UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS: EL CONCEPTO DE PROPIEDAD *

1. EL SILENCIO DE LOS JURISTAS

Cuando un hecho de notoria relevancia no es destacado, y ni siquiera es mencionado o aludido por
aquellos a quienes toca captarlo y analizarlo dentro de sus estudios propios, es preciso averiguar
cul es la razn de tal silenciamiento. Es lo que sucede con la manifiesta trasformacin que ha ido
experimentando el concepto de derecho de propiedad a lo largo del siglo presente, trasformacin
extraordinaria y de gran alcance, de la cual los juristas que deben ocuparse del tema no han
acusado recibo.
Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una mejor determinacin de
la relacin del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que este haga de los bienes
que la ltima le proporciona, no recibe la atencin de quienes se tienen por cientficos del derecho,
pese a constituir la propiedad una de las instituciones fundamentales en las que se basa todo el
sistema de organizacin poltico-econmico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan
fundamental, que solo las nociones de Estado y de matrimonio podran aspirar -y eso con
dificultades- a siturseles a la par (1).
El concepto de propiedad trasciende ampliamente el campo del derecho, pues se trasforma en un
elemento irreductible del sistema econmico que rige en una sociedad concreta y en la variable
ms esencial de su rgimen social. Con ello aparecen manifiestas sus vinculaciones con el
proyecto poltico que recibe acogida en esa sociedad y se hacen evidentes, por otra parte, sus
implicaciones filosficas y ticas. "Difcilmente podra encontrarse, por ello, una categora jurdica
de mayor resonancia social y ms definitoria de la forma que asume la organizacin social de un
pas, que la propiedad" (2).
Hemos de exponer la tan marcada evolucin que ha tenido en Occidente el concepto de propiedad,
no tan solo de parte de filsofos y pensadores que se ocupan de su idea, sino tambin de parte de
polticos y legisladores encargados de darle efectiva aplicacin en el seno de sociedades de muy
variado pelaje desde el punto de vista econmico, ideolgico y de desarrollo (3). Y despus de
hacerlo, habremos de repetirnos una y otra vez la pregunta: por qu los tericos del derecho
omiten referirse a ella? (4).
2. LAS ALTERNATIVAS POSIBLES
Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles para escoger, luego, la que
mejor concuerde con los hechos y sus circunstancias.
Una primera posibilidad parecera ser que la evolucin referida sea efectivamente desconocida por
los estudiosos del derecho civil. Nos parece preferible descartarla, pues a lo largo de los ltimos
sesenta aos muchas exteriorizaciones de ella han sido consideradas y debatidas en mbitos muy
prximos y vinculados al derecho. Una ignorancia de esta clase acusara, por otra parte, un grado
de vencibilidad de ella apto para trasformarla en francamente culpable y en vehementemente
sospechosa de ser simulada, con el fin de no darle acogida en el plano jurdico y de no alentar
ideas diferentes de las tradicionales. O sea, en ltimo trmino, esta alternativa llevara ms bien a
acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo con tal de no verse exigidos a
cambiar sus enseanzas clsicas sobre la materia.
La segunda alternativa podra consistir en que tales juristas tuvieran debida y oportuna informacin
acerca de la mudanza a la que nos referimos, pero estimaran que ella no tiene en el campo del
derecho ni el relieve ni la significacin que nosotros le asignamos. Para excluir este extremo nos
parece que basta exhibir la profundidad y sentido de la trasformacin que anotamos, los que ms
adelante se constituirn en el centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de

un grave error de apreciacin, se requeriran, por otra parte, una consideracin explcita del asunto
dentro del discurso y una argumentacin apropiada para sustentar la tesis, cosas ambas que brillan
por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la sospecha de que se prefiere prescindir de
la realidad para no modificar los principios tradicionales.
La tercera y ltima posibilidad sera que de modo abierto, directo y franco, y no como mera
sospecha o inferencia, comprobramos que los juristas tradicionales, animados del espritu
conservador que impregna a quienes cultivan los estudios jurdicos (5), optan para mantener
inclumes las antiguas enseanzas acerca del derecho de propiedad, suprimiendo
deliberadamente los antecedentes y hechos que exigiran su alteracin, como forma de cegar una
revisin profunda de las teoras, principios y tesis que han dominado hasta ahora dentro del
derecho.
Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a una significacin que
resultan imposibles de desconocer, quedan reducidas a una sola: los juristas tradicionales prefieren
mantener sus teoras y principios de otra poca, pese a que las ideas y los hechos les muestren el
desapego de ellos con la vida social y sus necesidades.
Una ltima pregunta podra ser propuesta: es tal obstinacin a expresin de una fantica fe en
tesis obsoletas o es una manera de servir a determinados intereses? Nos parece que la sola
interrogacin adquiere un sentido ofensivo impropio de un trabajo serio. Por ello nos conformamos
con las consideraciones que la precedieron.
3. CONCEPTO TRADICIONAL DE PROPIEDAD
Conscientes de que toda fuerza de nuestras deducciones se apoya en una efectiva, notoria e
indesmentible modificacin del antiguo concepto de propiedad, acallada por los juristas, mostremos
en qu ha consistido ella. Con este propsito situmonos primero en el concepto tradicional, para
desde all verificar los profundos cambios producidos.
Para nuestros fines no hemos de remontarnos indefinidamente en la historia del derecho. Nos
basta exhibir, como punto de partida apropiado, el que se origina en la doctrina liberalindividualista, soporte ideolgico del capitalismo que perdura hasta nuestros das.
El estamento burgus, apoyado en las ideas de su revolucin triunfante, la de 1789, coloca como
eje central de toda su elaboracin poltico-social al derecho de propiedad privada. El concepto que
impone es el que deriva de dos grandes documentos con los que se abre y se cierra el ciclo
revolucionario en el plano del pensamiento: la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente el 26 de agosto de 1789, por un lado, y los
arts. 544 y 545 del Cdigo Napolen, de 1804, por la otra. Junto a ellos, pero ms con inters
histrico que por su contenido jurdico novedoso, puede mencionarse tambin la Quinta Enmienda
de la Constitucin de los Estados Unidos (6).
El punto XVII de la Declaracin citada prohbe toda privacin del derecho de propiedad, por asignar
a este los caracteres de "inviciable y sagrado". Esto significa que asegura de modo permanente,
con toda la fuerza y la respetabilidad de dichos solemnes calificativos, la plena vigencia y eficacia
del derecho de los particulares sobre los bienes que poseen. Tal derecho, al igual que los dems
amparados por la Declaracin, tiene tambin los caracteres de "natural e imprescriptible", por lo
que a ningn legislador, ni actual ni futuro, ser lcito desconocerlo o disminuirlo (7). Nunca antes
haba alcanzado el derecho de propiedad tan alta categora conceptual.
El art. 544 del Cdigo Napolen define la propiedad como "el derecho de gozar y disponer de las
cosas del modo ms absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y
reglamentos". Y el precepto siguiente, en plena corroboracin de lo expresado por el anterior,

agrega que "nadie puede ser obligado a ceder su propiedad", y que si esto fuere impuesto por
causa de utilidad pblica, al propietario habr de serle remplazada su cosa por "una indemnizacin
justa y previa".
He aqu un sistema sociopoltico que se satisface dejando a los individuos en plena libertad para
que dispongan, conforme a su propia y exclusiva voluntad, de los bienes que han incorporado a
sus respectivos patrimonios, mediante la consagracin de un "derecho subjetivo" de propiedad
privada que viene a convertirse en prototipo de otros derechos de ndole patrimonial. Por este
motivo es por el que Jellinek expresa que el derecho subjetivo es un poder de querer o el poder de
imponer a los dems el respeto de la voluntad propia. Se caracteriza al derecho de propiedad
diciendo que envuelve una relacin directa entre su titular y la cosa sobre la cual se ejerce
(derecho real), mediante la cual dicho titular dispone del poder ms amplio posible sobre esta
ltima, poder que se extiende a su uso, goce y disposicin.
Consecuente con sus principios, la doctrina liberal-individualista eleva al propietario privado a la
calidad de ciudadano ordenado, virtuoso y confiable, por ser el que ha demostrado laboriosidad,
sensatez y espritu de economa. Boissy D'Anglas, al presentar la Constitucin del ao ni a la
Convencin, explicaba que "un pas gobernado por propietarios es una verdadera sociedad civil;
otro que se gobierna por desposedos se halla en estado de naturaleza" (salvaje) (8). Esto explica
que durante el siglo pasado, en la generalidad de los pases tenidos por democrticos, se
reconociera derecho al sufragio nicamente a los propietarios.
4. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DOCTRINA TRADICIONAL
La doctrina liberal-individualista elabor un concepto de propiedad privada con los siguientes
caracteres: absoluta, exclusiva, ilimitada en su cantidad, perpetua y transmisible (9).
El carcter absoluto del derecho de propiedad privada consiste en reconocer el ms amplio valor,
en todo lo relativo a la forma y condiciones en que el propietario puede ejercer sus facultades sobre
la cosa que le pertenece, a la voluntad omnmoda de este.
Los juristas franceses Aubry y Rau se expresaban de la siguiente manera, a mediados del siglo
pasado: "La propiedad, en el sentido propio de esta palabra (dominium), expresa la idea del poder
jurdico ms completo de una persona sobre una cosa, y se puede definir como el derecho en
virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad
y a la accin de una persona" (10). Otro gran civilista francs, Baudry-Lacantinrie, afirmaba: "el
propietario puede realizar legtimamente con su cosa actos de cualquier clase, aun cuando no
tenga ningn inters confesable en realizarlos", y su colaborador M. Chneaux aada que el
propietario "goza de la cosa como quiere, incluso, si le place, de una manera abusiva" (11).
Es la voluntad individual de una minora de propietarios la que decidir, libremente y sin trabas (12),
sobre el empleo y destino de bienes que la naturaleza ha puesto a disposicin de todos los
hombres. Con base en estos lineamientos fueron redactados los cdigos civiles de todos los pases
occidentales, cdigos que entendan contener toda la legislacin comn permanente necesaria
para las relaciones jurdicas de los hombres entre s. En verdad regan tan solo relaciones entre
"individuos poseedores". Por esta razn se ha denominado al Cdigo Civil "el Cdigo de los
propietarios" (excepcin hecha de su parte relativa al derecho de familia).
La exclusividad del derecho de propiedad privada, otro de sus caracteres, consiste en la facultad
del propietario de rechazar cualquier intervencin de terceros en el uso, goce y disposicin de la
cosa que le pertenece.
La ilimitacin cuantitativa del derecho de propiedad privada supone que un propietario no tiene
lmites en cuanto a la cantidad de bienes que puede acumular para s, sin que importen para ello ni

la clase de bienes ni el aprovechamiento ni el destino que les d o el abandono en que los

mantenga (13).
La perpetuidad del mismo derecho significa que este no lleva en s nota de caducidad, puesto que
durar mientras dure la cosa (14).
La transmisibilidad de dicho derecho asegura su perpetuidad, en cuanto le permite durar incluso
ms all de la vida individual del propietario, puesto que va pasando a los herederos de este que lo
suceden. As mirado, el derecho de propiedad es eterno, en tanto la cosa que es su objeto subsista
(15)
.
He ah al sustrato jurdico que permiti la implantacin del capitalismo en casi todos los pases
occidentales.
5. TRASFORMACIN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD Y SUS PRINCIPALES NOVEDADES
Sern necesarios casi ciento setenta aos de historia para que el concepto de propiedad sea
manifestado, con asentimiento generalizado (aun cuando de parte de muchos meramente formal),
en trminos bien diferentes de los que le dedicaron los grandes documentos de la Revolucin
individualista, al punto que basta conocerlos para captar la honda mutacin producida.
Ntese que se trata de una evolucin gradual, producida principalmente en el ltimo tercio de tan
prolongado perodo, pero que se concreta en un texto que resume aspectos muy importantes de
ella, si bien no todos.
No es nuestro propsito agotar, en un breve resumen como este, todas las modificaciones
experimentadas por la institucin de la propiedad, tanto desde el punto de vista de su concepto
(principalmente jurdico) como desde el de su vigencia real en las sociedades humanas. Por ello
vamos a reducir nuestras observaciones a las que tienen lugar en el art. 17 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la ONU, en Pars, el 10 de diciembre de 1948.
Solo agregaremos a ella otra de muy vasto alcance, recogida en la mayor parte de las
constituciones modernas, consistente en el carcter de funcin social que se admite hoy para la
propiedad privada.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) condensa en treinta artculos aquellos
derechos fundamentales del hombre que el adelanto de la civilizacin obliga a reconocer ahora a
los pases integrantes de la ms vasta y ms completa de las organizaciones internacionales que
hayan existido. En esos preceptos se precisan tales derechos, su contenido y su alcance
esenciales. Conforme a ese texto y a la Carta de la ONU, ellos han de tenerse por aceptados, no
solo por los pases que en 1948 formaban parte de la ONU, sino tambin por todos los otros pases
que desde entonces se han incorporado a esta organizacin internacional, hasta exceder el
nmero de ciento cincuenta naciones afiliadas (16). Intilmente podra buscarse, por ello, algn
instrumento de esta naturaleza que en cualquier momento de la historia humana hubiera contado
con ms universal consenso.
Dice el art. 17 de la DUDH:
"1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente.
"2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad".
Apartemos de nuestra mente la idea de que este enunciado sea excesivamente avanzado y que
hubiera sido introducido por sorpresa en un momento dado, ms all de la verdadera intencin de

quienes lo aprobaron. Por el contrario, este texto procura ser un punto de encuentro o de
conciliacin entre posiciones ideolgicas divergentes que se manifestaron durante el debate. Fue
con esta frmula precisa con la que se alcanz el asentimiento de aquellos que lo votaron
favorablemente (17).
Marquemos los puntos en los que este art. 17 se aparta del enunciado de la Declaracin de 1789 y
de los preceptos legales mediante los cuales se puso esta en aplicacin. Hemos de ver que estos
puntos, aun cuando no formulados de manera explcita como diferencias que separen a dicho
artculo de estos documentos, sealan con entera claridad principios muy diversos, cuando no
opuestos, dentro de una redaccin altamente concisa y rica en contenido (18).
6. DERECHO DE ACCESO DE TODOS A LA PROPIEDAD
El art. 17 de la DUDH no se ocupa de proporcionar garantas inviolables a los actuales poseedores
de riqueza, como lo haba hecho la Declaracin de 1789. Aquel pretende asegurar, en cambio, a
todos los hombres, el acceso al uso y aprovechamiento de los bienes del mundo, apoyndolos en
su derecho a contar con un patrimonio mnimo o necesario.
Esta idea, francamente novedosa (para no calificarla de revolucionaria), se introduce sobre la base
de la sustitucin de una preposicin brevsima por otra. No se habla, como en 1789, del derecho de
propiedad, vale decir, del derecho que puede corresponder a ciertos individuos sobre determinados
bienes conforme a un sistema de distribucin de riqueza ya establecido, al que se reputa como
"inviolable y sagrado", sino que se trata del derecho a la propiedad que asiste a todo ser humano
para contar con los bienes necesarios, el que se reconoce a cada uno de manera clara y precisa.
El vuelco es manifiesto: no se trata de asignar a los actuales propietarios de los bienes del mundo
la garanta de que su situacin no ser tocada, que es lo que antes se hizo, sino de expresar el
derecho que tienen todos los hombres a participar en el disfrute de tales bienes.
La nueva forma de redaccin, destinada a expresar tan importante cambio de enfoque, est
preada de consecuencias de vasto alcance:
a) ya no se sacraliza ni se tiene por inmutable una forma de distribucin de los bienes del mundo
en la que unos pocos tienen demasiado y la mayora no tiene nada, calificada de injusta por el
criterio de vastos sectores de opinin y de figuras rectoras del pensamiento humano;
b) se abre el paso a medidas ms justas de distribucin de la riqueza, con el fin de que esa gran
mayora de desposedos pueda adquirir los bienes que demandan las necesidades de su desarrollo
humano (19);
c) convierte al texto, por consiguiente, en una norma trasformadora de la organizacin social
existente, en oposicin a la ndole fundamentalmente conservadora de la clusula sobre propiedad
prevista en la Declaracin de 1789; sobre esta base, los desposedos pueden esperar un trmino
su condicin de tales, en virtud de reformas estructurales de fondo.
Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de propiedad (mejor dicho: "a la
propiedad"), coincide en buena parte con el que se desprende de tradicionales y tambin recientes
declaraciones de pensadores y jerarcas cristianos, entre ellas la que afirma: "Los bienes y riquezas
del mundo, por su origen y naturaleza, segn la voluntad del Creador, son para servir
efectivamente a la utilidad y provecho de todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ah
que a todos y a cada uno les competa un derecho primario y fundamental, absolutamente
inviolable, de usar solidariamente esos bienes en la medida de lo necesario para una realizacin
digna de la persona humana" (20).

Una consecuencia muy importante de este aspecto del art. 17 citado, es que afirma un principio
cuya validez no se restringe al plano interno o nacional, sino tambin al orden internacional. De l
puede deducirse, en efecto, que debe propender se a que todas las naciones tengan acceso a los
bienes y riquezas que la naturaleza proporciona o que el hombre ha logrado producir; de este
modo, los pases pobres podran salir de su actual desvalimiento y podra obtenerse una mejor
distribucin de la riqueza entre las naciones.
7. RECONOCIMIENTO DE DOS FORMAS DE PROPIEDAD: INDIVIDUAL Y COLECTIVA
La frmula del art. 17 de la DUDH sobrepasa el mbito de la pura propiedad privada, nica que era
tenida en consideracin dentro de las garantas de la Declaracin de 1789 y de sus aplicaciones
legales y nica de la cual trata hasta ahora la casi totalidad de los juristas occidentales.
Ahora, la propiedad privada, llamada en el texto "individual", pasa a ser tenida como uno de los
extremos de un enfoque bipolar; pues la propiedad (en general) es reconocida y protegida en el
doble aspecto de propiedad individual y de propiedad colectiva.
El tema se aborda, por consiguiente, desde una perspectiva mucho ms vasta, poniendo como su
objeto a todas las cosas que interesan o aprovechan al ser humano y que este puede usar, gozar y
disponer. Y se resuelve que tales cosas pueden ser posedas no solo en forma individual y privada,
sino tambin en forma colectiva o comn. Con ello la propiedad pasa a ser, muy correctamente, la
relacin de aprovechamiento y utilidad de los bienes del mundo respecto del hombre y se admite
que ambos pueden darse tanto dentro de un rgimen de propiedad privada como dentro de otro de
propiedad colectiva; o, cuando menos, dentro de un rgimen mixto dentro del cual pueden coexistir
propiedad privada y propiedad comn.
En consecuencia, no es posible continuar refirindose al derecho de propiedad privada -como se
ha hecho hasta ahora- como el nico que tiene categora jurdica y es acreedor a garantas y
seguridades. Ser un concepto mucho ms amplio de propiedad (comprensivo de la privada y de la
colectiva), dentro del cual la propiedad privada es tan solo una especie, el que deber requerir la
atencin de los juristas.
Es comprensible que una idea de esta naturaleza, que da acogida en una declaracin internacional
tan conspicua a un rgimen de propiedad que se aplica en los pases socialistas respecto de los
medios de produccin (21), despierte resistencias vehementes entre los juristas tradicionales. A ello
debemos atribuir que el internacionalista S. Petren haya expresado, en una interpretacin
abiertamente arbitraria, que la expresin "propiedad colectiva" del art. 17 citado se refiere a la
propiedad privada de la que son titulares corporaciones, sociedades u otros entes jurdicos de
derecho privado formados por pluralidad de individuos (22).
El art. 17 solo puede entenderse correctamente como referido a la propiedad colectiva en que
consiste ese sistema de propiedad que es opuesto al de propiedad privada; esta es la nica
interpretacin aceptable para un precepto que fue debatido largamente en una asamblea
internacional de la que formaron parte pases socialistas, donde el significado de las palabras fue
bien conocido y aplicado, y es la nica posible desde un punto de vista lgico-jurdico. En efecto,
invariablemente se ha admitido, sin controversia alguna, que el derecho de propiedad privada
puede ser ejercido por individuos aislados (personas naturales) o por personas morales o jurdicas
que materialmente estn integradas por varios individuos. Esto es algo que toca al titular del
derecho y no al derecho en s mismo. Por tratarse de un punto ajeno a toda discusin -pasada,
presente o futura- era innecesario introducirlo en un texto con propsitos de innovacin; con tanta
mayor razn cuanto que no existe diferencia alguna entre el derecho de propiedad privada que
ejerce un ser humano individual y el que ejerce una corporacin o una persona jurdica, por lo que
toca con su contenido o alcance jurdicos. En ambos casos se trata de derecho de propiedad
privada que se reconoce a los particulares. Carecera, pues, de sentido una supuesta referencia a
que el derecho de propiedad puede tener como titulares tanto a personas naturales como jurdicas,

aspecto que nunca ha ofrecido problemas y que quedara fuera de lugar en un texto tan conciso
como el elaborado; tanto ms cuanto que, de ser ese el propsito, habra de apreciarse de
inmediato la posibilidad de descaminar al intrprete -por el empleo de trminos ambiguosllevndolo a la distincin, mucho ms usual y controvertida, entre propiedad privada y propiedad
colectiva a que nos hemos referido.
En resumen, el art. 17 de la DUDH asegura a todo ser humano el que pueda disponer y aprovechar
de los bienes que ofrcela naturaleza o el ingenio de los hombres, bien sea que el
aprovechamiento de ellos se realice en forma de propiedad privada o de propiedad colectiva.
8. NUEVA LOCALIZACIN JURDICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Conforme a las ideas tradicionales, segn se vio, el derecho de propiedad es tratado dentro del
derecho civil, en el libro correspondiente a los bienes, los derechos reales o las cosas, segn la
triple denominacin que se usa, y es mirado siempre como un derecho subjetivo.
Basta imponerse de las dos novedades ya explicadas en las secciones 6 y 7 precedentes, para
caer en la cuenta de que no corresponde que permanezca all ni que reciba ese tratamiento.
En efecto, en cuanto pasa a prevalecer en la DUDH el derecho de todo ser humano a acceder a
una propiedad necesaria para l, el tema no puede quedar situado dentro de una rama jurdica
dedicada a resolver los conflictos que pueden oponer a individuos aislados (justicia conmutativa),
como es el caso del derecho civil, y habr de reubicrsele fuera de las fronteras del derecho
privado.
Por otra parte, no hay que olvidar que las normas sobre reconocimiento y vigencia de los derechos
fundamentales del hombre, entre los que se halla el derecho u la propiedad, pertenecen hoy al
mbito del derecho internacional pblico, en cuanto obligaciones de los Estados entre s y medidas
destinadas a dar amparo a tales derechos por la comunidad internacional de naciones, y
pertenecen al mbito del derecho constitucional (parte dogmtica) en cuanto al aseguramiento de
ellos dentro de un Estado concreto, como garantas ciudadanas. Adems, debe tenerse en cuenta
que el propsito de trasformacin social y de redistribucin de la riqueza que anida en la actual
idea de derecho a la propiedad (justicia distributiva) encuentra su lugar propio dentro del derecho
poltico.
Tambin la amplificacin del derecho de propiedad a la propiedad colectiva envuelve un necesario
desplazamiento de l desde el campo del derecho privado hacia el del derecho pblico o del
derecho social (23).
9. LA PRIVACIN DE LA PROPIEDAD
Conforme al acpite segundo del art. 17 que estudiamos, la nica garanta que se concede hoy a
un propietario ante una medida estatal que tienda a despojarlo de su propiedad, es que la privacin
no podr ser arbitraria.
Obsrvese el cambio enorme producido en relacin con la vieja frmula de 1789, que estaba
dirigida esencialmente a vedar cualquier privacin de la propiedad o, si eso no poda cumplirse, a
asegurar en ltimo extremo su reemplazo por una indemnizacin previa. Esta oposicin frontal a
cualquier privacin de propiedad no era sino la consecuencia natural de proclamar al derecho
respectivo como "inviolable y sagrado".
El art. 17 de la DUDH elimina de su texto no solo los calificativos de inviolable y sagrado, sino
cualquier referencia a un pretendido derecho del propietario a ser indemnizado en caso de
privacin de su cosa (24). Si no fuera por la acusada modificacin que a las ideas tradicionales traen

las explicaciones de las tres secciones precedentes, tal vez podra afirmarse que aqu se encuentra
la ms revolucionaria de las consecuencias que se infieren de este nuevo texto.
No es por simple inadvertencia que este art. 17 asumi la forma expuesta. Los redactores hubieron
de considerar:
a) que el derecho de propiedad no ser considerado, en adelante, como inviolable y sagrado;
b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas de inters general que
sean requeridas, en cuanto estas exigieren de privacin de propiedad; por esto desaparecen las
limitaciones y restricciones precedentes que reducan ese derecho esta tal a los casos de
"necesidad pblica evidente" y lo condicionaban a una "indemnizacin previa y justa";
c) que, aparte de la tradicional "expropiacin por causa de utilidad pblica" pueden darse otras
medidas aceptables de privacin de propiedad, entre ellas la nacionalizacin, la confiscacin y la
requisicin;
d) que no siempre es necesario el pago de una indemnizacin al propietario al cual se priva de su
propiedad.
Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera protectora de los derechos
del propietario y se limitaron a indicar que este no poda ser despojado arbitrariamente de su
propiedad (25).
Es importante dejar establecido que esta norma de la segunda parte del art. 17 de la DUDH est
referida, como se desprende de lo dicho, a las medidas de privacin de propiedad que imponga el
Estado o que consumen sus representantes.
Obrar arbitrariamente significa proceder en forma irracional, siguiendo meros caprichos u obrando
por motivos o fines menguados. Es lo contrario de aquellas medidas que decreta el Estado y que
se inspiran en razones de bien pblico. El procedimiento ser arbitrario, por lo tanto, cada vez que
se prive a alguien de la propiedad que le pertenece de manera inmotivada, por venganza o solo
para daarlo, con olvido de los altos fines sociales que toca al Estado desarrollar, alcanzar y
proteger.
Toda privacin de propiedad que no se halle en la condicin de arbitraria, queda permitida por el
segundo acpite del art. 17, sin exigencia de pago de indemnizacin y, mucho menos, de que ella
sea completa y previa (26). Esto implica un giro completo de los principios jurdicos que hasta
entonces se haban tenido como subsistentes por amplios sectores de los tericos del derecho y
significa abrir el paso a la accin del Estado para una organizacin ms justa de las economas
nacionales. En este sentido, el aspecto que ahora tratamos guarda congruencia perfecta con la
declaracin del derecho de todos de tener propiedad.
10. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
No est dentro de nuestro propsito recordar en este trabajo toda la evolucin experimentada por
el derecho de propiedad, especialmente en las ltimas dcadas; tampoco nos detendremos en un
recuento de las mltiples y sucesivas limitaciones que se le han ido imponiendo y que lo dejan, hoy
da, en la condicin de mera sombra de ese derecho subjetivo absoluto y exclusivo que se
reconoca a los particulares en el siglo pasado.
Sin embargo, aparte de las sustanciales y profundas alteraciones introducidas por el art. 17 de la
DUDH, que hemos desarrollado sucintamente en las cuatro secciones precedentes, existe otra

innovacin -no incorporada de manera explcita al mencionado precepto- que, al igual que
aquellas, consta de importantsimos documentos de proyeccin universal. Se trata del carcter de
funcin social que se reconoce hoy en forma amplia y general al derecho de propiedad privada.
Esta idea de la funcin social de la propiedad (privada o individual) aparece en la mayor parte de
las constituciones modernas y en otros documentos de encumbrado origen, y se ha difundido tanto
que resulta difcil encontrarle impugnadores abiertos (27).
Aparece por primera vez (28) en la Constitucin alemana de Weimar, en 1919, 153, conforme a un
texto que es acogido por el actual 14 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de
Alemania de 1949: "La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del bien comn".
La idea de funcin social queda explicada con exactitud y concisin en el texto que hemos
reproducido, porque se indica en l que la propiedad no ha de ser tenida nicamente como
derecho sino que envuelve al mismo tiempo un deber para el propietario. Esto indica que el titular
del derecho de propiedad cuenta con una esfera de actuacin dentro de la cual puede aprovechar
la cosa que le pertenece conforme a su voluntad, pero que tambin est en la necesidad de
hacerla servir al inters colectivo o bien comn y de respetar ciertas limitaciones ligadas con estos.
De este modo se procura evitar que la propiedad se trasforme en un instrumento de privilegio para
su titular.
La funcin social es una frmula de armona que intenta poner de acuerdo los intereses del
individuo (propietario) con los de todo el resto de la sociedad, por la va de impedir que el ejercicio
del derecho por el propietario pueda menoscabar o afectar de cualquier manera el inters colectivo.
Ana la libertad del propietario y las facultades con que este cuenta, con la obligacin de respeto
del inters colectivo. Esa funcin social no envuelve nicamente una limitacin al poder del
propietario, porque tambin puede determinar formas o modos especiales de ejercicio de l
destinados a poner la cosa al servicio del inters general.
En suma, se trata de dejar establecido que el propietario tiene la cosa en nombre y con
autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de sus facultades sobre ella en forma
concordante con los intereses de la misma sociedad.
La funcin social de la propiedad es expresin y sntoma del profundo cambio jurdicosocial que se
abre paso en las sociedades actuales, en bsqueda de solucin a las mltiples contradicciones
econmicosociales que se dan en ellas.
La funcin social de la propiedad est asegurada por el art. 42 de la Constitucin Italiana, de 1947,
y por el art. 33 de la Constitucin espaola, de 1978, entre otras (29). De las constituciones
latinoamericanas, las de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador, Hait, Honduras, Panam,
Paraguay y Venezuela, aparte de la de Nicaragua que rigi hasta 1979, consagran la funcin social
de la propiedad.
En las encclicas sociales pontificias la expresin funcin social aparece por primera vez en Mater
et Magistra (1961) (30). Con menos precisin, el actual Papa Juan Pablo II habla de la "hipoteca
social" de la propiedad, siendo que mucho ms significa y dice la funcin social a la que nos hemos
referido. Lo expuesto permite concluir que en el mundo actual se produce un consenso universal
para admitir que la propiedad comprende simultneamente poderes y deberes, y que el ejercicio
del correspondiente derecho debe ser realizado en forma compatible con el inters general. Es un
aspecto del principio general que debiera ser tenido como bsico y primordial dentro del derecho
moderno: la subordinacin del inters privado al inters general (31).
11. ACTITUD DE LOS JURISTAS

Las trasformaciones y cambios que hemos reseado, aceptados casi universalmente, de innegable
importancia y proyeccin para la teora jurdica, bastantes para provocar una modificacin
pronunciada de los estudios de derecho y apropiados para llevar a efecto una revisin radical de
los principios y tesis tradicionalmente sustentados en materia de bienes y de la disposicin de
estos por el hombre, ha dejado, no obstante, impvidos a los juristas, principalmente a los
privatistas, que hasta ahora han monopolizado, en la prctica, el estudio jurdico del derecho de
propiedad. La enorme mayora de ellos casi no ha introducido rectificaciones en sus obras y
cursos, elaborados conforme a las ideas jurdicas tradicionales sobre dicho derecho. Algunos,
imaginndose precursores de autnticas ideas progresistas, han incorporado a sus obras algunas
novedades de tipo tcnico de alcance muy limitado, principalmente las teoras del abuso del
derecho y de la relatividad de los derechos subjetivos, con las cuales bien poco se adelanta
efectivamente en la materia. Apenas un puado examina el derecho de propiedad privada en
relacin con su sentido de funcin social. No conocemos a alguien que haya deducido del art. 17
de la DUDH, antes analizado, la riqueza de inferencias que su texto permite (32).
Todos los estudios jurdicos sobre derecho de propiedad recuerdan el punto XVII de la Declaracin
de 1789 y, generalmente, a partir de l efectan el desarrollo del concepto. Pero casi no hay quien
mencione el art. 17 de la DUDH. Pareciera no existir el ms importante enunciado sobre la materia
producido en los ltimos ciento setenta y cinco aos, pese a su mayor universalidad, su mejor
perfeccionamiento y su amplitud. Por qu se tiene siempre en consideracin el documento que
consagra el derecho de propiedad privada con sentido liberal-individualista y se olvida el moderno
contenido del acta de 1948? He ah una cuestin que bien merece una respuesta.
Esto se refleja y tiene su efecto en la enseanza del derecho que se imparte en facultades y
escuelas que se denominan a s mismas "de ciencias jurdicas". El aprendizaje de la propiedad es
realizado por los alumnos de derecho de fines del siglo XX en forma semejante a la de sus iguales
de comienzos del siglo pasado.
Claramente manifiestan los juristas la decisin de tomar como fundamentos de su posicin
(pretendidamente) cientfica, los antecedentes y bases que sirvieron para la elaboracin del
concepto liberal-individualista de propiedad. Ellos no toman en cuenta los elementos que hemos
sealado en nuestro desarrollo precedente y reflexionan y actan como si ellos no existieran (33).
En la seccin 2 sealamos las alternativas posibles para comprender un actitud de esa especie. En
ese momento no habamos mostrado todava, ni tampoco explicado, el enorme caudal de nuevas
ideas tericas y de aplicaciones prcticas que posteriormente cumplimos. En este momento, tras
una demostracin que, aunque sucinta pretendemos completa, cabe repetirnos la pregunta: a qu
se debe el silencio de los tcnicos del derecho?
La respuesta no es difcil.

Notas:
* Este captulo corresponde a un artculo publicado en la revista espaola de ciencias sociales Sistema, nmero 47, de marzo de
1982, Madrid, con el ttulo de: "Una transformacin silenciada por los juristas: el concepto de propiedad".
1. Sin embargo, la nocin de Estado, desde un punto de vista cientfico, es absorbida preferentemente por la politologa; la de
matrimonio lo es por la sociologa. De las tres instituciones referidas, la de propiedad es estudiada prevalentemente por el derecho y
adquiere su ms amplio desarrollo en su dimensin jurdica.
2. Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogot, Editorial Temis, 1979, pg. 2.

3. Es conveniente esclarecer que en ese captulo nos referimos principalmente al derecho de propiedad que versa sobre cosas
corporales, muebles o inmuebles. En la teora jurdica ms reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la
propiedad intelectual, la propiedad minera, los derechos de invencin, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros comentarios.
4. Por cierto, nos referimos a las obras jurdicas del ltimo tiempo que han llegado a nuestro conocimiento. Nada nos alegrara ms
que comprobar que estamos equivocados.
Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurdicamente dentro del campo terico por el derecho civil,
dentro de una de las cuatro partes bsicas en que este se divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre
coincidentes, como son: "bienes", "derechos reales" o "derecho de cosas". Las dems ramas del derecho acostumbran a remitirse al
derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que presenta en su campo el rgimen de propiedad.
Tal es el caso del derecho constitucional, del derecho administrativo y del derecho internacional.
5. La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurdicos, derivada del sentido que se atribuye al
ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se convierta en un tpico -aun entre los mismos juristas- la afirmacin
de la conformacin abiertamente conservadora de la mentalidad de estos. As lo reconocen pensadores del derecho de la talla de E.
Bodenheimer, J. Leclebcq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.
6. Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791, dispone que a nadie "se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sino por
medio del debido proceso legal; ni se podr tomar propiedad privada para el uso pblico sin la debida compensacin". Conviene
retener la equiparacin de la propiedad privada a valores tan altos como la vida y la libertad.
7. Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso pblico, una medida de esta clase
envuelve una confirmacin del sagrado derecho de propiedad, pues habr de darse al desposedo una compensacin equivalente,
con lo cual este no pierde su propiedad sino que la ve remplazada por otra de igual monto. Segn Lucifredi, en este caso se da una
conversin del derecho de propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, l se mantiene inclume en su consistencia,
pues subsiste inalterable su valor econmico.
8. Vase nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, 5 edicin Mxico, Siglo XXI Editores, 1981, pgs. 121-128.
9. Estos caracteres se originan en el concepto romano de propiedad privada que domin al trmino de la evolucin del derecho
romano. Se ha sostenido que todo este derecho romano puede ser reducido a un concepto de poder, en el que el orden pblico
conduce a la concentracin de todo el poder en el emperador (imperiurm) y el orden privado a la concentracin de las fortunas en
una clase minoritaria de propietarios (dominium).
10. G. Aubry y C. Rau, Cours de droit civil franais, t. u, 4 ed., nm. 190 Marchal Billard, Pars, 1869.
11. Baudry-Lacantinrie, Prcis de droit civil, 1.1, 10a ed., nm. 1296, pg. 726.
12. La frase final del art. 544 del Cdigo Napolen, en cuanto pone un lmite al propietario en aquello que las leyes y reglamentos
prohben, significara, aparentemente, una restriccin al poder absoluto de este. No fue ese su espritu original, sin embargo, porque
de acuerdo con los antecedentes histricos esa frase no significaba una reduccin de las amplsimas facultades que concede al
propietario el derecho de propiedad privada, sino que tena por finalidad evitar que se produjeran choques entre los diversos
propietarios, por invasin por parte de uno o algunos de ellos del rea de los derechos de otro u otros. Ver nuestra obra citada en
nota 2, pgs. 40 y 41.
13. Ntese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha permitido el desarrollo del
capitalismo), no es mencionada por los juristas tradicionales.
Es curioso sealar que en nuestra poca un distinguido jurista francs, J. Carbonnier, se alza contra esa gran propiedad capaz de
multiplicarse al infinito a travs de posesiones simblicas o por intermedio de otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad
y se convierte en "algo monstruoso e inhumano". Ver Derecho flexible, trad. de Luis Diez P., Madrid, Edit. Tecnos, 1974, pgs. 235238.
14. Es interesante notar que la legislacin del antiguo Israel no admita que la tierra pudiera ser vendida en forma perpetua, pues
dispona que al cabo de 49 aos esta revertira a su primitivo propietario: Sagrada Biblia, Levtico, cap. XXV, vers. 8-16.
15. El mismo J. Carbonnier, ya citado, recomienda hoy que se busque un lmite temporal a la propiedad conforme a la duracin de
una vida humana, por estibar que el derecho no debe prestar su garanta ms all de este lapso (misma obra, pgs. 246-248).
16. Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 Estados miembros. Votaron en favor 48 Estados, ninguno en contra y
se registraron 8 abstenciones correspondientes a Estados socialistas, Unin Sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carcter de la
DUDH y su vinculacin directa con los fines de la ONU, ha de entenderse que su texto cuenta con la adhesin formal (cosa bien
diversa de su re conocimiento prctico) de todos los pases afiliados.

17. Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votacin y que la URSS haba depositado antes una
proposicin de enmienda en la que sealaba que el derecho de propiedad y su garanta deban quedar librados a las leyes internas
de cada pas.
18. Un internacionalista conservador, F. MNCH, hondamente preocupado por la suerte del derecho de propiedad privada
tradicional se lamenta de que en el citado art. 17 los principios de resguardo del derecho de propiedad privada no hayan sido
"definidos con ms detalle" (vase Recueil de Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. III, ao 1959, pg. 53). Pareciera
buscar consuelo en tal eufemismo.
Conviene agregar que la ONU procur, en los aos siguientes a la aprobacin de la DUDH, la elaboracin de una declaracin o
convencin adicional que desenvolviera los principios sobre derecho de propiedad. Sin embargo, las profundas discrepancias
existentes sobre la materia dentro de la comunidad internacional, lo impidieron, motivo por el cual la Comisin de Derechos
Humanos, que tena a su cargo dicha tarea, se vio en la necesidad de aplazarla por trmino indefinido (Actas de sesin de dicha
Comisin, x, pg. 7). Este hecho concede un particular valor al art. 17 de la DUDH, pues ha pasado a constituirse en el nico
documento internacional que en el curso de este siglo haya alcanzado un consenso tan amplio en materia controvertible como lo es
el derecho de propiedad.
19. Segn J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que "cada Estado tiene el deber de promulgar y de poner en
prctica una legislacin que facilite el acceso de todo ser humano a un mnimo de propiedad" (ob. cit., pg. 244).
20. Declaracin de la Conferencia Episcopal de Amrica Latina, en su reunin de Puebla, Mxico, en febrero de 1979 (nm. 492).
Esta declaracin se conforma a las proposiciones del Concilio Vaticano II sobre propiedad (vase Gaudium et Spes) y a las de la
encclica Populorum Progressio (1967).
21. Muchas veces se olvida o se aparenta olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de propiedad privada, sino que lo acepta
bajo el nombre de "propiedad Personal", siempre que se refiera a cosas cuyo origen ltimo es el trabajo personal. Solamente se
opone a ella cuando se trata de medios de produccin.
22. Vase Recueil de Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. II, ao 1963, pg. 31.
En cambio, correctamente, G. Fouilloux deja establecido que el art. 17 referido permite que cada Estado elija entre las formas de
propiedad individual y de propiedad colectiva (vase La nationalisation et le droit international public, Paris, 1962, pgs. 61 y 62).
23. La apreciable interpenetracin de muchas reas del derecho pblico y del derecho privado no puede llevarnos a negar toda
diferencia entre ellos, mucho menos en una poca como la presente en que las tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez
por el predominio. Recordemos tambin que en otros trabajos hemos sostenido la aparicin de un tercer miembro que aadir a la
tradicional biparticin derecho pblico-derecho privado; se trata del derecho social.
24. Esto explica la reaccin de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido que admitir el cambio total operado
en el plano jurdico.
As, B. Chenot declara que "la nocin de propiedad ... no es ms el derecho inviolable y sagrado, anterior y superior al Estado, que
no cedera sino por excepcin a las exigencias del inters pblico mediante una previa y justa indemnizacin..." (Organisation
Economique de l'Etat, Paris, Dalloz, 1965).
G. Fouilloux sostiene: "La propiedad no es ya inviolable y sagrada..." (ob. cit.).
25. Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. petren califica al art. 17 de "bastante incoloro", que convierte en
considerablemente ms dbil la proteccin del derecho de propiedad privada, pues "no podra, evidentemente, ser interpretado
como que testimonia la existencia de un principio general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no seguida de
indemnizacin" (ob. cit., pg. 30).
26. Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto cont con la aprobacin de los Estados
Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante el pago de una compensacin
"adecuada (en el sentido de completa), pronta y efectiva". Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalizacin dictadas por
pases pobres respecto de empresas de produccin o distribucin de bienes y servicios de gran importancia para la ordenacin de la
economa nacional o para la recuperacin de sus riquezas naturales bsicas. A esta tesis se pliegan en la prctica los dems
Estados industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento, nacionalizaciones dentro de su territorio (Francia y Gran
Bretaa). La contradiccin en que incurren es evidente. Ver nuestras obras Nacionalizacin y recuperacin de riquezas naturales
ante la ley internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974; Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales extranjeros,
Edicin UNAM, 1976, Mxico, y "La nacionalizacin en su aspecto jurdico", en Derecho Econmico Internacional, Fondo de Cultura
Econmica, 1976, Mxico.
27. Conviene sealar que hasta una Constitucin tan retrgrada como la dada a Chile por el rgimen del general Pinochet, que en
materia econmicosocial se atiene a una lnea liberal-individualista pura, reconoce la funcin social de la propiedad en su texto (art.
19, nm. 24).

En muchos estudios jurdicos modernos sobre derecho de propiedad se procura desvanecer los efectos del carcter de funcin
social por medio de retorcidos argumentos. En esta forma se sigue la moda pero no se renuncia a la posicin ideolgica.
28. Por primera vez en una Constitucin, puesto que antes se haban ocupado de ella varios pensadores y juristas, entre ellos A.
Comte y L. Duguit.
29. La Constitucin espaola de 1978 no es avanzada en materia de propiedad. Pues, aparte de admitir la funcin social de la
propiedad privada, queda harto ms atrs que el art. 17 de la DUDH. As lo comprueban el acpite 1 de su art. 33, que reconoce
exclusivamente el "derecho a la propiedad privada", y el acpite 3 del mismo, que exige "causa justificada de utilidad pblica o
inters social" seguida de una infaltable "indemnizacin" para que pueda haber privacin de propiedad privada. Ha de agregarse
que el art. 47 de esta Constitucin contiene un parcial reconocimiento de un aspecto de dicho art. 17, en cuanto declara que "todos
los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
30. En Rerum Novarum solo se deca que el derecho de propiedad privada ad mite moderacin respecto de su uso cuando es
necesario concordarlo con el bien comn (nm. 33) y en Quadragesimo Anno se seal a tal derecho un doble carcter, individual y
social (nm. 45).
31. El jurista socialista V. Knapp sostiene que "el derecho de los pases capita listas no conoce hasta el presente ninguna limitacin
general del ejercicio de los derechos en el inters social". Nos parece excesiva su afirmacin, cuando menos desde un punto de
vista formal, pues en las Constituciones de Colombia (art. 30) y de Panam (art. 45) se establece que cuando resulten en conflicto
los derechos de particulares con la necesidad pblica, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. Llama s la
atencin que un principio tan obvio y fundamental como ese pueda ser hallado solo como excepcin dentro de la legislacin
occidental.
32. De los civilistas ms modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hacen referencia al art, 17 de la DUDH. nicamente el primero
descubre en l un derecho general de tener acceso a la propiedad. Pero ninguno de ellos divisa la riqueza de las trasformaciones
sobre derecho de propiedad contenidas en dicho precepto.
33. Verifiqese, por ejemplo, cuntos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad toman en consideracin que en este
siglo ha nacido una institucin jurdica nueva, llamada nacionalizacin, que trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Vanse
obras citadas en nota 26.