R.

POUND, El espíritu del Common Law

La descripción adecuada de una fase de evolución del derecho solo resulta posible
cuando el periodo de que se trata puede darse definitivamente por terminado. Solo
entonces podremos contemplar sus fenómenos sub specie aeternitatis. Resulta por tanto,
una empresa muy atrevida la de intentar una descripción rápida, como una fotografía
instantánea, de la fase de evolución del derecho en la que estamos penetrando. Pero si
no lo ensayamos, tampoco lograremos comprender cómo actúa uno de los principales
medios de mantener en contacto con la realidad a los elementos tradicionales de nuestro
sistema jurídico, para que puedan servir a una sociedad distinta y variable.
(...) (H)e intentado demostrar que el proceso de creación judicial del Derecho
consiste en el desarrollo de los materiales resultantes de la tradición del common law y
de las nuevas premisas proporcionadas por el jurista y el legislador, en gran parte sobre
la base de esa tradición. (...) En todo caso, tanto si se labora sobre los materiales de la
tradición con el cuchillo o la piqueta como herramientas que pueden simbolizar los
primeros tiempos de la ciencia del Derecho, o con los más complicados instrumentos
del moderno arsenal jurídico, la actividad judicial ha de estar dirigida, de manera
consciente o inconsciente, hacia alguna finalidad. En los primeros tiempos sólo se
trataba de lograr que prevaleciera un estado de paz. En el Derecho romano y durante la
Edad Media se procuraba el mantenimiento del statu quo social. Desde el siglo XVII
hasta nuestros días se ha tratado de fomentar el máximo de autonomía para el individuo.
Sobre la base de estar determinado el fin que persigue el ordenamiento jurídico de la
sociedad, el jurista proporciona nuevas premisas para la decisión judicial que
representen, en mayor o menor medida, los principios alcanzados por dicha crítica. El
juez, por su parte, procede a su elección de analogías al resolver problemas imprevistos
y determinar el alcance de las reglas y doctrinas con su posible extensión o limitación
en distintas direcciones. Todas estas operaciones han de estar fundadas en alguna teoría
acerca de la misión que incumbe al Derecho. Es muy natural, por tanto, que
preguntemos cuál es la teoría dominante en la nueva fase de evolución del Derecho en
la que ahora entramos.
Quienes consideran que el Derecho entra efectivamente en una nueva etapa de su
desarrollo (...) hablan de socialización del Derecho, por contraposición al siglo XIX. A
diferencia de lo que ocurrió durante el último siglo, ahora recae todo el acento en los
intereses sociales. Ahora se destacan las necesidades, pretensiones o deseos que la vida
social entraña, por encima de las cualidades que ofrece in vacuo el hombre,
abstractamente considerado, o con preferencia a la autonomía de la voluntad del
individuo aislado. Es posible, sin embargo, que la expresión “socialización del
Derecho” tenga un tono alarmante para algunos (...). Si la desconfianza proviene de una
cuestión de palabras, cabe dejar formulado el problema con alguna frase completamente
inofensiva, ajustada a las modas que prevalecen en el pensamiento actual. Formulemos
el nuevo punto de vista en términos de ingeniería. Hablemos de un cambio que de la
interpretación política o ético-idealista, conduce a una interpretación de ingeniería
Pensemos en el problema del fin del Derecho como una gran tarea o una serie de
grandes tareas de ingeniería social. Digamos que el cambio consiste en pensar en la
manera de realizar o de asegurar de manera concreta los intereses humanos, en lugar de
contentarse con una armonización abstracta de las voluntades individuales.
(...)
La obra de Ihering posee un valor definitivo para la ciencia jurídica. La teoría del
Derecho que le precedió, al considerar que este era un medio para alcanzar la libertad
individual y que las leyes imponían limitaciones a las voluntades individuales, para
garantizar la libertad individual dejaba al jurista alejado de la vida real. Los juristas de
los que Ihering se burlaba, transportados a un cielo de conceptos jurídicos y sentados
delante de una máquina que obtenía de cada concepto sus 999.999 resultados lógicos,
tienen su paralelo en los jueces americanos de últimos del siglo pasado, aferrados a una
teoría jurídica sobre la igualdad de los derechos y la libertad contractual que se hallaba
en pugna con hechos sociales y económicos evidentes, Por otra parte, la concepción del
Derecho como un medio para alcanzar fines sociales y la doctrina de que su existencia
responde a la necesidad de dar una garantía a los intereses sociales, públicos e
individuales, exigen que el jurista no pierda el contacto con la vida. Con esta teoría, las
consideraciones puramente abstractas ya no bastan para justificar las normas jurídicas.
La función de la historia del Derecho ha de consistir en demostrar cómo las reglas y
principios han atendido a situaciones concretas en el pasado, así como permitirnos
juzgar cómo podemos regular las actuales, en lugar de limitarse a proporcionar premisas
dotadas de propia suficiencia, como si con ellas pudieran obtenerse las reglas adecuadas
mediante una rígica operación deductiva.