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TRABAJO PRCTICO MONOGRFICO

INTRODUCCIN AL DERECHO

CATEDRA A

DATOS DEL ALUMNO

Apellido: MOSELLI Nombre: MARIA JOSEFINA Legajo de Libreta Universitaria: 82265 Documento Nacional de Identidad: 36.018.189 Carrera: ABOGACIA Ao de Ingreso: 2012

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY FACULTAD Y DEBER JURIDICO

INDICE

PAGS.

A- INTRODUCCION B- DESARROLLO 1- DERECHO OBJETIVO. DERECHO SUBJETIVO 2- DERECHO OBJETIVO. UNIDAD, DISTINCION 3- EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO O FACULTAD. MANIFESTACIONES VARIAS 4- NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO a- DOCTRINAS TRADICIONALES: - TEORIA DE LA VOLUNTAD - TEORIA DEL INTERES b- TEORIAS MODERNAS: - TEORIA PURA DEL DERECHO - TEORIA EGOLOGICA 5- REFLEXIONES DE CARLOS COSSIO SOBRE LA TEORIA PURA 6- DESIGUALDAD SUBJETIVA E IGUALDAD OBJETIVA DEL DERECHO: - DESIGUALDAD SUBJETIVA EN EL DERECHO - LA IGUALDAD DEL DERECHO OBJETIVO. IGUALDAD ANTE LA LEY - IGUALDAD ANTE LA LEY COMO CASO DE RAZONABILIDAD DE LAS LEYES C- CONCLUSION D- BIBLIOGRAFIA

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A- INTRODUCCION.
El derecho como toda disciplina puede ser estudiada desde el punto de vista tanto filosfico como cientfico. Ambos aspectos han fascinado a los juristas que han pretendido un cabal conocimiento de lo jurdico. Pero la historia jurdica ha mostrado que los autores han partido desde distintos puntos de vista. Se ha partido desde una concepcin estrictamente normativa hasta la aparicin de la vertiente conductista. Y es sta la que indudablemente se ha destacado porque la ciencia jurdica a partir de all evoluciona a pasos agigantados. El derecho se desprende de su carcter imperativista para entrar en una dimensin hasta entonces desconocida. Aporte que sin lugar a dudas se debe a grandes iusnaturalista y entre ellos a Carlos Cossio.

De la riqueza de su tarea he de ceirme a repasar el concepto de norma que brindara y que requiere, para hacer mrito del sesgo revolucionario de su pensamiento, ubicar el entorno filosfico-jurdico de mediados del corriente siglo en que tuvo origen y que, en el mbito docente universitario argentino, se hallaba imbuido del estudio de la filosofa positivista de mediados del siglo XIX, especficamente al influjo de la corriente del neokantismo, inspirada en los pensadores de la escuela de Marburgo. . Tal como el propio Cossio lo expresara los numerosos esfuerzos por lograr delimitar los alcances de una ciencia normativa, habran de tomar una nueva versin en la Teora egolgica del derecho por l elaborada. En efecto, las diversas corrientes imperantes en el pensamiento filosfico propugnaban unas, que la Ciencia del Derecho es normativa porque suministra normas (Savigny, Gny y Kantorowicz) y otras, que normativa es porque conoce normas (Hans Kelsen), alentando Cossio, por su parte, una tercera posibilidad: la ciencia jurdica es ciencia normativa porque conoce su objeto mediante normas, es decir, no porque suministre normas, ni tampoco porque las conozca, sino que el objeto a conocer por el jurista es la conducta humana, la conducta intuida es conocida por medio de su norma. De manera que, como habr de analizar, el objeto a conocer es para Cossio la conducta humana, ms precisamente la conducta en interferencia intersubjetiva, con lo cual queda claro que las bases de la Teora General del Derecho con su tesis se afirman en el mbito de la experiencia, alejndose de las especulaciones lgicas, tanto como de las propias del racionalismo jurdico o del historicismo alemn.

B- DESARROLLO 1- DERECHO OBJETIVO. DERECHO SUBJETIVO. Suele denominarse derecho objetivo al ordenamiento jurdico, vale decir, al conjunto de normas vigentes. La referencia de esa norma o conjunto de normas a las relaciones de conducta de los hombres exhibe a estas ltimas como relaciones jurdicas. En esa relacin de conducta la norma es el esquema de interpretacin que discrimina dos ingredientes o elementos: derecho subjetivo o facultad y el deber jurdico. Parece lgico que el derecho subjetivo este constituido, correlativamente, por la relacin jurdica o el conjunto de relaciones jurdicas, cada una de las cuales se integra con facultades y deberes. Pero sucede que la doctrina tradicional ha acuado la expresin derecho subjetivo refirindola solamente a uno de los ingredientes de la relacin jurdica: la facultad jurdica. Se hace necesario entonces tener presente que la expresin derecho subjetivo admite un sentido amplio (relacin jurdica) y un sentido estricto (la facultad jurdica). En definitiva: el derecho objetivo es la regulacin de la conducta, el derecho en sentido subjetivo la conducta regulada. 2- DERECHO OBJETIVO: UNIDAD O DISTINCION. Las frases desde el punto de vista o en el sentido, expresan que no hay en verdad distinciones esenciales que hacer entre ambos trminos: derecho objetivo y derecho subjetivo son una y la misma cosa, vista desde dos puntos de vista diferentes. El derecho subjetivo es la norma en relacin al individuo o sujeto: es en resumen el mismo derecho objetivo. Son dos aspectos que ofrece la misma cosa, el derecho, segn se lo contemple en el plano de la norma o en relacin directa con el sujeto al que la norma hace referencia. Pero las doctrinas clsicas no lo haban encarado en estos trminos y de all surgieron dificultades mltiples que obstaban a su clara inteligencia. Planteaban el problema a partir de la falsa oposicin de derecho objetivo y derecho subjetivo, entendiendo este ltimo en el sentido mas estrecho de facultad. No se adverta, tampoco, que la nocin de facultad no puede ser contrapuesta a la de derecho objetivo sino, en todo caso, a la de deber jurdico, de la que es correlativa. Naci as en la doctrina un falso dualismo, favorecido especialmente pro la escuela histrica. 3- EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO O FACULTAD. MANIFESTACIONES VARIAS. EL PROBLEMA DE SU ESENCIA COMUN. Se denomina derecho subjetivo a fenmenos diversos. Tradicionalmente se incluye bajo esta denominacin: 1- La situacin en que se encuentra una persona que puede, por medio de una manifestacin de voluntad, exigir de otra el cumplimiento de un deber y obtener la ejecucin de una sancin por un rgano del Estado contra el infractor, pro medio de otra manifestacin de voluntad dirigida en ese sentido. Es, pro ejemplo, el caso del acreedor, que puede deducir pro ante los tribunales una accin procesal para hacer que su deudor sea obligado a cumplir con al prestacin. 2- El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones para la manifestacin de voluntad de los particulares. Es el caso de los contratos y los testamentos, regidos pro el conocido principio de la autonoma de la voluntad.

3- Los derechos de libertad: aparecen como el reverso de un deber jurdico impuesto a todos los dems. Pro ejemplo los derechos a la vida, a la integridad corporal, a la libre locomocin, etc.; que no requieren una expresa manifestacin del titular para que los dems se encuentren en la obligacin de respetarlos. 4- Gracias a los aportes contemporneos de Eduardo Garca Maynez de Carlos Cossio se ha agregado a esta lista clsica una cuarta categora: el derecho a cumplir el propio deber: es por ejemplo el caso del deudor en cuanto el ordenamiento jurdico lo faculta para liberarse oportunamente de la obligacin a cuyo fin puede consignar judicialmente lo que debe, poniendo as en mora al acreedor. Esta categora jurdica tiene un valor terico muy grande, porque permite formular una nueva clasificacin bipartita, en que la categora a que nos referimos es contrapuesta a las tres anteriores, las que son por oposicin a ella, homogneas. En efecto, en las tres categoras clsicas la libertad del sujeto impone espontneamente los contenidos a su derecho, los contenidos espontneos de su voluntad son lcitos, hay una autodeterminacin lcita de los contenidos de la libertad o, en otros trminos, una facultad de seoro. En el grupo cuarto, en cambio, los contenidos son impuestos a la voluntad del sujeto en forma heternoma por el derecho subjetivo. Por eso, corresponde hablar en estos casos de facultad de inordinacion al orden jurdico objetivo.

4- NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO. DOCTRINAS TRADICIONALES Y MODERNA. Tradicionalmente, el buscar la esencia comn de los diversos fenmenos denominados como derechos subjetivos, se describa este algo comn tratando de desentraar su naturaleza, en oposicin a la naturaleza del derecho objetivo. Se incurra, as, en el error de sustantivar el derecho subjetivo como algo independiente del derecho objetivo. Este derecho subjetivo, as sustantivado, era algo que el derecho objetivo encontraba delante de si ya constituido, y que estaba encargado de garantizar o proteger. Las doctrinas tradicionales, al ver como relevante nicamente a la facultad dentro de la relacin jurdica, partan pretematicamente de esa falsa oposicin, entre derecho subjetivo y derecho objetivo. A estas doctrinas tradicionales, que podramos llamar sustantivistas- pues confieren al derecho subjetivo una existencia distinta e independiente del derecho objetivo- se oponen las doctrinas unificadoras, que consideran inescindibles e interdependientes ambos conceptos, puesto que se coimplican. A su vez podemos sealar, dentro de este campo: a) las doctrinas normativistas, que cargan el acento en la norma haciendo depender el derecho subjetivo del objetivo. b) la teora egologica, para la cual lo primordial es la conducta, esto es el derecho en sentido subjetivo (no el derecho en sentido stricto sensu) pero que reconoce que derecho objetivo y subjetivo son trminos lgicamente correlativos

a- Doctrinas tradicionales. - Teora de la voluntad: Esta teora hace cifrar el derecho subjetivo, en la facultad de obrar, es decir, en la voluntad. El derecho en sentido objetivo se define se define como voluntad general, el derecho subjetivo como un fragmento de esa voluntad que viene a hacerse concreto y preciso en la persona privada. Ihering impugnador de esta teora, menciona como exponentes de la teora de la voluntad a Windscheid y Puchta.

Segn Windscheid la tarea del derecho privado es trazar los limites de lso campos de voluntad de los individuos que viven en comn, definir en que medida la voluntad de cada individuo debe ser decisiva para los individuos con los cuales el se enfrenta: este autor contempla dos supuestos de derecho subjetivo anteriormente mencionadas, a saber: 1) el derecho de exigir del obligado el cumplimiento de su prestacin; 2) el derecho de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. En ambos casos encuentra Windscheid que es decisiva para la existencia del derecho subjetivo, la voluntad del derechohabiente o facultado, procediendo de esta manera a dar una definicin: el derecho subjetivo es el poder o seoro de voluntad conferido por el ordenamiento jurdico. Critica: La doctrina de la voluntad no contempla en absoluto: las otras dos categoras de derechos subjetivos. En los derechos de libertad no se requiere una manifestacin de voluntad del titular para que los dems se encuentren en la obligacin de respetar sus derechos. El derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad de locomocin, etc. son conferidos por razones superiores sin tenerse en cuenta la voluntad de los titulares. Es claro que el error de Windscheid es en cierta medida explicable por la circunstancia de que su pensamiento se desenvolva en el campo del derecho privado, pero esta misma restriccin es sumamente criticable ya que la nocin de derecho subjetivo es notoriamente de carcter general y tiene que ser expuesta de un modo valido para todas las remas del derecho. En cuanto al derecho a cumplir el propio deber, en este caso por definicin tampoco se tiene en cuenta la voluntad del titular sino que ella debe ajustarse al contenido del deber, tal como este aparece en la norma. Otras de las crticas que podran sostenerse son: 1- no siempre es necesaria la voluntad del titular para que exista su derecho a exigir que el obligado cumpla con su prestacin, tambin los que carecen de voluntad como el insano, el menor impber y aun el feto pueden ser titulares de derechos y ese derecho debe ser respetado por el obligado en los mismos trminos que el derecho que posee una persona plenamente capaz de voluntad. precisamente debe distinguirse la capacidad de derecho, es decir, la capacidad de ser titular de un derecho en una relacin jurdica, y la capacidad de hecho, o sea la capacidad de una personal normal para ejercer sus derechos dirigiendo conciente y voluntariamente sus propios actos. 2- tambin fracasa la teora de la voluntad al tratar de explicar los casos en que el derecho subjetivo consiste en el poder de crear, modificar o extinguir derechos obligaciones. Es cierto que en estos casos se requiere, en trminos generales una manifestacin de voluntad, para que el derecho nazca, se modifique o se extinga. Pero ocurre que es este hecho externo, el que es jurdicamente decisivo para el nacimiento o extincin de los derechos, y no basta la existencia o inexistencia de una voluntad real, psicolgica, que corresponda a los mismos. As, por ejemplo, si la ley exige que ese hecho revista ciertas formalidades o solemnidades especiales, es intil que la voluntad se haya manifestado- por mas expresamente que sea- bajo otras formas.

Teora del inters. Rudolf von Ihering propuso sustituir la teora de la voluntad por la del inters. Este autor apoya su teora en una aguda crtica a la teora de la voluntad. Si la voluntad fuese el objeto del derecho, como podran tener derechos las personas sin voluntad. La voluntad puede ser entregada en rigor a un tercero sin que el derecho mismo le alcance. El sujeto del derecho es aquel al que la ley destina la utilidad del derecho (la misin del derecho no es otra que garantizar esa utilidad.

Los derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad general abstracta; sirven por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Los derechos no produce nada intil, al utilidad es al esencia del derecho. Los derechos son intereses jurdicamente protegidos. El destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos, todos deben procurar una utilidad, una ventaja, un beneficio. El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien. Todo derecho establecido es la expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama proteccin.

Critica. La teora del inters no explica adecuadamente el supuesto del derecho a cumplir el propio deber. En este caso el contenido del derecho es determinado por el orden jurdico y aparece para el individuo como un deber que le es impuesto, es evidente que en el referido derecho a cumplir con el propio deber no se tiene en cuenta su inters. Tampoco resulta del todo convincente su aplicacin al supuesto del derecho a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, ya que en estos casos lo que es decisivo es el acto jurdico, la manifestacin externa de voluntad y no la existencia de un inters real. As, por ejemplo, basta que se firme un contrato de cierto contenido, para que en ppio, nazcan derechos y obligaciones de las partes, cualquiera que sea su inters real. Claro que la parte que carezca de todo inters no ejercer su derecho por falta, precisamente, de inters en hacerlo, pero de aqu no cabe concluir que no tenga el derecho. Peor aun en los casos mas propicios (derecho a exigir de otro determinado comportamiento, derechos de libertad) la teora del inters no proyecta mas que una falta claridad, pues para saber si en un caso determinado hay o no derecho subjetivo, lo decisivo ser saber, no si hay inters del sujeto sino saber si la comunidad, ha estimado si en el caso procede conferir proteccin jurdica. El derecho subjetivo ha de consistir no en el `presunto inters sino en la proteccin jurdica, no es necesario que el jurista entre a investigar si, adems, en el caso concreto hay inters. Para la existencia del derecho subjetivo basta, pues, la proteccin jurdica, es decir, la norma.

b- Teoras modernas. En oposicin a las doctrinas clsicas, encontramos otras que afirman la unidad de ambos y el error de esa distincin. Dentro de las orientaciones unificadoras modernas tenemos, por un lado la posicin normativista (en especial la teora pura de Kelsen) y, por otro, la teora egologica.

- La teora Pura de Hans Kelsen: Kelsen ha reducido el derecho subjetivo al objetivo pro el sencillo procedimiento de mostrar que en el anlisis de la estructura de la norma (derecho objetivo) encierra en su seno, como uno de sus integrantes, la nocin de deber jurdico (elemento esencial del derecho subjetivo). La norma jurdica dir, por lo tanto, en su esquema:si ocurre el hecho antijurdico (entuerto) debe ser la sancin. Ahora bien, el deber jurdico aparece en el seno de la norma de una manera muy sencilla: es el concepto contradictorio al del entuerto. Un individuo esta jurdicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que constituye la condicin de la sancin dirigida contra el.

A la norma que estatuye el deber jurdico denomina Kelsen, norma secundaria, pues entiende la que la norma primaria es la que estatuye la sancin. La norma secundaria expresa en forma abreviada y por razones de comodidad lo que solo la norma (primaria) enuncia cabal y correctamente: que bajo la condicin de la conducta contraria ha de acontecer un acto coactivo. Para Kelsen, el concepto de deber jurdico no es sino una derivacin o contrapartida del concepto de norma jurdica: el anlisis de la norma jurdica lleva, en efecto, a encontrar como uno de sus elementos al deber jurdico. El derecho en sentido subjetivo es, para Kelsen, en primer lugar deber jurdico y este no es otra cosa que al norma en su referencia a un sujeto. A su vez, el derecho subjetivo en sentido estricto (facultad), tampoco se contrapone a la norma o derecho objetivo, sino al deber jurdico del cual es el anverso: el derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurdico de otra. De esta manera han quedado reducidas al derecho objetivo las dos facetas del derecho subjetivo: en forma inmediata el deber jurdico (como opuesto al entuerto) y en forma mediata la facultad (como correlativa del deber jurdico). Kelsen emprendi la tarea de realizar una doble depuracin metodolgica a fin de desarrollar una teora jurdica pura. Esto significa que no han incidido en su labor jurdica ni el mundo de la naturaleza ni el mundo de los valores. La tesis de la norma jurdica como juicio hipottico fue acogida por Kelsen, y ahora la doctrina antiimperativista se identifica regularmente con la doctrina kelseniana. Kelsen entenda por mandato la manifestacin inmediata de una voluntad dirigida a la modificacin de otra voluntad. Pero luego agregaba, que era de la naturaleza de los mandatos no incluir ninguna garanta de que el comportamiento de los otros fuera efectivamente modificado. De esta definicin restrictiva de mandato deriva la consecuencia de que se poda hablar de mandato respecto de los imperativos morales, porque siendo autnomos no hay una voluntad dirigida a mover la voluntad de otro, sino solo una voluntad dividida o dos diversas direcciones de la misma voluntad, pero no se podra decir lo mismo respecto de las normas jurdicas que, siendo heternomas tienen necesidad de una garanta de que la voluntad de los sbditos se adecue a la del Estado, garanta que el mandato en cuanto tal no puede dar y que puede ser lograda solamente por medio de la sancin. Una vez que se impone la sancin, lo que quiere el Estado no es ya un determinado comportamiento de los sbditos sino un determinado comportamiento de los propios rganos encargados de ejercer la coaccin, donde el comportamiento de los sbditos no es ya, en cuanto licito, el contenido de la voluntad estatal, sino mas bien, en cuanto ilcito, la condicin de la actividad sancionatoria del Estado. La critica a la teora imperativa, por un lado, entendida como teora que vea en las leyes un mandato dirigido a los sbditos, y la interdependencia establecida entre el concepto de derecho y el de sancin, lleva a Kelsen a darle a la norma jurdica el carcter no ya de mandato sino de juicio hipottico dirigido a establecer un nexo entre una condicin (el ilcito) y una consecuencia (la sancin) en la formula siguiente si es A debe ser B, donde A representa el ilcito y B la sancin. Las normas morales son mandatos, las jurdicas, juicios hipotticos. Kant distingue las normas jurdicas de las normas morales, pero las distingue a su vez de las leyes cientficas. Tambin estas ltimas se pueden resolver en juicios hipotticos que establecen una relacin constante entre una condicin (la causa) y una consecuencia (el efecto), pero en ellas la copula que une las dos partes del juicio esta constituida por el verbo ser, mientras que la copula en una norma es el verbo deber ser. La ley cientfica dice: si es A, es tambin B, la ley jurdica: si es A debe ser B.

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Mientras que el nexo que une a A y B en la ley cientfica es un nexo de causalidad, en el sentido que A es la causa de B, y B es el efecto de A, el nexo que une a A y B en una ley jurdica es un nexo como lo denomina Kelsen, de imputacin. Esta diferencia entre relacin causal y relacin de imputacin reintroduce la diferencia entre lo prescriptivo y lo descriptivo. Mientras que la diferencia entre una norma moral y la jurdica es solo de grado, en el sentido que la ley moral es una prescripcin con eficacia inmediata, y la ley jurdica es una prescripcin con eficacia mediata, esto es una prescripcin cuya eficacia depende no ya de la norma que prescribe un comportamiento, sino de la norma que prescribe la consecuencia desfavorable (sancin). La teora antiimperativista de Kelsen no puede ser considerada como una teora negativa, en el sentido de que, negndole a las normas jurdicas la calificacin de prescripciones, hace de ellas afirmaciones. El derecho adems de ser normativo, el derecho es un orden coactivo; vale decir, que hace uso y apela a la fuerza disponible en la sociedad para imponer los preceptos jurdicos a sus destinatarios, lo quieran estos o no. El orden coactivo se manifiesta como sanciones jurdicas a quienes no cumplen con los deberes u obligaciones jurdicas. La sancin jurdica es, segn Kelsen, una consecuencia lgica de la conducta antijurdica (acto antijurdico), y esta es, a su vez, la conducta opuesta al deber jurdico. La sancin jurdica es caracterizada entonces como un acto coactivo, de fuerza actual o latente, que consiste en la privacin de un bien jurdico, efectuado por un individuo u rgano autorizado por el mismo sistema jurdico, aplicada como consecuencia de una conducta antijurdica. El concepto de sancin cumple un rol central en la teora Kelseniana, ya que todos los elementos de la norma jurdica encuentran una referencia a dicho concepto. As decimos que el acto antijurdico es el antecedente para la aplicacin de una sancin jurdica; el deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico que permite evitar la imposicin de una sancin; una persona es responsable cuando puede ser dirigida contra ella una sancin.

- Teora Egologica. La teora egologica sostiene, que no se puede hablar de derecho subjetivo independientemente del derecho objetivo. La teora egologica que sostiene que el derecho es una realidad y la ciencia jurdica ciencia de realidades- afronta el tema como una relacin de concepto a objeto. El objeto derecho es la conducta humana en su deber ser, la conducta humana hacindose (no la conducta ya hecha y cosificada). De ah que el concepto que la miente la norma- deber reflejar ese deber ser del objeto. Por eso la norma es un juicio de deber ser. En cuanto a la norma, a teora egologica acepta, en lo esencial, las investigaciones kelsenianas: la norma se caracteriza pro ser un deber ser. Pero para Kelsen, la norma primaria tiene una estructura hipottica, imputando a una condicin una consecuencia jurdica. En esta forma los conceptos de deber jurdico y de facultad, si bien pueden ser inferidos o deducidos analticamente, no forman parte de la estructura de la autentica norma jurdica, que se reducira a la norma primaria, segn Kelsen. En el sistema kelseniano, el deber jurdico solo forma parte de la llamada pro Kelsen norma secundaria, a la que considera apenas un expediente tcnico.

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Para la teora egologica, el deber jurdico es impuesto directamente por el ordenamiento jurdico, no es satisfactorio considerarlo un mero expediente didctico. La prueba sencilla de ello lo tenemos en el cumplimiento espontneo de las obligaciones, que quedara para Kelsen radiado del campo jurdico y que sin embargo, constituye con mucho su parte mas importante. Para la teora egologica toda interferencia intersubjetiva de acciones es derecho. Por otra parte la norma jurdica no tiene una estructura hipottica, sino una estructura disyuntiva, se trata de una disyuncin proporcional, que rene en una misma estructura lgica, por medio de la conjuncin disyuntiva o, dos proposiciones de deber ser. La estructura de la norma completa seria sintticamente:dado un hecho antecedente con su determinacin temporal debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien pretensor o dada la no prestacin debe ser la sancin por un funcionario obligado ante la comunidad pretensora. Su formula seria entonces: Dado H debe ser P por Ao ante At O Dado no P debe ser S por Fo ante Cp. Nos interesan en este caso particularmente los conceptos de alguien obligado frente a alguien pretensor, pues ellos determinan lo que hemos llamado relacin jurdica. Alguien Obligado y Alguien Pretensor son conceptos correlativos. Son los que hemos denominado con terminologa corriente. Deber jurdico y facultad (o derecho subjetivo) integrantes del derecho en sentido subjetivo. Hay derechos subjetivos que dependen de la pretensin de alguien, como en el caso del cobro de un crdito; y hay otros que no dependen de ello, como el derecho a la vida, a la libertad, etc. En otros trminos: Para la teora egologica el derecho subjetivo es la determinacin de un deber jurdico, en tanto este deber esta determinado por un sujeto pretensor, solo que esa denominacin puede manifestarse ya exigiendo una manifestacin de voluntad (accin procesal), ya con prescindencia de ella. La teora egologica devuelve, pues, al derecho subjetivo en sentido estricto (o facultad) su rango, del cual Kelsen lo haba desalojado y muestra ntidamente la integracin de facultad y deber como elementos correlativos e integrantes de la norma jurdica: no hay deber jurdico sin facultad jurdica, y viceversa.

5- REFLEXIONES DE CARLOS COSSIO SOBRE LA TEORIA PURA. Cossio no se alej del estudio de la norma, sino que se ocup de su funcin dinmica, es decir, del proceso que conduce del deber ser normativo al ser de la cotidianidad, al mundo de la experiencia. Hasta la dcada del cuarenta, la preeminencia de la norma jurdica como eje del razonamiento, como elemento conceptual para la definicin de derechos y obligaciones, era un presupuesto de utilizacin general, de modo tal que si la realidad no concordaba con el objeto, peor para la realidad. Por ejemplo, si la definicin del delito era tal que haca imposible pensar en la responsabilidad penal de las personas jurdicas, entonces la realidad de multas, clausuras, decomisos, era ignorada. Tal predominio de lo conceptual sobre lo emprico y lo justo era perceptible en la gran mayora de nuestros cientficos del Derecho. La propuesta egolgica se orienta a estudiar la actividad judicial, la experiencia jurdica. Los actos de los jueces representan un componente normativo -las normas generales aplicables-, los hechos del caso como el elemento emprico, en tanto que elemento

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axiolgico es el valor adjudicado al comportamiento de las partes, del juez y el de la solucin suministrada por las normas. Ubica el Derecho en el mundo de la cultura y su enfoque terico tom as distancia del empirismo norteamericano que tuvo por figuras a Holmes, Pound, Cardozo y tambin, del realismo escandinavo, que cont entre sus ms acabados exponentes, con Olivecrona y Ross. La Ciencia del Derecho, segn Cossio, es la realidad cultural de personas cuya constante interaccin permite calificar cada acto como ejercicio de una facultad, cumplimiento de un deber, violacin de una obligacin o padecimiento de una sancin, es decir, es una ciencia normativa general mediante la cual se conoce el comportamiento de la totalidad de los integrantes de las comunidades jurdicas, porque como lo muestra y hace posible el axioma ontolgico, todo cuanto no se encuentra prohibido se encuentra jurdicamente permitido. Explica que la Lgica formal no se consagra al estudio del pensamiento como tal, vaco de todo objeto, sino dirigido al objeto en general y no podra ser de otro modo por cuanto el conocimiento -que siempre lo es de objetos- debe conformarse con las leyes formales de la Lgica, es decir, est constitutivamente sometido a la tensin diversa que le comunica su objeto. En el concepto, se halla el pensamiento como tal, o pensamiento en sentido lgico a que se dirige la Lgica, es ste el que media entre el sujeto pensante y el objeto pensado, es decir, si la intuicin es un contacto por presencia con el objeto, un contacto directo e inmediato, el pensamiento lgico implica un contacto mediato e indirecto. Los conceptos sirven para mentar los objetos que investigan los hombres de ciencia. La Lgica tiene en el concepto como atribucin de calidades y en el juicio como predicacin de calidades, sus fundamentales objetos lgicos a investigar, a fin de analizar sus elementos constantes, no los contingentes, es decir, aqullos elementos que hacen a un juicio ser juicio o a un concepto ser concepto. Advierte Cossio que cuando Kelsen ve a la norma como un juicio, diferenciando el esquema lgico de las leyes naturales Dado A es B del esquema lgico de las normas jurdicas Dado A debe ser B, incurre en error al mantenerse en el deber ser de la cpula normativa, dejando pretemtico el deber ser de la norma, es decir, el del juicio que la norma es. En otras palabras, en tanto que reconoce a Kelsen el mrito de haber abandonado la Lgica del ser -propia de las ciencias de la naturaleza- para erigir a la Lgica del deber ser como la apropiada para el estudio del Derecho, le critica en cambio el haberse reducido a desplegar su pensamiento sobre la base exclusiva del deber ser lgico como cpula proposicional, es decir como enlace lgico entre antecedente y consecuente, olvidando el deber ser de la norma en conjunto, que es un deber ser gnoseolgico. Menciona adems como problema de la Teora pura del derecho, la circunstancia que el esquema Dado A debe ser B, recibi distintas interpretaciones. As, del Iusnaturalismo un carcter metafsico, que atribua a ese deber ser, un valor absoluto. A su vez, el imperativismo, en el deber ser reconoci una orden o mandato del legislador. El sociologismo, por su parte, visualiz al deber ser normativo, como un hecho social. Frente a ellos, Kelsen descubri en el punto un problema puramente lgico, mostrando que una de las dificultades de la ciencia jurdica est constituida por la circunstancia de que sta tome conceptos de otras ciencias, verificables en su mbito propio pero no en el de la ciencia jurdica y para dar solucin a ello, cre el mtodo cientfico adecuado al derecho, resultando la pureza metdica su primer exigencia. En la teora pura del derecho, los temas se ensamblan de tal modo que la teora de la norma es una analtica de sus partes, pasando de la normatividad como cpula lgica a la norma como un juicio estructurado con esa cpula. Luego, la teora del orden jurdico es una analtica del todo, en que la relacin imputativa consigue relacionar a las diversas normas en un nico conjunto, desde que cada norma inferior debe ser creada de acuerdo al procedimiento y contenido sealada por una norma superior. Y, como una dialctica del

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pensamiento jurdico, se presentan los conocidos dualismos de derecho pblico y privado, Derecho y Estado, ordenamiento estatal e internacional. Llegado a este punto, Cossio evoc la clebre disputa del ao 1949 que mantuviera con Kelsen para resaltar que la pregunta egolgica a este autor radica en que si la norma es un juicio cul es el objeto conocido en ese juicio? Kelsen respondi al interrogante distinguiendo entre reglas de derecho: por ellas se conocera a las normas, juicios en los que haba creacin epistemolgica del objeto y las normas, en cambio, una realidad psico-social, resultando creadas en su existencia por el rgano estatal. De tal forma que la categora de imputacin -deber ser- quedaba desligada del ser ntico del Derecho. La pureza metdica la resuelve Kelsen, basndose en dos purificaciones. La primera, opone el ser de la naturaleza al deber ser en sentido amplio, para erradicar todo naturalismo de la ciencia jurdica, afuera se mantienen la psicologa, la sociologa, la biologa. La segunda, enfrenta el deber ser lgico al deber ser axiolgico, desechando la religin, la moral, la poltica. Kelsen mantuvo el deber ser lgico: la imputacin es la verdadera categora del conocimiento jurdico y si el mtodo es la imputacin, la norma es el objeto creado. El derecho como objeto a conocer habrn de ser las normas. Frente a esta afirmacin, Cossio se pregunta cundo se constituye el conocimiento, encontrando que esto sucede cuando una significacin concuerda con una intuicin, es decir, cuando el pensamiento mienta lo mismo que la percepcin intuye, esta superposicin autoriza a hablar de conocimiento cientfico. En l, el acto fundante es la intuicin y el acto fundado, el pensamiento o lo que es igual, el concepto o juicio deben ser verificados por la correspondiente intuicin para que haya conocimiento. Es decir, para que el conocimiento de las normas sea conocimiento jurdico, forzoso es que la intuicin est confirmando lo que las normas nos dicen con palabras. En sntesis, en el plano del conocimiento normativo, las normas son significaciones juicios o conceptos- que mientan un objeto como tal y es Husserl quien ha de liquidar la pretendida indiferencia de la Lgica Formal respecto de la verdad. Cuando el jurista cientfico se encuentra con la total frustracin de la implementacin de una norma positiva, es decir, si se enfrenta, por ejemplo, a su incumplimiento sea por desuso o revolucin, se hace evidente que la existencia de las normas depende de la existencia de los hechos, con lo cual se ve obligado a recurrir al Principio de efectividad segn el cual las normas pierden validez si no tienen en conjunto un mnimo de eficacia. Fenomenolgicamente esto quiere decir que una norma jurdica no es verdadera norma si no tiene la verificacin intuitiva que reclama toda significacin.

6- DESIGUALDAD SUBJETIVA E IGUALDAD OBJETIVA DEL DERECHO. - DESIGUALDAD SUBJETIVA EN EL DERECHO. Desde el punto de vista subjetivo el derecho esta constituido, por las relaciones jurdicas. Estas a su vez, estn integradas por el derecho facultad (o derecho subjetivo en sentido estricto) y por el deber jurdico. El primero importa el aspecto activo de la relacin de derecho; en consecuencia su titular se denomina sujeto activo o derechohabiente. Ahora bien, es obvio que en toda relacin jurdica la posicin del sujeto activo es siempre privilegiada con respecto al sujeto pasivo u obligado. As, todo derecho importa una desigualdad a favor de su derechohabiente. Si en lugar de tener en cuenta una relacin jurdica aislada, unificamos en el centro de imputacin comn que es la persona las diversas relaciones jurdicas en que aparece como titular, ya sea como sujeto activo o derechohabiente, ya sea como sujeto pasivo u obligado, la referida desigualdad se hace manifiesta: unos son propietarios y otros no, unos son ciudadanos y otros tienen negados los derechos polticos, etc.

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Una ojeada retrospectiva acerca de la subjetividad jurdica en los distintos pueblos y tiempos, se advierte que la misma ha alcanzado una extensin mayor o menor, pero jams ha sido suprimida totalmente porque sencillamente no puede ser, ontologicamente, la negacin absoluta de la subjetividad jurdica del hombre. El juego del axioma ontologico segn el cual todo lo que no esta jurdicamente prohibido esta jurdicamente permitido, en el que la libertad es lo primero, y la sencilla reflexin de que, al menos, debe existir el derecho a cumplir con el propio deber, ponen esto en evidencia. As, en el caso del esclavo, es patente que tiene el derecho subjetivo de cumplir con sus deberes cosa que no le puede ser impedida pro un tercero. Todo ello sin contar el mbito que se deja a la libertad de seoro por mas minuciosa que sea la reglamentacin de los deberes.

- LA IGUALDAD DEL DERECHO OBJETIVO. LA GENERALIDAD DE LAS LEYES Y LA IGUALDAD ANTE LA LEY Desde el punto de vista objetivo, suele decirse que a diferencia de la llamada desigualdad subjetiva del derecho, el derecho objetivo se caracteriza en cambio por la igualdad. Pero para ver el grado de verdad de esta afirmacin es necesario ir con cuidado pues una cosa es la igualdad que necesariamente caracteriza a todo orden jurdico integrado pro normas generales y otra cosa distinta es el mayor o menor grado en que cada orden jurdico realiza la igualdad de los sujetos, es decir, ese valor de justicia positiva que se denomina generalmente como igualdad ante la ley, valor de justicia positiva reconocida por los pases contemporneos despus del triunfo de la ideologa demo liberal de la Revolucin Francesa y consagrado expresamente en las constituciones escritas de la mayora de los pases civilizados. Quiere decir pues, que la llamada igualdad del derecho objetivo, de las normas generales no es ms que una versin del tema ms amplio de la generalidad de la ley. Los casos concretos tienen que resolverse pro aplicacin de las normas generales. La solucin de un caso concreto se hace pro aplicacin de una norma general que se refiere a el mediante su contenido. Es evidente, entonces que dos casos son iguales cuando ambos caen dentro del mismo gnero mencionado en la ley, y tambin se advierte que al aplicarse consecuentemente esa ley a todos los casos a que resulta aplicable, habr una solucin igual para esos casos iguales. Esta igualdad se da por consiguiente, en todo rgimen jurdico, puesto que la solucin de los casos individuales se hace aplicando dichas normas generales sustanciales a los casos concretos. Puede decirse, que en su conjunto, esa es una caracterstica permanente de todo lo que comprendemos bajo la denominacin de orden jurdico. Igualdad se confunde con la generalidad lgica de la ley, no siendo este el tema cuestionado cuando se habla generalmente de igualdad ante la ley.

- LA IGUALDAD ANTE LA LEY COMO CASO DE RAZONABILIDAD DE LAS LEYES. Cuando se habla de igualdad ante la ley el tema se refiere a una cuestin de axiologa jurdica positiva, y en los pases, que como en el nuestro ha sido consagrado expresamente en la Constitucin, a una cuestin de derecho constitucional: se trata de saber si son validas, constitucionales, las leyes que establecen desigualdades. El problema consiste en establecer si el poder legislativo puede imputar consecuencias diversas o antecedentes jurdicos sustancialmente iguales, o si esa discriminacin aparece como un acto arbitrario e irrazonable, que permite al poder judicial prescindir de esa ley en los casos sometidos a su consideracin. Se advierte que la igualdad ante la ley no es otra cosa que un caso de razonabilidad de las leyes. El tema es particularmente importante en los pases de constituciones rgidas, cuando la constitucin consagra expresamente el principio de igualdad ante la ley como ocurre en

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nuestro caso, en el art. 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza, todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La jerarqua constitucional que tiene entre nosotros el principio de igualdad y la circunstancia de ser la Corte Suprema de Justicia interprete definitivo de toda cuestin constitucional, hace fundamental conocer, en esta materia, la jurisprudencia sentada desde tiempo atrs por este alto tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin al interpretar el art. 16 de la Constitucin nacional ha establecido: Que el principio de igualdad no debe entenderse como referido a una igualdad numrica porque dara lugar a las mayores injusticias, sino en el sentido de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentran en anlogas situaciones. Que la norma del art. 16 no crea reglas frreas ya que permite la formacin de distingos y categoras; a condicin de que estas sean razonables y excluyan toda discriminacin arbitraria, injusta un hostil contra determinadas personas o categoras de personas. Que, en materia impositiva, es valida la creacin de categoras de contribuyentes sujetos a tasas diferentes. Que la uniformidad y la generalidad en la tributacin son condiciones esenciales para que se cumpla la regla de la igualdad, no siendo posible admitir que se grave a una parte de la poblacin en beneficio de otra.

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C- CONCLUSION

Desentraar la naturaleza verdadera del derecho subjetivo ha sido un problema constante para la Ciencia y Filosofa del Derecho. Desde las posturas tradicionales hasta nuestros das, el problema se ha complicado, y las preocupaciones iuspositivistas como las positivistas siguen en una lucha constante. La aparicin de autores como Ronad Dworkin, contrario a las postura de Hans Kelsen y H. Hart, han reavivado el problema, afirmando el primero la existencia de Principios y Directrices, que hacen ver la existencia de una dimensin mucho ms amplia del derecho subjetivo, como propios de un orden superior al positivo. La existencia de un orden superior nos permite hablar de derechos y principios inalienables, universales, innatos consustanciados con la naturaleza humana, con su racionalidad, como es el de la Igualdad ppio. que no puede ser dejado de lado por todo derecho que se precie de justo. Y eso nos permite hablar hoy de supuestos de discriminacin inversa, para equiparar las desigualdades de sectores marginados de la sociedad. Y en ello el Estado debe tener una seria actividad y gran responsabilidad, mediante una actividad poltica rpida y eficaz. De esta manera se podra dar cumplimiento a imperativos constitucionales, previstos pro el constituyente reformador del ao 1994.

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