiva en ciertos perodos del ao. Por
consiguiente y en atencin al rango constitucional del principio de libertad sindical estimamos que esta
disposicin es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, adems, que haya transcurrido un ao desde el inicio de actividades
de la empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador dentro de los 5 das siguientes
podr comunicar tal circunstancia a todos los dems trabajadores de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin
embargo, la reciente ley N 19.759, en su art. nico nmero 88 modifica el inc. primero del art. 320 y dispone
que el empleador deber efectuar esta comunicacin. Lamentablemente, la enmienda mantuvo la redaccin
del art. 318 en el sentido de que esta comunicacin es optativa para el empleador. Adems, tampoco se
enmend el art. 319 que regula las consecuencias de la no comunicacin del empleador, ya que, como hemos
dicho, antes de la ley N 19.759 era optativa. Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deber interpretarse
que es obligatoria la comunicacin para el empleador y que el art. 319 se encuentra derogado tcitamente457.
Una vez realizada la comunicacin, los dems trabajadores de la empresa, en un plazo de 30 das desde
la fecha de la comunicacin, podrn presentar proyectos en la forma y condiciones establecidos en el CT o
podrn adherir al proyecto presentado segn lo estatuido en el art. 323458.

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Si los dems trabajadores presentan proyectos, el ltimo da del plazo de 30 das se entender como
fecha de presentacin de todos los proyectos, para los efectos de los plazos contemplados en el procedimiento
de negociacin colectiva (arts. 320 CT). Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo.
Qu ocurre si no obstante la comunicacin del 318, todos o algunos de los trabajadores comunicados no
presentan proyecto de contrato? En este caso slo podrn presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo
a las normas que estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art. 321 CT).
Toda esta normativa constituye una grave vulneracin a la libertad sindical, lo cual no ha sido subsanado
por la ltima reforma. La autonoma colectiva debiera determinar libremente la poca de inicio de la
negociacin.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentacin del proyecto deber efectuarse no antes de 45 ni despus de 40 das
anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc. primero CT).
Como expresin mxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en diversas hiptesis en cuanto
a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que los trabajadores que ingresen a la empresa donde
hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrn presentar un
proyecto de contrato despus de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador
les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo, como estudiaremos
ms adelante. La duracin de estos nuevos contratos ser lo que reste al plazo de dos aos contados desde la
fecha de celebracin del ltimo contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duracin efectiva
de ste. Los trabajadores, en todo caso, podrn elegir como fecha de inicio de dicha duracin la de celebracin
de un contrato colectivo anterior, con tal que ste se encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Adems, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se celebren, o aquellos que
habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su celebracin, el empleador les hubiere extendido en su
totalidad el contrato respectivo, segn el art. 346, podrn presentar proyectos de contrato al vencimiento del
plazo de dos aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera que sea la duracin efectiva de ste y,
en todo caso, con la antelacin legal que corresponda, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de esa
oportunidad (art. 322 inc. tercero CT). En este ltimo caso, el acuerdo del empleador se entender otorgado
cuando de respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos legales.
Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta por 60 das, y por una sola vez en cada perodo,
la fecha en que les corresponda negociar colectivamente fijando al mismo tiempo la fecha de la futura
negociacin, de lo cual debe dejarse constancia escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto CT).
El proyecto de contrato colectivo deber presentarse por escrito y contener ciertas menciones que
estudiaremos en el captulo prximo, al tratar del contenido de los contratos colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador deber entregarse a la IT
respectiva, dentro de los cinco das siguientes a su presentacin. Si el empleador se negare a firmar dicha
copia, los trabajadores podrn requerir a la IT, dentro de los tres das siguientes del vencimiento del referido
plazo de cinco das, para que le notifique el proyecto de contrato (art. 324 CT).
Se entender para estos efectos por empleador al gerente, el administrador, capitn de barco y, en
general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o
representacin de una persona natural o jurdica (art. 4 inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deber permanecer afecto a la negociacin
durante todo el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de los trabajadores, en caso de huelga (art.
328 inc. primero CT).
La reglamentacin rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos que, en la prctica, entraban la
negociacin colectiva, constituye un importante lmite a la libertad sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida utilizacin de restricciones
legislativas a la negociacin colectiva slo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y
desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental
y de un medio para la defensa y promocin de sus intereses econmicos y sociales459, y que, como ha
sealado la Comisin de Investigacin y Conciliacin en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en los que
el gobierno o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente legalista, adoptan una actitud que es
incompatible, y en realidad antittica, con el desarrollo de relaciones de trabajo armoniosas. La Comisin ha
observado tambin que a menudo, incluso cuando existe la buena voluntad evidente de ambas partes de
colaborar y llegar a un acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados impiden que se realicen
verdaderos progresos460.
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El legislador nacional intenta, adems, sincronizar las negociaciones disponiendo que todas las
negociaciones colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de empresa o grupos de trabajadores,
debern tener lugar durante un mismo perodo, salvo acuerdo de las partes, el cual se presume si el empleador
no hiciese uso de la facultad de comunicar la presentacin de un proyecto al tenor de lo estatuido en el art.
318 (art. 315 inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad sindical, al sustraer de la
autonoma colectiva la competencia para decidir cundo negociar.
Finalmente, debemos hacer referencia al artculo 17 decreto ley N 211, que fij normas para la defensa
de la libre competencia, que seala entre los deberes y atribuciones de la Comisin Resolutiva el establecer,
de oficio o a peticin de parte, y previo informe del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, fechas distintas
de negociacin colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a fin de evitar que negociaciones en
una misma fecha en distintas empresas puedan conducir a una situacin monoplica. Copia de esta resolucin
se remitir a la DT, la que deber notificarla a los afectados (letra f).
Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al imponer preventivamente fechas distintas para las
negociaciones colectivas de un determinado sector, vulnerndose el art. 19 N 16 de la CPR, que contempla
expresamente el derecho de negociar colectivamente.
La interpretacin de esta normativa y la solucin de sus vacos debe orientarse a dar la mxima
concrecin al principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San
Miguel461 conoci un caso que nos puede ilustrar en esta materia. Se trata de un sindicato que present un
proyecto de contrato colectivo el 5 de septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato colectivo
anterior se haba extinguido el 30 de junio de dicho ao, y por ende, se haba extinguido el plazo legal para
presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni despus de 40 das anteriores a su vencimiento, art.
322). El empleador objet el nuevo proyecto por extemporneo. La IT conociendo del reclamo del sindicato
orden responder el proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una accin de proteccin en contra de la
Inspeccin.
El empleador sustent su recurso en el derecho de propiedad, consagrado en el art. 19 N 24 CPR. Por su
parte, la IT hizo presente que su actuacin era ajustada a la ley, al tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT,
ya que no habiendo contrato colectivo anterior vigente el sindicato puede presentar un nuevo proyecto cuando
lo estime conveniente.
La Corte de Apelaciones acogi el recurso, sealando que la IT carece de facultades para extender el
plazo de presentacin de un proyecto de contrato colectivo. La sentencia agrega que, si un sindicato no
present dentro del plazo legal un nuevo proyecto, slo podr presentar uno nuevo desde el mes de julio
siguiente, ya que el empleador tiene el derecho legal de establecer en el mes de junio un lapso de hasta sesenta
das durante el cual no se pueden iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc. segundo). En opinin de los
sentenciadores, la resolucin de la IT afecta el derecho de propiedad del empleador, porque vencido el plazo
para presentar la renovacin del contrato colectivo, el empresario hace su programa de actividad econmica
sobre la base de haberse mantenido la incidencia econmica del contrato colectivo anterior en los contratos
individuales, segn el efecto ultra termine contemplado en el art. 348 inc. segundo del CT.
Por su parte, la DT postula otra interpretacin en situaciones similares, indicando que la norma del art.
322 resulta aplicable slo mientras exista un instrumento colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir ste
o de haberse extinguido el celebrado anteriormente, estaremos en presencia de otra situacin reglamentada
expresamente en el art. 317 inc. primero del CT462, salvo que paralelamente en la empresa exista otro
instrumento colectivo vigente, caso en el cual ser aplicable la norma del art. 322 inc. tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinin, constituye un claro ejemplo de una
interpretacin excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la libertad sindical y vulnera principios
constitucionales vigentes en nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es una
garanta constitucional de los trabajadores y la regulacin legal del mismo no puede afectar su esencia.
Asimismo, el art. 5 de la CPR complementa esta garanta ya que, a la fecha de esta sentencia, en 1996, el art.
8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consagraba plenamente la libertad
sindical, como derecho humano esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentacin contemplada de los arts. 317 a 322
del CT (con o sin las enmiendas de la ley N 19.759) es constitucional y si respeta o no la libertad sindical.
Ms an en el caso en cuestin, donde un vaco legal nos lleva a una duda interpretativa que, en definitiva,
dej a un sindicato sin poder negociar hasta el mes de julio del ao siguiente.

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Ante este vaco, estimamos que la interpretacin debi ser amplia, a favor de los principios
constitucionales, sosteniendo que el sindicato poda presentar proyectos en cualquier tiempo.
En cuanto a la eventual vulneracin del derecho de propiedad, ste no es un derecho absoluto, y la
negociacin colectiva precisamente lo que pretende, entre otras materias, es el respeto de la propiedad que los
trabajadores respecto de su actividad laboral, nico patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que en esta ultraactividad del
contrato colectivo no se incluyen, entre otras clusulas, las de reajustabilidad de remuneraciones y de otros
beneficios pactados en dinero, lo que deja a los trabajadores sin reajuste alguno, salvo el que pacten
individualmente.
10.7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociacin dando paso a su fase central que hemos
denominado de negociaciones propiamente tal.
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los trabajadores, bajo
apercibimiento de presumir su consentimiento tcito, configurndose de esta forma la obligacin de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirn el nmero de veces que estimen conveniente, con
el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujecin a ningn tipo de formalidades (art. 333 CT).
Adems, podrn asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes, los que no
podrn exceder de tres por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT ha sealado que los asesores de las partes
tienen derecho a participar activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la negociacin, para
aconsejar oportunamente acerca de las materias de su especialidad463.
La ley N 19.759464 agreg dos nuevos incisos al art. 327 a fin de facilitar las labores de asesora,
disponiendo que en las negociaciones en que la comisin negociadora laboral est compuesta por las
directivas de uno o ms sindicatos, podr asistir como asesor de stas, y por derecho propio, un dirigente de la
federacin o confederacin a que se encuentren adheridas, sin que su participacin se compute para los
efectos del lmite establecido en el inc. primero del art. 327.
Adems, tratndose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un sindicato
interempresa, la reforma dispuso que podr asistir a las negociaciones como asesor de aqullos, y por derecho
propio, un dirigente del sindicato, sin que su participacin sea computable para el lmite establecido en el inc.
primero del art. 327.
Las negociaciones podrn prorrogarse si las partes an no hubieren logrado un acuerdo en la fecha de
trmino del contrato, o transcurridos ms de cuarenta y cinco das desde la presentacin del respectivo
proyecto si la negociacin es de empresa, o ms de sesenta si la negociacin abarca a ms de una empresa. En
estos casos la ley seala que podr prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones
(art. 369 inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposicin podra postularse que la prrroga de las
negociaciones slo procede en caso de existir un contrato anterior. Por el contrario, el principio de libertad
sindical nos hace interpretar que cuando no exista un contrato anterior y han transcurrido ms de cuarenta y
cinco das o ms de sesenta desde la presentacin del respectivo proyecto, segn el caso, procede
absolutamente la posibilidad de prrroga de la negociacin, en los trminos de la norma en comento. Idntica
tesis es sostenida por la DT465.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo. Respecto de los primeros, la
ley exige que sea por escrito y que una copia de la misma, firmada por uno o ms miembros de la comisin
negociadora para acreditar que ha sido recibida por sta, se acompae a la IT dentro de los cinco das
siguientes a la fecha de su entrega a dicha comisin (art. 330 CT). En caso de negativa de los integrantes a
suscribir dicha copia, se estar a las normas dispuestas para la presentacin del proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dar respuesta al proyecto dentro de los quince das siguientes a su
presentacin. Las partes, de comn acuerdo, podrn prorrogar estos plazos por el trmino que estimen
necesario (art. 329 inc. segundo466 CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, ser sancionado por la IT con
una multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones del ltimo mes de todos los trabajadores
comprendidos en el proyecto de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigsimo da de presentado el proyecto de contrato colectivo (transcurridos 19 das), sin que
el empleador le haya dado respuesta, se entender que lo acepta, salvo prrroga acordada por las partes de
conformidad con la ley (art. 332 inc. final CT). En este caso, si vencida la prrroga an no hubiere respondido
el empleador, se entender que acepta el proyecto de los trabajadores.
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Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador respecto de los empleadores,
transgrede la libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la negociacin, no puede ignorarse que el
fundamento de esta obligatoriedad radica en la imposibilidad que establece la legislacin para que los
trabajadores puedan recurrir libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos e inducir a los
empleadores a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestacin del empleador (art. 329 inc. primero CT) debe ser dada en forma de
proyecto de contrato colectivo, el cual deber contener todas las clusulas de su proposicin, contemplando
los siguientes aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales como que la presentacin sea
extempornea, o si tiene reparos a la comisin negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusin de un
determinado trabajador que no tenga derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores, aceptndolas o
rechazndolas, en todo o en parte.
c) Debe sealar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompaar los antecedentes que justifiquen las circunstancias econmicas y otras que invoque.
En este ltimo caso, la ley exige como mnimo adjuntar copia de los documentos sealados en el inc.
quinto del art. 315, como los balances, la informacin financiera y los costos globales de la mano de obra, as
como la poltica futura de inversiones de la empresa, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado
anteriormente467.
Una vez presentada la respuesta podrn iniciarse las negociaciones entre las partes.
Adems, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrn reclamar de las
observaciones formuladas por ste, y de las que les merezca la respuesta, por no ajustarse stas a las
disposiciones legales (art. 331 inc. primero CT). La interposicin del reclamo no suspender el curso de la
negociacin colectiva (art. 331 inc. quinto CT).
El Cdigo seala que no ser materia de este procedimiento de objecin de legalidad, la circunstancia de
estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta,
segn el caso, ha infringido lo dispuesto en el inc. segundo del artculo 306, que excluye de la negociacin
colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. nico nmero 91 de la ley N 19.759 suprimi la oracin final del art. 331 inc. final que deca:
Tampoco ser materia de este procedimiento las discrepancias respecto del contenido del fundamento que el
empleador d a su respuesta ni la calidad de los antecedentes que ste acompae a la misma. Con esta
enmienda se potencia la efectividad del reclamo contemplado en este artculo, debido a que ciertas sentencias
judiciales haban interpretado en forma extensiva esta excepcin, limitando en forma importante la actuacin
fiscalizadora de la DT.
La redaccin de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho pareciera que ambas partes
pueden interponer este reclamo, sin embargo slo puede entablarlo la parte trabajadora.
La reclamacin deber formularse ante la IT dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha de
recepcin de la respuesta. La IT tendr igual plazo para pronunciarse, contado desde la fecha de presentacin
de la reclamacin. No obstante, si la negociacin involucra a ms de mil trabajadores, la reclamacin deber
ser resuelta por el Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolucin que acoja las observaciones formuladas ordenar a la parte que corresponda su enmienda
dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho das contados desde la fecha de notificacin de la
resolucin respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la clusula o el proyecto de contrato,
o de no haberse respondido oportunamente el proyecto, segn el caso (art. 331 inc. cuarto CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de negociaciones y no en la
primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en la forma legal, se inicia la negociacin, aunque
el empleador no lo desee y se abstenga incluso de contestar, caso en el cual regir el proyecto de los
trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos sealado nuestra legislacin no slo estatuye la obligacin de negociar sino que tambin la
de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa y final del proceso de negociacin reglado
ser el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:

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1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el proyecto de los trabajadores,

el cual regir como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociacin.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores debern optar por la huelga o
la ltima oferta del empleador. Adems, pueden recurrir al denominado contrato colectivo forzoso, que
estudiaremos ms adelante.
Si se declara la huelga, sta terminar por un nuevo acuerdo entre las partes, o por aceptacin de la
ltima oferta del empleador, o con la suscripcin del contrato colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs.
segundo y siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediacin a fin de acercar posiciones y llegar a un
acuerdo. Si la mediacin fracasa contina la negociacin segn la etapa en que se encuentre.
5) Adems las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionar el conflicto y cuyo fallo arbitral
regir como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio, ya sea por tratarse de
una empresa donde est prohibida la huelga o cuando la ejecucin de la huelga pone en peligro ciertos bienes
esenciales que determinan que se decrete una reanudacin de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la negociacin, sta finalizar con un
contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato colectivo.

10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE

Para finalizar este anlisis haremos algunas referencias generales a la mediacin y al arbitraje en nuestro
sistema de relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicacin prctica es muy escasa.
10.8.1. La mediacin
En cualquier momento de la negociacin puede designarse un mediador, el cual se regir por el
procedimiento que sealen las partes o, en subsidio, por el determinado en la ley (arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendr un plazo mximo de diez das, o el que determinen las partes, contados desde la
notificacin de su designacin, para desarrollar su gestin. Si no se logra acuerdo, convocar a las partes a
una audiencia en la que stas debern formalizar su ltima proposicin de contrato colectivo y el mediador les
presentar una propuesta de solucin, a la que stas debern dar respuesta dentro de un plazo de tres das.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposicin o no diese respuesta dentro del plazo
indicado precedentemente, el mediador pondr trmino a su gestin, presentndoles informe sobre el
particular, en el cual dejar constancia de su propuesta y de la ltima proposicin de cada una de ellas, o slo
de la que la hubiese hecho (art. 354 CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediacin o arbitraje y la huelga haya sido acordada, el nuevo art.
374 bis468 contempla la posibilidad de una intervencin conciliadora de la IT, que estudiaremos en el
captulo relativo a la huelga.
10.8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la negociacin, inclusive
durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje
voluntario, copia del acuerdo de las partes deber ser remitido a la IT, y el procedimiento ser fijado
libremente por los interesados o en subsidio por el mismo rbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas empresas en las cuales
los trabajadores tienen prohibido la declaracin de huelga y no se haya logrado un acuerdo directo entre las
partes en la negociacin colectiva (art. 384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si hubiere vencido el
contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se negocie por primera vez, haya transcurrido un
determinado plazo (45 das en la negociacin por empresa, predio o establecimiento y 60 das en la que
abarque a ms de una empresa) desde la presentacin de proyecto de contrato colectivo sin que se hubiere
llegado a acuerdo, la IT deber citar a las partes a un comparendo para dentro de tercero da con el objeto de
proceder a la designacin de un rbitro laboral.

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Dicha audiencia se celebrar con cualquiera de las partes que asista, o aun en su ausencia y de ella se
levantar acta en la cual se dejar constancia de la designacin y de las ltimas proposiciones de las partes. Si
ninguna de stas asiste la designacin ser efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la Repblica decrete la
reanudacin de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus caractersticas, oportunidad o duracin,
cause grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a
la seguridad nacional (art. 385 CT).
En este caso el plazo de citacin de la IT se contar a partir del decreto de reanudacin de faenas (art.
357 inc. tercero CT).
En lneas muy generales podemos sealar que el arbitraje obligatorio se rige por lo dispuesto en el CT y,
en lo compatible, por las normas generales sobre rbitros arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las visitas que
estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por organismos pblicos o por expertos sobre las
diversas materias sometidas a su resolucin y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales,
tributarios, contables o de cualquier otra ndole que las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de
los servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestin, el tribunal recibir de la IT toda la documentacin
que constituye el expediente de negociacin (art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estar obligado a fallar en pndulo, o sea en favor de una de
las proposiciones de las partes, vigente al momento de someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en
su integridad, sin poder fallar por una alternativa distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u
otra (art. 363 CT). Cuando se designa el rbitro la IT deja constancia de la ltima proposicin de cada parte,
en el acta respectiva.
Para fallar, el rbitro laboral deber tomar en consideracin, entre otros, los siguientes elementos (art.
363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos sometidos a
negociacin;
b) El grado de especializacin y experiencia de los trabajadores que les permite aportar una mayor
productividad a la empresa en relacin a otras de esa actividad u otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje sern de cargo de ambas partes, por mitades.
El fallo ser fundado y deber contener iguales menciones que las especificadas para el contrato
colectivo as como la regulacin de los honorarios del tribunal arbitral (art. 363 inc. tercero CT). Son
aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en cuanto a su contenido,
vigencia y extensin (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la negociacin y celebrar el
respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgnicas se contienen en los arts. 359, 360, 361, 364, 365 y 366 del CT.
Los rbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nmina nacional de rbitros
laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts. 397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretacin restrictiva a la luz del principio de libertad
sindical ya que su aplicacin amplia podra privar del derecho de negociacin y de huelga a una gran cantidad
de trabajadores469.
Como ha sealado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no llegan a acuerdo, slo
es admisible en el marco de los servicios esenciales en el sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupcin
podra poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin)470,
materia que estudiaremos ms adelante.

10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR

La legislacin contempla algunas reglas especiales para la negociacin colectiva de la gente de mar, sin
perjuicio de las generales ya vistas (art. 386 CT):
a) No ser aplicable en este caso el artculo 374 sobre inicio de la huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Ttulo VI, sobre huelga y cierre patronal, podrn realizarse, adems,
en cada una de las naves en que se encuentren embarcados los trabajadores involucrados en la negociacin,

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siempre que se lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan recibido la informacin que
establece la ley471.
c) Acordada la huelga deber hacerse efectiva a partir del sexto da contado desde dicho acuerdo, o
vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave, siempre que, encontrndose en el extranjero,
exista en l cnsul de Chile. Este plazo podr prorrogarse por otros seis das, de comn acuerdo por la
comisin negociadora y el empleador. A contar de este sexto da o de su prrroga, se computarn los plazos a
que se refiere el artculo 381.
d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los artculos 377 y 381, sobre efectos
de la huelga y cierre patronal, reintegro y contratacin de trabajadores reemplazantes, podrn ejercerse
mediante la contratacin temporal de la gente de mar involucrada en la negociacin siempre que la nave se
encuentre en el extranjero durante la huelga. Estos contratos subsistirn por el tiempo que acordaren las partes
y en todo caso, concluirn al trmino de la suspensin de los contratos de trabajo producida por la huelga o al
arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres das siguientes no se efectuare la
contratacin temporal a que nos hemos referido, el personal embarcado que lo solicitare deber ser restituido
al puerto que se hubiere sealado en el contrato de embarco. No se aplicar esta disposicin al personal
embarcado que rehusare la contratacin temporal en condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los
contratos vigentes, circunstancia que certificar el respectivo cnsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artculo 380 ser designado por el
capitn de la nave dentro de los seis das siguientes a la presentacin del proyecto de contrato colectivo. De
esta designacin podr reclamar la comisin negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de
acuerdo con su nmero o composicin472.
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitn de la nave, tendrn tambin
este carcter los correspondientes cnsules de Chile en el extranjero. Dichos cnsules tendrn facultad para
calificar las circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto, la que
ejercern a solicitud de la mayora de los trabajadores de la nave involucrados en la negociacin.
No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el capitn de la nave y que, adems,
sea ministro de fe, ya que podra haber pugna de intereses y vulnerarse la libertad sindical.
10.10. LA NEGOCIACIN COLECTIVA QUE ABARQUE A MS DE UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad la legislacin contempla la posibilidad de negociar colectivamente
con ms de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulacin legal, la no obligatoriedad de negociar unido a la
carencia del derecho de huelga a fin de presionar a los empleadores para negociar, implican que no es posible
utilizar este mecanismo negociador.
Por otro lado, el conferir a esta negociacin el carcter de obligatoria en base a una mecnica similar a la
negociacin de empresa que hemos examinado, debe ser una materia de estudio y de un completo debate
previo.
Estimamos que la solucin adecuada es la liberalizacin del derecho de huelga y que, en este contexto,
ambas partes decidan el nivel de negociacin. Debemos recordar que esta liberalizacin no producira un
caos o huelga generalizada ya que la conflictividad en nuestro pas es baja y los trabajadores al recurrir a la
huelga asumen un alto costo que impide que las huelgas sean una prctica recurrente. Adems, este esquema
ha demostrado su eficacia en muchos pases, de hecho, en los ms prsperos del planeta, algunos de los cuales
han desarrollado la negociacin por rea y otros por empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido
decidido libremente por los actores sociales, a veces inducido por ley, pero nunca determinado directamente
por la misma como en nuestro sistema.
Complemento de la negociacin por rea son los mecanismos de extensin de los contratos colectivos,
adoptados en algunos pases con una serie de resguardos y en base al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociacin por rea, se postula que ignora los costos diferenciados de las distintas
empresas lo que en definitiva perjudica a las medianas y pequeas y da ventaja a las ms grandes, cuyas
rentabilidades y poder econmico es mayor.
Por este motivo, la negociacin por rea en el derecho comparado adopta diversos mecanismos a fin de
no perjudicar a las empresas ms pequeas, como contemplar normas comunes y otras diferenciadas segn el
tipo de empresa, o tambin estatuir beneficios que, a nivel de empresa o establecimiento, pueden ser
negociados nuevamente y enmendados segn el caso473.
En cuanto a las ventajas de la negociacin por rea, stas son mltiples.

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En primer lugar, iguala el costo mnimo del trabajo lo que permite evitar que se ahorre en base a la
debilidad de los trabajadores. Para los empresarios diligentes y eficientes, no es justo que otros les compitan
con menores costos laborales basados en la debilidad y falta de organizacin de sus trabajadores.
En segundo lugar, es una negociacin ms equilibrada por la dimensin de los actores sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideracin de los problemas macroeconmicos474.
En cuarto lugar, es una negociacin menos conflictiva ya que es despersonalizada respecto de los
problemas cotidianos de la empresa475.
Por ms de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el nivel de rea para negociar en
pases extranjeros. Otros pases prefieren el nivel de empresa y otros ambos niveles. A veces se negocia en
uno u otro nivel segn el sector o rea de que se trate. En definitiva estas opciones deben ser materia de
acuerdo entre los actores sociales y no determinacin directa del legislador como ocurre en nuestro pas.
Como seala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberan poder recurrir a acciones colectivas
(huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a varios empleadores476.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de huelga de los trabajadores en
nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos puedan implicar un retroceso
econmico, lo cual es infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que perderan su fuente de trabajo,
as como los empleadores no pretenden bajar las remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo
que redundara en una baja de su rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin
embargo, nuestro sistema legal slo presume lo segundo y desconfa de los trabajadores, limitando el derecho
de huelga y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta tendencia debiera revertirse en los
prximos aos y permitirse que los actores sociales, en condiciones de igualdad, negocien las condiciones de
trabajo.
Adems, debemos destacar nuevamente que la negociacin colectiva no tiene exclusivamente una
finalidad remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas a los intereses colectivos de los
trabajadores escapan de dicho mbito, como por ejemplo, las medidas de seguridad, el medio ambiente de
trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aqu los bienes jurdicos tutelados no son la libertad de trabajo sino, por
ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las medidas de seguridad.
Por ltimo, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente acordadas por los actores sociales
en los pases ms ricos. Las crisis de las empresas y muchas veces la innovacin y su crecimiento ha sido
fuertemente apoyado por los sindicatos, en un esquema de relaciones laborales consensuado y no autoritario,
lo que requiere de cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso. Muchas medidas
flexibilizadoras requieren un tratamiento de rea o sector ms que de empresa, con los resguardos necesarios a
fin de no perjudicar a la pequea y mediana empresa.
En cuanto a la extensin de la negociacin, sta puede realizarse por diversos mecanismos que
estudiaremos en el prximo captulo.
En nuestra legislacin, la negociacin que abarque a ms de una empresa se encuentra regulada en los
arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos procedimiento, uno general contemplado desde el ao 1991 y
que ha sido utilizado en contadas ocasiones, y otro especfico para el sindicato interempresa, recientemente
estatuido por la ley N 19.759477.
10.10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilizacin prctica en nuestro medio de este mecanismo, slo repasaremos sus lneas
generales.
La presentacin y tramitacin del proyecto de contrato colectivo se ajustar a lo prescrito en los arts. 315
y siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales que se sealan en la ley (art. 335 CT). Procede la
huelga y el cierre patronal en este procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa la letra b) del art. 370
hace aplicable la normativa de la huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la supletoriedad es total y no
se limita a los arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o ms sindicatos de empresa, un sindicato
interempresa, una federacin, o una confederacin. Como vemos, a diferencia de la negociacin reglada por
empresa, se establece el monopolio sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos transitorios de
trabajadores no pueden representar a la parte trabajadora en estas negociaciones.
El proyecto se presenta a los empleadores respectivos. Por qu no a una organizacin gremial?

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Para que pueda efectuarse esta negociacin, es necesario cumplir con dos requisitos (art. 334 CT).
Primero, las organizaciones sindicales deben acordar en forma previa con los empleadores respectivos, por
escrito y ante un ministro de fe, la utilizacin de este procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayora absoluta de los trabajadores afiliados que tengan derecho a
negociar colectivamente, deben acordar conferir, en votacin secreta, tal representacin a la organizacin
sindical de que se trate, en asamblea y ante ministro de fe.
La presentacin del proyecto se har en forma conjunta a todos los empleadores que hayan suscrito el
acuerdo. La ley dispone, que los empleadores que formen parte del procedimiento, debern constituir una
comisin negociadora478 que estar integrada por un apoderado de cada una de las empresas, los que podrn
delegar la representacin en una comisin de hasta cinco personas479 (art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la representacin de los mismos en las negociaciones
estar a cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales respectivas. Adems, cuando hayan de
discutirse estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en particular, la comisin negociadora deber
integrarse con la directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo. En caso de no existir este
ltimo, deber integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa afiliado al sindicato
respectivo (art. 339)480.
El plazo de presentacin del proyecto es de 30 das desde la suscripcin del referido acuerdo (art. 337
CT).
La respuesta al proyecto de contrato es nica, con estipulaciones especiales para una o ms de las
empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la prrroga, se entiende que los empleadores
aceptan la propuesta de los trabajadores. Si un empleador no concurre a la respuesta, se presume que acepta el
proyecto en lo concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrn suscribir un contrato colectivo que termine
con la negociacin, que sea igual para las empresas involucradas y con estipulaciones especficas para alguna
o algunas de ellas (art. 343 inc. primero CT).
El instrumento respectivo ser suscrito separadamente en cada una de las empresas por el empleador y la
comisin negociadora, debiendo concurrir adems a su firma la directiva del sindicato respectivo o el
delegado sindical o el representante de los trabajadores, segn corresponda de conformidad al artculo 339.
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayora absoluta de los trabajadores
involucrados de cualquiera de las empresas en negociacin, podr descolgarse de la negociacin e instruir a la
comisin negociadora para que celebre con su empleador un contrato colectivo de trabajo relativo a dicha
empresa. Si despus de dos das la comisin negociadora no concurriere a la firma del contrato colectivo o se
negare a firmarlo, ser suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el representante de los
trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos de las medianas y pequeas
empresas, sin considerar que la negociacin colectiva va ms all de los temas remuneracionales, como
estudiaremos en el prximo captulo.
10.10.2. Procedimiento especial
La ley N 19.759 incorpor en su art. nico nmero 92, los arts. 334 bis, 334 bis A, 334 bis B y 334 bis
C que establecen este procedimiento especial relativo al sindicato interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento general, se ha buscado una
reglamentacin ms libre y menos engorrosa que permita una negociacin interempresa, sin perjuicio de que
contina la voluntariedad de la negociacin para el empleador.
El sindicato interempresa podr presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo, en representacin
de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a l, a empleadores que ocupen trabajadores que sean
socios de tal sindicato, el que estar, en su caso, facultado para suscribir los respectivos contratos colectivos
(art. 334 bis inc. primero).
Para efectuar esta presentacin, se requiere que lo haga en representacin de un mnimo de cuatro
trabajadores de cada empresa (art. 334 bis inc. segundo).
La negociacin para el empleador es voluntaria, por lo que puede manifestar expresamente su negativa
dentro del plazo de diez das hbiles de notificado (art. 334 bis A inc. primero). A cul notificacin se
refiere? La reforma no lo dice. En esta situacin, opinamos que es la DT quien debe efectuar esta notificacin,
aplicando por analoga las reglas para la negociacin reglada, cuando se solicita a la IT que le notifique al
empleador la presentacin del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324 inc. segundo).

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En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato interempresa, la comisin negociadora
conjunta que se constituya deber dar una respuesta comn al proyecto, la que podr contener estipulaciones
generales para todas las empresas como diferenciadas para cada una de ellas (art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deber darse dentro de un plazo de 25 das desde la expiracin del plazo de diez das
que dispone la ley para que el empleador rechace negociar (art. 334 bis B inc. cuarto).
La comisin negociadora conjunta de los empleadores estar compuesta por un apoderado de cada
empresa. Si stos fueren ms de cinco podrn delegar tal representacin en una comisin de hasta cinco
miembros, la que deber extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisin negociadora laboral se integrar por la directiva sindical o por el nmero de sus
miembros que sta designe. Adems, cuando hayan de discutirse estipulaciones aplicables a una empresa en
particular, deber integrarse adems por el o los delegados sindicales respectivos y, en caso de no existir
stos, por un delegado elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la presentacin y tramitacin esta
negociacin se sujetar a lo dispuesto para la negociacin colectiva reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que
corresponda, a las restantes normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se negocia con ms de
una empresa (art. 334 bis C).
Y la huelga y el cierre patronal tambin proceden en este procedimiento especial? Proceden, ya que
expresamente la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la huelga al procedimiento general. En
consecuencia, la supletoriedad es total, y no se limita a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si no procede la
huelga no tendra sentido todo este procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya que no
negociara en igualdad de poder con los empleadores.
Qu ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los trabajadores de la empresa afiliados al
sindicato interempresa podrn presentar proyectos de contrato colectivo conforme a las reglas generales de
este Libro IV (art. 334 bis A inc. segundo). Sin duda, para ello, debern ser a lo menos ocho trabajadores, por
aplicacin de las reglas generales, segn lo dispone la norma en comento.
En este caso, los trabajadores debern designar una comisin negociadora en los trminos del artculo
326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que se unen para negociar (art. 334 bis A inc.
tercero). Adems, el o los delegados sindicales existentes en la empresa integrarn, por derecho propio, la
comisin negociadora laboral (art. 334 bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen ejemplo del reglamentarismo
funcional imperante en nuestra legislacin, debido en gran parte a la debilidad de los sindicatos y a las
excesivas limitaciones al derecho de huelga, nico disuasivo que permite igualar el poder de los trabajadores a
fin de que los actores sociales, libremente decidan el nivel negociador. Por otra parte, la negociacin
obligatoria por rea que se ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor solucin, ya que
profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo ms adecuado en esta materia es seguir
la tendencia del derecho comparado y liberalizar el derecho de huelga, con los lmites que mencionaremos en
el captulo respectivo, a fin de que los actores sociales decidan libremente el o los niveles de negociacin.
10.11. LA NEGOCIACIN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA
Junto con la negociacin colectiva formal o reglada, el CT contempla la posibilidad de realizar una
negociacin colectiva no reglada o informal.
La primera reflexin que debemos hacer es si resulta pertinente que el Cdigo contemple expresamente
una negociacin colectiva no reglada o informal, lo que pareciera una contradiccin, ya que siempre los
sujetos colectivos podrn negociar acuerdos informales, en virtud de la libertad de contratacin imperante en
nuestro estado de derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista, es necesaria esta referencia ya
que no cualquier acuerdo de rango colectivo tendr los efectos normativos que la ley da a los instrumentos
colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan slo los productos del procedimiento reglado y del no reglado
expresamente regulados por el CT.
La amplitud con que la legislacin contemplaba esta negociacin gener una serie de abusos que
motivaron las enmiendas introducidas por la ley N 19.759481. Ms adelante profundizaremos esta situacin
al estudiar el convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C, podemos distinguir dos tipos
de negociacin no reglada o informal: la sindical y la de grupos de trabajadores que se unan para negociar.
Respecto de la negociacin no reglada informal sindical, el art. 314 del CT dispone que sin perjuicio del
procedimiento de negociacin colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna
naturaleza, podrn iniciarse entre uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales,

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negociaciones directas y sin sujecin a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresin una o ms organizaciones sindicales, que la ley
N 19.759 contempl para esta norma. Se trata de uno o ms de los sindicatos enumerados en el art. 216 o de
cualquier sindicato, incluso aquellos no expresamente mencionados en dicha norma? Sin duda se refiere a
cualquier sindicato. Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer lugar, este precepto debe
interpretarse en forma amplia a fin de concretar el principio constitucional de libertad sindical. En segundo
lugar, la nueva redaccin del encabezado del art. 216, que deja en claro su carcter meramente enunciativo,
debe tener algn efecto prctico mnimo para que no sea una mera enmienda semntica, ya que la principal
funcin de un sindicato es negociar colectivamente, as que, al menos, estos nuevos sindicatos debieran
poder negociar convenios colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinin nada obsta para que los sindicatos de
funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen
con el Gobierno a travs de dicho Ministerio (art. 217), puedan negociar convenios colectivos de los
contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de
la negociacin obligatoria que en nuestro sistema est expresamente excluida para estas empresas.
Otra interrogante dice relacin con la posibilidad de que sindicatos en conjunto con agrupaciones de
trabajadores negocien un convenio colectivo. En principio pareciera que no es posible, ya que la ley distingue
entre negociacin informal sindical y de grupos de trabajadores, con reglas especiales en este ltimo caso a
fin de tutelar la libertad sindical (arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se
enmend la definicin de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y unos y otros (art. 351).
Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 los vocablos unos y otros se encuentran
tcitamente derogados. Con todo, en la negociacin informal sindical perfectamente puede haber trabajadores
adheridos segn el mecanismo contemplado en el Cdigo para estos efectos en la negociacin reglada (art.
323).
El Cdigo precisa, adems, que los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrn pactar con
uno o ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo).
Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas especiales para la negociacin no reglada efectuada
por un sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de temporada (art. 314 bis A). En estos casos, estos
sindicatos tendrn la facultad de presentar al o a los respectivos empleadores, un proyecto de convenio
colectivo que deber ser contestado dentro del plazo de 15 das desde la recepcin del mismo. De no
realizarse la respuesta, la IT a solicitud del sindicato podr apercibir al empleador respectivo dentro de los 5
das siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta sea entregada, bajo apercibimiento de
multa (la del art. 477). La respuesta negativa del empleador, slo habilita al sindicato para presentar un nuevo
proyecto en la siguiente temporada.
La negociacin directa deber finalizar con una antelacin no inferior a 30 das al de inicio de las labores
agrcolas de temporada.
Qu debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de temporada? Estimamos que
podr tratarse de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos
trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrn convenir respecto de los trabajadores agrcolas de
temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones incluyndose especialmente entre aqullas, las
relativas a prevencin de riesgos, higiene y seguridad; distribucin de la jornada de trabajo; normas sobre
alimentacin, traslado, habitacin y salas cunas (art. 314 bis B).
Ser tambin objeto especial de esta negociacin (art. 314 bis B inc. segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mnimas, que regirn para los trabajadores afiliados al
sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirn las condiciones de trabajo y empleo
convenidas.
Adems, si lo acordaren las partes, podr pactarse la contratacin futura de un nmero o porcentaje de
los trabajadores involucrados en la negociacin.
Por ltimo, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos convenios, se tendrn como parte
integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren
afiliados al sindicato y tendrn el plazo de duracin que le fijen las partes, que no podr ser inferior a la
respectiva temporada.

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Estas normas sobre negociacin no reglada de los temporeros (arts. 314 bis A y B) constituyen un
avance tmido en una materia donde nuestro sistema transgrede gravemente la libertad sindical, toda vez que,
como comentamos en su oportunidad, el CT excluye a estos trabajadores de la negociacin colectiva reglada,
vulnerndose adems la garanta constitucional de la negociacin colectiva.
En cuanto a la negociacin colectiva no reglada de grupos de trabajadores, la legislacin adopta una
serie de resguardos procedimentales a fin de salvaguardar la existencia de una genuina voluntad colectiva por
parte de los trabajadores. Constituyen estos resguardos la consagracin de una suerte de negociacin semireglada? Opinamos negativamente al respecto, ya que son regulaciones mnimas a fin de evitar fraudes y
vulneraciones a la libertad sindical. Adems, en comparacin con el procedimiento reglado, se trata de una
negociacin muy libre en cuanto al procedimiento, mucho ms cercana de la no reglada o informal sindical y
lejana de un punto medio entre la reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT dispone las siguientes
normas mnimas de procedimiento (art. 314 bis)482:
a) Deber tratarse de grupos de ocho o ms trabajadores.
b) Los trabajadores sern representados por una comisin negociadora, de no menos de tres integrantes
ni ms de cinco, elegida por los involucrados en votacin secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
c) El empleador estar obligado a dar respuesta a la presentacin hecha por los trabajadores dentro del
plazo de 15 das, bajo pena de multa (la del art. 477).
d) La aprobacin de la propuesta final del empleador deber ser prestada por los trabajadores
involucrados en votacin secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por un lado, exigen un qurum
mnimo para el grupo de trabajadores, de ocho personas. Aparentemente, en la negociacin reglada el qurum
mnimo es similar, sin embargo no es as ya que en sta el qurum se calcula en relacin al nmero de
trabajadores de la empresa o con derecho a negociacin, segn se trate de un sindicato o de una coalicin de
trabajadores, a diferencia de la situacin en estudio, donde ocho trabajadores siempre podrn negociar, sea
cual sea el porcentaje que representen respecto del total de trabajadores de la empresa.
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador, sea negativa o positiva, a
diferencia de la negociacin no reglada sindical, salvo en el caso de los sindicatos que agrupen a trabajadores
agrcolas de temporada (art. 314 bis A inc. primero).
Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador? Pareciera que s, salvo que
los trabajadores tomen la propuesta del empleador y la presenten segn el procedimiento descrito. Como ya
dijimos, nada impide que haya otro tipo de negociaciones, pero sin los efectos expresos que el CT da al
convenio colectivo (art. 314 bis inc. segundo).
Por ltimo, el acuerdo final es sometido a una votacin secreta ante el ministro de fe, a fin de cautelar la
voluntad colectiva. Cul ser el qurum de aprobacin? La ley nada dice, por lo que deber entenderse de
todos los trabajadores. Esta situacin puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor consagrar por ejemplo la
mayora absoluta de los involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no
obstar para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad
al art. 317 (art. 314 bis inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este prrafo, no se sujetarn a las normas procesales
previstas para la negociacin colectiva reglada, ni darn lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que
para sta se sealan en este CT (art. 314 bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas contempladas por el CT (arts. 314
a 314 bis B), se denominarn convenio colectivo, figura que estudiaremos en el prximo captulo (art. 314 bis
C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PBLICO
En todos los prrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociacin colectiva reglada o
formal.
Adems, estudiamos la negociacin colectiva no reglada o informal, sindical o de grupos de
trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son tpicas en el sentido de que se encuentran
contempladas en el CT.
Sin embargo, la negociacin colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las situaciones
mencionadas, sino que tambin encontramos procesos negociadores en el sector pblico, al margen de las
disposiciones legales, que no contemplan la posibilidad de negociar colectivamente en el mismo. El panorama

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que se produce es similar a la primera actitud del ordenamiento jurdico respecto del fenmeno sindical en el
siglo XIX: la prohibicin. La evolucin de este fenmeno en el derecho comparado tambin encuentra
correspondencia a la situacin del siglo XIX, donde la fuerza sindical se impone paulatinamente, tolerndose
estas negociaciones y, en muchos pases de Occidente, reconocindose finalmente la negociacin colectiva en
el sector pblico.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo paulatinamente del
sector privado al pblico, lo que ha motivado la reflexin de la doctrina y su expreso reconocimiento en una
serie de legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociacin colectiva en el sector pblico, podran resumirse
de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociacin colectiva en este sector, que los
salarios de estos funcionarios son materia de la ley de presupuestos, aprobada por el poder legislativo, y que
el empleador de los funcionarios pblicos es otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que dificulta una
negociacin colectiva porque sera con el poder ejecutivo pero invadira materias propias de un poder distinto
como el legislativo483.
A favor de la negociacin en el sector pblico se ha postulado que los poderes legislativos y ejecutivo
cada vez se interrelacionan ms y que nada obsta a que se negocien en forma previa los salarios de los
funcionarios pblicos que debern contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos484.
Se ha cuestionado esta forma de negociacin, por estimarse que las condiciones de trabajo de los
funcionarios pblicos son reguladas por ley y por actos unilaterales del ente pblico, conformndose no una
relacin contractual sino una relacin estatutaria, lo que excluye la posibilidad de negociar colectivamente y
de establecer instancias representativas del personal.
Efectivamente, en nuestro pas, la relacin laboral de los funcionarios pblicos no se encuentra regida
por el CT sino por el Estatuto Administrativo485 que contempla sus deberes y derechos.
Los defensores de este tipo de negociacin argumentan basndose en la realidad de los hechos, toda vez
que sin perjuicio de la regulacin estatutaria, en la prctica, se han desarrollado en los ltimos cuarenta aos
organizaciones sindicales en los sectores pblicos de diversos pases, que han actuado como grupos de
presin, dialogando con la autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas ilegales o
paralizaciones como forma de presin, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento, donde la doctrina hace
decenios llama la atencin por la cantidad de huelgas ilegales de los empleados del sector pblico486.
Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector pblico, que comprometieron a ms
de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca de cuatro millones de das hombres de trabajo perdido487.
En nuestro pas, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley N 19.296, la creacin de asociaciones
de funcionarios de la administracin del Estado. Con anterioridad, los funcionarios pblicos a fin de
organizarse recurran a la normativa del Cdigo Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislacin no les permite negociar colectivamente a las asociaciones de funcionarios, su
estructura orgnica est regulada en forma similar a los sindicatos del libro tercero del CT y, en la prctica,
participan en numerosas negociaciones extra legales.
Los defensores de la exclusin de la negociacin colectiva en el sector pblico sostienen que es
impensable la utilizacin de mecanismos de autotutela como la huelga, en dicho sector, en atencin al inters
pblico involucrado en la labor de los funcionarios del Estado488.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores de funcionarios pblicos, como
la salud, educacin o el sector municipal, cuentan con gran poder de convocatoria y constantemente recurren
a huelgas con el objeto de satisfacer sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la opinin pblica, lo que
en definitiva hace inaplicable la legislacin represora y aconseja reconocerles el derecho a la autotutela con
una eficiente regulacin de la huelga en servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentacin estatutaria, el concepto de soberana se traduce en la idea de
supremaca de la Administracin, lo cual implica que los empleados no tienen derechos que pudieran
prevalecer frente a su empleador-Estado y que la negociacin colectiva sera contraria al proceso democrtico
ya que los dirigentes elegidos democrticamente por los ciudadanos slo deben responder ante sus propios
electores, y no puede exigrseles la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales489.
Se ha criticado que no obstante la supremaca de la Administracin los trabajadores son personas al igual
que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben reconocer los derechos humanos universalmente
aceptados entre los cuales se encuentra la libertad sindical.
Se seala que el sector pblico no se rige por una economa de mercado como el privado, y que sus
limitaciones son de carcter poltico, lo que explica que los funcionarios pblicos cuenten con ciertos

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privilegios otorgados por la legislacin que los rige, asegurndoles una mayor estabilidad laboral a cambio de
no poder negociar colectivamente490.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan ms los sectores privado y pblico, que las
remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la modernizacin del sector pblico conlleva
muchas veces la adopcin de las normas del sector privado lo cual obviamente facilita la extensin de la
negociacin colectiva a dicho sector. Adems, los conflictos laborales al interior de la administracin pblica
son similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho pblico que no contempla
soluciones y vas de negociacin para estos conflictos.
Por ltimo, debemos tener presente que razones histricas y contingentes calificaron los actos de gestin
y de administracin en el sector pblico como verdaderos actos administrativos, en circunstancias que stos
no implican el ejercicio de una especial supremaca por parte de la administracin, sino tan solo los poderes
ordinarios que la locatio operarum atribuye al empleador491.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la libertad sindical de los
funcionarios pblicos y, por ende, del derecho de negociar colectivamente y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el ao 1978, adopt el Convenio N 151 sobre la proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica, el
cual contiene normas sobre proteccin del derecho de sindicacin, acerca de las facilidades que deben
concederse a las organizaciones de empleados pblicos, respecto de los procedimientos para la determinacin
de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solucin de conflictos y acerca de los derechos civiles y
polticos de los empleados pblicos.
En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 19, N 16, inciso final de la CPR, prohbe la huelga de los
funcionarios del Estado, norma que, como explicramos en su oportunidad, se encuentra enmendada producto
de la reforma al artculo 5 de la CPR en 1989. Por su parte, la ley N 19.296, sobre asociaciones de
funcionarios de la administracin del Estado, no contempla la facultad de negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores sociales, siendo numerosas las
negociaciones colectivas no regladas o de hecho en los sectores de salud, educacin, municipal y otros, y la
declaracin de huelgas ilegales. El mejor ejemplo de lo anterior son las negociaciones anuales entre el
Gobierno y la Agrupacin Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones
del sector pblico.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperioso una legislacin que modernice y
contemple la negociacin colectiva y la huelga en el sector pblico, con una adecuada regulacin de las
huelgas en servicios esenciales. Al respecto, cabe destacar que recientemente ha sido ratificado por nuestro
pas el Convenio N 151, lo cual debiera ser completado a la brevedad con una legislacin acorde a la materia
en cuestin.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva acadmica lo ms importante de estas
negociaciones atpicas radica en el contenido y efectos de los acuerdos, materia que abordaremos en el
prximo captulo.

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CAPTULO XI

EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestin obrera durante el siglo XIX constituirn la fuente en la que surge el
derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez ms conscientes de sus necesidades y requerimientos comunes, se agrupan y
paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en definitiva les permitir organizarse y acordar con
los empleadores ciertas condiciones comunes, mnimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y
trabajadores producto de estas negociaciones, darn a luz un tipo de pactos de especial naturaleza,
originalmente denominados contratos o concordatos de tarifa por la doctrina de principios del siglo XX,
figura que ms tarde ser expresamente consagrada en los derechos europeos bajo la denominacin de
convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirn uno de sus caracteres propios y especiales,
ya que se trata de una figura difcilmente asimilable a las contempladas por el derecho privado de los
contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular el contenido de los
contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de siglo, los juristas manifiestan su
inquietud ante estos contratos atpicos de tarifa, cuya naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales
del derecho de los contratos no permitan explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de distinta forma por las
legislaciones de cada pas, como convenio colectivo, contrato colectivo, convencin colectiva, acuerdo
colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o ms tipos de contratos colectivos, por lo que
creemos ms conveniente hablar de instrumentos colectivos, que en el caso chileno comprenden el contrato
colectivo, el convenio colectivo, los fallos arbitrales y los contratos colectivos atpicos. En los prrafos
siguientes abordaremos el estudio de estos diversos instrumentos, centrndonos especialmente en el contrato
colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo, abordaremos los elementos
esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su naturaleza, funcin, sujetos, contenido y efectos.

11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN

Como ya expresamos anteriormente, segn el CT las negociaciones colectivas en nuestro pas pueden
ser regladas o informales o no regladas. Las primeras dan vida al contrato colectivo y las segundas a los
convenios colectivos, cuyo estudio reservamos para ms adelante.
El contrato colectivo es el ms importante instrumento colectivo de nuestro sistema laboral. Este
contrato y los instrumentos colectivos en general, constituyeron una figura sui generis para el derecho del
siglo XIX, ya que se observaba en su estructura y efectos las formas propias de ley y de contrato a la vez. De
hecho, la esencia de este contrato dice relacin con su peculiar forma de refundir la nocin de contrato y de
norma, la fuente de la obligacin y la fuente del derecho, configurndose como un contrato normativo o
norma contractual492. El contrato colectivo no es una suma de contratos individuales, ya que est destinado a
aplicarse a una serie abierta e indefinida de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una relacin
laboral y se encuentren dentro del mbito de aplicacin del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el ao 1907, como un acuerdo entre
una asociacin profesional de trabajadores, por un lado, y un empleador (o una asociacin de empleadores),
por el otro, que contiene normas destinadas a disciplinar el contenido de los futuros contratos (individuales)
de trabajo493.
Este autor despus de un anlisis de los contratos colectivos existentes a principios de siglo en
Alemania, concluy que estos contratos contenan normas de conducta destinadas a regular las relaciones
entre empleadores y trabajadores, las que podan clasificarse en dos grupos494:
a) Las de funcin normativa inmediata, por medio de normas laborales que estatuan el contenido de los
contratos de trabajo.

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b) Las de funcin normativa mediata, cuyas normas profesionales regulaban las relaciones entre las
organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicacin efectiva de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no exista ni siquiera una mnima tipificacin jurdica del fenmeno
colectivo495, cuya importancia nadie pona en duda dada su generalidad y extensin. Adems, la tipicidad
social 496 de este fenmeno aseguraba que los empleadores y trabajadores se allanaran a las normas
colectivas pactadas ya que, en caso contrario, los trabajadores podan recurrir a la huelga, medida de presin
que an era delito o una mera libertad para el Derecho.
Esta carencia normativa motiv a los juristas a buscar en el derecho positivo vigente, en dicha poca,
algn precepto aplicable al fenmeno en estudio, utilizando el derecho civil. En este estadio surge lo que
Gaetano Vardaro denomina como el primer intento de dar una racionalidad formal497 al contrato colectivo,
lo que implicaba que la tipicidad social de este contrato no era reproducida en su integridad en el plano
jurdico, ya que en este nivel o era reconducido a una de las categoras contractuales existentes o a la figura
del contrato innominado498.
Ante la abstencin legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificacin privatstica del contrato colectivo
constitua el nico instrumento jurdico para atribuir una una racionalidad formal mnima al fenmeno
colectivo, sin que por esto se comprimiera o eliminara su racionalidad material499 o social, ya que dicha
calificacin jurdica era slo una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal el contrato colectivo,
como contrato privado, era perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto posterior (incluso por
acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin perjuicio de que en el plano social el contrato
colectivo constitua una especie de ley inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social,
especialmente la huelga, concebida como una verdadera sancin social500. Lo anterior es representativo del
grado de complejidad muy superior del contrato colectivo en comparacin con las dems figuras contractuales
privadas, cuya regulacin es absolutamente inidnea para encuadrar este fenmeno.
El rgimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en dos aspectos esenciales, en
cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la extensin subjetiva de la esfera de eficacia
jurdica del contrato.
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la nica forma de garantizar el cumplimiento del contrato
colectivo continu siendo la huelga, lo que en definitiva motivar la introduccin de ciertos correctivos
especiales en el caso del contrato colectivo, por medio de leyes que establecern su eficacia imperativa
respecto del contrato individual de trabajo, complementando lo anterior con la prohibicin de derogar dicha
normativa, por acuerdo individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada inderogabilidad in pejus.
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de integracin no slo social sino
tambin legal del contrato individual de trabajo. En todo caso, esta figura permanece dentro del mbito del
derecho privado ya que los suscriptores del mismo pueden autorizar a los trabajadores individuales para
derogar in pejus el contrato colectivo y tambin porque la operatividad del contrato queda subordinada a un
acto de voluntad individual por medio de la inscripcin en el sindicato pactante, circunscribindose el mbito
de aplicacin del contrato colectivo a las relaciones de trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha
operatividad.
Como la eficacia jurdica subjetiva del contrato colectivo continu reducida en relacin a su eficacia
social, el recurso a la huelga permaneci vigente como nico instrumento idneo para garantizar su
aplicacin.
Vardaro seala que despus de la Segunda Guerra Mundial se produce la segunda fase de
racionalizacin del contrato colectivo, al dictarse una legislacin especial que reconoce la totalidad de su
tipicidad social501.
En nuestro pas, la legislacin define el contrato colectivo en dos normas idnticas, el art. 6 inc. tercero
y en el art. 344 inc. segundo del CT, sealando que es el celebrado por uno o ms empleadores con una o ms
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros,
con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los elementos de esta definicin legal son los siguientes:
1.- Se trata de un contrato.
2.- Sus partes son, por un lado, uno o ms empleadores, y, por otro, trabajadores representados por un
sindicato o unidos para negociar, o unos y otros.
3.- El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones.
4.- Es un contrato a plazo.

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Que la definicin contemplada por el CT considere en pie de igualdad a los sindicatos y a las coaliciones
de trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos respecto de la negociacin colectiva, para la
OIT las agrupaciones transitorias slo debieran operar cuando no existe sindicato en la empresa.
Como veremos en detalle en los prximos acpites, los caracteres generales del contrato colectivo en
nuestra legislacin son los siguientes:
1.- Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito, por su carcter normativo
respecto de los contratos individuales de trabajo. En todo caso, se trata de una solemnidad mnima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo deber constar por escrito y
que copia del mismo deber enviarse a la IT dentro de los cinco das siguientes a su suscripcin.
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no puede contener clusulas
tcitas502. Excepcionalmente podra darse que un contrato colectivo no estuviera escriturado, en el caso del
contrato colectivo forzoso contemplado en el art. 369.
2.- La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos de las partes.
En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al prrafo donde tratamos dicha materia as como al
acpite referido a los fines sindicales.
3.- Es un contrato a plazo, cuya mnima duracin ser de dos aos salvo en el caso del contrato colectivo
forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es siempre de dieciocho meses.
4.- Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos.
5.- Su mbito de aplicacin se reduce en forma casi exclusiva a las empresas o establecimientos
individualmente considerados, en atencin a que la negociacin colectiva que abarque a ms de un empleador
no es obligatoria y los trabajadores carecen de medidas de presin lcitas, como la huelga, a fin de que la parte
empleadora acepte negociar.
6.- Es un contrato normativo ya que determina los contenidos de los contratos individuales de trabajo en
ejecucin y en ciertos casos, de los contratos futuros (art. 346 CT).
7.- La negociacin del contrato colectivo se realiza en un procedimiento expresamente contemplado en
la ley.
8.- Durante la negociacin del contrato, las partes, cumpliendo los requisitos legales, pueden recurrir a
mecanismos de autotutela, especficamente la huelga y el cierre patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras que pueden ser consideradas
similares, debemos referirnos a la promesa de contrato y al contrato tipo. La diferencia entre la promesa de
contrato y el contrato colectivo radica en que el primero asegura la conclusin de un contrato sucesivo entre
las mismas partes, a diferencia del contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga a contratar
sino que estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y de los que eventualmente puedan
celebrarse en el futuro.
Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero puede ser definido como un
acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de futuros contratos, que se
celebrarn masivamente503. Jorge Lpez seala que al celebrarse este tipo de contratos los contratantes
adoptan un modelo o formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual,
en mltiples casos posteriores, operando como una suerte de contrato prerredactado504. Debemos recordar
que el contrato tipo puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando quienes lo concluyen son grupos
econmicos o empresas cuyos intereses son convergentes, sin que los futuros clientes a quienes se aplicar
el contrato participen en su conclusin. En estos casos existe una estrecha interrelacin entre contrato tipo y
de adhesin. Por el contrario, el contrato tipo es bilateral, cuando las partes que participan en la conclusin del
mismo tienen intereses divergentes505.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unin entre un pacto normativo y un contrato tipo,
asumiendo un esquema de contrato tipo que contiene un convenio normativo obligatorio y vinculante para los
trabajadores individuales506. En la misma tesis, Jorge Lpez opina que los contratos colectivos de trabajo
operan respecto de los contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por
representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes en el contrato
colectivo507.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una especie de contrato tipo
bilateral slo en su parte normativa, pero con una salvedad, ya que establece condiciones mnimas de
contratos en ejecucin o a celebrarse en el futuro, pero ello no implica necesariamente que contenga un
modelo de los contratos individuales de trabajo.
Para terminar, debemos sealar que el contrato colectivo es un contrato abierto508 ya que en el futuro
podr ser aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la empresa o al sindicato, segn el caso.

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11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO COLECTIVO

La naturaleza jurdica del contrato colectivo es una de las materias ms debatidas en el derecho colectivo
del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un hbrido que tiene cuerpo de contrato y
alma de ley.
Diversas teoras se han postulado respecto de la naturaleza del contrato colectivo. Al respecto debemos
distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de enmarcar al contrato colectivo como un instituto civil,
y las laborales.
Las teoras tradicionales o civiles las expondremos a continuacin.
La Teora del Mandato, postula que el contrato colectivo es el resultado de un mandato conferido por los
asociados al sindicato, al constituirse el mismo509.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del sindicato que se hayan opuesto a la negociacin o
a ciertas clusulas o condiciones del contrato, el cual igualmente se les aplicar. Por otra parte, el contrato
colectivo ser aplicado a trabajadores que ingresaron con posterioridad a la empresa, caso en el cual no
podemos hablar de un mandato.
La Teora de la Gestin de Negocios, formula que la figura del contrato colectivo puede explicarse por
medio del cuasi contrato de agencia oficiosa510.
Se enjuicia esta teora ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado a trabajadores que se
opusieron a su celebracin. Adems, el contrato ser aplicable sea o no til la gestin efectuada. De hecho,
a veces se pactan contratos colectivos para disminuir beneficios en pocas de crisis econmicas.
Adems, respecto de estas dos primeras teoras, una vez ejecutado el mandato o cumplida la gestin, la
personalidad del mandatario o gerente desaparece y si se viola el contrato colectivo slo quedara el recurso a
las acciones individuales, lo que resulta absolutamente inaceptable511.
La Teora de la Estipulacin por Otro, indica que la contratacin colectiva consiste en una estipulacin
por otro, donde el sindicato es el estipulante, el empleador el promitente y los miembros del sindicato los
terceros beneficiados512.
En contraposicin a esta tesis se postula que los trabajadores podran oponerse a los beneficios de la
estipulacin, lo que no ocurre en la contratacin colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carcter civil acerca de la naturaleza del contrato colectivo son
absolutamente insuficientes. Bsicamente el problema radica en la soberana que la autonoma privada
individual tiene en las relaciones civiles, a diferencia de las relaciones laborales en las cuales la autonoma
privada colectiva prevalece sobre la individual, lo que nos lleva al anlisis de las teoras propias del derecho
laboral a fin de explicar la naturaleza del contrato colectivo.
La Teora del Contrato de Trabajo o Atomstica513, que asimila la naturaleza del contrato colectivo a la
del contrato de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta clsica concepcin originada en los estudios
de Sydney y Beatrice Webb postula al contrato colectivo como una suerte de equivalente colectivo y
alternativo del contrato individual de trabajo514.
LAscoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos individuales de trabajo,
estipulados en un acto, pero jurdicamente diferentes515.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de trabajo y el colectivo son esencialmente
diferentes. El contrato colectivo establece normas generales y abstractas, condiciones generales de trabajo516,
a diferencia del individual, referido a condiciones particulares de trabajo.
La Teora del Contrato Complejo, postula que el contrato colectivo es un contrato complejo que opera
como nico contrato de trabajo productivo para los trabajadores sujetos a una obligacin nica, de naturaleza
colectiva517.
Esta tesis adolece de la misma crtica que la anterior. Ambas identifican al contrato colectivo con el
contrato individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de dar cierta relevancia jurdica al momento
colectivo.
La Teora del Contrato Normativo, seala que el contrato colectivo es un contrato propio del derecho
colectivo, de especial naturaleza ya que, no obstante su origen contractual, determina, dentro de su mbito de
aplicacin, el contenido mnimo de los contratos de trabajo vigentes y que se celebren en el futuro, operando
como una especie de norma profesional que en forma heternoma se impone a la autonoma individual.
La Teora de la Normativa Colectiva, indica que el contrato colectivo no es un contrato sino una norma
laboral de origen profesional, que constituye derecho objetivo y puede situarse dentro de las fuentes formales
del derecho del trabajo518.

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Estas dos ltimas teoras mantienen vigente el debate en la doctrina. Indudablemente la postura que se
adopte estar condicionada por el ordenamiento de cada pas. En el caso del nuestro, opinamos que la mejor
tesis es la del contrato normativo, como veremos en los prximos captulos.

11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO

La funcin de la contratacin colectiva est en ntima relacin con las finalidades de la negociacin
colectiva y, para la mayor parte de la doctrina, la funcin de este contrato coincide con la de su parte
normativa519. Las diversas teoras que se han defendido en esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de trabajo para limitar la
competencia a fin de controlar el mercado de trabajo520. Persiani explica que el contrato colectivo cumple
una funcin reguladora del mercado de trabajo, predeterminando el contenido de los contratos de trabajo521.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia salarial en el mercado de
trabajo, debe considerarse con cautela segn Giugni, quien hace presente que el empleador igualmente podr
elevar salarios individuales por sobre el estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilizacin
del recurso humano y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias de
productividad522.
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya funcin es determinar el
control del mercado de trabajo, lo que implica que el contenido del contrato va mucho ms all de su parte
normativa ya que el control del mercado de trabajo no se produce con un nico contrato, lo que obliga al
anlisis del contrato colectivo no slo en su individualidad sino como parte de un sistema523. Consecuencia
de lo anterior es que la parte ms importante del contrato colectivo sera la obligatoria, sin perjuicio de que
sus clusulas normativas, al regular las relaciones individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a
fin de lograr el objetivo ulterior de control sobre el mercado de trabajo524.
Tambin se seala que el contrato colectivo cumple una funcin de pacificacin social525, que permite
canalizar el conflicto social y satisfacer las pretensiones de los trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratacin colectiva cumple una funcin poltico-democrtica como medio que
permite realizar transitorias posiciones de equilibrio entre los intereses opuestos y en conflicto526.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble funcin de integracin y
reglamentacin del contrato individual de trabajo. De integracin ya que de cierta forma se sustituye al
trabajador individual por la colectividad con el objeto de negociar al mismo nivel con el empleador. De
reglamentacin ya que sus clusulas constituyen una norma comn de regulacin de los contratos
individuales527.
Para otros autores, la funcin del contrato colectivo est ligada a la composicin de los intereses
colectivos de las partes contratantes528.
Cabe recordar que el inters colectivo ha sido definido como el inters de una pluralidad de personas a
un bien idneo para satisfacer una necesidad comn529, y que se destaca por ser una combinacin de
intereses individuales y no slo una suma de los mismos, lo que implica adems que su satisfaccin es
indivisible, por medio de un nico bien apto para satisfacer a la colectividad. La satisfaccin de estos intereses
se concreta en los acuerdos consignados en el contrato colectivo.
Otra teora habla de que el contrato colectivo cumple una funcin de tutela del trabajo530 a travs de su
parte normativa, que regula las condiciones laborales determinando el desarrollo de las prestaciones que
ejecutan los trabajadores en forma coordinada dentro del proceso productivo, dirigido y ordenado por el
empresario531.
Otra opinin seala que la funcin del contrato colectivo es social y econmica. Social porque garantiza
condiciones mnimas que benefician al contratante ms dbil y econmica ya que regula la competencia en
materia de fuerza de trabajo532.
La funcin econmica del contrato colectivo se vincula directamente con el protagonismo casi absoluto
de la negociacin colectiva en la conformacin de las rentas del trabajo y de los costos salariales,
condicionando la evolucin de la actividad econmica533.
Desde los setenta, adems, diversas crisis econmicas han ampliado la funcin del contrato colectivo,
orientndolo a guiar los procesos de aligeramiento de garantas y de distribucin de sacrificios534.
Para determinar la funcin del contrato colectivo en nuestro sistema de relaciones laborales, debemos
atender a las caractersticas propias de nuestro derecho colectivo y su desarrollo en la prctica. Lo anterior
debido a que teoras que postulan, por ejemplo, el control del mercado de trabajo o la limitacin de la libre
competencia entre los trabajadores, son sustentables en pases con notable desarrollo de la negociacin

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colectiva por rea, incluso a nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra donde la contratacin
colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran empresa y algunas medianas, comprendiendo a
menos del 10 % de la fuerza de trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una funcin de tutela de los intereses colectivos de
las partes contratantes, por medio de la integracin y reglamentacin del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran adems latentes las funciones de
pacificacin, tutela del trabajo y funcin social y econmica, cada vez ms imperiosas en un pas en
desarrollo como el nuestro.
La funcin del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de los pases, sobre todo en los
espacios de integracin regional, como el MERCOSUR y la Comunidad Econmica Europea, donde el
desarrollo futuro de la contratacin comunitaria constituye uno de los objetivos de la integracin econmica y
social entre las distintas naciones. Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado
en abril de 1999, entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos sindicatos,
abordando materias como la informacin, la mejora permanente de las condiciones de competitividad, la
prevencin de conflictos, el dilogo permanente, el reconocimiento de los sindicatos como interlocutores
vlidos, la capacitacin profesional y el compromiso de perfeccionamiento continuo, dinmico y consensuado
de los acuerdos alcanzados535.

11.5. SUJETOS
La negociacin y contratacin colectiva son realizadas por sujetos de naturaleza colectiva, tanto por
parte del empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociacin colectiva obedece al deseo de los trabajadores de
contar con un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al poder empresarial, lo cual se logra por medio de
la unin de los mismos en un sindicato (de carcter permanente o una coalicin transitoria) que los represente.
Por las caractersticas propias de los contratos colectivos, el estudio de sus sujetos debe abarcar a la parte
empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
11.5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o ms empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente para efectos de negociar o
representados por un sindicato de empleadores de carcter permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto colectivo ya que sus decisiones
en la empresa se proyectan en forma colectiva respecto de todos los trabajadores contratados en la misma.
Dell Olio plantea que cuando los empresarios se agrupan en una organizacin que los representa, slo se
produce un fenmeno cuantitativo ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una pluralidad de
relaciones laborales. Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores se produce un cambio cualitativo y
no slo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una perspectiva tcnica el empleador tambin es sujeto de
la autonoma colectiva, no existe diferencia entre su autonoma colectiva y su autonoma individual, lo cual
justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en su perjuicio por un acuerdo individual con
el trabajador536.
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi la totalidad de los casos, es un
empleador individual.
Si bien el CT permite que se negocie con ms de un empleador (arts. 334 y ss.), en la prctica esta este
tipo de negociacin ha sido casi inexistente. En todo caso, de producirse una de estas negociaciones, se trata
de una agrupacin circunstancial de empleadores, de carcter transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la situacin de los grupos de empresas, caso en el que la
definicin de empresa del art. 3 del CT es absolutamente insuficiente como ya expresramos a pretexto de la
constitucin de sindicatos. Adems, el art. 478 enmendado por la ley N 19.759 difcilmente podr superar
dichas insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociacin de empresa debiera abarcar tambin a estos
grupos.
11.5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora est constituida por la unin de los trabajadores en un sindicato permanente o
transitorio.

106

Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que representa los intereses colectivos de
los trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser asociaciones sindicales de
carcter permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas es posible que intervengan otras
organizaciones incluso de carcter transitorio537.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT, se encuentran en un pie de
igualdad con los sindicatos para negociar colectivamente, lo que en ciertos casos puede implicar presiones
indebidas sobre el sindicato permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se acompae una nmina de los
socios del sindicato o del grupo negociador y, en el caso de que haya trabajadores adherentes, debe
acompaarse la nmina y rbrica de los mismos, adjuntando la firma o impresin digital de todos los
trabajadores involucrados en la negociacin cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de
negociar. Este precepto puede entorpecer la representacin colectiva y, eventualmente, transgredir la libertad
sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si la ley establece como requisito para que un sindicato
negocie colectivamente el que deba demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende
representar, transgrede el principio de libertad sindical, ya que podra ser aplicado como un impedimento al
derecho de las organizaciones a representar a sus miembros538.
Asimismo, nuestro CT configura una negociacin obligatoria a nivel de empresa, donde la
representacin sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo nivel (art. 315 CT), lo que limita
absolutamente la posibilidad de que los trabajadores elijan qu sindicato los representa en la negociacin
colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores deben poder designar libremente
sus representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El CLS enfticamente ha indicado que los
trabajadores deberan tener derecho a elegir la organizacin que los representar en las negociaciones539.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las partes en la contratacin
colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de partes en la negociacin colectiva aluden a los
trabajadores involucrados en la negociacin lo cual puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del contrato de trabajo eran los trabajadores
individuales y la situacin normativa posterior a la ley N 19.069 no es clara. En efecto, al analizar nuestro
actual Cdigo da la impresin de que existe una suerte de anarqua en esta materia, con normas que razonan
en base a supuestos distintos540.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que expresa541: De la interpretacin
armnica de los preceptos transcritos542 se infiere que el legislador ha radicado los efectos del contrato
colectivo en quienes hubieren sido partes del proceso de negociacin, entendindose por tales el o los
empleadores y los socios de el o los sindicatos que negociaron colectivamente, como tambin, el grupo de
trabajadores que lo hizo, segn el caso.
En otra resolucin la Direccin indica543: el aludido ordinario544 seala que la interpretacin
armnica de lo dispuesto en los arts. 101, Ns. 1 y 4, 102 y 121 N 1 de la ley N 19.069545, lleva a concluir
que el sindicato no puede considerarse como parte del contrato colectivo que es fruto de una negociacin
reglada, ya que el ordenamiento jurdico laboral slo atribuye tal carcter a los trabajadores y al empleador.
Agrega adems que De ello se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las partes, como
sera, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respectivas, no pueden ser negociadas a travs de
un contrato colectivo. Mal podra negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sera una persona
jurdica que no es parte en el procedimiento, y, por la misma razn, no sera procedente plantearla, como
peticin vinculante para el empleador, en el correspondiente proyecto de contrato colectivo.
Existen otros dictmenes que aluden a este problema slo indirectamente y en forma confusa, al adoptar
la nomenclatura de nuestro Cdigo546.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas, abordando el tema en forma
indirecta. Es de inters citar un fallo que postula la tesis contraria a los referidos dictmenes, de la Corte de
Apelaciones de Arica, de 12 de noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de noviembre del
mismo ao547, que se refiere a los sindicatos como interlocutores colectivos de la negociacin colectiva
reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los contratos colectivos son
interlocutores colectivos. Desde ya cabe sealar que, aunque es cierto que el Cdigo no es claro, los artculos
que establecen las definiciones y fines de la negociacin y del contrato colectivo hacen referencia a los sujetos
colectivos en la misma.

107

Adems existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo anlisis no puede ser omitido: el art. 5, inc.
tercero y el art. 311. El primero dispone que Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser
modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente. El segundo establece que: Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrn
significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por
aplicacin del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est regido.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato colectivo sujetos colectivos
son las que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5), y los sujetos individuales beneficiarios
-trabajadores individuales- no pueden derogarlo in pejus por acuerdo individual (art. 311)548. Por tanto,
nuestro Cdigo distingue claramente entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos ltimos, los
trabajadores, slo pueden modificar la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado,
pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la nica salvedad de respetar los derechos
mnimos e irrenunciables de orden legal.
En la negociacin colectiva reglada, la parte trabajadora est representada por una comisin negociadora
conformada, cuando el proyecto es presentado por un sindicato, por su directorio respectivo. Si son varios los
sindicatos que hicieren la presentacin en forma conjunta, la comisin negociadora estar integrada por los
directores de todos ellos (art. 326 CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato colectivo un grupo de trabajadores
que se unen para el solo efecto de negociar, deber designarse una comisin negociadora conforme a las
reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisin negociadora ser necesario cumplir con los mismos
requisitos que se exigen para ser director sindical;
b) La comisin negociadora estar compuesta por tres miembros. Sin embargo, si el grupo negociador
estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o ms, podrn nombrarse cinco, si estuviere formado
por mil o ms trabajadores podrn nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o ms,
podrn nombrarse nueve;
c) La eleccin de los miembros de la comisin negociadora se efectuar por votacin secreta, la que
deber practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren doscientos cincuenta o ms, y
d) Cada trabajador tendr derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no acumulativos, segn si la comisin
negociadora est integrada por tres, cinco, siete o nueve miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisin negociadora que representa a los trabajadores. En
efecto, en cualquier momento podr convocarse a votacin al grupo de trabajadores involucrados en la
negociacin, por el veinte por ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura de la
comisin negociadora, la que deber ser acordada por la mayora absoluta de los involucrados en la
negociacin549, en cuyo caso se proceder a la eleccin de una nueva comisin en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisin negociadora no podr suscribir
contratos colectivos ni acordar arbitraje sino una vez conocido el resultado de la votacin.
La votacin de censura ser siempre secreta y deber ser anunciada con veinticuatro horas de
anticipacin, a lo menos. En caso de tratarse de una negociacin que involucre a doscientos cincuenta o ms
trabajadores, se efectuar ante un ministro de fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.
Esta norma se ubica en el ttulo VI del libro IV del CT, sobre huelga y lock-out, lo que hace surgir la
interrogante de si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador o slo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la negociacin no obstante su
inadecuada ubicacin en el Cdigo, ya que, de concluirse lo contrario, cuando negocia una coalicin
transitoria de trabajadores no podra censurarse a la comisin sino hasta el perodo de huelga, lo que es
absurdo. Este problema no se presenta si negocia el sindicato ya que siempre su directorio (que integra la
comisin negociadora) podr ser censurado por la norma del art. 244 del CT.
Adems, la censura del art. 379 comprende a todos los trabajadores involucrados en la negociacin,
inclusive los adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del CT que no comprendera a los
adherentes y s a trabajadores miembros del sindicato, algunos de los cuales quizs no participan de la
negociacin colectiva (art. 305 CT).
Otra dificultad surge por lo siguiente: la censura por el art. 379 implica tambin, si negocia un
sindicato, que se ha censurado al directorio en s?

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Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del artculo 379 el directorio sindical en
cuanto tal contina en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse una nueva comisin negociadora ad
hoc550.
En la situacin inversa, si se censura durante la negociacin al directorio sindical por el art. 244 del CT,
pareciera que el nuevo directorio no formar parte de la comisin negociadora, salvo que tambin opere la
censura del art. 379 ya que, como hemos dicho, los trabajadores que participan y conforman la voluntad
colectiva en ambos casos pudieran no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligir una nueva comisin negociadora, pero en
base a qu reglas? Opinamos que sern aplicables las reglas del art. 326 para elegir a los miembros de la
comisin cuando negocia una agrupacin transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como sealamos anteriormente, las caractersticas propias de los contratos colectivos exigen que el
estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el
contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual confluyen un conjunto de
relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas
partes de los sujetos beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van ms all de una mera suma
de intereses individuales. Aunque estos sujetos estn compuestos por individuos (trabajadores) la voluntad
colectiva que nace y se desarrolla sigue un curso propio. De hecho la actuacin del sindicato no se rige por la
unanimidad sino por las mayoras dentro de un sistema respetuoso de la democracia sindical, lo que implica
que determinados acuerdos pueden no representar la voluntad de la minora.
En el mismo sentido las clusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a trabajadores que no
conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecan a la empresa en la poca de la negociacin
(art. 346 del CT). Adems, el Cdigo impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que
abandona el sindicato despus de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su carcter de
sujeto beneficiario y no de parte del contrato (art. 346).
Ms an, una vez vigente el contrato la nica forma de modificarlo es por medio de otro acuerdo
colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5 y 311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y los sujetos beneficiarios
del mismo, a quienes favorecer lo estipulado en la parte normativa del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratacin del derecho comn y, por
ende, slo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de
una clusula de arbitraje, o de pago de permisos sindicales, o de facilitacin de una sede sindical en la
empresa.
Adems, en la negociacin colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por acuerdo de su directiva,
que trabajadores no afiliados adhieran a la presentacin del proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los
adherentes estarn habilitados para ejercer todos los derechos y quedarn sujetos a todas las obligaciones que
la ley reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociacin colectiva. La ley agrega
que en caso alguno podr establecerse discriminacin entre los socios del sindicato y los trabajadores
adherentes (art. 323 CT).
La adhesin debe ser siempre previa a la presentacin del proyecto? Opinamos que podra operar
durante el transcurso de la negociacin e inclusive una vez firmado el contrato colectivo si el empleador lo
acepta. En todo caso, la adhesin a un instrumento colectivo con consentimiento del empleador sera una
extensin de beneficios en los trminos del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalicin transitoria de trabajadores, todos los miembros del grupo negociador son
adherentes al proyecto, por ello la norma en comento, art. 323, slo se refiere a la adhesin a un proyecto
presentado por un sindicato.

11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurdico que busca regular las relaciones de
trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo.
En sus inicios, la contratacin colectiva fijaba colectivamente los salarios determinando el contenido de
los contratos individuales de trabajo, lo que motiv su denominacin como contratos de tarifa.

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Posteriormente, con el desarrollo y ampliacin de la negociacin colectiva estos contratos abarcaron

otras materias, llegando a determinar gran parte del contenido de la relacin laboral por medio de clusulas
normativas, cuyo nombre deriva de su especial funcin de determinar las condiciones de trabajo desde fuera
de la relacin individual, como lo hace la ley, operando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas clusulas no responden a este
carcter normativo ya que ms que determinar contenidos mnimos estatuyen derechos entre las partes
contratantes.
Estos dos tipos de clusulas o partes del contrato colectivo conforman el contenido del mismo. La parte
normativa determina el contenido de la relacin laboral, operando en forma anloga a la ley respecto del
contrato individual de trabajo. La parte obligatoria u obligacional, estatuye derechos y obligaciones entre los
sujetos colectivos pactantes.
Las clusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier contrato de derecho comn, a
diferencia de las normativas, cuya redaccin es general, asumiendo un perfil ms bien dirigista.
Una crtica a esta divisin entre parte normativa y obligatoria del contrato colectivo la encontramos en la
obra de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer identificaba tres funciones ntimamente
relacionadas en el contrato colectivo: la normativa, la obligatoria y la jurdico social, compuesta esta ltima
por las relaciones entre la organizacin estipulante y sus integrantes551. Posteriormente, la doctrina ha
deformado esta distincin y centrndose en las dos primeras se ha llegado a hablar de parte normativa y
obligatoria como dos estancos separados cuando, en realidad, la distincin de Sinzheimer apelaba a las
funciones del contrato ms que a la distincin entre dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor
la funcin obligatoria aunque era autnoma de la normativa cumpla un papel instrumental respecto de esta
ltima. Incluso Neumann era partidario de distinguir entre funcin normativa y funcin garantstica o
garantizadora destinada a asegurar la aplicacin de la norma colectiva552.
Sin embargo, la distincin entre parte normativa y obligatoria se ha desarrollado ampliamente por la
doctrina comparada. Kahn-Freund seala que los contratos colectivos casi siempre establecen modelos de
comportamiento ms o menos elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los standard contractuales
que regulan comportamientos entre grupos y los standard normativos reguladores de comportamientos entre
individuos553.
Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre parte econmica relativa a la
remuneracin y sus complementos y parte normativa reguladora de otros aspectos de la relacin laboral. Al
respecto, Persiani seala que esta subdivisin no responde a un criterio tcnico ya que ambos subgrupos son
clusulas econmicas y normativas a la vez554.
En un nmero creciente de casos las clusulas son a la vez normativas y obligatorias, de naturaleza
hbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen lmites al poder empresarial de administrar la relacin
laboral555.
Adems, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distincin entre parte normativa y obligatoria y
que existen clusulas que son difciles de catalogar en la referida clasificacin. Por ejemplo, autores espaoles
hablan de clusulas de encuadramiento cuyo objeto es determinar las partes firmantes, y el mbito de
aplicacin y de duracin del contrato, y de clusulas de gestin, cuyo objeto es velar por la aplicacin y
administracin de lo pactado556.
En nuestro sistema lo ms comn son las clusulas normativas a diferencia de las obligatorias que son
ms escasas, especialmente debido a que nuestra legislacin regula diversos aspectos de la negociacin
colectiva que, en derecho comparado, son competencia de la autonoma de los actores sociales, expresada en
la negociacin colectiva y, por ende, en clusulas obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociacin, el procedimiento y las materias son asuntos regulados por
nuestro CT y que, en experiencias comparadas, son abordados por la negociacin colectiva nacional o
sectorial, a travs de clusulas obligatorias. En este contexto, un contrato colectivo puede llegar a contener
slo clusulas obligatorias, como ocurre con los acuerdos marco, ms conocidos como convenios para
convenir557, que establecen un procedimiento de negociacin que las partes se comprometen a seguir en el
futuro y de cuya aplicacin nacern diversos contratos colectivos.
En otros sistemas el desarrollo autnomo de la negociacin colectiva centralizada o por rea, o con gran
autonoma respecto del derecho estatal, ha fomentado el surgimiento y desarrollo de las clusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de clusulas no normativas en el contrato
colectivo558, tales como las de organizacin de la actividad contractual, especialmente en lo relativo a las
negociaciones futuras, de administracin del contrato, sobre conciliacin, arbitraje, reclamos, comisiones
tcnicas, relativas a los grupos organizados en materias como retencin de las cotizaciones, actividad sindical,

110

administracin de la seguridad social, y constitucin de comisiones o instituciones con competencia en

materia de relaciones de trabajo, asistenciales o previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un ndice confiable de madurez de los sistemas de relaciones
industriales559. Cuando junto al contenido normativo se generan clusulas obligacionales estamos en
presencia de la transicin de una negociacin esttica a una dinmica. Adems, cuando la intervencin estatal
es mnima y los sindicatos son verdaderamente autnomos el desarrollo de la parte obligacional llega a su
punto mximo, ya que por medio de las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones sindicales560. Por
el contrario, si el legislador interviene y reglamenta detalladamente la actividad sindical, sta tender a
concordar pactos ms bien normativos cuyo contenido obligacional ser residual, salvo que la fuerza sindicial
permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-legales.
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de negociacin colectiva todas
aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las
condiciones comunes de trabajo561.
Se critica la redaccin de este precepto ya que no se refiere a las condiciones especiales, no comunes de
trabajo562, las cuales perfectamente pueden ser abordas por la contratacin colectiva. No obstante, estimamos
que las condiciones comunes de trabajo pueden comprender estipulaciones especiales segn los distintos
grupos de trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no se estatuyan discriminaciones
arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mnimo de los proyectos de contrato colectivo, ya sea
que abarquen a una o ms empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de involucrar la negociacin,
acompandose una nmina de los socios del sindicato o de los miembros del grupo comprendidos en la
misma, as como la nmina y rbrica de los trabajadores adherentes a la presentacin; las clusulas que se
proponen; el plazo de vigencia del contrato, y la individualizacin de los integrantes de la comisin
negociadora. El proyecto llevar, adems, la firma o impresin digital de todos los trabajadores involucrados
en la negociacin cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo caso, deber tambin ser firmado por los
miembros de la comisin negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a ms de una empresa, a lo menos debe
contener la individualizacin de a quienes haya de involucrar la negociacin, especialmente la o las empresas,
acompandose una nmina de los socios del sindicato respectivo y de los trabajadores que adhieren a la
presentacin, as como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la letra b) del inciso
segundo del artculo 334; la rbrica de los adherentes si correspondiere; las clusulas que se proponen; el
plazo de vigencia del contrato, y los integrantes de la comisin negociadora, quienes, adems, debern firmar
la presentacin. El proyecto podr contener proposiciones especiales para una o ms de las empresas
involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT tambin hace referencia al contenido del contrato colectivo, aludiendo a
las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajado acordadas en la negociacin. Esta
norma precisa, adems, que el contrato no podr contener vlidamente estipulaciones que hagan referencia a
la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a especificarlos, o
sea, el texto del contrato debe bastarse a s mismo sin reenvos a otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo art. 314 bis B, respecto de la
negociacin colectiva no reglada realizada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de temporada.
Esta norma indica expresamente que se podr convenir acerca de normas comunes de trabajo y
remuneraciones incluyndose especialmente entre aqullas, las relativas a prevencin de riesgos, higiene y
seguridad; distribucin de la jornada de trabajo; normas sobre alimentacin, traslado, habitacin y salas cunas.
Agrega, como objeto especial de esta negociacin, las normas sobre remuneraciones mnimas, que regirn
para los trabajadores afiliados al sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales
se cumplirn las condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la frmula amplia del art. 306 inc. primero ya
mencionado.
En nuestro sistema tambin encontramos clusulas obligatorias, tales como permisos sindicales y
licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e, inclusive, si lo acordaren las partes, podrn
designar un rbitro encargado de interpretar las clusulas y de resolver las controversias a que d origen el
contrato (art. 345 inc. final).
Nuestro Cdigo establece adems una importante limitacin al contenido de los contratos colectivos al
sealar que no son objeto de negociacin colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del

111

empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (art. 306 inc. segundo
CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratacin colectiva est dada por los derechos mnimos e
irrenunciables establecidos por ley (art. 5 inc. segundo CT). Al respecto, la Corte Suprema ha declarado la
nulidad de las estipulaciones de un convenio colectivo que estatua que las horas en que los trabajadores
voluntariamente permanezcan en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas extraordinarias,
transgrediendo el lmite mximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley563.
Una prohibicin como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo infringe la libertad sindical, ya que
la expresin facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa utilizada en este precepto es muy
amplia. Sin duda, debieran ser las partes las que determinen el contenido de la negociacin colectiva. En la
prctica, se observan muchos contratos colectivos con anexos, acuerdos de intencin, pactos de caballeros
muchas veces verbales o acuerdos paralelos564 que, entre otros asuntos, abordan algunas de estas materias
prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociacin colectiva cada vez son menos las materias
excluidas y la interpretacin de la sealada norma art. 306 deber ser muy restringida a fin de no violentar
la libertad sindical y respetar la esencia de la autonoma colectiva expresamente estatuida en nuestra Ley
Fundamental y en diversos tratados internacionales que consagran derechos humanos y que se encuentran
vigentes en nuestro pas.
Creemos que el sentido de esta prohibicin debiera limitarse exclusivamente a la prohibicin del
establecimiento de mecanismos de congestin en las empresas, dejando otras materias al arbitrio de las partes.
En este mismo sentido, la DT ha sealado que esta prohibicin no puede interpretarse en trminos tales que
impidan al empleador obligarse a otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que ocupan
determinados cargos o categoras, toda vez que al darle un sentido y alcance tan restrictivo a la norma se
llegara al absurdo de que una empresa no podra obligarse en general a otorgar remuneraciones o beneficios
especficos, actuales o futuros, a trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia del
instrumento colectivo en una determinada situacin, como, entre otras, una asignacin de responsabilidad, de
antigedad o una indemnizacin por aos de servicios565.
Adems, cuando hablamos de facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa debemos hacer
ciertas distinciones ya que una interpretacin amplia podra implicar la total imposibilidad de negociar
colectivamente cualquier materia.
Efectivamente, ya hace ms de cien aos que Sydney y Beatrice Webb en su clsica obra Democracia
Industrial sealaban que dentro de la administracin industrial deben distinguirse tres clases de decisiones
principales566:
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecer a los consumidores.
b) La forma en que realizar la produccin, la eleccin de los materiales y de los procesos, y la seleccin
de los agentes humanos.
c) Las condiciones en las cuales desarrollarn su actividad los agentes humanos, la temperatura,
atmsfera y los dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarn su labor, la intensidad y duracin del
trabajo, y los salarios que se percibirn por el mismo.
No cabe duda alguna de que este ltimo grupo de decisiones queda excluido de esta prohibicin ya que,
en caso contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional de negociar colectivamente y toda la
estructura del CT destinada a concretar estos derechos, quedaran en letra muerta.

11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particularidades de esta figura567.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto normativo o eficacia normativa del
contrato colectivo, realizando una breve referencia previa al mbito de aplicacin del contrato, a su efecto
obligatorio y al denominado efecto constitutivo.
El mbito de aplicacin del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en las empresas del sector
privado y las que cuentan con aportes, participacin o representacin del Estado, segn lo dispone el art. 304,
con las excepciones que indica. Estn tambin excluidos de celebrar contratos colectivos, los servicios
pblicos de la administracin del Estado, los municipios y las instituciones pblicas de administracin
independiente. Esta materia la revisamos al estudiar el mbito objetivo de la negociacin colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos colectivos, con efectos similares
a los del derecho comn de los contratos. Como hemos explicado, se trata de clusulas que abordan materias

112

como los permisos sindicales o el pago de los mismos, la designacin de un rbitro que interpreta el contrato,
el establecimiento de una sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al
compromiso de las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se encuentre vigente el
contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las clusulas de tregua sindical en aquellos pases en los
cuales el derecho estatal deja espacios que permiten a los actores sociales establecer los procedimientos de
negociacin y la estructura de la misma. Las clusulas de tregua pueden establecer un deber de paz relativo o
absoluto. El primero, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones acerca
de las materias comprendidas en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo, cuando los
trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones sobre cualquier materia, comprendidas o
no en el instrumento colectivo, durante la vigencia del acuerdo568.
En nuestro pas no son necesarias las clusulas de tregua sindical dentro del sistema negociador
estatuido por el CT, ya que la presentacin de proyectos de contrato colectivo y la posibilidad de recurrir a la
huelga se encuentran detalladamente regulados y restringidos. No obstante, es perfectamente vlido pactar
una clusula obligatoria que impida la presentacin de nuevas demandas econmicas durante la vigencia del
contrato colectivo. Por el contrario, una clusula de similar contenido en un contrato individual de trabajo
implicara una renuncia al derecho de todo trabajador a negociar colectivamente569, transgrediendo la
constitucin y el principio de libertad sindical.
Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato colectivo, as como las copias
autnticas de este instrumento autorizadas por la IT, tendrn mrito ejecutivo y los Juzgados de Letras del
Trabajo conocern de estas ejecuciones, conforme al procedimiento sealado en el artculo 461 del Cdigo.
Asimismo, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y fallos
arbitrales, ser sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales.
El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde fines de la dcada de los
setenta, cuando muchos contratos colectivos por expresa delegacin legislativa han debido abordar materias
relacionadas con las crisis econmicas, especialmente en Europa, flexibilizando algunas normas laborales
tradicionalmente rgidas. Se los denomina contratos colectivos gestionales, de delegacin o regulacin.
Se trata de las polticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte han operado a travs de la
negociacin colectiva, como medio por el cual los actores sociales han dejado sin aplicacin determinadas
disposiciones legales, por ejemplo, ciertas restricciones para contratar trabajadores a plazo o por obra o
servicio570. Esta nueva funcin de la contratacin colectiva ha motivado la formulacin de un nuevo efecto
del contrato colectivo, distinto del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo571.
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los contratos individuales actuales o
futuros, sino respecto de la legitimacin para celebrar dichos contratos. El origen de este efecto lo
encontramos en los reenvos legales a la contratacin colectiva a fin de autorizar en determinados casos la
realizacin de contrataciones laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el cual siempre ha
privilegiado el contrato de trabajo a tiempo indefinido y de jornada completa572.
Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestionales perteneceran a un nuevo
gnero o tipo distinto de los contratos colectivos normativos573. Por el contrario, otros autores sostienen que
sin importar la forma el contrato colectivo sigue cumpliendo la misma funcin de composicin y
representacin de intereses colectivos, por lo que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos colectivos
normativos y gestionales574.
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo.
11.7.1. Eficacia normativa
El efecto normativo dice relacin con el establecimiento de las condiciones de trabajo para los
trabajadores comprendidos dentro del mbito de aplicacin del contrato. Se trata del modo por el cual el
contrato colectivo opera en la determinacin del contenido de las relaciones de trabajo575.
El contrato colectivo cumple esta funcin normativa por medio de clusulas que determinan el rgimen
econmico y las condiciones laborales mnimas de los contratos de trabajo en ejecucin y de aquellos que se
celebren en el futuro576.
Esta funcin normativa es la ms importante y cabe recordar que en sus orgenes el contrato colectivo
slo comprenda este efecto.
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro sistema en base al siguiente
esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus y Efecto de ultraactividad.

113

11.7.1.1. Efecto imperativo o real

En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma creadora de derecho objetivo para
los trabajadores y empresarios individuales, por lo cual su aplicacin se produce automticamente sin
necesidad de incorporacin expresa o tcita a los contratos individuales de trabajo, lo que conlleva que las
clusulas individuales pactadas en condiciones distintas a las establecidas en el contrato colectivo son
automticamente reemplazadas por las correspondientes del contrato colectivo.
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de clusulas (las individuales reemplazadas por las
colectivas) que se aboquen a las mismas materias, lo que significa que aquellas estipulaciones individuales
que traten otros contenidos a los regulados por el contrato colectivo mantienen su vigencia.
El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato colectivo y la inderogabilidad in
pejus, que estudiaremos a continuacin. La imperatividad se refiere a la asimilacin de la parte normativa del
contrato colectivo a la ley, toda vez que se aplica respecto del contrato individual como fuente heternoma.
En nuestro pas la imperatividad del contrato colectivo se encuentra establecida expresamente en el
artculo 348 inciso primero del CT, el cual estatuye que las disposiciones del contrato colectivo reemplazarn
en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales que se encuentren comprendidos en su mbito
de aplicacin.
Las clusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pueden ser expresas o tcitas,
siempre que aborden similares contenidos. En un interesante pronunciamiento, la DT declar la subsistencia
de clusulas tcitas en contratos individuales, porque el contrato colectivo no convino expresamente respecto
de dichas materias577.
La norma colectiva, sea o no ms favorable, se impone sobre las estipulaciones de la contratacin
individual. El nico lmite para la normativa colectiva radica en los derechos irrenunciables (art. 5 inc.
segundo CT) establecidos por el orden pblico laboral578.
Parte de la doctrina habla de efecto automtico o sustitutivo579, ya que las normas colectivas pertinentes
se incorporan al contrato individual. Sin embargo, esta teora de la incorporacin ha sido duramente
criticada por diversos autores, ya que las normas colectivas no se incorporaran al contrato individual sino tan
solo se agregan a los mismos, cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del contrato
colectivo580.
Para otros autores ms que incorporacin se trata de una recepcin provisoria de las disposiciones del
instrumento colectivo en el contrato individual581. En la misma lnea, Giugni seala que estamos ante una
incorporacin en forma condicionada mientras dure el contrato colectivo582. Sin duda estas posturas
pueden sostenerse en sistemas jurdicos que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo.
En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o imperativa puede ser explicada
como una suerte de efecto sustitutivo automtico, donde la vigencia de las normas colectivas incorporadas al
contrato individual no depende de la vigencia del respectivo instrumento colectivo, ya que el mismo art. 348
inc. segundo del CT dispone la ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al contrato individual una
vez cesada la vigencia del instrumento colectivo, como veremos ms adelante. Para la DT el legislador ha
creado una ficcin legal en cuya virtud las clusulas del instrumento colectivo se incorporan de pleno
derecho, automticamente, por el solo ministerio de la ley al contrato individual, sin que sea necesaria su
reproduccin en este ltimo583.
Sin embargo, respecto de las clusulas individuales referentes a la reajustabilidad de las remuneraciones
y dems beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse
colectivamente, ms que una sustitucin automtica opera una recepcin provisoria o incorporacin
condicionada, ya que en esta situacin nuestro CT no contempla el efecto de ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya que en esta situacin el nuevo
rgimen colectivo sucede al antiguo, reglamentndose al contrato individual desde el exterior, en forma
heternoma, aunque las nuevas condiciones sean inferiores a las clusulas colectivas anteriores. En efecto, el
contrato colectivo posterior deroga al anterior como si de una ley se tratase y la clusula individual
modificada por el contrato colectivo sigue las vicisitudes de la negociacin colectiva, conformando al contrato
individual de trabajo como una figura estructuralmente abierta a las disposiciones colectivas y sus
modificaciones584. Este principio se denomina de la modernidad de la sucesin585 y es plenamente
aplicable en nuestro pas. A este respecto, la Corte Suprema ha manifestado que aunque la negociacin
colectiva tiende a obtener mejores condiciones en el orden laboral, perfectamente pueden pactarse
condiciones completamente distintas al contrato colectivo anterior586.

114

11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus

La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in pejus de las clusulas
colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de derogar las clusulas normativas en
perjuicio del trabajador, por acuerdo individual de ste con su respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede pactar con el empleador clusulas
distintas a las colectivas, siempre que le sean ms favorables587. Slo en este caso no opera la imperatividad
y permanece inalterable la autonoma privada individual de las partes, a menos que lo pactado implique
condiciones inferiores a las establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso en el cual dicho pacto
ser nulo.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de los intereses colectivos por
sobre los intereses individuales, as como en la necesidad de tutelar al trabajador individual que se encuentra
subordinado al empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las estipulaciones de un contrato individual
no podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador
por aplicacin del contrato colectivo por el que est regido (art. 311). O sea, nuestro legislador hace primar la
autonoma colectiva por sobre la autonoma privada individual.
Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respecto del contrato colectivo, no ser
difcil aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse problemas ante modificaciones ms amplias o
globales, en orden a determinar si lo estipulado en rango individual disminuye las remuneraciones, beneficios
y derechos del contrato colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales588, la del conglobamento, que sostiene que deben compararse
ambas figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad o como conjunto. Si producto de dicha
operacin es ms favorable el contrato colectivo, estaremos ante una disminucin de derechos y la enmienda
individual ser nula.
La otra teora, denominada del cmulo u acumulacin, postula que la comparacin entre el contrato
individual y colectivo debe realizarse clusula por clusula, prevaleciendo la ms favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante ms protectora del trabajador que la primera, sin embargo puede llegar
al extremo de suprimir absolutamente la autonoma privada, ya que sea cual sea el acuerdo nunca convendr
al empleador su firma. Puede haber casos en que un trabajador, aceptando algunas disminuciones en sus
derechos obtenga otros beneficios que les son favorables.
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad de los institutos589, que postula
que la comparacin no debe realizarse ni en forma global ni por clusulas, sino por institutos, prevaleciendo
los ms favorables al trabajador. Opinamos que debe aplicarse esta tesis intermedia respecto de la norma en
estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios colectivos por medio de la
negociacin individual y su aplicacin requiere la posibilidad de constatar el menoscabo a travs de una
simple operacin comparativa, al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicacin prctica590.
Debemos precisar, adems, que la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel colectivo, ya que los
sujetos pactantes del contrato son libres de modificarlo al tenor del art. 5 inc. tercero del CT, que dispone que
los contratos colectivos podrn ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las
partes hayan podido convenir libremente.
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las clusulas normativas continen en vigencia
en los contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado tambin como efecto ultra termine591 o efecto a posteriori592.
El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus clusulas subsistirn como integrantes
de los contratos individuales respectivos con excepcin de las referidas a la reajustabilidad de las
remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que slo pueden
ejercerse colectivamente (art. 348 inc. segundo).
La excepcin relativa a las clusulas de reajustabilidad se justifica ya que la determinacin de este factor
ha sido realizado por las partes en atencin a la situacin econmica general y a la duracin del contrato, por
lo que no pareciera adecuado prorrogar su efecto por ley. La DT ha sealado que las clusulas de
reajustabilidad son aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre con

115

los beneficios pactados en ingresos mnimos mensuales u otras unidades reajustables equivalentes593, a
diferencia de un incremento de remuneraciones de acuerdo a la antigedad del trabajador en la empresa594.
En cuanto a la excepcin relativa a los derechos y obligaciones que slo puede ejercerse o cumplirse
colectivamente, la DT ha sealado que stos son los que deben ser disfrutados o exigidos por todos los
dependientes a un mismo tiempo sin que sea viable a ninguno de ellos demandar separadamente su
cumplimiento, en un lugar y tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de ao, la comida de
aniversario y la fiesta de Navidad595.
Otra gran excepcin a la ultraactividad dice relacin con la conclusin de un nuevo contrato colectivo,
cuyas clusulas por disposicin expresa del art. 348 inc. primero (efecto real o imperativo) reemplazarn en lo
pertinente a las contenidas en el contrato individual, sustituyendo generalmente muchas de las estipulaciones
del instrumento colectivo anterior incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la sucesin).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus clusulas incorporadas al contrato individual
subsistirn, con excepcin de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios
pactados en dinero, de las que establecen derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente y
de las nuevas clusulas colectivas que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar diversas
inquietudes.
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato colectivo las clusulas incorporadas
en el individual sobreviven con las excepciones mencionadas. Implica lo anterior que las antiguas clusulas
individuales referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero,
recuperan su vigencia?
Aqu estamos ante un problema complejo ya que la ultraactividad no alcanza a este tipo de clusulas, y
por el efecto sustitutivo automtico podra postularse la derogacin de las clusulas individuales
reemplazadas.
El CT no soluciona esta situacin. No obstante, opinamos que por la finalidad protectora general del
derecho laboral y del derecho colectivo en particular, debiera estimarse que una vez extinguido el instrumento
colectivo respectivo, las clusulas individuales relativas a materias exentas de la ultractividad recuperan su
vigencia.
En este caso ms que una suerte de sustitucin automtica de estas clusulas se habra producido una
recepcin provisoria o incorporacin condicionada, sujeta a una nueva reglamentacin colectiva o, en su
defecto, a un nuevo perodo de vigencia de la clusula individual relativa a esta materia.
En segundo lugar, qu ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos materias que el anterior?
En este caso, las clusulas del instrumento anterior que abarquen materias distintas subsistirn por el
efecto de ultraactividad, con las excepciones que seala el CT.
En tercer lugar, qu sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla clusulas de reajustabilidad de
las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, o relativas a los derechos y obligaciones que slo
pueden ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estimamos que recuperan su vigencia
las clusulas individuales que eventualmente abarcaren estas materias.
En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus en cuanto a estas clusulas
que sobreviven a la extincin del contrato colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato colectivo vigente como requiere
el art. 311 del CT al hablar de la aplicacin del contrato, convenio colectivo o fallo arbitral por el que est
regido. Por su parte, la DT postula similar conclusin en base a lo dispuesto en los arts. 5 inc. tercero y 11
del CT596.
En conclusin, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia normativa del contrato colectivo,
nuestro legislador reconoce la representacin de intereses efectuada por los sujetos colectivos sindi-catos o
trabajadores agrupados especialmente con el fin de negociar, los cuales priman sobre los intereses
individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato. Este reconocimiento resulta evidente en
diversas disposiciones del CT, como las ya citadas y el artculo 220 sobre fines principales de los sindicatos.
El Cdigo establece plenamente el efecto normativo del contrato colectivo, del cual deriva que la nica
forma de modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente ser por el mutuo acuerdo de las partes
colectivas, segn lo dispone el artculo 5 final del CT, reenviando a la autonoma colectiva. En cuanto a la
voluntad individual, el artculo 311 expresamente prohbe las modificaciones in pejus para el trabajador,
incluso en el caso de que ste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable, toda vez que su calidad es
la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del mismo.

116

11.7.2. Eficacia personal

Cuando hablamos de mbito de eficacia personal del contrato colectivo nos referimos a su eficacia
subjetiva.
Una de las dificultades jurdicas originadas con los contratos de tarifa de principios del siglo XX, fue el
relativo a la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos tienden a extender su mbito de
aplicacin ms all de las partes, transgrediendo un principio jurdico tradicional del derecho de los contratos,
a saber, el efecto relativo de los mismos. Esta extensin se mantendr en la esfera extrajurdica de lo social,
operando muchas veces por medio de las presiones sindicales, especialmente la huelga.
El reconocimiento jurdico de la eficacia erga omnes del contrato colectivo es ms difcil y trabajoso, ya
que implica transformar al contrato colectivo en una especie de ley de categora que queda fuera del derecho
privado de los contratos. Lo anterior, justifica que el reconocimiento del erga omnes sea muy cauteloso,
establecindose su procedencia caso a caso, por resolucin de algn rgano de gobierno siempre que haya
sido estipulado por sindicatos suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relacin con el alcance de la parte normativa del contrato colectivo. Segn las
reglas generales de la contratacin, sera lgico que la parte normativa slo se aplicara a aquellos sujetos
expresamente representados por los sujetos colectivos que estipularon el contrato. Sin embargo, en el caso del
contrato colectivo, su vocacin y representacin de intereses colectivos determina la tendencia a la extensin
de su mbito de eficacia personal.
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada
Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y empresarios que, estando incluidos en el
mbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta eficacia personal puede ser de dos clases: general o erga
omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que extiende sus efectos sobre la
totalidad de los empresarios y trabajadores incluidos en su mbito de aplicacin. Por el contrario, la eficacia
es limitada cuando el contrato restringe sus efectos a quienes estaban expresamente representados por las
partes negociadoras597.
En principio el contrato colectivo como regla general tiene eficacia limitada, ya que, para que esta
eficacia sea general es necesaria una intervencin del legislador -a veces de la jurisprudencia598- que
contemple dicha extensin para el contrato colectivo, a travs de la comprobacin de ciertos requisitos
exigidos a las partes negociadoras o por medio de un acto de extensin posterior al contrato.
Debemos sealar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia general o erga omnes del
contrato colectivo, aunque generalmente se dan en conjunto. De hecho, un contrato colectivo de eficacia
limitada puede ser normativo y, asimismo, uno de eficacia general puede ser no normativo. En efecto, puede
darse el caso de que un contrato colectivo comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de un
mbito o sector determinado, los cuales fueron expresamente representados por las partes negociadoras y que,
sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se asimile a los contratos del derecho comn.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de eficacia limitada, esto es
aplicable slo a algunos de los trabajadores y empleadores de un mbito o sector determinado, quienes fueron
expresamente representados por las partes, tenga eficacia normativa, o sea determine el contenido de dichos
contratos individuales de trabajo en forma imperativa599, como ocurre en nuestro sistema.
Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar una intervencin del legislador
a este respecto ya sea en forma previa a la celebracin del contrato o posteriormente. Las soluciones tcnicas
a este respecto son variadas600:
1.- Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vinculantes para todos los sujetos
incluidos en el mbito del contrato, aunque no estn afiliados a los sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical, especialmente en los regmenes
de pluralidad sindical.
2.- Se distingue entre la estipulacin del contrato colectivo y la atribucin de eficacia del mismo. En
estos casos el poder de extensin generalmente se atribuye al Gobierno o a la autoridad administrativa.
3.- Otros mtodos dicen relacin con la recepcin del contrato en una ley formal, o por la aplicacin del
mismo por los tribunales de justicia, o por la dictacin por parte del Gobierno o de las autoridades
administrativas de condiciones laborales mnimas para un sector determinado en base al contrato colectivo
elegido como modelo.
4.- Tambin puede haber una suerte de aplicacin espontnea realizada por los actores sociales.

117

Segn el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un determinado sistema de
relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos
requisitos exigidos por ley en cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato.
Posteriormente, debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o a instancia de las
organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de empleadores, previo informe favorable de la
Comisin Superior de Convenios Colectivos y previa audiencia de los interesados. Aqu el Ministro acta
discrecionalmente respecto de la extensin y puede tambin hacer slo una extensin parcial601.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes es necesaria una
declaracin de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. A instancia de
una de las partes en un contrato colectivo, el Ministro del ramo, de conformidad con una Comisin integrada
por representantes de los empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un contrato
colectivo siempre que los empleadores obligados por el contrato ocupen como mnimo un 50% de los
trabajadores potencialmente comprendidos dentro del mbito de aplicacin del mismo y siempre que existan
razones de inters pblico para la extensin o un estado de emergencia de carcter social en cuyo caso podr
prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista por escrito o
verbalmente.602
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el contrato colectivo slo es
aplicable a aquellos trabajadores expresamente representados en el proceso negociador. Inclusive, el Cdigo
exige que se acompae al proyecto de contrato colectivo una nmina con todos los trabajadores
representados603. La nica excepcin a esta situacin la encontramos en la facultad del empleador de
extender los beneficios estipulados en el contrato colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeen similares funciones, segn lo establece el artculo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, ste posee plena eficacia
normativa como ya hemos visto. Por otra parte la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo
en nuestro sistema no impide que ste tenga desde una perspectiva del derecho comn efectos colectivos,
como estudiaremos a continuacin.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos que crean obligaciones
para personas que no concurrieron a su celebracin, que no consintieron, o que incluso disintieron,
oponindose a la conclusin del contrato604.
En la conformacin de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no estn de acuerdo
con la negociacin efectuada y, sin embargo, debern acatar sus resultados. Del mismo modo, encontraremos
trabajadores a los cuales se les aplica el contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al
firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede haber oposicin de
parte de los trabajadores representados pero, si son minora, igual deben respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la individual aunque
sta est en contra de una determinada decisin o actuacin dentro del proceso negociador del contrato.
El caso ms emblemtico, lo encontramos cuando el empleador ocupa el mecanismo dispuesto en el
artculo 346 del Cdigo, sobre extensin de los efectos del contrato a trabajadores que no participaron en la
negociacin respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto extensivo del contrato colectivo nos
obliga a un anlisis ms detallado de la misma.
El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en el instrumento colectivo
respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o desempeen funciones similares, los cuales debern aportar
al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotizacin mensual
ordinaria, durante toda la vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del mismo, a contar de la
fecha en que ste se les aplique (art. 346 inc. primero606).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido ms de un sindicato, el aporte ir a aquel que
el trabajador indique, y si no lo hiciere se entender que opta por la organizacin ms representativa (art. 346
inc. primero). El monto del aporte deber ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo
del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustar de la misma forma que
stas (art. 346 inc. segundo).

118

Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como la facultad que la ley asigna al empleador para
extender los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a trabajadores que no hayan participado en la
negociacin, en la forma y con los requisitos sealados legalmente607.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un instrumento colectivo a otros
dependientes de su empresa que as lo deseen, pero dicha extensin no producir obligacin alguna entre los
trabajadores favorecidos y los sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como
veremos, en el caso de darse los requisitos legales del artculo 346, nace una obligacin de cotizar un 75 % de
la cotizacin mensual ordinaria al sindicato respectivo.
A continuacin estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los efectos de esta extensin.
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artculo 122 de la ley N 19.069, de
1991, propuesta por el ejecutivo de la poca como una suerte de efecto extensivo automtico para los
trabajadores que ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a ste, solicitaran que el
correspondiente contrato colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente608. Sin embargo, despus de
un largo estudio y de una complicada negociacin, fue aprobado el precepto que conocemos609.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la extensin de un
instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe contribuir al financiamiento del mismo. Por lo
tanto, se pretende recompensar la labor negociadora del sindicato que ha obtenido beneficios para
trabajadores no expresamente representados en la negociacin, denominados en la prctica sindical
norteamericana como free riders610.
Francisco Tapia opina que esta facultad ampla el poder de direccin del empleador y que le permite
inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad a la empresa, en cuanto al ejercicio del derecho
de negociacin colectiva611. No concordamos con esta opinin, ya que esta atribucin debe utilizarse de
buena fe, segn la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses representados por los sindicatos, cuya
naturaleza es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados tendientes a satisfacer intereses colectivos
puedan ser extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en el proceso negociador.
Adems, la extensin opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeen
similares funciones, lo que parece concordante con el principio de igualdad ante la ley y de no discriminacin
en materia laboral, establecido en el artculo 19 Ns. 2 y 16 de la Constitucin Poltica y en el artculo 2 del
Cdigo.
11.7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la extensin y los trabajadores
beneficiados por ella. La primera parte del artculo 346 establece Los trabajadores a quienes el empleador les
hiciere extensivos o sea, se trata de una facultad del empleador que se traduce en una accin del mismo,
destinada a extender los beneficios.
Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensin, se ha discutido si sta slo
puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del empleador o si, adems, puede llevarse a cabo en
forma consensuada. En principio, se sostuvo que slo deba tratarse de una aplicacin unilateral por parte del
empleador, amplindose, posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de extensin es una suerte de acto
jurdico innominado o atpico ya que la ley no configur sus aspectos esenciales, dejando a los interesados la
libertad de elegir los diferentes modos de realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses
y necesidades requieran612.
La DT postula que la extensin puede operar tanto por decisin unilateral como por un acuerdo
individual de voluntades613, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad alguna614.
Si este acuerdo de voluntades va ms all de una simple extensin de beneficios, constituyendo un
verdadero convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la obligacin de cotizar del artculo
346615. En esta lnea, la ley N 19.759 agreg un inciso cuarto al art. 346 disponiendo que tambin se
aplicar esta norma a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la
suscripcin del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia. Por tanto, si se pactaren
beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a extender los beneficios del mismo,
aplicando el mecanismo del artculo 346? Creemos que nada impide que la extensin emane de un pacto
colectivo, a la luz del principio de libertad sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza de los intereses
tutelados por la accin sindical, de orden colectivo. Adems, el art. 306 inc. primero del CT seala que son

119

materias de negociacin colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en
dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no queda facultado para acceder a
los beneficios del contrato colectivo respectivo616.
Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios aplicando el art. 346, deber
entenderse que existe una clusula tcita en cada contrato individual de los trabajadores beneficiados con
dichas extensiones, que obliga al empleador a realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede cambiar de opinin y revocar
la extensin a su arbitrio, en atencin a que se veran perjudicados los intereses de los trabajadores y del
sindicato respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo, a los
trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del 75% de la cotizacin sindical o la
respectiva entrega al sindicato de lo descontado, incurre en una prctica desleal contemplada en el art. 289
letra g) del Cdigo617. Y si se trata de estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que tambin en estos
casos estamos ante una prctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado slo hable de
contrato o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la extensin de un fallo arbitral sin
realizar el descuento acarreara una prctica desleal por atentar contra la libertad sindical, segn el art. 289
inciso primero, al perjudicar al sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346, tiene derecho
al 75% de la cotizacin mensual ordinaria y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensin, son aquellos que no participaron en la
respectiva negociacin colectiva y que ocupan cargos o desempean funciones similares que los trabajadores
favorecidos por el contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden. La reciente enmienda de la ley N
19.759 ha ampliado la aplicacin del art. 346 al eliminar la referencia a los mismos cargos y reemplazarla
por cargos similares. El vocablo mismos implica identidad absoluta e igualdad exacta, por el contrario
similares es ms amplio, no exige identidad absoluta sino semejanza o analoga.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redaccin del art. 346 que deca
que ocupen los mismos cargos o desempeen similares funciones, que los trabajadores deben ocupar cargos
iguales o parecidos o ejercer funciones semejantes o anlogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el
respectivo instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En caso contrario, a pesar de
la extensin, no operar el mecanismo del art. 346 y no ser necesario efectuar la cotizacin al sindicato
respectivo619.
Adems, la nueva ley precisa que tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 346 a los trabajadores que,
habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripcin del instrumento colectivo, pacten
los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo620.
Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a trabajadores de su empresa
regidos por otro instrumento colectivo, generando la obligacin de cotizar del artculo en anlisis? Opinamos
negativamente, ya que este mecanismo opera respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por
normativa colectiva alguna, y el art. 307 establece que ningn trabajador podr estar afecto a ms de un
instrumento colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponan a presentar un proyecto de contrato
colectivo, esta extensin es nula, por limitar el derecho de negociar colectivamente consagrado a nivel
constitucional y, adems, por constituir una accin de mala fe en el procedimiento negociador. De hecho, el
art. 387 sanciona como prctica desleal en la negociacin colectiva las acciones que la entorpezcan y la letra
c) de dicho artculo sanciona como prctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala fe del
empleador que impidan el normal desarrollo del proceso negociador. Si bien este precepto habla de acciones
que se ejecuten durante el proceso de la negociacin, la buena fe como principio general del derecho debe
estar presente inclusive en las etapas previas de negociacin. En idntico sentido, la letra e) de la misma
norma contempla como prctica desleal la realizacin de cualquier prctica arbitraria o abusiva con el objeto
de dificultar o hacer imposible la negociacin colectiva.
Puede el trabajador favorecido con la extensin negarse a este beneficio? Cumplidos los requisitos
legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346 que estatuye una facultad del empleador. No obstante,
para que opere la extensin ser necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el
prrafo siguiente.
En este punto, la DT ha sealado que la extensin de los beneficios es perfectamente aplicable a
trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los cuales debern efectuar el respectivo aporte por el
perodo en que les rija la extensin621.

120

11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensin de beneficios estipulados en un instrumento
colectivo que ha sido negociado por uno o ms sindicatos. Son beneficios estipulados en un instrumento
colectivo, ya se trate de un contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos por un sindicato. Por el
contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados transitoriamente para el solo efecto de negociar, el
empleador puede perfectamente extender sus beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo,
pero en este caso no se aplica el art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar.
Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos, uno o ms sindicatos y una o ms
agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez firmado el contrato colectivo es plenamente
aplicable el mecanismo de extensin en estudio y la cotizacin deber realizarse respecto del sindicato que
negoci o del sindicato que determine el trabajador beneficiado, si negociaron varios.
La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se extiendan, debe tener su origen en
una negociacin colectiva entre el mismo empleador y sus sindicatos622, ya que, si se extienden beneficios
pactados por una federacin gremial y un sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el mecanismo del
artculo 346.
Adems, los beneficios no slo deben constar en un instrumento colectivo, sino que tambin deben ser
de una magnitud tal, que permitan establecer cierta equivalencia con la obligacin legal correlativa
consistente en pagar una cotizacin durante toda la vigencia del contrato623. De hecho, la obligacin de
cotizar no est sujeta a la extensin de todos los beneficios. No obstante una extensin parcial debe
representar un incremento real y efectivo de las remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores
beneficiados con la misma624.
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del artculo 346 ser una situacin de
hecho que deber analizarse en cada caso en particular625. Fuentes seala que debe tratarse de una extensin
cualitativa, de aspectos sustantivos del instrumento colectivo626.
Qu ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento colectivo, estos beneficios son
modificados en virtud del artculo 5 inciso tercero del Cdigo? En este caso ha sido considerado
expresamente por la reforma de la ley N 19.759, en el sentido de que se mantiene la obligacin de cotizar
(art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos preguntarnos de qu tipo de pactos modificatorios se trata?
Estos pactos pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento. Respecto del
contenido no se suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios de forma tal que para el trabajador la
cotizacin del 75% pasa a ser un gravamen. Ante una situacin como la descrita cesara la obligacin de
cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prrroga de la misma respecto de los trabajadores beneficiados con la
extensin no podr ser permanente, ya que los trabajadores a quienes se les han extendido los beneficios
podran quedarse sin negociar colectivamente en forma alguna, vulnerndose su derecho constitucional a
negociar. Opinamos que en estos casos el plazo mximo de la extensin sumado a la vigencia original del
instrumento no podr superar los cuatro aos, aplicando por analoga el tope dispuesto por el art. 347.
Es posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere el art. 351 inc. tercero por el
mecanismo del artculo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido carcter parcial implica que no
estamos ante un instrumento colectivo.
11.7.2.2.3. Efectos
Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los trabajadores que ingresen a la
empresa donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la obligacin de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por dicha extensin, produce sus
efectos desde la fecha de su aplicacin hasta el trmino de su vigencia incluyendo los pactos modificatorios
del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados queden sujetos a la eficacia normativa del instrumento.
Por otra parte, el instrumento extendido tendr mrito ejecutivo respecto de sus estipulaciones y el
incumplimiento de las mismas podr ser sancionado con la multa que indica la ley.
Si los trabajadores a quienes se les extendi el instrumento desean presentar un proyecto de contrato
colectivo, debern cumplir con los requisitos sealados en el art. 322 del CT.
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la empresa con posterioridad al inicio
de la vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador les extiende las estipulaciones del mismo. En esta

121

situacin, estos trabajadores podrn presentar -segn la regla general ya explicada- un nuevo proyecto hacia el
trmino de la vigencia del instrumento extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al vencimiento
del plazo de dos aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera sea su duracin efectiva, salvo
acuerdo de las partes de negociar antes de dicha oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
Debemos destacar que esta norma excepcional del artculo 322 slo opera cuando la extensin de
beneficios es total. En caso de no cumplirse estos requisitos, la extensin se rige plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensin en estudio dice relacin con la obligacin de cotizar al sindicato que
hubiere obtenido los beneficios un setenta y cinco por ciento de la cotizacin mensual ordinaria, durante toda
la vigencia del contrato y sus respectivas enmiendas, a contar de la fecha de su aplicacin. En el caso de que
ms de un sindicato hubiere obtenido los beneficios, el aporte ir a aqul que el trabajador indique, y si no lo
hiciere se entender que opta por la organizacin ms representativa.
El monto del aporte deber ser descontado por el empleador y entregado al respectivo sindicato, del
mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustar de la misma forma que
stas.
La DT ha sealado que la obligacin de cotizar nace y se perfecciona a partir del momento en que el
trabajador devenga los beneficios materia de la extensin627.
Segn la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley N 19.759, el aporte del 75% se
relacionaba con el valor nominal fijado al inicio de la negociacin colectiva y que permanece inalterado
durante la vigencia del contrato, sin que fuera posible considerar posteriores variaciones628. En la actualidad,
el tenor literal de la norma es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que las cotizaciones
ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los beneficios629.
Un problema que ha surgido es el de determinar qu ocurre en el caso de que los trabajadores
beneficiados con la extensin celebren posteriormente un convenio colectivo con el respectivo empleador. En
esta situacin, la DT ha establecido que igualmente deben cotizar630, ya que en caso contrario fcilmente
podra quedar en letra muerta la disposicin del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensin ingresan como afiliados al sindicato
que obtuvo los beneficios, slo deben continuar pagando la cotizacin ordinaria del mismo631.
Si los beneficios fueron obtenidos por ms de un sindicato el aporte ir a aqul que el trabajador indique.
Si el trabajador no seala el sindicato al cual ir el aporte, con el agregado realizado por la ley N 19.759 se
dispone que se entender que opta por la organizacin ms representativa. Con esta nueva norma, se
presume la voluntad del trabajador a fin de favorecer al sindicato ms representativo. Como ya expusimos al
hablar de la mayor representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva ser la
jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en
todo caso, deber tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrtico. Opinamos que debiera
primar un parmetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados.
La DT en base a la antigua redaccin de esta norma, postulaba que si los miembros del sindicato, una
vez finalizada la negociacin, se desafiliaban del mismo, deban continuar aportando a ste el 75 % de la
cotizacin mensual hasta el trmino del contrato colectivo que los benefici632, en atencin al espritu de la
ley, en orden a que los beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida cotizacin al
sindicato respectivo. Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que estos trabajadores desafiliados
no continan obligados al pago del referido 75%, ya que en la especie no ha existido extensin de beneficios
y el legislador estatuy este mecanismo en razn de que los beneficios del instrumento colectivo se aplican a
los dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no participar en el respectivo proceso de
negociacin colectiva633.
Ms adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sostenindose una vez ms que los
trabajadores que se desafilian del sindicato con posterioridad a la negociacin colectiva y que no se afilien a
otro deben continuar cancelando el 75% estatuido en el art. 346634. La DT sealaba que el art. 346 tiene por
objeto fundamental la promocin de las organizaciones sindicales e incentivar la afiliacin a las mismas ya
que facilita la obtencin de recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se ven beneficiados de
su gestin.
En este caso no haba operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la jurisprudencia administrativa lo
aplicaba a la situacin descrita, en cuanto a la obligatoriedad de pagar el 75 % de la cotizacin. Se trataba de
una interpretacin protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un perjuicio en la gestin sindical,
sin embargo era dudosa su procedencia, por las mismas razones de la reconsideracin ya citada. La
jurisprudencia judicial, por su parte, estableci respecto de los miembros del sindicato que se retiran del

122

mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son aplicables y que no les corresponda realizar el aporte
del 75 %, al tenor del art. 346635.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el nuevo inc. tercero del art. 346, cuyo texto
establece que el trabajador que se desafilie de la organizacin sindical, estar obligado a cotizar en favor de
sta el setenta y cinco por ciento de la cotizacin mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato
colectivo y los pactos modificatorios del mismo.
Al tenor de esta ltima enmienda, subsiste la obligacin de cotizar si despus de su desafiliacin el
trabajador ingresa a otro de los sindicatos que negociaron los beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida la negociacin, se desafilian y se
asocian a otro sindicato, deban cancelar el 75% de la cotizacin al sindicato original y la cotizacin que
corresponda en el nuevo, a menos que ste tambin haya participado de la misma negociacin colectiva, caso
en el cual slo cancelarn la nueva cotizacin636. Este criterio haba sido reconsiderado por la DT,
establecindose que los trabajadores que se desafilian de un sindicato con posterioridad a la negociacin
colectiva y que luego ingresan a otro sindicato dentro de la empresa, no se encuentran obligados a continuar
haciendo el aporte estatuido en el art. 346637. Se indica que en caso contrario el trabajador que quisiera
cambiar de sindicato se vera expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentara abiertamente en contra
del pluralismo sindical que permite la existencia de varias organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del sindicato e ingresa a otro debe
seguir cotizando el 75% al sindicato original. Sin embargo, pensamos que si el nuevo sindicato tambin ha
participado en la misma negociacin colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75% al sindicato original, ya
que, en caso contrario, se vulnerara la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 N 19 de la CPR, ya
que en el fondo el trabajador habra cambiado su opcin en cuanto al sindicato beneficiario del 75%,
afilindose a otro distinto, pero que tambin obtuvo los beneficios.
Este mecanismo extensivo debera ser perfeccionado en orden a que lo pactado en un instrumento
colectivo debiera ser automticamente aplicable a todos los trabajadores de la empresa que desarrollen
funciones similares a las de los beneficiados con el instrumento colectivo.
La extensin automtica recogera la prctica y el derecho comparado en esta materia, y respondera a la
naturaleza de los intereses representados por los sindicatos, de carcter colectivo, que comprenden a una
comunidad determinada de trabajo, la empresa.

11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO

El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes, sin que pueda ser inferior a dos aos ni
superior a cuatro aos de duracin (art. 347 inc. primero CT638). Antes de la ley N 19.759 no se
contemplaba lmite alguno en el plazo, por lo que Thayer y Novoa observaban que sera contraria al orden
pblico una clusula de vigencia excesivamente larga, por ejemplo de veinte aos, ya que el derecho de
negociar colectivamente con la empresa en que laboran es una garanta constitucional de los trabajadores y,
por medio de plazos prolongados, se estara renunciando a este derecho639. En la prctica se acordaron
contratos colectivos de hasta seis aos de duracin, lo que motiv al legislador para limitar a cuatro aos la
duracin mxima de los contratos, considerando, adems, que no existe un mecanismo de denuncia de los
mismos en el CT.
Y qu ocurre con las prrrogas del instrumento colectivo, podrn superar los cuatro aos? Con la nueva
ley deber considerarse que las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento no podrn superar los cuatro
aos desde la fecha de vigencia original del mismo, a fin de no transgredir el tope dispuesto por el legislador.
Por excepcin, cuando opera el mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), el
plazo de duracin del mismo ser de 18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas distinciones (art. 347 del CT) que examinaremos a
continuacin.
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior
En estas situaciones el contrato comenzar a regir el da siguiente de su suscripcin.
No obstante, la duracin de los contratos colectivos que abarquen a ms de una empresa se contar a
partir del da siguiente al sexagsimo desde la presentacin del proyecto respectivo.

123

11.8.2. Existe contrato colectivo anterior

Rige a partir del da siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo anterior.
11.8.3. Otras situaciones
Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que ha concluido por pacto de las partes
alcanzado durante su curso o por un compromiso arbitral, ser diferente la duracin de la vigencia del
contrato, ya que el nuevo contrato colectivo comenzar su vigencia a partir de la fecha del contrato o de la
constitucin del compromiso, sin perjuicio de que su duracin se cuente a partir del da siguiente al de la
fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del cuadragsimo quinto (art. 322 inc.
1) o sexagsimo (art. 369 inc. 1) da contado desde la presentacin del respectivo proyecto, segn
corresponda (arts. 347 inc. final, 322 inc. 1 y 369 inc. 1 del CT).
Con esta norma se busca evitar que las negociaciones colectivas se vayan corriendo en el tiempo640.
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de vencimiento del anterior contrato colectivo, puede
convenirse su prrroga y continuar las negociaciones (art. 369 inc. primero CT). En estos casos el nuevo
contrato regir desde la fecha de vencimiento de la prrroga respectiva.
Adems, en cualquier momento durante la negociacin, la comisin negociadora puede exigir al
empleador la suscripcin de un contrato colectivo forzoso. Se trata de un nuevo contrato con iguales
estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto
con excepcin de las clusulas de reajuste tanto de las remuneraciones como de las los dems beneficios
pactados en dinero (art. 369 incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la negociacin, incluso durante la huelga, salvo
los casos en que expresamente el CT establece un plazo fatal para hacerlo641. La jurisprudencia
administrativa ha precisado que esta facultad incluso puede ejercerse en negociaciones que involucren a
empresas que no pueden hacer uso del derecho de huelga y, por ende, se encuentran sujetas a arbitraje
obligatorio, hasta que se suscriba el respectivo contrato o se encuentre ejecutoriado el fallo arbitral642.
La DT ha sealado que iguales estipulaciones significan clusulas de la misma naturaleza, cantidad o
calidad en relacin a las contenidas en el instrumento anterior, o sea, el legislador no exige transcribir
literalmente las antiguas estipulaciones643.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva ser difcil determinar quin establece las
clusulas de la misma naturaleza, cantidad o calidad, la comisin negociadora? o la comisin negociadora
con acuerdo del empleador? En este ltimo caso existira acuerdo entre las partes en un nuevo contrato. En el
primero, podra haber arbitrariedades y subjetividades que slo podran profundizar el conflicto.
Como estamos frente a un derecho de la comisin negociadora deben ser clusulas idnticas a las del
contrato vigente.
El nuevo contrato deber celebrarse por un plazo de 18 meses.
El contrato se entender suscrito cuando la comisin negociadora comunique por escrito su decisin al
empleador. La jurisprudencia administrativa ha precisado que por el solo ministerio de la ley e
independientemente de toda otra formalidad, la sola circunstancia de informar por escrito al empleador la
decisin de acogerse al mecanismo del art. 369, produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de
trabajo, aun cuando el nuevo contrato no hubiere sido escriturado644.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los trabajadores involucrados en la negociacin,
incluso aquellos que no estaban comprendidos como beneficiarios del contrato vigente al momento de
presentarse el proyecto. En este punto, la jurisprudencia administrativa ha postulado un criterio distinto, que
no compartimos, sealando que para los trabajadores sujetos slo a contrato individual que conformaban el
grupo negociador las iguales estipulaciones que menciona el art. 369 son las de sus respectivos contratos
individuales645.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y la ley habla de iguales estipulaciones a las
contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto. Esos contratos
obviamente son colectivos aunque no lo diga el CT. Desde ya, cabe anotar que las estipulaciones de ambas
figuras contractuales difieren en naturaleza y que con el criterio de la DT podra ocurrir que los trabajadores
mantuvieran las clusulas de sus contratos individuales sin las de reajustabilidad que pactaron en su
oportunidad individualmente con su empleador, segn lo dispone el inc. tercero del art. 369, lo cual
obviamente no estuvo en la mente del legislador.
Qu ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador estaban afectos a distintos contratos
colectivos? En este punto la DT ha sealado que debern reproducirse en el contrato colectivo forzoso las

124

clusulas de sus respectivos contratos colectivos646. Debemos preguntarnos, sern dos o ms contratos
colectivos forzosos distintos o uno slo con distintos tipos de clusulas? En la primera opcin, podra darse el
absurdo de que hubiese un trabajador con un contrato colectivo. En la segunda, pensamos que no es
procedente la existencia de un instrumento colectivo con clusulas distintas para trabajadores en similar
situacin laboral, por lo que postulamos una solucin distinta.
En efecto, para el caso en cuestin, opinamos que la comisin negociadora no slo tiene potestad para
forzar al empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino para optar por el instrumento colectivo que
ms le convenga de los respectivos que beneficiaban a sus representados, aunque la ley no lo disponga
expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concurrencia de contratos. Cabe recordar
que el art. 307 del CT establece que ningn trabajador podr estar afecto a ms de un contrato colectivo de
trabajo celebrado con el mismo empleador de conformidad a las normas del Cdigo y que el art. 328 inc.
segundo estatuye que el trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no podr participar en otras
negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el
empleador. Se entender que hay acuerdo del empleador si no rechaza la inclusin del trabajador en la
respuesta que d al proyecto de contrato colectivo, siempre que en ste se haya mencionado expresamente
dicha circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores sociales. No existen motivos para
impedir que por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores negocien ms de un contrato, sin perjuicio de que
por esta va se cometa algn fraude a la legislacin laboral.

11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO

Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o modificar in melius o in pejus las
normas de un contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohbe y slo debiera tenerse en consideracin el art. 5 inc. segundo del CT, en orden a
que la enmienda no puede transgredir las normas imperativas que consagran mnimos legales. Por otra parte,
con la nueva ley, que dispone como lmite mximo de vigencia un plazo de cuatro aos para los contratos
colectivos, deber considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento pueden superar los
cuatro aos desde la fecha de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos afirmativamente ya que la
enmienda es producto de un acuerdo colectivo y en un momento dado puede resultar inconveniente realizar
una nueva negociacin. Distinto es lo que ocurre respecto del efecto de esta prrroga en cuanto a la extensin
del art. 346, como estudiamos en su oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel colectivo, y las
partes del contrato colectivo pueden modificarlo al tenor del art. 5 inc. tercero del CT, cuyo texto establece
que los contratos colectivos podrn ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las
partes hayan podido convenir libremente.
Las enmiendas hechas de comn acuerdo por las partes tendrn la naturaleza de convenio colectivo, y no
de contrato colectivo que es producto del procedimiento reglado. De hecho, el art. 178 del CT expresamente
hace referencia a la posibilidad de que un convenio colectivo complemente, modifique o reemplace
estipulaciones de contratos colectivos.
Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda depende de que se conforme la voluntad colectiva,
lo que ser ms fcil si se trata de un sindicato constituido como tal, a diferencia de una coalicin transitoria
de trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones ser necesario reunir a lo menos el qurum requerido para aprobar
la ltima oferta del empleador, esto es mayora absoluta de los trabajadores involucrados en el contrato (art.
378 inc. segundo del CT habla de mayora absoluta de los involucrados en la negociacin), con exclusin de
aquellos trabajadores a quienes se les haya extendido el instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los trabajadores involucrados para la enmienda, ya
que para la propia perfeccin del contrato colectivo la ley no la exige (art. 378 del CT), y en la prctica, de
exigirse tal unanimidad, sera imposible la enmienda de estos contratos.
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificacin slo pueda afectar a los trabajadores que
la aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos estudiado, la contratacin colectiva obedece a
intereses colectivos de difcil divisin en la prctica.
No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al sealar que las modificaciones de un
contrato colectivo por la organizacin sindical son inoponibles respecto de los socios afectados a dicho

125

instrumento colectivo que no concurran con su voluntad personalmente o a travs de mandatario, a la

suscripcin de las referidas modificaciones647. En otro pronunciamiento, la DT valid la enmienda
contractual ya que el directorio sindical fue expresamente autorizado por la respectiva asamblea para
modificar el contrato colectivo vigente648.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIN
Nuestro CT contempla adems la posibilidad de que los actores sociales negocien colectivamente sin
sujecin a las normas de la negociacin reglada.
En el captulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociacin no reglada e informal, comentando
que con posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 debemos distinguir entre negociacin no reglada
sindical y por grupos de trabajadores.
Producida esta negociacin informal o no reglada el acuerdo alcanzado se denomina por nuestra
legislacin como convenio colectivo (art. 314 bis C inc. segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociacin colectiva reglada, en cualquier
momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre uno o ms empleadores y una o ms
organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujecin a normas de procedimiento para convenir
condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc. primero649).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresin una o ms organizaciones sindicales comprende
cualquier organizacin sindical, y no slo las reguladas por el Cdigo.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de trabajadores transitorios o
eventuales podrn pactar con uno o ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para
determinadas obras o faenas transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y B se refieren a la negociacin
no reglada de los sindicatos que agrupen a trabajadores de temporada.
Adems, el art. 314 bis establece las formalidades mnimas para las negociaciones no regladas de los
grupos de trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su oportunidad. Cabe recordar
que la ley establece que estas negociaciones no regladas de los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarn a las
normas procesales previstas para la negociacin colectiva reglada ni darn lugar a los derechos, prerrogativas
y obligaciones que se sealan en este Cdigo y que los instrumentos colectivos que se suscriban se
denominarn convenios colectivos y tendrn los mismos efectos que los contratos colectivos, sin perjuicio de
las normas especiales a que se refiere el artculo 351 (art. 314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o ms empleadores con una o ms
organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer
condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujecin a las normas de
procedimiento de la negociacin colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y obligaciones propias de
tal procedimiento (art. 351 inc. primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurdica que en principio no se encuentra sujeta a formalidades y cuyo
reconocimiento estara de ms salvo por el hecho de que el legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho comn, empleadores y trabajadores siempre
pueden negociar y firmar los acuerdos que estimen convenientes. El problema surge en cuanto a los efectos de
estos acuerdos y su posibilidad de inhibir la negociacin colectiva reglada, materia que estudiaremos en los
prximos prrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transitorios podrn pactar con uno o
ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo CT), celebrando un convenio colectivo. En nuestro derecho
estos sindicatos no pueden negociar colectivamente en forma reglada, lo que explica que el legislador les
reconozca expresamente la posibilidad de firmar un convenio colectivo. Adems, cabe precisar que estos
sindicatos podrn tambin representar a sus asociados en la firma de los convenios de provisin de puestos
de trabajo de los trabajadores portuarios eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos convenios pactados con sindicatos (art. 314)
pueden celebrarse en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza conlleva diversas
consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los trabajadores o de los empleadores. En la prctica la
tendencia es que la iniciativa en la firma de estos instrumentos es de los empleadores.
Adems, los convenios colectivos pueden celebrarse en cualquier momento, sin las limitaciones
establecidas para la negociacin reglada. En su negociacin, no es obligatorio contratar para ninguna de las

126

partes, las negociaciones son directas y el contenido de los acuerdos es libremente determinado por las
mismas. Asimismo, la utilizacin de esta modalidad no habilita para recurrir a la huelga o cierre patronal.
Excepcin a lo anterior lo constituyen los requisitos contemplados para el convenio colectivo negociado
por grupos de trabajadores y los por sindicatos que agrupen a trabajadores agrcolas de temporada.
En los prximos acpites nos referiremos a los sujetos, contenido, efectos y naturaleza de estos
instrumentos.
11.11. SUJETOS
Como hemos sealado, los empleadores y trabajadores, individual o colectivamente, siempre podrn
celebrar diversos acuerdos en concordancia con las reglas del derecho comn.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas por la legislacin el CT exige
que haya un sujeto colectivo por parte de los trabajadores, ya que reconocer a dicho instrumento los efectos
de un contrato colectivo. Esta exigencia ha sido expresamente introducida por la ley N 19.759650.
Adems, podrn negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que no pueden formar parte del
procedimiento reglado, segn lo dispuesto en el art. 305 del CT, siempre que renan los requisitos del art. 314
bis, salvo los aprendices que tampoco pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, tambin podr negociarse un convenio colectivo en aquellas empresas que no pueden
negociar en forma reglada, por aplicacin del art. 304 del CT.
Los trabajadores podrn ser representados por un sindicato (de los del art. 216 u otro cualquiera) o por la
agrupacin transitoria que conformen segn los requisitos legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto lmite alguno para el convenio colectivo.
No obstante, un convenio jams podr vulnerar los derechos mnimos e irrenunciables estatuidos por las
leyes laborales. Tampoco podr alterar un contrato colectivo salvo que, en cumplimiento de lo dispuesto en el
art. 5 inc. tercero del CT, se conforme la voluntad colectiva que pact originariamente dicho instrumento,
segn explicamos al hablar de la enmienda de los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor inters la posibilidad de negociar y convenir colectivamente respecto de la
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa, materia de negociacin prohibida en el procedimiento
reglado.
El Cdigo, adems, establece cierto lmite al contenido de los convenios, en el caso de concurrencia de
instrumentos colectivos de diverso nivel, al disponer que los convenios colectivos supraempresa, ya sea
porque los suscriban sindicatos o trabajadores de distintas empresas con sus respectivos empleadores o
federaciones y confederaciones en representacin de las organizaciones afiliadas a ellas con los respectivos
empleadores, podrn regir conjuntamente con los instrumentos colectivos de empresa en cuanto ello no
implique disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan a los trabajadores por
aplicacin del respectivo instrumento colectivo de empresa (art. 351 inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al contenido de los convenios colectivos
pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrcolas de temporada, y que estudiamos a pretexto del
contenido de los contratos colectivos.
11.13. EFECTOS
El art. 350 CT seala que el convenio colectivo se regir por las mismas normas del contrato colectivo,
en lo referente a su contenido, plazo de vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar o derogar un contrato colectivo
en ejecucin, si puede un contrato colectivo modificar o enmendar un convenio colectivo vigente y si un
convenio colectivo puede modificar o derogar a otro convenio colectivo.
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en ejecucin (producto del procedimiento reglado) se har
por medio de un convenio colectivo, segn expresamos en su oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo slo podr enmendar o modificar un convenio colectivo cuando se
sujete (el contrato colectivo) a las reglas de la negociacin colectiva reglada, ya que en principio el convenio
colectivo produce los mismos efectos que el contrato colectivo. En el mismo sentido se ha pronunciado la
DT651, sealando que, salvo excepciones, el convenio colectivo produce los mismos efectos que el contrato
colectivo, por lo que, con anterioridad a su fecha de vencimiento, los trabajadores estn inhabilitados de
participar en un proceso reglado de negociacin colectiva, salvo que exista acuerdo con el empleador (arts.
328 y 351 CT).
Por ltimo, no existe inconveniente para que un convenio colectivo en ejecucin pueda ser enmendado
por otro convenio colectivo (art. 5 inc. final CT).

127

Respecto de los trabajadores no comprendidos en el convenio colectivo, la ley dispone expresamente

que podrn presentar proyectos de contrato colectivo segn las normas de la negociacin colectiva reglada
(arts. 314 bis inc. final y 317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero regula los efectos de los convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultractividad del contrato colectivo slo se aplicar tratndose de convenios
colectivos de empresa.
Asimismo, no les ser aplicable a estos convenios lo dispuesto en el artculo 347, sobre vigencia del
contrato colectivo, e inciso primero del artculo 348, respecto del efecto real o imperativo, cuando en los
respectivos convenios se deje expresa constancia de su carcter parcial o as aparezca de manifiesto en el
respectivo instrumento.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos del convenio colectivo y, en nuestra opinin,
claramente distingue entre convenios colectivos propiamente tales (de los arts, 314 a 314 bis C) y convenios,
pactos o acuerdos colectivos de derecho comn (convenios de carcter parcial art. 351 inc. tercero).
Cundo un convenio colectivo tiene carcter parcial? Cuando es pactado por sujetos individuales o las
materias que abarca son limitadas o de carcter individual. Estos convenios parciales son convenios colectivos
de derecho comn (impropio o plural, o individual mltiple652), lo que justifica plenamente que el legislador
no les otorgue efectos colectivos ya que no son un instrumento colectivo. Por las mismas razones, este tipo de
convenios de derecho comn no puede inhibir el inicio de una negociacin colectiva reglada. En este sentido
han operado las enmiendas de la ley N 19.759653.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colectivos pactados por sindicatos que
agrupan a trabajadores agrcolas o de temporada, se tendrn como parte integrante de los contratos
individuales que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrn el
plazo de duracin que le fijen las partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada (art. 314 bis B
inc. final).
11.14. NATURALEZA JURDICA
Al tenor de lo expuesto en el prrafo anterior, concluimos que la naturaleza jurdica del contrato y del
convenio colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es idntica, ya que ambas figuras son
producto de la composicin de intereses colectivos contrapuestos en un proceso de negociacin colectiva y
producen la misma eficacia normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de estos elementos nos
encontramos ante un convenio colectivo de derecho comn o convenio colectivo impropio o plural654 o
individual mltiple, que carece de efectos colectivos y no puede inhibir la negociacin colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro sistema contempla los fallos
arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la negociacin, inclusive
durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas en las cuales los trabajadores
tienen prohibida la declaracin de huelga y no se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la
negociacin (art. 384 CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la Repblica decrete la reanudacin de faenas en una huelga
o cierre patronal que, por sus caractersticas, oportunidad o duracin, cause grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional (art. 385
CT).
El fallo arbitral ser fundado y deber contener iguales menciones que las especificadas para el contrato
colectivo (art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en cuanto a su
contenido, vigencia, extensin y efectos (art. 367 CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
La contratacin colectiva no se agota en los instrumentos mencionados en el CT.
En la realidad prctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuerdos, declaraciones de intencin,
pactos de caballeros, que no obstante su informalidad complementan a los instrumentos colectivos y, a veces,
constituyen verdaderos contratos colectivos atpicos, tanto en el sector privado como en el pblico.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector pblico, donde los acuerdos colectivos atpicos son
cada vez ms comunes.
El sector pblico en un sentido amplio comprende a todas las personas que trabajan para el Estado,
cualquiera sea su estatuto jurdico particular655. En este sector debemos distinguir la administracin pblica

128

propiamente tal, regida por un Estatuto Administrativo contenido en la ley N 18.834, de 1989, y un sector de
empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran regidos por el Cdigo del Trabajo y leyes
complementarias.
La administracin pblica propiamente tal comprende la administracin centralizada, los ministerios y
servicios pblicos dependientes, la administracin pblica descentralizada, la salud, la educacin, las
universidades estatales, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y de Orden y las
Municipalidades.
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 38, establece que una ley orgnica constitucional
determinar la organizacin bsica de la administracin pblica, garantizar la carrera funcionaria y los
principios de carcter tcnico y profesional en que debe fundarse y asegurar tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes. Por su parte, la
ley N 18.575, de 1986, desarrolla este precepto constitucional y sienta las bases generales de la
Administracin del Estado.
Los trabajadores de la administracin pblica propiamente tal se rigen por un estatuto de derecho
pblico, absolutamente diferente a la situacin laboral de los trabajadores del sector privado, regidos por el
CT. Por otra parte, en el caso de algunos sectores como los profesores, las municipalidades y las Fuerzas
Armadas y de Orden, existen estatutos especiales que complementan el Estatuto Administrativo de carcter
general. Adems, los profesores de la educacin se rigen por un rgimen legal especial contenido en la ley
N19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de derecho privado, particularmente
para los servicios de educacin y de salud, en conformidad a las normas del Cdigo Civil sobre corporaciones
de derecho privado sin fines de lucro. Los trabajadores de estas corporaciones se rigen por el CT y la
legislacin social complementaria, teniendo por tanto un rgimen jurdico similar al de los trabajadores del
sector privado.
Respecto del rgimen jurdico de este sector, en el captulo anterior mencionbamos que nuestro
ordenamiento no considera la posibilidad de que el sector pblico negocie colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios pblicos en sus artculos 38 (sobre organizacin
bsica de la administracin pblica), 19 N 16 inciso final (relativo a los casos en que los trabajadores no
pueden recurrir a la huelga) y 19 N 17 (que garantiza la admisin a todas las funciones y empleos pblicos,
sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes).
Por otra parte, nuestro pas ha ratificado recientemente el Convenio N 151 de la OIT, de 1978, sobre
proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administracin pblica. Este Convenio contiene normas sobre proteccin del derecho de sindicacin, acerca
de las facilidades que deben concederse a las organizaciones de empleados pblicos, respecto de los
procedimientos para la determinacin de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solucin de
conflictos y acerca de los derechos civiles y polticos de los empleados pblicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios pblicos tienen las ms amplias finalidades, pudiendo
desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato, tales como actividades de carcter educacional y de
formacin profesional, participando adems en mutualidades de diversa ndole, no se contempla la posibilidad
de que negocien colectivamente, lo que debiera considerarse a fin de reconocer y regular un fenmeno cada
vez ms presente en nuestra sociedad. En esta materia debiera servir de gua el Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuacin de estas asociaciones es ms amplia que la contemplada en la ley,
representando los intereses colectivos de todos los funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley N 18.834, establece como prohibicin
para los funcionarios el organizar o pertenecer a sindicatos en el mbito de la Administracin del Estado;
dirigir, promover o participar en huelgas, interrupcin o paralizacin de actividades, totales o parciales, en la
retencin indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los
rganos de la Administracin del Estado.
Adems, la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su artculo 11 penas corporales y
multas a los responsables de toda interrupcin o suspensin colectiva, paro o huelga de los servicios pblicos
o de utilidad pblica, o en las actividades de la produccin, del transporte o del comercio, producido sin
sujecin a las leyes y que produzcan alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los servicios de
utilidad pblica o de funcionamiento legal obligatorio o dao a cualquiera de las industrias vitales,.
Por lo tanto, desde una perspectiva jurdico formal, no se considera la posibilidad de conflicto colectivo
en el sector pblico, en gran parte debido a la fortaleza de ciertos argumentos bastante tradicionales y ya
superados en el derecho comparado, pero an en boga en nuestra cultura jurdica nacional.

129

No obstante, en la prctica, son numerosas las negociaciones informales y las movilizaciones y huelgas
ilegales producto de diversos conflictos colectivos en este sector656.
Los procesos negociadores del sector pblico chileno pueden ser caracterizados porque son
negociaciones realizadas al margen de la normativa positiva existente, que se efectan entre los representantes
del Gobierno y de las agrupaciones de trabajadores, cuyo contenido ha sido tradicionalmente remuneracional,
con una tendencia a la expansin de las materias en ciertos casos. En estos procesos son comunes las
movilizaciones ms o menos violentas, por parte de los trabajadores, a fin de presionar a favor de sus
peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de tipificacin jurdica657, sin perjuicio de ser
respetuosamente cumplidos por las autoridades pblicas, como acuerdo de caballeros y ante la eventual
amenaza de nuevas movilizaciones o medidas de autotutela. En buenas cuentas estos acuerdos se rigen por la
denominada eficacia social ya que su incumplimiento no produce responsabilidades jurdicas y carece de
exigibilidad en sede judicial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de carcter social sancionable a
travs de acciones directas, especialmente la huelga658.
Adems, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados suelen tener eficacia personal general, ya que se
aplican a todos los trabajadores y reparticiones comprendidos en su mbito de aplicacin.
Anualmente el reajuste del sector pblico es negociado colectivamente por la ANEF y el Gobierno,
acuerdo que posteriormente es refrendado por el Congreso Nacional en la ley de reajuste para dicho sector.
Otros sectores en los que comnmente se producen negociaciones son la salud, la educacin y las
Municipalidades.
Las negociaciones del sector pblico se concretan en diversos acuerdos, pactos o protocolos de carcter
informal. En casi todos los casos nos encontramos con acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos
entre representantes de los funcionarios y el Gobierno o sus emisarios, para reglamentar las condiciones
laborales de un determinado grupo de trabajadores pblicos.
Se trata de verdaderos contratos colectivos atpicos, ya que responden a la definicin y funcin del
contrato colectivo generalmente aceptado en la doctrina y en derecho comparado, y su carcter es de
atpicos por no encontrase contemplados ni regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal funcin de estos contratos colectivos atpicos es normativa, sin perjuicio de las funciones de
paz, obligatoria y de gestin.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias en comparacin con la negociacin colectiva
del sector privado. De hecho, es comn en muchas negociaciones atpicas del sector pblico que se
comprendan contenidos relacionados con la organizacin, direccin y administracin de la respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos contratos colectivos atpicos no son ilegales ya que
el ordenamiento jurdico no los prohbe, ni siquiera los contempla, por lo que podemos decir que son
extralegales. No obstante, las huelgas o paralizaciones que se desarrollan fuera del marco legal
contemplado en el CT y en la ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado, son ilegales y si un contrato
colectivo atpico fue negociado en parte debido a una huelga o paralizacin de esta naturaleza, podra
postularse su ilegalidad.
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y huelgas ilegales la autoridad no ha aplicado
la legislacin penal contenida en esta ley y ha preferido negociar con los trabajadores. Lo anterior por razones
de orden poltico, por la gran fuerza, organizacin y convocatoria de los funcionarios que negocian, y por la
inconveniencia de una legislacin anticuada y excesivamente limitativa de un fenmeno social cada vez ms
aceptado y legitimado, como es el sindicalismo en el sector pblico.
Crisstomo Pizarro seala que, en general, los gobiernos han prescindido de la institucionalidad para
definir su poltica frente al movimiento sindical659.
En cuanto a sus efectos, la extralegalidad y eventual ilegalidad de los contratos colectivos atpicos
conlleva su carencia de fuerza obligatoria desde una perspectiva jurdico formal. Sin embargo, esto no quiere
decir que estas figuras atpicas carezcan de tutela ya que generalmente el Gobierno cumple en forma
escrupulosa las obligaciones que emanan de las mismas, por las mismas razones que lo llevaron a negociar y
buscar un acuerdo, ante la posibilidad de nuevas paralizaciones o movilizaciones.
Es interesante sealar que en una queja presentada en contra del Gobierno de Chile por el Colegio de
Profesores de Chile A.G., en 1997, el CLS estim que el proceso de dilogo laboral y tcnico para fijar el
reajuste general y los aguinaldos para el sector pblico constitua un verdadero proceso de negociacin
colectiva entre las autoridades administrativas y las organizaciones sindicales del sector pblico660.

130

Como vemos, la organizacin y fuerza de los trabajadores ha construido en el sector pblico chileno
todo un derecho colectivo del trabajo al margen de la legalidad, cuya situacin slo es comparable a los
orgenes del derecho sindical a fines del siglo pasado.
Esta evolucin es notable comparada con la situacin del sector privado, caracterizada por la debilidad
sindical, la falta de organizacin de los trabajadores, y donde los derechos sindicales dependen en forma casi
absoluta de lo que el legislador determine. Por el contrario, en el sector pblico la fuerza de los hechos hace
innecesaria una tutela sindical por parte de la ley, salvo en lo relativo a los derechos de los terceros que
puedan verse perjudicados por las huelgas de este sector.
Por otro lado, el sector pblico es mucho ms organizado que el privado, su estructura est menos
dividida y la estabilidad laboral de los funcionarios contemplada en el estatuto de derecho pblico que los rige
fomenta su organizacin y sus planteamientos reivindicativos. Asimismo, muchos trabajadores de este sector
pertenecen a mbitos tradicionalmente postergados en materia remuneracional o a mbitos donde prestan
servicios esenciales para la comunidad, conformndose una mstica y solidaridad especial, ausente en el
sector privado, donde el individualismo de los trabajadores se ha constituido en la regla general.
Estos especiales caracteres del sector pblico acrecientan su fuerza sindical y las posibilidades de
utilizacin de mecanismos de autotutela, al margen del restrictivo marco legal regulatorio que no considera la
posibilidad de negociar colectivamente y sanciona penalmente los paros, movilizaciones y huelgas. Esta
arcaica legislacin no permite regular y encauzar estos conflictos, lo cual puede revestir ciertos peligros
cuando se trata de servicios esenciales.
Adems, cabe destacar la gran amplitud de materias en la contratacin del sector pblico, el dinamismo
de la negociacin que permite un dilogo constante entre los actores sociales, y la extensin de los efectos,
muchas veces erga omnes en lo relativo a los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulacin mnima del fenmeno colectivo del sector pblico, que
comprenda las enmiendas constitucionales y legales pertinentes a fin de regular la huelga en servicios
esenciales para este sector, en base a la doctrina de la OIT, ya que la actual y anquilosada legislacin penal es
absolutamente ineficaz para regular estos conflictos. Dicha legislacin debe tutelar los derechos de los
terceros involucrados y fomentar el dilogo entre las agrupaciones del sector pblico y el Gobierno.

131

CAPTULO XII

LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolucin Industrial el principal problema de los trabajadores ha sido su
desigual poder en relacin con los empleadores.
Si bien la desigualdad econmica no constituye una novedad en materia contractual, las especiales
caractersticas de la relacin laboral, por la dependencia y subordinacin del trabajador respecto del
empleador, y las consecuencias sociales derivadas del hecho de que la gran mayora de la poblacin slo vive
de un sueldo o de su trabajo, implican que las injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de
proporciones para la convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la poblacin.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervencin estatal en la relacin de trabajo,
sin perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van tomando conciencia de sus intereses comunes y
de que reunidos y cohesionados pueden negociar en conjunto con el empleador y contrarrestar en parte su
poder econmico y social. Es as como surgen espontneamente las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de obtener la satisfaccin de sus
pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una declaracin pblica, una marcha, una olla comn,
cualquier otra manifestacin de descontento y, por cierto, la huelga, sin duda la manifestacin ms importante
de la autotutela sindical.
Por autotutela entendemos la accin de los propios trabajadores tendiente a la proteccin de sus
derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las normas vigentes, sea para obtener un progreso
en el nivel de proteccin actual661.
Por mucho que la legislacin laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus
prerrogativas lo ms probable es que la normativa protectora no se aplique en la prctica.
La doctrina es unnime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund postulaba que una completa negacin
o una restriccin muy severa de la libertad de huelga puede ser un indicador de que la libertad sindical slo
existe sobre el papel662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al principio de libertad de
organizacin un potente instrumento de efectividad, ya que es esta garanta la que permite la existencia y
actuacin de la organizacin sindical dentro de un sistema econmico centrado en el mercado y en la
iniciativa econmica privada663.
scar Ermida seala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical664 y que consiste en un
instituto tpico del derecho colectivo que procura efectivizar, precisamente, la autotutela laboral y la libertad
sindical665.
Wolfgang Dubler, citando al Tribunal Federal Alemn, destaca que para evolucionar desde la libertad
individual de asociacin a un sistema de convenios colectivos debe aceptarse necesariamente el derecho a la
huelga, ya que, de no ser as, las negociaciones sobre convenios colectivos representaran tan slo una
peticin colectiva de limosna666.
Dada su trascendencia, en los prrafos siguientes estudiaremos la huelga como principal forma de
autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras medidas autotutelares.

12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y GENERALIDADES

Como hemos explicado, la negociacin colectiva y la huelga constituyen las bases esenciales de todo
sistema de relaciones laborales.
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los trabajadores puedan agruparse
y formar sindicatos, sino que deben poder equiparar el poder del empleador, para lo cual la concertacin
colectiva es de vital importancia, y la autotutela colectiva, especialmente la huelga, un elemento esencial.
Una libertad sindical que slo comprende la posibilidad de constituir sindicatos y de afiliarse y
desafiliarse a los mismos es un concepto vaco de contenido y finalidad. Si los trabajadores no cuentan con un
instrumento de poder, como la huelga, difcilmente podrn negociar con igualdad sus condiciones de trabajo.
Cabe precisar, adems, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya que surge como hecho
sociolgico cuando los trabajadores toman conciencia de sus intereses en comn y comprenden que la unin
hace la fuerza. No deja de ser notable que el Derecho cambiara su postura inicial ante este fenmeno, desde

132

una perspectiva que condenaba absolutamente esta prctica para terminar legitimndola y considerndola un
elemento esencial del derecho laboral y del orden pblico667.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibicin, tolerancia y legitimacin de la huelga,
correspondientes generalmente a los regmenes totalitario, liberal clsico y de democracia pluralista,
respectivamente668. Aunque esta evolucin no ha sido siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los
pases de mayor desarrollo econmico es a la plena legitimacin del derecho de huelga. Como seal
Calamandrei si la huelga es considerada como socialmente peligrosa, socialmente indiferente o socialmente
til, ser prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento jurdico, respectivamente669.
Dicha legitimacin obedece a diversos factores, entre los que es necesario destacar el creciente poder de
los trabajadores en las democracias occidentales, la toma de conciencia acerca de la importancia del trabajo
en s y de su proteccin, as como de los peligros sociales que pueden producirse por las injusticias
permanentes en una sociedad cada vez ms desarrollada, donde el sentimiento de marginalidad y abandono de
los trabajadores puede conllevar desequilibrios sociales ms graves que una o varias huelgas. Por otra parte, la
consagracin del derecho de huelga no ha sido un factor de conflicto, sino que ha operado como un verdadero
disuasivo que abre mayores posibilidades al dilogo.
Con razn, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institucin jurdica de muy particulares
caractersticas slo tiene parangn con la responsabilidad limitada de los socios en la sociedad de capitales,
graciosamente concedida durante el siglo XVII670, marcando un giro en la historia jurdica del capitalismo,
al permitir que las personas participen en una actividad econmica y al mismo tiempo se sustraigan de las
reglas generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su patrimonio personal en sus
deudas671.
Inclusive pensadores econmicos liberales como J. Stuart Mill, en la poca en que sus contemporneos
estimaban que los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre mercado de trabajo, estimaban que en la
configuracin de la oferta y la demanda interviene la voluntad y accin de los trabajadores, cuidando sus
intereses en un sistema de libre competencia, donde por medio de la unin con sus pares y de la amenaza de la
huelga pueden exigir una participacin en las ganancias que se derivan del trabajo que venden672. Para este
pensador, aunque las asociaciones de trabajadores y las huelgas produzcan una elevacin en el precio de los
productos, no siempre deben considerarse como un mal, ya que la baratura de los gneros slo es deseable
cuando se debe a que su produccin cuesta poco trabajo y no cuando la ocasiona la mala remuneracin de
ste673.
Jurdicamente la consideracin de la huelga como delito, como incumplimiento contractual o como
derecho depende de que se resalte el carcter individual o colectivo de la misma. Su aspecto individual se
relaciona con la abstencin de trabajo y el colectivo con su naturaleza de medida de presin que busca
equilibrar la desigualdad individual de los trabajadores respecto de los empleadores. Si se acenta su aspecto
colectivo, puede estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un derecho ( siglo XX). De centrarse en su
carcter individual, se la puede considerar como un incumplimiento contractual674. En este ltimo caso,
Snchez Martnez destaca que el supuesto carcter privado del contrato produce todos sus efectos en cuanto
a las consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de cuando se trata de preservar la libertad del
empresario, de otros trabajadores o terceros afectados, realzando la dimensin social del mismo675.
La huelga ha operado a travs de la historia como fuente material y formal del derecho laboral676. En
efecto, ha sido impulsora de la legislacin laboral, especialmente en el siglo XIX en cuanto fuente material de
la normativa protectora laboral. Posteriormente, una vez reconocida como derecho, la huelga operar en
determinadas circunstancias como fuente formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en el caso
de nuestra negociacin colectiva reglada, una de las etapas de elaboracin de las normas del contrato
colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una abstencin colectiva de trabajo.
En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de huelgas677. Dentro de las ms
importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas salvajes o no sindicales, segn si son o no declaradas
por un sindicato; de huelgas de solidaridad y directas, siendo las primeras aquellas en que el inters
representado no afecta directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya que la suspensin del
trabajo se efecta para apoyar reivindicaciones de carcter econmico de otra huelga ya en desarrollo, a
diferencia de las segundas donde el inters en conflicto interesa directamente a los huelguistas; de huelga
sorpresa cuando se realiza sin preaviso; huelga de brazos cados cuando en el transcurso de la misma los
trabajadores permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se trata de paralizaciones de corta
duracin, durante la jornada laboral y sin abandono del puesto de trabajo, y la huelga con ocupacin de

133

locales, de larga duracin, con abandono del puesto de trabajo, con la intencin de interferir con la produccin
y de que no se declare el cierre patronal. Este ltimo tipo de huelgas puede derivar en diversos ilcitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las ltimas dcadas producto de la evolucin en las
formas de trabajo y del surgimiento de la denominada empresa flexible. En este nuevo contexto, es posible
definir a la huelga como todo tipo de perturbacin concertada colectivamente del proceso de
produccin678.
En la misma lnea, diversos autores la han definido como toda omisin, reduccin o alteracin colectiva
del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta679, o toda alteracin de la habitualidad productiva680,
o como una excepcionalidad transitoria de la normalidad productiva681, o como toda perturbacin
producida en el proceso productivo, y principalmente la cesacin temporal del trabajo, acordada por los
trabajadores para la defensa y promocin de un objetivo laboral o socioeconmico682.
Efectivamente, de la nocin tradicional de huelga, como cesacin colectiva de trabajo, se ha
evolucionado a un concepto ms moderno que recoge diversas prcticas o formas de realizar la huelga.
Algunos autores hablan de huelgas atpicas, no obstante que dicha calificacin depender, en definitiva, de la
extensin del concepto de huelga que se adopte.
En el contexto de esta nocin ms moderna, es posible distinguir683 huelgas de no colaboracin, de
trabajo a reglamento, de celo o tortuguismo, donde los trabajadores aplican tal acuciosidad a los
procedimientos o reglamentos de produccin o trabajo que, en definitiva, la labor de la empresa es alterada
por esta va.
Tambin encontramos la denominada huelga blanca o de trabajo a desgano. Por el contrario, es posible
hablar tambin de huelga activa, hipertrabajo o huelga al revs, donde se acelera artificialmente el ritmo de
trabajo.
Otras modalidades de la huelga, dicen relacin con la huelga relmpago, de advertencia o simblica, o
huelga virtual, que puede incluso durar un minuto. Tambin est la huelga intermitente, consistente en la
alternancia de paros breves con perodos de trabajo, y la huelga rotativa, articulada o turnante, que implica
paralizaciones parciales que se concentran sucesivamente en diversos sectores de la empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga neurlgica o trombosis, que se manifiesta como una
huelga parcial concentrada en un determinado sector, relativamente estratgico, cuya paralizacin conlleva la
inactividad de la totalidad de la empresa.
Tambin est la huelga parcial, que se produce en un solo sector, actividad o tarea de las mltiples que
forman parte de la totalidad de la prestacin laboral, a fin de paralizar una seccin o actividad especfica de la
empresa o recaer slo en una de las mltiples actividades laborativas personales del trabajador, por ejemplo,
las huelgas de bolgrafos de los mdicos espaoles, quienes brindan su atencin mdica completa, pero se
abstienen de escribir los registros o fichas clnicas o de extender las recetas; as como las huelgas de
correccin de exmenes de los docentes italianos, que realizan en normalidad su trabajo pero no corrigen las
pruebas o exmenes. Otro caso lo constituyen las huelgas de cobro de pasajes, en Portugal, donde el
transporte colectivo funciona normalmente, pero no cobra el pasaje, salvo que el empleador suspenda el
servicio684. Tambin las huelgas de pensamiento, desarrolladas en los aos ochenta en el norte de
Inglaterra, donde los trabajadores que por aos se haban esforzado en la mejora de los mtodos de trabajo,
efectuando valiosos aportes a la gerencia, dejan de prestar dicha colaboracin hasta que no sean satisfechas
algunas de sus demandas685, o cuando una famosa compaa de pera canta a media voz a fin de presionar
por sus prestaciones686.
Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan la mxima presin a un costo mnimo para
los trabajadores.
En cuanto a la consagracin constitucional del derecho de huelga, existe acuerdo en que la libertad de
asociacin protegida a nivel constitucional implica tambin la libertad de huelga (Alemania, Blgica,
Holanda, Dinamarca y Luxemburgo)687. En Alemania por ejemplo, la jurisprudencia ante la inexistencia de
una norma constitucional expresa respecto de la huelga ha entendido que la libertad de asociacin
constitucional no slo comprende una libertad sino un derecho de huelga688.
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona expresamente el derecho de
huelga, el CLS y la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones han estimado que
la consagracin del derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores de organizar su
administracin y actividades y de formular su programa de accin (art. 3 Convenio 87), estableciendo
adems como objeto de dichas organizaciones el fomento y la defensa de los intereses de los trabajadores o de

134

los empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad de recurrir a la huelga como derecho
fundamental de los trabajadores y sus organizaciones689.
Esta conclusin no es aceptada por el Grupo de los Empleadores dentro de la OIT, porque los Convenios
87 y 98 no mencionan expresamente este derecho. Sin embargo, han estimado que el derecho de llevar a cabo
acciones directas (derecho de huelga y cierre patronal) podra posiblemente reconocerse como parte integrante
del derecho internacional consuetudinario y en este contexto debera rechazarse la prohibicin completa de
este derecho o su regulacin bajo condiciones excesivamente restrictivas690.
El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un derecho legtimo691 y fundamental692 de los
trabajadores y sus organizaciones, adems de ser un medio esencial693 para la defensa de sus intereses.
Por otra parte este Comit ha interpretado ampliamente este derecho, sealando que su utilizacin se
justifica no slo con el objeto de firmar un convenio colectivo determinado, ya que los trabajadores y sus
organizaciones deben poder manifestar su descontento sobre cuestiones econmicas y sociales que guarden
relacin con los intereses de sus miembros694.
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibicin general de las huelgas de solidaridad podra ser
abusiva y los trabajadores deberan poder recurrir a tales acciones siempre que la huelga inicial sea legal695.
La huelga constituye a la vez un medio de accin sindical, un conflicto colectivo del trabajo y un medio
de solucin del conflicto laboral696. Se ha dicho que la huelga es una exacerbacin del conflicto como forma
de solucionarlo697.
La huelga se caracteriza por consistir en una omisin o perturbacin del trabajo, que expresa una
voluntad de reclamo de los trabajadores y donde dicha voluntad es de carcter colectivo.
En cuanto a los lmites de la huelga, debemos precisar que su prohibicin y sancin penal han sido poco
efectivas, ya que este tipo de medidas slo puede obtener resultados positivos cuando la huelga es un recurso
excepcional, siendo ineficaz frente a conductas masivas, cuando la huelga es un recurso habitual y
general698.
En nuestro sistema cabe distinguir dos categoras de lmites, los internos y los externos. Los lmites
internos dicen relacin con el concepto o definicin de huelga y los externos con la armona que cabe entre el
derecho de huelga y los dems derechos fundamentales de las personas699.
En efecto, segn sea la definicin de huelga que se adopte sta ser ms o menos restringida ya que,
como se ha sealado por diversos autores, definir es limitar. En nuestro ordenamiento la regulacin
efectuada por la ley se basa en cierta nocin restrictiva y tradicional de huelga, entendida como abstencin
colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y su ejecucin debe velar por no afectar
otros derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones impuestas en orden al mantenimiento de los
servicios esenciales y respecto de algunos funcionarios pblicos que actan como rganos del poder pblico.
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga abusiva, ya sea por sus finalidades o por los
medios utilizados en la misma700.
En el nuestro, con los actuales lmites legales a la huelga, es intrascendente postular su eventual abuso
hasta que no haya una mayor liberalizacin a su respecto, acorde con la libertad sindical. En todo caso, de
legislarse en forma ms amplia, la ley o la jurisprudencia podrn estatuir limitaciones al derecho de huelga en
relacin a la nocin de abuso del derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los sacrificios, al principio
de buena fe, al deber mutuo de lealtad o a la necesidad de no daar la capacidad productiva del
empresario701.
Ermida precisa, adems, que una prohibicin general de la huelga puede ser directa o indirecta702. Es
directa cuando la legislacin establece en forma clara que se prohbe el derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibicin indirecta se da cuando una ley, decreto o reglamento somete el
ejercicio del derecho de huelga a un nmero de formalidades tal y a la aplicacin de medios de solucin de
conflictos de tal envergadura, de tal detalle, de tal prolongacin en su trmite que, en la prctica, tiene el
efecto de volver muy difcil o imposible el ejercicio del derecho de huelga. De hecho, esto equivale a negar el
ejercicio del derecho. Este autor concluye que no basta el reconocimiento formal del derecho si el mismo es
sometido a una procedimentalizacin tal que haga ilusorios su ejercicio o eficacia703.
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos y lmites a la huelga siempre y cuando sean
razonables, tales como la obligacin de preavisar, de recurrir a procedimientos previos de conciliacin,
mediacin y arbitrajes voluntarios en los conflictos colectivos, en la medida que sean adecuados, imparciales
y rpidos y que los interesados puedan participar en cada etapa, la obligacin de respetar un determinado
qurum y de obtener el acuerdo de la mayora, la celebracin de un escrutinio secreto para decidir la huelga,
la adopcin de medidas para respetar los reglamentos de seguridad y para prevencin de accidentes, el

135

mantenimiento de un servicio mnimo en determinados casos y la garanta de la libertad de trabajo para los no
huelguistas704.
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, stas pueden agruparse en tres materias: de naturaleza
laboral, sindical y poltica705. Las de naturaleza laboral dicen relacin con la mejora de las condiciones de
trabajo, las de naturaleza sindical con el desarrollo de las organizaciones colectivas de los trabajadores, y las
de naturaleza poltica con una orientacin de la poltica contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente legtimas. Por el contrario se
discute la legitimidad de las polticas y de solidaridad. Sin embargo, el CLS ha sealado reiteradamente la
legitimidad de las huelgas de mbito nacional, en la medida que tengan objetivos econmicos y sociales y no
puramente polticos706.

12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD

Son variadas las teoras acerca de la naturaleza jurdica de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos decimonnicos donde se la consideraba un
delito o una mera libertad no se daba esta discusin. Los problemas surgen cuando se consagra a la huelga
como derecho, primero a nivel legal y posteriormente a nivel constitucional, reconocindose, en la actualidad,
su carcter de derecho humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versin laboral y colectiva de la institucin civil de la excepcin del
contrato no cumplido, que permite al contratante diligente suspender el cumplimiento de su obligacin,
mientras su contraparte no cumpla con su propia obligacin707. Pareciera que esta figura es apta para explicar
algunas huelgas, como veremos ms adelante, no obstante la generalidad de las mismas escapan a dicho
mbito, si se considera que muchas huelgas buscan una mejora en las condiciones de trabajo vigente y, por
tanto, no se originan en un incumplimiento del empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de equivalente laboral de la legtima defensa, ya que si una
persona es agredida, al igual que en materia penal, tiene derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto
grado de violencia que no es ilcita708. Al igual que el caso anterior, no pareciera la tesis ms adecuada, ya
que no logra explicar en su integridad un derecho laboral tan especial como la huelga. En fin, pareciera que
los conceptos tradicionales del derecho privado y pblico son absolutamente insuficientes para explicar la
naturaleza de la huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideracin a los fines amplios perseguidos por las huelgas, muchas
veces ms all del mbito de la relacin laboral, ha postulado que la huelga es un derecho potestativo de los
trabajadores, los cuales, por medio de su ejercicio, pueden presionar al empleador respecto de una
determinada pretensin709.
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la de un derecho absoluto de la persona o
derecho pblico subjetivo de la libertad710 o derecho de la personalidad711, considerando la paulatina
ampliacin de sus fines, que trascienden la mera relacin laboral, llegndose en algunos sistemas a la plena
licitud de las huelgas polticas y de solidaridad.
Para nosotros, la huelga es claramente un derecho fundamental, un derecho humano esencial de la
persona humana por el solo hecho de serlo, a fin de resguardar su dignidad humana.
En principio, el derecho de huelga sera un derecho econmico, social y cultural, de los contemplados en
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, denominados de segunda generacin.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su estructura el derecho de huelga se asimila ms a los
derechos civiles y polticos, denominados de primera generacin, ya que es de cumplimiento inmediato y no
requiere de obligaciones positivas por parte del Estado. Por lo anterior, algunos autores estiman que el
derecho de huelga como parte integrante de la libertad sindical pertenece a una categora especial de derechos
civiles y polticos712.
Complementando lo expuesto, debemos sealar que el derecho de huelga es fundamental e inherente a la
persona humana, ya que busca satisfacer una de las tantas necesidades bsicas de la persona, especficamente
la de proteccin713. Histricamente numerosas huelgas han servido a nobles fines como la reduccin de
jornada laboral, la protesta en contra de las guerras, el reconocimiento del sufragio universal, de los derechos
y libertades, la proteccin de la seguridad de los trabajadores, etc.
En conclusin, opinamos que el derecho de huelga es un derecho humano esencial, destinado a satisfacer
una de las necesidades bsicas de las personas como es la de proteccin. Se trata, en definitiva, de una
categora especial de los denominados derechos civiles y polticos, sin perjuicio de su clara interrelacin e
interdependencia con diversos derechos econmicos, sociales y culturales. El derecho de huelga concede a la

136

libertad de asociacin, en materia laboral, la efectividad necesaria para que los trabajadores puedan,
finalmente, negociar de igual a igual con sus empleadores y tutelar de esta forma diversos aspectos de su
personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un comienzo individual como un comienzo colectivo, al
igual que su terminacin714. Por ello la doctrina italiana ha postulado que aunque la titularidad de la huelga
es individual de cada trabajador, necesariamente su ejercicio debe ser colectivo715.
En nuestro pas, la titularidad del derecho de huelga contemplado en el CT es individual, sin perjuicio de
que su ejercicio necesariamente deba ser colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres de adherir o no a la ejecucin de la misma. No
obstante, para que la huelga se ejecute conforme a la ley y sea lcita, deben abstenerse de trabajar a lo menos
la mitad de los trabajadores involucrados en la negociacin (art. 374 CT).

12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA

Para un adecuado anlisis de las situaciones en las que procede la utilizacin de la huelga en nuestro
sistema, nos centraremos en el estudio de dos materias, a saber, 1) la tipologa de la huelga y 2) las situaciones
en que procede este mecanismo autotutelar.
12.4.1. Tipologa de la huelga
Como manifestamos al definir el derecho de huelga, existen dos nociones: una tradicional y una ms
moderna.
La concepcin tradicional define la huelga como una abstencin colectiva de trabajo, donde la cesacin
de las labores es total, de carcter indefinido hasta que el conflicto no sea resuelto, sin que sean admisibles
suspensiones en su ejecucin.
Por el contrario, una nocin ms actual y cercana a los hechos, define la huelga en forma amplia, como
toda perturbacin del proceso productivo, sea total o parcial, temporal o indefinida. Para los seguidores de la
primera nocin estas formas de huelgas son huelgas atpicas o anmalas, y no debieran contar con la tutela
del ordenamiento jurdico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilizacin masiva de este tipo de huelgas atpicas o
anmalas, bsicamente por dos razones716. La primera consiste en la intencin de los trabajadores de
maximizar el efecto de la huelga y minimizar sus costos. La segunda dice relacin con las transformaciones
del mundo y de la organizacin de trabajo, en palabras de scar Ermida Uriarte la posmodernizacin y
flexibilizacin empresarial tiene su correlato en la posmodernizacin y flexibilizacin de las medidas de
autotutela717.
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la flexibilidad y la fragmentacin productiva, han
implicado que pocos trabajadores pueden mantener la produccin aunque haya una huelga mayoritaria y, por
otro lado, pocos huelguistas ubicados estratgicamente pueden alterar o detener la produccin, sin que sea
necesario el carcter masivo, movilizador, popular y democrtico de la huelga tradicional718.
La legislacin relativa a la huelga en nuestro ordenamiento se basa en la nocin tradicional de huelga, en
cuanto abstencin colectiva de trabajo. Por ello, la huelga ilegal en nuestro sistema es funcional a dicha
definicin, sin que pudiera ampliarse al caso de determinadas huelgas atpicas o anmalas ya que la
legislacin no considera este tipo de fenmenos ms amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que escapan a la definicin tradicional
de huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro derecho positivo tampoco pueden ser consideradas
huelgas ilcitas, con la posibilidad de despido por parte del empleador ni de sanciones penales. La eventual
aplicacin de una sancin a estas manifestaciones, deber estudiarse caso a caso, y slo en casos calificados y
muy excepcionales podr proceder la posibilidad de despido de los trabajadores involucrados.
Adems, constituira una gran injusticia que cualquier manifestacin de presin por parte de los
trabajadores, ajena a la definicin tradicional de huelga, fuese sancionable como huelga ilcita, si
consideramos todas las posibilidades de presin y fuerza que detenta el empleador719.
Este ha sido tambin el criterio de nuestros tribunales, en un interesante caso720 en que se solicit la
disolucin de un sindicato por incumplimiento grave de las disposiciones legales o reglamentarias debido a
un paro acordado y realizado en contravencin a la legislacin laboral. La Corte Suprema confirm el criterio
de la Corte de Apelaciones de Concepcin, en orden a desestimar la solicitud de disolucin por considerar que
la paralizacin ilegal efectuada no era grave ya que dur slo un da, su fin fue exclusivamente gremial con
implicancias econmicas y adems se procur perjudicar lo menos posible a la empresa.

137

12.4.2. Situaciones en que procede

Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurdico estudiaremos tres
eventualidades: la huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti contractus, excepcin del
contrato no cumplido o excepcin de inejecucin; la huelga en la negociacin colectiva reglada, y la huelga
en el sector pblico.
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti contractus o excepcin del contrato
no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es aplicable uno de los viejos principios
del derecho de los contratos, consistente en la exceptio non adimpleti contractus o excepcin del contrato no
cumplido721.
Se trata de la versin laboral y colectiva de la excepcin de contrato no cumplido, en cuanto derecho de
cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el cumplimiento de su obligacin mientras la
contraparte no cumpla con la suya722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remuneracin, tanto porque la huelga
se debe a un incumplimiento jurdico del mismo como por la aplicacin del referido principio723.
En el derecho alemn, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo el trabajador puede
interrumpir su actividad y le asiste un derecho de retencin724. Lo anterior es aplicable tambin en caso de
que el empresario no cumpla otras obligaciones derivadas de la relacin laboral, salvo que se trate de
problemas secundarios725.
En nuestro Cdigo Civil, la excepcin del contrato no cumplido se fundamenta en lo dispuesto en su
artculo 1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos. En virtud de esta norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de
esta excepcin en las demandas de indemnizacin de perjuicios, as como tambin cuando se demanda el
cumplimiento in natura. Adems, se ha permitido que el demandado enerve la accin de resolucin de
contrato, por medio de esta excepcin726.
En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato individual como colectivo, los
trabajadores pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha situacin.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es plenamente aplicable al tenor de
las reglas civiles. Recordemos, adems, que en el mismo sentido el empleador puede rebajar de las
remuneraciones los atrasos o faltas injustificadas del trabajador, por lo que no pareciera ecunime que ante un
incumplimiento del empleador los trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente la principal de
sus obligaciones, esto es, realizar su actividad laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus obligaciones laborales individuales o colectivas, la
huelga no ser ilegal y, por ende, no se podr poner trmino a los contratos de trabajo de los huelguistas por
incumplimiento del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepcin no debe tratarse de un
incumplimiento insignificante o parcial de poca monta, ya que se estara vulnerando la buena fe contractual.
Como seala Jorge Lpez, en estos casos estamos ante una excepcin de cumplimiento no ritual o exceptio
non rite adimpleti contractus, que debe ser rechazada por constituir un atentado a la buena fe objetiva727.
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla expresamente la posibilidad de recurrir a
la huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los prximos acpites.
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico
Tanto al estudiar anteriormente la negociacin colectiva en el sector pblico, como al referirnos ms
adelante a la huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran cantidad de huelgas ilegales que se
producen en el sector pblico chileno y que, en lo hechos, han permitido el surgimiento de todo un derecho
colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislacin penal existente que ignora la posibilidad de conflictos en este sector se muestra
absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenmeno.

138

No obstante su ilegalidad, el poder sindical emergente en el sector pblico, la recurrencia de las

huelgas y el hecho de que sus protagonistas y a veces la opinin pblica las consideran legtimas, justifica que
incluyamos estas movilizaciones dentro de las posibilidades de ejercicio de este mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales se dan con ms frecuencia de
lo pensado. De hecho, segn investigaciones realizadas entre 1979 y 1995, se percibe una tendencia al
aumento de las huelgas ilegales en el sector privado y de empresas del Estado entre 1987 y 1995, donde existe
una clara tendencia a la ilegalidad728. Las huelgas que afectan a ms de un empleador, en el sector privado,
salvo dos casos, han sido todas ilegales en el perodo que va de 1987 a 1995729. En 1995, por ejemplo, en las
empresas del Estado el nmero de huelgas ilegales triplic el de las legales730. Estos resultados reflejan el
importante grado de incumplimiento que tiene nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de huelga en
el sector privado.

12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de huelga en la negociacin colectiva
reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y requisitos antes de que
los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la huelga.
Como el procedimiento establece la obligacin de negociar y de contratar, slo en caso de que no haya
acuerdo los trabajadores podrn verse en la necesidad de ocupar este medio de presin.
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT, para declarar la huelga en la negociacin
colectiva reglada, es la oportunidad. En efecto, si existe contrato, convenio o fallo anterior el da de la
votacin debe ser uno de los cinco ltimos das de vigencia del respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deber votarse dentro de los cinco ltimos das de un total de
45 o de 60 das contados desde la presentacin del proyecto, segn si la negociacin abarca a una o ms
empresas, respectivamente (art. 370 b) del CT).
El legislador considera que los tiempos transcurridos han sido ms que suficientes como para llegar a un
acuerdo. A esta altura del procedimiento, subsistiendo el desacuerdo, los trabajadores debern optar entre la
ltima oferta del empleador o la declaracin de huelga.
Si la votacin no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajadores, stos tendrn un plazo de cinco
das para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto) Desde cundo se cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara,
pero obviamente deber contabilizarse desde que cese el impedimento.
En la votacin participarn slo los trabajadores comprendidos en la presentacin del proyecto de
contrato colectivo.
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo menos, con cinco das de anticipacin (370
inc. segundo).
Otro de los requisitos generales de la huelga es que no debe tratarse de una caso sujeto a arbitraje
obligatorio (art. 19 N 16 inc. final de la CPR y arts. 370 a) y 384 CT), ni las partes deben haber acordado un
arbitraje voluntario (art. 370 c) CT).
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las siguientes etapas para la huelga regulada en
el CT: a) Convocatoria, b) Aprobacin y c) Ejecucin.
12.5.1. Convocatoria
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo menos, con cinco das de anticipacin, con
el objeto de que los trabajadores se pronuncien respecto de la huelga o por la ltima oferta del empleador (370
inc. segundo CT).
El empleador deber informar a todos los trabajadores interesados su ltima oferta y acompaar una
copia de la misma a la IT, con una anticipacin de a lo menos dos das al lapso consistente en los ltimos
cinco das de vigencia del instrumento o del plazo de 45 60 das (art. 370 b) CT), segn el caso (art. 372 inc.
tercero).
La ley precisa que la ltima oferta u oferta vigente del empleador, ser la ltima que conste por escrito
de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la IT respectiva
(art. 370 inc. final CT).
Para estos efectos, el empleador entregar un ejemplar a cada trabajador o exhibir dicha proposicin en
lugares visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes a esta informacin sern de cargo del

139

empleador. Adems, no ser necesario enviar un ejemplar de la ltima oferta del empleador a la IT, si sta
fuere coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato colectivo (art. 372 incs. tercero y cuarto CT).
La ltima oferta del empleador deber reunir los requisitos que para la respuesta al proyecto de contrato
contempla el art. 329 del CT, y no podr estar sujeta a condicin o modalidad alguna731, ni conformada por
dos o ms proyectos o proposiciones alternativas o excluyentes732.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votacin no se efectuare en la oportunidad en que
corresponda, el legislador entiende que los trabajadores aceptan tcitamente la ltima proposicin del
empleador. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de los trabajadores de ocupar el mecanismo del contrato
colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), dentro del plazo de cinco das contados desde el ltimo da en
que debi procederse a la votacin (art. 370 inc. tercero CT).
Coma ya expresamos, cuando la votacin no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas a los
trabajadores stos tendrn un plazo de cinco das para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de votacin de la huelga se lleve a efecto en
ms de un da, dejando claramente establecido que ser considerado como da de la votacin el ltimo
utilizado al efecto, en el cual debe efectuarse el escrutinio nico de los votos emitidos. Esta situacin se ha
producido cuando los trabajadores no cuentan con facilidades para expresar su voluntad, entre otras razones
por la ubicacin del lugar de las faenas, distribucin de la jornada de trabajo, sistema de turnos u otros
similares. En estos casos, la DT ha aplicado por analoga el art. 246 del CT733 que la faculta para proceder en
este sentido en las elecciones de directorio y votaciones de censura734.
12.5.2. Aprobacin
Los trabajadores deben votar por si aceptan la ltima oferta del empleador o por si declaran la huelga
(art. 370 CT).
La votacin deber efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un ministro de fe. Tendrn
derecho a participar en la votacin todos los trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la
negociacin (art. 372 incs. primero y segundo del CT).
Los votos sern impresos y debern emitirse con la expresin ltima oferta del empleador, o con la
expresin huelga, segn sea la decisin de cada trabajador. El da que corresponda proceder a la votacin a
que se refiere este artculo no podr realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada en la votacin (art.
372 incs. quinto y final del CT).
La huelga deber ser acordada por la mayora absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa
involucrados en la negociacin. La DT ha precisado que no se consideran para determinar el qurum de
aprobacin de la huelga aquellos trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo uso de su feriado
legal o estar con licencia mdica735.
Si no obtuvieren dicho qurum se entender que los trabajadores aceptan la ltima oferta del empleador
(art. 373 CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de recurrir al contrato colectivo forzoso dispuesto en
el inciso segundo del artculo 369, derecho que deber ejercerse dentro del plazo de tres das contados desde
el da en que se efectu la votacin (art. 373 inc. segundo).
Cuando la negociacin abarque a ms de una empresa, los trabajadores de cada empresa involucrados en
la negociacin debern pronunciarse por aceptar la ltima oferta del empleador que les fuere aplicable o
declarar la huelga, la que de aprobarse y hacerse efectiva slo afectar a los trabajadores involucrados en la
negociacin en dicha empresa (art. 371 CT).
12.5.3. Ejecucin
Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si ms de la mitad de los
trabajadores de sta, involucrados en la negociacin, continuaren laborando en ella (art. 374 inc. tercero). Por
lo tanto, para que la huelga se entienda ejecutada basta con que cesen en sus labores la mitad de los
trabajadores involucrados en la negociacin.
El criterio adoptado por el legislador es el clsico en cuanto a la nocin de huelga, como abstencin
colectiva de trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha precisado que puede proceder la
suspensin de la misma en las empresas o establecimientos cuyos trabajadores no tienen derecho a feriado,
por la naturaleza de las actividades que desarrollan, ya que dejan de funcionar durante ciertos perodos del

140

ao. Esta excepcin del feriado procede slo si dicha interrupcin no es inferior al feriado legal que
corresponda y los trabajadores perciben, adems, durante este lapso, la remuneracin estatuida en el contrato
de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En estos casos, la suspensin de la huelga se producir
cuando hecha efectiva sta, sobreviene el perodo de suspensin de actividades mencionado en el art. 74736.
Fundando esta doctrina, la DT seala que la huelga y el feriado son dos derechos distintos, claramente
diferenciados por el legislador, por lo que no resulta jurdicamente procedente superponerlos si la huelga se
encuentra en ejecucin cuando procede el perodo de suspensin y los trabajadores hacen uso de su feriado.
La huelga se entender reiniciada el primer da hbil que corresponda laborar tras el trmino de la suspensin
de actividades.
La huelga deber ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer da siguiente a la fecha de su
aprobacin. Adems este plazo podr prorrogarse, por acuerdo entre las partes, por otros diez das (art. 374
inc. primero CT). Puede esta prrroga ser menor? Al tenor del principio de libertad sindical, de rango
constitucional en nuestro ordenamiento, la respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, adems, para estos efectos, que puede darse el caso de que el proceso negociador se
encuentre suspendido, como ha manifestado la DT, en el sentido de que el procedimiento negociador debe
entenderse suspendido durante el perodo de feriado colectivo, nicamente en el caso de que ste coincida con
el da en que ellos deben hacer efectiva la huelga737. Por su parte, los tribunales han reconocido la
suspensin de la negociacin colectiva y, por ende, del inicio de la huelga si procede el feriado legal en el da
respectivo738.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el qurum necesario
para hacer efectiva la huelga se calcular sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociacin
y cuyos turnos se inicien al tercer da siguiente al de la aprobacin de la huelga (art. 374 inc. final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entender que los trabajadores de la
empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado tcitamente la ltima oferta del empleador. No
obstante, los trabajadores podrn recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art. 369), facultad esta
ltima que deber ejercerse dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha en que debi hacerse
efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores no pueden reincorporarse
salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y ss. CT). Si el empleador ofrece condiciones
especiales en forma individual incurre en una prctica desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o
violencia para entorpecer el proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y despus de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar violencia alguna, caso en el
cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en una prctica desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino slo finalizar por alguna de las alternativas que
establece el CT.
Si dentro de una negociacin reglada se ejecuta una huelga que no rene algunos de los rigurosos
requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podra incurrir en una causal de disolucin por incumplimiento
grave de las disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podran ser sancionados con las figuras
penales de la ley N 12.927, de Seguridad del Estado.
Adems, el empleador podra poner fin a los contratos individuales de trabajo por tres de las causales de
caducidad del art. 160 del CT (Ns. 7, 3 y 4 letra b).
Excepcin a lo anterior son las huelgas basadas en la excepcin del contrato no cumplido, a lo cual nos
referimos anteriormente, y las huelgas anmalas o atpicas, cuya dinmica es ajena a la nocin tradicional de
huelga, y cuya eventual sancin deber estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, adems, que el principio de libertad sindical tiene rango constitucional, lo cual
se encuentra reforzado por el art. 5 de la CPR y por diversos tratados sobre derechos humanos ratificados por
nuestro pas.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical implica una posibilidad
razonable de accionar de los trabajadores, un equilibrio mnimo de poderes con los empleadores, lo que
implica la posibilidad de recurrir a la huelga y de que sus lmites sean razonables. En el mismo sentido, el
CLS ha sealado que las condiciones requeridas por la legislacin para que la huelga se considere un acto
lcito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitacin importante a
las posibilidades de accin de las organizaciones sindicales739.

141

Por otro lado el qurum exigido para aprobar la huelga podra entorpecer en ciertos casos su realizacin.
A este respecto, el CLS ha sealado que la mayora absoluta de trabajadores vinculados en una declaracin de
huelga puede resultar difcil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran
nmero de afiliados. Esta disposicin puede entraar, pues, un riesgo de limitacin importante al derecho de
huelga740.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Cdigo transgreden la libertad sindical, asunto
an pendiente en nuestra sociedad y que, ms temprano que tarde, deber ser asumido o por el legislador o
por los tribunales.
Por ltimo, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT741. En este precepto, se establece la posibilidad
de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo competente la interposicin de sus buenos
oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas (inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de acordada la huelga, y
siempre y cuando que no se haya recurrido a mediacin o arbitraje voluntario por las partes.
Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podr citar a las partes, en forma conjunta o separada,
cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de
acuerdo para la suscripcin del contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco das hbiles desde que fuere solicitada su intervencin, sin que las partes hubieren
llegado a un acuerdo, el IT dar por terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del da
siguiente hbil. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrn acordar que el IT contine desarrollando su
gestin por un lapso de hasta cinco das, prorrogndose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse
efectiva (art. 374 bis inc. tercero).
De las audiencias que se realicen ante el IT deber levantarse acta firmada por los comparecientes y el
funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco ms activo de la IT en la resolucin de los conflictos. Es
importante sealar que antiguamente, en el Cdigo de 1931, el papel mediador de las Juntas de Conciliacin
fue realmente importante. Esta tradicin se perdi con la dictacin del Plan Laboral.
Adems, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colectivas de alta complejidad las partes
han solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar a un entendimiento, prctica que ha sido
recogida por el legislador en la ley N 19.759, flexibilizando las ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.

12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a) Suspensin de los contratos
individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos temporales, c) Posibilidad de contratacin de
esquiroles o reemplazantes y d) Facultad de recurrir al cierre patronal.
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entender suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del
empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores
no estarn obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y
regalas derivadas de dicho contrato (art. 377 inc. primero CT).
Adems, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrn efectuar voluntariamente las cotizaciones
previsionales o de seguridad social en los organismos respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensin no afecta la antigedad del trabajador para efectos laborales, tales como gratificaciones,
feriado742, indemnizacin por aos de servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensin de la obligacin de pagar las remuneraciones durante la huelga se
circunscribe exclusivamente a aquellos beneficios o estipendios que, por la no prestacin de trabajo efectivo
en el marco legal de suspensin del contrato, no nacen y, por lo mismo, no se devengan ni son exigibles en
relacin a los das de huelga, precisamente porque respecto de ellos no se genera el ttulo necesario, cual es la
ejecucin del servicio durante el perodo laboral respectivo. Por ello no resultan afectadas por la suspensin
temporal del contrato de trabajo aquellas remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad haba quedado
determinada en el contrato con anterioridad a la huelga, como los beneficios laborales peridicos o
espordicos, cuya exigibilidad est ligada a un evento, tiempo o fecha, y que no estn directa y materialmente
vinculados a la prestacin de servicios determinados, sino que se perfeccionan por la sola llegada del evento,
tiempo o fecha, siempre que los trabajadores se mantengan como tales en virtud del contrato de trabajo que
contempla dichos beneficios. Como estos ltimos requisitos son cumplidos por los trabajadores durante el

142

perodo de huelga, la suspensin contractual slo va a afectar temporalmente la exigibilidad de los sealados
beneficios. Tal es el caso del pago de los aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el bono de
vacaciones, de nacimiento, de matrimonio y de fallecimiento de familiar743.
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal, ste se entender suspendido hasta el fin de la
huelga744. De trabajarse horas extras o adicionales a fin de recuperar el tiempo perdido durante el desarrollo
de la huelga, stas debern pagarse con el recargo legal contemplado para las horas extraordinarias745.
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga cumpliendo los requisitos legales no implica un
incumplimiento contractual, en aplicacin del principio qui iure suo utitur, neminem laedit, ya que la
ejecucin de la huelga en cuanto derecho subjetivo no puede importar responsabilidad en el mbito
contractual laboral746.
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales
Durante la huelga los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello
signifique el trmino del contrato de trabajo con el empleador (art. 377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los trabajadores deban realizar trabajos espordicos a
fin de satisfacer sus necesidades bsicas.
Una organizacin sindical bsicamente centrada en la empresa y la escasa organizacin del mundo
laboral alejan a nuestro pas de otras experiencias comparadas, donde los sindicatos a nivel nacional pueden
subsidiar a los trabajadores en huelga con recursos propios.
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes
La posibilidad de contratar personal reemplazante o esquiroles con la finalidad de limitar los efectos de
la huelga es una de las facultades ms polmicas de las contempladas por nuestra legislacin.
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi unnime opta por prohibir la contratacin de
esquiroles ya que dicha facultad puede desarticular la huelga como medio de presin.
Para el CLS la contratacin de trabajadores para romper una huelga en un sector, al que no cabra
considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del trmino, constituye una grave violacin de la
libertad sindical747.
Para dicho Comit es posible la sustitucin de huelguistas slo en dos casos748, cuando se produce una
huelga en un servicio esencial en el cual la legislacin prohbe dicho mecanismo de autotutela, o ante una
situacin de crisis nacional aguda.
En los hechos, la contratacin de personal reemplazante ser posible slo en la medida de que se trate de
personal de baja calificacin, porque a mayor especializacin es ms difcil procurar reemplazantes
competentes. Por lo tanto, la contratacin de esquiroles afecta a los trabajadores de ms baja calificacin, a
los ms dbiles.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de la libertad sindical en cuanto instrumento vital
para la defensa de los trabajadores. Por medio de la huelga y, en la gran mayora de los casos, por la mera
posibilidad de recurrir a la misma sin llegar a decretarla efectivamente, los trabajadores logran contrapesar el
poder del empleador en las relaciones laborales. La posibilidad de contratacin de reemplazantes cumple un
efecto disuasivo, psicolgico negativo, en los trabajadores.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la facultad de organizar, dirigir y administrar la
empresa lo habilitan para contratar reemplazantes. Incluso se sostiene que la eventual derogacin de esta
facultad sera inconstitucional por atentar contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentacin anterior. Aunque el derecho de propiedad es una garanta constitucional
su alcance debe armonizarse con otras garantas, tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el
derecho de asociacin, etc. En este contexto, por mucho que un empleador sea dueo de su empresa si dentro
de la misma ocupa en forma permanente o espordica a trabajadores, o sea a otras personas, debe adoptar las
medidas de seguridad y de medio ambiente de trabajo necesarias para resguardar la vida y salud de sus
operarios. En el mismo sentido, si estos trabajadores desean asociarse y constituir un sindicato en dicha
empresa, el empleador no puede negarse basado en su derecho de propiedad. Del mismo modo, con su
empresa el empleador no puede daar los derechos de terceros, por mucho que sea dueo de la misma.
Estas reflexiones bsicas las hacemos ya que es necesario concordar en que, no obstante la gran
importancia del derecho de propiedad, ste no es un derecho absoluto y debe aplicarse en forma armnica con
las dems garantas constitucionales, incluida la libertad sindical. En derecho comparado no conocemos

143

hiptesis alguna que postule como inconstitucional la prohibicin de contratar reemplazantes en la huelga, por
una eventual vulneracin del derecho de propiedad.
La propia legislacin reconoce los lmites del derecho de propiedad del empleador, cuando peligran
bienes jurdicos de mayor valor. En efecto, el art. 28 del decreto con fuerza de ley N 2, de 1967, permite a la
DT decretar la suspensin inmediata de las labores cuando constituyan un peligro inminente para la salud o
vida de los trabajadores749.
Adems, las relaciones laborales deben considerarse desde la perspectiva especial que las caracteriza.
Entre empleador y trabajador hay una relacin de poder, donde el primero puede imponer sus trminos en la
relacin de trabajo. Este poder es reconocido por nuestra legislacin laboral, por ejemplo en la facultad de
organizar, dirigir y administrar la empresa que se le confiere al empleador (art. 306 CT), de dictar el
Reglamento Interno de la misma (art. 153 CT), de exceder la jornada de trabajo convenida cuando sobrevenga
fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de extender la jornada de los dependientes de comercio (art. 24 CT),
y de alterar la naturaleza de los servicios, el sitio o recinto donde se prestan las labores y de modificar la
distribucin de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos (art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato, una disposicin legal que permite a una de las
partes alterar la naturaleza de los servicios pareciera que atenta claramente en contra del derecho de
propiedad del trabajador750. Sin embargo, esto no es as, dadas las particularidades de la relacin de trabajo
que legitiman el poder empresarial dentro de la organizacin empresaria y, especialmente, la facultad del jus
variandi contemplada en nuestro Cdigo (art. 12).
En la misma lgica, el nico medio de poder reconocido a los trabajadores por la legislacin es la
huelga, que les permite equilibrar su posicin negociadora a fin de poder contratar de igual a igual con el
empleador. Si la supresin de la contratacin de esquiroles es una medida inconstitucional por violentar el
derecho de propiedad, tambin debiera postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestin que el CT
reconoce al empleador y que le permiten alterar la ley del contrato en perjuicio del trabajador.
En nuestra legislacin, el CT aborda en forma conjunta la contratacin de esquiroles con el reintegro de
los huelguistas.
El art. 381 inc. primero751 prohbe el reemplazo de los huelguistas, salvo que la ltima oferta formulada
por el empleador, en la forma y con la anticipacin indicada en la ley (la sealada en el inc. tercero del art.
372), contemple a lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente,
reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto
Nacional de Estadsticas o el que haga sus veces, habido en el perodo comprendido entre la fecha del ltimo
reajuste y la fecha de trmino de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para el
perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento752 por cada
trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagar por partes
iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta haya
finalizado.
Cumplidos estos requisitos, el empleador podr contratar a los trabajadores que considere necesarios
para el desempeo de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer da de haberse hecho
sta efectiva (art. 381 inc. segundo). Como este nuevo inciso habla de contratar, debe concluirse que el
empleador no podra suplir las funciones de los huelguistas con otros trabajadores de la empresa? La
respuesta es negativa, ya que el reemplazo de trabajadores en huelga opera en base a la contratacin de nuevas
personas, sin considerar la eventual reasignacin de funciones dentro de la misma, facultad del empleador
que se mantiene sin perjuicio de la huelga, en base a la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa.
De hecho, acciones tradicionales de autotutela como los piquetes y el boicot han tratado de impedir la
continuacin de las labores que intenta el empleador en conjunto con los trabajadores que no se unieron a la
huelga.
En caso de que el empleador no cumpla los requisitos sealados en la letras a) y b) y en la oportunidad
all indicada, podr contratar trabajadores reemplazantes desde el dcimo quinto da de ejecutada la huelga,
siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artculo (art. 381 inc.
cuarto).
Despus de un largo debate se opt por esta peculiar frmula de transaccin que encarece la contratacin
de esquiroles, pero no la elimina. Con las reformas se mantiene vigente la posibilidad de reemplazo e,
inclusive, en una de sus alternativas se mantuvo idntica.

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En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inc. primero del
art. 381 se entender materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mnima anual,
segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los ltimos
doce meses (art. 381 inc. sexto). Este ltimo precepto pareciera altamente inconveniente ya que el empleador
podra ofrecer prcticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios remuneracionales y con el reajuste
exigido por la ley, permitindole contratar esquiroles desde el primer da de huelga. Adems, debe en este
caso ofrecer el bono de reemplazo? El legislador, probablemente por olvido no lo contempl, as que en estos
casos la posibilidad de reemplazo se mantuvo intacta.
Asimismo, si la ltima oferta rene los requisitos anteriores (letras a, b y c del inc. primero) pero no es
oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe sobre su
ltima oferta (art. 372 CT), igualmente el empleador podr contratar a los trabajadores que considere
necesarios para el desempeo de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del
dcimo quinto da de hecha sta efectiva (art. 381 inc. quinto).
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el empleador podr formular ms de una oferta, con tal
que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en l se seala, segn sea el caso, y
contemplar, adems, el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artculo (art. 381 inc.
sptimo).
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga los trabajadores podrn reincorporarse a sus
funciones, ya que la contratacin de trabajadores reemplazantes no implica el cese de sus contratos de trabajo,
que se encontraban suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la misma lnea, el Cdigo regula la
contratacin de esquiroles y el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto, relacionando los respectivos
plazos, segn el caso (art. 381).
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad de que el empleador recurra al
cierre patronal o lock-out.

ESTA MATERIA LA TRATAREMOS EN EL PRRAFO 12.8.

12.7. TERMINACIN
Ejecutada la huelga su duracin puede prolongarse indefinidamente si el conflicto no se soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy excepcionales, la conflictividad es baja
en el sector privado y la duracin de las huelgas es corta. Lo normal es que continen las negociaciones y que
la huelga termine con un acuerdo entre las partes. Adems, muchas veces en el respectivo instrumento el
empleador se compromete al pago de los das en huelga.
Bsicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por voluntad individual. Adems,
puede finalizar por reanudacin de faenas, materia que estudiaremos en el acpite destinado a las huelgas en
servicios esenciales.
12.7.1. Por voluntad colectiva
La huelga puede terminar por una votacin especialmente convocada al efecto o por la utilizacin del
contrato colectivo forzoso.
En el ltimo caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs. segundo y ss. del CT, a la cual ya
hemos hecho referencia anteriormente. Este derecho de la comisin negociadora es utilizable durante toda la
ejecucin de la huelga, as como tambin antes de la misma. En el mismo sentido se ha manifestado la
jurisprudencia administrativa753.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT754), una vez declarada la huelga o durante su transcurso, la
comisin negociadora podr convocar a otra votacin, a fin de pronunciarse sobre la posibilidad de someter el
asunto a mediacin o arbitraje, o pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador.
Este nuevo ofrecimiento deber formularse por escrito, darse a conocer a los trabajadores antes de la
votacin y si fuere rechazado por stos no tendr valor alguno (art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisin negociadora podr convocar a otra votacin para pronunciarse sobre la ltima
oferta del empleador.

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Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores debern ser acordadas por la mayora absoluta de
los involucrados en la negociacin (art. 378 inc. segundo755). Participan en la votacin, todos los suscriptores
del proyecto de contrato colectivo, hayan o no ejecutado la huelga.
La votacin se realiza con las mismas formalidades de la declaracin de huelga (arts. 370 y 372), pero
no ser obligatoria la presencia de un ministro fe si el nmero de trabajadores involucrados fuere inferior a
doscientos cincuenta.
El rechazo de la ltima oferta la deja subsistente. Por el contrario, el rechazo de la nueva oferta implica
la invalidez de la misma.
Aprobada la opcin de someter el conflicto a compromiso la huelga cesar slo si el empleador acepta el
arbitraje. Constituido el compromiso, cesar la huelga y los trabajadores debern reintegrarse a sus labores en
las mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo. En el caso que
se haya aprobado la mediacin, la huelga finalizar cuando se llegue a un acuerdo producto de dicha gestin.
Aceptada la nueva proposicin o la ltima oferta, estaremos ante un nuevo contrato colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 370, 373 y 374, la ltima oferta del empleador se entender
subsistente, mientras ste no la retire con las mismas formalidades establecidas en el inciso final del artculo
370, esto es, que conste por escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se
encuentre en poder de la IT respectiva.
El retiro de la ltima oferta slo puede realizarse para presentar una nueva oferta o dejar subsistente la
anterior o la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro procedimiento reglado opera en base a una
oferta del empleador que debe estar vigente, o sea el empleador no podra retirar su ltima oferta y no dejar
otra vigente, ya que los mecanismos del reintegro seran inaplicables toda vez que, como veremos a
continuacin, los trabajadores se reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de la ltima oferta del
empleador.
12.7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deber permanecer afecto a la
negociacin durante todo el proceso, sin perjuicio de las normas sobre reintegro que contempla el CT (art.
328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y acepta la ltima oferta del
empleador. Al respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus
labores de conformidad a lo dispuesto en este artculo, lo harn, al menos, en las condiciones contenidas en la
ltima oferta del empleador (art. 381 inc. octavo).
Si se reintegran ms de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociacin cumpliendo los
requisitos legales, la huelga llegar a su trmino al final del mismo da en que tal situacin se produzca. En
dicho caso, los restantes trabajadores debern reintegrarse dentro de los dos das siguientes del trmino de la
huelga, en las condiciones contenidas en la ltima oferta del empleador (art. 383 inc. segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociacin, la
huelga contina en ejecucin.
En esta situacin, por el detallado reglamentarismo de nuestra legislacin, nos encontramos ante un
vaco legal ya que el art. 381 inc. octavo dispone que si los trabajadores optasen por reintegrarse
individualmente a sus labores, de conformidad a lo dispuesto en el Cdigo, lo harn, al menos, en las
condiciones contenidas en la ltima oferta del empleador. Pero qu ocurre si posteriormente a estos
reintegros parciales se llega a un acuerdo colectivo con los huelguistas? Para aquellos trabajadores que se
reintegraron rigen las condiciones de la ltima oferta del empleador o las del nuevo contrato colectivo?
Pareciera que las de la ltima oferta del empleador, lo cual no deja de presentar diversas dificultades. Desde
ya cabe precisar que les sern aplicables slo las clusulas normativas de la ltima oferta del empleador y no
las obligacionales. Por otra parte, puede que el contrato colectivo alcanzado con los huelguistas contemple
diversos beneficios que no seran aplicables a estos trabajadores, salvo por aplicacin del efecto extensivo del
art. 346 del CT. Opinamos, en el caso en anlisis, que el nuevo contrato colectivo debiera regir tambin para
los trabajadores que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los trabajadores podrn optar por reintegrarse
individualmente a sus labores, a partir del trigsimo da de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc.
cuarto CT).
Si la ltima oferta es oportuna y rene los requisitos estatuidos por la ley, los trabajadores podrn optar
por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del dcimo quinto da de haberse hecho efectiva la
huelga (art. 381 inc. tercero). Dichos requisitos consisten en contemplar a lo menos:
146

a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente,
reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto
Nacional de Estadsticas o el que haga sus veces, habido en el perodo comprendido entre la fecha del ltimo
reajuste y la fecha de trmino de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para el
perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada
trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagar por partes
iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta haya
finalizado.
Si la ltima oferta con los requisitos anteriores no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al
plazo establecido para que el empleador informe sobre su ltima oferta (art. 372 CT), los trabajadores podrn
optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del dcimo quinto da de materializada tal oferta,
o del trigsimo da de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero (art. 381 inc.
quinto).
Adems, nuestro CT dispone diversas reglas complementarias del reintegro. En el caso de no existir
instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso primero se entender materializada si el
empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mnima anual, segn la variacin del ndice de Precios al
Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los ltimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Al referirnos
a la contratacin de esquiroles criticamos esta norma.
Para los efectos del reintegro, el empleador podr formular ms de una oferta, con tal que al menos una
de las proposiciones cumpla con los requisitos que en l se seala, segn sea el caso, siempre y cuando
ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artculo (art. 381 inc. sptimo).
Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos sealados en el artculo 381,
sobre contratacin de esquiroles y reintegro, no podr retirar las ofertas a que en l se hace referencia (art. 381
inc. noveno).
El empleador podr oponerse a que los trabajadores se reincorporen en los trminos a que se refiere el
Cdigo, siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos stos, no pudiendo discriminar entre ellos (art.
383 inc. primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los trabajadores permanezcan involucrados a la
negociacin colectiva, quedar prohibido al empleador ofrecerles individualmente su reintegro en cualquier
condicin, salvo en las circunstancias sealadas en el artculo 381 (art. 382).
La extensa normativa sobre reintegro es uno de los ejemplos de lo detallista que es nuestra legislacin
sindical, especialmente ante un fenmeno tan espontneo como la huelga.

12.8. EL CIERRE PATRONAL

Una vez ejecutada la huelga el empleador podr declarar el cierre patronal, lock-out o huelga patronal en
su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de esta facultad. Existe acuerdo en que se trata de
un derecho de rango menor que la huelga, en el entendido de que esta ltima es vital para los trabajadores
debido a su desnivel de poder con el empleador.
La huelga implica un fenmeno colectivo por medio del cual la voluntad de muchos se opone a la
voluntad de uno, permitiendo a los ms dbiles un mnimo equilibrio de poder frente al empleador. Por el
contrario, en el lock-out la voluntad de uno se opone a la de muchos, en virtud del poder econmico del ms
fuerte756.
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo, ofensivo757 y de solidaridad o simpata758. El
primero se realiza para presionar a los huelguistas para que finalicen su movilizacin. El segundo es utilizado
por el empleador a fin de imponer una determinada condicin a los trabajadores, sin que exista un conflicto
necesariamente. El tercero se produce cuando el cierre patronal busca apoyar intereses de otros empleadores.
En nuestro sistema jurdico el cierre patronal es defensivo ya que se condiciona su ejercicio al derecho
de huelga. De hecho, el empleador puede recurrir a este medio de presin siempre y cuando se haya acordado
y hecha efectiva la huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, N 12.918, en sus artculos 12 y 11 contempla como delito castigado
con penas corporales y multas el hecho de que los empresarios o patrones declaren el lock out o estuvieren
comprometidos en interrupciones o suspensiones colectivas, paros o huelgas de los servicios pblicos o de

147

utilidad pblica, o en las actividades de la produccin, del transporte o del comercio, producido sin sujecin a
las leyes y que produzcan alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los servicios de utilidad pblica
o de funcionamiento legal obligatorio o dao a cualquiera de las industrias vitales.
Se entender por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el
acceso a todos los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento (art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o parcial. Es total si afecta a todos los trabajadores de
la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los trabajadores de uno o ms establecimientos de la
misma. Para declarar el lock-out parcial ser necesario que en el establecimiento respectivo haya trabajadores
involucrados en el proceso de negociacin que lo origine (art. 375 inc. tercero CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere que la huelga afecte a ms del cincuenta por
ciento del total de trabajadores de la empresa o del establecimiento en su caso, o signifique la paralizacin de
actividades imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de
trabajadores en huelga (art. 376 CT). Los trabajadores pueden reclamar del cierre decretado por el empleador,
caso en el cual la calificacin de estas circunstancias de hecho ser efectuada por la IT, dentro de tercero da
de formulada la reclamacin, sin perjuicio de recurrir judicialmente en contra de lo resuelto (art. 376 inc.
segundo CT).
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los contratos de trabajo se entendern suspendidos y
los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales fuera de la empresa (art. 377 incs. primero y segundo).
En el caso del lock-out, el empleador deber efectuar las cotizaciones previsionales o de seguridad social
respecto de aquellos trabajadores afectados por ste que no se encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial continuarn funcionando normalmente (art. 375
inc. cuarto CT). En todo caso, el lock-out no afectar a los trabajadores de confianza de la empresa (arts. 375
inc. quinto y 305 Ns. 2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podr extenderse ms all del trigsimo da a contar de la fecha en que se hizo
efectiva la huelga o del da del trmino de la huelga, cualquiera ocurra primero (art. 375 inc. final CT). Por
tanto, una vez terminada la huelga el empleador debe finalizar el cierre patronal.
Por ltimo, debemos sealar que es aplicable al cierre patronal la normativa sobre reanudacin de faenas
que estudiaremos en el prrafo prximo.

12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES

La huelga en servicios esenciales no es una huelga comn y corriente ya que sus efectos recaen en
terceros ajenos al conflicto, que generalmente son trabajadores.
En la gran mayora de las huelgas los daos a terceros son ms bien excepcionales, a diferencia de los
servicios esenciales, los que, por su naturaleza, afectan directamente los intereses de terceras personas. Por
ello este tipo de conflictos ha sido definido como terciario, tanto por recaer generalmente en el sector
servicios como por sus efectos sobre terceros759.
El dao producido en una huelga de servicios esenciales es difcilmente determinable a diferencia de
otros conflictos, situacin que se agrava cuando dichos servicios son de carcter monoplico.
Estas consideraciones justifican que el legislador trate de armonizar el derecho de huelga en estos
servicios con los intereses y derechos de los terceros.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos por servicios esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar varios problemas: su fuente de regulacin, la
tcnica definitoria y el contenido de la definicin misma760. En efecto, no es lo mismo que los servicios
esenciales sean determinados por ley o por la autonoma colectiva, o que sean enumerados o comprendidos en
una definicin ms o menos amplia.
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, de la OIT, ha estimado que
slo pueden considerarse servicios esenciales aqullos cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la poblacin761. Estos servicios pueden ser pblicos o
privados.
Adems un servicio no esencial puede devenir en esencial si la huelga que repercute en el mismo dura
ms de un cierto perodo o adquiere tal dimensin que pueden correr peligro la salud, la seguridad o la vida de
la poblacin, caso en el cual la autoridad podr establecer un servicio mnimo a fin de resguardar los intereses
de terceros o evitar daos irreparables762. Se trata de los servicios esenciales por extensin.
En estos servicios esenciales por extensin, no se prohbe la huelga, pero s se establece un servicio
mnimo que deber reunir dos condiciones: por un lado, debe limitarse a cubrir las actividades estrictamente

148

necesarias para satisfacer las necesidades bsicas de la poblacin o las exigencias mnimas del servicio, sin
menoscabar la eficacia de los medios de presin. Por otro lado, en la definicin de los servicios mnimos los
trabajadores y sus organizaciones deberan poder opinar al respecto763.
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por extensin, pueden establecerse
restricciones e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que stas vayan acompaadas de garantas
compen-satorias764. Estas garantas compensatorias son definidas como procedimientos de conciliacin y
arbitraje adecuados, imparciales y rpidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas y en
que los laudos dictados deberan ser aplicados por completo y rpidamente765.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el mantenimiento de servicios
mnimos, un rgimen de turnos la mayora de las veces, la prohibicin o abstencin de ejercer el derecho de
huelga en ciertos perodos del ao, la promocin de frmulas de negociacin, conciliacin, mediacin y
arbitraje, llegando inclusive al establecimiento del arbitraje obligatorio766.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de emergencia, a solicitud escrita del
empleador, cuando la huelga provoca un dao actual o irreparable en los bienes materiales de la empresa,
predio o establecimiento o un dao a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o
que preste servicios esenciales (art. 380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en que se acuerda la huelga767.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estar obligado a proporcionar el personal indispensable
para la ejecucin de las operaciones cuya paralizacin pueda causar este dao. Para estos efectos, la comisin
negociadora deber sealar al empleador los trabajadores que compondrn el equipo de emergencia, dentro de
las veinticuatro horas siguientes a dicho requerimiento. Si as no lo hiciere, el empleador podr reclamar a la
IT a fin de que se pronuncie sobre la obligacin de los trabajadores de proporcionar dicho equipo. Lo anterior
se aplicar cuando hubiere negativa expresa de los trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la
composicin del equipo.
La reclamacin deber ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de cinco das contados desde la
fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en su caso, y deber ser resuelta dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a su presentacin. De la resolucin de la IT podr reclamarse ante el Juzgado
de Letras del Trabajo dentro de los cinco das siguientes a la fecha de la resolucin o de la expiracin del
plazo sealado en el inciso anterior (art. 380 incs. quinto y sexto) 768.
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podr disponer provisoriamente como medida
precautoria el establecimiento de un equipo de emergencia (art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudacin de faenas en ciertos servicios esenciales,
decretada por el Presidente de la Repblica cuando la huelga, por sus caractersticas, oportunidad o duracin
cause grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes y servicios de la poblacin, a la economa del pas o a
la seguridad nacional (art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la Repblica podr decretar la reanudacin de faenas por decreto
suscrito, adems, por los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa, Fomento y
Reconstruccin y deber designar a un miembro del Cuerpo Arbitral que actuar como rbitro laboral,
conforme a las normas del Ttulo V del CT.
La reanudacin de faenas se har en las mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el
proyecto de contrato colectivo769.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales es la prohibicin preventiva de
huelga. Esta ltima situacin grafica adecuadamente los lmites establecidos respecto de la huelga. En efecto,
la CPR en su artculo 19 N 16 inciso final, establece que no podrn declarase en huelga las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan
servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al
abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para
determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece
este inciso.
Por su parte, el CT estatuye que no podrn declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que
atiendan servicios de utilidad pblica, o cuya paralizacin por su naturaleza cause grave dao a la salud, al
abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional (art. 384 CT).
Con excepcin de los servicios de utilidad pblica, para que opere esta prohibicin ser necesario que la
empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del pas, o que su paralizacin
implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la poblacin.

149

En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociacin colectiva,
proceder el arbitraje obligatorio en los trminos establecidos en el CT.
La calificacin de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones sealadas, ser efectuada dentro
del mes de julio de cada ao, por resolucin conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa
Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en comparacin con la doctrina de la
OIT sobre la materia, afectando seriamente el principio de libertad sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislacin ms adecuada, referida tanto al sector
pblico como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas al derecho de huelga en ciertos
sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de seguridad constituyen restricciones normales770 y que
parece legtimo que un servicio mnimo pueda establecerse en casos de huelga cuya extensin y duracin
pudiera provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la
poblacin podran estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio mnimo debera limitarse a las
operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de
todo o parte de la poblacin, posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su determinacin, la
participacin de las organizaciones de trabajadores as como de los empleados y de las autoridades
pblicas771.
Adems, dicho Comit ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones,
incluso de prohibiciones, cuando se trata de la funcin pblica o de servicios esenciales, en la medida en que
la huelga pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin de que estas restricciones
vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias772.
El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector hospitalario; los servicios de
electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; los servicios telefnicos, y el control del trfico
areo773.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en el sentido estricto del trmino, la
radiotelevisin; el petrleo y los puertos; los bancos; los servicios de informtica para la recaudacin de
aranceles e impuestos; los grandes almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia y el conjunto del
sector minero; los transportes, en general; las empresas frigorficas; los servicios de hotelera; la construccin;
la fabricacin de automviles; la reparacin de aeronaves, las actividades agrcolas, el abastecimiento y la
distribucin de productos alimentarios; la Casa de Moneda, la Agencia Grfica del Estado y los monopolios
estatales del alcohol, de la sal y del tabaco; el sector de la educacin; los transportes metropolitanos, y los
servicios de correos774.
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pblica y el grave dao a la economa del pas
y al abastecimiento de la poblacin, conceptos todos que amplan la prohibicin de huelga ms all de los
servicios esenciales en sentido estricto, privando a los trabajadores del principal instrumento de lucha que
poseen para defender sus intereses y vulnerando el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional,
confieren a la reanudacin de faenas demasiada amplitud para suprimir la huelga.
La normativa de nuestro CT se perfila como excesivamente limitativa, lo que fomenta su falta de
aplicacin, proceso que es an ms evidente en los conflictos del sector pblico. Pareciera que la nocin de
servicios esenciales sirve como instrumento para limitar el derecho de huelga775.
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislacin debiera orientarse en un doble sentido, hacia la sinceridad
en la adecuacin a la realidad, para que las normas se estructuren en base a los mbitos en los que se
aplicarn y a los sujetos para los que estarn dirigidas, y sinceridad en el propsito de la regulacin, de
forma que los preceptos y las limitaciones que se estatuyan estn en definitiva orientadas a permitir el
ejercicio del derecho de huelga y no a impedirlo776.

12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA

Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela de los trabajadores, su accin colectiva
comprende una gran variedad de comportamientos.
Existen diversas modalidades de la accin colectiva777, tales como los comunicados, murales, carteles,
el uso de brazaletes, distintivos, la realizacin de conferencias de prensa, de asambleas informativas, el
silencio o el ruido concertados y concentrados en un breve plazo, las sentadas, serpientes o trencitos, las mini

150

concentraciones internas, los piquetes externos, el boicot, el label o etiquetado sindical y la negativa a realizar
horas extraordinarias.
Los cambios en la organizacin del trabajo cada vez ms implican que la interrupcin del trabajo deje de
tener su tradicional fin de presin sobre el empleador, siendo muchas veces ineficaz como mecanismo de
autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que scar Ermida Uriarte denomina el marketing de la
huelga, su publicidad externa o visibilidad778. Ya no tiene el mismo peso la paralizacin de labores, sino la
publicidad o muestra u ostentacin de la disidencia o conflicto, lo cual permite llegar de mejor forma a la
opinin pblica y presionar adecuadamente al empresario, quien puede ver afectada su imagen corporativa
y perjudicado el compromiso de sus trabajadores con los objetivos y metas de la empresa.
En este contexto las formas de conflicto han evolucionado y nos encontramos con la huelga japonesa o a
la japonesa consistente en el uso de vinchas, brazaletes o distintivos a fin de expresar una situacin
determinada, sobre todo por el personal de contacto con el pblico779.
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y manifestaciones, orientadas a afectar la imagen de
la empresa ante la opinin pblica. Asimismo, encontramos la entrega de folletos o mensajes en caja,
grabaciones en los cajeros automticos, y la huelga acontecimiento de muy corta duracin, minutos inclusive,
destinada a producir un efecto demostracin de difusin de la noticia, evitndose el costo de la huelga
tradicional.
Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto moderno y amplio de huelga al cual hemos
hecho referencia anteriormente.
Otros fenmenos de asistencia y complemento de la huelga han sido los denominados piquetes
sindicales, consistentes en diversas acciones de los trabajadores huelguistas, en base a sus libertades
constitucionales de opinin, expresin y de reunin, a fin de convencer o impedir el trabajo de los esquiroles
o reemplazantes o de los trabajadores de la empresa que no desean adherir a la huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes defensivos o informativos y ofensivos780. Los
primeros son lcitos e implican aquella actividad tendiente a informar y presionar a los trabajadores y a la
opinin pblica por medio de asambleas, reuniones, pancartas, informativos, manifestaciones, etc. Los
piquetes ofensivos son ilcitos ya que utilizan la amenaza o la violencia fsica a fin de conseguir sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente ilcitos penales, como ocurre con el sabotaje
cuando los trabajadores destruyen o daan bienes de la empresa, o el boicot que, como explica Macchiavello,
pretende evitar la celebracin de contratos de trabajo relativos a la empresa, la recepcin de suministros de
servicios, combustibles y materias primas, y la colocacin de productos781.
Si el boicot es producto del bloqueo fsico podr incurrirse en diversas figuras penales tales como el
delito de daos o amenaza. Cuando el boicot se busca por medio de la propaganda, podr ser lcito siempre
que no se incurra en falsedades malintencionadas782.
Por su parte, igualmente ilcito es el denominado boicot secundario, cuando se pretende forzar a un
tercer empresario a fin de impedirle que haga negocios con un primer empresario, con el cual se ha producido
el conflicto colectivo783.
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o lock-out no es el nico medio de presin o de
autotutela. De hecho, la amplia gama de facultades de los patrones, la subordinacin a que se encuentra sujeto
el trabajador y la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa que detenta el empleador, le permiten
utilizar una serie de mecanismos aparentemente tcnicos y no autotutelares, pero que, en la prctica, pueden
ejercer una gran presin respecto del trabajador si son utilizados con dicha finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos asuntos de variada ndole, tales como el
despido784, las sanciones disciplinarias, la concesin o no de bonos o primas especiales, la eventualidad de
suspender determinados aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros colectivos de salud, los
ascensos o promesas de ascensos, la contratacin o abstencin de contratar, los permisos, las licencias, el
perodo en el cual es posible hacer uso del feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales especficamente conflictivas, creadas como medios de presin y no
como producto de la utilizacin desviada o de la adaptacin conflictiva de otras potestades de gestin o
administracin de la empresa. Dentro de las primeras encontramos el cierre patronal, las listas negras y las
prcticas desleales785.
En la prctica ser difcil determinar y probar si la utilizacin de la facultad de organizar, dirigir o
administrar la empresa se ha utilizado en forma tcnica o si, por el contrario, su aplicacin obedece a una
autotutela patronal, caso en el cual estaremos ante una posible prctica antisindical, sin perjuicio de la
transgresin del principio de buena fe y de otros principios como el de no discriminacin.

151

La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad de las mismas por los caracteres de la relacin
laboral, explican el por qu el derecho laboral se centra en las escasas medidas de autotutela de los
trabajadores, especialmente la huelga, principio fundamental y derecho humano esencial en toda sociedad
democrtica, cuya negacin puede llegar a consagrar un peligroso desequilibrio de poderes.

152

CAPTULO XIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN

13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar centrales sindicales y participar en
organizaciones internacionales, as como asociarse o desafiliarse de las mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los dems atributos de la libertad sindical
estudiados en esta obra.
La libertad colectiva de federacin es de gran importancia para que los sindicatos se agrupen y asocien
segn sus intereses. Las federaciones y confederaciones pueden otorgar fuerza a sindicatos pequeos que no
detentan el suficiente poder como para negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos sealan que el fundamento de este atributo de la libertad sindical radica
en la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama
o nacin786.
Por otra parte, la libertad de federacin es bsica para que el sindicalismo haga or su voz en los niveles
superiores de negociacin colectiva, en la concertacin social, en la consulta que los gobiernos realicen a las
organizaciones ms representativas y en las actividades que los trabajadores efecten como grupo de presin
ante las autoridades polticas.
Adems, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad productiva sino en el nivel de
rama o sector de actividad. Es as como si bien los aumentos salariales y las ventajas econmicas particulares
deben ser materia de negociacin a nivel de empresa; un ingreso mnimo por sector, las condiciones
elementales de seguridad en una determinada actividad, las normas mnimas ambientales y de salubridad en
los puestos de trabajo, son materias de sector o rama. En este contexto la libertad de federacin es vital para
representar estos intereses y pactar acuerdos con los empleadores.
Hace aos, en nuestro pas, cuando la legislacin prohiba que los sindicatos industriales pudieran
federarse, salvo para fines educacionales o previsionales, igualmente dichos sindicatos adhirieron a la Central
Unitaria de Trabajadores, que tampoco estaba reconocida por la legislacin, a fin de poder representar de
mejor forma sus intereses787.
En la actualidad nuestra legislacin consagra la libertad colectiva de federacin, pero con un importante
lmite, relativo a la escasa posibilidad de negociar colectivamente.

13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES

Como hemos estudiado en captulos anteriores, nuestro ordenamiento jurdico regula las federaciones y
confederaciones as como las centrales sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos captulos de este estudio el concepto de sindicato y los atributos de la libertad
sindical, hemos hecho la debida correspondencia a las federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulacin de estas organizaciones, en sntesis, podemos destacar que el principio de la
libertad sindical comprende dentro de sus atributos la libertad colectiva de federacin y que las
organizaciones de grado superior son titulares, a su vez, de todos los atributos de la libertad sindical.
Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de constitucin, afiliacin y desafiliacin respecto de
las federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales.
Sin embargo, el legislador determina la cantidad de organizaciones de base o de segundo grado
necesarias para conformar una organizacin de grado superior, lo que vulnera la libertad sindical establecida
en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas organizaciones son amplias y relacionadas a la
representacin de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales que las rigen, se aplicar a las federaciones,
confederaciones y centrales, las normas establecidas respecto a los sindicatos en el CT (art. 288788 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la prctica, las federaciones y confederaciones no pueden negociar
colectivamente en nuestro sistema, en base a que las disposiciones legales no contemplan el derecho de
huelga de las mismas y estatuyen que la negociacin colectiva en este nivel es voluntaria.

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CAPTULO XIV

LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COLECTIVO
La gran importancia de la consagracin de la libertad sindical en nuestro sistema jurdico puede verse
opacada si la tutela de la misma es insuficiente.
En este contexto, la interpretacin de la legislacin y de los contratos colectivos asume importancia
relevante segn los lineamientos que el intrprete adopte en esta materia.
En la actualidad nadie discute que la aplicacin e interpretacin del derecho implican un verdadero acto
creador y no una mera aplicabilidad mecnica de sus normas a los hechos.
La interpretacin del derecho colectivo debe ser teleolgica, considerando su finalidad protectora de los
trabajadores. Los preceptos constitucionales y legales debern interpretarse a la luz del principio de libertad
sindical, en forma extensiva respecto de sus titulares y restrictiva respecto de los poderes pblicos.
Por su parte, la interpretacin de la libertad sindical atendida su naturaleza de derecho humano esencial,
debe guiarse tambin por los principios del derecho constitucional y del derecho internacional, considerando
el principio pro libertate, como presuncin general a favor de la libertad del ciudadano789 y la interpretacin
pro hominis, esto es siempre a favor del individuo790. Estas reglas de interpretacin en alguna medida
encuentran su correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in dubio pro operario.
La interpretacin de los instrumentos colectivos presenta diversas dificultades. En primer lugar, en la
interpretacin de los mismos nuevamente nos encontramos con la discusin acerca de su naturaleza jurdica:
se trata de una ley o de un contrato? Si se trata de un contrato deberemos estarnos a las normas sobre
interpretacin de los contratos y, en caso contrario, de estimarse ms cercana su naturaleza a una ley, a las de
interpretacin de las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intrprete adopte, incluso la contractual, deber reconocer las
particularidades de esta figura, lo que debe acercarlo a las normas sobre interpretacin de la ley. Cabe
recordar para estos efectos la funcin normativa del contrato, que operar como una verdadera ley para una
serie de sujetos, no necesariamente integrantes del grupo negociador y algunos de los cuales ni siquiera eran
trabajadores de la empresa en la poca de celebracin del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy difcil la reconstruccin de la intencin de los
contratantes como dispone el art. 1560 del Cdigo Civil. Las sucesivas renovaciones del contrato colectivo
en el tiempo, sus modificaciones parciales, correcciones y adaptaciones que no modifican el texto anterior
completamente, producen diversos regmenes colectivos en los que puede ser difcil para el intrprete la
reconstruccin de la intencin de las partes791. Aunque en nuestro pas el art. 345 exige que el texto del
nuevo contrato se baste a s mismo, no debemos olvidar que en situaciones como la del contrato colectivo
forzoso (art. 369) es difcil determinar la intencin de los contratantes, sobre todo respecto del empleador,
considerando, adems, los cambios de circunstancias que pueden haber operado entre el contrato original y su
renovacin forzada.
Adems, atendido el efecto normativo del contrato, es necesario que su interpretacin sea ms bien
objetiva, y no en base a la intencin de las partes.
Los instrumentos colectivos debern interpretarse al tenor de la libertad sindical, considerando adems la
especial vocacin protectora que detenta la contratacin colectiva, sobre todo en su parte normativa, pero
tambin en sus clusulas obligatorias.
Cierta doctrina es de opinin de que la parte obligatoria del contrato colectivo debiera interpretarse al
tenor de las normas generales de la contratacin792. Por el contrario, disentimos de esta opinin, ya que esta
seccin del contrato si bien se asimila en sus efectos a los contratos civiles, igualmente es funcional a la
libertad sindical y a la necesidad de tutela de los trabajadores, expresada en pactos que vinculan directamente
a los actores sociales, lo que justifica que su interpretacin sea acorde con la libertad sindical y el desarrollo
de la tutela laboral793.
Respecto de la parte normativa, ser plenamente aplicable la regla in dubio pro operario, por las mismas
razones que justifican su aplicacin respecto de la legislacin estatal, ambas tutelares de la parte dbil de la
relacin laboral. Es as como ante diversas interpretaciones de las clusulas normativas del contrato colectivo
deber preferirse la ms favorable al trabajador.

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En materia de interpretacin del contrato colectivo, el art. 345 inc. final del CT dispone que si lo
acordaren las partes el contrato podr contener la designacin de un rbitro encargado de interpretar las
clusulas y de resolver las controversias a que d origen el contrato794.
Se trata de una tpica clusula obligacional del contrato, que liga a los sujetos colectivos que lo pactan a
fin de que la interpretacin y resolucin de las controversias por la aplicacin del instrumento sea
competencia del rbitro que se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso la solucin de las controversias
que l pudiere originar, conocer de ellas el Juzgado de Letras del Trabajo (art. 395).
En el prrafo prximo nos referiremos a la posibilidad de que la DT interprete los instrumentos
colectivos. Sin embargo, debemos sealar que, en general, la DT aplica las reglas de interpretacin de los
contratos civiles en materia de interpretacin de los instrumentos colectivos795. Adems, esta reparticin ha
sealado que el contrato colectivo debe interpretarse al tenor del principio de buena fe contractual,
contemplado en el art. 1546 del Cdigo Civil. Asimismo, la DT aplica reiteradamente la teora de la regla de
conducta, recogida en el inciso final del art. 1564 del Cdigo Civil, en orden a que el contrato debe
interpretarse en la forma en que las partes lo han entendido y ejecutado, en trminos tales que tal ejecucin
puede llegar a suprimir, modificar o complementar clusulas expresas del contrato, siempre que dicho
cumplimiento sea reiterado en el tiempo796.
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con extremo cuidado ya que, en nuestra opinin, no
podra sostenerse la supresin de un determinado beneficio en base a dicha interpretacin, como ocurre en
cierta jurisprudencia de la DT797. En efecto, la no aplicacin de una clusula o la no concesin de un
beneficio expresamente estipulado, no puede ser interpretado como una aplicacin prctica de la misma, ya
que constituye claramente un incumplimiento. Adems, si los afectados no reclaman no puede suponerse su
aceptacin tcita, ya que el contrato colectivo es solemne y en el caso de que haya negociado una coalicin de
trabajadores, terminada la negociacin, es poca la fuerza de los trabajadores individuales como para hacer
respetar un contrato colectivo.

14.2. LA FISCALIZACIN
La fiscalizacin es un elemento trascendental en la tutela de la libertad sindical. Fiscalizar significa
criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro798. En el caso del derecho colectivo, este control
fiscalizador busca el fiel cumplimiento de la legislacin social y de los contratos colectivos de trabajo.
La fiscalizacin opera en diversos mbitos. Desde la perspectiva del sujeto fiscalizador, debemos
distinguir entre fiscalizacin realizada directamente por los sindicatos y la efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de fiscalizacin de los mismos. Cabe
reiterar que un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo, constituye la mejor garanta de
cumplimiento de las normas laborales.
La DT tiene la facultad general para interpretar y fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral (art.
476 del CT y arts. 1 letras a y b y 5 letras b y c del decreto con fuerza de ley N 2 de 1967).
Con la reciente reforma, de la ley N 19.759, se modific el art. 477 del CT799 a fin de incrementar el
monto de las multas por infracciones al Cdigo y sus leyes complementarias que no tengan sealada una
sancin especial.
En cuanto al objeto de la fiscalizacin, sta puede recaer en las normas heternomas o autnomas, ya
sean individuales o colectivas.
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la legislacin laboral por parte de la DT, ya que
existe mandato legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT interprete los instrumentos colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de gran inters. La primera, dispone que la DT
cuenta con facultades expresas de fiscalizacin respecto del cumplimiento de los contratos y convenios
colectivos y fallos arbitrales (inc. final).
La atribucin de fiscalizar comprende tambin la de interpretar? En nuestra opinin, considerando el
acto creativo que implica toda aplicacin del derecho, la facultad expresa de fiscalizacin implica por cierto la
de interpretar estos contratos.
Patricio Novoa seala que el decreto con fuerza de ley N 2 de 1967, ley orgnica de la Direccin del
Trabajo, establece como facultad de la Direccin el fijar la interpretacin de la legislacin y reglamentacin
social, conformando el contrato colectivo parte importante de la reglamentacin social800.

155

Agrega este autor que la facultad de fiscalizar contemplada en el art. 349, implica obviamente la de
interpretar estos instrumentos estableciendo su contenido y alcance801.
La DT estima por su parte que la facultad de interpretar debe entenderse como elemento consustancial,
connatural e inherente del acto de fiscalizacin, ya que de lo contrario, en el caso de las obligaciones
convencionales nunca podra verificarse plena y eficazmente la fiscalizacin802.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de proteccin han manifestado que la DT no puede
interpretar los instrumentos colectivos803.
La segunda norma dispone que sin perjuicio del mrito ejecutivo de los instrumentos colectivos, el
incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, ser
sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales y su aplicacin, cobro y
reclamo se efectuarn con arreglo a las disposiciones del Ttulo II del Libro V (arts. 474 y 475) del Cdigo
(art. 349 inc. segundo).
Quin debe aplicar esta sancin? Por la redaccin de la norma, y su ubicacin a continuacin del inciso
primero referido al mrito ejecutivo del contrato aplicado por el juzgado respectivo, pareciera en principio
que debe aplicarla el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia (arts. 474 y 475) sobre aplicacin, cobro y reclamo
de la referida multa, nos llevan a otra conclusin. En efecto, estas normas se refieren al reclamo judicial por la
aplicacin de sanciones administrativas, lo que forzosamente nos hace concluir que esta multa es plenamente
aplicable por la DT, sin perjuicio del reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el inc. final del art. 349 que
faculta a la DT para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos colectivos.
En consecuencia, la eventual aplicacin de esta multa tambin implica la interpretacin del contrato por
parte de la DT, reforzando la tesis que hemos expuesto en este acpite.

14.3. EL FUERO SINDICAL

Una de las ms importantes formas de tutela de la libertad sindical es el denominado fuero sindical.
El objetivo de esta proteccin busca posibilitar la absoluta libertad de los trabajadores en el ejercicio de
sus derechos sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier represalia por parte del empleador,
particularmente el despido.
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La nocin amplia comprende en esta
tutela tanto a los directores sindicales como a los afiliados a la organizacin respectiva, sin perjuicio de que
puedan contemplarse medidas de proteccin distintas para unos y otros804.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela esencial y otra accesoria y
complementaria. La primera consistente en la proteccin contra el despido, las suspensiones, transferencias o
cambios de funciones. La segunda abarca los permisos sindicales, la sede sindical o el derecho de informar a
los afiliados805.
La nocin restrictiva dice relacin con las medidas destinadas directamente a tutelar a los directores o
dirigentes sindicales contra el despido antisindical.
En las lneas siguientes nos abocaremos al anlisis de la tutela esencial que comprende el fuero sindical,
sin perjuicio de hacer presente que hemos hecho referencia anteriormente a otras medidas tutelares accesorias,
como por ejemplo los permisos sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o sea comprensivo de todas las
actividades sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar en lo posible a los directores, pero tambin a los
afiliados o socios del sindicato; debe ser completo y, por ende, la tutela debe comprender a todos los actos o
actuaciones que causen algn tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la mantencin y
vigencia efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la reintegracin a sus labores
en caso de despido806.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro pas, consagran disposiciones en esta
materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1 que los trabajadores deben gozar de la adecuada proteccin contra
todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar su libertad sindical en relacin con su empleo, ya sea que
el empleador condicione al trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que se despida o perjudique al trabajador
en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas del mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1, estatuye que los representantes de los trabajadores en la
empresa debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por

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razn de su condicin de representante de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al
sindicato, o de su participacin en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende, deben guiar al intrprete en la
aplicacin de los preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que el empleador no podr poner
trmino al contrato de trabajado sino con autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla en
caso de vencimiento del plazo del contrato, conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o por
la procedencia de alguna de las causales de caducidad (art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y fundadamente puede decretar la separacin provisional del
trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin. Si el juez no autoriza el trmino del contrato,
ordenar inmediatamente la reincorporacin del trabajador suspendido de sus labores, disponiendo el pago
ntegro de las remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e intereses, en caso de que la
suspensin hubiere sido decretada sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin se entender como
efectivamente trabajado para todos los efectos legales (art. 174 inc. segundo).
Adems, el inc. final del art. 477807 dispone que las infracciones a las normas sobre fuero sindical se
sancionarn con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencionados, en una norma de
trascendental importancia (art. 215), que prohbe en trminos amplios que se impida o dificulte a los
trabajadores su afiliacin, o se los despida o perjudique en cualquier forma por causa de su afiliacin sindical
o de su participacin en actividades sindicales, precisando, adems, que no se podr condicionar su empleo a
la afiliacin o desafiliacin a una organizacin sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero cuando se constituye un sindicato,
de los candidatos a directores, de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses despus de cesados
en sus cargos; de los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales; de los trabajadores
que negocian colectivamente, y de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el cargo de
directores sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva gozarn del fuero
sindical (art. 243) los miembros de la directiva a quienes corresponda dicho beneficio segn el art. 235 inc.
tercero. No obstante, cesar el fuero si no se efectuare el depsito del acta constitutiva dentro del plazo
establecido en el Cdigo (art. 224808).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presin preventivas o las represalias posteriores
cuando se formaba un sindicato. En este contexto se haca necesario extender este fuero por un lapso anterior
a la formacin del sindicato, contemplando adems un breve perodo de fuero para los socios fundadores de la
organizacin, con posteridad a su constitucin.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial ms completo de lo dispuesto en el art. 215 citado
anteriormente, el cual cristaliza las normas de los Convenios 98 y 135 de la OIT, al prohibir terminantemente
que se despida o perjudique en cualquier forma al trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sindicales, lo que conlleva por aplicacin de las reglas generales la necesaria
nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido. En este sentido, la Corte Suprema en una
importante sentencia desarroll una interesante doctrina tutelar en esta materia, que analizaremos ms
adelante en este mismo prrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad sindical, la ley N 19.759
agreg tres incs. al art. 221809 estableciendo que los trabajadores que concurran a la constitucin de un
sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral
desde los diez das anteriores a la celebracin de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta das de
realizada. Este fuero no podr exceder de 40 das y, en una misma empresa, los trabajadores podrn gozar de
este fuero slo dos veces durante cada ao calendario (art. 238).
Qu quiere decir el legislador de la ley N 19.759 al hablar de sindicato de establecimiento de
empresa? Esta terminologa extraa al CT podra generar confusiones, por lo que conviene aclarar que se
trata del sindicato de empresa que se constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales,
gozan del fuero en comento (desde los diez das anteriores a la celebracin de la respectiva asamblea
constitutiva), hasta el da siguiente de la asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparar slo
durante la vigencia del contrato si estuvieren contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados, sin
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que sea necesario solicitar el desafuero al trmino de cada uno de ellos. Este fuero no exceder de 15 das y,
en una misma empresa, los trabajadores podrn gozar del mismo slo dos veces durante cada ao calendario
(art. 238).
Con antelacin a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoci fuero previo a los constituyentes de los
sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante sentencia, aplicando los principios y garantas
constitucionales vigentes en nuestro pas, en materia de libertad sindical810. Los hechos que originaron el
juicio laboral consisten en el despido de dos trabajadores poco antes de la celebracin de la asamblea
constitutiva del sindicato, de cuya realizacin se haba informado al empleador con antelacin. Al ser
despedidos los actores, an no estaba constituido el sindicato, no obstante lo cual, con posterioridad, fueron
elegidos presidente y secretario del mismo. La causal de trmino de contrato invocada por el empleador fue la
de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, sin que las circunstancias que la sustentaban fueran
detalladas en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casacin en el fondo, aplic directamente la garanta
constitucional del art. 19 N 19 sobre derecho de sindicacin y autonoma sindical, concluyendo que entre la
tesis de la inexistencia del fuero de los candidatos a la primera eleccin sindical o su existencia sin
conocimiento por el empleador de tal circunstancia, debe optarse decididamente por esta ltima, la que estar
acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha expresado, recepciona la garanta constitucional del
derecho de sindicarse y la autonoma de las organizaciones sindicales811.
El Mximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras situaciones donde el mismo CT
consagra fuero oponible al empleador aun sin su conocimiento de tal circunstancia, como ocurre con los arts.
201 y 309 en relacin al 317, donde el legislador frente al derecho del empleador de organizar y dirigir su
empresa opta por la tutela de bienes superiores, como el fuero maternal o la negociacin colectiva, a los que
debe agregarse el que ampara a los candidatos a directores sindicales en la primera eleccin812.
La Corte seal adems que, la sentencia recurrida, revocatoria de la de primer grado, es de fecha tres
de agosto del ao en curso, es decir, posterior a la ratificacin por Chile y vigencia en nuestro pas de los
Convenios Internacionales del Trabajo Ns. 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a
eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la
normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica813.
Por otra parte, la sentencia cit lo dispuesto en el art. 215 del CT, que prohbe, entre otras situaciones,
despedir a un trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales,
indicando respecto de los demandantes que en tanto el despido de los recurrentes sea nulo, por aplicacin del
precepto antes transcrito, es dable concluir que pudieron ser elegidos vlidamente como directores sindicales,
en la asamblea respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el artculo 243 del Cdigo del
Trabajo814.
El fallo precis que el fuero sindical para generar plenos efectos debe comprender necesariamente el
perodo anterior a la formacin del sindicato, pues en caso contrario la garanta fundamental del derecho de
sindicacin no estara debidamente resguardada815.
Esta interesante sentencia constituy un trascendental precedente para los nuevos incisos del art. 221,
dando directa aplicacin a las normas constitucionales y a los Convenios de la OIT Ns. 87, 98 y 135, los
cuales deben ilustrar al intrprete de nuestra legislacin.
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de establecimiento de
empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita
en el Cdigo (art. 237), gozarn del fuero previsto en el inc. primero del art. 243, desde que el directorio en
ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que deba
realizarse la eleccin respectiva y hasta esta ltima. Dicha comunicacin deber practicarse con una
anticipacin no superior a quince das de aqul en que se efecte la eleccin. Si la eleccin se postergare, el
fuero cesar en la fecha en la que debi celebrarse aqulla. Este mecanismo tambin se aplicar en el caso de
elecciones para renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816).
Con la reforma de la ley N 19.759, se aclara que este fuero favorece tambin a los trabajadores de los
sindicatos interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales que sean candidatos al directorio
respectivo.

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Indudablemente es imprescindible este fuero de los candidatos a directores, a fin de tutelar su libertad y
autntica independencia frente al empleador. De otro modo, cada vez que hubiera renovacin del directorio,
correra serio peligro la libertad sindical y la sobrevivencia de la organizacin.
La ley dispone, adems, que en una empresa los mismos trabajadores podrn gozar del fuero de los
candidatos a directores slo dos veces durante el ao calendario (art. 238 inc. final CT).
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses despus de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales gozarn del fuero laboral establecido en la
legislacin vigente, desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses despus de haber cesado en el cargo,
siempre que la cesacin en l no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por sancin
aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por trmino de la
empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podr, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
ejercer respecto de los directores sindicales las facultades del jus variandi que establece el artculo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios cuyos contratos de
trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo durante la vigencia del
respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos (art. 243 inc.
final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de una estabilidad mnima y de la
suficiente independencia a fin de realizar su labor. A pesar de la proteccin legal dispensada, en la prctica,
muchas veces el empleador impone su voluntad, especialmente en los sindicatos dbiles, despidiendo al
director, negociando su indemnizacin del fuero o integrndolo en la estructura de la empresa, por ejemplo
en el departamento de bienestar de la misma.
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales
La legislacin dispone que todos los miembros del directorio de una federacin o confederacin
mantendrn el fuero laboral por el que estn amparados al momento de su eleccin en ella por todo el perodo
que dure su mandato y hasta seis meses despus de expirado el mismo, an cuando no conserven su calidad
de dirigentes sindicales de base. Dicho fuero se prorrogar mientras el dirigente de la federacin o
confederacin sea reelecto en perodos sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha sealado que en las elecciones de los directores de las federaciones y confederaciones, no es
necesario cumplir con las formalidades establecidas en los arts. 237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para
las elecciones del directorio sindical y fuero de los candidatos), para el pleno goce del fuero establecido en el
art. 274 del mismo cuerpo legal, al tenor de lo dispuesto en esta ltima norma818.
El Cdigo establece, adems, que gozarn de fuero los integrantes del directorio de una central sindical
que, al momento de su eleccin en ella, estuvieren amparados por fuero laboral o que sean directores de una
asociacin gremial, durante el perodo por el cual dure su mandato en la central y hasta seis meses despus de
expirado ste. Dicho fuero se mantendr an cuando el director de la central deje de ser dirigente de su
organizacin base y mientras ste sea reelecto en perodos sucesivos en el directorio de la central. Adems,
los miembros del directorio de una central sindical que sean directores de una asociacin de funcionarios de la
administracin civil del Estado y de las municipalidades, gozarn de inamovilidad funcionaria, durante el
mismo lapso ya sealado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente de la Central no sea dirigente
de una organizacin de base, caso en el cual no gozar del fuero contemplado en la ley819.
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente
Por otra parte, nuestra legislacin contempla como medida protectora, fuero sindical para todos los
trabajadores que negocian colectivamente en forma reglada durante el perodo de negociacin.
Es as como se seala que los trabajadores involucrados en una negociacin colectiva gozarn del fuero
establecido en la legislacin vigente, desde los diez das anteriores a la presentacin de un proyecto de
contrato colectivo y hasta treinta das despus de la suscripcin de este ltimo, o de la fecha de notificacin a
las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado (art. 309820).
La ley N 19.759 ampli el plazo de este fuero hasta 30 das despus de la suscripcin del contrato
colectivo, o de la fecha de notificacin a las partes del fallo arbitral, ya que el anterior se prolongaba slo
hasta la fecha se suscripcin del respectivo instrumento.

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Esta es una norma importante de tutela de la negociacin colectiva como expresin esencial de la
libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las represalias empresariales igualmente afectan a los
trabajadores que negociaron colectivamente. Ante estas situaciones creemos trascendental el desarrollo de una
jurisprudencia protectora, de fomento de la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente existente en
esta materia: constitucional, internacional y legal, y que, en nuestra opinin, ha tenido escaso impacto en los
fallos de nuestros tribunales.
No se requerir solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo
expirare dentro del perodo a que se refiere este fuero (art. 309 inc. segundo).
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un directorio permanente, lo cual
justificaba plenamente esta proteccin especial para los integrantes de la comisin negociadora, una vez
cesada la negociacin.
En anloga situacin, se presentaba el caso de los sindicatos que censuraron su comisin negociadora y
eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la misma que no formen parte del directorio, como
normalmente sucede por disposicin legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en la negociacin se extender por
treinta das adicionales contados desde la terminacin del procedimiento de negociacin, respecto de los
integrantes de la comisin negociadora que no estn acogidos al fuero sindical. Sin embargo, no se requerir
solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare
dentro del referido perodo de treinta das (art. 310).
Con la ltima reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309) se extiende hasta 30 das
posteriores a la suscripcin del respectivo instrumento, por lo que opinamos que este fuero del art. 310 est de
ms por innecesario, ya que dice se extender por treinta das adicionales contados desde la terminacin del
procedimiento de negociacin, lo cual ocurre automticamente por aplicacin del art. 309.
Otra interpretacin que podra postularse, es que como la norma empieza diciendo el fuero a que se
refiere el artculo anterior se extender..., debiera entenderse que en definitiva los integrantes de la comisin
negociadora que no estn acogidos al fuero sindical tendran sesenta y no treinta das de fuero extra.

14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES

Complemento del fuero sindical son las prcticas desleales o antisindicales.
El origen de las prcticas desleales se remonta a la ley Nacional de Relaciones del Trabajo de Estados
Unidos, en 1935, conocida como ley Wagner, que prohbe determinadas conductas patronales que se califican
como de prcticas desleales. La prohibicin de estas prcticas en el sistema norteamericano busca proteger
el ejercicio de los derechos sindicales en un esquema general de fair play procurando, asimismo, que las
limitaciones que se impongan al libre juego de las partes estn fundadas en la necesidad de introducir o
asegurar la tica de las relaciones laborales821.
La ley Wagner dispone que el empleador no puede en forma alguna interferir, restringir o coaccionar a
los trabajadores por su participacin en las actividades sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo
o afiliarse a organizaciones laborales con la finalidad de negociar colectivamente. La vigilancia de las
actividades del sindicato, la utilizacin de espas sindicales, interrogar a los trabajadores sobre estas
actividades, las amenazas a los miembros del sindicato y las promesas a quienes desistan de su militancia
sindical son actividades prohibidas para el empresario y constituyen prcticas laborales injustas822.
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o coaccionar a los trabajadores en el uso de sus
derechos tutelados por la legislacin.
Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-Patronales o Taft-Hartley, estatuye en el derecho
norteamericano que estas prcticas tambin pueden ser realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como
ocurre en los casos de violencia, desrdenes o establecimiento de piquetes que interfieran con los trabajadores
o con el pblico dentro o fuera de las instalaciones del empresario823.
Una diferencia de esta tcnica tutelar respecto del fuero sindical es que ste se inicia como una
proteccin al director sindical frente a la eventualidad del despido, lo cual ha evolucionado hasta la tutela del
trabajador contra todo acto perjudicial para su accin sindical o por causa de la misma. Por el contrario, las
prcticas desleales constituyen una limitacin estatal al libre juego de los actores sociales, incluyendo entre
otros hechos el despido antisindical824.

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Otra distincin entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical por su naturaleza es unilateral,
a diferencia de las prcticas desleales cuya bilateralidad implica que tambin pueden cometerse por las
organizaciones de trabajadores825.
El artculo 2 del Convenio 98 de la OIT dispone que las organizaciones de trabajadores y empleadores
debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se
realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitucin, funcionamiento o
administracin.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el fomentar la constitucin de
sindicatos de trabajadores dominados por el empleador o sus organizaciones, o sostener econmicamente a las
organizaciones de trabajadores a fin de controlarlas.
Otro principio fundante de las prcticas desleales es el principio de pureza consistente en que las
organizaciones profesionales deben ser slo de trabajadores o empleadores, ya que no es conveniente la
existencia de sindicatos mixtos. Este principio permite garantizar la libertad sindical frente al empleador y sus
organizaciones826.
Nuestro CT regula las prcticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y ss. sobre las prcticas
desleales o antisindicales y de su sancin y 387 y ss. sobre las prcticas desleales en la negociacin
colectiva y de su sancin, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de las prcticas desleales, b)
titularidad, c) casos especficos, d) efectos y e) procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales
El CT define las prcticas desleales o antisindicales, en su libro III destinado a regular las
organizaciones sindicales, como las acciones que atenten contra la libertad sindical (arts. 289 y 290). Por su
parte, el Cdigo define las prcticas desleales en la negociacin colectiva, en su libro IV que reglamenta este
tipo de negociacin, como las acciones que entorpezcan la negociacin colectiva y sus procedimientos (arts.
387 y 388).
Cabe preguntarse por qu el legislador ha separado la regulacin de las prcticas desleales, distinguiendo
entre los atentados a la libertad sindical y a la negociacin colectiva. La explicacin de esta doble regulacin
obedece a una nocin restrictiva de libertad sindical, como facultad de constituir sindicatos y de afiliarse y
desafiliarse de los mismos. Sin embargo, como sealramos en los captulos iniciales de esta obra, la libertad
sindical comprende tanto la organizacin como la autonormacin y la autotutela sindical en un solo todo
inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los principios constitucionales vigentes
que consagran plenamente la libertad sindical en todo su sentido y extensin, lo cual se encuentra reforzado
por el art. 5 de la CPR, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los
Convenios 87 y 98 de la OIT.
No obstante la doble regulacin, en sus efectos prcticos las prcticas desleales comprenden todas las
facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto podemos definir las prcticas desleales como toda
accin u omisin que atente contra la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociacin
colectiva, sus procedimientos y el derecho de huelga.
En conclusin, postulamos un concepto amplio de las prcticas desleales en nuestro ordenamiento, sin
perjuicio de su doble regulacin legislativa. Asimismo, analizando los ejemplos especficos de prcticas
desleales que menciona nuestro legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma, acorde con los atributos
de la libertad sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislacin consagra plenamente la bilateralidad de las prcticas desleales, uno de los caracteres
que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prcticas desleales que pueden realizar el empleador (arts. 289 y
387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus organizaciones sindicales o stos y el empleador (arts.
290 y 388).
El Cdigo contempla incluso la posibilidad de prcticas desleales realizadas por cualquier persona en su
art. 291, por ejemplo de las directivas polticas o los funcionarios de gobierno827.

161

14.4.3. Casos especficos

El legislador sin intencin de ser taxativo, sino meramente enunciativo, seala diversos casos de
prcticas desleales, que estudiaremos a continuacin.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formacin de una organizacin sindical (art.
291 a); cuando se obstaculice la formacin de un sindicato ejerciendo presiones mediante amenazas de
prdida del empleo o beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena; el que maliciosamente
ejecute actos tendientes a alterar el qurum de un sindicato (art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue beneficios
especiales con el fin exclusivo de desestimular la formacin de un sindicato (art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o
stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin por parte de ste de alguna de las
prcticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione
indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y desafiliacin
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza fsica o moral en los trabajadores a fin de obtener su
afiliacin o desafiliacin sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato (art. 291
a); cuando se ejerzan presiones mediante amenazas de prdida del empleo o beneficios, o del cierre de la
empresa, establecimiento o faena a fin de evitar la afiliacin de un trabajador a un sindicato (art. 289 letras a y
d); cuando se realicen actos de injerencia sindical, tales como ejercer presiones conducentes a que los
trabajadores ingresen a un sindicato determinado o condicionar la contratacin de un trabajador a la firma de
una solicitud de afiliacin a un sindicato o de una autorizacin de descuento de cuotas sindicales por planillas
de remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin
exclusivo de incentivar o desestimular la afiliacin o desafiliacin sindical (art. 289 f).
Por otra parte, la ley establece que son prcticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones
sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin por parte de ste de alguna
de las prcticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione
indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prcticas desleales.
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentacin, de representacin y de disolucin
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organizacin del
sindicato (art. 289 e).
A su vez, se dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o
stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin por parte de ste de algn acto de
injerencia sindical, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290
a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2 del Convenio 98 de la OIT) es
bastante amplio y el legislador slo se limita a dar algunos ejemplos al respecto. Adems, la consagracin
legislativa de los actos de injerencia establece en forma directa el principio de pureza en nuestro sistema.
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin sindical.
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la libertad de opinin de los miembros de un
sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el funcionamiento de sindicatos de trabajadores negndose
injustificadamente a recibir a sus dirigentes (art. 289 a); cuando se niegue a proporcionar a los dirigentes del o
de los sindicatos base la informacin a que se refieren los incisos quinto y sexto del artculo 315 (art. 289
b828); cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organizacin
de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos existentes otorgando a uno y no a otros,
injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que aplique las
estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artculo 346 (sobre

162

efecto extensivo de los instrumentos colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo
descontado segn dicha norma dispone (art. 289 g829).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley N 19.759 se reforz la obligacin de
informar con la (nueva letra b) del art. 289, as como el deber del empleador de entregar al sindicato lo
descontado segn el art. 346 (letra g).
Asimismo, se dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o
stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin por parte de ste de alguna de las
prcticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione
indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se acuerde con el
empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminacin indebida por no haber ste pagado
multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al empleador en tal sentido (art.
290 b); cuando se apliquen sanciones de multas o de expulsin a un afiliado por no haber acatado una
decisin ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los directores sindicales
se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus crticas a la gestin de
aqulla (art. 290 c); el que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designacin de un
determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de
negociacin y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la
intervencin personal de ste (art. 290 d), y cuando los miembros del directorio de la organizacin sindical
divulguen a terceros ajenos a ste los documentos o la informacin que hayan recibido del empleador y que
tengan el carcter de confidencial o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Cdigo dispone en su art. 387 que tambin incurren en prcticas desleales los
empleadores que se nieguen a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los
plazos y condiciones que establece la ley y cuando se ejerzan presiones para obtener el reemplazo de los
mismos (letra a); el que se niegue a suministrar la informacin necesaria para la justificacin de sus
argumentaciones (letra b); el que ejecute durante el proceso de la negociacin colectiva acciones que revelen
una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra c); el que ejerza fuerza fsica en las
cosas, o fsica o moral en las personas, durante el procedimiento de negociacin colectiva (letra d), y el que
haga uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del artculo 317 o realice
cualquier prctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociacin colectiva
(letra e).
En la misma lnea, el art. 388 del CT dispone que sern tambin consideradas prcticas desleales en la
negociacin colectiva, por parte del trabajador, de las organizaciones sindicales o de stos y del empleador en
su caso, las acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociacin colectiva que revelen una
manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan fuerza fsica en las
cosas, o fsica o moral en las personas durante el procedimiento de negociacin colectiva (letra b); los que
acuerden con el empleador la ejecucin por parte de ste de prcticas atentatorias contra la negociacin
colectiva y sus procedimientos, en conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen fsica o
moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los miembros de la comisin
negociadora que divulguen a terceros ajenos a sta los documentos o la informacin que hayan recibido del
empleador y que tengan el carcter de confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva conceptual las prcticas
desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la libertad sindical en toda su magnitud, con varios ejemplos
enunciativos y no taxativos que permiten la ms extensa interpretacin tutelar de la libertad sindical y sus
diversas facetas.
Adems, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como la buena fe en la negociacin y
la prohibicin absoluta de los actos de injerencia sindical, lo que faculta al intrprete para sancionar otras
conductas u omisiones como prcticas desleales, aunque no se encuentren expresamente mencionadas en el
Cdigo. Asimismo se proscriben las discriminaciones, la utilizacin de la fuerza fsica y moral y se contempla
como prctica desleal que el empleador se niegue a suministrar la informacin necesaria para justificar sus
argumentaciones en la negociacin colectiva.
No obstante, como veremos ms adelante, este mecanismo tutelar ha sido particularmente ineficiente
para salvaguardar el principio de libertad sindical.

163

14.4.4. Efectos
Las prcticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y los laborales. Siempre tendrn
efectos laborales, y slo excepcionalmente tendrn efectos penales cuando las conductas antisindicales o
desleales configuren faltas, simples delitos o crmenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios.
Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado el cese de la conducta si sta contina
ejecutndose (tutela inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a los hechos constitutivos de la prctica
antisindical (tutela restitutoria o reposicin) y por ltimo la reparacin de sus perjuicios (tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a los dispuesto en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca la prctica antisindical o desleal deber
disponer que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha prctica; el pago de la multa a que se
refiere la ley, fijando su monto, y que se reincorpore en forma inmediata a los trabajadores sujetos a fuero
laboral separados de sus funciones, si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc. dcimo831). Por su
parte, el art. 389 inc. final agrega (para las prcticas desleales de los arts. 387 y ss.) que el juzgado respectivo
ordenar el cese de la conducta o medida constitutiva de prctica desleal y podr reiterar las multas hasta el
cese de la misma.
Adems, si la prctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador respecto de quien se
haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero establecido en los artculos 221, 224, 229, 238, 243 y
309, el Juez, en su primera resolucin dispondr, de oficio o a peticin de parte, la inmediata reincorporacin
del trabajador a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 174, en lo
pertinente (art. 292 inc. noveno832).
Complementando lo anterior, el art. 294833 establece que si una o ms de las prcticas antisindicales o
desleales establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en el Ttulo VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han
implicado el despido de trabajadores no amparados por fuero laboral, el despido no producir efecto alguno
(art. 294 inc. primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la libertad sindical, ya que con la anterior
redaccin del inc. final del art. 292 se dispona que si la prctica desleal importaba la terminacin del contrato
de trabajo, deban aplicarse las normas generales que regulan la materia (art. 159 y ss.), adems de una multa,
sin posibilidad de decretar el reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado de fuero. Un gran
avance jurisprudencial en esta materia, lo constituy una sentencia834, ya comentada en esta obra, de la Corte
Suprema que declaraba la nulidad absoluta del despido antisindical, legitimando la posterior eleccin de los
afectados como directores del sindicato que se estaba constituyendo.
Cabe agregar que este lmite no se contemplaba en las prcticas desleales en la negociacin colectiva,
donde el art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo ordenar el cese de la conducta o medida
constitutiva de prctica desleal y podr reiterar las multas hasta el cese de la misma. Si bien desde diez das
antes de la presentacin del proyecto de contrato colectivo y hasta treinta das despus del trmino de la
negociacin los trabajadores cuentan con fuero (art. 309), algunas de estas prcticas pueden ser anteriores o
posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante un despido por prctica desleal del art. 387 o 388, procedera
la reincorporacin del trabajador en aplicacin de la referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el
legislador quiso estatuir expresamente la procedencia de la reincorporacin en estos casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podr optar entre la reincorporacin decretada por el
tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163, con el correspondiente recargo y,
adicionalmente, a una indemnizacin que fijar el juez de la causa, la que no podr ser inferior a tres meses ni
superior a once meses de la ltima remuneracin mensual (art. 294 inc. tercero).
Con la actual preceptiva, no slo el despido ser nulo y proceder la reincorporacin en los casos de
trabajadores amparados con fuero sindical, sino tambin cuando un despido atente en contra de la libertad
sindical y afecte a un trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en nuestra legislacin del
despido antisindical, definido como todo despido que directa o indirectamente atenta o amenaza a la libertad
sindical individual o colectiva. Es destacable, adems, que la nueva norma en comento supera la actual
divisin sistemtica del CT en materia de prcticas desleales, siendo aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts.
387 y ss.
Con esta regulacin, nuestro pas se enmarca dentro de la doctrina postulada por la OIT en esta materia.
En efecto, el CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar medidas para proteger a los trabajadores contra
actos que, como el despido, pueden acarrear una discriminacin antisindical en materia de empleo835.
Asimismo, dicho Comit opina que no se concede una proteccin suficiente contra los actos de
discriminacin antisindical, mencionados en el Convenio 98, cuando, en la prctica, la legislacin nacional
164

permite a los empleadores que paguen la indemnizacin correspondiente al trmino de contrato, aunque el
motivo real de despido sea su afiliacin a un sindicato o su actividad sindical836.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se deberan autorizar los actos de discriminacin
antisindical bajo pretexto de despido por razones econmicas837 y que ante un despido antisindical debe
existir la posibilidad de reintegro del afectado a su puesto de trabajo838.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e inhibir la realizacin de estas
prcticas, por medio de multas y de medidas de publicidad.
El Cdigo dispone que las prcticas antisindicales o desleales sern sancionadas con multas de diez a
ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, tenindose en cuenta para determinar su cuanta la gravedad
de la infraccin y la circunstancia de tratarse o no de una reiteracin. Estas multas sern a beneficio del
Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo (arts. 292 incs. primero839 y segundo). Por un desafortunado
olvido del legislador, la multa en el caso de las prcticas desleales de los arts. 387 y ss. se mantuvo en un
monto ms bajo, de una unidad tributaria mensual a diez unidades tributarias anuales (389 incs. primero y
segundo).
Asimismo, la DT deber llevar un registro de las sentencias condenatorias por prcticas antisindicales o
desleales, debiendo publicar semestralmente la nmina de empresas y organizaciones sindicales infractoras.
Para este efecto, el tribunal enviar a la Direccin del Trabajo copia de los fallos respectivos (art. 294 bis840).
Antes de la reforma, la publicacin proceda slo en los casos de reincidencia.
14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolucin de las infracciones por prcticas desleales o antisindicales corresponder a
los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc. tercero841).
En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a lo dispuesto en el art.
292 incs. cuarto y ss.842.
La nueva normativa dispone que la IT deber denunciar al tribunal competente, los hechos que estime
constitutivos de prcticas antisindicales o desleales de los cuales tome conocimiento, y acompaar a dicha
denuncia, el informe de fiscalizacin correspondiente. Los hechos constatados de que d cuenta dicho
informe, constituirn presuncin legal de veracidad, con arreglo al inciso final del artculo 23 del decreto con
fuerza de ley N2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social. Asimismo, la IT podr hacerse
parte en el juicio que por esta causa se entable.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podr denunciar conductas antisindicales o desleales y
hacerse parte en el proceso. Las partes podrn comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de
abogado.
Recibida la denuncia, el juez citar a declarar al denunciado, ordenndole acompaar todos los
antecedentes que estime necesarios para resolver. Citar tambin a la misma audiencia al denunciante y a los
presuntamente afectados, para que expongan lo que estimen conveniente acerca de los hechos denunciados.
La citacin se efectuar por carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en el informe de
fiscalizacin y se entender practicada al sexto da hbil desde la fecha de su recepcin por el correo
respectivo (art. 478 bis).
La referida audiencia deber realizarse en una fecha no anterior al quinto ni posterior al dcimo da
siguiente a la fecha de la citacin. Con el mrito del informe de fiscalizacin, de lo expuesto por los citados y
de las dems pruebas acompaadas al proceso, las que apreciar en conciencia, el juez dictar sentencia en la
misma audiencia o dentro de tercero da. Copia de esta sentencia, deber remitirse a la Direccin del Trabajo,
para su registro.
Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo art. 294, el trabajador deber intentar la accin
correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artculo 168, esto es dentro del plazo de sesenta da
hbiles desde la separacin. Procede la suspensin del plazo contemplada en el art. 168 inc. final? Por cierto,
ya que la ley no distingue y adems de esta forma se tutela de mejor forma la libertad sindical. El
procedimiento aplicable a esta reclamacin ser el estatuido en el art. 292, disponiendo expresamente la ley
que el juez de la causa deber requerir el informe de fiscalizacin a que se refiere dicha norma.
En estos casos, el CT establece que el trabajador podr optar entre la reincorporacin decretada por el
tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163, con el correspondiente recargo y,
adicionalmente, a una indemnizacin que fijar el juez de la causa, la que no podr ser inferior a tres meses ni
superior a once meses de la ltima remuneracin mensual843. En caso de optar por esta ltima
indemnizacin, su monto ser fijado incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa.

165

Es conveniente que el monto de la indemnizacin adicional sea determinado por el juez dentro del marco
establecido por este artculo. Qu deberemos entender por el correspondiente recargo de la indemnizacin
del art. 163? El 30% a que hace referencia el art. 168 letra a).
Por otra parte, qu ocurre si el empleador se niega terminantemente a la reincorporacin? Este caso no
se contempla en la norma, pero estimamos que deber seguir pagando la remuneracin al trabajador mientras
no se produzca la reincorporacin efectiva, considerando este lapso como efectivamente trabajado para todos
los efectos legales. En todo caso, siempre el trabajador podr optar finalmente por el pago de la
indemnizacin por aos de servicio, con el recargo sealado y adems la indemnizacin adicional que
determine el juez.
En el caso de las prcticas desleales en la negociacin colectiva el CT reitera que las partes estn
facultadas para formular la respectiva denuncia directamente ante el tribunal y que las partes podrn
comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado (art. 389 incs. tercero).
Debemos tener presente que el art. 220 N 4, dentro de los fines sindicales, estatuye que las
organizaciones de trabajadores podrn actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carcter judicial o
administrativo, que tengan por objeto denunciar prcticas desleales.
Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento abreviado contemplado por al ley N 19.759
responde a la ineficiencia prctica de la normativa anterior, que no permiti una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la necesidad de invertir la carga de la prueba en estas
materias ya que para el ofendido muchas veces es imposible acreditar las infracciones. Adems, proponen que
se contemplen sanciones pecuniarias que vayan en beneficio del sindicato y del trabajador afectado con la
prctica desleal844. Sin duda, estas medidas seran de gran importancia para alcanzar una consagracin
efectiva de la libertad sindical en nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que estimamos plenamente procedente la accin de proteccin en estos casos,
en el entendido de que cualquiera transgresin a la libertad sindical implica una vulneracin de la garanta
constitucional contemplada en el art. 19 N 19 de la CPR.

14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN

Una de los mecanismos ms novedosos en nuestro sistema constitucional ha sido la accin de proteccin
(art. 20 CPR).
En efecto, en los ltimos 25 aos la procedencia de esta accin cautelar ha permitido una tutela efectiva
de numerosas garantas constitucionales, fortalecindose la supremaca constitucional y el principio de
aplicacin directa de la Carta Fundamental en nuestro ordenamiento jurdico.
Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que se sealan,
podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin al afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes (art. 20).
Dentro de las garantas tuteladas con esta accin encontramos la libertad sindical contemplada en el art.
19 N 19 de la Constitucin. Si bien se excluye la garanta referida al derecho de negociar colectivamente (art.
19 N 16 inc. quinto), la posibilidad de negociar en forma colectiva debe entenderse tambin como parte de
la libertad sindical, especficamente de la autonoma sindical, expresamente consagrada en el art. 19 N 19
inc. tercero. Lo anterior tanto desde una perspectiva doctrinaria (segn expusimos en los captulos iniciales de
esta obra) como de derecho positivo. Refuerza esta interpretacin la especial tutela que contempla nuestro
sistema constitucional respecto de los derechos humanos (art. 5), lo cual debe entenderse plenamente
aplicable a la libertad sindical, en toda su magnitud de potestad de autorganizacin, autonormacin y
autotutela.
Sin embargo, la prctica revela la poca utilizacin de este gran instrumento de tutela, y la nocin
restrictiva de libertad sindical y de autonoma sindical que maneja nuestra jurisprudencia.
En diversos fallos es posible observar un criterio claramente restrictivo de libertad sindical845, sin
perjuicio de que la naturaleza de las causas digan relacin con la libertad sindical slo en su perspectiva de
libertad de asociacin. Es fcilmente apreciable en estos procesos un razonamiento ajeno al principio de
libertad sindical, lo que en ciertos casos puede implicar una clara indefensin para los sindicatos y los
trabajadores. Es el caso de otras sentencias de proteccin que no tutelan del todo o, derechamente ignoran, el
alcance del principio de libertad sindical y su consagracin en nuestra Constitucin Poltica.

166

Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gmez con Agente del Banco Espaol Chile846, la Corte de
Apelaciones de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de proteccin sealando, entre otras razones, que
la garanta del artculo 19 N 19 de la Constitucin Poltica en lo relativo a la autonoma sindical no puede
entenderse vulnerada por resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de actos civiles y mercantiles
propios de su calidad de personas jurdicas, que podran ser cumplidos o ejecutados por cualquier otra persona
natural o jurdica, y que en caso alguno le son propios o exclusivos por su calidad de sindicato847.
Este fundamento relativo al alcance de la autonoma sindical que hemos citado, excluye del mbito de la
misma todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin el cual difcilmente estas organizaciones
pueden cumplir sus fines. Quizs era justificado en este caso limitar esta libertad, pero esto es distinto que
sostener, desde una perspectiva conceptual, que la autonoma sindical no comprende un manejo patrimonial
libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO Divisin Chuquicamata848, un director
sindical es despedido despus de haber interpuesto dos reclamaciones contra la empresa ante la IT,
configurndose segn el recurrente una suerte de acto de represalia que vulnera su libertad de trabajo
estatuida en el artculo 19 N 16 inciso primero de la Constitucin. La Corte de Apelaciones de Antofagasta,
rechaz el recurso argumentando que la estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garanta
constitucional invocada849.
Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende la estabilidad en el empleo, lo
cual es cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela las garantas constitucionales que la accin de
proteccin est destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no ser discriminada arbitrariamente,
especialmente por su actividad sindical.
Asimismo tambin forma parte de la autonoma sindical la facultad de velar por los derechos de los
sindicados, razn por la que estimamos que en esta causa podra haberse vulnerado otra garanta
constitucional como es la del artculo 19 N 19 inciso tercero de la Constitucin, sin embargo el fallo no
consider ninguna de las posibilidades mencionadas, excluyendo a priori la alternativa de que haya existido
un abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantas constitucionales comprendidas en la accin de
proteccin.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal del Trabajo de
Coquimbo850, Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del Trabajo851 y Sociedad Alicol con
Inspector Comunal del Trabajo de Santiago Sur852, los tribunales dan valor a convenios colectivos de
derecho comn (impropios o plurales, individuales mltiples), situacin que comentamos anteriomente al
tratar acerca del convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares853, la Inspeccin haba acogido un
reclamo de la Comisin Negociadora respecto del derecho a negociar colectivamente de 68 trabajadores
afiliados al sindicato de la empresa, y la Corte de Apelaciones de Talca acoge el recurso y determina que los
trabajadores no pueden negociar colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artculo 305 N 1 del CT, que
impide que los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeo de una determinada obra o faena
transitoria o de temporada puedan negociar colectivamente854.
En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artculo 305 N 1 del Cdigo, que
violenta en su esencia una garanta constitucional como el derecho de negociar colectivamente (art. 19 Ns. 16
inciso cuarto y 26).
Es preocupante adems la constatacin de que los mismos actores sindicales no utilizan la accin de
proteccin para tutelar sus garantas constitucionales, salvo para la proteccin de su libertad sindical en
sentido restringido y no amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos de proteccin es la tesis restrictiva de los
tribunales en cuanto a las facultades de fiscalizacin de la DT, ya que la Corte Suprema en estos recursos ha
sostenido que a dicha reparticin slo le cabe constatar si existen o no infracciones objetivas y evidentes a la
legislacin laboral porque de otro modo invadira facultades reservadas a la jurisdiccin y, por lo mismo, sus
fiscalizadores no estn facultados para calificar jurdicamente los hechos relativos a una denuncia.
Asimismo, el Mximo Tribunal es de opinin de que las facultades de fiscalizacin no pueden ser
ejercidas si entre los interesados existen divergencias sobre los hechos o situaciones a los que deben aplicarse
las normas, caso en el cual el asunto deber ser dirimido por la jurisdiccin.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la Superintendencia de Seguridad Social, la Corte
Suprema ha sostenido otro criterio, indicando que no puede calificarse formalmente de ilegal un dictamen de

167

dicha Superintendencia emitido en ejercicio de sus atribuciones legales propias para interpretar las leyes de
previsin social, recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de los posibles sentidos855.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantas constitucionales de orden laboral,
especialmente la proteccin del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema respecto de la Direccin856, ya que la
fiscalizacin constituye per se una labor de aplicacin del derecho que importa adoptar una decisin que da
cuenta tanto de las disposiciones aplicables como del hecho ocurrido.
Inclusive en los casos claros sera imposible para la DT efectuar esta labor ya que de todos modos
implica calificar jurdicamente una determinada realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a las decisiones rutinarias que
no admiten controversia entre las partes, se impide en la prctica que la DT efecte su misin legal, porque
bastara con que el empleador o el trabajador sealaren que no estn dispuestos a cumplir con la ley o el
contrato para que se excluyeran de la esfera de competencia de la Direccin.
Para Lizama, adems, la tesis de los tribunales atenta contra la propia ley que estatuye como nico lmite
a la actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurdico permite que la actuacin de la DT sea revisada
judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del art. 474 del CT la accin de proteccin no
puede ser acogida transformndose en una suerte de sustituto jurisdiccional. Sin embargo, esta alegacin no es
correcta ya que el art. 20 dice: sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes, confirmando su procedencia aunque existan otras acciones jurisdiccionales
para el caso concreto.
Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado, en primer lugar, porque la libertad de trabajo y
la libre contratacin no implican una suerte de consagracin absoluta de la autonoma privada en nuestra
Constitucin.
Cabe recordar, adems, que se opt por tutelar con el recurso de proteccin slo la libertad de trabajo
excluyendo su proteccin, a fin de no recargar al Estado con eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la libertad de trabajo a secas, va proteccin,
vulnerando el complemento de dicha garanta formulado en la expresin: y su proteccin, que consagra
constitucionalmente la tutela del trabajo en s.
Por medio de la accin de proteccin es dable tutelar la libertad de trabajo y de contratacin, pero sin
que ello permita citar estas libertades a fin de amparar transgresiones a las normas protectoras de derecho
laboral, amparadas en la garanta constitucional de proteccin del trabajo.
Con la tesis de la Corte, podramos quedar, en la prctica, sin derecho del trabajo.
Creemos, adems, que los titulares de la libertad de trabajo, de contratacin, de desarrollar libremente
una actividad econmica y de propiedad, no pueden sostener que se encuentran en el legtimo ejercicio de un
derecho que les permita accionar de proteccin, si con la actuacin supuestamente legtima invocada
transgreden otras garantas constitucionales, estn o no estas ltimas amparadas por la proteccin.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de proteccin en contra de la DT por estimar que la
actuacin del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual en la poca acostumbrada en los ltimos
veinte aos, supeditando su inicio a la fecha en que finalizara el proceso de negociacin colectiva857. En otra
proteccin, tambin rechazada, se determin que el recurrente no se encontraba en el legtimo ejercicio de su
derecho, ya que por medio de un supuesto contrato de suministro de personal se estaban violentando diversas
normas laborales que imponen a los empleadores deberes como el de gratificar, negociar colectivamente,
reconocer aos de servicio, relacionarse con sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes citaban
garantas como la libre iniciativa econmica, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad. No obstante, en
ambos casos la Corte Suprema valid la actuacin fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban
en el legtimo ejercicio de su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: El derecho de propiedad en sus diversas especies, se
encuentra establecido para resguardar derechos legtimamente adquiridos y no para proteger una situacin que
tena el recurrente por error859. En otro fallo se sostiene que el legtimo ejercicio del derecho del
recurrente se halla impedido por su propia situacin de incumplidor de obligaciones que libremente ha
contrado con la cooperativa recurrida860. En la misma lnea, otra resolucin postula que el ejercicio que se
priva, perturba o amenaza debe ser legtimo, vale decir, que aquel que lo impetra tenga el pleno y legal
ejercicio de l, sin que pueda caber duda acerca de si lo tiene o no861. Finalmente, los tribunales han

168

sostenido que un derecho dudoso no reviste el carcter de legtimo para hacer procedente el recurso de
proteccin862.
Un caso paradigmtico lo han constituido numerosos recursos de proteccin en los cuales los tribunales
han tutelado la libertad de contratacin o el derecho de propiedad del empleador, emanados de convenios
colectivos de derecho comn (impropios o plurales, individuales mltiples o de adhesin), que no constituyen
un instrumento colectivo, transgrediendo, de esta forma, otras garantas como la proteccin al trabajo (19 N
16), la libertad de contratacin de los trabajadores (19 N 16) y el derecho de negociacin colectiva (19 N
16). No importa que algunas de estas garantas no sean tutelables va proteccin, ya que la referida accin no
discrimina entre garantas constitucionales de diferente rango, jerarqua o nivel, sino ms bien entre garantas
civiles y polticas, y econmicas, sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas garantas, ya que debemos tener presente que
la jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el recurso aunque se cite mal una garanta, en el entendido
de que el Tribunal cuenta con un amplio poder inquisitivo, aplicndose la mxima iura novit curia, o sea el
juez sabe el derecho y debe aplicarlo aunque ste no sea correctamente invocado por el actor863.
Por lo tanto, las garantas constitucionales deben interpretarse en armona con los dems derechos
fundamentales, evitndose que el recurso de proteccin sea utilizado en forma desviada para tutelar
transgresiones evidentes de otras garantas constitucionales, estn o no comprendidas en su mbito de
aplicacin.
En este sentido, en una causa caratulada Fonck OBrien y otro con Alcalde de la Municipalidad de
Santiago, se dice que si bien el numeral vigsimo tercero del art. 19 ya citado, asegura a toda persona la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, tal libertad -segn la misma disposicin- est
limitada por lo prescrito en otros preceptos de la Constitucin864.
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a la DT, la tesis de los
tribunales expuesta y criticada por Lizama, en nuestra opinin, tambin pasa por alto el fundamento del
derecho del trabajo as como su base en nuestra Constitucin, no slo en las garantas propiamente laborales
sino en otras como el derecho a la vida y de propiedad de los trabajadores.
Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del asunto, inclusive aunque la
proteccin sea una accin cautelar de urgencia. Como seala el profesor Soto Kloss la alegacin de ser de
lato conocimiento el asunto llevado en proteccin no pasa de ser un artificio inaceptable, pues vulnera de
modo frontal el derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 19 N 3 de la Constitucin) y de tutela
jurisdiccional (art. 5 inc. segundo de la Constitucin)865.
No obstante, dicha constatacin debe ser a favor de la justicia y, por ende, de los recurrentes o
recurridos, empleadores o trabajadores segn el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden laboral por sostener que la DT no
puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de proteccin debe analizar el fondo del asunto,
considerando que muchas veces dichas irregularidades afectan a los trabajadores, parte dbil de la relacin
laboral, y que esas situaciones no slo transgreden las garantas constitucionales de orden laboral, sino otras
garantas conexas como el derecho a la vida, de asociacin, de opinin, de propiedad, etc. Por otra parte, si
efectivamente la actuacin de la DT ha sido arbitraria, el tribunal de proteccin deber fallar a favor del
empleador, pero ya no en base a criterios formales sino de fondo.
Por ltimo, creemos que en ciertas situaciones, cuando la DT en su fiscalizacin constata transgresiones
a garantas constitucionales amparadas por la proteccin, de continuar la tesis sostenida por los Tribunales,
perfectamente podra la misma DT accionar de proteccin contra el empleador incumplidor, en base a la
informalidad y extensin de dicha accin constitucional.
Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la libertad sindical, o al derecho de propiedad de los
trabajadores, en relacin al pago de las remuneraciones u otras materias.
De hecho, Soto Kloss seala entre los legitimados activos para interponer el recurso los organismos
pblicos, citando un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras interpuso una accin de proteccin en contra
de la IT, sin perjuicio de que ambos son rganos de una entidad que acta jurdicamente bajo el nombre Fisco,
persona jurdica de derecho pblico866.

14.6. OTROS MECANISMOS

Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los encontramos en la propia Carta Fundamental.

169

Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitucin Poltica consagra en plenitud el principio de
libertad sindical, tanto como garanta constitucional (art. 19 Ns. 16 y 19) como en su calidad de derecho
humano esencial contemplado en los tratados vigentes en nuestro pas (art. 5 inc. segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo sealado, sern aplicables a la libertad sindical los diversos principios y
mecanismos tutelares que conforman un solo todo en nuestro sistema constitucional.
En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la accin de proteccin ya referida anteriormente, los
principios de supremaca constitucional y de vinculacin directa (arts. 6 y 7), el respeto al contenido esencial
de los derechos constitucionales (art. 19 N 26), el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art.
80), las facultades del Tribunal Constitucional (art. 82), y las potestades y facultades de control de la
Contralora General de la Repblica (art. 88).
La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la aplicabilidad directa de las normas constitucionales.
Por ejemplo, en un caso en que determin la procedencia del pago de remuneraciones correspondientes al
perodo del fuero, en el caso del despido indirecto que afecta a un trabajador aforado, el Mximo Tribunal
seala que la autonoma de las organizaciones sindicales, como una expresin de la libertad sindical, tiene
base en nuestro ordenamiento jurdico en la propia Constitucin Poltica de la Repblica867, agregando que
la situacin especial del dirigente sindical aforado, que inicia un proceso por despido indirecto, no tiene una
regulacin y tratamiento especfico en nuestro ordenamiento, y su solucin definitiva debe ser encontrada en
los principios informantes del derecho Sindical a que se ha aludido868.
En otra sentencia de la Corte Suprema869 ya comentada al estudiar el fuero sindical, se recurre a la
doctrina que inspira la garanta constitucional del derecho de sindicacin870, citando ms adelante la garanta
constitucional del art. 19 N 19 sobre derecho de sindicacin y autonoma sindical, para fundar el fallo.
Asimismo, la Corte seala en esta causa que, frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro
derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional, especialmente teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica871.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2 y 5 del CT. El primero, dispone que son contrarios a los
principios de las leyes laborales los actos de discriminacin, definindolos como las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin
poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin (art. 2 incs. segundo y tercero872).
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT establece que son actos de discriminacin las
ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que
sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas al definir los actos de
discriminacin lo que, por cierto, incluye la sindicacin, o sea, la libertad sindical.
Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero del art. 5 del CT873, en el sentido de que el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de stos. Dentro de estas garantas constitucionales ciertamente encontramos a la libertad sindical en
toda su magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical, podemos mencionar el procedimiento judicial
colectivo, estatuido en los arts. 391 y 396 del CT, al disponer que ser competente para conocer de las
cuestiones a que d origen la aplicacin del Libro IV, sobre negociacin colectiva, el Juzgado de Letras del
Trabajo del lugar en que se encuentre la empresa, predio o establecimiento sujetos al procedimiento de
negociacin, sin perjuicio de las excepciones legales que entreguen el conocimiento de estos asuntos a otros
tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Cdigo establece que las causas cuyo conocimiento
corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad con lo dispuesto en el Libro IV y respecto
de las cuales no se hubieren establecido normas especiales, se regirn por el procedimiento general
establecido en el Ttulo I del Libro V del CT.

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178

NDICE
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO............................................................................................5
1.2. DEFINICIN..............................................................................................................................................8
1.3. CARACTERES........................................................................................................................................ 10
1.3.1. Informal............................................................................................................................................. 10
1.3.2. Instrumental.......................................................................................................................................10
1.3.3. Contingente........................................................................................................................................11
1.3.4. Normativo..........................................................................................................................................11
1.3.5. De autotutela......................................................................................................................................11
1.4. FUENTES.................................................................................................................................................11
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor................................................................................................12
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63...........................................................................................13
1.4.3. Sistemas mixtos.................................................................................................................................14
1.4.4. Relaciones entre fuentes....................................................................................................................14
1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE...........................................................................................15
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL.....................................................................................................................20
2.1.1. Concepto............................................................................................................................................20
2.1.2. Naturaleza jurdica.............................................................................................................................22
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos......................................................................................22
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial..................................................................22
2.1.3. Clasificaciones...................................................................................................................................24
2.1.4. Consagracin internacional................................................................................................................24
2.1.5. Rgimen constitucional......................................................................................................................26
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva...........................................................................................................26
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual..................................................................................................27
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical............................................................................................27
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la libertad sindical..............................................27
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL.......................................................................................31
2.2.1. Libertad de constitucin.....................................................................................................................31
2.2.2. Libertad de afiliacin.........................................................................................................................31
2.2.3. Libertad sindical negativa..................................................................................................................31
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin................................................................................................31
2.2.5. Libertad colectiva de representacin.................................................................................................31
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin........................................................................................................31
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical............................................................................................32
2.2.8. Libertad colectiva de federacin........................................................................................................33
3.1. NOCIN DE SINDICATO......................................................................................................................34
3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES....................................................................................................35
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN................................................................................................... 39
4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL..........................................................................................................39
4.2.1. Sindicato de empresa.........................................................................................................................40
4.2.2. Sindicato interempresa.......................................................................................................................44
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes..........................................................................................44
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios...........................................................................44
4.2.5. Otros sindicatos de base.....................................................................................................................44
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales.....................................45
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin....................................................................................................45
4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS...............................................................................................46
4.3.1. Asamblea constitutiva........................................................................................................................46
4.3.2. Depsito.............................................................................................................................................47
4.3.3. Control...............................................................................................................................................48

5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN..........................................................................................................50

5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL........51
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN ....................................................................53
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES...........................................................................................................53
6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS...................................................................54
6.3.1. Asamblea de reforma.........................................................................................................................54
6.3.2. Depsito.............................................................................................................................................54
6.3.3. Control...............................................................................................................................................54
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN......................................................................55
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL..............................................................................................................57
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo.....................................................................................57
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas..............................................................................................58
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo....................................................................................58
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical........................................................58
7.2.5. Garantas procesales.......................................................................................................................... 59
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin....................................................................................................59
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin............................................................................59
7.2.6. Perodo, censura y vacancia...............................................................................................................60
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN......................................................................................... 61
7.3.1. Delegado de personal.........................................................................................................................61
7.3.2. Delegado sindical...............................................................................................................................62
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comits Bipartitos de Capacitacin337..............63
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN .................................................................................64
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN..............................................................................................................64
8.2.1. Voluntaria.......................................................................................................................................... 64
8.2.2. De orden pblico................................................................................................................................64
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN..................................................................................................65
8.4. CONSIDERACIONES FINALES............................................................................................................65
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL..............................................................66
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL.....................................................................................................66
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical.....................................................................................................67
9.2.2. Funciones del directorio sindical.......................................................................................................67
9.2.3. Permisos sindicales............................................................................................................................68
9.2.3.1. Permiso bsico o general............................................................................................................ 68
9.2.3.2. Permiso complementario............................................................................................................ 70
9.2.3.3. Permiso pactado..........................................................................................................................70
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL................................................................................................................70
9.3.1. Conformacin del patrimonio............................................................................................................70
9.3.2. Administracin patrimonial...............................................................................................................71
9.3.3. Control de los afiliados......................................................................................................................71
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio.................................................................................................71
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN ...................................................73
10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIN...........................................................................................................................................................76
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones................................................ 76
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador............................................... 77
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva............................................................................78
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y generador de cesanta.......78
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociacin .............................. 79
10.2.6. Definicin........................................................................................................................................ 79
10.3. CLASIFICACIONES............................................................................................................................. 80
10.4. MBITO OBJETIVO.............................................................................................................................80
10.5. MBITO SUBJETIVO.......................................................................................................................... 82
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR.........................................................................83
10.7. PROCEDIMIENTO................................................................................................................................84

180

10.7.1. Inicio de la negociacin...................................................................................................................85

10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente.......................................................... 86
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente..............................................................................................87
10.7.2. Negociaciones..................................................................................................................................89
10.7.3. Acuerdo............................................................................................................................................90
10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE...................................................................................................91
10.8.1. La mediacin....................................................................................................................................91
10.8.2. El arbitraje........................................................................................................................................91
10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR........................................................... 92
10.10.1. Procedimiento general...................................................................................................................94
10.10.2. Procedimiento especial..................................................................................................................95
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS.............................................................................................101
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN..................................................................................101
11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO COLECTIVO .........................................................104
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO.................................................................................105
11.5. SUJETOS..............................................................................................................................................106
11.5.1. Parte empleadora............................................................................................................................106
11.5.2. Parte trabajadora............................................................................................................................106
11.5.3. Sujetos beneficiados...................................................................................................................... 109
11.6. CONTENIDO.......................................................................................................................................109
11.7. EFECTOS.............................................................................................................................................112
11.7.1. Eficacia normativa.........................................................................................................................113
11.7.1.1. Efecto imperativo o real..........................................................................................................114
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus..........................................................................................115
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad..........................................................................................................115
11.7.2. Eficacia personal............................................................................................................................117
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada........................................................117
11.7.2.2. El efecto colectivo..................................................................................................................118
11.7.2.2.1. Sujetos..............................................................................................................................119
11.7.2.2.2. Objeto...............................................................................................................................121
11.7.2.2.3. Efectos............................................................................................................................. 121
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO............................................................................................................123
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior.............................................................................................123
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior..................................................................................................124
11.8.3. Otras situaciones............................................................................................................................124
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO..........................................................................................................125
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL..........................................................................................................132
12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y GENERALIDADES.......................................................132
12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD................................................................................136
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA.......................................................................................137
12.4.1. Tipologa de la huelga....................................................................................................................137
12.4.2. Situaciones en que procede............................................................................................................138
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti contractus o excepcin del
contrato no cumplido......................................................................................................................................138
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada....................................................................... 138
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico................................................................................................138
12.5. PROCEDIMIENTO..............................................................................................................................139
12.5.1. Convocatoria..................................................................................................................................139
12.5.2. Aprobacin.....................................................................................................................................140
12.5.3. Ejecucin....................................................................................................................................... 140
12.6. EFECTOS.............................................................................................................................................142
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo......................................................................142
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales.................................................................................143
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes...........................................................143
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal............................................................................................145

181

Esta materia la trataremos en el prrafo 12.8.................................................................................................145

12.7. TERMINACIN.................................................................................................................................. 145
12.7.1. Por voluntad colectiva................................................................................................................... 145
12.7.2. Por voluntad individual..................................................................................................................146
12.8. EL CIERRE PATRONAL....................................................................................................................147
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES..........................................................................148
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA..................................................................................150
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN............................................................................153
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES ....................................153
14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COLECTIVO..................................................................154
14.2. LA FISCALIZACIN..........................................................................................................................155
14.3. EL FUERO SINDICAL........................................................................................................................156
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato....................................................................................... 157
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores..............................................................................................158
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses despus de cesados en sus cargos
............................................................................................................................................................................159
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales..........................159
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente................................................................159
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales............................................................................................................................................................160
14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES........................................................................................................ 160
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales...............................................................................161
14.4.2. Titularidad......................................................................................................................................161
14.4.3. Casos especficos...........................................................................................................................162
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin....................................................................162
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y desafiliacin................................................... 162
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin......................................................................162
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentacin, de representacin y de disolucin
........................................................................................................................................................................162
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin sindical.......................................................... 162
14.4.4. Efectos........................................................................................................................................... 164
14.4.5. Procedimiento................................................................................................................................165
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN......................................................................................................166
14.6. OTROS MECANISMOS......................................................................................................................169

182