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CAPTULO IV UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS: EL CONCEPTO DE PROPIEDAD 1. El silencio de los de los juristas.

. Cuando un hecho de notoria relevancia no es destacado, y ni siquiera es mencionado o aludido por aquellos a quienes toca captarlo y analizarlos dentro de sus estudios propios, es preciso averiguar cul es la razn de tal silenciamiento. Es lo que sucede con la manifiesta transformacin que ha ido experimentando el concepto de derecho de propiedad a los largo del siglo presente, transformacin extraordinaria y de gran alcance, de la cual los juristas que deben ocuparse del tema no han acusado recibo. Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una mejor determinacin de la relacin del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que este haga de los bienes que la ltima le proporciona, no recibe la atencin de quienes se tienen por cientficos del derecho, pese a constituir la propiedad una de las instituciones fundamentales en las que se basa todo el sistema de organizacin poltico-econmico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan fundamental, que slo las nociones de Estado y de Matrimonio podran aspirar y eso con dificultad- a siturseles a la par 1 El concepto de propiedad trasciende ampliamente el campo del derecho, pues se transforma en un elemento irreducible del sistema econmico que rige en una sociedad concreta y en la variable ms esencial de su rgimen social. Con ello aparecen manifiestas sus vinculaciones con el proyecto poltico que recibe acogida en esa sociedad y se hacen evidentes, por otra parte, sus implicaciones filosficas y ticas.

Este captulo corresponde a un artculo publicado en la revista espaola de ciencias Sistema, nmero 47, de marzo de 1982, Madrid, con el ttulo de: Una transformacin silenciada por los juristas: el concepto de propiedad 1 Sin embargo, la nocin de estado desde un punto de vista cientfico, es absorbida preferentemente por la politologa; la de matrimonio lo es por la sociologa. De las tres instituciones referidas, la de la propiedad es estudiada prevalentemente por el derecho y adquiere su ms amplio desarrollo en su dimensin jurdica.

Difcilmente podra encontrarse, por ello una categora jurdica de mayor resonancia social y ms definitoria que asume la organizacin social de un pas que la propiedad2 Hemos de exponer la tan marcada evolucin que ha tenido en occidente el concepto de propiedad, no tan slo de parte de filsofos y pensadores que se ocupan de su idea, sino tambin de parte de polticos y legisladores encargados de darle efectiva aplicacin en el seno de sociedades de muy variado pelaje desde el punto de vista econmico, ideolgico y de desarrollo3. Y despus de hacerlo, habremos de repetirnos una y otra vez la pregunta: por qu los tericos del derechos omiten referirse a ella4. 2. Las alternativas posibles. Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles para escoger, luego, la que mejor concuerde con sus hechos y sus circunstancias. Una primera posibilidad parecera ser que la evolucin referida sea efectivamente desconocida por los estudiosos del derecho civil. Nos parece preferible descartarla, pues a los largo de los ltimos sesenta aos muchas exteriorizaciones de ellas han sido consideradas y debatidas en mbitos muy prximos y vinculados al derecho. Una ignorancia de esta clase acusara, por otra parte, un grado de vencibilidad de ella apto para transformarla en francamente culpable y en vehementemente sospechosa de ser simulada, con el fin de no darle acogida en el plano jurdico y de no alentar ideas diferentes de las tradicionales. O sea, el ltimo termino, esta alternativa llevara mas bien a acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo
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Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogot, Editorial Temis, 1979 pgina 2. Es conveniente esclarecer que en ese captulo nos referimos principalmente al derecho de propiedad que versa sobre cosas corporales, muebles e inmuebles. En la teora jurdica ms reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la propiedad minera, los derechos de invencin, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros comentarios. 4 Por cierto, nos referimos a las obras jurdicas del ltimo tiempo que han llegado a nuestro conocimiento. Nada nos alegrara ms que comprobar que estamos equivocados. Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurdicamente dentro del campo terico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes bsicas en que se divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son: bienes, derechos reales o derecho de cosas. Las dems ramas del derecho acostumbran remitirse al derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que presente en su campo el rgimen de propiedad. Tal es el caso del derecho constitucional, del derecho administrativo y el derecho internacional.

con tal de no verse exigidos a cambiar sus enseanzas clsicas sobre la materia. La segunda alternativa podra consistir en que tales juristas tuvieran debida y oportuna informacin acerca de la mudanza a la que nos referimos, pero estimaran que ella no tiene en el campo del derecho ni el relieve ni la significacin que nosotros le asignamos. Para excluir este extremo nos parece que basta exhibir la profundidad y sentido de la transformacin que anotamos, lo que ms adelante se constituir en el centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de un grave error de apreciacin, se requerira, por otra parte, una consideracin explcita del asunto dentro del discurso y una argumentacin apropiada para sustentar la tesis, cosas ambas que brillan por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la sospecha de que se prefiere prescindir de la realidad para no modificar los principios tradicionales. La tercera y ltima posibilidad seria que de modo abierto, directo y franco, y no como mera sospecha o inferencia, comprobramos que los juristas tradicionales animados del espritu conservador que impregna a quienes cultivan los estudios jurdicos5, optan para mantener inclumes las antiguas enseanzas acerca del derecho de propiedad, suprimiendo deliberadamente los antecedentes y hechos que exigiran su alteracin, como forma de segar una revisin profunda de las teoras, principios y tesis que han dominado hasta ahora dentro del derecho. Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a una significacin que resultan imposibles de desconocer, quedan reducidas a una sola: los juristas tradicionales prefieren mantener sus teoras y principios de otra poca, pese a que las ideas y los hechos le muestren el desapego de ellos con la vida social y sus necesidades. Una ltima pregunta podra ser propuesta: es tal obstinacin la expresin de una fantica en tesis obsoletas o es una manera de servir a determinados intereses? Nos parece que la sola interrogacin adquiere
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La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurdicos, derivada del sentido que se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se convierta en un tpico an entre los mismo juristas- la afirmacin de la conformacin abiertamente conservadora de la mentalidad de stos. As lo reconocen pensadores del derecho de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclercq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.

un sentido ofensivo impropio de un trabajo serio. Por ello, nos conformamos con las consideraciones que la precedieron. 3. Concepto tradicional de propiedad Conscientes de que toda fuerza de nuestras deducciones se apoya en una efectiva, notoria e indesmentible modificacin del antiguo concepto de propiedad acallada por los juristas, mostremos en que ha consistido ella. Con ste propsito situmonos primero en el concepto tradicional para desde all verificar los profundos cambios producidos. Para nuestros fines no hemos de remontarnos indefinidamente en la historia del derecho. Nos basta exhibir, como punto de partida apropiado el que se origina en la doctrina liberal-individualista, soporte ideolgico del capitalismo que perdura hasta nuestros das. El estamento burgus, apoyado en las ideas de su revolucin triunfante, la de 1789, coloca como eje central de toda su elaboracin poltico social al derecho de propiedad privada. El concepto que impone es el que deriva de dos grandes documentos con los que se abre y se cierra el ciclo revolucionario en el plano del pensamiento: la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la asamblea constituyente del 26 de agosto de 1789, por un lado, los artculo 544 y 545 del cdigo napolen, de 1804 por la otra. Junto a ellos, pero ms con inters histrico que por su contenido jurdico y novedoso, puede mencionarse tambin la quinta enmienda de la constitucin de los Estados Unidos6. El punto XVII de la Declaracin citada prohbe toda privacin del derecho de propiedad, por asignar a este los caracteres de inviolable y sagrado. Esto significa que asegura de modo permanente, con toda la fuerza y la respetabilidad de dichos solemnes calificativos la plena vigencia y eficacia del derecho de los particulares sobre los bienes que posee. Tal derecho, al igual que los dems amparados por la Declaracin, tiene tambin los caracteres de natural e imprescriptible, por lo que a ningn

Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791 dispone que a nadie se le privar de la vida, la libertad y la propiedad sino por medio del debido proceso legal; ni se podr tomar propiedad privada para el uso pblico sin la debida compensacin. conviene retener la equiparacin de la propiedad privada a valores tan altos como la vida y la libertad.

legislador ni actual ni futuro, ser lcito desconocerlo o disminuirlo 7. Nunca antes haba alcanzado el derecho de propiedad tan alta categora conceptual. En el artculo 544 del Cdigo Napolen define la propiedad como el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y reglamentos. Y el precepto siguiente, en plena corroboracin de lo expresado por el anterior, agrega que nadie puede ser obligado a ceder su propiedad, y que si esto fuera impuesto por causa de utilidad pblica, al propietario habr de serle reemplazada su cosa por una indemnizacin justa y previa. He aqu un sistema sociopoltico que se satisface dejando a los individuos en plena libertad para que dispongan, conforme a su propia y exclusiva voluntad de los bienes que han incorporado a sus respectivos patrimonios, mediante la consagracin de un derecho subjetivo de propiedad privada que viene a convertirse en prototipo de otros derechos de ndole patrimonial. Por ste motivo es porque Jellinek expresa que el derecho subjetivo es un poder de querer o imponer a los dems el respeto de la voluntad propia, se caracteriza al derecho de propiedad diciendo que envuelve una relacin directa entre su titular y la cosa sobre la cual se ejerce (derecho real), mediante la cual dicho titular dispone de poder ms amplio posible sobre esta ltima, poder que se extiende a uso goce y disposicin. Consecuente con sus principios, la doctrina liberal-individualista eleva al propietario privado a la calidad de ciudadano ordenado, virtuoso y confiable, por ser el que ha demostrado laboriosidad, sensatez y espritu de economa. Boissy D Anglas, al presentar la constitucin del ao III a la convencin explicaba que en un pas gobernado por propietarios es una verdadera sociedad civil; otra que se gobierna por desposedos se

Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso pblico, una medida de esta clase envuelve una confirmacin del sagrado derecho de propiedad, pues habr de darse al desposedo una compensacin equivalente, con lo cual este no pierde su propiedad sino que la ve reemplazada por otra de igual monto. Segn Lucifredi, en este caso se da una conversin del derecho de propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, el se mantienen inclume en su consistencia, pues subsiste inalterable su valor econmico.

haya en estado de naturaleza (salvaje) 8. Esto explica que durante el siglo pasado, en la generalidad de los pases tenidos por democrticos, se reconociera derecho al sufragio nicamente a los propietarios. 4. Caracteres de derecho de propiedad en la doctrina tradicional. La doctrina liberal-individualista, elabor una concepto de propiedad privada con los siguientes caracteres: absoluta, exclusiva, ilimitada en su cantidad, perpetua y transmisible9. El carcter absoluto del derecho de propiedad privada consiste en reconocer el ms amplio valor, en todo lo relativo a la forma y condiciones en que el propietario pueda ejercer sus facultades sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnmoda de ste. Los juristas franceses Aubry y Rau se expresaban de la siguiente manera, a mediados del siglo pasado: la propiedad, en el sentido propio de esta palabra (dominium) expresa la idea del poder jurdico ms completo de una persona sobre una cosa y se puede definir como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de una manera absoluta y exclusiva a la voluntad y a la accin de una persona 10. Otro gran civilista francs Baudry Lacantinerie, afirmaba: el propietario puede realizar legtimamente con su cosa actos de cualquier clase an cuando no tenga ningn inters confesable en realizarlo, y su colaborador M. Cheneaux aada que el propietario goza de la cosa como quiere, incluso, si le place, de una manera abusiva11. Es la voluntad individual de una minora de propietarios la que decidir, libremente y sin trabas12 , sobre el empleo y destino de bienes que la
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Vase nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, 5 edicicin, Mxico, Siglo Veintiuno Editores, 1981, pgs. 121-128. 9 Estos caracteres se originan en el concepto romano de propiedad privada que domin al trmino de la evolucin del derecho romano. Se ha sostenido que todo este derecho romano puede ser reducido a un concepto de poder en el que el orden pblico consiste a la concentracin de todo el poder en el emperador (imperium) y el orden privado a la concentracin de las fortunas en una clase minoritaria de propietarios (dominium). 10 G. Aubry y C. Rau, Tours de droit civil francais, t II, 4 edifcin, nm. 190, Marchal Bilard, Pars 1969. 11 Baudry Lacantinerie, Prcis de droit civil, t I, 10 ed., , nm. 1296, pg 726. 12 La frase final del artculo 544 del Cdigo Napolen, en cuanto pone un lmite al propietario en aquello que las leyes y reglamentos prohben, significara, aparentemente, una restriccin al poder absoluto de ste. No fue ese su espritu original, sin embargo, porque de acuerdo a sus antecedentes histricos esa frase no significaba una reduccin de las amplsimas facultades que concede al propietario el derecho de propiedad privada, sino que tena por finalidad evitar que se produjeran choques entre los diversos propietarios, por invasin por parte de uno o algunos de ellos del rea de los derechos de otros u otros. Ver nuestra obra citada en nota dos, pginas 40 y 41.

naturaleza ha puesto a disposicin de todos los hombres. Con base en stos lineamientos fueron redactados los cdigos civiles de todos los pases occidentales, cdigos que entendan contener toda la legislacin comn permanente necesaria para las relaciones jurdicas de los hombres entre s. En verdad regan tan slo relaciones entre individuos poseedores. Por esta razn se ha denominado al cdigo civil el cdigo de los propietarios (excepcin hecha de su parte relativa al derecho de familia). La exclusividad del derecho de propiedad privada otro de sus caracteres, consiste en la facultad del propietario de rechazar cualquier intervencin de terceros en el uso, goce y disposicin de la cosa que le pertenece. La ilimitacin cuantitativa del derecho de propiedad privada supone que un propietario no tienen limites en cuanto a la cantidad de bienes que puede acumular para s, sin que importen para ello ni la clase bienes ni el destino que les de o el abandono en que los mantenga 13. La perpetuidad del mismo derecho significa que este no lleva en s nota de caducidad, puesto que durar mientras dure la cosa 14. La transmisibilidad de dicho derecho asegura su perpetuidad en cuanto le permite durar incluso ms all de la vida individual del propietario, puesto que va pasando a los herederos de este que lo suceden. As mirado, el derecho de propiedad es eterno en tanto la cosa que es su objeto subsista15. Ha ah el sustrato jurdico que permiti la implantacin del capitalismo en casi todos los pases occidentales. 5. Transformacin del concepto de propiedad y sus principales novedades. Sern necesarios casi ciento setenta aos de historia para que el concepto de propiedad sea manifestado con asentimiento generalizado (an cuando de muchos meramente formal), en trminos bien diferentes de los que le
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Ntese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha permitido el desarrollo del capitalismo) no es mencionada por los juristas tradicionales. Es curioso sealar que en nuestra poca un distinguido jurista francs J. Carbinierre, se alza contra esa gran propiedad capaz de multiplicarse al infinito a travs de posiciones simblicas o por intermedio de otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad y se convierte en algo monstruoso e inhumano. Ver derecho flexible, trad. Luis Diez P., Madrid, edit. Tecnos, 1974, pginas 235-238. 14 Es interesante notar que la legislacin del antiguo Israel no admita que la tierra pudiera ser vendida en forma perpetua pues dispona que al cabo de cuarenta y nueve aos esta revertira a su primitivo propietario: Sagrada familia, levtico cap. XXV, ver. 8-16. 15 El mismo J. Carbinniere ya citado recomienda que se busque hoy un lmite temporal a la propiedad conforme a la duracin de una vida humana, por estimar que el derecho no debe prestar su garanta ms all de este lapso (misma obra, pgs. 246-248)

dedicaron los grandes documentos de la revolucin individualista, al punto de que basta conocerlos para captar la onda mutacin producida. Ntese que se trata de una evolucin gradual, producida principalmente en el ltimo tercio de tan prolongado perodo, pero que se concreta en un texto que resume aspectos muy importantes de ellas, sin bien no todos. No es nuestro propsito agotar en un breve resumen como este, toda las modificaciones experimentadas por la institucin de la propiedad, tanto desde el punto de vista de su concepto (principalmente jurdico) como desde su vigencia real en las sociedades humanas. Por ello vamos a reducir nuestras observaciones a las que tienen lugar en el art. XVII de la Declaracin Universal del los Derechos Humanos , aprobada por la ONU, en Pars, el 10 de diciembre de 1948. Slo agregaremos a ella otra de muy basto alcance, recogida en la mayor parte de las constituciones modernas consistente en el carcter de funcin social que se admite hoy para la propiedad privada. La Declaracin Universal del los Derechos Humanos, (DUDH) condensa en treinta artculos aquellos derechos fundamentales del hombre que el adelanto de la civilizacin obliga a reconocer ahora a los pases integrantes de la ms vasta y ms completa de las organizaciones internacionales que hayan existido. En esos preceptos se precisan tales derechos, su contenido y su alcance esenciales. Conforme a este texto y a la carta de la ONU, ellos han de tenerse por aceptados, no slo por los pases que en 1948 formaban parte de la ONU, sino tambin por todos los otros pases que desde entonces se han incorporado a esta organizacin internacional, hasta exceder el nmero de 150 naciones afiliadas 16. Intilmente podra buscarse, por ello, algn instrumento de esta naturaleza que en cualquier momento de la historia hubiera contado con ms universal consenso. Dice el art. 17de la DUDH: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente. 2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad.
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Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 estados miembros, votaron a favor 46 Estados, ninguno en contra y se registraron 8 abstenciones correspondientes a estados socialistas, unin sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carcter de la DUDH y su vinculacin directa con los fines de la ONU ha de entenderse que su texto cuenta con la adhesin formal (cosa bien diversa de su reconocimiento prctico) de todos los pases afiliados.

Apartemos de nuestra mente la idea de que este enunciado sea excesivamente avanzado y que hubiera sido introducido por sorpresa en un momento dado, ms all de la verdadera intencin de quienes lo aprobaron. Por el contrario, este texto procura ser un punto de encuentro o de conciliacin entre posiciones ideolgicas divergentes que se manifestaron durante el debate. Fue con este frmula precisa con la que se alcanz el asentimiento de aquellos que lo votaron favorablemente 17. Marquemos los puntos en los que este art. 17 se aparta del enunciado de la Declaracin de 1789 y de los preceptos legales mediante los cuales se puso este en aplicacin: Hemos de ver que estos puntos, aun cuando no formulados de manera explcita como diferencias que separen a dicho artculo de estos documentos, sealan con entera claridad principios muy diversos, cuando no opuestos, dentro de una redaccin altamente concisa y rica en contenido18. 6. Derecho de acceso de todos a la propiedad. El art. 17 de la DUDH no se ocupa de proporcionar garantas inviolables a los actuales poseedores de riqueza, como lo haba hecho la Declaracin de 1789. Aquel pretende asegurar, en cambio, a todos los hombres, el acceso al uso y aprovechamiento de los bienes del mundo, apoyndolos en su derecho a contar con un patrimonio mnimo o necesario. Esta idea, francamente novedosa (para no calificarla de revolucionaria), se introduce sobre la base de la sustitucin de una preposicin brevsima por otra. No se habla, como en 1789, del derecho de propiedad, vale decir, del derecho que puede corresponder a ciertas y determinadas bienes conforme a un sistema de distribucin de riqueza ya establecido, al que se reputa como inviolable y sagrado, sino que se trata del derecho a la propiedad que asiste a todo ser humano para contar con los bienes necesarios, el que se reconoce a cada uno de manera clara y precisa. El vuelco es manifiesto: no se trata de asignar a los actuales propietarios de los bienes del mundo la garanta de que su situacin no ser tocada, que es
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Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votacin y que la URSS haba depositado antes una proposicin de enmienda en la que sealaba que el derecho de propiedad y su garanta deba quedar librados a las leyes internas de cada pas. 18 Un internacionalista conservador, F. Munich, hondamente preocupado por la suerte del derecho de propiedad privada tradicional se lamenta de que el citado art. 17 los principios de resguardo del derecho de propiedad privada no hayan sido definidos con ms detalle, Pg. 53.

lo que antes se hizo, sino de expresar el derecho que tienen todos los hombres a participar en el disfrute de tales bienes. La nueva forma de redaccin, destinada a expresar tan importante cambio de enfoque, est preada de consecuencias de vasto alcance: a) ya no se sacraliza ni se tiene por inmutable una forma de distribucin de los bienes del mundo en la que unos pocos tienen demasiado y la mayora no tiene nada, calificada de injusta por el criterio de bastos sectores de opinin y de figuras rectoras del pensamiento humano; b) se abre el paso a medidas ms justas de distribucin de la riqueza, con el fin de que esa gran mayora de desposedos pueda adquirir los bienes que demandan las necesidades de su desarrollo humano 19; c) convierte al texto, por consiguiente, en una norma transformadora de la organizacin social existente, en oposicin a la ndole fundamentalmente conservadora de la clusula sobre propiedad prevista en la Declaracin de 1789; sobre esta base, los desposedos pueden esperar un trmino de su condicin de tales, en virtud de reformas estructurales de fondo. Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de propiedad (mejor dicho: a la propiedad), coincide en buena parte con el que se desprende de tradicionales y tambin recientes declaraciones de pensadores y jerarcas cristianos, entre ellas la que afirma: Los bienes y riquezas del mundo, por su origen y naturaleza, segn la voluntad del creador, son para servir efectivamente a la utilidad y provecho de todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ah que a todos y a cada uno les compete un derecho primario y fundamental, absolutamente inviolable, de usar solidariamente esos bienes, en la medida de lo necesario, para una realizacin digna de la persona humana 20. Una consecuencia muy importante de este aspecto del artculo 17 citado, es que afirma un principio cuya validez no se restringe al plano interno o nacional, sino tambin al orden internacional. De l puede deducirse, en efecto, que debe propenderse a que todas las naciones tengan acceso
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Segn J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que cada Estado tiene el deber de promulgar y de poner en prctica una legislacin que facilite el acceso de todo ser humano a un mnimo de propiedad 20 Declaracin de la Conferencia Episcopal de Amrica Latina, en su reunin de Puebla Mxico, en febrero de 1979 (num.492). Esta declaracin se conforma a las proposiciones del Concilio Vaticano II sobre propiedad (vase gaudium et spes) y las de la encclica Populorum Progressio (1967)

a los bienes y riquezas que la naturaleza proporciona y que el hombre ha logrado producir; de este modo, los pases pobres podran salir de su actual desvalimiento y podra obtenerse una mejor distribucin de la riqueza entre naciones. 7. Reconocimiento de dos formas de propiedad: Individual y Colectiva. La frmula del art. 17 de la DUDH sobrepasa el mbito de la pura propiedad privada, nica que era tenida en consideracin dentro de las garantas de la Declaracin de 1789 y de sus aplicaciones legales y nica de la cual trata hasta ahora la casi totalidad de los juristas occidentales. Ahora, la propiedad privada, llamada en el texto individual pasa a ser tenida como uno de los extremos de un enfoque bipolar; pues la propiedad (en general) es reconocida y protegida en el doble aspecto de propiedad individual y de propiedad colectiva. El tema se aborda, por consiguiente, desde una perspectiva muchos ms vasta, poniendo como su objeto a todas las cosas que interesan o aprovechan al ser humano y que pueden usar, gozar y disponer. Y se resuelve que tales cosas pueden ser posedas no solo en forma individual y privada, sino tambin en forma colectiva o comn. Con ello la propiedad pasa a ser, muy correctamente, la relacin de aprovechamiento e utilidad de los bienes del mundo respecto del hombre y se admite que ambos pueden darse dentro de un rgimen de propiedad privada como de otro de propiedad colectiva; o, cuando menos, dentro de un rgimen mixto dentro del cual pueden coexistir propiedad privada y propiedad comn. En consecuencia, no es posible continuar refirindose al derecho de propiedad privada como se ha hecho hasta ahora-como el nico que tiene categora jurdica y es acreedor a garantas y seguridades. Ser un concepto ms amplio de propiedad (comprensivo de la de la privada y colectiva), dentro del cual la propiedad privada es tan slo una especie, el que deber requerirla atencin de los juristas. Es comprensible que una idea de esta naturaleza, que da acogida en una declaracin internacional tan conspicua a un rgimen de propiedad que se

aplica en los pases socialistas respecto de los medios de produccin 21, despierte resistencias vehementes entre los juristas tradicionales. A ello debemos atribuir que el internacionalista S. Petren haya expresado, en una interpretacin abiertamente arbitraria, que la expresin propiedad colectiva del art. 17 citado se refiere a la propiedad privada de la que son titulares corporaciones sociedades u otros entes jurdicos de derecho privado formados por pluralidad de individuos 22. El art. 17 solo puede entenderse correctamente como referido a la propiedad colectiva en que consiste ese sistema de propiedad que es opuesto al de propiedad privada; esta es la nica interpretacin aceptable para un precepto que fue debatido largamente en un asamblea internacional de la que formaron parte pases socialistas, donde el significado de las palabras fue bien conocido y aplicado, y es la nica posible dentro de un punto de vista lgico jurdico. En efecto, invariablemente se ha admitido, sin controversia alguna, que el derecho de propiedad privada (personas naturales) o puede ser ejercido por individuos aislados por personas morales o jurdicas que

materialmente estn integradas por varios individuos. Esto es algo que toca al titular del derecho y no al derecho en s mismo. Por tratarse de un punto ajeno a toda discusin -pasada, presente o futura- era innecesario introducirlo en un texto con propsitos de innovacin; con tanta mayor razn cuanto que no existe diferencia alguna entre el derecho de propiedad privada que ejerce un ser humano individual y el que ejerce una corporacin o una persona jurdica por lo que toca con su contenido o alcances jurdicos. En ambos casos se trata de derecho de propiedad privada que se reconoce a los particulares. Carecera pues, de sentido una supuesta referencia a que el derecho de propiedad puede tener como titulares tanto a personas naturales como a personas jurdicas, aspecto que nunca ha ofrecido problemas y que quedara fuera de lugar en un texto tan conciso como el elaborado; tanto ms cuanto que, de ser ese el propsito, habra de apreciarse de inmediato la posibilidad de descaminar
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Muchas veces se olvida o se aparente olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de propiedad privada, sino que lo acepta bajo el nombre de la propiedad personal, siempre que se refiera a cosas a cuyo origen ltimo es el trabajo personal. Solamente se opone a ella cuando se trata de medios de produccin. 22 Vase Recueil de Tours de lcademie de Droit Internacional, vol. II, ao 1963, Pg. 31.

al intrprete por el empleo de trminos ambiguos- llevndolo a la distincin mucho ms usual y controvertida, entre propiedad privada y propiedad colectiva como nos hemos referido. En resumen, el art. 17 de la DUDH asegura a todo ser humano el que pueda disponer y aprovechar de los bienes que ofrece la naturaleza o el ingenio de los hombres, bien sea que el aprovechamiento de ellos se realice en forma de propiedad privada o de propiedad colectiva. 8. Nueva localizacin jurdica del Derecho de Propiedad. Conforme a las ideas tradicionales, segn se vio, el derecho de propiedad es tratado dentro del derecho civil, en un libro correspondiente a la los bienes, los derechos reales o las cosas, segn la triple denominacin que se usa, y es mirando siempre como un derecho subjetivo. Basta imponerse de las dos novedades ya explicadas en las secciones 6 y 7 precedentes, para caer en cuenta de que no corresponde que permanezca all ni reciba ese tratamiento. En efecto, en cuanto pasa a prevalecer en la DUDH el derecho de todo ser humano a acceder a una propiedad necesaria para l, el tema no puede quedar situado dentro de una rama jurdica dedicada a resolver conflictos que pueden oponer a individuos aislados (justicia conmutativa), como es el caso del derecho civil, y habr de reubicrsele fuera de las fronteras del derecho privado. Por otra parte, no hay que olvidar que las normas sobre reconocimiento y vigencia de los derechos fundamentales del hombre, entre los que se haya el derecho a la propiedad, pertenecen hoy al mbito del derecho internacional pblico, en cuanto obligaciones de los estados entre s y medidas destinadas a dar amparo a tales derechos por la comunidad internacional de naciones, y pertenecen al mbito del derecho constitucional (parte dogmtica) en cuanto al aseguramiento de ellos dentro de un estado concreto, como garantas ciudadanas. Adems, debe tenerse en cuenta que el propsito de transformacin social y de redistribucin de la riqueza anida en la actual idea de derecho de propiedad (justicia distributiva) encuentra su lugar dentro del propio derecho poltico.

Tambin la amplificacin del derecho de propiedad a la propiedad colectiva envuelve un necesario desplazamiento de l desde el campo del derecho privado hacia el del derecho pblico o del derecho social 23 9. La Privacin de la Propiedad. Conforme al acpite segundo del art. 17 que estudiamos, la nica garanta que se concede hoy a un propietario ante una medida estatal que tienda a despojarlo de su propiedad, es que la privacin no podr ser arbitraria. Obsrvese el cambio enorme producido en la relacin con la vieja frmula de 1789, que estaba dirigida esencialmente a vedar cualquier privacin de la propiedad o, si eso no poda cumplirse, a asegurar el ltimo extremo de su reemplazo por una indemnizacin previa. Esta oposicin frontal a cualquier privacin de propiedad no era sino la consecuencia natural de proclamar el derecho respectivo como inviolable y sagrado. El art. 17 de la DUDH elimina de su texto no solo los calificativos de inviolable y sagrado, sino cualquier referencia a un pretendido derecho del propietario a ser indemnizado en caso de privacin de su cosa 24. Si no fuera por la acusada modificacin que a las ideas tradicionales traen las explicaciones de las tres secciones precedentes, tal vez podra afirmarse que aqu se encuentra la mas revolucionaria de las que este art. 17 asumi la forma consecuencias que se infieren del nuevo texto. No es por simple inadvertencia expuesta. Los redactores hubieron de considerar: a) Que el derecho de propiedad no ser considerado, en adelante como inviolable y sagrado.

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La apreciable interpretacin de muchas reas del derecho pblico y del derecho privado no puede llevarnos a negar toda diferencia entre ellos, mucho menos a una poca como la presente en que las tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez por el predominio. Recordemos tambin que en otros trabajos hemos sostenido la aparicin de un tercer miembro a aadir a la tradicional biparticin de derecho pblico-derecho privado; se trata del derecho social. 24 Esto lo explica la reaccin de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido que admitir el cambio total operado en el plano jurdico. As, B. Chenot declara que la nocin de propiedad no es mas el derecho inviolable y sagrado, anterior y superior al Estado, que no cedera sino por excepcin a las exigencias del inters pblico mediante una previa y justa indemnizacin (Organisation Economique de lEtat, Paris, Dalloz, 1965). G. Fouilloux sostiene: La propiedad no es ya inviolable y sagrada (ob. cit).

b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas de inters general que sean requeridas, en cuanto estas exigieren de privacin de propiedad; por esto desaparecen las limitaciones y restricciones precedentes que reducan ese derecho estatal a casos de de necesidad pblica evidente y lo condicionaban a una indemnizacin previa y justa; c) que, aparte de la tradicional expropiacin por causa de utilidad pblica pueden darse otras medidas aceptables de privacin de la propiedad, entre ellas la nacionalizacin, la confiscacin y la requisicin. d) Que no siempre es necesario el pago de una indemnizacin al propietario al cual se prive de su propiedad. Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera protectora de los derechos del propietario y se limitaron a indicar que este no poda ser despojado arbitrariamente de su propiedad 25 Obrar arbitrariamente significa proceder en forma irracional, siguiendo meros caprichos u obrando por motivos o fines menguados. Es lo contrario de aquellas medidas que decreta el Estado y que se inspiran en razones de bien pblico. El procedimiento ser arbitrario, por lo tanto, cada vez que prive a alguien de la propiedad que le pertenece de manera inmotivada, por venganza o solo para daarlo, con olvido de los altos fines sociales que toca al Estado desarrollar, alcanzar y proteger. Toda privacin de propiedad que no se halle en la condicin de arbitraria, queda permitida por el segundo acpite del art. 17, sin exigencia de pago de indemnizacin y, mucho menos, de que ella sea completa y previa26. Esto implica un giro completo de los principios
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Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. Petren califica al art. 17 de bastante incoloro, que convierte considerablemente ms dbil la proteccin del derecho de propiedad privada pues no podra, evidentemente, ser interpretado como que testimonia la existencia de un principio general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no seguida de indemnizacin (ob. cit., pg. 30). 26 Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto cont con la aprobacin de Estados Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante el pago de una compensacin adecuada (en el sentido de completa), pronta y efectiva. Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalizacin dictadas por pases pobres respecto de empresas de produccin o distribucin de bienes y servicios de gran importancia para la ordenacin de la economa nacional o para la recuperacin de sus riquezas naturales bsicas. A esta tesis se pliegan en la prctica los dems estados industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento la nacionalizacin dentro de su territorio (Francia y gran Bretaa). La contradiccin en que incurren es evidente. Ver nuestras obras Nacionalizacin y recuperacin de riquezas naturales ante la ley

jurdicos

que hasta ahora se haban tenido como subsistentes por

amplios sectores de los tericos del derecho y significa abrir el paso a la accin del estado para una organizacin ms justa de las economas nacionales. En este sentido, el aspecto que ahora tratamos guarda congruencia perfecta con la declaracin del derecho de todos a tener propiedad. 10. Funcin Social de la Propiedad. No est dentro de nuestro propsito recordar en este trabajo toda la evolucin de la experimentada por el derecho de propiedad, especialmente en las ltimas dcadas; tampoco nos detendremos en un recuento de las mltiples y sucesivas limitaciones que se le han ido imponiendo y que lo dejan, hoy da, en la condicin de mera sombra de ese derecho subjetivo absoluto y exclusivo que se reconoca a los particulares en el siglo pasado. Sin embargo, aparte de las sustanciales y profundas alteraciones introducidas por el art. 17 de la DUDH, que hemos desarrollado sucintamente en las cuatro secciones precedentes, existe otra innovacin -no incorporada de manera explcita al mencionado precepto- que, al igual que aquellas, consta de importantsimos documentos de proyeccin universal. Se trata del carcter de funcin social que se reconoce hoy a la en forma amplia y general al derecho de propiedad privada. Esta idea de la funcin social de la propiedad (privada o individual) aparece en la mayor parte de las constituciones modernas y en otros documentos de encumbrado origen, y se han difundido tanto que resulta difcil encontrarles impugnadores abiertos27.

internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974; Defensa de las nacionalizaciones en tribunales extranjeros, Edicin UNAM 1976, Mxico, y la Nacionalizacin en su aspecto jurdico, en Derecho Econmico Internacional, Fondo de Cultura Econmica, 1976, Mxico. 27 Conviene sealar que hasta una Constitucin tan retrgrada como la dada a Chile por el rgimen del general Pinochet, que en materia econmicosocial se atiene a una lnea liberal-individualista pura, reconoce la funcin social de la propiedad en su texto (art. 19, nm. 24). En muchos estudios jurdicos modernos sobre derecho de propiedad se procura desvanecer los efectos del carcter de funcin social por medio de retorcidos argumentos. En esta forma se sigue la moda pero no se renuncia a la posicin ideolgica

Aparece por primera vez28 en la Constitucin alemana de Weimar, en 1919, art. 153, conforme a un texto que es acogido por el actual art. 14 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949: La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del bien comn. La idea de funcin social queda explicada con exactitud y concisin en el texto que hemos reproducido, porque se indica en l que la propiedad no ha de ser tenida nicamente como derecho sino envuelve al mismo tiempo un deber para el propietario. Esto indica que el titular del derecho de propiedad cuenta con una esfera de actuacin dentro de la cual puede aprovechar la cosa que le pertenece conforme a su voluntad, pero tambin est en la necesidad de hacerla servir al inters colectivo o bien comn y de respetar ciertas limitaciones ligadas con stos. De este modo se procura evitar que la propiedad se transforme en un instrumentos de privilegio para la su titular. La funcin social es una frmula de armona que intenta poner de acuerdo los intereses del individuo (propietario) con los de todo el resto de la sociedad, por la va de impedir que el ejercicio del derecho por parte del propietario pueda menoscabar o afectar de cualquier manera el inters colectivo. Auna la libertad del propietario y las facultades con que este cuenta, con la obligacin de respeto del inters colectivo. Esa funcin social no envuelve nicamente una limitacin al poder del propietario, porque tambin puede determinar formas o modos especiales de ejercicio de l destinados a poner la cosa al servicio del inters general. En suma se trata de dejar establecido que el propietario tiene la cosa en nombre y con autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de sus facultades sobre ella en forma concordante con los intereses de la misma sociedad. La funcin social de la propiedad es expresin y sntoma del profundo cambio jurdico-social que se abre paso en las sociedades actuales, en

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Por primera vez en una Constitucin, puesto que antes se haban ocupado de ella varios pensadores y juristas, entre ellos A. Comte y L. Duguit.

busca de la solucin a las mltiples contradicciones econmico-sociales que se dan en ellas. La funcin social de la propiedad est asegurada por el art. 42 de la Constitucin Italiana, de 1947, entre otras 29. De las constituciones latinoamericanas las de Bolivia, brasil, Colombia, Chile, El Salvador, Hait, Honduras, Panam, Paraguay y Venezuela, aparte la de Nicaragua que rigi hasta 1979, consagran la funcin social de la propiedad. En las encclicas sociales pontificias la expresin funcin social de la propiedad la expresin funcin social de la propiedad aparece por primera vez en Mater et Magistra (1961)30 Con menos precisin, el actual Papa Juan Pablo II habla de la hipoteca social de la propiedad, siendo que mucho ms significa y dice la funcin social a la que nos hemos referido. Lo expuesto permite concluir que en el mundo actual se produce un consenso universal para admitir que la propiedad comprende simultneamente poderes y deberes, y que el ejercicio del correspondiente derecho debe ser realizado en forma compatible con el inters general. Es un aspecto del principio general que debiera ser tenido como bsico y primordial dentro del derecho moderno: la subordinacin del inters privado al inters general 31 11. Actitud de los Juristas. Las transformaciones y cambios que hemos reseado, aceptados casi universalmente, de innegable importancia y proyeccin para la teora jurdica, bastantes para provocar una modificacin pronunciada de los
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La Constitucin espaola de 1978 no es avanzada en materia de propiedad, pues, aparte de admitir la funcin social de la propiedad privada, queda harto ms atrs que el art. 17 de la DUDH. As lo comprueban el acpite 1de su art. 33, que reconoce exclusivamente el derecho de propiedad privada, y el acpite 3 del mismo, que exige causa justificada de utilidad pblica o inters social seguida de una infaltable indemnizacin para que pueda haber privacin de propiedad privada. Ha de agregarse que el art. 47 de este Constitucin contiene un parcial reconocimiento de un aspecto de dicho art. 17, en cuanto declara que todos los espaoles tienen tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. 30 En FERUM Novarum solo deca que el derecho de propiedad privada admite moderacin de su uso cuando es necesario concordarlo con el bien comn- (nm. 33) y en cuadragsimo Anno se seal tal derecho un doble carcter, individual y social (nm. 45). 31 El jurista socialista V. Knapp sostiene que el derecho de los pases capitalistas no conoce hasta el presente ninguna limitacin general del ejercicio de los derechos en el inters social. Nos parece excesiva su afirmacin, cuando menos desde un punto de vista formal , pues en las Constituciones de Colombia (art. 30) y de Panam (art. 45) se establece que cuando resulten en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad pblica, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. Llama s la atencin que un principio tan obvio y fundamental como ese pueda ser halado solo como excepcin de la legislacin occidental..

estudios de derecho y apropiados para llevar a efecto una revisin radical de los principios y tesis tradicionalmente sustentados en materia de bienes y de la disposicin de estos por el hombre, ha dejado, no obstante, impvidos a los juristas, principalmente a los privatistas, que hasta ahora han monopolizado, en la prctica, el estudio jurdico del derecho de propiedad. La enorme mayora de ellos casi no ha introducido rectificaciones en sus obras o cursos, elaborados conforme a las ideas jurdicas tradicionales sobre dicho derecho. Algunos, imaginndose precursores de autnticas ideas progresistas, han incorporado a sus obras algunas novedades de tipo tcnico de alcance muy limitado, principalmente las teoras de abuso del derecho y de la relatividad de los derechos subjetivos, con las cuales bien poco se adelanta efectivamente en la materia. Apenas un puado examina el derecho de propiedad privada con relacin a su sentido de funcin social. No conocemos a alguien que haya deducido del art. 17 de la DUDH, antes analizado, la riqueza de inferencias que su texto permite32. Todos los estudios jurdicos sobre derecho de propiedad recuerdan el punto XVII de la Declaracin de 1789 y, generalmente, a partir de l efectan el desarrollo del concepto. Pero casi no hay quien mencione el art. 17 de la DUDH. Pareciera no existir el ms importante enunciado sobre la materia producido en los ltimos ciento setenta y cinco aos, pese a su mayor universalidad, su mejor perfeccionamiento y su amplitud. Por qu se tiene siempre en consideracin el documento que consagra el derecho de propiedad privada con sentido liberal-individualista y se olvida del moderno contenido del acta de 1948? He ah una cuestin que bien merece una respuesta. Esto se refleja y tiene su efecto en la enseanza del derecho que se imparte en facultades y escuelas que se denominan a s mismas de Ciencias jurdicas. El aprendizaje de la propiedad es realizado por los alumnos de derechos de fines del siglo XX en forma semejante a la de sus iguales de comienzos del siglo pasado.

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De los civilistas mas modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hace referencia al art. 17 de la DUDH. nicamente el primero descubre en l un derecho general de tener acceso a la propiedad. Pero ninguno de ellos divisa la riqueza de las transformaciones sobre derecho de propiedad contenidas en dicho precepto.

Claramente manifiestan los juristas la decisin de tomar como fundamentos de su posicin (pretendidamente) cientfica, los antecedentes y bases que sirvieron para la elaboracin del concepto liberal-individualista de propiedad. Ellos no toman en cuenta los elementos que hemos sealado en nuestro desarrollo precedente y reflexionan y actan como si ellos no existieran 33. En la seccin 2 sealamos las alternativas posibles para comprender una actitud de esa especie. En este momento no habamos mostrado todava, ni tampoco explicado, el enorme caudal de nuevas ideas tericas y de aplicaciones prcticas que posteriormente cumplimos. En este momento, tras una demostracin que, aunque sucinta pretendemos completa, cabe repetirnos la pregunta: a qu se debe el silencio de los tcnicos del derecho? La respuesta no es difcil.

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Verifquese, por ejemplo, cuntos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad toman en consideracin que en este siglo ha nacido una institucin jurdica nueva, llamada nacionalizacin, que trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Vanse obras citadas en nota 26.

EL HOMBRE Y LOS BIENES DE LA TIERRA 492. Los bienes y riquezas del mundo, por su origen y naturaleza, segn voluntad del Creador, son para servir efectivamente a la utilidad y provecho de todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ah que a todos y a cada uno les compete un derecho primario y fundamental, absolutamente inviolable, de usar solidariamente esos bienes, en la medida de lo necesario, para una realizacin digna de la persona humana. Todos los dems derechos, tambin el de propiedad y libre comercio, le estn subordinados. Como nos ensea Juan Pablo II: "Sobre toda propiedad privada grava una hipoteca social" (Discurso inaugural III, 4. AAS LXXI, p. 200). La propiedad compatible con aquel derecho primordial es ms que nada un poder de gestin y administracin, que si bien no excluye el dominio, no lo hace absoluto ni ilimitado. Debe ser fuente de libertad para todos, jams de dominacin ni privilegios. Es un deber grave y urgente hacerlo retornar a su finalidad primera (Cfr. PP 28).