Está en la página 1de 9

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Teora General del Derecho I.

UNIDAD III: Teora de las normas y del orden jurdico. 3.1 Crticas al normativismo jurdico. Escuelas realistas. Normas y realidad social. Juan Manuel Salgado

(Desgrabacin revisada de las clases del 15 de mayo del 2001 sobre parte del punto 1 de la unidad III del programa de ctedra).

La parte final del primer punto de la unidad III dice Crticas al normativismo jurdico. Escuelas realistas. Normas y realidad social. Ustedes ya vieron el concepto de norma jurdica en Austin, Kelsen, Cossio, Hart y Olivecrona. En el programa del ao pasado la teora de las normas era una unidad completa de la que hemos suprimido la mayor parte por su complejidad y porque tendemos a centrarnos ms en la teora del orden jurdico que es como en la prctica jurdica cotidiana se ve al derecho. Pero de todos modos hay un comn denominador en todos estos enfoques que consiste en considerar al derecho como un conjunto de normas. En algunos casos, como en Kelsen, se entiende que es fundamental estudiar la norma porque se supone que las normas son algo as como los tomos del derecho. Son las unidades elementales de que estara hecho el orden jurdico. Nino en cambio entiende que toda posibilidad de querer definir a la norma en forma previa al orden jurdico termina en un fracaso y por eso sostiene que antes de la definicin de norma es necesario entender acerca de los sistemas jurdicos. Esto est en el punto 4 del captulo 2 del libro Introduccin al anlisis del derecho de Nino.

En el punto que vamos a ver ahora tanto una como otra concepcin aparecen englobadas bajo la denominacin comn de normativismo porque consideran que el derecho es un orden, o un conjunto, o un sistema de normas, y solamente eso. Segn sus crticos el normativismo supone que hay algo as como dos realidades. Una es la realidad social, la de los hechos, la de las conductas efectivas de la gente, la realidad de la sociologa, la economa, las ciencias sociales descriptivas, y otra es una realidad diferente que es la realidad de las normas. Esto corresponde a una vieja distincin en el pensamiento filosfico moderno que dicen que se remonta a Hume, un filsofo escocs del siglo XVIII, quien habra sostenido o habra sido el primero que sostuvo esta dualidad estableciendo la distincin entre hechos y normas y criticando lo que despus se llam falacia naturalista. Digo que se atribuye a Hume y que Hume habra dicho eso porque en realidad lo que Hume expuso en su tratado de la naturaleza humana fue una crtica a los pensadores que en forma irreflexiva y ligera, de un hecho deducan una norma. Esto puede entenderse como que de los hechos no pueden deducirse normas pero tambin admite que se interprete que la relacin lgia entre hechos y normas no debe establecerse con ligereza, no que tal relacin sea imposible. Falacia, en lgica, constituye un razonamiento incorrecto con apariencia engaosa de validez. La falacia naturalista, cuya crtica se atribuye a Hume, consistira en sostener que de un hecho podemos deducir una norma, que de una descripcin de lo que pasa, de la realidad, podemos deducir lo que debe suceder. Esto fue tomado despus por otros filsofos

para sostener que hay una diferencia irreductible entre el ser y el deber ser. El ser se refiere al mundo de la realidad, de los hechos, y el deber ser se refiere al mundo de las normas. Concretamente, para todas las corrientes a las cuales sus crticos denominan normativismo, las normas o los sistemas normativos se encuentran en un plano, que en el caso de las normas jurdicas es estudiado por la ciencia del derecho, y los hechos, las prcticas sociales, las conductas de la gente son una realidad diferente, situada en otro plano distinto. Podemos decir como si hubiera dos niveles, el de las normas y el de la realidad. A uno le corresponde el lenguaje normativo y al otro el lenguaje descriptivo. Segn este pensamiento nosotros podemos mirar lo que ocurre en la realidad y describirlo. Por ejemplo, podemos describir que hay procesos de crecimiento mediante los cuales los seres humanos con la edad van adquiriendo mayor autonoma respecto de sus padres. Esto se ve en todos los agrupamientos humanos e incluso en algunos animales. Pero de all no podemos deducir que la gente tenga que ser libre a determinada edad. Lo cierto es que ha habido sociedades en las cuales los hijos vivieron siempre bajo la dependencia jurdica de los padres. En otras, los hijos an cuando tuvieran ciertas insuficiencias podan considerarse en igualdad jurdica con sus padres. Esto significara que de los aportes sociolgicos o de la economa o de la historia no podemos deducir una norma jurdica.

De all que quienes aplican el derecho deben atender a las normas. A un juez no podra pedrsele que deje de aplicar las leyes oponindole la realidad o la desobediencia social o que la ley no refleja los hechos o que los hechos no se amoldan a la ley. Si un grupo de desocupados cansados de pedir que les solucionen algunos de sus problemas afligentes que el estado no atiende, corta una ruta, el juez debera decir: estn cometiendo un delito, a m no me importan las razones porque esas son razones sociolgicas y eso es un hecho social, yo me tengo que limitar a cumplir con la ley. Es decir, el mundo de las normas, de las leyes, est en un nivel y el mundo de la realidad est en otro, y de la realidad nosotros no podemos pasar al mundo de las normas directamente y deducir cules son las normas aplicables o derogar normas vigentes. Obviamente ambos universos, el real y el jurdico, no pueden estar totalmente desconectados porque entonces las normas seran inoperantes y una de las caractersticas del mundo de las normas es algo as como una voluntad un programa de ordenamiento del mundo social. Pero para que las normas no se alejen de la realidad existe la poltica, concebida como el procedimiento mediante el cual se elige un grupo de representantes que a su vez dictan las normas, suponindose que es en ese momento en que atienden a la realidad social. Pero eso en el normativismo es una cuestin ajena al derecho. El derecho recibe las normas ya dadas por su produccin en un sistema poltico pero no por la realidad social.

Esta distincin se funda como dijimos en suponer que de un hecho no puede deducirse lgicamente una norma. Actualmente ha habido muchas crticas al carcter lgico de la supuesta falacia naturalista y muchos filsofos han demostrado que no es as, que nosotros todos los das deducimos normas de hechos porque la distincin terica entre el lenguaje descriptivo y el lenguaje normativo no es adecuada a la realidad. Esta es una problemtica algo alejada del tema de la clase as que no voy a profundizar, pero a manera de ejemplo puedo decir que de una descripcin tal como Juan prometi pagar estamos en condiciones de deducir lgicamente que Juan debe pagar, porque nuestro lenguaje descriptivo de las acciones humanas no es el lenguaje de la fsica, sino que lleva implcito un contexto institucional-normativo. Esta es una cuestin

que hace entre otras cosas a la crisis de la teora del derecho como ciencia, pero hoy nos desva del objeto de la clase. Lo que vamos a ver es que para lo que llamamos normativismo la ciencia del derecho consiste en el estudio de aquel universo de normas.

Este mundo, este sistema de normas diferente de la realidad social es lo que ocupa a una clase especial de personas que han recibido una educacin y un adiestramiento en la universidad y que llamamos profesionales del derecho. En la tradicin occidental este modo de estudiar al derecho como sistema de normas, comenz en los siglos XI y XII despus de Cristo en donde se dan contemporneamente tres fenmenos relacionados. El primero es la centralizacin poltica de la Iglesia Catlica a atravs de la autoridad del Papa y la conformacin de jerarquas burocrticas y profesionales de la Iglesia en una organizacin unitaria. El segundo es el llamado resdescubrimiento del derecho romano por la escuela de los glosadores, redescubrimiento en donde los glosadores, a diferencia de los jurisconsultos romanos toman al derecho con la suposicin de que se trata de un sistema coherente y jerarquizado, y consideran su funcin es mostrar cmo el derecho romano constitua un todo orgnico. Y el tercer fenmeno es la creacin de las universidades, en donde precisamente se educ a los estudiantes en el estudio del derecho romano, considerado ahora como un cuerpo normativo, para poder despus ingresar como funcionarios dentro de la estructura de la Iglesia y posteriormente en la administracin de los nacientes estados. De modo que lo que nosotros llamamos derecho y que con tanta naturalidad nos parece que es algo obvio que est separado de la poltica, la moral, la religin, las costumbres, la sociologa o la economa, es una creacin histrica producto de una cierta divisin funcional del trabajo que result el objeto de estudio de una clase especial de personas a las cuales se les ense y se les ensea, o se los entren y se los entrena, para conocer ese mundo de normas y cumplir funciones fundamentalmente en la aplicacin que hoy hace el estado de esas normas.

Esta prctica adquiri rango ideolgico en el siglo XVII con Hobbes, que fue el primer terico del contrato social en el sentido moderno. Hobbes deca que las personas en estado de naturaleza tenan una libertad absoluta de hacer lo que quisieran pero esa misma libertad llevaba a que todos fueran enemigos entre s, puesto que cada hombre se transformaba en un lobo del hombre y desapareca la seguridad. Entonces las personas, los sujetos individuales, para poder tener una vida ms segura acuerdan perder una parte de su libertad e instituir un poder soberano por encima de todos ellos que dicte las normas para asegurar la convivencia social. Esta leyenda sigue estando presente en la base de la ideologa escondida del derecho actual. Cuando ustedes vean derecho penal o derecho administrativo, en general las distintas ramas de derecho pblico, los estudiosos de esas ramas en sus tratados apenas se refieren a la teora del estado pero cuando lo hacen dicen cosas como que si no fuera por el derecho todos nos mataramos unos a otros. O que el derecho es absolutamente imprescindible porque sin derecho estatal no habra convivencia social. En este esquema de Hobbes, que es el que subyace al pensamiento jurdico moderno, tenemos ya establecida la divisin tajante entre hechos y normas. Los hechos son el estado de naturaleza, la gente viviendo sin reglas. Las normas en cambio son algo que se le impone a la realidad desde un poder externo porque sin esas normas el mundo social sera un caos. Aceptando implcitamente este paradigma el papel de los estudiosos del derecho es centrar su atencin en ese mundo de normas. Estudiar la constitucin, decir cual es el significado de sus artculos. Estudiar las distintas ramas del derecho, las leyes civiles, las leyes penales, y dedicarse a

conocer todo ese universo que ustedes van a ver durante los prximos aos pero que no es lo mismo que estudiar las conductas humanas reales, que son el objeto de la sociologa, e investigar -por ejemplo- cmo han cambiado las costumbres en relacin al papel de la mujer, a la autonoma de los jvenes, a la disciplina familiar o al divorcio. Esto no es lo que van a estudiar, eso lo hace la sociologa. La sociologa puede dar cifras o descripciones de cmo era la relacin familiar patriarcal y cmo fue cambiando esta relacin durante la segunda mitad del siglo XX por ejemplo. Pero eso no es lo que estudia el derecho. El derecho estudiar, pongmosle, la ley de divorcio, lo que pasaba antes y despus de esa ley, las normas de los derechos del nio, etc. Pero se estudian las normas, las leyes, las constituciones, los tratados, la jurisprudencia, no lo que est pasando en la realidad social que hace que esas leyes se dicten, modifiquen o interpreten de uno u otro modo.

Ustedes pueden darse cuenta que esta concepcin que divide tajantemente los hechos de las normas tiene unas consecuencias polticas bastante claras. Un estado, como la mayora de los estados modernos, en donde hay una jerarqua de autoridades, presidente, ministros y despus distintos funcionarios en cada rea, es una organizacin que ejerce el monopolio de la fuerza legtima en un determinado territorio y se supone que todos sus integrantes se rigen por el mismo sistema de normas. Estos funcionarios, ya sean funcionarios administrativos dependientes del poder ejecutivo o funcionarios judiciales, se encuentran obligados a aplicar el orden jurdico estatal, no a respetar la realidad social. En sus distintas funciones y jerarquas, ellos dictan, aplican, interpretan e imponen las normas de ese ordenamiento. Si la gente obedece, bien, y si no se recurre a la fuerza del estado, la polica, el ejrcito. Por eso para Kelsen la norma, que es el tomo del sistema jurdico, consiste en el establecimiento de una sancin para una conducta indebida. En la base del sistema jurdico est la sancin, que es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos. Este es un resumen de lo que los crticos llaman normativismo.

-Qu vendra a ser lo opuesto al normativismo?

En realidad no hay un opuesto. Esta es la concepcin tradicional, clsica, standard y que es predominante incluso hoy, en el derecho. Lo que sucede es que hay distintos puntos de vista que critican esta posicin y suelen decir eso es normativismo. No es que haya dos escuelas como si algunos dijeran yo soy normativista y otros no. En realidad normativismo es un nombre puesto por sus crticos. Estos dicen que no existe esa diferencia tajante entre hechos y normas. Pero no parten slo de la teora, algunos son mas tericos y otros provienen de la prctica poltica.

La posicin predominante incluso actualmente dice que el derecho es un conjunto de normas. Para estudiar derecho se estudian normas y para aplicar derecho se aplican normas. Esta posicin es criticada por algunas escuelas y le llaman normativismo. Algunos dicen que el derecho es bastante ms que las normas, otros dicen que el derecho no es ni siquiera normas, que las normas son una ilusin.

Otra pregunta? No se queden con las preguntas porque esta es una materia bastante abstracta, lo puntos que se han tratado pueden ser fciles de entender para aquellos que ya hicieron la carrera, para los que ya estudiaron derecho civil, penal, administrativo. Para ellos es relativamente sencillo porque ya vieron de

qu estamos hablando. Ustedes no lo han estudiado as que seguramente han de tener una pila de dudas y cuestiones.

-Cul es la escuela realista que menciona el programa?

Hay varias escuelas realistas, se trata de una de las vertientes que critican aquel esquema. Vamos a ver dos crticas al normativismo. Hay muchas ms pero vamos a tomar dos crticas que se hacen desde diferenes puntos de vista.

En primer lugar vamos a hacer una exposicin muy breve del realismo jurdico porque eso es una parte del captulo I del libro Introduccin al anlisis del derecho, de Nino, y el tema puede estudiarse bien all. Tambin en la unidad VI nos vamos a referir al realismo en el punto 2 de la unidad VI en donde dice La polmica formalistas vs. realistas. Con distintos enfoques nos estamos refiriendo a la misma cuestin.

Excluyendo a Inglaterra e Irlanda, pases que siguen el sistema llamado del common-law que tambin se aplica en Estados Unidos, Canad, Australia, Nueva Zelandia, etc., el derecho europeo continental que bsicamente comprende a Francia, Alemania, Italia, Espaa, Austria, y los pases de Europa oriental, tiene, al igual que nosotros, la parte ms importante de sus normas dictada por rganos legislativos, y las principales leyes redactadas en cuerpos llamados cdigos en donde las normas no estn amontonadas sino sistematizadas de acuerdo a la materia que tratan, segn su grado de generalidad, etc. Predominantemente las normas son normas escritas, y esto ha hecho que la tradicin jurdica de esos pases y tambin la de los pases latinoamericanos, que heredaron esa forma de producir derecho, incurra en la suposicin de que ese conjunto es un sistema coherente, homogneo, pleno y autnomo con un sentido ya determinado establecido por un legislador racional. Esto ya es todo un mito porque las normas provienen de distintos gobiernos, de legislaturas con diferentes composiciones y adems suelen ser resultado de acuerdos polticos entre pensamientos contradictorios, lo que conlleva inconsistencias por decir lo mnimo. Sin embargo, y esto ustedes tambin lo van a ver a lo largo de la carrera, se habla de que el legislador hizo... o el legislador tuvo la intencin... como si hubiera habido un legislador que ejerce una racionalidad intemporal. En este esquema la tarea de los juristas es encontrar el significado de una norma, significado que se supone preexistente. Es una tarea de descubrimiento de algo que ya estaba de antes, el sentido de la norma en el caso concreto. Por eso el derecho continental codificado se caracteriza por grandes construcciones tericas que buscan establecer un sistema lgico de modo que los distintos funcionarios que hay en la base de la estructura estatal y que son los que aplican el derecho, o los jueces, siempre lo apliquen de la misma manera porque el ideal, un ideal al que nunca se llega, es algo as como la precisin matemtica en la aplicacin de las leyes. A esto se le suele llamar formalismo jurdico.

Obviamente esta es una escuela normativista extrema. En los pases anglosajones que en general no tienen leyes codificadas sino que la mayor parte de su derecho consiste en los precedentes judiciales y en donde adems una parte importante de las decisiones se adoptan por jurados legos, es decir por personas comunes que no tienen un aprendizaje jurdico profesional, en la teora jurdica no se tiene tanto esa

fascinacin por los sistemas abstractos de normas y entonces ha habido escuelas que resaltan la creatividad en la aplicacin del derecho, ms escpticas frente a la creencia de que la labor jurdica se confina al descubrimiento de significados que ya existan. Se pone as el acento en que las normas tienen ambigedades, textura abierta, etc., todo lo que ustedes vieron al tratar los problemas del lenguaje natural, y que eso impide que exista una precisin matemtica en la aplicacin de las normas puesto que as como cada hablante al aplicar o interpretar el lenguaje en cierto modo a su vez lo est recreando y cambiando, eso tambin hacen los jueces al aplicar el derecho. En consecuencia los intrpretes no se limitan a realizar un silogismo sino que adems incorporan sus valoraciones, sus principios morales o polticos, y dentro de ciertos lmites crean el significado de las normas. Esa es una prctica general en el derecho occidental pero en el derecho anglosajn aparece ms explcita en la medida en que las decisiones de la propia actividad judicial, los precedentes, constituyen ramas enteras del derecho. Pero las teoras ms crticas del formalismo toman esas prcticas para decir que en realidad no hay normas, lo que hay son decisiones de los jueces. Que el estudio del derecho consiste en saber qu es lo que van a decidir los jueces. Si nosotros podemos predecir qu es lo que van a decidir los jueces, entonces sabemos derecho. Las normas son una especie de artefacto terico que nos permiten predecir mas o menos las resoluciones judiciales.

-Pero los jueces deciden en base a normas, no porque s.

Esa es una de las crticas ms fundadas que se le hacen a esta postura y ustedes pueden ver su desarrollo en el libro de Nino. Pero tambin es cierto que hay gran parte de verdad en lo que los realistas dicen si vamos a la prctica jurdica cotidiana. Uno va a un abogado y le dice mire, yo tengo un familiar preso ac en la alcaida de Roca en condiciones de hacinamiento, falta de higiene, mala alimentacin e inseguridad, y la constitucin nacional dice que las crceles sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo y la constitucin provincial dice otro tanto y tambin tenemos tratados que obligan cmo debe ser el estado de las crceles y uno consulta al abogado porque quiere que su familiar permanezca en libertad hasta que el gobierno cambie esta situacin y cumpla con las normas de trato carcelario. Es posible que el abogado le responda que es muy difcil, por ms que la constitucin diga lo que diga no creo que los jueces nos den la razn, ellos van a aducir otros motivos, seguridad pblica, presupuesto, etc., pero no le van a dar la libertad a su familiar por ms que las crceles no sean lo que las normas dicen. Entonces si bien es cierta la crtica que hace usted, en qu se basan los jueces si no es en las normas? tambin resulta que hay mucho en la prctica de la abogaca en donde aunque la ley dice tal cosa, la jurisprudencia ha restringido tanto esa ley que apenas se aplica. Hay un dicho que refiere que la ley reina pero la jurisprudencia gobierna, tomando el smil de las monarquas democrticas actuales, porque pese a los textos legales siempre es posible establecer que las condiciones reales difieren de aquellas que se cree que se tuvieron en mira al dictar la norma o que esa norma debe interpretarse en concordancia con otras que difieren. En muchos casos es as. Si no adems no habra tantos juicios porque si las leyes fueran tan claras y precisas una de las dos partes tendra que saber de entrada que va a perder y no le convendra un litigio con todos los gastos que eso implica.

Los jueces interpretan y muchas veces crean leyes. Suele suceder que en lugar de aplicar la letra de la ley buscan un principio ms general y hacen que ese principio establezca los lmites a la norma. Por

ejemplo el artculo 2628 del cdigo civil dice que el propietario de una heredad (o sea un terreno) no puede tener en ella rboles sino a distancia de tres metros de la lnea divisoria con el vecino, sea la propiedad de este predio rstico o urbano y ustedes han visto que las alamedas de las chacras estn, al contrario de lo que dice la norma, en el lmite entre las dos propiedades. Alguna vez a alguien se le ocurri demandar que se aplique el codigo civil y que el vecino derribe su alameda y sin embargo le rechazaron la demanda pese a la ley, invocndose teoras como la del abuso del derecho, que es como decirle usted no tiene ningn inters especial en lo que pide, lo nico que quiere es producir un dao; la ley lo que hace es proteger su inters frente a los rboles que le causen peligro pero no sirve para que usted tenga una excusa para perjudicar al vecino. No es una arbitrariedad por parte de los jueces, la decisin parece bastante razonable, pero sin embargo la contradiccin con el texto de la ley es clara.

-Eso es porque el juez aplic la costumbre por encima de la ley?

En parte s, aplica la costumbre pero no lo dice porque en nuestras formas de fundar decisiones y nuestros argumentos vlidos el juez no puede sostener que pone a la costumbre por encima de la ley. Lo hace, pero lo fundamenta de otro modo, tomando, como en este caso, principios que consideramos que estn implcitos en las leyes. Si no lo hiciera as le replicaran que la costumbre no puede derogar la ley de acuerdo a criterios que hemos aprendido en nuestra tradicin jurdica. Pero lo hace. En este caso argumenta que la ley no puede ejercerse con abuso. Despus se incorpor en el artculo 1071 del cdigo civil que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y esa es una clusula lo suficientemente amplia como para que en los casos particulares pueda decirse si se aplica o no concretamente una norma. Lo que los realistas dicen es que en realidad las normas son creaciones tericas que nos ayudan a predecir las decisiones de los jueces con lo cual el derecho deja de estar en el mundo del deber ser, en el mundo platnico de las normas, y pasa a estar en el mundo de las acciones reales, de las conductas de los jueces. As sostienen que el conocimiento jurdico no es el estudio de las normas sino de los comportamientos judiciales, el estudio de lo que han hecho los jueces y la prediccin de lo que van a hacer en distintos casos que se les presenten para decidir. Podemos decir que as como la crtica que se le hace a los formalistas es que suponen que todo el lenguaje normativo es preciso y claro, la objecin a los realistas es que creen lo contrario, que el lenguaje normativo es totalmente difuso y que los jueces hacen lo que quieren. Se dira que ni una cosa ni la otra. Hay normas que son lo suficientemente claras y concordantes con las prcticas sociales como para dar muy poca libertad al juez de acuerdo al sentido comn en un momento determinado. Y hay otras normas que si tuvieron en algn momento un sentido claro, lo que no siempre ocurre, lo fueron perdiendo con los cambios sociales y entonces su significado es ms abierto lo que permite una libertad de los jueces para fijarlo. La crtica de los realistas al derecho como sistema de normas, de todos modos pone en claro que el normativismo se queda corto en su explicacin de lo que es el derecho, porque no es capaz de comprender una cantidad de fenmenos jurdicos o prcticas de los operadores jurdicos, as se llama a los abogados, jueces, fiscales, etc., que no podemos encontrar en las normas y que incluso son esas prcticas las que nos permiten entender qu es lo que las normas dicen o dan significado a esas normas.

La otra crtica al normativismo que vamos a ver hoy tiene un origen completamente distinto. No se trata de una tradicin acadmica aunque despus haya tenido importancia en ese mbito, ya que proviene de otras prcticas sociales, especialmente de la militancia poltica y social. Me refiero a las llamadas teoras jurdicas crticas o alternativas o estudios legales crticos o teoras del uso alternativo del derecho. Voy a tomar uno de los escritos de un autor de esta corriente, Carlos Mara Crcova, argentino, el libro Derecho, poltica y magistratura, especialmente el captulo Teoras jurdicas alternativas que es parte de la bibliografa de la materia. Crcova es un abogado que a partir de los aos sesenta particip de los movimientos de abogados que defendan a presos polticos, estudiantiles y gremiales, que cuestionaron el ejercicio de la tortura por parte de los gobiernos dictatoriales y luego denunciaron al terrorismo de estado. Apareci en los aos sesenta y setenta un movimiento importante de abogados que si bien minoritario en la profesin era muy numeroso y sobre todo muy activo en la defensa de los movimientos sociales y de los detenidos por razones de militancia. Esa corriente se sum ms tarde a los movimientos de derechos humanos a partir de la ltima dictadura militar. Crcova, que particip en esa prctica profesional y poltica comprometida, a su vez realizaba una actividad acadmica en el campo de la teora general del derecho, materia en la cual hoy es profesor titular en la Universidad de Buenos Aires, y junto con otros plantea la cuestin de cmo tener una teora del derecho que sea la expresin de esa voluntad de transformacin social con la que estaban comprometidos y cmo criticar tericamente las teoras jurdicas hegemnicas que ac mencionamos como normativismo.

Para decirlo en sus palabras, voy a leer, Es posible que el derecho, la prctica de los tribunales, el saber de los juristas, la actividad de legisladores y administradores, sirva en algn sentido para mejorar las formas concretas de existencia de nuestras sociedades?. Esto llev a estos grupos de abogados, tanto en Argentina como en otros pases, a realizar una tarea terica de despurificacin del derecho, en el sentido que Kelsen le da a la teora pura cuando dice que hay que purificar al derecho y quitarle los elementos polticos y morales, llevando as al mximo rigor la teora positivista. Este movimiento crtico busca lo contrario: hay que poner al derecho en relacin con sus vnculos reales en la sociedad, bajarlo a tierra, mostrar su funcionamiento poltico, despurificarlo mostrando el alto componente poltico que siempre tuvo. As, el papel del derecho como expresin de un momento determinado de la vida social, de ciertas relaciones de poder, de la naturaleza autoritaria o democrtica de un orden, de la circulacin y distribucin de bienes, pero tambin de valores y representaciones, dice Crcova,fue preterido, postergado o ignorado, por las teoras jurdicas clsicas que separan el orden de las normas del mundo de la realidad social que es el que las origina y le da sentido.

Esta concepcin sostiene que las normas y la realidad no son dos estamentos separados sino que se superponen, que el derecho es parte de lo social, que es una prctica social discursiva y que no puede reducirse al estudio de las normas porque las normas solamente adquieren significados en contextos sociales, polticos e ideolgicos determinados. Si nosotros no mostramos, dicen, ese contexto, lo que estamos haciendo es asumir como natural el esquema de las relaciones polticas y sociales establecidas. La crtica que hacen es a una prctica profesional que separa lo jurdico de lo poltico de un modo total y que sirve para reproducir las estructuras de poder vigentes.

El artculo Teoras jurdicas alternativas muestra las diferentes orientaciones de estas lneas as como los datos de la realidad que las originaron. Como este es un movimiento que mantiene su vigencia ya que el modelo contra el cual reacciona sigue siendo hegemnico, su lectura es indispensable. Por ltimo, en mi opinin personal, ms all de que las teoras crticas si bien tienen un punto de partida diferente y ms atractivo, no han logrado penetrar en la discusin concreta de la prctica jurdica y hacer la crtica y mostrar alternativas a los actividades y aplicacin cotidianas en derecho civil, administrativo, penal, etc., en el terreno en donde se mueven los jueces y abogados todos los das. Pese a ello me parece que gran parte de su crtica genrica a los modos jurdicos establecidos es totalmente valedera. Lo podemos ver, por ejemplo, en el silencio que existi por parte de los operadores jurdicos durante la dictadura militar. Si ustedes van y revisan las colecciones de revistas jurdicas, artculos y jurisprudencia de esa poca, se van a encontrar con que prcticamente no hacan referencia al terrorismo de estado, o sea a la realidad que estaba viviendo el pas en ese momento. En ese sentido el aporte de la teora crtica, aunque est pendiente de ser profundizado, es incontestable.

.........................................................................................................................................