Resumen PENAL SegunlibrodeZaffaroni

DERECHO PENAL GENERAL
Resumen segn el libro de Zaffaroni

2.009
Jorgelina A. Bilbao
Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -
UNIDAD I
DERECHO PENAL, CONCEPTO, MISIN
Con la expresin derecho penal se designan:
1) el conjunto de leyes penales (la legislacin penal); o,
2) sistema de interpretacin de esa legislacin, es decirle saber
derecho penal.
Se puede decir provisionalmente que el derecho penal (legislacin
penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar
bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se
llama delito y aspira a que se tenga como consecuencia una coercin
jurdica particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos
delitos por parte del autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber
derecho penal) es el sistema de comprensin o de interpretacin de la
llamada legislacin penal.
Finalidad: Proteger bienes jurdicos o valores ticos sociales.
Entendindose como legislacin penal se suele dar dos respuestas distintas:
1) para uno el derecho penal tiene por meta la seguridad jurdica,
2) para otros su objetivo es la proteccin de la sociedad, expresin sta
que suele reemplazarse por la defensa social.
Para los primeros (seguridad jurdica) la pena tiene efectos
principalmente sobre la comunidad jurdica, como PREVENCIN GENERAL,
es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan.
Para los segundos (proteccin de la sociedad) la pena tiene efectos
sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir, esto es, como
PREVENCION ESPECIAL.
En la actualidad, la pena entendida como prevencin general es
retribucin, en tanto que, entendida como prevencin especial es re
educacin y re socializacin. La retribucin devuelve al delincuente el mal
que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducacin y la re
socializacin le preparan para que no vuelva a delinquir. Ambas posiciones
suelen combinarse por los autores, tratando de evitar sus consecuencias
extremas, siendo comn en nuestros das la afirmacin de que el fin de la
pena es la retribucin y el fin de la ejecucin de la pena es la re
socializacin.
Dentro del sector de quienes opinan que la funcin del derecho penal
es la seguridad jurdica, unos sostienen que el derecho penal provee a esta
tutelando primordialmente bienes jurdicos, en tanto que otros afirman
que la tutela penal es de valores tico-sociales. De una u otra opinin se
concluye que lo decisivo es el resultado del delito o la conducta delictiva en
si respectivamente.
Objeto del
Derecho Penal
Finalidad
Pena dirigida a
La Pena tiene
contenido
Prevencion
especial
Proteger la
seguridad
juridica (bienes
juridicos/valores
etico-sociales
Los que ya han

deliquido
Resocializador (le
preparan para que
no vuelva a
delinquir)
Realizado por Jorgelina A. Bilbao
Retributivo
(devuelve al
Proteger a la
Los que no han
delincuente el mal
sociedad
delinquido
que este ha
causado
socialmente)
Ese objetivo de Seguridad Jurdica se cumple tutelando bienes jurdico
o valores ticos sociales?
En la actualidad la mayora de la doctrina comparte la opinin de que el
derecho penal tutela bienes jurdicos y valores conjuntamente. Pero hay
discusin acerca del rango prioritario de una u otra tutela: para los que
acentan la importancia de la tutela del bien jurdico, resulta prioritaria la
consideracin de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el
resultado. Para los que acentan el desvalor tico de la accin, lo
prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia
decisiva a la disposicin del animo del agente (derecho penal de animo).
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen
sus trminos a la luz de la funcin que cumple el derecho penal.
Prevencion
General
Distincin de lo tico y lo moral.

ETICO: lo tico esta referido al compromiso social, es decir pautas de
conducta sealadas por la sociedad.
MORAL: viene sealada por la conciencia individual.
De sta forma todo el derecho debe tener una aspiracin tica, puesto
que todo el derecho quiere regular la conducta humana en sociedad y
conmina para que los hombres se adapten a sus regulaciones. Por ende,
tambin el derecho penal tiene una aspiracin tica: aspira a evitar la
comisin y repeticin de acciones que afectan en forma intolerable los
bienes jurdicos penalmente tutelados.
La coercin penal (bsicamente la pena) debe procurar materializar
esta aspiracin tica, pero la aspiracin tica no es un fin en si misma, sino
que su razn (su porque y su para que) siempre deber ser la prevencin de
futuras afectaciones de bienes jurdicos).
El fin de proveer a la seguridad jurdica tutelando bienes jurdicos es lo
que asigna un lmite racional a la aspiracin tica del derecho penal.
EL CARCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (ZAFFARONI

PP. 56)
Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que
la sancin penal que caracteriza la coercin penal y a la ley penal, no se
asocia a cualquier conducta que viola normas jurdicas, sino cuando aparece
como inevitables que la paz social no puede lograrse, salvo previendo para
estas hiptesis una forma de sancin particularmente preventiva o
particularmente reparadora, que se distinga de la prevencin y reparacin
ordinarias, comunes a todas las sanciones jurdicas.
De all que solo se sometan a pena algunas conductas antijurdicas, lo
que da al derecho penal su carcter fragmentario (Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo
por aquellas conductas antijurdicas en que la seguridad jurdica no parece
satisfacer con la prevencin y reparacin ordinaria, puesto que, en caso

contrario, las conductas antijurdicas quedaran reservadas a cada de uno de
los restantes mbitos especficos del derecho.
En sntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carcter
diferenciador el de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica
mediante la coercin penal, y sta, por su parte, se distingue de las
restantes coerciones jurdicas, porque tiene carcter especficamente
preventivo o particularmente reparador.
Derecho, concepto
El derecho es un conjunto de normas que regulan la vida de un ciudadano
en sociedad.
Breve resea y fines perseguidos.
Etimolgicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina directus,
que significa lo derecho, lo recto, lo rgido. Sin embargo, para mencionar la
realidad que nosotros llamamos derechos, los romanos empleaban la voz
ius.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1)
designa el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la
sociedad, cuya inobservancia esta sancionada (derecho objetivo); 2) designa
esta palabra las facultades pertenecientes al individuo (derecho subjetivo); y
3) es el derecho como equivalente de justicia (derecho como valor).
Para establecer una definicin de derecho objetivo ms elaborada hay
que determinar los elementos que caracterizan stas normas que llamamos
jurdicas. Se plantea as una dificultad, en parte material (debido a la
amplitud y complejidad de la realidad jurdica) y en parte formal (debido al
significado mltiple del trmino derecho).
El objeto de reglamentacin de las normas jurdicas es el
comportamiento humano; pero no es el derecho el nico conjunto de
normas jurdicas que regula la vida del hombre. Junto a l existen reglas
morales que pretenden igualmente dirigir las relaciones del hombre en
sociedad.
Existen diversos criterios para distinguir entre derecho y moral. El
derecho sin ser esencialmente coactivo, posee la caracterstica de
coericibilidad, mientras que la moral no es coercitiva. El deber moral, es un
deber dirigido hacia mi que soy libre de cumplirlo o no, el deber jurdico es
un deber dirigido hacia otros, que son libres de impedirme el cumplimiento
de mi deber y por ello, el derecho viene definido como la coordinacin
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio
tico que las determina, excluyendo su impedimento.
El derecho incorpora algunos valores a la sociedad, los cuales
fundamentalmente son: LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURIDICA.
Control social, concepto y clasificacin
Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del mbito de
conducta del individuo.
Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que
dominan y grupos que son dominados, con sectores ms cercanos o ms
lejanos a los criterios de decisin. Conforme a esta estructura, se controla
socialmente la conducta de los hombres, control que no solo se ejerce sobre
los grupos ms alejados del centro del poder, sino tambin sobre los grupos
ms cercanos al mismo, a los que se les impone controlar su propia
conducta para no debilitarse.
De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (poltico y
econmico) con grupos ms cercanos al poder y grupos mas marginados del
poder, en los cuales, lgicamente puede distinguirse grados de
centralizacin y marginacin.
Esta centralizacin-marginacin, teje una maraa de mltiples y
proteicas formas de control social. Investigando la estructura de poder nos
explicamos el control social e, inversamente, analizando ste se nos
esclarece la naturaleza de la primera.
El mbito de control social es amplsimo y dada su proteica
configuracin y la inmersin del investigador en el mismo, no siempre es
evidente.
Se ejerce a travs de la familia, de la educacin, de la religin, de los
medios masivos, etc. Se vale de medios ms o menos difusos hasta medios
ms explcitos y especficos como el sistema penal.
Clasificacin:
CONTROL SOCIAL
Institucionalizado
(escuela, universidad,
polica, tribunales,
etc.)
No punitivo:
formalmente no
punitivo o con discurso
no punitivos
Punitivo: o con
discurso punitivo
(derecho penal)
Difuso (medios
masivos, familia,
rumores, modas, etc.)
El sistema penal es la parte del control social que resulta

institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. Dentro del
sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado.
Punicin es una accin y efecto sancionatorio que pretende responder a
otra conducta, aunque no siempre la conducta a la que responde es una
conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que
denoten calidades personales, puesto que el sistema penal, dada su
selectividad parece indicar mas cualidades personales que acciones, porque
la accin filtradora lo lleva a funcionar de esa manera. En la realidad, pese
al discurso jurdico, el sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas
personas ms que contra ciertas acciones.
Prunotto: El control social requiere un mnimo de sociedad con un proyecto
comn: una sociedad organizada.
Clasificacin:
1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el

derecho, la tica y la moral.
2) Control secundario: educacin; formacin en el respeto de derechos

y libertades dentro de los principios democrticos de convivencia.
UBICACIN DEL DERECHO PENAL

Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar
limitado, de modo que su importancia, pese a ser innegable, no es tan
absoluta, especialmente cuando le dimensionan el enorme campo de control
social que cae fuera de sus estrechos lmites.
DERECHO PENAL DE ULTIMA RATIO

El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo
civil, o en el mbito administrativo, en las relaciones socio-laborales, en la
participacin electoral, etc.
En tales campos o mbitos el derecho regula siempre las relaciones
mnimas que deben operar en cada caso, pues se considera que el derecho
solo debe entrar a remediar las infracciones al mnimo tico, pues bien, el
derecho penal regula las infracciones y las consecuencias de esas
infracciones al mnimo de ese mnimo tico. Actuando como cobertura
residual o ultima ratio, es la ltima opcin a la que debe recurrir una
sociedad por las conductas desviadas.
DERECHO PENAL DE MNIMA INTERVENCIN

El derecho penal actual en el principio de intervencin mnima, esto es
cuando ha fracasado el derecho premial, la religin, la etica, la educacin, la
moral y cuantas otras vallas tratan de sustentar la convivencia humana.
INFLACIN DEL DERECHO PENAL

Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por
ejemplo: en caso de la pena a alguien que no cumpla un contrato. Se llevan
al mximo las conductas posibles a aplicar pena.
DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las
definiciones objetivas corresponden al derecho penal en cuanto al
ordenamiento normativo. Las subjetivas plantean el problema del ius
puniendi, o sea, el derecho o pretensin del estado de lograr la aplicacin
del derecho penal objetivo.
Derecho Penal objetivo: conjunto de normas y disposiciones
jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la
infraccin de la norma, una pena finalista o una medida aseguradora 1. Es el
conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian al
crimen como un hecho y a la pena como su legtima consecuencia.
1
Jimnez de Asa
Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir
los delitos y ejecutar las penas o las medidas de seguridad (ius puniendi). Es
la facultad por que solo el estado puede dictar leyes penales, pero es
deber antes, porque es garanta indispensable de todo estado de derecho.
Derecho Penal mixto: es un conjunto de normas dotadas de sancin
retributiva.2
Para Zaffaroni el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan
bienes jurdicos cuya violacin se llama delito e importa una coercin
jurdica grave que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor.
CLASIFICACIN DE LEYES PENALES MANIFIESTAS, EVENTUALES Y LATENTES.

Las agencias polticas penalizan sus programas de accin punitiva en
leyes conforme a funciones manifiestas. Desde lo formal, esto se entiende
que es la ley penal, pero si el derecho penal se quedase en el plano formal,
admitira la derogacin de la Constitucin Nacional, porque el legislador
podra obviar los limites que le imponen las normas de mxima jerarqua
con solo consignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o
limitndose a obrar el nombre de las penas.
Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley
penal de modo que abarque:
Leyes Penales manifiestas: (cdigo penal, leyes penales especiales,
disposiciones penales en las leyes no eventuales) son las impuestas por el
estado.
Leyes Penales latentes: son las que con cualquier funcin manifiesta
no punitiva (asistencial, tutelar, pedaggica, sanitaria, etc.), habiliten el
ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas son reaccionadas, deben pasar
as forman parte del objeto de interpretacin del derecho penal como saber
jurdico, porque se trata de casos de criminalizacin que se sustraen a los
limites del Derecho Penal y que este debe recuperar para su funcin
acotante, cuando se lo sea para proclamar su inconstitucionalidad.
Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen
cuando el ejercicio del poder estatal o no estatal, habilitado por leyes que no
tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, en algunos casos puede
ejercerse como poder punitivo, segn el uso que del mismo realicen las
respectivas agencias u operadores (el ejercicio del poder psiquitrico, del
poder asistencial respecto de ancianos, nios). Por si no quedo claro las
eventuales son las que habilitan el uso del poder no punitivo.
EL IUS PUNIENDI
Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el
ejercicio de violencia o coaccin en manos del estado.
Soler
Estado de derecho: forma poltica caracterizada por la sumisin del poder

al derecho, mediante la limitacin jurdica de su actividad frente al estado
de polica, en la que el derecho se fundamenta en la divisin de poderes.
Estado autoritario: es la mxima aplicacin del ius puniendi.-
Estado Constitucional
Democrtico de Derecho
Tiene y respeta una Constitucin.
Decisiones de los representantes
del pueblo.
La mayora decide lo que es bueno
con respecto a las minoras.
Reglas permanentes.
Sometimiento a las reglas antes
establecidas.
Conciencia de lo, pertenece a todo
ser humano por igual.
Justicia procedimental.
Derecho personalista.
Respeta a todos los seres humanos
por igual.
Fraterno.
Busca resolver los conflictos.
Las agencias, son proveedoras de
soluciones.
Las agencias, controlan el respeto
a las reglas establecidas.
Respeta los derechos humanos,
positivizados.
Busca positivizar mas derechos
humanos
Estado de Polica
No tiene o no la respeta.
Decisiones de los gobernantes.
Un grupo decide lo que es
bueno.
Decisiones transitorias.
Sometimiento a la ley, es
obediencia al gobierno.
Conciencia de lo bueno,
pertenece al grupo
hegemnico.
Justicia sustancial.
Derecho transpersonalista
(sano sentimiento del pueblo,
conciencia del proletariado).
Debe castigar, ensear y tutelar
a los sbditos.
Paternalista.
Busca suprimir los conflictos.
Las agencias, son realizadoras
de la voluntad supresora.
Las agencias, controlan el
respeto de la voluntad
hegemnica.
No respeta los derechos
humanos, positivizados o no.
No le interesa positivizar los
derechos humanos.
Zaffaroni (ltima edicin)
CAPTULO I: PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL

El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un
derecho penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran
tener por objeto la represin y prevencin de delitos y en algunas ocasiones
consiguen algn objetivo.
La funcin del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino
acotarlo, contenerlo y reducirlo. Esto es indispensable para que el estado de
derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado
totalitario. No hay certeza sobre el objeto del poder punitivo. El poder
punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurdico
10
del estado. Los penalistas darn dispares justificaciones del poder punitivo
estatal, parece que los penalistas no saben para que sirve el poder punitivo.
Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coercin reparadora o
restitutiva y 2) la coercin directa. La primera corresponde al derecho
privado y la segunda al derecho administrativo.
En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o
restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado),
pero en el proceso penal no, porque en ste el estado (seor, soberano, rey,
repblica) usurpa o confisca el derecho de la vctima. En el proceso penal el
estado dice que el lesionado es l, y que la victima por ms que demuestre
que la lesin la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio es
ignorada. Solo excepcionalmente la vctima dispone del derecho a mover el
aparato punitivo, porque la regla es que esta confiscado su derecho como
lesionado, que lo usurpa completamente el estado an contra su voluntado
expresa. El modelo punitivo, no es un modelo de solucin de controversias
sino de suspensin de conflictos.
Hay diversos motivos de solucin de los conflictos: modelo punitivo,
modelo reparatorio, modelo teraputico, modelo conciliatorio. El
inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicacin de los
restantes en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicar
conjuntamente.
Por otra parte, la funcin del derecho penal y la delimitacin del poder
punitivo respecto de otras formas de coercin jurdica estatal, chocan con la
visin que del sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal
comienza recin despus que el sujeto ha sido detenido y el peligro para
nosotros ha pasado.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la
cuestin criminal. Algunas son exclusivamente penales (poltica, servicio
penitenciario, tribunales penales, rganos polticos, etc.); otras participan
del poder punitivo, pero sus funciones son ms amplias como: las agencias
polticas (legislativas, ejecutivas); las agencias de reproduccin ideolgica
(universidades, escuelas, etc.); las cooperaciones internacionales, los
organismos internacionales que organizan programas, conferencias,
seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de propaganda sin el que no
podra subsistir, o sea, las agencias de comunicacin.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus
propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos
hacia fuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) ms nobles, y
discursos hacia dentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre
sus fines manifiestos y lo que realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o
conjunto de agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y
acta en l de la forma que mas le convenga a sus intereses sectoriales, sin
importarle mucho lo que sucede en los restantes compartimentos.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma
de criminalizacin primaria y secundaria.
Criminalizacin primaria es la formalizacin penal de una conducta en
una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibicin bajo amenaza de
pena, mas claramente, una conducta esta criminalizada primariamente
cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un
deber ser llevado a cabo por la legislacin.
11
Criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas

concretas. Es el acto del poder punitivo por el que ste recae sobre una
persona como autora de un delito.
Es imposible llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no slo
porque se parara la sociedad, sino porque tambin, la capacidad de las
agencias de criminalizacin secundaria (polica, crceles, justicia) es
infinitamente inferior a lo planificado por la criminalizacin primaria. Por ello
ninguna burocracia se suicida, sino que siempre hace lo ms fcil, las
agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre personas y
criminalizan a quienes tiene ms a mano (derecho penal de autor;
peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos
demandan los dems, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino
que la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es difcil
que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente
comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de
instruccin y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fciles de
descubrir.
El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad
infecciosa que alcanza a los que son vulnerables por:
1) portacin de estereotipos y comisin de hechos grotescos y poco
sofisticados;
2) grotescos;
3) trgicos y
4) prdida de cobertura.
El resto de la delincuencia prcticamente no se registra.
La pena ms grave es la privacin de la libertad (prisin o reclusin)
que se aplica incluso anticipadamente, como prisin preventiva, es decir,
para evitar que el procesado se fugue y no se pueda condenar, o sea se
hace sufrir una pena para que no la evada si se llega a imponer una
sentencia. La mayora de los presos, por ende, no son condenados, sino que
estn presos por las dudas.
En definitiva, la seleccin criminalizante no la realizan los jueces ni las
agencias jurdicas, a quienes las agencias ejecutivas (polica) llevan los
candidatos cuando stas ya comenzaron el proceso de criminalizacin desde
el punto de vista de la realidad. El poder punitivo no es ejercido por las
agencias jurdicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurdicas lo
nico que podran hacer en la prctica y hasta cierto punto es contenerlo.
No slo es selectiva la criminalizacin que lleva a cavo el sistema penal,
sino que este opera de modo que la victimizacin tambien se hace selectiva
y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se
deterioran y en los ltimos aos se privatizan, de modo que goza de mayor
seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de ms alta renta en que el
servicio es mejor.
La vulnerabilidad a la victimizacin no es solo clasista sino tambin de
genero, tnica, racista y por supuesto prejuiciosa.
Seleccin policizante: la seleccin con que se recluta polica es
tremendamente injusta. La polica es el segmento que corre mayores riesgos
de vida en el sistema penal y, adems, carga con un estereotipo casi tan
negativo como el propio estereotipo criminal, teido de racismo, clasismo, y
adems psimos prejuicios. Se trata de otro estereotipo que produce el
12
deterioro personal; puede decirse que todo lo que el sistema penal toca y a
todas las personas que involucra, de una o de otra manera, las deteriora.
Buena parte de la comunicacin masiva y de los operadores del sistema
penal tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra de
delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y
los policizados son seleccionados de los sectores subordinados de la
sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y
reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores dbiles.
Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o
modelos puros: el estado (liberal democrtico) de derecho y el estado de
polica (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal todos
estaramos sometidos por igual ante la ley; en el estado de polica ideal
todos estaramos sometidos a la voluntad de los que mandan.
La expresin derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona
derecho criminal. Se trata de una mera cuestin de denominacin, sin
ninguna consecuencia prctica. Hay que diferenciar ntidamente derecho
penal de poder punitivo. Por ende rechazamos el uso ambiguo de la
expresin derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal
como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de
poder poltico, el segundo es un saber jurdico, es el discurso de los
penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurdico, como todo
saber, se ocupa de un cierto mbito de cosas o entes del mundo. Ese mbito
son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la
imposicin de penas, las leyes constituyen su objeto; Qu es, de que se
ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la responde la teora del
derecho penal. En segundo lugar deber establecer en que casos y bajo que
presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda
pregunta la responde la teora del delito. Por ltimo, debe ocuparse de la
pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurdica debe
proporcionar, responsabilizndose por la filtracin de poder punitivo es una
manifestacin concreta y en cierta cantidad. sta tercera pregunta la
responde la teora de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del
saber jurdico que, mediante la interpretacin de leyes penales, propone a
los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el
poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de
derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la
interpretacin de las leyes penales que se distinguen de las no penales por
la pena.
El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita
delimitar su universo. Por ello, el derecho penal interpreta leyes penales
siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan
(constitucin, tratados internacionales, etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto
conocer y reducir el poder punitivo. La funcin mas obvia de los jueces
penales y del derecho penal es la contencin del poder punitivo. Sin la
contencin jurdica (penal), el poder punitivo quedara librado al puro
impulso de las agencia ejecutivas y poltica y, por ende, desaparecera el
estado de derecho y la repblica misma. La contencin y reduccin del
poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal impulsa el
progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus prdidas por
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un estado, ser el indicador de su vocacin de proveedor de paz social y

por ende de su fortaleza como estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y
su concepto histrico, en el caso de derecho penal, es indispensable
establecer la diferencia entre 1) derecho penal histrico, como proceso de
conocimiento del saber jurdico referido al poder punitivo, con sus diferentes
y sucesivos horizontes y objetivos polticos; y 2) la definicin de derecho
penal actual, como su momento contemporneo y su propuesta de futuro
inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos, sino de dos perspectivas
de un mismo proceso de conocimiento.
14
UNIDAD II
LA PENA, CONCEPTO. FUNDAMENTO Y FIN. CARACTERSTICA

DIFERENCIADORA DEL DERECHO PENAL
La Pena, concepto: es la disminucin de un bien jurdico (la vida, la
libertad, etc.) al autor del delito. Esta disminucin de bienes jurdicos no
pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no excedan el grado de
tolerancia socio culturalmente determinado e histricamente condicionado
por Ej. S a un carterista se le amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sancin es la pena que se aplica
a quien incurre en la conducta delictiva. Aqu, la pena aparece como
sancin, pero no hay que olvidar el aspecto preventivo, su funcin de
amenaza, tendiente a evitar la comisin del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al
violador de un presento legal, como retribucin, constante en la discusin de
un bien jurdico y cuyo fin es evitar los delitos.
Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la
prevencin que se realiza mediante la restriccin ejemplarizante, y es
prevencin general que se dirige a todos los integrantes de la comunidad
jurdica. Para otros la prevencin debe ser especial, procurando coaccionar
con la pena sobre su autor para que aprenda a convivir sin realizar acciones
o impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que
persigue la ley penal y el derecho penal en general: la seguridad jurdica. La
pena debe proveer a la seguridad jurdica, pues su objetivo, que el mismo es
la prevencin de futuras conductas delictivas.
Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal
se asimila a las dems ramas del derecho, pero tiene como carcter
diferenciador, el de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica
mediante la coercin penal, la cual aparece cuando es inevitable la paz
social, y por su parte, se distingue de las diferentes coerciones jurdicas,
porque tiene carcter especficamente preventivo o particularmente
reparador.
TEORAS DE LA PENA
absolut
as
Teorias
positivas
eticista
legal
Prevencion
general
relativa
s
Prevencion
especial
Teoras absolutas
Kant
Hegel
Positiv
a
Negati
va
Positiv
a
negati
va
15
Se dice que son teoras absolutas las que sostienen que la pena halla su
justificacin en si misma, sin que pueda considerarse un medio para fines
ulteriores. En la actualidad tales teoras no tienen adeptos.
Para estas teoras, la pena ser legtima si es la retribucin de una
lesin cometida culpablemente. La lesin del orden jurdico cometido
libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo
tanto culpable.
El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad
moral.
Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un
delito. Se pena porque es justo, es una necesidad moral.
Las teoras absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena
necesaria ser aquella que produzca al autor un mal que compense el mal
que el ha causado libremente.
Solo es legtima, la pena justa aunque no sea til.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena
al autor del mismo para que ese derecho se vea rehabilitado.
Contra estas teoras se argumenta que son irracionales (carecen de
fundamento emprico) y que la supresin del mal causado por el delito
mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque en
realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
A favor de estas teoras se puede sostener, que impide la utilizacin del
condenado para fines preventivo generales, es decir, para intimidar a la
generalidad mediante la aplicacin de penas ejemplares al que ha cometido
un delito; o sea, impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad.
TEORAS NEGATIVAS DE LA PENA

Prevencin general negativa.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el

futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidacin que producira la pena
sobre el que fue seleccionado. Se parte de la idea del ser humano como
ente racional, que siempre hace un clculo de costos y beneficios, o sea,
que la antropologa bsica es la misma de la lgica de mercado.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin
ejemplarizante siempre recaera sobre algunas personas vulnerables y
respecto de los delitos que estas suelen cometer. Impulsa el
perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de elaboracin
delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto
disuasivo sino estimulante de mayor elaboracin delictiva. El desvalor no
recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza; no refuerza una
pauta tica sino un perfeccionamiento tecnolgico.
Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto de
disuasin parece ser an menos sensible: en unos casos son cometido por
persona invulnerables, otros suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la
amenaza de pena o la consideran un estmulo, a otros los motivas estmulos
patrimoniales muy altos, en otros porque sus autores operan en situaciones
poco propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza de la pena o
porque sus motivaciones son fuertemente patolgicas o brutales.
16
Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se

pueden verificar son los estados de terror.
Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y
faltas administrativas, la criminalizacin primaria puede tener un efecto
disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin no autoriza a
generalizar su efecto, extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad
grave, donde es muy excepcional.
En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que las
agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las escalas penales, en
tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos
hbiles, que resultan cargando con todo el mal social.
La lgica de esta teora conduce a la pena de muerte para todos los
delitos, pero no porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el
catlogo de males crecientes con que se puede amenazada. Por otra parte,
el grado de dolor que debe infringirse a una persona para que otra sienta
miedo no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad
de atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace
sufrir para atemorizar a otras.
Prevencin especial negativa
Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre la

persona criminalizada (al igual que la prevencin especial positiva), pero no
para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de
un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En
general se la promueve con la prevencin especial positiva; cuando las
ideologas re fracasan, se apela a la neutralizacin y eliminacin de los
incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visin
corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de
atencin, pues las personas son meras clulas que cuando son defectuosas
y no pueden corregirse deben eliminarse. La caracterstica del poder
punitivo dentro de esta corriente es su reduccin a coaccin directa
administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena, pues ambas pudren
neutralizar un peligro actual. El delincuente es un animal peligroso que anda
suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito.
TEORAS POSITIVAS DE LA PENA

Prevencin general positiva
En las ltimas dcadas al poder punitivo se le ha asignado la funcin de

prevencin general positiva: producira un efecto positivo sobre los no
criminalizados como valor simblico reforzador de su confianza en el
sistema social en general (y en el sistema penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace mal al autor, pero se afirma
que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o
ideolgico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la
estabilidad social o del derecho).
El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y la
pena sera la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o
sea que las agencias del sistema se iran convirtiendo en agencias
17
publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad

basada en el conflicto no cambie.
Esta teora se apoya en dato reales (en comparacin con la PGN). Una
persona sera criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinin
pblica. No ignora (dicha teora) completamente la realidad social: la pena
no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y
la sociedad cree esto como resultado de un perjuicio intimidatorio.
Esta posicin falla en la absurda creencia de que existe una opinin
pblica petrificada.
Una consecuencia: como los crmenes de cuello blanco no alteran el
consenso mientras no sean percibidos como conflicto delictivo, su
criminalizacin no tendra sentido.
No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe, mostrada
como tutela de los derecho de todo, refuerce los valores jurdico: es verdad
que provoca consenso (en la medida en que el pblico la crea; pero no
porque robustezca los valores de quienes siguen cometiendo ilcitos
impunes en razn de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les
garantiza que pueden seguir hacindolo, porque el poder seguir cayendo
sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el
sistema funcione, pero ello no significa de ningn modo que eso que resulta
sea lo normal, la normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena
sirve de algn modo. El derecho penal se convierte en un mensaje
meramente difusor de ideologas falsas, pero que son tiles al sistema.
Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para
sostener la confianza en el sistema, de modo que tambien mediatiza
(cosifica) a una persona, utilizando su dolor como smbolo, porque debe
priorizar el sistema a la persona, en tanto del autor como de la vctima (el
sistema sera el nico bien jurdico realmente protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sera la que resulte
adecuada
para
renormalizar
el
sistema
produciendo
consenso
(tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa
de la conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la
credulidad del resto.
Las teoras acerca de la prevencin general positiva describen datos
que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo cual su falla ms
notoria es tica, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que
consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y
asignndole valor supremo.
La prevencin general positiva a que nos referimos ha sido sostenida
con base en la sociologa o concepcin sistemtica de la sociedad, pero fue
precedida por otra, en el marco de una etizacin del discurso penal.
Esta versin etizante de la prevencin general positiva pretende que el
poder punitivo refuerce los valores tico-sociales (actual conforme al
derecho) mediante el castigo a sus violaciones.
La funcin bsica es el fortalecimiento de la conciencia jurdica de la
poblacin.
En la prctica, los valores tico sociales se debilitan cuando el poder
jurdico se reduce y las agencia del sistema penal amplan su arbitrariedad
(y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para
cometerlo.
18
En el plano terico, cabe deducir que para esta visin etizante la

esencia del delito no fincara tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos
como en el debilitamiento de los valores ticos sociales (la conciencia
poltica de la sociedad) de lo cual lo primero sera solo un indicio (posible
negacin al principio de lesividad).
Prevencin especial positiva
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo

asignndole una funcin positiva de mejoramiento sobre el propio infractor.
En la ciencia social hoy est demostrado que la criminalizacin secundaria
deteriora al criminalizado y ms an al prisionalizado.
Se sabe que la prisin comparte la caracterstica de las dems
instituciones totales (manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice
en su efecto deteriorante (efecto regresivo).
La prisionizacin no puede mejorar a nadie. Se trata de una
imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de las
ideologas RE3. Estas ideologas se hallan tan deslegitimizadas frente a los
datos de la ciencia social que hoy suele esgrimirse como argumento en su
favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo
irracional, que legitime la conversin de las crceles en campos de
concentracin (imposibilidad estructural de la teora).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la
sufre, oculta su carcter penoso y llega a negarle incluso su nombre,
reemplazndolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es
un bien para el condenado, su medida ser necesaria para realizar las
ideologas re que se sostengan y no requiera de otro lmite. El delito ser
solo un sntoma de inferioridad que indicara al estado la necesidad de
aplicar el beneficio o remedio social de la pena.
Por ello estas ideologas no pueden reconocer mayores lmites en la
intervencin punitiva: el estado conocedor de los bueno, debe modificar el
ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce
medida. Como la intervencin punitiva es un bien, no sera necesario definir
muy precisamente su presupuesto (el delito) bastando una indicacin
orientadora general.
Teoras mixtas de la pena
Parten de las teoras absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a
las teoras relativas. Piensan que la retribucin es impracticable en todas sus
consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la prevencin
especial.
MEDIDAS DE SEGURIDAD, CONCEPTO. MEDIDAS CURATIVAS, EDUCATIVAS Y

ELIMINATORIAS. SU PERTENENCIA AL DERECHO PENAL
Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de
protegerla, y se funda en la idea de peligrosidad.
Medidas curativas: son las que se destinan a los incapaces, para
inimputables. Estas medidas, que son para sujetos que se consideran sin
capacidad psquica, como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse
3
Ideologas RE: re-socializar, re-educar, etc
19
que no tiene carcter materialmente penal, sino formalmente penal por

estar prevista en la ley penal.
Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las
razones ms fehacientes de que no puede ser otra su naturaleza es que,
judicialmente, no pueden llamarse sanciones, aunque en la prctica el
sistema penal las distorsiona y les asigna eventualmente esa funcin,
situacin que es necesaria controlar y tratar de neutralizar.
Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el
delito para prevenirlo. Corresponden a lo que se suele llamar Estado
peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal estas medidas son
inadmisibles.
Medidas eliminatorias: se aplican despus de cometido el delito y
son para resocializar al autor. Estas son las que se aplican en razn de un
delito, justo o en lugar de la pena. La denominacin mas realista que se les
puede dar a estas medidas es la pena, toda vez que aun el objetivo sea
rehabilitar, el sujeto deba ser confinado y dicha confinacin es el perjuicio, y
a su vez el perjuicio de penalidad.
Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de
seguridad y la pena son distintas o son la misma cosa. Los que sostienen
que son distintas afirman que las medidas son reguladas por el derecho
administrativo y las penas por el derecho penal. La relevancia es que si a un
caso determinado lo regulo por el derecho administrativo, le saco las
garantas de otros derechos, como el penal y el constitucional.
20
UNIDAD III
CARACTERES DEL DERECHO PENAL

El derecho penal es:
1- Pblico
2- Normativo
3- Valorativo
4- Finalista
5- Regulador
de
hechos externos
6- Solo
judicialmente
realizable
7- Fragmentario
8- Represivo
1) Pblico: porque la actuacin humana infringe el orden jurdico. El

hombre es tomado en su relacin con la sociedad, predomina el inters
pblico. La creacin de las figuras jurdicas y la amenaza al imponer una
pena al trasgresor de una actividad tpicamente del estado: es la expresin
de su mximo poder interno. La infraccin es definida y la sancin es
individualizada e impuesta por los rganos correspondientes del estado.
2) Normativo: a resultas de que esta compuesto por leyes
3) Valorativo: porque el juez valora al aplicar la pena dentro de los
lmites establecidos por las escalas penales, el hecho concreto cometido y
su autor. Carrara se confronta al efecto moral del delito con el efecto moral
de la pena. Dicho en otras palabras, se valora.
4) Finalista: protege bienes varios. Primero tiene una funcin
preventiva; porque su propsito es la proteccin de bienes jurdicos. Seala
tambin Zaffaroni la pretensin etica del derecho penal: aspira a evitar la
comisin y repeticin de acciones que afectan en forma intolerable los
bienes jurdicos penalmente tutelados.
5) Regulador de hechos externos: el mbito de la conciencia queda
excluida de l. El pensamiento, deseo, la intencin, el pecado, son ajenos al
derecho represivo. Para que este entre a jugar es necesario una
manifestacin externa.
6) Judicialmente realizable: establece la inviolabilidad de la defensa en
juicio y la garanta procesal de acuerdo con la cual nadie puede ser obligado
a declarar contra si mismo.
7) Fragmentario: porque no pena todas las conductas reguladas por el
derecho, solo algunas.
8) Represivo: porque su objeto es ver si una conducta es merecedora
de pena.
Zaffaroni: sostenemos que el derecho penal tiene, como carcter
diferenciador el de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica
mediante la coercin penal, y esta (la pena), por su parte, se distingue de
las restantes coerciones jurdicas, porque tiene carcter especficamente
preventivo o particularmente reparador.
DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO

Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal
subjetivo. Con la primera designacin, se hace referencia al conjunto de
normas que integran el sistema penal de un estado, es decir la totalidad de
leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
21
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que

surge de la existencia de la norma penal.
En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el
derecho penal objetivo es el limite estricto de la facultad de reprimir (esto
deriva de los Arts. 18 y 19 CN).
Por otra parte, las definiciones de derecho penal objetivo y subjetivo
han sido clasificadas por Jimnez de Asa en subjetivas y objetivas:
- Definiciones Objetivas: corresponden al derecho penal en cuanto
ordenamiento normativo.
- Definiciones Subjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia
propia de la concepcin subjetiva del derecho penal, o sea, el derecho de
pretensin (o mas precisamente obligacin) del estado de lograr la
aplicacin del Derecho Penal Objetivo.
NATURALEZA, CONSTITUTIVO O SANCIONADOR

El derecho penal es garantizador de los derechos establecidos en todo
el ordenamiento jurdico, no crea sus propias ilicitudes, que estn expresa o
implcitamente establecidas en otras normas jurdicas.
Afirma la naturaleza constitutiva del Derecho penal la mayora de los
autores italianos: Rocco, Manzini, Florian, Antolisei.
La posicin doctrinaria que considera sancionador al derecho penal es
la unidad del orden jurdico de la cual se infiere la unidad de la antijuricidad.
Petrocelli, partidario de la naturaleza constitutiva del derecho penal,
ensea que aunque el derecho regula de diverso modo, la convivencia
social, segn las diversas exigencias que sta presenta, la relacin jurdica
de las relaciones entre los hombres responde a un principio nico y el
derecho penal una de las ramas en que se subdivide el derecho participa de
esa unidad creando el acto ilcito.
Maggiore coincide con aquella en sus lneas esenciales: el
ordenamiento penal tiene siempre valor sancionatorio, porque sus normas
se adhieren o no a preceptos dados por otras ramas del derecho, obran
mediante aquella sancin particular que es la pena, pues en cada caso la
sancin imprime una nueva forma al precepto aunque este pertenezca a
otro ordenamiento jurdico. Declara con acierto que los ordenamientos
jurdicos no son compartimientos estancos e incomunicables, sino que se
sueldan unos con otros en el sistema comn que es el derecho.
De la unidad del ordenamiento jurdico se sigue como consecuencia la
unidad de la antijuricidad y la naturaleza sancionatoria (sin negar su
autonoma). Los vnculos entre el Derecho penal y civil son ntimos,
problemas a los cuales se asignaba antes importancia (la distincin entre
ilcito penal y civil).
Zaffaroni: un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene
carcter sancionador, secundario y accesorio en tanto que otro sostiene que
tiene carcter constitutivo, primario y autnomo.
En principio, no puede hablarse de autonoma del injusto penal en el
sentido de que no hay una antijuricidad penal. La antijuricidad, o sea, la
contrariedad de la conducta con el derecho no puede ser penal, puesto
que resulta de todo el ordenamiento jurdico.
En otro sentido puede afirmarse que el derecho penal es sancionador y
no constitutivo, con lo que se quiere decir que el derecho penal no
contribuye a la creacin de la antijuricidad, sino que se limita a agregar
22
penas a las conductas que son antijuridicas a la luz de otras ramas del
derecho (civil, mercantil, laboral, etc.).
Pero, algunas conductas quedaran sin sancin, o sea que, lo mas
correcto sera pues afirmar que el derecho penal es predominantemente
sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar
que el derecho penal es siempre sancionador en el sentido de que no crea
los bienes jurdicos, sino que les agrega su tutela penal. Esto sera para
reforzar el orden jurdico solo en parte, por eso es fragmentario.
ELEMENTOS Y DESTINATARIOS
Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que
integran el derecho penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jimnez de Asa, el
presupuesto de la accin estatal, criterio seguido por otros autores.
El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de
sealar particularmente su especificacin como fenmeno jurdico en la
definicin de Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominacin
esta ltima que emplea Jimnez de Asa (se prefiere el vocablo autor ya que
delincuente tiene connotacin negativa).
Las consecuencias jurdica del delito son la pena y las medidas de
seguridad; abarca el mbito de los efectos jurdicos exclusivos del derecho
penal.
Cabe formular una nueva definicin? La respuesta es afirmativa, el
derecho penal es la rama del derecho constituida por normas referentes al
delito como ente jurdico, su autor, su punibilidad y sus consecuencias
jurdicas, pena retributiva o medida de seguridad. Quedan as recogidos los
elementos del derecho penal y sentado el carcter retributivo de esta
definicin respecto de la idea que constituya el programa Carrara.
Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente
cuestin Quin o quienes son los destinatarios de las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
a) estado, juez y pueblo
b) los incapaces.
a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del
ordenamiento estn destinada a los componentes del grupo social sometido
a un orden jurdico. Al fijarse al derecho penal la caracterstica de vincular al
delito como hecho, la sancin como lgica consecuencia, se sobreentiende
un sometimiento a los rganos de poder, sometimiento en virtud del cual el
individuo, cuando estn dados determinados requisitos debe cargar con la
pena y el estado esta facultado para aplicarla.
No hay duda hoy que el estado, mediante la sancin de leyes penales,
se auto limita en el ejercicio de la potestad que concluye el ius puniendi.
Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer trmino los
destinatarios de las normas penales. No creemos por ltimo que se dude de
que las prescripciones penales tengan por destino al juez que es quien las
aplica y las hace cumplir.
23
b) El segundo problema que se plantea en ste punto, es el referido a la

extensin o alcance de las normas penales. Las normas tienen por
destinatario solamente a los individuos capaces o tambin a los incapaces?
El problema no esta exento de inters, porque de el puede resultar que el
incapaz sea tratado por el derecho como cosa o como persona incapaz, pero
como persona en fin. Quienes sostienen que las normas esta destinadas
solamente a los individuos capaces, parten del razonamiento segn el cual
el mal puede ser dirigido el derecho a quien no puede entenderlo ni sentir la
coaccin de la amenaza penal.
En el derecho mismo se encuentran las razones para sostener que los
incapaces son destinatarios de las normas. La regla general es que el error
de derecho no elimina ni modifica la culpabilidad.
No es posible olvidar que algunas medidas de seguridad van destinadas
especficamente a los incapaces y estn prescriptas por la ley penal.
Las acciones de los incapaces no son indiferentes para la ley penal, no
son equiparables al acontecer ciego de las cosas.
Si as fuera no se les aplicara medidas, que son tambin consecuencia
del delito, como accin objetivamente tpica y antijurdica.
FUENTES DE PRODUCCIN Y DE CONOCIMIENTO

Se puede hablar de fuentes de derecho en distintos sentidos:
1) Fuentes de produccin de la legislacin penal: es decir, de los
rganos capaces de producir legislacin penal (Congreso Nacional,
legislaturas provinciales).
2) Fuentes de conocimiento de la legislacin penal: significa los
elementos legislativos que el saber jurdico penal debe interpretar y explicar
leyes nacionales, provinciales, etc.)
3) Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurdico penal:
son la legislacin como cualquier otro dato o informacin que el saber
jurdico penal debe interpretar y explicar (legislacin, datos histricos,
jurisprudencia, informacin fctica, etc.)
4) Fuentes de informacin de la ciencia (o saber) jurdico penal :
se obtiene la informacin acerca del estado pasado o presente de nuestra
disciplina (tratados, monografas, etc.)
FUENTES DE PRODUCCIN Y CONOCIMIENTO DE LA LEGISLACIN PENAL.

Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en
la parte que dice: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esta disposicin
consagra el llamado principio de legalidad penal.
El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto, es
decir que una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art.
18 CN consagra tanto los principios de legalidad penal como de legalidad
procesal.
El principio de legalidad penal se complementa con el llamado
principio de reserva que establece el Art. 19 CN in fine Ningn
habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohbe.
El principio de legalidad penal constituye la expresin de que la nica
fuente de la legislacin penal argentina es la ley. Puesto que la nica fuente
de la legislacin penal argentina es la ley, no teniendo ese carcter la
24
doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre, resulta claro que la nica fuente

de produccin del derecho penal argentino son los rganos legislativos del
estado.
La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la nica fuente de
conocimiento de la legislacin penal.
Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este
sentido es la que emana de un parlamento, sea el congreso de la nacin o
de las legislaturas provinciales) o bien un concepto amplio o material (en
ste sentido ley es toda disposicin normativa de carcter general, que
emana de un parlamento, del poder ejecutivo, de los municipios).
FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL SABER JURDICO PENAL

El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los
datos para poder explicitar un rea de la realidad que forma parte de un
mbito mayor como cualquier saber.
No puede negarse la importancia de los datos histricos, de la
informacin jurisprudencial, de los actos polticos y econmicos, de todo lo
que pueda aclarar el efecto real de la norma en la prctica del sistema
penal, de cuanto pueda contribuir al esclarecimiento, particularmente de la
historia de las ideas, etc.
El saber penal no se nutre nicamente del conocimiento de la ley penal
porque nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone
dentro de su horizonte de proyeccin sin valerse de datos y someterse a
condicionamiento de su saber que provienen de mbito que no solo estn
fuera de esos lmites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo.
FUENTES DE INFORMACIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL (O SABER

JURDICO PENAL)
Las fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal es la
bibliografa. La bibliografa del derecho penal se compone de obras
generales, monografas y artculos de revistas generales y especializadas.
Las obras generales se dividen en: tratados (que desarrollan la materia in
extenso), monografas (obras para estudiantes), estructuras, sntesis o
principios (que resumen en forma altamente tcnica un panorama general
de la materia) y enciclopedias (que pretenden abarcar todo lo expuesto).
CLASIFICACIN DE LAS CIENCIAS EN GENERAL, CLASIFICACIN DE LAS

CIENCIAS PENALES.
Se suele hablar de biologa criminal, psicologa y sociologa criminal, lo
cual tiene sentido en la criminologa tradicional, como partes de la misma.
En la criminologa actual no puede considerarse que sean disciplinas, sino
aportes que se hacen desde distintas disciplinas al anlisis y crtica de la
criminalizacin. Se ha hablado en varios sentido de antropologa criminal,
entendindose como el estudio del hombre delincuente. Tambien la
antropologa hace referencia a la antropologa cultural, es decir, al estudio
de las culturas o sub-culturas criminales o la consideracin del delito en las
distintas culturas. Predomina hoy el concepto de antropologa cultura, que
es parte de la sociologa, de modo que en este tercer sentido sera un
capitulo de la sociologa criminal, por ende, de la criminologa.
25
El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurdicas, cuya

autonoma y denominacin frecuentemente se discute. Son todas ellas
ciencias penales y suele incluirse en este rubro a la psicologa judicial y a
la criminalstica (rama cientfica o tcnica de investigacin criminal de casos
concretos) a la medicina legal, a la psiquiatra forense, la historia penal, la
filosofa penal y a la poltica criminal. Por supuesto que entre las ciencias
penales ocupa un lugar destacado la criminologa. Suele denominarse a las
restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo que es pro dems incorrecto,
porque son auxiliares desde el punto de vista del penalista solamente.
En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras
ciencias puede dar lugar a la historia de la legislacin penal, a la historia de
las ideas penales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo que
por otro lado es una parte de la historia de la ciencia en general) y a la
historia del delito, rama que esta cobrando importancia en la investigacin
criminolgica.
Natural
es
Ciencias en
general
Sociale
s
normativa
Ciencias
penales
No
normativa
matematica
Fisica
quimica
Ser: poesia, musica, escultura
Moral
Politica
Deber
En general
ser
Derec
Ciencias
ho
penales
Derecho penal (ordinario (CP) y

especial4
Derecho procesal penal
Derecho de ejecucion penal
Biologia criminal
criminologia
Psicologia criminal
Sociologia criminal
Criminalistica
Medicina legal (incluida la psiquiatria
forense)
Psicologia judicial
Sociologia judicial
RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS Y CONCEPTO DE LAS MISMAS

Relacin con el derecho procesal penal. La vinculacin entre el
derecho penal y el derecho procesal penal es ntima, puesto que el segundo
regula la forma en que se regula el primero. Debido a esto se habla de
derecho penal de fondo y derecho penal de forma (que sera el procesal).
Esta denominacin conduce al error, puesto que da la sensacin de que el
derecho procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad
4
El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Cdigo penal; en cambio el especial es aquel que deriva
de las leyes complementarias. Constituyendo todos el Derecho penal.
26
es una rama del derecho procesal, que se subdivide en derecho procesal

civil, penal, comercial, administrativo, laboral, etc.
Es importante defender el campo de accin de cada uno debido a que
nuestro sistema constitucional es funcin del congreso de la nacin dictar el
Cdigo Penal (Art. 75 inc. 12), pero conforme a los artculos 5, 105 y
106 CN la legislacin procesal penal corresponde a las legislaturas
provinciales, pero como poder NO delegado. En principio, pues, el
Cdigo penal no podra contener disposiciones procesales porque tratndose
de un poder no delegado al congreso nacional por la provincias, seran
inconstitucionales. No obstante el Cdigo penal legisla en matera de
acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42
inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Segn Zaffaroni para deslindar ambos
campos y eliminar este problema bastara con tener en cuenta estas
caractersticas:
1) El derecho penal impone sancin cuando hay delito, el derecho
procesal penal pone en funcionamiento la accin penal cuando solo
media una apariencia del delito.
2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse,
procede la absolucin, cuando por el derecho procesal penal no
puede ejercerse la accin por un delito no hay proceso.
3) La sancin penal es la pena y la procesal la nulidad.
Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta
claro que las disposiciones de nuestro Cdigo Penal, cuya naturaleza es
problemtica
son
disposiciones
procesales,
ninguna
disposicin
constitucional dice que las provincias se han reservado todas las facultades
legislativas procesales, es decir, que la retencin de la potestad legislativa
procesal tiene lugar en la medida en que no afecte el principio de igualdad
ante la ley. Por ende, tales disposiciones a pesar de ser procesales las legisla
el congreso nacional en el Cdigo Penal, y no son inconstitucionales.
Relacin con el derecho de ejecucin penal. El derecho penal fija
el objetivo general de la pena y establece cuanta de bienes jurdicos de que
se puede privar al penado para procurar la prevencin especial (solo al reo)
y el derecho de ejecucin penal (o derecho penitenciario, o derecho penal
ejecutivo) es el que regula la forma en que se debe realizar esta tarea
preventiva.
En la ejecucin penal no se pueden afectar los lmites sealados por la
sentencia judicial, pero para la interpretacin de las leyes que rigen la
ejecucin, el principio de legalidad no rige con la misma extensin que en el
derecho penal, pues el principio de la ley mas benigna debe armonizarse
con el de la ley mas idnea para la prevencin, sin que por ello afecte la
legalidad de la pena.
Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas
positivas que se refieren a los distintos sistemas de penas, a procedimientos
de aplicacin, ejecucin o cumplimiento de las mismas, a la custodia y
tratamiento, a la organizacin y direccin de las instituciones y
establecimientos que cumplan con los fines de prevencin, represin y
rehabilitacin del delincuente.
La legislacin de ejecucin penal se codifica en la ley penitenciaria
nacional, en la que su art. 131 establece que esta ley tendr como
complemento al Cdigo Penal; art. 132 la nacin y las provincias
procedern dentro de un plazo de 180 das a partir de la publicacin de la
27
misma en el Boletn oficial, a revisar la legislacin y reglamentacin

existentes a los efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en
este decreto ley. En general, esta disposicin no se ha cumplido y se
argumenta que la misma es inconstitucional, fundndose en que la
ejecucin penal es materia legislativa derivada a las provincias.
Se tratan de facultades legislativas que no pueden ser relegadas a las
provincias, pues ello violara el Art. 16 CN. Dos penas que se ejecuten de
modo diferente son diferentes y el mencionado artculo contiene un principio
que requiere que un sujeto sea sancionado con la misma pena en igualdad
de circunstancias encuntrese donde sea dentro del territorio nacional.
Relacin con el derecho constitucional. La relacin del derecho
penal con el derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues la
Constitucin Nacional constituye la primera manifestacin legal en la poltica
criminal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislacin penal
propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el art. 31 CN.
Principales disposiciones constitucionales de inters penal:
1) Art. 18 CN, consagra el principio de legalidad.
2) Art. 19 CN, consagra el lmite a la injerencia jurdica del estado y con
ello el principio de respeto a la autonoma tica.
3) Art. 19 CN 2 parte, consagra el principio de reserva.
4) Art. 75 inc. 12, facultad del congreso de dictar el Cdigo Penal.
5) Art. 18, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas
polticas.
6) Art. 18 proscribe los tormentos y los azotes como medio de
instigacin o como pena.
7) Art. 17 establece que la confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del Cdigo Penal.
8) El art. 18 CN, establece tambin que las crceles de la nacin sern
sanas y limpias, para la seguridad y no para el castigo de los reos detenidos
en ellas y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
mortificarlos mas all de lo que aquel la exija, ser responsable el juez que
la autorice.
Adems, hay una serie de disposiciones constitucionales que refieren a
delitos en particular, cuya precisin corresponde a la parte especial del
Cdigo Penal. As mencionamos los siguientes artculos: 15 (compra y venta
de personas), 22 (delito de sedicin), 29 (infames traidores a la patria).
Relacin con la criminologa. En su concepcin ms tradicional, la
criminologa puede ser definida como aquella ciencia que se orienta al
estudio de las causas de los delitos, intentando con ello un tratamiento
adecuado de la criminalidad. Sobre sta idea la criminologa mas actual ha
dado paso a nuevas tendencias (criminologa crtica) interesado no ya en la
explicacin del delito a travs del estudio de sus causas, sino en las formas
en que los rganos de control social reaccionan frente a l.
Zaffaroni: es la disciplina que estudia la cuestin criminal desde el
punto de vista bio-psico-social es decir, se integra con las ciencias de la
conducta aplicadas a conductas criminales.
Frecuentemente se cuestiona a la criminologa, argumentando que no
es una ciencia siendo comn en nuestro medio la afirmacin de que se trata
de una hiptesis de trabajo (Soler). Por nuestra parte creemos que lo mas
28
importante no es la respuesta que demos a esta cuestin, porque tendr

una importancia casi especulativa y carente de relevancia prctica: ciencia o
hiptesis de trabajo, la criminologa nos brinda conocimientos que
representan dato de gran utilidad para el derecho penal y para la poltica
penal de cualquier pas que quiera manejarse racionalmente en este
aspecto del control social.
Relacin con la criminalstica5. Le corresponde la investigacin de
los delitos valindose para ello de la averiguacin de los hechos asistida por
las ciencias de la naturaleza y del aporte de la psicologa.
Relacin con la Poltica criminal. Por poltica se entiende la ciencia o
arte del gobierno, por poltica criminal puede entenderse la poltica respecto
del fenmeno criminal. En este sentido la poltica criminal sera el arte o la
ciencia del gobierno respecto del fenmeno criminal y no podra oponerse
nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no podra ser ms que
un aspecto de su materializacin o instrumentalizacin legal. La poltica
criminal cumple por ende, una funcin de gua y de crtica.
Podemos afirmar que la poltica criminal es la ciencia o el arte de
seleccionar los bienes que deben tutelarse jurdicamente y penalmente y los
senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el
sometimiento a crtica de los valores y senderos ya elegidos.
Relacin con la Medicina legal. Utiliza la totalidad de las ciencias
mdicas para dar respuesta a cuestiones jurdicas.
La psiquiatra forense, indispensable para establecer la imputabilidad o
la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo.
La qumica legal se refiere al anlisis de sangre y esperma, y sirve para
determinar la antigedad relativa del papel y de la tinta en los casos de
falsificacin de documento.
Derecho penal disciplinario. Tiene como objeto exclusivo asegurar el
normal desenvolvimiento de un determinado ordenamiento jurdico. Los
integran disposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de
quienes se encuentran en situacin de dependencia jerrquica, o integran la
cabecera misma de un rgano jerrquico.
Corresponden normas de esta ndole a los distintos poderes y rganos
jerrquico del estado, as como tambien a sus dependencias, entidades
autrquicas y sociedades estatales, a los colegios, etc.
Las sanciones que, al igual que las infracciones no estn sometidas al
principio de legalidad, no constituye la retribucin del delito sino con
medidas vinculadas con el orden interno jerrquico, que pueden llegar hasta
la exclusin del afectado.
Por ejemplo: derecho disciplinario es la institucin del juicio poltico. En
el cual las casuales son: 1) mal desempeo de sus funciones y 2) delito, sea
comn o vinculado a dicho ejercicio.
Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de
aplicacin una vinculacin externa entre la administracin y los particulares.
Se plantea por una parte, el problema de su autonoma y por la otra el de su
subordinacin a los principios fundamentales del derecho penal. Ejemplo:
5
Es la polica cientfica o tcnica de investigacin criminal de casos concretos.
29
siendo el poder de polica una manifestacin de importancia dentro de la

actividad administrativa, deriva de esto la consideracin de las faltas o
contravenciones como partes constitucionales y fundamentales del derecho
penal administrativo.
La sancin administrativa, multa o arresto imparte una disminucin de
bienes jurdicos.
Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisin del
derecho penal administrativo. Se ha sostenido la naturaleza objetiva de la
infraccin fiscal sin perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjetivo
para la edificacin del hecho a la graduacin de la pena.
Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal
administrativo son otras tantas especializaciones del derecho penal.
En el ordenamiento jurdico argentino son esenciales las garantas de
los Arts. 17, 18 y 19 CN que tiene como consecuencia la imputacin limitada
a multas fiscales.
Derecho penal econmico. Este ha asumido importancia en la
legislacin comparada, desde que en EEUU se sanciono a fines del siglo
pasado la ley Sherman contra los monopolios. Mediante esta ley se
reconoca que es funcin del derecho penal proteger el orden econmico.
El derecho penal econmico carece de autonoma. La proteccin de la
economa nacional, como bien jurdico, debe efectuarse orgnicamente
incorporndose las infracciones pertinentes al Cdigo Penal para su
tipificacin conforme a las pautas del Derecho Penal y sometidas a los
principios generales de la materia.
DERECHOS HUMANOS, CARACTERSTICAS, RECEPCIN CONSTITUCIONAL EN

LAS DECLARACIONES, PACTOS Y CONVENCIONES, RELACIN CON EL
DERECHO PENAL.
Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben
ser reconocidos y protegidos por el Estado. Hay derechos del hombre que
son fundamentales, que el hombre posee por el hecho de ser tal, por su
propia naturaleza y dignidad.
La DUDH6 no es un tratado internacional, sino una resolucin de la
Asamblea General de la ONU. La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH 7
lo cual la convierte en ley suprema de la nacin conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades
reconocidas en ella respecto de toda persona sometida a su jurisdiccin sin
discriminacin; acentuando as la igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convencin persona es todo
ser humano de modo que no ser posible menoscabarlos en sus derechos
por motivos de edad, cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en trmino ms amplios que los que
surgen explcitamente de nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a
partir de la concepcin, lo abarcara la prohibicin de la experimentacin in
Vitro o con fetos humanos. Prohbe la extensin de la pena de muerte a
muchos delitos y su restablecimiento cuando hubiese sido abolida.
6
7
Declaracion Universal de Derechos Humanos

Comision Americana de Derechos Humanos
30
D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psquica, fsica y moral.

Prohbe las torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.
E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantas
judiciales en trminos muy precisos y con requerimientos que no parece
satisfacer nuestro derecho procesal penal federal, lo cual no es tema de
nuestra materia. Sin embargo hay instituciones procesales que pueden
desvirtuarse en la prctica del sistema y convertirse en penales (como la
prisin preventiva).
F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley
ms benigna.
G) El art. 10 establece el derecho de indemnizacin al condenado por
error judicial.
MTODO, CONCEPTO, DISTINTOS MTODOS APLICADOS A LA CIENCIA

JURDICA DEL DERECHO PENAL. EL MTODO DE LA CRIMINOLOGA
El mtodo actualmente mas difundido en el saber penal es el
dogmtico, al punto que suele identificarse la ciencia penal con la
dogmtica penal.
Expresando en forma ms sinttica el mtodo dogmtico consiste en un
anlisis de la letra del texto de su descomposicin analtica en elementos
(unidades o dogmas), en la reconstruccin en la forma coherente de esos
elementos lo que arroja por resultado una construccin o teora. La
denominacin de la dogmtica tiene un sentido metafsico, porque el
intrprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como
dogmas, tal como lo son revelado por el legislador, lo que es un principio
bsico que debe regir la tarea de las ciencias jurdicas: el intrprete no debe
alterar el contenido de la ley.
Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que
reciben el calificativo de verdaderas. La verdad o falsedad se establece por
la verificacin.
Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios
subjetivos de valor formndolos legislativamente, por lo que es
precisamente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurdica busca determinar el
alcanc de lo prohibido y desvalorizados de forma lgica, brindando al juez
un sistema de preposiciones que, aplicados por este, hace previsible sus
resoluciones, y por consiguiente, reduce el margen de contrariedad
proporcionando seguridad jurdica.
FALTA EL MTODO DE LA CRIMINOLOGA
DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR

Segn las diferentes teoras del derecho penal hay dos puntos de vista
desde los cuales se puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito
es una infraccin o lesin jurdica; 2) Derecho penal de autor, el delito es un
sntoma o signo de una inferioridad moral, biolgica o psicolgica. Para los
primeros el desvalor se agota en el acto mismo (lesin); para los segundos,
31
el acto es solo una lente que permite ver una caracterstica del autor en la
que se deposita el desvalor.
El Derecho penal de autor imagina que el delito es sntoma de un
estado de autor, siempre inferior al resto de las personas consideradas
normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el
espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas
tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versin secularizadora
de un estado de pecado jurdico, en tanto que para los otros es de
naturaleza mecnica y, por ende, se trata de estado peligroso.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan
en estado de pecado penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el
humano ya no es libre en el acto, pero como fue libre al elegir el estado,
contina siendo libre en causa. Se le reprocha ese estado de pecado penal y
la pena debe adecuarse al grado de prevencin pecaminosa que haya
alcanzado su conduccin de vida. No se reprocha el acto sino la existencia
de la persona, o sea, no lo que esta hizo sino lo que se supone que es.
Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en un
aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de aparato
complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato
mayor que sera la sociedad. Esta falla de mecanicismo pequeo importa un
peligro para el mecanismo mayor, es decir indica un estado de peligrosidad.
A esta postura no le interesan en su individualidad, sino solo en razn de la
salud de ste.
Para ambos planteos se degrada por supuesto a la vctima, que para
nada es tenida en cuenta, y se degrada tambin al criminalizado como ser
inferior. El derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio
del juicio crtico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen
y tambin de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que
produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin
autnoma de un ente responsable (persona) al que se puede reprochar.
Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior: a) requiere
que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum
crime sine conducta); b) la culpabilidad por el acto opera como lmite de la
pena (nullum crime sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de
partes ceido a lo que sea materia de acusacin y, por ende, e) separa las
funciones del acusador, del defensor y del juez.
32
UNIDAD IV
LOS TIEMPOS PRIMITIVOS
Durante siglos existi una lucha de modelos polticos de programacin
primitiva: a) uno era el modelo de partes, con la victima presente como
personas; b) el otro era el modelo de confiscacin de la victima, en que el
Estado la sustitua y la degradaba a una cosa. Cuando se estudia la
legislacin penal de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances
del segundo modelo, quiz la ms antigua sea el Cdigo de Hammurabi del
siglo XXIII a.C., pero suelen mencionarse tambin las leyes de Man en la
India, la ley Mosaica, etc.
Recin en la republica romana hubo delitos pblicos perseguidos por
iniciativa del Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los
particulares.
- Prohibiciones Tab
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en
grado supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente
vinculada a un sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo
prohibido se confunde en un solo principio mgico, fundamentalmente
religioso.
Si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin tienen
una funcin civil. Los tabes civiles no son sino una extensin mas reciente
de los tabes mgicos o religiosos, que son el fundamento de la institucin.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico, el hechizo,
consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado,
constituye la accin mgica positiva, y su opuesto, es decir la forma
negativa, es el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia.
La finalidad de los tabes es aislar a estar personas del resto del mundo
para que el peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los
dems.
- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del
modelo de partes, quiz la ms conocida. As, cuando alguien lesionaba a
otro, se refugiaba en la iglesia (asilo eclesistico), con lo cual eluda las
consecuencias del primer inevitable impulso vindicatorio. Se produca,
entonces la faida o enemistad, entre los clanes de la victima y el victimario,
que obligaba a la venganza a los miembros del clan de la victima (la llamada
venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes
de ambos clanes se reunan y trataban de evitarla, es decir, de resolver el
conflicto mediante una indemnizacin o mediante un procedimiento de
lucha u ordala (la prueba de Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infraccin, porque se
apuntaba a reparar la lesin que sufra el clan.
En caso de lucha, la funcin del juez consista en cuidar la igualdad de
las partes para que no se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusin, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el
hombre quien responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta
33
responsabilidad es frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido

por el miembro de un grupo puede ser retribuido contra cualquier miembro
de ste y por cualquier integrante del grupo ofendido.
- Privacin o expulsin de la paz
Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que
pertenece; tratase, pues, de algo semejante a lo que hoy llamamos
destierro. La gravedad de esta institucin radica en que a la personas, los
derechos le corresponden no como persona aislada, sino como miembro de
una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo retiraba su
proteccin a un individuo expulsndolo, su situacin equivala a la esclavitud
o a una muerte segura.
Parece admisible, que la hiptesis de que la expulsin de la paz
constituye un progreso hacia la individualizacin de la pena.
- Sistema talional
ste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia,
envuelve ya un desarrollo social considerable. Por l, la venganza se limita
en una cantidad exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido.
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de
restriccin, solo con posterioridad hallaremos lo que podemos llamar la
limitacin extensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba
al culpable. La responsabilidad era extensiva, por ejemplo, a los miembros
del grupo del individuo.
- La composicin
sta, significo una nueva limitacin a la venganza, al sustituirla al pago
de dos precios, mediante el cual el individuo lograba la cancelacin de su
deuda al grupo ofendido (precio del hombre) y su admisin al grupo social
(precio de la paz).
La composicin se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al
circular la moneda, en dinero.
- La pena publica
La instauracin de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el
Estado en un principio solo se ocupo de los delitos que atentaban contra su
propia existencia y organizacin, luego, lo hizo contra los que atentaban
contra el orden publico; y por ultimo, tomo a su cargo la aplicacin de la
justicia contra todo tipo de delitos.
- El Cdigo de Man. El Cdigo de Hammurabi.
En el cdigo de Man, se puede observar la indiferenciacin, por una
parte, de los conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia,
moral, religin y derecho.
En el Libro V predomina el mandamiento religioso y la prohibicin tab,
con sanciones morales o efectos mgicos derivados de la violacin al tab,
que revelan la cosmovisin del hombre primitivo, que inserta a la naturaleza
en la sociedad y pretende someterla a su sistema normativo.
Para este cdigo la pena cumpla una funcin eminentemente moral,
porque purificaba al que la soportaba. Este texto daba adecuada
importancia a los motivos y distingua ntidamente el dolo de la culpa y el
caso fortuito.
34
Su sistema de penas presentaba una caracterstica especial, frecuente

en las legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerarqua social de
la persona, al tiempo que a las personas de mayor jerarqua se las eximia de
ciertas penas corporales.
El Cdigo de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija
claramente el carcter publico del derecho penal. Su caracterstica ms
destacada es el gran nmero de disposiciones de carcter talional. Tambin
se encuentra la distincin entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite el
juicio de Dios. La autoridad de la ley y del rey mismo tiene un sentido
firmemente protector de la victima de la injusticia.
- Leyes mosaicas
El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En l, el
derecho tiene un marcado carcter religioso, la pena esta dotado de un
sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Existen
numerosas prohibiciones de carcter tab; por otra parte, las formas de
represin talional son muy frecuentes, e incluso recepta algunas formas de
venganza privada.
Es de destacar que ni el cdigo de Man, ni el de Hammurabi ni las
Leyes Mosaicas lograron una personalizacin total de la pena.
- Derecho Penal Griego
A trabes de la evolucin de las instituciones helenas se produce la
secularizacin del derecho penal y se sustituye la venganza por la justicia.
A trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colectiva a la
individual.
La ley penal griega no tena una base teocrtica: no juzgaban en
nombre de los dioses.
Si bien el genio griego no mostr predileccin por lo jurdico, sent las
bases por las que circularan las primeras escuelas jurdicas romanas.
Zaffaroni dice que: pese a la laicizacin del derecho penal, la
desaparicin de las formas tan brutales no implica la desaparicin de las
tendencias poltico-penales que les han dado origen, que aun subsisten en
otras formas diferentes..
- Derecho Penal Romano
En los comienzo de Roma el derecho penal tuvo origen sacro. No
obstante, a partir de la ley de las XII tablas, el derecho se encuentra
laicizado y se establece la diferencia entre delitos pblicos y privados. Los
delitos pblicos se formaban en torno de dos grandes delitos: el de
perduellio y el parricidium. Estos delitos son los padres de los dos grandes
grupos de delitos: delitos contra el Estado y delito contra los particulares.
Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los cometidos
contra los hombres libres, y en los que el Estado originalmente no tena
inters en perseguir, pasan a ser perseguidos por el Estado y sometido a
pena publica por medio del llamado procedimiento extraordinario, que
termina convirtindose en ordinario. As fue como el derecho penal afirma su
carcter pblico. Este cambio tiene lugar con el advenimiento del Imperio.
Durante la Republica, el pueblo romano haba sido simultneamente
legislador y juez, quedando como delitos privados los ms leves.
Paulatinamente se fue entregando la facultad de juzgar a las quaestiones,
que lo hacan por exigencias de la majestad del pueblo romano y de la
35
salud de la cosa pblica, lo que estaba bien distante de la concepcin

teocrtica oriental. El derecho penal romano se fundaba, as, en el inters
del Estado.
El Imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y el
procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria, en razn
de que el mbito de los crmenes majestatis se fue ampliando cada vez ms.
Con la afirmacin del carcter pblico del derecho penal no se dio nada
acerca de la naturaleza de los bienes jurdicos tutelados, cuando sobreviene
un periodo imperialista, no solo se hace pblica la tutela de los bienes, sino
tambin los bienes mismos. Ya no se trata de bienes jurdicos de particulares
que son tutelados por el Estado, sino que se pasa a considerar que los
mismos bienes pertenecen al Estado.
El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado.
En sntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguir a lo
largo de toda la historia de nuestra legislacin: el derecho penal republicano
contra el derecho penal imperialista o viceversa.
EDAD MEDIA Y MODERNA

- Derecho Penal Germnico
El predominio germnico se extiende desde el siglo V al XI d.C. El
derecho germnico evoluciono durante esos siglos, como resultado del
reforzamiento de su carcter estatal. La pena mas grave que conoca el
derecho penal germnico era la perdida de la paz. En los delitos privados se
produca la faida contra el infractor y su familia. La faida poda terminar con
la composicin consistente en una suma de dinero que se pagaba al
ofendido o a su familia, o tambin mediante el combate judicial que era una
ordala.
Las caractersticas privatistas del los germanos se fueron perdiendo a lo
largo de los Siglos, en que el derecho penal tambin se fue haciendo
publico, as la faida fue perdiendo terreno con la composicin que de
optativa devino en obligatoria.
Lo que hay que destacar del derecho germnico es su tendencia al
restablecimiento de la paz social por va de la reparacin, y por ende, su
funcin verdaderamente reparadora del bien jurdico.
- Derecho Penal Cannico
Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto
publico de la pena de los romanos y el privado de los brbaros. Aparece
recopilado en el siglo XV en el Codex Juris Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho
mayor medida que el derecho germnico. Su concepto penitencial le
inclinaba a ver en el delito y en el pecado la esclavitud y en la pena la
liberacin. De all que la pena se incline hacia un sentido tutelar que
extremado, desemboca en el procedimiento inquisitorial. Tuvo como merito
introducir la prisin mediante la reclusin en celdas monsticas.
Mediante el instituto del asilo estableci un lmite a la venganza de
sangre. Se mostr contrario a los medios procesales mgicos y a las
ordalas.
El derecho penal cannico distingua entre delitos eclesisticos, en los
que tena exclusividad, delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban
tanto al poder divino como al humano.
36
Hay autores que entienden que este derecho permiti la distincin

entre pecado y delito; otros, entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.
Dada la relacin entre la religin y el sacro imperio, los atentados
contra la religin asumen la forma de crmenes pblicos, denominado delito
de hereja.
La iglesia practicaba la indagacin para provocar la confesin, que era
el modo de revertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo
que la infraccin no hacia ms que poner de manifiesto. Como la hereja
amenazaba la verticalidad eclesistica, se extendi aquella prctica con la
creacin de la Inquisicin Europea (1215) para perseguirla. Dos siglos mas
tarde pasara a centrar su persecucin a las mujeres (brujas). En 1478 por
bula del papa Sixto IV se creo la inquisicin espaola. El proceso inquisitorio
fue la va lgica de averiguacin de la enemistad al soberano. As la pena
neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus
Malleficarum (Martillo de las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo
funda el discurso legitimante de emergencia, sino tambin el del propio
poder punitivo, en la etapa de su consolidacin definitiva. Constituye la
primera gran obra sistemtica del derecho penal integrado con la
criminologa, el procesal penal y la criminalstica.
Se trata de una visin policial del saber que luego se convertir en
visin policial de la historia, que siempre halla la causa del mal en un grupo
inferior o subhumano que conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo
perciba en la mujer una amenaza para su consolidacin.
El derecho penal del Malleus es una versin de autor tan extrema que
no distingue entre teora del delito y una teora del autor. Explican
detalladamente los procedimientos de las brujas: como se inician, pactan
con el maligno, son transportadas, copulan, se valen de los sacramentos,
obstaculizan la funcin procreadora, consiguen neutralizar la potencia
masculina, convierten a los hombres en animales, provocan enfermedades,
epidemias, tormentas, catstrofes, matan nios y los ofrecen al diablo.
A semejante teora del autor (o del delito) debe seguir un proceso que
no requiere acusador y menos defensor, sino nicamente un tribunal que
investigue. La tortura es interpretada de cmo que el procesado no tenga
escapatoria.
La crtica al Malleus y a la combustin de mujeres se fue extendiendo
en la medida en que le emergencia de las brujas y el diablo se reemplazaba
por otra; la disidencia tomo cuerpo en varios pases con el afianzamiento de
las iglesias separadas y esa fue la nueva emergencia (la Reforma), que en el
siglo XVI dio lugar a que desde la Europa Catlica se respondiese con la
Contrarreforma encabezada por los Jesuitas contra los Protestantes.
El primer libro enteramente dedicado a la crtica del Malleus y de la
prctica inquisitorial fue publicado en 1631 con el ttulo de Cautis
Criminales, su autor fue Spee von Langenfeld. Si bien la combustin de
brujas haba decado en la inquisicin romana, se llevaba a cabo con
ensaamiento den la regin germana centroeuropea.
Si bien el libro era funcional a la nueva emergencia, que quera acabar
con la anterior, las lneas no estaban aun del todo claras y, adems, la
crtica de Spee era muy dura y susceptible de extenderse a otros aspectos
del poder primitivo, lo que revela un alto grado de valenta y una sincera
indignacin, teniendo en cuenta la fcil combustin de su tiempo.
37
La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por

brujera fueron disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo
recibir de Christian Thomasius en 1701, que en su famosa tesis (Sobre los
procesos a brujas) destruye prcticamente al Malleus, que desde entonces
deja de ser citado.
Por ltimo, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede
encontrarse la primera argumentacin orgnica contra la tortura y el
proceso inquisitorio, que desarrollaran luego los autores del liberalismo y el
iluminismo.
- Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como recepcin del
derecho romano, se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos
romanos que se llaman glosadores y post-glosadores.
Este movimiento de los prcticos se inicia en el Siglo XII y perdura
hasta entrada la edad moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que
en el sentido moderno de la expresin era positivistas jurdicos.
Su mayor funcin fue que prepararon en gran medida la labor que
posteriormente viene a cumplir la dogmtica jurdica.
Durante los siglos XI y XII los seores que confiscaron a la vctima no
tenan leyes penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislacin
de la ltima confiscacin previa y desaparecida siglos antes, o sea, la
legislacin romana y en particular en los llamados Libris terribles del Digesto
de Justiniano.
De inmediato comenz el saber penal a construir una interpretacin de
estos textos que, muchas veces, no era ms que una elaboracin libre de
soluciones a casos particulares.
Uno de los ms importantes glosadores, smbolo de este nuevo saber
penal, fue Brtolo.
El mtodo deductivo aplicado por los glosadores perduro durante aos,
y luego los post-glosadores fueron dndole una mayor sistemtica.
En realidad, su elaboracin no estaba regida por ningn principio
constructivo general ni se asentaba en una posicin filosfica; su mtodo
pretenda ser deductivo, aunque en la prctica traicionaba con demasiada
frecuencia sus premisas (Zaffaroni).
- La recepcin: Las partidas
Como punto de partida tienen la caracterstica del carcter pblico de
la actividad represiva, de tal modo que incluso los retos y las lides entre
caballeros por vengar un agravio estn precedidos por la garanta
jurisdiccional, de manera que ambas partes escogen la lid para dirimir su
pleito y el rey la autoriza.
Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en la
introduccin de la partida. La expiacin, es decir, la retribucin del mal
causado, se da como medio de intimidacin, para que el hecho no se repita.
Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido
por el inimputable. Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley
penal, la cual, en ste terreno, traza ntidas diferencias entre la simple
comisin de un hecho y su comisin culpable.
El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria
severidad de las penas en los delitos de hereja. Los herejes eran juzgados
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por el tribunal eclesistico por herejes y entregados al brazo secular el cual,

segn el caso, condenaba a la hoguera, el destierro o a la crcel.
- La recepcin: La Carolina (1532)
Es un Cdigo penal, de procedimiento y una ley de organizacin de
tribunales. No est construido con un verdadero mtodo, tiene largas
reglamentacin sobre pruebas legales, sobre los indicios y las quaestiones;
admite la interpretacin analgica; prodiga la pena de muerte cuya
agravacin en diversas formas admite; prev diversas formas de legtima
defensa.
La importancia de este cdigo consiste en que, por l, se logra una
efectiva afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza
al derecho, lo cual es uno de los objetos ms claramente expresados por el
emperador.
Por otra parte desaparece definitivamente el sistema composicional y
privado, y la objetividad del derecho germnico admite con la admisin de
las distintas formas de culpabilidad, y la separada previsin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal
inquisitivo que la Carolina consagra. Si bien la Carolina no poda ser
impuesta por el emperador a los seores en sus Estados, lo cierto es que
prcticamente fue la base del derecho penal comn alemn que de alguna
manera se erigi hasta el triunfo del movimiento codificador. Pese a que su
contenido era preferentemente procesal, tambin legislaba el derecho penal
de fondo.
PERIODO HUMANITARIO Y CONTEMPORNEO

- Influencia de la Aufklarung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal
y en la codificacin
El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se
produce su secularizacin. Adquiere el carcter de derecho de polica,
rigurosamente ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y
los enciclopedistas Diderot. Se destaca por su reaccin contra la crueldad de
las penas, como las persecuciones religiosas y la represin de la hechicera.
Las caractersticas del sistema penal de esa poca, desencadenaron en
los pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la razn, que
combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general,
estos autores vivieron en la poca del absolutismo y los caracteres del
derecho penal eran los siguientes:
1- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y
pena de muerte agravada por crueles suplicios.
2- La prueba ms utilizada era la confesin, la cual, generalmente se
obtena mediante la tortura.
3- Exista grandes proporciones entre el delito y la pena que le
corresponda.
4- Se permita la aplicacin analgica de la ley penal.
5- El procesado careca de una debida defensa en juicio.
6- Las crceles carecan de higiene.
A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visin ms
humanitaria de la pena. Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y
Montesquieu, entre otros.
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- Montesquieu (1689-1755)
Se haba ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al
criticar las penas a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las
penas y llegar a una justa proporcin entre ellas y el delito. Pero fue en el
Espritu de las leyes donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales al
respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del
delito. Se opone a la idea de los delitos de hechicera y hereja, porque las
leyes no deben penar ms que los hechos. Manifiesta asimismo su oposicin
a las penas contrarias a la dignidad humana. En los Estado republicanos es
de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se puede acudir a interpretaciones
cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.
- Rosseau (1712-1778)
Sealo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal.
En el Contrato Social expone con toda claridad su posicin acerca de la
pena. Aunque en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera
que la frecuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. No hay
derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda
conservarse sin peligro.
* Del Manual de Zaffaroni (ltima edicin).
- El surgimiento de la polica, la prisin y el contractualismo
Como consecuencia de la revolucin industrial se produjo la prdida de
poder de la nobleza y el ascenso de los industriales. Contra ello no fue
efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto el
escassimo poder negativo del sistema penal, inaugurndose as un periodo
de esplendor en la explotacin de su formidable poder positivo o
configurador, con la creacin de las policas, inspiradas bsicamente en la
polica borbnica.
Este proceso consagro la prisin casi como nica pena. Las personas
molestas no poda ser eliminadas por medio de la pena de muerte (no
cometan hechos muy graves), las pestes se reducan, la poblacin
aumentaba, las posibilidades de deportacin se limitaban con la perdida de
colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes.
En este marco se generalizo el uso de la prisin y del manicomio como
instituciones fiscales o de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los prncipes se explicaba mediante
una idea de la sociedad como organismo, que lo ejerca en forma natural, as
como una funcin biolgica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la
nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para ello se vali de la idea de
sociedad como contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso
un modelo artificial (contractualista) y, por ende, eminentemente
modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa poltica en el
espacio abierto por la revolucin industrial. En el campo penal, en tanto que
el paradigma organicista haba pedido prestado su discurso de legitimacin
a la coaccin directa policial o administrativa, el paradigma del contrato se
inclino por pedirlo a la coaccin reparadora, en funcin de una retribucin
cuya mayor dificultad consista en que no se impona a favor de la vctima.
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El sujeto deba reparar (pagar) el dao causado con su violacin al

contrato social.
Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se
dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al contrato para rechazar
toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para justificarla.
a) La primera posicin corresponde a quienes consideraron que el estado
anterior al contrato social (Estado natural) era de guerra y no haba
derechos, por lo cual estos son creados por el contrato (Hobbes y
Kant)
b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al
contrato era de paz y de ejercicio natural de los derechos,
celebrndose el contrato solo para reasegurar su ejercicio (Locke y
Feuerbach)
c) tambin hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el
contrato se haba desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por
lo cual se haca necesario concertar un nuevo contrato sobre base
igualitaria (Marat).
d) Por ltimo, no faltaron quienes, observando que el contrato no haba
servido para garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o
que no haba servido para superar la guerra (Stirner), negaban la
conveniencia de un nuevo contrato igualitario y proponan su
cancelacin anarquista.
En sntesis, el contractualismo fue un paradigma en el que transitaron
corrientes polticas muy diferentes:
a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
b) el liberalismo con Locke y Feuerbach
c) el socialismo con Marat
d) el anarquismo con Godwin y Stirner
- El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant
El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo
XVIII, al que se conoce como siglo de las luces o de la ilustracin, pero
tambin de la razn. Este punto culminante lo alcanzo Kant, cuyas obras
fundamentales se llamaron justamente crticas (de la razn pura y de la
razn prctica), o sea, investigaciones.
Kant parti de la regla de que el hombre deba ser considerado como un
fin en s mismo y que su utilizacin como medio es contraria a la moral, pero
cuando abordo la cuestin de la pena se hallo frente a un problema: la pena,
en la medida que quiera tener algn fin que la trascienda, es inmoral,
porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que lo sea para
su propio mejoramiento. Kant crey resolver esta contradiccin asignndole
a la pena el carcter de un medio que garantiza el propio imperativo
categrico: dedujo que sin la pena cae directamente la garanta del humano
como fin en s mismo.
Para Kant el Estado deba retribuir talionalmente para que no quebrara
el contrato social y volver al estado de naturaleza. Por ende, es falso que la
teora de la pena de Kant sea absoluta, porque no persiga ninguna finalidad,
porque para l, la ley penal no es menos defencista social que para los
restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil.
La teora kantiana de la pena es la ms radical de las teoras de la
defensa social, pues la venganza talional es directamente condicin del
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estado civil, fuera del cual el hombre no era respetado como fin en si
mismo.
Pese a que suele sealarse a Kant como el garante del derecho penal
liberal, es mucho ms cercano al despotismo ilustrado, que pretenda
introducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad de los
dspotas.
- El contractualismo penal liberal: Feuerbach
Para este autor cualquiera sea la situacin externa en que un humano
se encuentre ante la razn sigue siendo libre. Sostena que el humano no
solo tiene derechos que existen antes de todo contrato, sino que tambin,
mediante su razn puede saber cuales son los derechos que la condicin
natural no le garantiza.
Dentro de la razn practica distingui entre la razn practica moral (que
permite reconocer el deber moral) y la razn practica jurdica (que permite
reconocer el mbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el que se
pueden incluso realizar acciones no morales).
Por ende, el hombre, mediante su razn, puede reconocer cual es su
deber moral, pero tambin puede reconocer cual es el limite de su derecho
a actuar de modo diferente a ese deber, con lo que marca mejor la
diferencia entre el derecho y moral.
La contribucin de Feuerbach al derecho penal consisti en la
profundizacin de la distincin entre moral y derecho.
As la pena poda tener un fin prctico sin que obstase a esta el
imperativo categrico.
- El contractualismo penal anarquista
La experiencia histrica demostraba que, pese al contrato social, en la
realidad:
a) para quienes crean en los derechos naturales anteriores al contrario,
estos no se haban garantizado mucho con el estado social creado por
el contrato.
b) Por otra parte, para quienes crean en el estado de guerra como
estado de naturaleza, tampoco pareca que este se hubiese superado
demasiado por el contrato.
Entre los primeros hubo quien pens que el poder poltico no facilitaba
sino que dificultaba el respeto a este derecho e impeda su reconocimiento
racional (Godwin); as, si existen derechos naturales, estos no pueden
realizarse en una sociedad artificial, sino en una natural, en que la
educacin permita a cada hombre reconocer ese derecho mediante el
recurso a su razn.
Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba
la superacin de la guerra, glorificaron sta en la firme creencia de que
llevara a un estado final de equilibrio (Stirner).
- Los penalistas del contractualismo
Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad
contradictoria de legitimar y de limitar el poder punitivo.
Los autores iluministas y liberales que dominaron el discurso durante
todo el tiempo de ascenso de las clases industriales y comerciantes, a)
representaron un momento de autentico pensamiento en el saber penal y su
aporte, es decir, b) la versin fundacional del derecho penal liberal, les
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garantizo un lugar de preferencia en la historia. c) Pero el lastre de su

pensamiento lo constituye su teora de la defensa social; la pena era para
ellos necesaria por efecto mismo del contrato.
Hubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista:
a) uno poltico-criminal
b) otro propiamente penal.
En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los
incorporo al derecho penal.
a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana,
Marques de Beccaria, a quien todos tomaron como referencia para coincidir
o polemizar. Su obra De los delitos y las penas, es un producto de
juventud que tiene mucho mas de discurso poltico que de estudio jurdico o
cientfico. Su pensamiento pertenece ms a la vertiente revolucionaria que
al despotismo ilustrado.
Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y
de ello derivaba la necesidad de legalidad del delito y la pena. Consideraba
que las penas deban ser proporcionales al dao social causado y rechazaba
duramente la crueldad inusitada de estas y de la tortura, que era el medio
de prueba ms usual. Sostena que deba abolirse la penda de muerte,
basado en que nadie haba cedido en el contrato el derecho a la vida.
El impulso difusor ms importante se lo proporciono Voltaire, quien le
dedico un importante comentario consagratorio en Francia. Voltaire haba
asumido la defensa post-mortem de un protestante francs (Juan Calas),
acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y
condenado al suplicio de la rueda. Dos aos despus de la ejecucin de
Calas, Voltaire obtuvo la declaracin judicial de su inocencia, con el
consiguiente escndalo. En ese momento llego a Francia la obra de
Beccaria, y Voltaire no perdi la ocasin de difundirlo. Como resultado de
esta predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al
menos formalmente.
Entre los aportes ms importantes de Beccaria podemos decir que
ataca la arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su rgimen
penal. Asocia los conceptos de derecho coercibilidad. El origen de castigar
esta en el contrato social. Consagra el principio de legalidad, al sealar que
solo las leyes pueden establecer las penas correspondientes al delito, y una
pena que traspasa los lmites determinados por la ley es injusta, y la
injusticia
es
una
segunda
pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena,
no puede residir ms que en el legislador, en representacin de la sociedad.
De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la
interpretacin de las leyes penales: la autoridad para interpretar las leyes
tampoco puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma razn de no
ser legisladores. Los jueces tienen la misin de aplicar las leyes en virtud
de estar investidos de esa misin por la sociedad. El legtimo intrprete de
las leyes es el soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La
misin del juez se reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una
accin contraria a lo establecido por las leyes.
Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema
penal vigente en su poca y propone un nuevo sistema penal, dando los
siguientes principios:
a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a
presupuestos racionales.
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b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal
que no den lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por
el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente
har todo lo posible por evitarla.
g) Pena de muerte: la crtica considerndola innecesaria o injusta ya
que, si luego se demuestra que el condenado no era culpable no hay lugar a
la reparacin.
h) Aplicacin de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar
rpidamente.
Tambin, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la Gnesis del
Derecho Penal de Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la
tesis de la defensa social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente
a la suma de sus miembros.
b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida
jurdica en exposiciones sistemticas del derecho penal, que reconstruyeron
el discurso usando la tcnica de los post-glosadores pero con el objetivo
poltico-liberal.
En lengua alemana sta tarea la asumi Feuerbach, mientras que en
Italia su primer expositor fue Camignani.
Su principal caracterstica era la deduccin del derecho penal de la
razn, llegando a una concepcin preventiva de la pena, y, en otra obra
posterior (teora de las leyes de la seguridad social), propuso directamente
el reemplazo del delito y pena por ofensa y defensa. Su sistema deba
derivarlo de la razn porque la anarqua legislativa italiana y la falta de una
constitucin o cdigo poltico garantizador, le obligaban a buscar los lmites
en la supralegalidad. Desde esta premisa deductiva construyo un sistema
del derecho penal, erigindose de ese modo en el puente necesario para
incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos en
los trabajos de poltica criminal o de crtica, como el de Beccaria.
Carrara sigui ideolgicamente a Carmignani, enriqueciendo y
ampliando la construccin de un sistema mucho mas desarrollado que
expone en el Programa del Curso de Derecho Criminal. Con l, la
construccin del sistema alcanzo un elevado nivel tcnico, al punto de
sealarse en esta vertiente como el padre del derecho penal liberal en su
versin fundacional.
- Howard (1726-1790)
Mediante su libro El Estado de las prisiones, y a causa de sus visitas a
las crceles europeas, sostuvo que las crceles deban tener las siguientes
condiciones:
a) crceles higinicas para evitar enfermedades epidmicas
b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por
delitos menores
c) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las crceles
d) adopcin del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en
una celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupcin
moral de los presos.
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- La revolucin Francesa y la codificacin

Las ideas de la poca, principalmente de los contractualistas, fueron
receptadas por la Revolucin Francesa, principalmente mediante los cdigos
revolucionarios de 1791 y 1795, siendo un claro ejemplo de humanizacin
de las penas la guillotina, la cual era para todos iguales.
Los antecedentes del movimiento surgen de que, los seores europeos
ms lucidos que cayeron en la cuenta de la necesidad de modificar las
cosas, pues de lo contrario serian arrastrados por los dspotas ilustrados,
promovieron reformas a las leyes penales en la segunda mitad del siglo
XVIII. En esta lnea se inscribe la Instruccin de Catalina II de Rusia, y le
siguen los primeros cdigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de
Toscana, el de Jos II de Austria, el Landertech de Prusia y los
revolucionarios de 1791 (con penas fijas y una tcnica muy deficiente) y el
de 1795.
El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de
sintetizar y organizar todo el saber humanos por ramas: cada seccin
pretenda resumir ordenadamente lo que se sabia de esa materia. Una
tendencia paralela se dio en el campo legislativo con el movimiento
codificador. Se distinguen dos conceptos de cdigo: a) el tradicional o
antiguo, de Justiniano, que denota una recopilacin ordenada de leyes; y b)
el moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar
toda la materia referente a una rama particular del derecho, en una nica
ley.
Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por Pedro
Leopoldo de Toscana en el campo penal en 1786.
El primer cdigo importante del siglo XIX fue el de Napolen de 1810, el
cual estuvo vigente en Francia con reformas hasta 1994, siendo modelo del
de Prusia de 1851, que fue adoptado como cdigo Alemn tras la
unificacin.
Era un cdigo duro, con penas severas, que no relevaba el estado de
necesidad, de base pragmtica y cuya parte especial comenzaba con los
delitos contra el Estado.
Con este cdigo confronta otro de verdadera inspiracin alemana, que
fue el de Baviera de 1813 elaborado por Feuerbach. Era un cdigo
tcnicamente muy superior, de gran precisin conceptual y de base liberal
contractualista. Es el texto que inspiro el cdigo Tejedor en nuestro pas.
El cdigo de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo
napolenico, y junto con este inspiro el primer cdigo Penal espaol (1822).
En 1830 el Imperio de Brasil sanciono su cdigo Criminal inspirado en
Bentham y Livingstone. Este texto de penas fijas, con atenuantes y
agravante matemticamente tabuladas, estuvo vigente hasta 1890.
En 1825 el poltico y jurista norteamericano Edward Livingstone
proyecto una legislacin penal, procesal y penitenciaria para el Estado de
Louisiana.
PRIMEROS CODIGOS
cdigo Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
cdigo Austriaco (cdigo Josefino, Jos II,
1787)
cdigo francs Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
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PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX

cdigo Napolen (1810)
cdigo de las dos Sicilias (1819)
cdigo Livingstone (1825)
cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
cdigo Espaol (1822)
cdigo del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Belga (Haus, 1897)
cdigo Holands (Modermann, 1881)
cdigo Hngaro (1878)
cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
cdigo Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
cdigo Suizo (Stooss, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
cdigo Alemn (1974)
cdigo Portugus (1983)
cdigo Espaol (1995)
cdigo Austriaco (1974)
cdigo francs (1994)
EVOLUCIN MODERNA DE LAS IDEAS PENALES

- Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discpulos y maestros que con un mtodo, una
direccin y un fin comn desarrollan un sistema cientfico. Los temas que
tratan son:
1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la
teora que trata de explicar el derecho del Estado para aplicar
penas, es decir en base a que un Estado puede aplicar una pena
a un sujeto.
2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que
circunstancias una persona debe responder por haber cometido
un acto injusto llamado delito.
3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
5- Problema del delincuente.
- Escuela Clsica
La denominacin clsica no es correcta, ya que es una invencin de Ferri
que agrupa muy y muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se
puede sealar:
Mtodo: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite
discusin, porque emana de una ley Suprema del Orden, de una ley natural
dictada por Dios. As, cuando la ley del Estado impone pena al que matare
a otro, no hace ms que recoger los enunciados de una ley Suprema que
prohbe matar. Por tanto, siendo esa ley del Estado u dogma indiscutible,
solo habr que ver si el acto externo del hombre esta contemplado en ella.
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Para eso, se emplea el mtodo deductivo, es decir: se va de lo general

(norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre).
Delito: no es otra cosa que la trasgresin a la ley del Estado. No importa la
conducta en si misma, sino en la medida en que aquella constituyere una
trasgresin a la ley. El delito era considerado como ente jurdico, y no
como conducta. Con esto se destaca la tendencia lgica y abstracta.
Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la
pregunta Por qu se hace al delincuente responsable de un delito? Porque
ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo
legal y lo ilegal. Por lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe
sufrir la consecuencia (sancin) impuesta por la ley.
El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente.
Esto es lo que se llama Libre albedro, y la responsabilidad fundada en el
mismo, es la denominada responsabilidad moral.
Sancin: la escuela clsica ve en la pena, un modo de proteger el orden
jurdico, de evitar transgresiones que alteren el orden social. La ley se vale
de la sancin como un castigo para quien violo sus enunciados, como una
retribucin por el dao que el causo a la sociedad.
Entre los mximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham,
Romagnosi y Feuerbach, quienes Tern Lomas agrupa como Teorizadores
de la prevencin general; Carmignani y Carrara, que segn el mencionado
autor, integran la escuela Ontolgica o Toscana; y por ultimo a Pessina,
exponente de la Escuela Napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de penalistas del contractualismo.
- Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo emprico. Fundaba
la pena en un clculo de felicidad social, la legitimaba en la medida que
ahorraba dolor porque prevena, y la limitaba a la estricta infliccion del
mismo dolor que el infractor haba provocado.
Como no distingua la moral del derecho, concibi a la pena como un
entrenamiento para la produccin industrial e invento el panptico, o sea,
un edificio radial, con pabellones a partir de un centro comn, donde se
lograse el control con un mnimo de esfuerzo. Las tesis de Bentham, eran
limitadas, pues no elaboraba una cosmovisin que permitiese legitimar el
poder poltico y planetario de su tiempo.
Para l, la pena son males impuestos, segn las formas jurdicas, a
individuos convencidos de algn acto daoso prohibido por la ley y con el
objeto de prevenir actos semejantes.
La prevencin general es el objeto de las penas y la razn que las
justifica, constituye un servicio pblico que sirve de salvaguardia universal.
Adems de la prevencin general, que tiende a evitar la repeticin de
los delitos semejantes, contempla la prevencin especial, que puede
provocar la incapacidad fsica, la reforma penal y el temor.
- Romagnosi
Es el defensor de la teora denominada de la defensa indirecta, que se
realiza oponiendo a los impulsos criminales los contraimpulsos, que
significan la amenaza de la pena y la efectivizacin de la misma. Se trata de
apartar a los hombres del delito.
Los fines de la pena son, en consecuencia:
1) obtener la conservacin del bienestar social;
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2) alejar de la sociedad todo delito; e

3) infundir temor para que no se cometan delitos.
Dice Romagnosi tal es el fin y el efecto inmediato, especial y propio de
las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas. Preconiza el principio de
legalidad: no admito que jams sea licito castigar una accin no
conminada por sancin positiva siquiera bajo el pretexto de que pueda ser
inmoral porque el magistrado usurpara las atribuciones del legislador
Expone su concepto de delito: todo acto que en virtud de los derechos
entre hombre y hombre puede ser objeto de pena humana, es un acto
realizado con inteligencia y libertad de ejecucin, nocivo para los dems e
injusto. Su concepto de lo injusto trasciende lo meramente antijurdico: es
lo contrario a lo que exigen las relaciones del orden supremo de la
naturaleza, independientemente de toda convencion humana.
El temor que inspira la pena constituye un medio de prevencin
general. Esta se realiza por la coaccin psquica que se ejerce mediante la
amenaza penal, ya que el constreimiento fsico no resulta suficiente. Se
pena el delito, para conservar la asociacin humana con arreglo a derecho,
cuyas violaciones estn en contradiccin con el fin del Estado. Es preciso,
pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) como
consecuencia.
- Carrara
Es un clsico por su permanencia, por su solidez, por su lgica y por su
armonioso desarrollo. Su obra mxima es el Programa del Curso de
Derecho Criminal.
Carrara ha formulado el sistema cientfico mas perfecto de la teora
Jurdica Pura del Derecho Penal Liberal y su valor reside en representar un
cuerpo de principios esenciales que sealan los criterios rectores para que el
legislador proceda con Justicia en la determinacin de los delitos y de las
penas, sirviendo a su vez para la interpretacin del derecho penal positivo.
Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara
pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
1. La pena es un medio de tutela jurdica, esto significa que la razn de
castigar se encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de
la humanidad, de que esta soberana y esa soberana sea mantenida
inclume contra cualquier ataque. Si el delito constituye un ataque a esa
soberana, la forma de restablecer la misma es mediante la aplicacin de
una pena al delincuente.
2. El delito es un ente jurdico, no es ms que una idea de relacin
contradictoria entre el hecho del hombre y la ley.
3. Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teora del
libre albedro y la imputabilidad moral del hombre. ste decide por el mal y
por el ha de ser castigado.
4. Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee la
autoridad del Estado emana de la ley natural.
5. El delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente
como un ser dotado de derechos, cuya condicin no ha perdido por haber
cado en falta y que esta comprendido en el mbito de la tutela jurdica. El
culpable tiene derecho a no ser martirizado y a que la autoridad social en
el ejercicio del poder punitivo respete ciertos lmites.
48
6. La pena: es un mal, es retribucin. El fin primario es el

restablecimiento del orden externo de la sociedad, lo cual no descarta fines
secundarios como la enmienda, la intimidacin y la justicia.
- Pessina
Define el delito como accin e infraccin, y dice que el delito es la
accin humana que la ley considera infraccin del derecho y por lo tanto
prohbe bajo la amenaza de un castigo.
Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al
delincuente por lo que hace y no por lo que es. La principal finalidad de la
pena es la correccin del culpable.
- Carmignani
Centr su anlisis en el delito como ente jurdico. Distingue imputacin
y pena, cantidad y grado en el delito y la pena, y las fuerzas fsicas y
morales de ambos. La pena no consiste en la venganza contra un delito ya
cometido, sino que busca procurar que en el futuro no se realicen actos
semejantes. El derecho de castigar es un derecho de necesidad poltica.
- Influencia Legislativa de la escuela clsica
Su influencia es visible en las legislaciones del siglo XIX, como en el
cdigo Penal Italiano de 1889, en el espaol de 1870 y sus reformas de 1871
y 1876, en el alemn de 1871, en el holands de 1881 y en el argentino de
1886.
- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garfalo
denominacin positiva se la dieron ellos mismos.
Lombroso;
la
Mtodo: apartndose del mtodo lgico empleado por los clsicos, los
positivistas prefieren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio
de los hechos concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El mtodo
empleado es de carcter inductivo experimental: se estudia determinado
nmero de actos delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y con
esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa
realidad.
Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma
general que los abarque. La eleccin de este mtodo responde al concepto
que ellos desarrollaron acerca del delito.
Delito: es un hecho humano, concreto, un fenmeno natural que se
produce como consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad; y
que perjudica a las mismas. Este modo de considerar el delito como un
fenmeno natural, explica el mtodo usado.
Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedro, y
sostienen un fatalismo, un determinismo propio de los fenmenos naturales:
el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en l
cierta tendencia a delinquir. El no es libre de elegir entre una conducta
49
buena o mala; si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es porque

una fuerza natural en l lo impulsa a ello.
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del
delito, Por qu se le hace responsable de sus actos delictivos? La escuela
positiva responde que es porque tales actos jurdicos perjudican a la
sociedad con la cual convive. Esto es la denominada responsabilidad social.
El hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de vivir en sociedad,
porque esa sociedad necesitar evitar el dao proveniente del delito.
Sancin: no tiene carcter de pena, de castigo, de retribucin por el
mal causado, sino mas bien cumple funciones de medida de seguridad, es
decir: a la vez que preserva el bienestar de la sociedad procura la
readaptacin del delincuente a la vida social.
La sancin no tiene carcter punitivo, sino tuitivo y educativo.
Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distincin entre
pena y medida de seguridad.
- Lombroso
Las ideas euro cntricas de Spencer fueron desarrolladas

orgnicamente por Lombroso, quien era un mdico alienista italiano, a quien
con su libro El hombre delincuente se lo considera el padre de la
criminologa etiolgica, lo que no es as, ya que esta nace con el Martillo de
las Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atvico, un europeo que naca
mal terminado, que no culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se
pareca al salvaje colonizado. As cientifizaba el estado de guerra de hobbes,
el cual era el del colonizado.
Al ser atvico se lo denomin delincuente nato. La criminologa naca
acadmicamente como un saber que se dedicaba a sealar signos y
sntomas de una especie humana inferior.
La polica seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba
y Lombroso verificaba que los presos tenan esos caracteres. La conclusin
de Lombroso era que esas caractersticas eran la causa del delito, cuando en
realidad solo eran la causa de la prisionizacion.
Como haba menos mujeres prisonizadas, se conclua que en la mujer la
prostitucin operaba como equivalente del delito. Cabe observar que el
delito pareca una categora reservada a los hombres como seres
biolgicamente superiores, en tanto que en los inferiores como las
mujeres, los animales y las plantas, cundan los equivalentes.
Se hallaban caracteres patolgicos y atvicos, tambin, en los
delincuentes polticos, en particular los que lideraban los delitos de las
multitudes.
- Ferri
Concibi la pena como represin para neutralizar la peligrosidad. La

responsabilidad penal era objetiva y se deba solo a que el infractor era una
clula del organismo social.
Su mayor genialidad fue la invencin de una inexistente escuela
clsica del derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores
no positivistas, fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara.
El delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es
sntoma de peligrosidad, luego, la medida de la pena estaba dada por la
50
medida de la peligrosidad. Es anlogo al desperfecto en una artefacto

mecnico: cuando funciona mal, el operador lo quita de circulacin para
repararlo (sancin resocializadora) y, si eso es imposible, lo tira (sancin
eliminatoria).
El delito es sntoma, no tiene porque ser nico; de all que postulasen la
bsqueda de otros sntomas, que por la poca se llaman mala vida, que
era un confuso conjunto de todos los comportamientos que no respondan a
la disciplina vertical policial de la sociedad industrial, traducido en la libre
punicin del mero portador de los signos estereotipo. A eso se lo llamo
estado peligroso sin delito, pretendiendo penar sin que cometiesen delito,
solo en funcin de su pretendida peligrosidad predelictual.
- Garfalo
Su obra principal de la Criminologa. No oculta su autoritarismo, su

ndole esencialmente anti-democrtico ni la extrema frialdad de su
pensamiento genocida. Con l queda clara la tesis de la guerra al
delincuente y el positivismo italiano alcanza su mas nfimo nivel de
contenido pensante.
Represento una clarsima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a
la objetividad valorativa por una va que presuma de cientfica, en busca del
delito natural.
Percibi que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya
sido considerada criminal. Como por ese camino no poda llegar a su
deseado delito natural, se lanzo a su bsqueda apelando al anlisis de los
sentimientos, o sea, por una va irracional, cayendo en el etnocentrismo ms
ingenuo y el racismo ms grosero. Las culturas que no compartan las
pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de
la recta razn de los pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el
delincuente es a la sociedad, esto es, seres inferiores y degenerados.
Sostena que hay dos sentimientos bsicos, que son los de piedad y de
justicia, que van evolucionando y refinndose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada
sociedad. Por eso, construye una clasificacin natural de los delitos, segn el
sentimiento que lesionasen. Conclua que quienes carecen de estos
sentimientos deben ser expulsados de la sociedad. No se detena ante la
pena de muerte, que consideraba ms piadosa que la prisin perpetua para
los irrecuperables. Sostena la necesidad de una guerra santa cultural contra
la criminalidad, afirmando con total sinceridad que con una matanza en el
campo de batalla, la Nacin se defiende de sus enemigos exteriores y con
una pena capital de sus enemigos interiores.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores,
que culminan con la idea de un derecho penal idealista.
Segn Garfalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes
cumpla en la sociedad la funcin que Darwin asignaba a la seleccin
natural.
- Influencia legislativa de la escuela positiva
Se plasmada en nuestro pas en el proyecto Coll-Gmez y a nivel

internacional en el cdigo Penal de Cuba y en la Ley de Peligrosidad y
rehabilitacin social espaola de 1970. Tambin en el proyecto de cdigo
Italiano de Ferri.
Escuela Clsica
1. Mtodo deductivo apriorstico a
base de razonamiento lgico. Lgicoabstracto.
2. Delito: ente jurdico
3. El delito es producto de una
voluntad inteligente y libre.
4. Responsabilidad: libre albedro e
imputabilidad moral.
5. No se aplica a quienes no obran
voluntaria, inteligente y libremente.
6. Normalidad del delincuente no se
adapta la pena.
7. No estudia al delincuente.
8. Pena retributiva
9. Pena cierta (Dogma), conocida,
segura y justa.
10. Pena proporcional
51
Escuela Positiva
1. mtodo inductivo de observacin y
experiencia. Experimental
2. Delito: hecho humano y social.
3. El delito es el concurso de un
complejo de causas antropolgicas,
fsicas y sociales.
4. Responsabilidad social.
5. Se impone una sancin a todos los
autores de un delito.
6. Anormalidad del delincuente, se
adapta la sancin al grado o
condicin de esa anormalidad.
7. Es uno de sus postulados
principales (El estudio del
delincuente)
8. sancin represiva
9. Pena indeterminada
10. Pena adecuada a la peligrosidad.
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

- Normas penales de la Constitucin Nacional
Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislacin
penal argentina han sido fijados por la Constitucin Nacional, sancionada en
1853 y reformada en 1860; las reformas posteriores (hasta 1957) no afectan
la materia penal.
a) Principios generales
El Art. 18 consagra en primer lugar el principio de legalidad de los
delitos y las penas: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. La ley es la
nica fuente del Derecho Penal y debe ser anterior al hecho. Este principio
se complementa con el de reserva, que se comprende en el art. 19, in fin:
ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Ambos preceptos se refuerza con
la disposicin del art. 31, que establece la supremaca Constitucional, las
leyes de la Nacin que en su consecuencia se dictan y los tratados con las
potencias extranjeras.
La primera parte del art. 19 fija el carcter del Derecho Penal como
regulador de hechos externos, al reservar el mbito de la intimidad y de lo
que no trasciende de la esfera del pensamiento: las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados.
En el art. 18 queda establecido el principio de judicialidad.
El art. 16 de la Constitucin establece el principio de igualdad ante la
ley, cuyo significado, en el mbito penal, se desprende de sus primeras
52
referencias: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos su
habitantes son iguales ante la ley.
El art. 103 (actual 119), al establecer el delito de traicin establece
firmemente el principio de la personalidad e individualizacin de la pena:
pero ella no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitir a sus parientes de cualquier grado.
b) Disposiciones sobre penas
La Constitucin proscribe en forma absoluta las penas corporales (toda
especie de tormentos y los azotes, art. 18) y la confiscacin de bienes
(art.17). La prohibicin de la confiscacin resulta concordante con el
principio establecido en el art. 103 (art. 119 actual), ya que ello afectara, no
solo al as penado, sino a su ncleo familiar. El texto constitucional (art.18)
consagra asimismo la abolicin de la pena de muerte por causas polticas.
La parte final del art. 18 dispone, con referencia a las penas privativas
de la libertad: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para
seguridad y no para castigos de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos mas all de lo que
aquella exija, har responder al juez que autorice. He aqu una coincidencia
con las ideas carrarianas acerca de la tutela jurdica.
c) Definiciones de delitos
La Constitucin se anticipa al cdigo penal, prefigurando diversos
delitos que, consecuentemente no pueden ser omitidos:
El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se recoge en
el art. 140 CP, que pena al que redujere a una persona a servidumbre o a
otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla
en ella.
La traicin se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto del art.
214 CP.
El art. 29 asimila a la traicin, en cuanto a la pena, el acto de los
legisladores de conceder facultades extraordinarias y la suma del poder
publico, y otorgar sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personas. El
art. 227 CP recepta este mandato.
La constitucin anticipa la configuracin de dos formas de sedicin. El
art. 22 in fine dispone: Toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete
delito de sedicin, y esta formulacin se recoge en el art. 230 CP. El art.
109 (127 actual) califica de sedicin o asonada las hostilidades de hecho
entre provincias, principio que se refleja en el art. 229 CP.
d) Disposiciones jurisdiccionales
Las ms importantes disposiciones jurisdiccionales referentes al
Derecho Penal son las que deslindan los correspondientes mbitos
legislativos de la Nacin y las provincias.
Corresponde al Congreso de la Nacin la sancin del cdigo Penal (art.
67 inc.11; actual 75 inc.12), la concesin de amnistas generales (art. 67 inc.
17, actual 75 inc. 20), y la formacin de reglamentos y ordenanzas para el
gobierno de las Fuerzas Armadas (cdigo de Justicia Militar) (art. 67 inc. 23,
actual 75 inc. 27). Las provincias conservan, de acuerdo con el art. 104
(Actual 121), el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno
Federal.
53
El art. 32 que veda al Congreso la sancin de leyes que establezcan

jurisdiccin federal sobre la prensa, ha sido interpretado tradicionalmente en
el sentido de prohibir dictar leyes que definan los delitos de prensa.
El art. 108 (actual 126) veda a las provincias dictar el cdigo Penal
despus de su sancin por el Congreso Nacional. Mientras este no cumpli el
mandato del art. 67 Inc. 11, las provincias pudieron legislar al respecto para
cubrir el vaco existente, as sucedi con el Cdigo Tejedor y el Proyecto
Villegas-Garca-Ugarriza.
El Art. 8 in fine ordena: La extradicin de los criminales es de
obligacin reciproca entre todas las provincias. Es sta una consecuencia
de la unidad del ordenamiento jurdico penal, emergente del art. 67 Inc. 11.
De conformidad con el citado principio de judicialidad, se dispone que el
presidente no puede ejercer funciones judiciales (art. 95, actual 109), ni aun
durante el estado de sitio, ocasin en la cual no podr condenar por s ni
aplicar penas (Art. 23). La nica facultad de ndole judicial acordada al
Presidente de la Nacin es la de indultar y conmutar penas (art. 86 inc. 6,
actual 99 inc. 5).
- La criminalizacin primaria en la Argentina hasta el cdigo de
1886
La primera tentativa de codificacin tuvo lugar en Buenos Aires, en la
poca de Borrego, que encargo un proyecto a un jurista francs. El control
social punitivo durante muchos aos se ejerci en funcin de leyes
especiales contra cuatreros, vagos y mal entretenidos, a los que se
incorporaba forzosamente al ejrcito.
Sancionada la Constitucin Nacional e incorporada la Provincia de
Buenos Aires, adviene la guerra del Paraguay y la guerra civil en la regin
centro norte y Cuyo. Como resultado de esta ultima guerra, en 1863 se
sanciono la ley 49. Consista en un listado de tipos de delitos federales sin
parte general, que junto con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal),
estableca la justicia federal.
En 1864, por delegacin del Congreso, el poder ejecutivo encargo la
elaboracin del proyecto de cdigo penal a Carlos Tejedor (1817-1903). El
proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo someti a la
revisin de una comisin finalmente integrada por Sixto Villegas, Andrs
Ugarriza y Juan Agustn Garca que con trece aos de demora, se expidi en
1881 elevando un proyecto completamente diferente al de Tejedor. Ante las
dificultades que presentaba una ley penal prcticamente inexistente, el
proyecto Tejedor fue sancionado por varias provincias y en 1881 el Congreso
lo sanciono como ley local de la Capital. Crdoba, por su parte, sanciono el
proyecto de Villegas, Garca y Ugarriza.
El cdigo de Tejedor tomo como modelo al de Baviera de Feuerbach de
1813 a travs de la traduccin francesa. El texto de Villegas, Garca y
Ugarriza no era obra de tericos, sino de tres magistrados que optaron por
el modelo espaol en la versin de 1870.
Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de pas agro
exportador, con un programa de transporte masivo de poblacin, regido por
un orden verticalizante que se manifest entre otras cosas, en el
establecimiento del ejercito regular (que no podra admitir el enganche
forzoso), la creacin de los manicomios masivos para encerrar la locura (que
no poda tolerarse en las calles), y las crceles en las que se encerr no solo
a los delincuentes sino tambin a los indisciplinados. No es de extraar que
54
el ejecutivo presionase al Congreso para que sancionase un cdigo penal, lo

que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un texto que tenia por
base el cdigo de Tejedor con reformas bastante incoherentes. Este fue el
primer cdigo penal nacional, pero legislaba nicamente delitos de
competencia ordinaria, pues para los federales sigui vigente la ley 49.
- La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922
En 1885 se haba sancionado en Francia la segunda ley de deportacin
cuyo objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves sino
los indisciplinados. Esta ley fue copiada por el proyecto de 1891, que
mantena tambin la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por
Rodolfo Rivarola, Nicols Matienzo y Norberto Piero. El proyecto de 1891
fue el primero que propona unificar la legislacin penal. Tuvo la virtud de
combinar la racionalidad y el sentido liberal del cdigo Tejedor con otros
textos adelantados de la poca.
Lisandro Segovia publico en 1895 un proyecto privado, sin alejarse
sustancialmente del proyecto de 1891. La ms importante innovacin era la
incorporacin de la condenacin condicional. En 1895 se sanciono la
llamada ley Bermejo, que fue la primera ley argentina de deportacin que
estableca que los reincidentes por segunda vez cumplieran su condena en
el sur, pero no tuvo resultado practico, porque las condenas eran cortas. A
instancias de la jefatura de polica de la Capital, en 1903 se reformo el
cdigo de 1886 mediante la ley 4189 que introdujo la deportacin en la
forma proyectada en 1891.
La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del
que formaron parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de azar,
ambas de 1902. La primera autorizaba al poder ejecutivo a expulsar
extranjeros y la segunda al jefe de polica a allanar domicilios, en ambos
casos sin orden judicial. En 1910, por efecto del atentado en que muriera el
jefe de polica y del estallido de un explosivo en el Teatro Coln, se sancion
la una ley antianarquista llamada de defensa social.
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisin integrada por seis
miembros. El proyecto que elevo la comisin en 1906 fue remitido al
Congreso, pero no fue tratado. Introduca la condena y la libertad
condicional y, al igual que el proyecto de 1891, propona unificar la
legislacin penal siguiendo en general su lnea y mejorndola.
El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cmara en 1916 el
proyecto de 1906 con escasas modificaciones. En 1916 la Cmara de
Diputados nombro una comisin presidida por Moreno para estudiar el
proyecto. La comisin realizo una encuesta a profesores universitarios y
legisladores. Habiendo recibido un respetable nmero de respuestas la
comisin produjo despacho presentando lo que se conoce como proyecto de
1917. Despus de un largo tramite, durante el cual la comisin de la Cmara
de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de septiembre de 1921, el
Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableci el cdigo penal
vigente: el 29 de octubre del mismo ao, el Presidente Hiplito Irigoyen lo
promulgo y casi dos aos despus, la ley 11.221 declaro autentica la edicin
oficial, con las correcciones de fe de erratas que el introdujo. El cdigo penal
entro en vigencia seis meses despus de su promulgacin, es decir, el 29 de
abril de 1922.
Se puede afirmar que el cdigo de Tejedor marco una lnea orientadora,
dentro de la que se movi la codificacin posterior, excepcin hecha del
55
proyecto de Villegas, Garca y Ugarriza. Los principales momentos de esta

evolucin lo marcan los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo
la mayor labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola.
Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que,
adems de abolir la pena de muerte y de introducir la condenacin y la
libertad condicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente,
siendo escueto y racional. Tiene el merito de haber sido el primer cdigo
que unifico la legislacin penal, antes escindida entre la ley 49 y el cdigo
de 1886. Con su sobriedad el cdigo de 1921 posibilito el desarrollo de la
dogmtica jurdica.
56
UNIDAD V
PRINCIPIOS LGICOS
-
Punto de partida de todas las ciencias

Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los dems
razonamientos
Tradicionalmente hay 4 principios lgicos.
1) Principio de identidad: todo objeto es igual a si mismo.

2) Principio de tercero excluido: De dos juicios contradictorios uno
necesariamente
es
verdadero.
Todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario.
3) Principio de contradiccin: si dos juicios se contradicen entre si, no
pueden
ser
ambos
verdaderos.
Un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo.
4) Principio de razn suficiente: A todo juicio corresponde un
fundamento.
Concepto de Principios
Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que

derivan todo conocimiento y toda norma jurdica penal y de los que no
pueden separarse ninguna prctica del Derecho Penal Positivo.
Establecen un lmite al poder del estado de punir, esto es establecido
tanto socio-culturalmente como histricamente.
Principios constitucionales penales
1.- Principio de reserva

Art. 19 CN: Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de lo que ella no prohbe.
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garanta del individuo: contra los rganos del estado de la legislacin
penal, el cual no puede asignar una pena a una conducta que no este
prohibida por el ordenamiento.
2.- Principio de exterioridad
No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de eleccin al individuo.
Se encuentra configurado en el Art. 19 CN.
3.- Perseguibilidad de Oficio u Oficialidad de la accin
El oficial pblico que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga
conocimiento, ser penado.
Algunos cdigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de
los que tenga noticia.
Cdigo Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1.
4.- Principio de igualdad
Surge del Art. 16 CN: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe
aplicar la misma ley a todos los habitantes de la nacin.
Hay restricciones, Art. 68 lo prev en cuanto a las opiniones parlamentarias
de los legisladores.
57
5.- Principio de lesividad

Art. 19 CN: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros estn solo
reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
CONSECUENCIA:
El Estado no puede establecer una moral.
El Estado debe reconocer un mbito de libertad moral.
La pena debe caer sobre conductas que afecten el ejercicio de la
autonoma tica que el estado debe garantizar.
6.- Principio de insignificancia
Es la jerarquizacin de las acciones entre un mnimo y un mximo.
Debe haber correlacin entre el bien afectado y la pena impuesta,
estableciendo orden de prelacin segn el bien jurdico afectado.
7.- Principio de intrascendencia
El estado debe penar a la persona que cometi el delito y no trascender de
ella
Principio de Legalidad
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho
para que el mismo pueda ser considerado delito (Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo
como al judicial.
Garanta para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad
represiva no va a caer en una conducta no establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:
ART. 18 CN: Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
ART. 9 CADH: Nadie puede ser condenado por accin u omisin que en
el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho aplicable.
ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: Nadie ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas por el
derecho nacional o internacional.
Orgenes y evolucin del mismo
Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215.
La declaracin universal de los derechos del hombre y el ciudadano le
consagro universalidad a la divisin de poderes.
El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas
diferentes:
A.- Como garanta procesal: ningn hombre puede ser acusado ni
detenido sino en los casos determinados por la ley y de acuerdo a
postulados prescriptos en ella.
B.- Como Garanta Penal: la ley no puede establecer penas escritas y
necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida
con anterioridad al principio legal aplicado.
Alcance del principio:
58
A) Alcance Dogmtico: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez

penal:
1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisin
como
sea
posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley
retroactivamente al perjuicio del imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder
aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma anloga.
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los
legisladores y la sociedad en general.
C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de
normas que tengan relacin con el principio del injusto penal.
Funciones del Principio:
1.- Funcin limitadora de las fuentes del derecho penal.

2.- Funcin limitadora de las fuentes formales de la produccin del Derecho
Penal.
3.- Funcin de garanta:
- Jurdica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son
delictivas.
- Poltica: seguridad
Fundamento del principio de legalidad:
1.- Fundamento poltico:

- gobierno representativo republicano
- funcin de conservacin de garantas individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresin de
voluntad general y divisin de poderes.
2.- Fundamento jurdico: proteger la seguridad de los ciudadanos.
3.- Fundamento cientfico: las transgresiones sern seguidas de un mal
mayor; as lo entiende la teora de la Prevencin General Negativa
(Feuerbach).
Formas de eludir el principio de legalidad
Derogacin del principio

No inclusin del mismo en la CN
Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH
No recepcin en el derecho internacional penal.
Recortando el mbito de aplicacin penal llevando las cosas al campo
del Derecho Administrativo.
Formas ms sutiles a travs de elaboracin legislativa: Leyes en
blanco; tipo con ausencia de verbo.
Principio de humanidad
Art. 18: prohibicin de la pena de azotes y formas de tormento.

Art. 75 inc. 22: prohibicin de tortura y de las penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes.
59
Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretacin de las normas;

en caso de dudas se aplica la ms favorable a la libertad del imputado. Este
principio opera en el mbito procesal.
Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado

sera el dictado de la norma individual de conducta. La finalidad sera la
aplicacin del derecho material al caso concreto.
Esta garanta se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos.
REQUISITOS:
1.- Juez Natural: rgano jurisdiccional que ser el encargado de juzgar e
investigar el delito que se impute.
Caracteres que debe presentar el rgano jurisdiccional:
- Competencia
- Independencia
- Imparcialidad
- Estar establecido con anterioridad al procedimiento
2.- Derecho a ser odo por el tribunal competente.
3.- Duracin del proceso penal: debe prolongarse por un plazo razonable.
4.- Publicidad.
5.- No bis in dem: nadie puede ser seguido penalmente ms de una vez por
el mismo hecho.
6.- Cosa Juzgada: Un mismo hecho no puede ser juzgado dos veces.
FALTA PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LOS BIENES JURDICOS (Punto 5 del
programa).
60
UNIDAD VI
FUENTES. CONCEPTO AMPLIO.
En las ciencias jurdicas se habla de las fuentes del derecho
atribuyndose a la palabra una doble significacin: en primer trmino
debemos entender por fuentes el sujeto que dicta o del cual emanan las
normas jurdicas; en segundo lugar, el modo o medio por el que se
manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como el derecho objetivo
se cristaliza en la vida social. Sobre este doble significado se basa la
distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento.
FUENTES MEDIATAS E INMEDIATAS

Refirindonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento
vemos que pueden ser subdivididas en inmediatas y mediatas, segn que
lleven en si mismas la fuerza obligatoria propia del derecho objetivo, o
segn que la adquieran derivadamente, en cuanto la fuente inmediata las
reconoce como elementos subsidiarios del mismo derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos
legiferantes. Las mediatas son la costumbre, los principios generales del
derecho, el derecho natural, la equidad o la analoga, la jurisprudencia
y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata
del derecho penal, y el valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para
quien no quiera confundir las fuentes del derecho objetivo con los medios de
interpretacin.
La costumbre. Concepto
Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o
de no actuar, y de la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente
obligatorio.
CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretacin del pueblo constituye el lmite

de la interpretacin del juez, por tanto, la costumbre es una figura lmite.
Esta costumbre no puede ser fuente inmediata creadora del derecho penal y
por lo tanto no podra derogar una ley, porque lcitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en
blanco concede funciones interpretativas integrndose con los contenidos
de la rama a la que se refiere.
Costumbre supletoria: Tern Lomas no la distingue con la integrativa y
afirma que esta costumbre significara una fuente prohibida sobre la zona
jurdica.
La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusin.
En materia penal queda establecida la premisa de que la nica fuente

de conocimiento es la ley, en virtud de las normas constitucionales, queda
excluida como fuente la costumbre. Esto es en virtud de una necesidad
absoluta de seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a merced
de una fuente que debe ser probada, que depende de una conviccin
61
subjetiva, que quiere se abstrada por el juez de la serie de instancias

particulares que contribuyen a construirla.
El Art. 17 CC, despus de la reforma de la ley 17.711 consagra la
admisibilidad de la costumbre en situaciones no regladas legalmente. Esta
norma es ajena al mbito penal. El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a
la creacin de derecho por el uso de la costumbre; en materia penal no se
trata de creacin de derechos, sino de incriminacin de hechos e imposicin
de sanciones.
OPINIONES FAVORABLES A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO
FUENTE INMEDIATA
Estos creen que el derecho es creacin de la sociedad, un producto que

se elabora poco a poco dentro de la sociedad misma en vez de recibirlo ya
elaborado y concluido. Es intil pretender cristalizarlo en formulas legales y
tratar de impedir que se manifieste verazmente por todos los rganos de
que la sociedad puede disponer. Por consiguiente, pasa la costumbre a
tomar el primer lugar entre las fuentes, por ser la forma ms espontnea de
manifestacin de ese producto social, que ejerce una funcin permanente
en todos los momentos de la vida social.
OPINIONES CONTRARIAS A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO
FUENTE INMEDIATA
Estos consideran que la legalidad como limite del derecho punitivo,

excluye a la costumbre como fuente inmediata y creadora, puesto que no
podra imperar en todo su auge el principio nullum crime sine lege. Adems
la fijeza y exacta delimitacin que exigen los tipos, no permiten el reinado
de las inciertas normas consuetudinarias.
El derecho civil es aplicado empricamente por todos mientras que el
derecho penal es solo aplicable por los tribunales. Cabe, por consiguiente
que en el primer caso se cree alguna costumbre jurdica a falta de la ley,
mientras que en el segundo es imposible que se de a la costumbre el
significado de una norma de derecho creada por la actividad de los
particulares en el seno de la sociedad.
Por lo anterior no se puede concebir a la costumbre como fuente de
produccin de normas penales, ya que en el derecho penal no es obra de los
particulares, lo mas que podran admitir los que se refieran a esta postura es
un especie de costumbre creada por los tribunales de justicia, pero entonces
nos ponemos en contacto con otras fuentes del derecho distintas, que es la
jurisprudencia.
Los principios generales del derecho y del derecho penal.
El art. 16 del CC permite en la materia correspondiente el recurso de
analoga, al remitir a los principios generales del derecho. En el orden penal
esta disposicin es inaplicable. Dentro de los principios generales del
derecho Argentino, se aceptan los principios de legalidad y de reserva, que
por imperio constitucional excluyen la aplicabilidad en materia penal de
cualquier otro principio que le resultare contradictorio. Los principios
generales de Derecho podrn constituir un elemento ms en la tarea
interpretativa pero nunca configurarse como fuente, inmediata o mediata,
en el mbito del derecho penal, ya que cuando falten disposiciones de la ley
que prevean un determinado caso no se pueden aplicar dichos principios,
62
porque la ausencia de una norma jurdica significa que el hecho es

indiferente para el derecho penal.
La jurisprudencia. Concepto
Es la doctrina establecida, por va de interpretacin, por los tribunales
superiores de justicia a travs de sentencias reiteradas y coincidentes
(stricto sensu).
En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo
aunque provenga del ms nfimo rango de la judicatura, y no haya sido
apelado.
VALOR Y FUNCIN DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia no es fuente de derecho penal en el sistema
codificado. Otra cosa ocurre en los pases que el derecho lo va formando,
precisamente, la jurisprudencia, como por ejemplo en los pases del
Common Law.
La jurisprudencia asume influencia decisiva tanto en la interpretacin;
como en la reforma y sancin de las leyes penales, pero no es fuente del
derecho.
EL
PROBLEMA
FRENTE
INCONSTITUCIONALIDAD
LOS
ACUERDOS
PLENARIOS.
SU
Cuando nos referimos a acuerdo plenarios, nos estamos refiriendo a

cuando las cmaras de apelacin se renen en pleno para unificar la
jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, o para fijar la
interpretacin de la ley aplicable al caso, cuando la cmara a iniciativa de
cualquiera de sus salas, considera que ello es conveniente.
Muchos autores se han opuesto a esta interpretacin, ya que hacen
mrito de la falta de coercibilidad de las disposiciones referidas, su falta de
obligatoriedad para los jueces de primera instancia, y la diversidad de las
jurisdicciones del pas.
Soler objeta con razn a los acuerdos plenarios su contradiccin con la
norma del Art. 31 de la CN, que establece la supremaca constitucional y
legal: estas decisiones al pasar por encima de esta norma, se presentan
como supra constitucionales. Tern Lomas considera oportuno agregar que
estn en juego tambin los principios de legalidad y reserva, al emerger de
una fuente de cognicin diferente de la constitucional establecida. Tambien
el principio de la divisin de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art.
75 inc. 12 que establece que el congreso dicta los cdigos de fondo, entre
ellos el penal.
Adems, las leyes dictadas por el congreso han seguido el
procedimiento establecido por la constitucin que culmina con su sancin,
promulgacin y publicacin. Estos tres actos fundamentales que dan
nacimiento a la ley faltan por completo en los acuerdos plenarios. No se los
comunica al poder ejecutivo, y en consecuencia, no existe la posibilidad de
su veto. Su publicidad se hace en forma privada, lo que no puede otorgarles
la obligatoriedad que trae aparejada la publicacin oficial.
El rgimen de los acuerdos plenarios, en sntesis, es contradictorio con
los principios bsicos del ordenamiento constitucional Argentino.
CASACIN. CONCEPTO
63
El recurso de casacin es un recurso extraordinario y devolutivo por el

que se pide al tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales
superiores de justicia que anulen determinados tipos de resoluciones de los
tribunales inferiores a los referidos por motivos legalmente pasado, que se
ha violado al dictar sentencia una norma jurdica sustancial o procesal o que
durante la sustanciacin del proceso se ha quebrantado alguna forma
esencial del mismo.
Doctrina. Concepto
Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del
derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones
para cuestiones aun no legisladas.
FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la

ley, pero no puede considerrselo fuente del derecho. Es auxiliar de la
interpretacin y puede suministrar bases y elementos para la reforma de las
instituciones penales, viniendo a ser un eficaz instrumento de la poltica
criminal.
Analoga. Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulacin de un
caso similar que esta previsto por ellas. En materia penal, para soler,
consiste en el acto de servirse de una incriminacin para castigar un hecho
que cae en la zona de V.
Si por analoga penal se entiende completar el texto legal en forma de
entenderlo como prohibiendo lo que la ley no prohbe, considerando
antijurdico lo que la ley justifica, o reprochable lo que la ley no reprocha, o
en general punible lo que no lo es, bastando la conclusin en que prohbe,
no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento de
interpretacin queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin
cientfico-jurdica del derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del
estado es la que resuelve en que casos ste tiene injerencia resocializadora
afectando los bienes jurdicos del penado con la pena, no pudiendo el juez
completar los supuestos. Como el derecho penal es un sistema discontinuo,
la misma seguridad jurdica, que requiere que el juez acuda a la analoga,
exige aqu que se abstenga de semejante procedimiento.
CLASIFICACION IN BONAM PARTEM, IN MALAM PARTEM. PROHIBICIN Y
ADMISION.
Suele distinguirse entre analoga in malam partem y analoga in bonam

partem. Entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la
punibilidad y por la segunda a la que la restringe. Creemos que, como regla
general, siempre que se trata de integrar la ley, la analoga esta proscripta,
cualquiera fuese el sentido que se le diese, aunque eventualmente puede
admitirse la analoga in bonam partem para salvar la racionalidad del
derecho y el principio republicando de gobierno.
INTERPRETACION ANALGICA. CONCEPTO. DIFERENCIA CON LA ANALOGA
La interpretacin analgica es cosa distinta de la analoga, porque la

interpretacin consiste en la bsqueda del contenido y alcance de un texto
64
legal, en tanto que con la analoga no se interpreta una ley, que en absoluto
falta, sino que se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso
semejante.
CASOS; RECEPCIN LEGAL
Jimnez de Asa, adversario de la analoga, admite la interpretacin
analgica que considera forzosa aplicar cuando as lo exige la voluntad
expresa de la ley.
Nez, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas:
1) Formulas como la del art. 140 CP que especificando un
determinado hecho extiende el castigo a otros anlogos o semejantes, Si
bien se trata de una interpretacin analgica legalmente convalidada,
expone a una represin no enmarcada de antemano en sus verdaderos
alcances. Para Nez esta es una forma vedada de configuracin.
2) Frmulas genricas que comprenden todos los medios admisibles
de comisin. Es el Caso del Art. 172, al referirse a cualquier otro ardid o
engao. Ardid o engao constituye una formula genrica que abarca como
ejemplo los medios especificados.
65
UNIDAD VII
LA LEY PENAL
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los
principios generales que deben gobernar al derecho penal, definir los delitos
e imponer a sus autores las consecuencias jurdicas propias de esta rama
del ordenamiento jurdico.
Dentro de este mbito, se destaca con caracteres propios la ley que define
delitos e impone sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la
descripcin de la accin definida como delito. b) La sancin; consiste en la
consecuencia jurdica impuesta al autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema
discontinuo de ilicitud, obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la nica fuente del derecho
penal argentino, es la nica que puede captar un hecho ilcito en la norma.
Zaffaroni considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes,
eventuales y manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la
constitucin nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas
comunicaciones entre las figuras delictuales que las establecidas por la
misma ley. El delito debe ser definido en la ley antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo despus de su publicidad, tanto para los
habitantes como para los funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carcter en relacin con la exclusin de
fueros o prerrogativas. La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos
co autores del miso hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en
virtud de su condicin de delincuente primario o reincidente, y de su historia
y situacin particular. Dejara de ser igualitaria la ley penal si los diversos
autores de un hecho punible, estuvieses sometidos a escalas penales
diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede
derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicacin.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auada en un
ttulo legal, es decir debe describir un verbo que se complementa con
circunstancias de tiempo, lugar y modo. Aqu estaramos en presencia de un
tipo legal completo. Con lo que respecta al segundo requisito, surge del Art.
18, es decir del principio de legalidad.
ESPECIES
Formal: emanada de un rgano constitucionalmente
facultado para sancionarla.
Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitucin.
establecido
66
Material: norma
contenido jurdico.
emanada
de
cualquier
autoridad
legisferante
con
NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRATIVO

Decretos-leyes. La CN no contiene ninguna disposicin que prevea el
dictado de decretos leyes ni en el normal funcionamiento del estado de
derecho ni en ocasiones de estado de facto.
En la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Forman
parte del derecho consuetudinario que constituye la Constitucin formal; y
2) la potestad legislativa del Poder ejecutivo violara el principio de
legalidad.
Decretos de necesidad y urgencia. Se encuentran constitucionalizados
en el Art. 99 inc. 3, slo como excepcin cuando no pueda seguirse el
mecanismo constitucional de dictado de leyes por la necesidad o la
urgencia, sin embargo esta vedada la facultad de dictarlos en materia
penal.
LEYES PENALES EN BLANCO
Las leyes penales en blanco son las que contienen una sancin, pero, en
cuanto al precepto para su determinacin es preciso acudir a una instancia
legislativa complementaria.
Nez distingue:
Ley penal en blanco propia: La determinacin del precepto queda a
cargo de la instancia complementaria. Mientras que el acto legislativo no
exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que respecta a la
estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador
complementario, sin ms lmite que mantenerse dentro de la materia
genricamente sealada.
Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas
violatorias de lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento,
etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la
ley principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la
posibilidad creadora de la ley complementaria.
ESTRUCTURA LGICA DE LA LEY PENAL

LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una
accin positiva, en una accin por omisin u en una omisin propiamente
dicha; y la sancin que fija la pena que se asocia al precepto.
OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto,
quebranta la ley.
OPINION DE BINDING
67
Segn este autor, en el precepto se encuentra explcita la prohibicin por lo

que el delincuente no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA,
concebida como el precepto, autnomo y objetivo que le atribuye al estado
un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en la
norma.
As concluye que la norma crea lo antijurdico, la ley solo crea el delito,
entonces la primera valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al
estado poder coercitivo. El delincuente no violara la ley, sino en sentido
literal la cumple porque lleva a cabo la accin descripta en ella. Lo que viola
el delincuente es la norma.
Crtica. La antitesis sealada entre el precepto y la norma es artificial ya
que en la norma queda siempre entendida elpticamente en el precepto.
Adems la teora de Binding adolece de vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque l no cree que lo violado no sea la ley sino un
precepto distinto y autnomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles
sujetos activos del delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la
aplicacin de las normas.
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la
vida, por lo que surge la necesidad de interpretarla.
NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS LEYES.
Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su
contenido con el hecho real se produce un proceso de subsuncin al que
contribuyen los rganos interpretativos.
La ley entra en vigor segn varios modos de entenderla, por parte de quien
la interpreta por mviles de estudio o por parte de quien esta llamado a
aplicarla por razones de oficio.
OBJETO DE INTERPRETAR LAS LEYES
El objeto es desentraar la voluntad de la ley, no la del legislador, una vez
promulgada la ley, esta se independiza de la voluntad de sus autores.
NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN
Escuela exegtica. Propugna una interpretacin filosfica e histrica.
Identifica el sentido de la ley con la voluntad del legislador, se basa en un
argumento errneo de equiparar el sentido de los textos con la intencin del
autor de la ley.
Escuela moderna. Sigue un mtodo lgico sistemtico (teleolgico) Las
leyes son obra de varias personas, que pueden haber tenido intenciones
distintas. Las leyes en sntesis son la obra de una sntesis de voluntades de
los diferentes rganos estatales; es preciso abstenerse de las voluntades.
Clasificacin de la interpretacin
68
1) Segn el objeto
a) autntica
b) doctrinal
c) judicial
A) Autntica
Consiste en la explicacin de una ley o de un precepto legal hecho por el
propio sujeto del que emana.
Puede ser de dos clases:
1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la
ley. Surge de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias,
la exposicin de motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez;
adems son tiles como elementos histricos a fines de conocer el progreso
de la legislacin.
2.- Posterior: es la que hacen los legisladores despus de dictada la ley, para
en casos de excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y
alcance.
B) Doctrinal
Es la exposicin del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias
jurdicas.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicacin de
las leyes y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates.
C) Judicial
La interpretacin judicial es la que se hace por los rganos judiciales con el
fin de aplicar la ley segn la verdadera voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretacin judicial privilegiada, la jurisprudencia.
2) Segn los medios
a) gramatical
b) teleolgica
A) Gramatical
Trata de desentraar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio
de las palabras con que esta expresada y comprende tanto el elemento
literal como el sintctico.
Interpreta adems, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso
comn o las del lenguaje tcnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno
usual y otro tcnico, que siempre corresponde al tcnico por estar en una
ley.
B) Teleolgica
69
No interpretan solo lo que quiere decir, sino tambin el sentido finalista

lgico.
Esta es la que mejor descubre la ntima significacin de los preceptos, la
verdadera voluntad de la ley, deducindola no solo de las palabras sino de
los mltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones
legislativas y en modo alguno supone una tendencia hacia el derecho libre.
Esta interpretacin teleolgica para descubrir la voluntad legal debe valerse
de los siguientes factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razn de ser del precepto legislado que se
revela en el bien o inters jurdico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemtico: es preciso acudir a todo el sistema jurdico si se
quiere hacer una verdadera interpretacin de las leyes, puesto que todas las
disposiciones se encuentran concatenadas.
3.- Elemento histrico: el derecho penal vigente es el producto de una
evolucin histrica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de
un precepto legal o de una ley conocer su historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan
influido en la formacin de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurdico: las normas de la interpretacin
estn determinadas por las estructuras del cuerpo jurdico y a las relaciones
entre los ciudadanos y autoridades judiciales.
3) Segn los resultados
a) declarativa
b) extensiva
c) restrictiva
d) progresiva
A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la
exacta correspondencia en el espritu de la ley y la letra de la ley.
B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el
esclarecimiento del espritu que estas encierran.
El interpretador debe darles el espritu ms extenso, ya que la voluntad del
legislador debe ser respetada en su integridad.
C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)
D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformacin social ha
superado en sus evoluciones por ello tambien se la conoce como
interpretacin evolutiva.
Norma general supletoria. Artculo 4 del Cdigo Penal
El art. 4 del CP tiene como misin mantener la unidad del ordenamiento
jurdico penal, as dispone las disposiciones generales del presente cdigo
70
se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas
no dispusieran los contrario.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompaada por
principios generales relativos a su forma de aplicacin, principios de
culpabilidad y justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema comn de legislacin
penal para todo el pas.
Los destinatarios de dicho artculo son los rganos encargados de
administrar la justicia.
71
UNIDAD VIII
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. CONCEPTO Y CONTENIDO
Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para
facilitar el juzgamiento de las personas que cometieron un delito en un
determinado pas, es decir que es el conjunto de normas relativas a la
fijacin del mbito espacial de validez de la ley penal. Para ampliar podemos
decir que son reglas que delimitan la aplicacin del Derecho penal de cada
Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de realizacin material y los
efectos de los hechos que el califica como delictuosos.
Denominaciones
Para Bentham el Derecho Penal internacional es el mbito de vigencia
internacional de las normas penales de un Estado.
Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del
orden pblico interestatal, la vinculacin del ciudadano nacional que se
encuentra en el extranjero con el ordenamiento penal propio, la proteccin
del catlogo nacional de bienes jurdicos, la solidaridad en la lucha contra
los delincuentes como misin cultura comn de la humanidad y la mayor
justicia posible.
La mayora de los penalistas espaoles (Jimnez de Asa, Cuello, etc)
prefieren estudiar la materia relativa al Derecho Penal Internacional bajo la
denominacin de validez, eficacia o mbito espacial o territorial de la ley
penal.
La doctrina ms moderna en Espaa prefiere en cambio, hablar de
derecho penal internacional. En primer lugar, los aspectos jurdicointernacionales del derecho penal interno de los Estados, los esfuerzos de la
cooperacin internacional para la aplicacin del Derecho penal interno,
particularmente a travs de la extradicin. En segundo termino el derecho
penal internacional estudia los aspectos penales del derecho internacional o
derecho internacional penal en sentido estricto.
Hay autores que estn en contradiccin con lo expuesto anteriormente,
pro ejemplo Vicenzo Manzini que entiende que no hay un derecho penal
internacional propiamente dicho, por no existir delitos ni penas
internacionales, bsicamente lo mismo piensa tambin Ferri.
Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal
El derecho internacional penal (derecho internacional pblico) tiene
como principal cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos
por vas de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal
internacional. El derecho penal internacional, en cambio determina el mbito
de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales
penales.
Se hace radicar la importancia de esta distincin en que el derecho
penal internacional en sentido estricto tiene su gnesis en el ordenamiento
estatal interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de
normas que emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante
todo, internacional.
72
Respeto a los principios bsicos contenidos en los Pactos internacionales de Derechos

Humanos
Solo doctrinariamente e inspirndose en el Acuerdo de Londres, se
clasifican los tipos delictivo del derecho internacional penal en:
1) Crimines contra la paz (Delito de agresin)
2) Crmenes de guerra
3) Crmenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio.
El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998,
recepta esta tipificacin de los delitos bsicamente: Agresin, Crmenes de
Guerra, de lesa humanidad y genocidio.
A su vez consagra, todas las garantas procedimentales y penales
existentes en la legislacin internacional (tratados, convenciones,
declaraciones).
Principios relativos a la aplicacin de la ley penal en el espacio
a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: La ley penal es aplicable a los
delitos cometidos en el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su
jurisdiccin. Se basa este principio en la soberana, expresin que sintetiza
la idea de independencia de los Estados. Naturalmente la exclusividad del
principio de territorialidad lleva a establecer que los delitos perpetrados
fuera del territorio no son punibles por la ley del pas.
CONCEPTO DE TERRITORIO
El Cdigo Penal en su Art. 1 Prr. 1 consagra la primaca del principio
territorial. El concepto de territorio no es meramente fsico sino jurdico. De
este modo no sern casos de extra territorialidad aquellos en que se aplique
la ley fuera de los lmites fsicos del territorio, sino solamente fuera de los
lmites jurdicos de l. Esto se debe a que el CP somete a la ley argentina no
solo los delitos cometidos en el territorio de la repblica, sino tambien en
los lugares sometidos a jurisdiccin y los cometidos por autoridades
argentinas en el extranjero en desempeo de su cargo.
En la expresin territorio quedan comprendidos:
a) El espacio fsico dentro de los lmites internacionales de la repblica,
de acuerdo con los antecedentes histricos y geogrficos y de conformidad
con los tratados.
b) Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las
legislaciones especiales, independientemente del poder jurisdiccional sobre
la zona contigua. Hay que tener en cuenta lo dispuesto por la ley 17.094
cuyo artculo 1 establece: La soberana de la Nacin Argentina se extiende
al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 200 millas
El art. 2 de dicha ley dispone: Dicha soberana se extiende a si mismo
al lecho del mar y subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su
territorio hasta una profundidad de 200 m. o ms all de este lmite si la
explotacin de los recursos naturales lo permiten.
c) El subsuelo del territorio fsico
d) El espacio areo que cubre tanto el territorio fsico como el mar
territorial
e) Las naves pblicas y privadas
f) Las aeronaves.
73
b) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. DERECHO PENAL POR

REPRESENTACIN
La ley del pas a que el individuo pertenece es la que debe aplicrsele;

un francs o un argentino cualquiera sea el lugar donde el delito se cometi,
debern ser juzgados conforme con la ley francesa o argentina. Se funda
sta tesis en el sentido de dependencia personal de cada sbdito a su
estado.
El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurdico
argentino, limitado a la incidencia de la nacionalidad en el instituto de la
extradicin, no puede concederse la extradicin del ciudadano argentino
que haya delinquido en el exterior, en este caso debe ser juzgado de
acuerdo con la ley argentina, lo que constituye el llamado derecho penal por
representacin.
c) PRINCIPIO REAL DE LA PROTECCIN O DE LA DEFENSA
Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a

castigar los delitos que ataquen esos intereses, con arreglo al derecho del
pas atacado, sin tomar en consideracin el lugar en que se cometi el
delito.
La aplicacin de este principio tambin se encuentra en el Art. 1 CP, la
produccin de los efectos no significa otra cosa que el resultado del delito,
como ocurre en el supuesto de los delitos a distancia. En ellos la
manifestacin externa se produce en un pas y el resultado en otro.
Adems dicho principio tiene aplicacin cuando refiere a los delitos
cometidos en el extranjero por empleados, funcionarios, y autoridades
argentinas.
d) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA
Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe

proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio,
cualquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecucin del delito.
Este principio se manifiesta en el derecho argentino en el instituto de la
extradicin, en la obligacin de prestar auxilio en la persecucin y de
reprimir los llamados delitos internacionales, en el reconocimiento de la
sentencia extranjera en el cmputo de las reincidencias (Art. 50 CP) y en la
aplicacin excepcional de la ley extranjera (Ttdo. De Montevideo Art. 4 y 5)
La CN en su Art. 118 prev el juzgamiento por los tribunales argentinos
de delitos internacionales; tales delitos son: la piratera (Art. 198), la ruptura
y deterioro de cables submarino, piratera area, trata de personas, el
trfico de estupefacientes, el genocidio y cualquier otro delito que viole el
derecho de gentes.
La validez espacial de la ley penal en el derecho argentino. Leyes y tratados
internacionales. Tratados de Montevideo
Dentro del ordenamiento jurdico argentino, las leyes son obligatorias
para todos los habitantes de la repblica, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transentes (Art. 1 CC). Importa tal regla la adopcin del
sistema territorial y el rechazo del principio personal o de nacionalidad, que
solo veremos jugar en algunos casos excepcionales.
74
a) En concordancia con el Art. 1 CP dispone su aplicacin a los hechos

cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
b) Con la aplicacin de la ley argentina a los hechos cuyos efectos debe
producirse en el territorio de la repblica o en lugares sometidos a su
jurisdiccin, el Cdigo adopta tambien el principio real o de defensa.
c) El principio de nacionalidad solo juega para los casos en que no se
concede la extradicin de los ciudadanos argentinos. Este criterio predomina
en los tratados internacionales celebrados por Argentina. Se excepta
nicamente en Tratado de Montevideo de 1889; en los suscriptos con EEUU
e Inglaterra y en el Tratado de Montevideo de 1933. La entrega del nacional
es facultativa para el Estado requerido. Se trata en estos casos de la
aplicacin de la ley y del sometimiento de los tribunales argentinos para su
juzgamiento, pues el delito no queda impune. El juez argentino no aplica la
ley extranjera, aunque deba tomarla en consideracin en estos casos, pues
para que el proceso de justifique es preciso que el hecho sea delito para
ambas leyes, que no est prescripta la accin para ninguna de las dos y que
se trate de hechos que puedan dar lugar a extradicin segn la ley
argentina, de otro modo, por aplicacin del art. 2 de la ley 1612, se colocara
en peor situacin al nacional que al extranjero cuya extradicin no se
concede.
Territorialidad de la ley penal (Ver pto anterior)
Penalidad basada en el principio de defensa
Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el
principio de defensa. El art. 1 CP establece que la ley es tambin aplicable a
los delitos cuyos EFECTOS deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Para comprender la
verdadera extensin que la ley ha querido dar a sus palabras es necesario
distinguir tres hiptesis.
a) Delitos iniciados en el extranjero y an cumplida all parte de
su ejecucin, pero que se consuman en el territorio nacional. Es el
caso del individuo objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya
muerte se produce en el nuestro: el delito se consuma en la Argentina.
b) La mayora de las legislaciones enumeran los delitos que, por
atacar la existencia poltica o econmica del Estado, pueden ser
enjuiciados y penados segn la ley del pas que afectan. Nuestro
Cdigo no lo hace, sin embargo es indudable que los delitos contra la
seguridad pblica y la falsificacin de moneda son de competencia
Argentina.
c) Por ltimo, se ha sostenido alguna vez la aplicacin de la ley
argentina a hechos comenzados y consumados en el extranjero, cuyos
resultados lesionen intereses argentinos o de ciudadanos del pas.
Lugar de comisin del delito. Teoras
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la
infraccin criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y an es
frecuente que no lo sean.
75
Entonces, cuando los espacios diversos se hallan sujetos a diferente

soberana nacional con sus propios regimenes jurdicos, para solucionar esos
problemas, entran en pugna 3 teoras:
La doctrina de la iniciacin del acto. Toma en cuenta el lugar donde se
realizo el movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da
lugar a la accin represiva no es el acto prohibido por la ley en si mismo,
sino el hecho cometido, el hecho de obrar de manera contraria al orden
establecido por el legislados. Jimnez de Asa, quien se pronuncia a favor de
esta la nombra como teora de la manifestacin de la voluntad.
La doctrina del resultado final. Es la opuesta a la anterior, en ella se
destaca el ltimo momento de la accin delictiva, es decir, el de la
consumacin.
Dos objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse
el lugar del resultado; 2) el estado renuncia a la persecucin de delitos
cometidos en su territorio cuando el efecto tiene lugar fuera de l. Esta
doctrina actualmente no tiene adeptos.
La doctrina de la unidad o equivalencia. Sostiene que el hecho punible
se considera perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la manifestacin
de la voluntad y donde se halla la actividad delictuosa, como tambin en el
lugar en que se produjo el resultado.
En lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento porque
responde mejor que otros principios a las necesidades de un orden jurdico
unitario en la comunidad.
En la Argentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del
poder ejecutivo de 1960, estableciendo que El hecho se reputa cometido
donde se ha ejecutado la accin, en todo o en parte, como se ha producido o
deba producirse el resultado. En los delitos de omisin, el hecho se reputa
cometido en el lugar donde deba cumplirse la accin omitida.
Delitos a distancia y delitos de trnsito
Los delitos a distancia son aquellos en los cuales la actuacin externa,
manifestacin de la voluntad o de la persona, se realiza en un pas y el
resultado se produce en otro. Como ejemplo: puede mencionarse el disparo
a travs de la frontera. En cuanto a esto hay 2 criterios: El del lugar de la
conducta y el del lugar del resultado. Esta disparidad puede dar lugar a
conflicto de competencia de carcter negativo que acarreara la impunidad
del autor. Tomando el ejemplo de arriba: que el pas desde donde se dispar
adopta el criterio del resultado no podra aplicarse su ley, y si el pas donde
se manifest el resultado adopta el sistema de manifestacin de la voluntad
tampoco aplicara su ley.
Los delitos de transito se cometen a travs de varias jurisdicciones, se
ha propuesto como solucin la jurisdiccin del Estado captor, de acuerdo
con las normas del Tratado de Montevideo. Los delitos de transito sern
oralmente permanentes, delitos contra la libertad cometidos a travs de
varios pases, piratera area con su desplazamiento a travs de la frontera,
etc.
Extradicin
76
CONCEPTO
Acto de colaboracin o auxilio entre los estados para la lucha contra los
delitos que:
- Comprende la actividad que realiza el estado que lo solicita
(requirente) al demandar la entrega del sujeto para someterlo a un
proceso legal o cumplimiento de pena (FAZ ACTIVA)
- Acta en el estado en el cual se encuentra la persona solicitada
(requerido) y al cual le es pedida la extradicin misma (FAZ PASIVA)
PUEDEN OCURRIR DOS SITUACIONES FRENTE A UN PEDIDO DE EXTRADICIN
Que exista tratado firmado para ambos pases. Priman las condiciones del
mismo sobre cualquier texto legal.
El poder ejecutivo por medio del ministro de relaciones exteriores, realiza un
control de los requisitos formales del pedido. Satisfechos los mismo se
deriva el caso al Juez competente del lugar donde se halle la persona.
Que no exista tratado entre ambos pases.
Antes de la ley 24.767: el poder ejecutivo realizaba un juicio netamente
poltico sobre el pedido subordinando la entrega al principio de reciprocidad
o prctica unificadora de las naciones y decida de manera potestativa.
Luego de la ley 24.767: llamada ley de cooperacin en materia penal. En
ausencia de Tratado, la ayuda estar subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad. La facultad del poder ejecutivo se ve limitada
a aceptar o no la remisin del pedido al Poder Judicial a los fines de ulterior
examen.
JUEZ COMPETENTE
Ser competente para conocer en un caso de extradicin un Juez Federal
Con Competencia Penal que tenga jurisdiccin territorial en el lugar de
residencia de la persona requerida.
REGIMEN LEGAL ACTUAL
1.- Pueden existir disposiciones constitucionales sobre la materia Art. 75 inc.
22
La Convencin para prevenir y sancionar los delitos de genocidio y La
Convencion contra la tortura, y otros tratos crueles inhumanos o
degradantes.
2.- Disposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el
Art. 75 inc. 22 pero que tienen jerarqua superior a las leyes.
Convencin y protocolo sobre trfico de estupefacientes, Convencin
interamericana para prevenir y sancionar la tortura (Incorporado en 1996 a
la CN), y Convenio sobre delitos a bordo de aeronaves.
3.- Otros tratados internacionales de extradicin
-
Tratado de Montevideo de 1889: Extradicin con Paraguay, Bolivia,

Uruguay y Per.
77
Tratado de Montevideo de 1933: Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador,

EEUU, Mxico, Nicaragua, Guatemala, Honduras, Panam, Rca.
Dominicana.
Otros tratados bilaterales: Blgica, Inglaterra, Pases Bajos, Portugal,
Suiza, Brasil, EEUU, Italia.
LEGISLACION
La legislacin tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley
24.767, antes se rega por el cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Ley
1612.
CONDICIONES QUE TORNAN PROCEDENTE UNA EXTRADICIN
1) Condiciones relativas a la calidad del hecho
a) Que el hecho sea delictiva para ambos pases.
Llamado
requisito
de
doble
incriminacin.
- No significa que las denominaciones de los delitos deban ser idnticas, sino
que el hecho por el cual se reclama la extradicin de tal persona debe estar
sancionado por ambas legislaciones.
- Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe
revestir cierta importancia, el hecho debe tener una pena mnima de un ao
de privacin de libertad.
- En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a
extradicin.
b) Que el hecho sea comn, no poltico ni conexo
- Delito poltico: infraccin cometida contra la forma de organizacin poltica
de un Estado.
- Delito conexo: aquellos que se ligan estrechamente al fin poltico, aunque
sean delitos comunes.
Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condicin.
Ahora la ley 34.767 solo legisla delitos polticos y opiniones polticas.
- Crmenes de guerra y contra la humanidad
- Atentados contra la vida, integridad corporal y libertad del: Jefe de Estado
o su flia, diplomticos, poblacin civil inocente en caso de conflicto armado.
- Delitos que atentan contra la seguridad de la aviacin y navegacin civil y
comercial.
- Actos de terrorismo
- Delitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar.
2) Condiciones relativas a la punibilidad
a) Que la accin penal o la pena no estn prescriptas
- Para el tratado de Montevideo de 1889 y la ley 24.767, no tienen que
haber
prescripto
para
el
Estado
requirente.
- Para el Tratado de Montevideo de 1933 no deben haber prescripto para el
Estado requirente y requerido. Esta solucin tambin adoptan los tratados
bilaterales,
a
excepcin
del
firmado
con
Portugal.
78
b) Que la pena aplicada en el pas requerido sea de la clase de pena del pas
requirente.
As lo establece el Tratado de Montevideo de 1933.
c) Que la persona relacionada no haya sido Amnistiada, indultada,
perdonada en el pas requirente
d) Que el pedido de extradicin se funde en un hecho por el cual la persona
requerida no haya sido condenada o absuelta en el pas requerido.
e) Si al individuo requerido le puede corresponder pena de muerte en el pas
requirente, se lo entregara si se aplica pena menor a esta.
3) Condiciones relativas a la persona requerida
En los diferentes tratados se adoptaron tres posturas:
a) Prohbe la extradicin del nacional
- Se aplican las leyes argentinas a travs del Derecho penal por
representacin, por el cual se comunica la sentencia al pas que deneg la
extradicin.
Tratados bilaterales: Blgica, Pases Bajos y Suiza.
b) Es facultativa para el Estado requerido la entrega del nacional
Tambin en caso de negativa de la extradicin se juzga por el derecho penal
por representacin.
Tratados de Montevideo de 1933 y bilaterales con Inglaterra, Brasil, EEUU,
Espaa e Italia.
c) Obligatoriedad del Estado requerido de entregar sus nacionales
Solo legislado por el tratado de Montevideo de 1889
Por ltimo la ley 24.767 en su Art. 12 establece que si el requerido fuese
nacional argentino tendr la opcin de ser juzgado por los tribunales
argentino, a no se que la extradicin fuese obligatoria. La calidad de
nacional debe estar al momento de la comisin del hecho y deber subsistir
al momento de la opcin.
4) Condiciones relativas al proceso
a) Que el estado requirente tenga jurisdiccin para juzgar y/o penar el delito
que se imputa al extraditado.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los bilaterales.
b) Que la orden de detencin o la sentencia hayan emanado de un tribunal
competente del pas requirente.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los bilaterales.
79
c) Que la persona no haya sido condenada en rebelda (sin ser oda)

As dispone el Art. 11 de la ley 24767: El principio general es que no se
conceder la extradicin, salvo que el pas garantice de que el caso se
reabrir para or al imputado y dictara una nueva sentencia.
d) Que no se haya denegado el pedido de extradicin de la misma persona
por el mismo hecho entre los mismos pases.
e) Que la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal
especial o que no deba ser condenado por un tribunal de ese carcter.
VER DE LAS FOTOCOPIAS CASOS ESPECIALES (CONCURSO DE DELITOS,
DELITOS DE TRANSITO, VARIOS ESTADOS REQUIRENTES)
Derecho de Asilo
Su sentido actual se ha originado en la prctica, en los pases
latinoamericanos, de conceder asilo a los refugiados por motivos polticos en
su territorio, as como tambin en sus buques de guerra y sedes
diplomticas. Este derecho est consagrado en el Tratado de Montevideo de
1889, en su art. 16 el cual establece: El asilo es inviolable para los
perseguido por delitos polticos, pero la nacin de refugio tiene el deber de
impedir que lo asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro
la paz pblica de la Nacin contra la cual han delinquido.
80
UNIDAD IX
PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
PRINCIPIO INCORPORADO A LA CONSTITUCIN DESPUS DE LA REFORMA DE
1994. PRINCIPIO ADOPTADO POR NUESTRO CDIGO. HIPTESIS. ESPECIAL
CONSIDERACIN DE LOS DELITOS CONTINUADOS Y PERMANENTES.
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo:
el principio bsico establece que las leyes rigen para el futuro. Este
principio tiene para nosotros la trascendencia de una garanta
constitucional, pues el Art. 18 de la Constitucin Nacional, dispone que
nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, con lo que, en principio queda negada la retroactividad de la
ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios
generales. Es frecuente que las leyes fijen la fecha en que han entrado a
regir.
El que hemos llamado principio bsico, no es sino un derivado del
dogma reconocido como fundamentos de toda la construccin jurdico
penal: nullum crimen, nulla pena sine legem.
En conclusin: el principio general bsico, que rige la validez de la ley
penal, es el de irretroactividad, segn el cual, las leyes solo rigen para casos
futuros, posteriores a su sancin, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos
antes de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de
legalidad o reserva (contenido en el Art. 18 de la Constitucin Nacional)
segn el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de
un delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el
delito.
Principio incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994:
si bien la justificacin constitucional ya se encontraba reglada por el
Art. 18 de la Constitucin Nacional, luego de la reforma introducida en 1994,
hay una mayor justificacin.
El Art. 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre: nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena mas leve, el delincuente se beneficia con
ello.
El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos: nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse el delito no fuesen delictivos, segn el derecho
nacional o internacional, tampoco se impondr, pero mas grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito, la ley dispone la imposicin de una pena mas leve, el
delincuente se ve beneficiado con ello.
Nada de lo dispuesto en este Art. se pondr al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
81
fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.
Especial consideracin de los delitos continuados y permanentes:
- Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en
virtud de la dependencia reciproca de los distintos episodios delictivos, que
se caracterizan por constituir cada una, un delito perfecto en si mismo,
como en el clsico Ej. del cajero que efecta sustracciones parciales hasta
completar la cantidad planeada. En los casos de desincriminacin,
agravacin y atenuacin, es siempre aplicable la ley ms benigna. En los
casos de incriminacin, los episodios posteriores, que constituyen cada uno
individualmente un delito perfecto, el requisito constitucional esta cumplido,
siendo en consecuencia punibles.
- Delito permanente: en este tipo de delitos la accin delictiva se
extiende a travs del tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto.
El problema que se plantea en cuanto a la sucesin temporal de las leyes
penales se presenta cuando el delito permanente ha comenzado a
ejecutarse durante el imperio de vigencia de una ley y ha perseguido y
concluido durante la vigencia de la subsiguiente. No se presentan
inconvenientes en los supuestos de desincriminacin, agravacin o
atenuacin, por el imperio del Art. 2 del Cdigo Penal, ser aplicable la ley
ms benigna. Pero si el acto ha comenzado a ejecutarse sin ser delictivo, la
etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible, pero la posterior si, ya
que se realiza bajo la vigencia de una ley incriminatoria. Todos los
momentos son imputables a la consumacin. Cuando la accin es
indiferente, nada ocurre; cuando la accin es definida como delito, la
consumacin producida despus de la tipificacin es punible en virtud de la
ley nueva.
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo
Las leyes son vlidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se
produce conforme al Art. 2 CC, luego de su publicacin, y a partir del da en
que ellas mismas lo determinen, cuando no determinan da, entran en
vigencia a los ocho das siguientes a su publicacin en el boletn oficial. Una
vez que entr en vigencia, la ley se aplica hasta el da de su derogacin; lo
cual ocurre generalmente, cuando se sanciona una ley nueva que la
reemplaza.
Esta sustitucin o sucesin de leyes, puede dar lugar a problemas de
aplicacin de la ley penal, tales como el de determinar, ante un caso
concreto si se debe aplicar la ley vigente, o la que este vigente durante el
cumplimiento de la condena.
Los principios bsicos que en este tpico entran en juego son: el de
reserva de la ley penal, por una parte, por otra, el de la cosa juzgada y el
que podramos llamar de la mnima suficiencia de la represin.
Principio adoptado por nuestro cdigo
82
El principio general, bsico, que rige la validez de la ley penal en el

tiempo es el de irretroactividad, segn el cual, las leyes rigen solo para
casos futuros, posteriores a su sancin y no pueden aplicarse a hechos
ocurridos antes de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de
legalidad y en el de reserva, segn los cuales, la ley aplicable debe ser
anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable respecto de un
delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.
Distintas hiptesis de la sucesin de leyes
Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestin que se presenta es

la de investigar con que ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella
que rega cuando el hecho se cometi, o con la que rige cuando se dicta la
sentencia, o mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia. Al haber
varias leyes, las diferencias posibles se concretan en 4 casos:
La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un
hecho anteriormente impune. En este caso la ley deber aplicarse
irretroactivamente, es decir, que solo ser aplicable a hechos posteriores, y
no podr aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia
(conforme al principio de legalidad: no hay delito ni pena, sin ley previa
La ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley
anterior, derogando expresa o tcitamente una incriminacin. En este caso
opera retroactivamente, se podr aplicar a hechos anteriores a su entrada
en vigencia.
La aplicacin de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella
mas benigna, y adems, porque, si el legislador ha considerado innecesario
para la defensa social mantener bajo sancin una conducta, sera injusto
mantener esa sancin para hechos anteriores.
La nueva ley puede importar una modificacin de la ley anterior que la
haga menos gravosa.
En este caso tambien procede la aplicacin del principio de
retroactividad, pues cuando la ley es ms benigna se puede aplicar a hechos
anteriores.
La nueva ley establece condiciones ms gravosas, ya sea en los
elementos de la figura delictiva, en la sancin, en las condiciones de
aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y
en consecuencia la ley podr aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos
anteriores seguirn juzgndose por la ley derogada. Esta aplicacin de la ley
despus de haber terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley
derogada.
Principio de retroactividad
La retroactividad en la aplicacin de una ley a un determinado acto, se

da cuando dicha ley entro en vigencia tiempo despus de haberse suscitado
dicho acto.
Esta teora ha sido formulada en trminos absolutos y en trminos
relativos:
83
Absoluta: La base de la significacin de la nueva ley como apreciacin

de las necesidades actuales de defensa, de modo que no se justificara la
imposicin de una medida de defensa, cuya inadecuacin este reconocida
por el estado mismo, puesto que modifica la ley.
Condicionada: la opinin de los que se pronuncian por la aplicacin de
la ley posterior, admite excepciones para el caso de que ella sea ms
gravosa, ya por la parcial aceptacin de los principios contenidos en la
doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad.
Principio de irretroactividad
Segn este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su
sancin y no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en
vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: segn sta, la relacin jurdica penal queda firme y
definitivamente establecida por el delito mismo, con referencia a la ley
vigente en la poca de su comisin, y esa alteracin no puede en ningn
sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla an de un derecho
del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.
Irretroactividad, salvo en casos de ley ms benigna (sistema del CP
argentino).
La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisin del hecho, esa
es la ley que el delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi.
Pero a la par de esa consideracin, que como se ve deriva del principio de
reserva no puede olvidarse del de mnima suficiencia, y si la ley posterior
declara excesiva una pena y establece una ms benigna, a ella debe
ajustarse la sancin; por equidad segn algunos, por razones de carcter
jurdico fundamentales.
Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones ms gravosas para un hecho en

concreto, se debe seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la
nueva ley se aplica a hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirn
juzgando por la ley derogada, esta aplicacin de la ley luego de haber sido
derogada se denomina ultractividad.
Leyes temporarias y transitorias
Se llaman leyes intermedias, segn de desprende del Art. 2 CP a
aquellas que son dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el
delito y la ley que rige al dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la
ms benigna, la solucin nace del mismo art. 2
Esta solucin, no rige tratndose de ciertas leyes intermedias: las leyes
temporarias y las transitorias.
84
Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo

de duracin, pues establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.
Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos
extraordinarios o excepcionales. As, por ejemplo, con motivo de una guerra,
una epidemia, un terremoto, etc. La duracin de estas leyes transitorias,
termina cunado cesan los motivos excepcionales de las motivaron.
En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia
consideran que ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos
durante su vigencia, aunque haya ley posterior ms benigna.
El fundamento de esta solucin es que las leyes temporarias y
transitorias son dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales,
por lo tanto si se permitiera que una ley posterior ms benigna las dejara sin
efecto, ellas careceran de utilidad y de eficacia, pues no se cumplirn los
fines para los cuales fueran sancionadas.
Determinacin de la ley penal ms benigna
El Art. 2 CP dice: si la ley vigente al momento de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se
dictase una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley
operaran de pleno derecho.
Tal disposicin importa reconocer no solamente la retroactividad de la
nueva ley ms benigna, sino tambin la ultractividad de la ley anterior ms
benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal,
contenido en el Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el se refiere
solamente a la inaplicabilidad de una ley ms gravosa, posterior a la
comisin del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de
aplicacin de la ley con relacin al tiempo estn dados por los siguientes
principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminacin no puede aplicarse a
hechos anteriores, porque ello importara vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carcter delictivo a un hecho anteriormente
reprimido cobra plena aplicacin, por ser innecesaria para la defensa social
mantener bajo pena esa determinada clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones ms graves no es retroactiva
en virtud del principio de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la
poca de su promulgacin, en virtud del principio general, segn el cual las
leyes rigen desde su publicacin, y en conformidad con el principio
enunciado en el punto 2 todos los principios rigen de pleno derecho sin
excepciones.
Cul es la ley penal ms benigna?
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en
el monto y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es
decir, que habr lugar en la retroactividad de la ley posterior o a la
85
ultractividad de la ley derogada, segn sea el resultado de la comparacin

no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparacin debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de
la ley, partiendo de la pena de los elementos constitutivos de la figura
delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes del a infraccin, y
tomando en cuenta tambin las dems situaciones que en la ejecucin de la
pena, suspensin, perdn, etc.
La constatacin de la ley ms benigna debe hacerse en relacin concreta
con el caso en particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese
caso. Ese examen comparativo debe conducir por la eleccin de una ley que
ser ilcita en la aplicacin del mismo caso, simultnea o sucesivamente, de
disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicara en realidad
ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley
confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso
concreto.
Este principio que prohbe la simultanea aplicacin de dos leyes, tiene, sin
embargo, una excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo
de la prisin preventiva, para el cual la ley establece que se observara
separadamente la ley ms favorable al sujeto procesado Art. 3 CP.
Qu debe entenderse por ley ms benigna?
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva)
diremos que es ms benigna aquella que rena alguno de los siguientes
caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificacin.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripcin.
Prisin preventiva:
1) Art. 24 del Cdigo Penal:
2
1
1
1
das de preventiva - uno de reclusin

da de preventiva - uno de prisin
da de preventiva - uno de inhabilitacin
da de preventiva - multa que el tribunal fije entre $35 y $175.000
2) Ley 24.390
La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos.
Transcurrido el plazo de dos se computar 1 da de preventiva por dos de
reclusin o prisin.
Posee ultractividad frente a la ley 25.430.
3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad
al 01/06/2001.
Limitacin personal y funcional de la ley penal
86
El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez

de las leyes penales, sino que contiene normas referidas a la validez de
aquellas con relacin a las personas.
Siendo la esencia de nuestro estado su base y organizacin democrtica, la
norma dominante y casi sin excepcin es la de la total y plena validez de las
leyes penales para todos los habitantes de la Nacin (Art. 1 CC), en ella no
hay fueros personales y todos los habitantes son iguales ante la ley (Art.
16 CN)
Sin embargo, tratndose de ciertos funcionarios, la ley limita su
aplicabilidad. Cuando el individuo cumple determinadas funciones se
establecen algunas limitaciones a la aplicacin de la ley penal; pero las
mismas no se establecen en razn de la persona, sino en razn de la funcin
que dicha persona cumple. De ah que se las denomine limitaciones
funcionales.
Entre las limitaciones funcionales se puede hablar de:
1) Privilegios procesales
2) Exenciones
de
responsabilidad
penal
(o
privilegios
de
irresponsabilidad).
Privilegios procesales
Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces y
los miembros del congreso. Los privilegios procesales consisten en que
dichos funcionarios no se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio
penal, mientras que no se los destituya de sus cargos mediante juicio
poltico. De modo que estos funcionarios no se eximen que se les aplique la
ley penal, sino que previamente se los debe destituir y recin, entonces, se
les aplicar la ley penal.
Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los
delitos cometidos, sino que posterga el proceso penal hasta que se concluya
el juicio poltico.
Privilegios de irresponsabilidad
Ellos implican que quienes goce de ellos no responsan por sus actos
delictivos, en otras palabras: no se les aplica ley penal.
Pero este privilegio no tiene en nuestro derecho el carcter de personal, a
que aludimos al referirnos a monarquas absolutas, por el contrario, tambin
estas funciones son de carcter funcional y son las siguientes:
1) Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus
opiniones y discursos parlamentarios.
2) Privilegio de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro pas
(inmunidad diplomtica).
Exenciones y privilegios en el derecho argentino
Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias
Dice el Art. 68 CN: Ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeando su mandato de legislador.
De acuerdo con esta disposicin, el legislador no responde por las opiniones
que vierta en el desempeo de su cargo, de modo que no se les puede
87
procesar aunque ellas constituyan injurias, calumnias, violacin de secretos,

revelacin de secretos de estado, instigacin, apologa del crimen, desacato,
etc.
La nica excepcin a esta inmunidad esta dada por el Art. 29 CN, es decir; la
exencin de responsabilidad no alcanza al legislador, cuando en un discurso
parlamentario, por ejemplo, propusiera conceder al PE facultades
extraordinarias o la suma del poder pblico, etc.
Respecto de la exencin de responsabilidad debemos recalcar que ella solo
corresponde al legislador cuando acta en cumplimiento de su funcin.
La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a travs
de sus discursos parlamentarios es total y absoluta; no se los puede juzgar
por ellos, ni an despus de haber concluido su mandato. Esto es as, pues
este privilegio procura la ms amplia libertad de opinin del legislador, en
mira al mejor equilibrio de los poderes del estado; y tal libertad se vera
coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones, al
concluir su funcin.
Segn Soler esta exencin es extensiva a los miembros de las Convenciones
Constituyentes.
Privilegio de funcionarios extranjeros en nuestro pas
Este privilegio comprende a los representantes de estados extranjeros,
abarcando adems al jefe de estado extranjero cuando este de visita en
nuestro pas.
Tratndose de delitos de estos funcionarios, relacionados con su funcin y
ejecutados en el desempeo de la misma, vimos que rige el principio real o
de defensa, de manera que, si bien el funcionario no responde ante la ley
argentina, lo har ante la ley de su pas.
Tratndose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relacin con la
funcin que desempea) el funcionario extranjero debe ser juzgado por la
ley argentina, pero para ello la CSJN debe pedir autorizacin del estado al
cual represente el funcionario. Entonces puede ocurrir:
a) Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su
representante, en cuyo caso nuestro PE lo declara persona no grata y
le entregar sus credenciales a efecto de que abandone el pas.
b) Que el estado extranjero destituya su carcter de representante al
funcionario mismo, o bien que el miso funcionario con la venia del
estado al cual represente, renuncie a su privilegio. En estos casos
queda sometido a la ley argentina.
88
UNIDAD X TEORA DEL DELITO

DEFINICIONES DE DELITO
1.- Desde la criminologa: hecho que se produce en la vida individual o
social.
2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislacin vigente,
por otro lado pueden determinarse nuevas pautas para que la legislacin
configure el concepto de delito.
Definiciones naturistas
-
Preocupacin fundamental el delincuente

Problemtica es determinar que delitos puede cometer ese
sujeto.
GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesin a los sentimientos altruistas fundamentales de
piedad, probidad, segn en la medida media que se encuentra en las razas
humanas superiores, medidas necesarias para la adaptacin del individuo a
la sociedad.
FERRI:
Es la accin llevada a cabo por mviles individuales y antisociales, que turba
las condiciones de vida y la moralidad de un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona,
daa y pone en peligro las condiciones de vida social e individual.
Definiciones filosficas
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurdicas y
se involucran en el concepto de delito.
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los dems e
injusto.
Quebranta la Justicia
ROSSI:
Violacin de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos
en particular.
Quebrantamiento de un deber.
TISSOT:
89
Es una violacin voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de

otro.
Opuesto a la voluntad de todos.
Definiciones no dogmticas
Infraccin de la ley del estado protectora de la seguridad pblica y privada
mediante un hecho cometido del hombre con perfecta y directa intencin.
Excluye los delitos culposos y con dolo eventual.
CARRARA, el delito como ente jurdico

Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no
lo prohbe, no puede ser reprochado como delito a quien lo ejecuta.
El delito no ha sido definido como accin sino que se deduce del conflicto
entre el hecho material y la norma.
Definiciones dogmticas
Se encargan de describir los elementos:
Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena.
Niega la autodeterminacin y se basa en la normal motivacin del
delincuente.
Beling: accin tpica antijurdica y culpable sometida a sancin penal, la cual
a su vez lleva las condiciones objetivas de penalidad.
- La accin, antijurdica y culpable esta subordinada al tipo.
- No habla de punibilidad, ya que no la considera parte del delito
sino consecuencia.
Jakobs: desautorizacin a la norma o falta de fidelidad al ordenamiento
jurdico.
Jimnez de Asa: accin tpicamente antijurdica imputable al culpable
sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que est
conminado con una pena o en ciertos casos, con una determinada medida
de seguridad en reemplazo de ella.
Soler: el delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a
una sola figura penal.
Zaffaroni: accin tpica, antijurdica y culpable. Toma un criterio sistemticoanaltico en el cual repara primero en la conducta y luego en el autor.
Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del
choque entre la conducta de la vida a un tipo delictivo y su contradiccin.
Elementos del delito
90
ACCIN: llamada tambin conducta, manifestacin humana externa.

TIPICIDAD: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo
trazado por la legislacin.
ANTIJURICIDAD: contrariedad del hecho con el derecho.
CULPABILIDAD: vinculacin del hecho del sujeto con su acto ilcito.
IMPUTABILIDAD: posibilidad de obrar segn el conocimiento del derecho
(condicionado con el desarrollo y la salud mental)
PUNIBILIDAD: que el delito sea sometido a pena.
Anlisis jurdico de la infraccin penal
a) CONCEPTOS UNITARIOS:
El delito es una infraccin punible
Crtica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales
caracteres debe reunir una conducta para ser considerada infraccin
punible.
b) CONCEPCIN ESTRATIFICADA
El delito es una unidad, no una suma de componentes.
El delito est compuesto por diferentes estratos, los cuales
deben ser analizados individualmente.
ENUMERACIN DE CARACTERES
FAZ POSITIVA
1.- Accin
2.- Tipicidad
3.- Antijuricidad
4.- Culpabilidad
5.- Condicionalidad objetiva
6.- Punibilidad
FAZ NEGATIVA
1.- Falta de accin
2.- Atipicidad
3.- Causas de Justificacin
4.- Causas de inculpabilidad
5.- Falta de condicionalidad
6.- Excusas absolutorias
COMPARACIN CAUSALISTA - FINALISTA
Accin
Tpica
Antijuricidad
CAUSALISTAS
Voluntad exteriorizada en
forma de poner en marcha
la causalidad
Prohibicin de la causalidad
de un resultado que
eventualmente tambien
toma en cuenta el elemento
subjetivo
Contradiccin entre la
causacin del resultado y el
FINALISTAS
Hacer voluntario
final
Prohibicin de la
conducta en forma
culposa o dolosa.
Contradiccin de la
conducta prohibida
Culpabilidad
91
ordenamiento jurdico
con el ordenamiento
jurdico.
Reprochabilidad con
contenido culposo o doloso
Reprochabilidad.
DISVALOR DE ACTO Y DISVALOR DE RESULTADO

Causalismo: importa el disvalor de resultado (afectacin del bien jurdico
protegido)
Finalismo: mayor importancia al disvalor de la accin (intensin y del fin).
Clasificacin de los delitos
POR SU GRAVEDAD:
a) Tripartito: se dividen en
- crmenes
- delitos
- contravenciones
b) Bipartito: se dividen en
- delitos (legislados por la nacin)
- contravenciones (pueden legislar tanto nacin
como provincia).
POR LAS CARACTERSTICAS DE LA ACCIN

a) Delitos de comisin: la ley describe refirindose a actos positivos del
individuo necesario para violar la prohibicin que contiene la norma.
b) Delitos de omisin: son los casos en los que la ley fija pena para quienes
dejan de hacer algo que la norma ordena. Lo punible es la omisin a la
misma.
c) Comisin por omisin: son por lo comn delitos de resultado tpico,
cometidos mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripcin se
refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no
haciendo. La omisin por si sola no es punible, si no se produce el resultado
previsto en un delito por el resultado tpico.
POSICION DE GARANTE: Es aquella posicin en la que se encuentran
determinadas personas por lo cual se ven obligadas a actuar. La posicin
puede surgir de la ley, de un contrato o de un hecho precedente.
INSTANTNEOS, PERMANENTES Y CONTINUADOS
a) Instantneos: son los delitos que se consuman en un momento que no
puede prolongarse en el tiempo.
b) Permanentes: permiten que la consumacin del hecho se prolongue en el
tiempo; y durante todo ese tiempo se est llevando a cabo el delito.
c) Continuados: son los que en distintos hechos cada uno tenga las
caractersticas
del
delito.
UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES
92
a) Unisubsistentes: conformado por una sola accin considerada como

tpica.
b) Plurisubsistentes: se concretan por un cmulo de acciones, pero que
separadamente no son delito, sino solo en su conjunto.
OTRAS CATEGORIAS
1.- Delitos de doble accin: se requieren dos acciones, las cuales cada una
de ellas independientemente no son delito.
2.- Delitos de accin bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere
una conducta bilateral.
3.- Delito multilateral: se necesitan tres o ms conductas.
POR EL RESULTADO Y POR LA CAUSALIDAD
1.- DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO
a) De acto o formales: se consuman por una accin del hombre que basta
por si misma para violar la ley. El resultado coincide en el tiempo con la
accin. Por ejemplo: constituir una asociacin ilcita, se pena el solo hecho
de integrarla.
b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados
que se produzca cierto resultado que viole la ley. El tiempo de la accin y el
resultado es distinto se unen por el nexo causal.
2.- DE LESIN O DAO Y DE PELIGRO
a) De dao (o lesin): se consuman con la lesin al bien jurdico protegido.
b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad
de peligro para un bien tutelado por la ley penal.
Pueden ser:
- PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de
un
peligro.
- PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condicin idnea
para
causar
peligro.
- PELIGRO COMN: el peligro general es indeterminado.
- PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.
OTRAS ESPECIES SEGN LA TEORA DE LA ACCIN
1.- Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, interprete o traductor que
callare la verdad, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin.
Siempre es doloso.
2.- Delito de olvido: es delito por omisin culposa el que se ha olvidado lo
que tenia que hacer.
93
3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya

estado sujeto a medidas de seguridad, se halle en posesin de algo y no
justifique su tenencia.
DEFINICIN DE DELITO DE ZAFFARONI

Es en base a un criterio sistemtico que corresponde a un criterio analtico
que trata de reparar primero en la conducta y luego en su autor.
As, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo
legal (tipo) que revela su prohibicin (tpica) que por no estar permitida por
ningn precepto legal (causa de justificacin) es contraria al ordenamiento
jurdico (antijuricidad), y que por serle exigible al auto que actuase de otra
manera en esa situacin le es reprochable (culpable).
94
UNIDAD XI TEORIA DE LA ACCIN

Terminologa
Conducta es sinnimo de acto y de accin.
Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisin, siempre hay
conductas, acciones.
La accin se trata de un concepto delimitado por datos pticos. Cuenta de
dos aspectos:
Interno, compuesto de la proposicin del fin y los medios; externo, puesta
en marcha de la causalidad.
Concepto Naturaleza
Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias: 1) algunos la
vinculan con la Imputabilidad, dicen que solo lo que es imputable constituye
una accin. El hombre es responsable por sus actos. Solo se puede imputar
si hay conducta.
2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y
que puede soportar los atributos de la antijuricidad y de la culpabilidad. No
es una imagen del hecho natural.
El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble funcin:
a) Funcin limitadora o poltica del poder punitivo (nullum crime sine
conducta)
b) Funcin de genero o vinculante de los dems presupuestos del delito.
Concepto:
Causalista: la accin es simplemente un movimiento corporal que pone en
marcha la relacin causal, el cual es apreciado por los sentidos. Este
concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad. Abarca
tanto la accin positiva, negativa y la accin por omisin, difiriendo as con
el finalismo para el cual todas son acciones. Accin se definira entonces
como: la manifestacin de la personalidad del agente que se exterioriza
produciendo un cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no hacer lo que
se debe deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutacin se aguardaba
(faz omisiva).
Finalista: la accin es un hacer voluntario final. Se caracteriza por poseer
dos aspectos: uno interno (proposicin del fin y los medios) y otro externo
(puesta en marcha de la causalidad).
La conducta, pues, est determinada por la presencia o ausencia del fin.
Concepto social: esta, pretenda ser una postura intermedia entre la
causalista y la finalista. Se basa en que toda accin no puede ser prohibida
por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen contenido social, es decir
que trascienden a terceros.
Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia
social debe tener relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un
problema de la tipicidad de la conducta y no de la conducta misma.
95
Modalidades de la conducta
1.- ACCIN:
a) comisin: la accin quebranta un no hacer.
b) omisin: la accin quebranta un hacer.
2.- COMISIN POR OMISIN: no es punible la omisin misma, sino que lo es
cuando de ella se ha hecho medio para cometer un ilcito. Por ejemplo: el
hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre
que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisin
por omisin u omisin impropia.
Elemento de la accin
1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD
Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de
la voluntad, entendida como nexo psicolgico primario entre el sujeto y su
aptitud corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el
movimiento corporal responde a la decisin del hombre; en cambio en la
segunda, lo que se exige es que aquella conducta se realice conociendo y
queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo
partitur).
2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIN: EL RESULTADO
Consiste en la exteriorizacin de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento
corporal con ser contenido de voluntad. El resultado est ligado mediante un
nexo causal con la voluntad.
El resultado puede ser: fsico, psicolgico o jurdico.
Caracteres de la accin
1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo nica y exclusivamente por un
hombre, dado que solo ste es sujeto de derecho.
2.- Externa: la accin debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psquico
del sujeto. Principio de reserva.
3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe
reprimir por la ley penal.
Nexo de causalidad
Consiste en la relacin que vincula a la accin con el resultado.
Dado que no existe total seguridad de que a una accin le corresponda
consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teoras para
poder determinarlo.
1.- TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
96
Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones.

Para saber si un hecho es condicin, se lo elimina mentalmente y si el hecho
no se produce, ese hecho no es condicin del resultado.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y
que todas tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es
causa, es decir que a cualquiera que introduzca alguna de todas las
condiciones le sera imputable el hecho.
Crtica: el hombre sera responsable hasta el infinito, sus consecuencias van
demasiado lejos dando lugar a injusticias.
2.- TEORA DE LA CAUSA ADECUADA
Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de
acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos que en el caso
concreto lo ha producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a
alguien.
CONCAUSA
Adems de la causa, hay otras externas independientes de la accin del
autor. Por lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve
disminuida en proporcin a la influencia de este acontecimiento
independiente de su obrar.
3.- TEORIA DE LA CAUSA HUMANA
Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas.
La causa humana: hay que tener en consideracin que el hombre es un ser
dotado de voluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr
algo valerse de las condiciones o fenmenos naturales.
Esta teora parte de la idea de que el hombre es tanto ms poderoso cuanto
ms sabe:
Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta;
a) las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la accin tuvo
lugar, quedan excluidas de la accin an cuando sean causas. Ejemplo:
soy diabtico y me inyectan azcar; no hay homicidio si nadie sabia de
mi enfermedad.
b) Las relaciones conocidas por una categora de personas constituye
accin para toda esa categora, pero no para la generalidad.
c) Las acciones conocidas por el imputado son accin solo para el.
d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relacin a la forma
definitoria del verbo tpico.
Nociones sobre la imputacin objetiva, teora del riesgo y teora de
los roles
Para esta teora la causalidad en el derecho positivo, es cuestin de pura
conformidad de la accin a su figura legal en lo que atae a la produccin
fsica del resultado por la conducta.
Los alemanes toman la teora del funcionamiento (que cada quien tiene una
funcin en la sociedad) y la introduce al derecho.
Segn la teora de la imputacin objetiva, lo que importa al derecho es que
un resultado sea imputable objetivamente, responsable a un sujeto cuando
97
este desarrolle una conducta que produzca un riesgo jurdicamente

desaprobado.
Existe un riesgo permitido que puede ser determinado por la sociedad, se
trata de una conducta socialmente adecuada, que es aceptada por la
sociedad, por lo que no se puede hablar de una conducta que sea un riesgo
desaprobado.
Esta teora tiene el problema del enfrentamiento de los riesgos
jurdicamente desaprobados y de los riesgos socialmente aprobados. Habr
que analizar las conductas de cada uno y las funciones de ellas en la
sociedad.
Completar con Zaffaroni (nuevo).
Causalidad de las omisiones
La existencia de la relacin de causalidad en los delitos de omisin ha sido
relacionada con la formulacin de la pregunta si la realizacin de la accin
esperada cambiara el resultado desaprobado. Si la respuesta fuese
afirmativa la omisin sera causal con relacin al resultado.
Segn Tern Lomas es de aplicacin al mbito de los delitos de comisin por
omisin. En cuanto a los delitos de omisin, no se plantea este problema,
dado que se pena por el incumplimiento de un especfico deber jurdico.
FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN
Consiste en aquellos casos en que no hay voluntad pese a haber
intervencin del hombre.
1.- FUERZA FSICA IRRESISTIBLE
Se encuentra legislada en el Art. 34 Inc. 2 CP El que obrare violentado por
fuerza irresistible.
Es fuerza fsica irresistible aquella que opera sobre el hombre y lo hace
intervenir como una masa mecnica. Puede provenir de un tercero, y en
tal caso es el mismo quien realiza la accin; por ejemplo: empuja a otro y se
rompe un vidrio. Y tambin puede provenir de la fuerza de la naturaleza.
No se debe confundir y considerar bajo la faz negativa de la conducta la
segunda parte del Inc.2 del Art. 34 amenazas de sufrir un mal grave e
inminente. El sujeto, en este caso dirige la conducta, hay voluntad, solo
que no esta libremente motivada. Dicho de otro modo hay voluntad y por
ende conducta.
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza fsica irresistible
de la naturaleza efecta una conducta, someterse a la fuerza.
2.- INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que
se encuadra el que no es psquicamente capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 por su estado de inconciencia La
inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como funcin
sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe confundirse con
la imputabilidad por perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epilptico durante una crisis, el sueo fisiolgico, la hipnosis.
98
b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 incapacidad para

dirigir sus acciones, hay que tener en cuenta que dirigir no tiene el
mismo significado que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afeccin neurolgica que le impide el control
de sus movimientos.
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus
acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad (Ej. Fobias,
convulsiones, etc.)
3.- OTROS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE CONDUCTA
a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se
encuentran dentro de la fuerza fsica irresistible, proveniente de la
naturaleza.
Puede ser: espontneos (estornudo) o provocados (como los producidos por
un
golpe
en
las
costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atencin, porque esos si
configuran accin, porque se podran haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y
producir un incendio.
b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo
una orden jerrquica. Al subordinado no le est permitido analizar la orden.
Disvalor de accin y de resultado
Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectacin
del bien jurdico.
Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la accin, la intencin y la
del fin.
En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede
seguir a la tipicidad.
DOLOSO: finalidad del resultado.
CULPOSO: con la finalidad se establece la accin que viola el deber de
cuidado.
OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no
requerimiento de la conducta debida.
99
UNIDAD XII TEORA DEL TIPO

1.- Concepto de tipo y de tipicidad. Funcin o importancia del "tipo" y de la
"tipicidad".Carcter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad.
CONCEPTO
a) TIPO: es el instrumento legal, lgicamente necesario de naturaleza
predominantemente
descriptiva,
cuya
funcin
consiste
en
la
individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes.
CARACTERES:
Legal: se encuentran estipulados en el Cdigo Penal y en las leyes
especiales. Son formulas legales que sirven para individualizar conductas
que la ley penal prohbe.
Lgicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la
culpabilidad.
Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los ms
importantes. El verbo es de gran relevancia ya que sirve para connotar una
accin.
Individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes: activas,
omisivas, culposas y dolosas.
b) TIPICIDAD: es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un
tipo penal.
FUNCIN O IMPORTANCIA DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD
La principal funcin es la individualizacin de conductas humanas
penalmente relevantes.
Hay que hacer hincapi en el carcter limitativo y garantizador del tipo y la
tipicidad.
Una accin que no rena todos y cada uno de los elementos contenidos en
la descripcin tpica o que no se adecue a ella no es delito. Lo que no se
encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad, resultando
indiferente penalmente.
Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relacin con el principio
de legalidad, esto dado que no se puede penar ninguna conducta
previamente a su estipulacin en la ley.
2.- Evolucin de la teora del tipo. La construccin de Ernest Von Beling.
Criticas. El tipo penal complejo, estructura. Tipo e injusto penal.
Evolucin de la teora del tipo La construccin de Ernest Von
Beling Crticas
Las ideas de Beling respondan a una teora donde haba un injusto objetivo
y una culpabilidad subjetiva.
100
Deca que lo nico que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo

que el tipo, con su verbo describe como accin y que no hay que dar mas
vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.
Distingue tambin dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.
Antijuricidad
(objetiva)
Tipicidad
(objetiva)
Culpabilidad
(subjetiva)
Culpabilidad
(subjetiva)
Antijuricidad
(objetiva)
CRTICAS: No poda resolver la limitacin de la culpabilidad

No podra explicar la tentativa
Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicacin.
El tipo penal complejo
Esta concepcin compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual
propuso que el dolo deba estar ubicado en el tipo y esto porque el
descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad
normativa junto con las dificultades con las que chocaba la teora objetiva
del tipo as lo quisieron.
Weber no distingua entre atipicidad y justificacin, por lo tanto sostena
una concepcin bipartita del delito.
Tipo de
injusto
(objetivosubjetivo)
Culpabilidad
normativa
Dohna, mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la

antijuricidad recaia sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre
101
el
subjetivo.
Culpabilida
d
Tipo
objetivo
Tipo subjetivo
Antijuricida
d
Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo

y otro subjetivo dentro del marco de una teora del delito con tres caracteres
especficos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La ubicacin de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de
la causalidad que esta limitada por la voluntad.
La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo)
pasa a ser un problema tpico.
Tipo
Culpabilida
d
Antijuricida
d
Tipo
objetivo
Tipo subjetivo
e injusto penal
El injusto penal: es una conducta tpica y antijurdica.
3.- Tipo Doloso, Culposo y Omisivo. Aspecto objetivo y subjetivo.
TIPO DOLOSO
102
a) Tipo objetivo: causacin de un resultado, la manifestacin de la

voluntad. (Aspecto externo)
b) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno)
TIPO CULPOSO
No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se
obtiene dicha finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de
que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en si, no
significa que la conducta no tenga finalidad.
a) Tipo objetivo: causacin del resultado (violacin de un deber de
cuidado, causalidad, resultado, relacin de determinacin).
b) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo:
1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final.
2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro
que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la
posibilidad de la produccin del resultado conforme a este
conocimiento. (Resultado previsible para el autor).
TIPO OMISIVO
Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida
cualquier otra conducta que difiera de la debida.
a) Tipo objetivo:
1.- en la omisin propia: se tiene que dar la situacin tpica, una
exteriorizacin de la voluntad distinta de la debida, posibilidad fsica de la
conducta
debida.
Nexo
de
evitacin.
2.- en la omisin impropia: el autor debe hallarse en la posicin de garante.
b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsin de
causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo,
Zaffaroni dice que si.
4.- El contenido del tipo objetivo doloso.
A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulacin
casustica. En cambio si no las contienen se llaman de formulacin libre.
Las referencias pueden ser:
a) Tiempo: ej. Pena de traicin en tiempo de guerra.
b) Lugar: ej. Abigeato en el campo.
c) Modo: ej. Homicidio con ensaamiento.
d) Accin: ej. Hurto calamitoso.
e) Medio: ej. Homicidio con veneno.
b) ELEMENTOS
103
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los

descriptivos pueden ser esenciales o no esenciales.
Damnificado
Sujeto
Activo
Esenciales
De referencia genrica
De referencia especfica
Objeto
Ncleo
Descriptivos
Modalidad
No esenciales
Medio
Circunstancias
Por su parte los no descriptivos se difrencian en NORMATIVOS y SUBJETIVOS

DESCRIPTIVOS
No necesitan acudir a ninguna valoracin para su individualizacin.
ESENCIALES: son las referencias mnimas indispensables sin las cuales no
puede describirse el delito.
a) SUJETO: son las personas involucradas en la descripcin legal.
Activo: Es aquel sujeto que ejecuta la accin, que va a ser llamada de
distintas maneras segn la etapa del delito que la evale.
1.- De referencia genrica: todas las personas con aptitud legal para
comprender la accin tpica.
2.- De referencia especfica: el legislador requiere ciertas cualidades
del agente.
Pasivo: es el titular del bien jurdico afectado, es el damnificado.
b) NUCLEO: es la accin del agente que el legislador incrimina. Es
detectable por el verbo, sino es totalmente descriptivo (Ej. Causar) hay que
integrarlo con el objeto directo.
El Ncleo puede ser:
1.- Simple: se describe una accion estimada como daosa.
2.- Complejo: describen mas de una accin;
- Disyunto: acciones que se excluyen entre si.
104
- Alternativo: acciones no excluyentes entre si.

- Sucesivos: una conducta que el agente realiza integrada
por varias acciones. Ej. Pago con cheques sin fondo.
- Anlogos: describe parcialmente el ncleo y se remite a
una expresin genrica que abarque casos anlogos. Ej.
Ardid o engao.
c) OBJETO: es aquello sobre lo cual cae la accin criminal, persona, cosa o
un derecho.
NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurdico que se quiere proteger requiere de un
modo de descripcin mas complicado.
Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, tiles y armas que sean
idneas para realizar la accion tpica.
Modalidades: cuando la accin del agente debe manifestarse de cierta
manera.
Circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y
tiempo) que el legislador tuvo en cuenta para atenuar o agravar figuras. Es
dificil separar esto de las modalidades.
NO DESCRIPTIVOS
Son aquellos que requieren una valoracin para su individualizacin.
Subjetivos: se refieren a particulares contenidos anmicos; contenidos
espirituales del agente.
Normativos: remiten a una valoracin para precisar el tipo. Puede dar lugar
a Inconstitucionalidad por carecer de precision.
C) NEXO CAUSAL
Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el
resultado fue causa de la conducta (determina el mnimo de
responsabilidad).
D) RESULTADO
Mutacion fsica, es decir un cambio en el mundo exterior.
ZAFFARONI (LIBRO NUEVO)
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situacin problemtica.
Los tipos captan pragmas problemticos, pero antes de averiguar esto hay
que ver si concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lgico, por
ende, ser preguntarse si, primero existe una objetividad de un pragma y
105
luego si es conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre

el espacio problemtico que tiene prelacin sobre las otras preguntas de la
tipicidad objetiva.
Este orden de prelacin de las preguntas acercad e la tipicidad impone:
primero, comenzar por el tipo objetivo y segundo, dentro de ste, preguntar
ante todo si existe el espacio problemtico y luego verificar que este sea
conflictivo. El tipo objetivo, importa dos momentos, por lo cual en su interior
deben distinguirse: a) una funcion sistemtica (que permite afirmar la
existencia del espacio problemtico, descartando todas las conductas
innocuas) y luego una funcin conglobante (que permite averiguar la
conflictividad).
La tipicidad sistemtica, o sea la existencia del espacio problemtico, se
establece con el tipo legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en
el texto de la ley. Ej. Basta tener en cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico (mediante la
funcin sistemtica) ser necesario determinar si lo abarcado por este
constituye un conflicto (funcin conglobante). La conflictividad depende de
dos circunstancias: 1) que haya lesividad, o sea, una lesin (a un derecho o
bien ajeno); 2) que sea imputable objetivamente al agente como propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas
funciones del tipo objetivo (la sistemtica y la conglboante). La tipicidad
sistemtica y la conglobante no son independientes, pues se trata de una
consideracin diferenciada de elementos del tipo objetivo que sirven para
cumplimentar las dos funciones que ste debe cumplir para permitir afirmar
la tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como
consecuencia de que las funciones para las que son constituidas se
mantienen ligadas por una necesaria relacin dialctica: la funcion del tipo
conglobante opera como contrapulsin de contencin de la pulsin
ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la
individualizacin de la accin a travs de la funcin meramente sistemtica.
5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos,
clasificacin. Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones,
disposiciones internas.
El dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjetivo.
DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el
conocimiento de los elemento de este (del tipo objetivo) en el caso concreto.
En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento
presupuesto al querer y al querer mismos (que no puede existir sin
conocimiento). Se distingue as:
Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del
dolor (aspecto del querer).
1.- ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial) el cual
puede ser actual (se tiene) o actualizable (se puede tener recordndolo).
El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes aspectos:
a) elementos descriptivos.
b) Elementos normativos.
c) Previsin de causalidad
106
d) Previsin del resultado.

Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
-
IRRELEVANTES (no elimina el dolo); ej. Si un sujeto quiere

empujar a otro de un puente para que muera ahogado y cuando
lo empuja muere porque se fractura el crneo con una piedra.
RELEVANTES (elimina el dolo); ej. Si un individuo da a otro una
dosis de arsnico para matarlo, y confunde los frascos y le da
antibitico y el sujeto muere porque el antibitico le da una
reaccin alrgica, habr una desviacin relevante del curso
causal.
2.- ASPECTO CONATIVO

Segn este aspecto (querer el resultado) el dolo se distingue
tradicionalmente en: dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo
eventual.
DOLO DIRECTO
1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la produccin del resultado tpico
como fin en si (disparar 6 tiros contra una persona para matarla).
2.- SEGUNDO GRADO (o consecuencias necesarias): el resultado tpico
es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser
abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo (Ej. Una bomba
colocada en un avin para matar a un pasajero y cobrar su seguro,
respecto de todos los pasajeros muertos de la tripulacin).
DOLO EVENTUAL
Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado
concominante y la incluye como tal en la voluntad realizadora de la
conducta elegida.
Ej.: una prostituca que sabindose con sfilis en perodo de contagio,
mantiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaucin, acta a costa
de la produccin de un resultado lesivo apra un tercero.
No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representacin. En
esta ltima el sujeto confa en que no sobrevendrn esos resultados (me
represento una figura, pero creo que estoy en condiciones de evitarla). Por
el contrario, en el dolo eventual, me represento la posibilidad de un
resultado pero me es indiferente, me desentiendo.
Elementos subjetivos distintos del dolo
A) ULTRAINTENCIONES
Particulares direcciones de la voluntado que van ms all del mero querer la
realizacin del tipo objetivo.
Son los tipos que exigen un para que con el fin de, con el propsito de,
etc.
Se distinguen en:
1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se
produzca un resultado sin su intervencin.
107
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere ddivas a

un funcionario pblico para hacer o dejar hacer un acto relativo
a sus funciones, es un cortado delito de resultado, porque el
delito se consuma con la dacin o ofrecimiento y que el
funcionario haga o deje de hacer el acto en un resultado
posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin
su participacin.
2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta
como paso previo a otra.
Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco.
B) DISPOSICIONES INTERNAS
Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo.
Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la
accin asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma
completa.
Ej.: el que mate con ensaamiento.
6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relacin de
determinacin.
FUNCION SISTEMTICA
1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el
deber de cuidado que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un
resultado delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley,
como sucede en las actividades regladas, tales como conducir vehculos
motorizados. En tales casos, la violacin de los preceptos reglamentarios
ser un indicio de violacin al deber de cuidado, pero sera preciso tener
siempre presente que una infraccin administrativa no es un delito, dado
que no siempre la infraccin del reglamento es una infraccin al deber de
cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de
cuidado y siempre se alude a alguna frmula general. Ej.: la conduccin de
un vehculo debera ser hecha con el mximo de atencin y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen ms que remitir a pautas sociales de
cuidado. Estas formulaciones generales no sirven de nada porque el deber
de cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social de
cada hombre.
Cuando el autor causo el resultado porque otro viol el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que
tambin causen el resultado, sino que queda por determinar si ellos tambin
violaron el deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de que el peatn cruce la
calzada por la zona prohibida no descarta la tipicidad culposa del conductor
que lo arrolla). Para determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta
del conductor (en este caso), y para saber si se viol o no el deber de
cuidado, se acude al principio de confianza, segn el cual, resulta conforme
al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida
mantiene la confianza en que el otro se comportar de tal manera que sea
conforme a dicho deber mientras no tenga razn suficiente para dudar o
108
creer lo contrario. En el caso del conductor que ve a un peatn que cruza

por la zona prohibida y no disminuye la velocidad viola el deber de cuidado.
RESULTADO: su funcin es decisiva para distinguir un injusto administrativo
de un delito culposo. Sin el resultado no hay pragma tpico (que importe una
conflictividad social).
FUNCION CONGLOBANTE
1.- RELACION DE DETERMINACION
No basta con que la conducta viole el deber de cuidado y cause el resultado,
sino que debe mediar una relacin de determinacin entre la violacin del
deber de cuidado y la causacin del resultado.
La relacin de determinacin no es una relacin de causalidad, dado que la
causalidad existe haya o no violacin del deber de cuidado. Lo que se
requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea
violatoria del deber de cuidado, el resultado venga de esa violacin.
Esta relacin encuentra fundamento en el Art. 84 del Cdigo Penal el que
por imprudencia, negligencia; no basta con que el resultado se haya
causado, sino que se lo haya causado en razn de la violacin del deber de
cuidado.
Se requiere comprobar que si no se hubiese violado el deber de cuidado, no
hubiera sobrevenido el resultado (Ej.: si no se violaba el reglamento, no se
hubiera producido la muerte).
PREVISIBILIDAD: la imputacin conforme a la capacidad individual de
previsin es lo que determina el lmite de la culpa del individuo.
7.- El contenido del tipo subjetivo culposo. Voluntad de realizacin.
Posibilidad de produccin del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo
eventual. Imprudencia, negligencia, impericia, concepto.
Aspecto conativo
Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios
elegidos (Ej. Conducir un vehculo a 120 Km/h cuando el mximo permitido
es de 80 Km/h).
Aspecto cognoscitivo
Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes
jurdicos ajenos y prever la conducta conforme a ese conocimiento. Este
aspecto se denomina previsibilidad.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsin de
cada individuo, sin que para ello pueda acudirse a ningn trmino medio o
criterio de normalidad.
Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento
potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requirindose un
conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.
CULPA
1.- TEMERARIA: se da cuando existe dominabilidad en el acto.
Puede ser:
109
A.- Conciente: se representa la produccin del resultado pero

rechazo la posibilidad de que aquel se concrete. (El auto es
conciente del peligro pero piensa que no suceder.
B.- INCONCIENTE: no se representa la produccin del resultado,
pudo hacerlo, pero no actualiz el conocimiento. Por lo tanto no
acepta el resultado.
Es importante sealar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria
conciente; la nica diferencia es que en el dolo eventual hay aceptacin de
resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras que en la
culpa temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa que no
pasar nada.
2.- NO TEMERARIA: no existe dominabilidad del acto.
Puede ser:
A.- CONCIENTE: hay una representacin de la produccin del
resultado, pero no hay una aceptacin del mismo.
B.- INCONCIENTE: no hay representacin del resultado posible, ni
tampoco aceptacin del mismo.
Distincin entre: imprudencia, negligencia e impericia
Imprudencia: falta de cautela o precaucin.
Negligencia: omisin de la diligencia necesaria.
Impericia: falta de prctica, experiencia, habilidad en la realizacin del acto.
8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisin propia e impropia.

Situacin tpica, posibilidad fsica de realizar la conducta debida, nexo de
evitacin.
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la
conducta debida estando, por ende, prohibido cualquier otra conducta que
difiera de la debida.
FUNCIN SISTEMTICA
Hay que distinguir si hay omisin propia o impropia:
OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situacin tpica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorizacin de una conducta distinta de la debida. Ej.:
marcharse sin prestar auxilio.
110
Posibilidad fsica de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta

ahogando que yo sepa nadar.
Nexo de evitacin. Es la alta probabilidad de que la conducta
debida hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco
en el resultado.
OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligacin
de actual la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la
conducta anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en
deber de garanta: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el
padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general
como es el de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse que se erige
tambien en el deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable
de un determinado mbito o sector de la realidad, tal sera el caso del
mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c) un tercer
grupo de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto activo
tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los
bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de
seguridad; y d) por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la
relacin del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene
un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito.
Otras de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la
construccin analgica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier
deber emergente del contrato se considera fuente de posicin de garante.
Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular
deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes
clsicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio
de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro
de determinados lmites, a apartar el peligro que hemos creado.
En sntesis el autor debe hallarse en posicin de garante, es decir, en una
situacin que lo obligue a garantizar la reparacin del bien jurdico.
Las fuentes de dicha posicin de garante, en conclusin, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
La posicin de garante deber estar siempre tipificada y cualquier
pretensin de construirla pro analoga in malam partem, sera
inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP
FUNCIN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado
(caracterstica de dominabilidad en la estructura tpica omisiva).
Adems, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.
9.- El contenido del tipo subjetivo omisivo. Dolo.
ASPECTO COGNOSCITIVO
111
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere:

- El efectivo conocimiento de la situacin tpica.
- La posibilidad fsica de realizarla
- La previsin de causalidad
- La evitacin
En los supuestos de omisin impropia, se requiere adems que el sujeto
conozca la posicin de garante, aunque no el conocimiento de los deberes
que le incumben y saber que tiene el poder de hecho para interrumpir la
causalidad que desembocara en el resultado.
ASPECTO CONATIVO
Varios autores sostuvieron que en la omisin no hay dolo dado que en esta,
la conducta prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la
finalidad no dirige la causalidad, no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener
en cuenta que el tejer produce el tejido y no la muerte.
Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes
palabras:
Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la
situacin no cambia sustancialmente de los tipos dolosos activos.
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el
nio muerta y hay un dominio de la causalidad, siendo el DOLO.
10.- Tipicidad conglobante. Postura de Zaffaroni y Bacigalupo.
Es la comprobacin de la conducta tpica legal, esta prohibida tambien por la
norma, que se obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva
conglobando con las dems normas del ordenamiento considerado
ntegramente.
Verifica si la situacin problemtica es conflictiva.
TIPICIDAD SISTEMTICA + TIPICIDAD CONGLOBANTE
=
TIPICIDAD OBJETIVA
La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un
quien. En sntesis, no tiene sentido preguntarse por la imputacin de un
pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a
alguien como agente no ser conflictivo sino accidental. Por tanto, la
conflictividad exige que haya lesin y sujeto imputable.
La lesividad se constata cuando existe una afectacin a un bien jurdico de
forma significativa.
La imputacin pro su parte, se verifica con la comprobacin de que el
agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho y si fue participe, hizo
un aporte causal no banal ni inocuo.
La racionalidad de cualquier lesin judicial exige que no se prohba una
accin que no lesiona a otro, ni tampoco es racional la prohibicin de una
accin que otra norma ordena o fomenta.
112
La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su

alcance en funcin de las otras normas del orden normativo del que forma
parte, excluyendo la lesividad cuando:
a) no haya afectacin del bien jurdico o no sea significativa.
b) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo
que tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia.
c) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en el
modelo de acciones que el derecho fomenta.
d) medie consentimiento o asuncin de riesgo por parte del sujeto pasivo.
e) el resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no
prohibido.
En los casos que existe exteriorizacin de una conducta que esta prohibida y
fomentada al miso tiempo:
- Si el legislador es irracional, racional debe ser el juez.
- quien tiene un deber jurdico debe cumplirlo de lo contrario ser penado. El
problema es el aparente choque de deberes jurdicos es una cuestin que
debe resolverse tomando en cuenta solo los tipos prohibitivos derivados de
normas penales; lo justificado, de lo contrario, hace entrar en juego los
preceptos permisivos (causales de justificacin).
Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y
consentimiento del titular del bien jurdico.
En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal
de atipicidad objetiva sistemtica. En cambio cuando los tipos no requieren
voluntas es un caso de atipicidad objetiva conglobante.
DOMINABILIDAD COMO CRITERIO
La dominabilidad, como dato exigido en el tipo objetivo conglobante, es el
presupuesto objetivo de dominio, y es el criterio conforme al cual se le
imputa objetivamente el hecho a su autor.
La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad
objetiva de dominar el hecho.
1) Los cursos causales que, en el estado actual de la ciencia y de la tcnica
no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera
tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no
aparece un curso causal capaz de ser dirigido en la medida humana.
2) El curso causal es dominable cuando el agente rene las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el
dominio del hecho.
3) No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados
para la obtencin de los fines. Falta dominabilidad provocada por la eleccin
de medios que son groseramente inidneos.
113
4) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el

delito dolos, pero dado que este criterio imputativo esta reducido al tipo
doloso, pero nada excluye la tipicidad culposa de la accin como posibilidad.
11.- Especies y clasificacin de los tipos. Tipos generales y especiales,
bsicos, fundamentales y complementarios, Tipos independientes y no
independientes, propios y de propia mano. Tipos de formulacin libre y
casustica, (acumulativos y alternativos).
Generales y especiales
a) Generales: corresponde al hecho punible y comprende todos los
presupuestos de penas.
b) Especiales: describen formalmente el hecho punible. Segn Jimnez
de Asa son aquellos en que la figura delictiva aparece completa y no
precisa acudir a otra para darle sentido propio (Ej.: parricidio).
Bsicos, fundamentales y problemticos

a) Bsicos: son de ndole fundamental y tienen plena independencia.
b) Fundamentales: igual que los bsicos.
c) Problemticos: presuponen la aplicacin del tipo bsico que se ha de
incorporar a aquel.
Independientes y no independientes
a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relacin con
otros de referencia de fundamentos poseen absoluta autonoma. En
ellos se encuentra una completa descripcin.
b) No independientes: demandan el cumplimiento de los bsicos.
Propios y de propia mano
a) Propios: son aquellos en los cuales el crculo de autores es
determinado.
b) De propia mano: solo puede ser autores quienes estn en condiciones
de llevar a cabo por si e inmediatamente la accin prohibida.
De formulacin libre y de formulacin casustica
a) Formulacin libre: individualizan acciones que pueden cometer por
cualquier medio.
b) Formulacin casustica: cuando el tipo hace referencia a medios.
114
UNIDAD XIII TEORA NEGATIVA DEL TIPO

1.- Ausencia de tipo, concepto. Atipicidad, concepto. Delito putativo,
concepto y extensin. Delito imposible, concepto.
Ausencia de tipo
Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Cdigo
Penal.
Atipicidad
Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos
constitutivos del tipo; es decir ausencia de los elementos descriptivos,
normativos o subjetivos.
La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo
especial, calificado o privilegiado, importa la necesidad de realiza la
adecuacin tpica a la figura bsica. Ej.: si no existi emocin violenta, se
adecua a homicidio simple.
Delito putativo
Es lo que se conoce como error al revs. Se da el delito putativo cuando
alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que en realidad no
existen. Ej.: alguien ignora que tiene derecho a defenderse legtimamente.
El delito no existe, es ilusorio.
Delito imposible
Es un caso de tentativa inidnea, o imposible, la cual se da cuando los
medios empleados por el autor no son notoriamente idneos para causar el
resultado (errores burdos o groseros).
Ej.: querer envenenar a alguien con azcar.
2.- Atipicidad dolosa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de
tipicidad subjetiva.
Por ausencia de tipicidad objetiva
SISTEMATICA
1.- No se produce el resultado tpico.
2.- No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto
sucede cuando imaginamos la hiptesis en que se hubiese suprimido
la conducta mentalmente y el resultado igual se hubiese producido.
Ej.: el herido muere por un tumor.
3.- Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia.
Ej.: quien recibe ddiva no es funcionario.
4.- Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, cuando el tipo sea
calificado. Ej.: el muerto no es ascendiente, descendiente ni cnyuge.
(art. 80 inc. 1)
5.- Falta de referencias de:
Tiempo
Lugar
Medios
Modos
115
Ocasin
6.- Falta de elementos particulares. Ej.: falta de valor econmico en el
Art.
162
CP
(Hurto).
Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte
(exigencia de que la accin se lleve a cabo contra la voluntad del
sujeto pasivo).
CONGLOBANTE
1.-Falta de lesividad
- La afectacin a un bien jurdico insignificante.
- Cumplimiento de un deber
- Acciones fomentadas por el derecho
- Consentimiento del titular del bien jurdico
2.- Falta de dominabilidad en el autor o en el partcipe secundario8
- Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y la tcnica no
pueden haber sido previstos por nadie.
- Los cursos causales que solo son dominables por sujetos que tienen
conocimientos o entrenamientos especiales.
- No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidneos para
la obtencin de ulteriores fines.
3.- Aporte banal del partcipe secundario
El rol no ser banal siempre que implique peligros de los que se deriven
deberes de abstencin o de cuidado para la evitacin de lesiones de gnero
de las producidas por la causalidad a la que se aporta. De todos modos el rol
no deja de ser banal cuando las circunstancias objetivas y presentes alteran
notoriamente la originaria banalidad del rol.
Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningn aporte
objetivo de complicidad con el homicidio que se cometa con el elemento,
salvo cuando le vende dicho cuchillo a los que participan de una gresca
delante de su comercio.
Por ausencia de tipicidad subjetiva
1.- Hay error de tipo
Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo
objetivo es un error de tipo. Todo error que no determina esa imposibilidad
queda fuera del error de tipo y es motivo de otro tratamiento.
As, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la
voluntad de matar a un hombre, pero quien dispara a un hombre creyendo
que esta a punto de matarlo y que por ende acta en legtima defensa esta
tambin en error, solo que este error no excluye la voluntad de matar (dolo),
sino que es un error sobre la prohibicin de la conducta dolosa, que queda
fuera del error de tipo y dentro del concepto de error de prohibicin, el cual
es problema de la culpabilidad.
El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender
la antijuricidad, y como consecuencia hacer que la conducta pese a ser
tpica y antijurdica no sea reprochable (culpable). En consecuencia, el error
8
Cuando no hay dominabilidad existe la viabilidad de acreditar tipicidad culposa.

116
de prohibicin es un tema de la culpabilidad y ser tratado en su momento.

Hay que dejar bien en claro las diferencias con el error de tipo:
a) El error de tipo afecta al dolo, el de prohibicin a la comprensin de la
antijuricidad.
b) El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que
hace, el de prohibicin el hombre sabe lo que hace, pero cree que no
es contrario al orden jurdico.
c) El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibicin puede
eliminar la culpabilidad o disminuirla.
EFECTOS DEL ERROR DE TIPO
El error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad
dolosa de la conducta.
No obstante, siempre que se habla de error, se diferencia el error evitable o
vencible y el error inevitable o invencible.
Es evitable el error en que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado
la diligencia debida, como sucede en el caso del cazador, que con la debida
diligencia se hubiese percatado de que quien se mova era su compaero de
caza y no un oso.
Es inevitable el error de quien poniendo la diligencia no hubiese salido del
error, como en el supuesto de que la mujer embarazada hubiese injerido un
tranquilizante recetado por un mdico y en cuyo rtulo no hubiese ninguna
diligencia.
En caso de que el error de tipo sea invencible adems de eliminar la
tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.
Siendo el error vencible tambin elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de
que haya tipo culposo y se den sus extremos podr ser la conducta
tpicamente culposa.
Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto
porque no pueda concebirse que en ese estado el fin de cometer un delito
determinado, tendremos un error de tipo. Cuando el error o la ignorancia
impidan comprender la criminalidad del acto pero no elimine el fin de
cometer un delito determinado, tendremos un error de prohibicin.
El error de tipo puede recaer:
1) Sobre los elementos descriptivos
2) Sobre los elementos particulares
3) La previsin de la causalidad:
Error en el instrumento
Error en el objeto
Dolus generalis
2.- La calidad requerida en la delicta propia
Ej.: el que ignora que es funcionario y recibe una ddiva.
3.- La calidad requerida en el sujeto pasivo
Ej.: el que ignora que la vctima es su padre
4.- Faltan los elementos subjetivos distintos del dolo
117
Aclaracin: puede haber error de tipo psquicamente condicionado. Tal es el

caso del sujeto que no tiene capacidad para reconocer los elementos
requeridos en el tipo objetivo. Ej.: el esquizofrnico que cree estar delante
de un rbol y lo esta delante de un hombre.
3.-Atipicidad culposa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de

tipicidad subjetiva.
SISTEMATICA
1.- No se viol el deber de cuidado
2.- Falta la relacin de causalidad
3.- Falta de resultado
CONGLOBANTE
1.- Principio de confianza
No viola el deber de cuidado, la accin de quien confa en que el otro se
comportar correctamente, mientras no tenga razn suficiente para creer lo
contrario.
2.- Nexo de evitacin
Se establece mediante un doble juicio hipottico: en concreto (no lo habr,
si imaginando la accin correcta, el resultado se hubiese producido) y en
abstracto (verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase de
peligros que se concretan en el resultado producido).
Este ltimo juicio se lleva a cabo correlativamente del primero.
3.- Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la
insignificante violacin del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad
objetiva queda excluida porque no habra nexo de determinacin.
4.- Acciones peligrosas ordenadas
Se consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre que:
- se atengan a los lmites reglamentarios.
- Observen la lex artis.
- Se encuentren dentro de los lmites de las causas
justificacin para tercero en anlogas circunstancias.
de
5.- Consentimiento
Plantea diferentes circunstancias:
- Contribucin a acciones peligrosas de otros
- Acciones salvadoras no institucionales, en que la vctima se
coloca voluntariamente en peligro.
- Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia
vctima
118
Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el

control de la situacin de riesgo.

Falta de voluntad de realizar la conducta de la forma elegida
Ej.: el que conduce creyendo que respeta las indicaciones cuando en
realidad alguien cambi maliciosamente los carteles.
Imposibilidad de la posibilidad de la produccin del resultado
Ej.: el que sin sospechar nada oprime el interruptor de luz conectado a un
explosivo.
ATENCION!!!! Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la
culpa temeraria conciente (hay dominabilidad y riesgo). La importancia de
este tipo subjetivo radica en que posibilita distinguir la culpa temeraria
conciente del dolo eventual, pero su estructura no debe confundirse con la
del tipo subjetivo doloso.
4.- Tipicidad omisiva. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de
tipicidad subjetiva, error de tipo.
SISTEMATICA
En la omisin impropia:
- falta de situacin tpica. Ej. No hay peligro.
- Realizacin de la conducta debida
- Imposibilidad de la conducta fsica debida
- Falta de nexo de evitacin.
En la omisin impropia
- El autor no se encuentra en posicin de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
En la omisin propia
El error cae sobre:
- La situacin tpica. Ej.: se piensa que le estn haciendo una
broma
- Posibilidad fsica. Ej.: no crey poder salvarlo
- Nexo de evitacin. Ej.: pens que igualmente no se salvaba
En la omisin impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posicin de garante. Ej.: No
saba que era el padre.
119
5.- Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo.

Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de
tipo es el fenmeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo
una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo.
Desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de realizar el tipo
objetivo. No habiendo querer la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y
por ende, la conducta es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetivo,
pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se
esta realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto,
no hay dolo: ese es el error de tipo.
6.- Atipicidad conglobante.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad
sistemtica, media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma
ordena lo que otra parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo
que otra norma excluye del mbito de prohibicin por estar fuera de la
injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir conductas cuya
realizacin generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la
perturban.
1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO
El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin penal, por
efecto de la correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce
sobre la tipicidad sistemtica. Esto evita el absurdo de afirmar que el polica
que detiene a un sospechoso comete una privacin ilegtima de libertad
justificada, o que el oficial de justicia que secuestra una cosa mueble
comete un hurto justificado. Estas conductas son directamente atpicas
como consecuencias de ser atpica por su conformidad con el ordenamiento
normativo. Contra estas conductas no puede admitirse ninguna otra causa
de justificacin, porque no es admisible que el ordenamiento jurdico acepte
el rechazo de conductas que ordena.
2.- ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurdico implica,
de modo que jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la
conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el
titular de un bien jurdico haya prestado su conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurdico; tratndose de
un bien de sujetos mltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las
condiciones que la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurdico es muy importante ya que por ejemplo
no hay acuerdo en que acaben con mi vida porque no es un bien disponible.
3.- FOMENTO DE CONDUCTAS
120
Son aquellas actividades que la misma ley fomenta.
121
UNIDAD XIV TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD

1.- Concepto de la antijuricidad,, terminologa; antijuricidad y tipicidad,
carcter unitario de lo ilcito en el ordenamiento jurdico. Normas
prohibitivas y preceptos permisivos.
Concepto de antijuricidad
Es la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico. La conducta
penalmente tpica es antinormativa, pero no es antijurdica an, porque
puede estar amparada por un precepto permisivo (causa de justificacin),
que puede provenir de cualquier parte del ordenamiento jurdico. Cuando la
conducta tpica no esta amparada por ninguna causa de justificacin, ya no
solo es antinormativa, sino tambin antijurdica.
Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no est dada por el
derecho penal sino por todo el ordenamiento jurdico.
Terminologa
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un
carcter del delito.
La ilicitud es trmino equivalente a antijuricidad porque ambos significan
contradiccin con el derecho.
Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurdica
misma, pero esto se presta a confusiones porque lo antijurdico y lo injusto
no siempre coinciden. Por ejemplo: la concesin de amnista constituye una
solucin jurdica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradiccin con el
derecho constituye la terminologa ms apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estn consideradas en forma
pacfica por la doctrina.
Existen diversas posturas:
TEORIA DEL TIPO AVALORADO: la tipicidad no indica nada acerca de la
antijuricidad.
TEORIA DEL RATIO COGNOSCENDI: la tipicidad es un indicio o presuncin de
antijuricidad.
Estas posiciones sostienen que la tipicidad es la razn de ser de la
antijuricidad. Reconoce dos variantes:
1.- Teora de los elementos negativos del tipo: sostiene que afirmada la
tipicidad se afirma la antijuricidad y las causas de justificacin son
elementos negativos del tipo.
2.- (Zaffaroni) Teora del tipo injusto: la tipicidad tambin implica la
antijuricidad, pero esta ltima puede excluirse en una etapa posterior de
anlisis por una causa de justificacin.
Carcter unitario de lo ilcito en el ordenamiento jurdico
De la unidad del ordenamiento jurdico se infiere la unidad de antijuricidad.
Un hecho es conforme o contrario al derecho y no a una rama determinada
de l.
122
Un hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y conforme

al derecho civil. Si de una norma civil se desprende la ilicitud de una
conducta, la consecuencia en el mbito penal ser la desincriminacin. La
diferencia reside en la diversidad de las consecuencias jurdicas.
Normas prohibitivas y preceptos permisivos
El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran
tambin con preceptos permisivos.
El orden jurdico se compone del orden normativo (normas prohibitivas)
completado con los preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurdicos en sentido estricto no
podemos hablar hasta no haber consultado los preceptos permisivos, porque
a la luz del orden normativo los entes son tutelados provisionalmente,
pudiendo resultar que el orden jurdico mediante un precepto permisivo deje
de lado su tutela.
2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carcter objetivo o
subjetivo de la antijuricidad. El injusto personal.
Antijuricidad formal y material
La antijuricidad material fue concebida como lo socialmente daoso, no
obstante, la antijuricidad material no podra ser relevada sino pasando
previamente por la antijuricidad formal o legal, puesto que consideraba al
derecho penal como la carta magna del delincuente. Es decir, para que el
derecho penal aplique una sancin a una conducta que la sociedad
considere daosa.
Cuestiones acerca del carcter objetivo o subjetivo de la
antijuricidad
Hace varias dcadas se desarrollaba el debate conocido como
Causalismo/Finalismo, discutiendo la ubicacin del dolo (para unos en la
culpabilidad y para otros en el tipo) y, por ende, la naturaleza objetiva o
subjetiva del injusto, lo que llevo a que algunas veces se creyese necesario
discutir si la antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto produjo una gran
confusin: 1) porque se confunda al injusto con la antijuricidad y 2) porque
no se saba que se quera decir con el carcter objetivo de la antijuricidad.
Hoy esta bastante claro que el injusto (la accin tpica y antijurdica) tiene
aspectos objetivos y subjetivos, tambin esta claro que la antijuricidad es
una caracterstica del injusto penal y no es el injusto en si. El injusto es el
objeto desvalorado, la antijuricidad es la caracterstica que presenta ese
objeto como resultado de la desvaloracin. Ej.: el caballo blanco. El caballo
es el objeto valorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real
(como lo es la accin tpica y antijurdica) y su blancura una caracterstica
que le atribuimos a ese objeto (como lo es la antijuricidad del injusto).
En cuando a la antijuricidad (reconocida como caracterstica) esta es
objetiva en dos sentidos: 1) en principio la antijuricidad de una conducta
concreta se determina conforme a un juicio predominantemente fctico y no
valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por una ley, que se
limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad
constitucional y la consiguiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la
ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo.
De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio fctico); el
123
legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro sentido la

antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al
sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que
pertenece a la culpabilidad.
Tambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos
donde estaba vigente el sistema causalista, el injusto era causacin fsica
del resultado, con lo cual toda accin que era causa del resultado era
antijurdica, es decir, que lo antijurdico era la causacin del resultado.
Ej.: si un sujeto le dice a un polica que quien corre delante de el le robo la
cartera y el polica lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusacin, no solo
habra actuado antijurdicamente quien denunci el hecho inexistente, sino
tambin el polica, y la vctima podra defenderse legtimamente tambin
con este.
El injusto personal
Con la expresin antijuricidad objetiva, esta teora quiere indicar que el
injusto no es personal, sino que pertenece independiente de las
caractersticas personales y de todo dato subjetivo del autor.
Desde la teora compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar
que el injusto es personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto
de datos objetivos como de los subjetivos.
Nuestro Cdigo Penal adopta el injusto personal.
3.- Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad;
concepto; Consecuencias penales y civiles de la justificacin. Justificacin
legal y supralegal.
Faz negativa. Causas
antijuricidad. Concepto
de
justificacin
que
excluyen
la
Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen

una antijuricidad existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el
hecho sea antijurdico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no
excluyen la antijuricidad del hecho sino la condicin del autor imputable y
culpable. Las causas de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilcitos y quienes cooperen en un acto justificado,
quedas cubiertos por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en
cambio, son personales e intransitivas y excluyen la inimputabilidad o la
culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto
por tales causales.
Consecuencias penales y civiles de justificacin
De lo dicho anteriormente se desprende:
1.- El acto justificado no causa responsabilidad civil.
2.- No pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la
legtima defensa contra una accin justificada.
3.- De acuerdo con la concepcin objetiva de la antijuricidad la justificacin
debe compartir igual naturaleza que el carcter del delito que excluye.
4.- La no exigibilidad de otra conducta no puede conceptualizarse como
causa de justificacin ya que si la no exigibilidad se da en situaciones de
124
motivacin anormal Quin determina lo que es o no exigible? Debido que al

hablar de motivacin se entra en el terreno subjetivo.
Justificacin legal y supralegal
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la
antijuricidad de los hechos tipificados en la ley penal en criterios ajenos la
derecho positivo y desconoce su autonoma frente a los dems reguladores
de la vida social, cuya funcin se cumple, no en el momento de la
aplicacin del derecho, sino en el legislativo al sealar las necesidades y el
sentido de la regulacin jurdica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad
para lograr el contenido de la antijuricidad es que no solo se llega a la
extensin de su faz negativa, ampliando el alcance de las causas de
justificacin legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva,
amplindose el alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificacin supralegales no tienen predicamento en el
derecho argentino debido a que este sostiene la tesis legal de justificacin,
que determina que una conducta no va a ser antijurdica aunque la accin
se adecue al tipo (contradiccin con el ordenamiento normativo) si existe
una causa de justificacin legal que la torne lcita (por el estado de
necesidad).
4.- Hiptesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien
jurdico protegido; II) Consentimiento del ofendido; III) Actividades
fomentadas y /o permitidas por el derecho. Tratamientos mdicos
quirrgicos, actividades deportivas. Contenido, requisitos y alcance de cada
una de ellas.
Ausencia de ataque al bien jurdico protegido:
La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurdico,
ya sea que realmente dicho ataque no se halla producido por no haberse
conocido la prohibicin de la norma, mandato en que se basa el tipo penal
(Ej.: que una emisin de cheque sin fondo no haya alcanzado a vulnerar la fe
publica por no haber salido de manos de quien lo recibi, desnaturalizndolo
en los trminos del Art. 175 in. 4 del Cdigo Penal, porque el ataque no pasa
de ser una conducta socialmente adecuada admitida por el derecho, o no
produjo la afectacin mnima del bien jurdico que justifica la imposicin de
la pena).
Consentimiento del ofendido
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin
que ampara al conducta de un tercero en la medida en que obre con el
consentimiento del titular del bien jurdico. Por su naturaleza, el
consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede
revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el
consentimiento expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es
decir, un consentimiento que debe presumirse cuando alguien acta en
beneficio ajeno, hasta que el titular del inters no expresa su voluntad en
contrario.
Actividades fomentadas o permitidas por el derecho
125
Al riesgo permitido algunos lo ubican entre las causas de justificacin y

otros entre las de atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos
de actividades riesgosas que son: 1) fomentadas por el orden normativo y 2)
otras que solo son permitidas por el ordenamiento jurdico. Las primeras son
claramente atpicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas, en
tanto que las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulacin
automotor que esta fomentada por el orden normativo que otras actividades
como la instalacin de una fbrica de explosivos, que el derecho permite
pero no fomenta.
Tratamientos mdicos quirrgicos
En las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en
su aspecto objetivo como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de
un cirujano, si bien puede sostenerse que el mdico acta justificadamente
porque quiere salvar al paciente, decir que acta al amparo de una causa de
justificacin es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta
imposible que una norma prohba lo que otra norma fomenta dentro de un
mismo ordenamiento normativo, el problema debe ser resuelto a este nivel
sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la incoherencia de
explicarlo a nivel de justificacin. La atipicidad surge de la consideracin
conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello
con que se persiga el fin teraputico, sin importa lo que logra, siempre que
en caso de no lograrlo haya procedido conforme a las reglas del arte
mdico.
Por intervenciones con fin teraputico se entiende las que persiguen la
conservacin el restablecimiento de la salud, o bien la evitacin de un dao
mayor o, en algunos casos, la simple desaparicin del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin teraputico, como sucede con
las cirugas plsticas o en la extraccin de rganos. En todos los casos las
lesiones no son atpicas, sino que estn justificadas dentro de ciertos lmites
implicados en el legtimo ejercicio de una profesin lcita. En este gnero de
intervencin el ejercicio del derecho que surge de la causa de justificacin
esta limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el mdico debe
ser amplio y claro. Adems ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad
teraputica deben tener autorizacin judicial.
INTERVENCIONES TERAPUTICAS
Son atpicas por estar fomentadas por el
derecho.
Con
fin
Cuando no media acuerdo del paciente
teraputico
puede
haber
responsabilidad
administrativa y algn delito contra la
libertad.
Sin
teraputico
fin
Son tpicas pero justificadas en la medida

del consentimiento del paciente y la
adecuacin
de
las
normas
reglamentarias.
Cuando NO media consentimiento hay
una conducta tpica de lesiones dolosas;
126
antijurdica.
Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurdico, pero
resulta claro que la prctica deportiva en algunos deportes, particularmente
mas violentos implica una conducta que queda abarcada en la tipicidad
legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un dao en el cuerpo
o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que
esta antepuesta al Art. 94 lo prohbe puesto que la legislacin deportiva lo
fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva
practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente
aunque de ello resulte un dao.
LAS LESIONES EN LA PRCTICA DE DEPORTES SON:
Legalmente tpicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los dems deportes.
Pero conglobantemente atpicas, siempre que la conducta haya tenido lugar
dentro de la prctica reglamentaria del deporte.
5.- Las causas de justificacin en particular.. Reduccin
de las causas
R
justificantes a un principio unificador; el legtimo ejercicio de un derecho
Reduccin de las causas justificantes a un principio unificador
Legitimo ejercicio de un derecho
El Art. 34 inc. 4 acepta solo como justificante el legtimo ejercicio de un
derecho, es decir, conforme al derecho, no abusivo. Este constituye el
principio general de justificacin porque permite la remisin a la totalidad
del ordenamiento jurdico para dejar establecida la legitimidad de una
accin. Todo derecho o deber establecido en cualquier parte del
ordenamiento jurdico, es ejercido o cumplido legtimamente si se lo hace
sin exceso ni abuso. Este principio recibe su confirmacin en el Art. 35 CP,
as habla de quien exceda los lmites impuestos por la ley por la autoridad o
la necesidad.
No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es un causa de justificacin,
los ejercicios de derecho que surgen de los tipos permisivos no son
fomentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad
de resolver la situacin conflictiva de otra manera.
6. Obediencia jerrquica, concepto, requisitos, ubicacin en la teora del
delito.
Obediencia jerrquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerrquica, pues la
obediencia reverencial no puede relevarse penalmente a los efectos de
excluir el delito (la obediencia que se le debe al padre por el hijo; al marido
por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).
127
Concepto:
La obediencia jerrquica presupone una estructura jerarquizada establecida
por el derecho a ella, y no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del
Cdigo Penal cuando dice: El que obrare en virtud de obediencia de vida.
Requisitos:
En general son:
-
Que exista una efectiva relacin de superioridad y subordinacin

entre quien da la orden y quien a de cumplirla.
Que el actor se encuentre dentro de los lmites de la

competencia del superior.
Que la orden este expedida en la forma prefijada.
Que no sea abiertamente criminal.
Ubicacin en la teora del delito

La diversidad de hiptesis encerrada en la igual denominacin de obediencia
jerrquica ha llevado a los autores a sostener que la obediencia debida es
una ausencia de actos, un caso de atipicidad, de justificacin o de
inculpabilidad, pero Zaffaroni la presenta dentro de la inculpabilidad.
128
UNIDAD XV CAUSAS DE JUSTIFICACIN

1.- Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teora del abuso
del derecho.
Legitimo ejercicio de un derecho
El Art. 34 inc. 4 establece: no ser punible...el que obrare en legitimo
ejerci de un derecho.
Se refiere a las conductas que estn prohibidas, porque en las restantes
basta con el principio de reserva (Art. 19 de la Constitucin Nacional). Se lo
considera causa de justificacin en el sentido que es: enunciado genrico
que remite para su solucin a cualquier parte del orden jurdico donde se
halle el precepto jurdico permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el
hotelero tiene el derecho de retencin, el cual le atribuye la facultad de
retener algo ajeno).
2.- Cumplimiento de un deber. Concepto y requisitos.
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Cdigo Penal estatuye que no es punible...el acto en
cumplimiento de un deber.
No es una causa de justificacin (en la que hay tipicidad, pero no hay
antijuricidad), sino que es una conducta atpica. Lo que falta es la tipicidad y
esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el
orden normativo una norma mande lo que otra prohbe. El juicio de tipicidad
no es simple tipicidad legal, sino que exige la tipicidad conglobante
(averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del alcance
prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej.,
la conducta de un polica que con orden judicial allana una casa.
FALTA PUNTO 3 DEL PROGRAMA
4.- Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como
causa justificante y como exculpante.
Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP El que causare un para evitar otro
mayor, inminente a que ha sido extrao.
A diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para
los extremos en que excede la racionalidad, la ponderacin de los males (El
que se evita y el se causa) tiene una importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad
de salvar el inters mayor, sacrificando el menor, en una situacin no
provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad
justificante requiere el conocimiento de la situacin de
necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aqu
que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando con
2)
3)
4)
5)
6)
129
que la conducta tpica se encuentre ex ante (desde el punto de

vista del necesitado en el momento de actuar) como la
adecuada para evitarlo.
Mal: por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico
que puede ser del que realizo la conducta tpica como de un
tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. El mal
puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre
las que se encuentran las propias necesidades fisiolgicas como
hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su
origen en una enfermedad como puede ser un sndrome de
adiccin. Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas
alcanzan un extremo de intolerancia que supera la capacidad de
control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un
supuesto de ausencia de acto por fuerza fsica irresistible
proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden
crear una situacin de necesidad, pero no necesariamente lo
son. El Cdigo se refiere a la misma como atenuante (o sea
cuando no ha llegado a ser una situacin de necesidad) en el
Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 ser una
necesidad justificante.
El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de
no serlo el autor incurrir en un error de prohibicin. La
inminencia es independiente de todo criterio cronolgico; es
inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto.
Tambin debe considerarse inminente el mal que tiene
continuidad por su reiteracin muy frecuente.
Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser
evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no ser
necesario.
El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el
mal menor se individualiza mediante una cuantificacin que
responde fundamentalmente a la jerarqua de bienes jurdicos
que se encuentran en juego y a la cuanta de la lesin
amenazada a cada uno de ellos.
Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el
mismo no haya sido introducido por una conducta del autor en
forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de
produccin del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se
hallar excluido del tipo permisivo y actuar antijurdicamente.
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el
solo requisito de su valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay
que hacer es comparar bienes.
Estado de necesidad como causa de justifcate
(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor
sacrificado por el menor en una situacin no provocada y del conflicto
extremo.
Estado de necesidad como exculpante
130
Art. 34 inc. 2 segunda parte: violentado por...amenazas de sufrir un mal

grave e inminente.
Es llamado vis compulsiva para la primera parte del inc.; vis absoluta en
la parte que dice: ...el que se hallare violentado por fuerza fsica
irresistible.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que acte
perturbado por el medio, bastando que reconozca la situacin de peligro. Por
Ej.: (nufragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro.
Grave: son conforme a las circunstancias personales del amenazado.
Inminente: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma
tal que no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el
injusto que se cometi va a ser menor.
El autor no debe hallarse en la situacin jurdica que obligue a afrontar el
peligro.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que
se causa contra el que acta en estado de necesidad exculpante, otro puede
actuar justificadamente, por Ej. si A dice a B: te mato si no matas a C, C
puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actu en
estado de necesidad justificante.
5.- Legtima defensa propia. Concepto. Requisitos. Bienes comprendidos,

ltimas tendencias legislativas y dogmticas.
Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurdico y de garantizar
el ejercicio de los derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado
a soportar lo injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la cual el sujeto
puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la proteccin de sus
bienes jurdicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legtima defensa, es
decir, que en la medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la
defensa de los bienes jurdicos no es aplicable el tipo permisivo.
La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad, lo
que la vincula a otra causa de justificacin como es el estado de necesidad
justificante. Sin embargo, ambas se mantienen ntidamente separadas: en
el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal
mayor, en tanto que para la legtima defensa el medio lesivo se hace
necesario para repeler una agresin antijurdica. En el estado de necesidad
hay ponderacin de males, mientras que en la legtima defensa no.
131
El ejercicio de la legtima defensa tiene lmites de modo que aqu la

necesidad conoce una ley que la limita, que es la racionalidad. La legtima
defensa es legtima siempre que tambin sea racional.
Racionalidad en la legtima defensa: el requisito de racionalidad
significa que se excluyen de la legtima defensa los casos de lesiones
inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. En la legtima defensa no
existen lmites, como los que provienen de la ponderacin de males en el
estado de necesidad.
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo
al instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley
exige la ausencia de desproporcin aberrante entre las conductas lesivas y
defensivas.
Necesidad en la defensa: la defensa para ser legtima, debe ser ante
todo, necesaria, es decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar
otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica. No
acta justificadamente quien para defenderse de una agresin a golpes
responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes
inciertos de un borracho le propina un puetazo que le fractura varios
huesos. En stos casos queda excluida la legtima defensa, porque la
conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresin.
Lo dicho tambin es vlido para las conductas que disponen los medios
mecnicos. Aplicado el mismo principio, ser necesario el medio menos
lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del
sujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le
apunta se defiende legtimamente, aunque despus se descubra que el
agresor le apuntaba con un arma descargada.
Agresin ilegtima: la agresin ilegtima demanda tres requisitos: 1) debe
ser conducta humana; 2) agresiva y 3) antijurdica. Por consiguiente, no es
admisible la legtima defensa contra animales, sino solo estado de
necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un ser humanos, la
defensa no ser contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y
siempre que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresin,
puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a sta, no pueden
ser jurdicamente afectados ms all del estado de necesidad justificante
(tesis no correcta porque legalmente los animales tienen derecho a la vida).
Para admitir la legtima defensa contra animales habra que supone que
estos pueden violar el ordenamiento jurdico.
Tampoco puede haber legtima defensa, sino estado de necesidad, contra la
amenaza proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una
fuerza fsica irresistible o de un acto meramente reflejo o automtico. Si
puede haber legtima defensa contra conductas de nios e inimputables,
aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad,
el mbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin
de la voluntad hacia la produccin de una lesin. Si un sujeto se ha
percatado de su accin imprudente y no obstante contina con su conducta,
esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva)
132
porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurdicos

defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia
no constituyen agresin. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco
por ms que advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido
por una fuerza desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. Ej.: hay
agresin cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta, como el
que hallado herido en el camino se niega a transportarlo en su vehculo
hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del propio herido
que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est
justificada por legtima defensa.
La conducta agresiva debe ser adems ilegtima, lo que es sinnimo de
antijurdica, es decir toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son
nicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarca todos los
derechos reconocidos y cuya afectacin no se traducen en un tipo penal.
Son derechos cuya lesin no fue convertida en prohibicin penal, dado el
carcter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes
y delitos putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie
esta obligado a soportar una perturbacin en sus derechos.
Debido a que la agresin ilegtima debe ser antijurdica, resulta inadmisible
la legtima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber
jurdico o tenga lugar dentro del mbito de la juricidad. Por ello no cabe la
legtima defensa contra el que acta en estado de necesidad justificante ni
contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe
admitirse la legtima defensa contra cualquier conducta antijurdica aunque
no sea tpica, puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier mbito del
ordenamiento jurdico.
Lmites temporales de la agresin ilegtima: en cuanto a los lmites
temporales de la accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse
mientras exista una situacin de defensa, que se extiende desde que surge
una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que haya cesado la actividad
lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresin no es necesariamente tpica, cuando lo sea deben
identificarse estos momentos con la tentativa y la consumacin, porque
puede haber legtima defensa en stos momentos.
Defensa despus de la consumacin: defiende legtimamente su patrimonio
el propietario de un automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo
hurto dos das antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio
para recuperarlo.
Legtima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se
refiere a impedir o repeler la agresin, contando que solo puede impedir lo
que se ha producido, se trata de supuesto que est abarcado por la frmula
legal. Cabe concluir que la legtima defensa es posible desde que el agresor
hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposicin los medios
idneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento,
provocando as un peligro inmediato para los bienes jurdicos.
133
La provocacin suficiente: la ley niega el permiso para defenderse

legtimamente a quien ha provocado suficientemente la agresin. Se trata
de un elemento negativo del tipo permisivo que se halla en el apartado c)
del Inc. 6 del Art. 34.
La provocacin suficiente por parte del titular del bien agredido es una
conducta anterior a la agresin, desvalorada por el derecho en forma tal que
hace cesar el principio fundamentador de la legtima defensa (nadie esta
obligado a soportar lo injusto). Es verdad que nadie esta obligado a soportar
lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una
conducta inadecuada para la coexistencia.
La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de
provocacin suficiente y el criterio de suficiencia dentro del texto propio del
Art. 34:
a) Ante todo debe considerarse que la provocacin es una conducta
anterior a la agresin y ella misma no puede configurar una agresin. b)
Adems, esa conducta debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que
haga caer el principio que nadie esta obligado a soportar lo injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar
como motivo determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el
agresor hubiese ignorado la previa provocacin del agredido, ste
permanecer en el mbito de la legtima defensa, pues no habr provocado
(determinado) la agresin ilegtima.
Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la
justificacin, sino que es menester que sea suficiente. Su suficiencia
depender de dos caracteres:
1) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en
motivadora de la agresin determinante. Esta previsibilidad
debe estar dada de modo tal que la ms elemental prudencia
aconseje la evitacin de la conducta.
2) Por otra parte, en el clculo de previsibilidad no deben
computarse las caractersticas personales del agresor negativas
para la coexistencia como: matonismo, agresividad, hbitos
pendencieros, etc.
Sin embargo, estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la
provocacin constituya una lesin al sentimiento de piedad, como por
ejemplo, el caso del que se dedica a molestar sistemticamente a un dbil
mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del
que se defiende, que da motivo a la agresin y se desvalora jurdicamente
como suficiente cuando la hace previsible, sin que a ese efecto puedan
tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor contrarias a los
principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde
en esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al
sentimiento de piedad.
6.- Legitimas defensas privilegiadas. Concepto. Privilegio. Supuestos.
Requisitos
134
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer prrafo del inc. 6 del Art.

34. Se presume legtima defensa iuris tantum, mientras no se pruebe lo
contrario. Salvo esta diferencia procesal no se diferencia con los requisitos
de fondo del enunciado general.
Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias (se
refiere a los requisitos; en esto recae el privilegio) respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Tercer prrafo: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. La exigencia de
resistencia del supuesto intruso, obedece a que su presencia puede no
significar agresin.
El objetivo de la disposicin es crear una presuncin segn la cual,
existiendo nocturnidad y escalamiento, se entender que concurren las
circunstancias de la legitima defensa, es decir, agresin y defensa.
Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio.
Solo bastara con que seda uno de ellos y no habr legtima defensa
privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica un ataque daoso al agresor e
incluso la muerte del mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que
presume peligro para las personas.
7.- Legtima defensa de tercero. Concepto. Requisitos.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: El que
obrare en defensa de la persona o derechos de otros, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresin ilegitima y necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber
procedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercer defensor.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco
suficientemente no puede defenderse legtimamente, en tanto que el
tercero si puede, si no participo de la provocacin. Si el tercero conoce la
provocacin, igualmente puede defender legtimamente. Es la demostracin
que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
9.- Exceso en las justificantes. Concepto, requisitos y pena.
Excesos en las justificantes
El Art. 35 del Cdigo Penal dice: El que hubiere excedido los limites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con
la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para
unos son conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que
son culpabilidad disminuida. Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que
con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un injusto menor. En el
Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo conformes
135
a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo

permisivo, por haber cesado sus caracteres. Por ultimo, quienes sostienen
las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para que se aplique el
Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere error
en esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas,
sino que simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin
incompleta. La misma se cumple cuando falta algn requisito de la
justificacin, en tanto que hay exceso de la justificacin cuando pasan los
lmites de la misma. Para exceder los limites de algn mbito es necesario
haber estado antes dentro de ese mbito. Quien en ningn momento estuvo
dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de
culpabilidad disminuida, por qu disminuye la ley la pena? La nica
explicacin que tiene nuestra ley emerge de ella misma: porque la conducta
de que se ocupa el Art. 35 del Cdigo Penal fue en algn momento conforme
a derecho.
136
UNIDAD XVI TEORIA DE LA CULPABILIDAD

1.- Concepto, ubicacin y contenido de la culpabilidad. Situacin actual de la
doctrina de la culpabilidad. Psicologismo, normativismo y finalismo.
Culpabilidad de autor y de acto.
Concepto
Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de
preguntas:
Qu se le reprocha? El injusto
Por qu se le reprocha? Porque no se motiv en la norma.
Por qu se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era
exigible que se motivara en ella.
Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa
conducta porque no se motivo en la norma, sindole exigible en las
circunstancias que actu que se motivara en ella. En caso de no motivarse,
esta demostrando una disposicin interna contraria al derecho.
Situacin actual de la doctrina de la culpabilidad
Segn Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como
criterios legales de reproche del injusto a su autor dos ncleos temticos
que constituyen arduos problemas jurdicos: la posibilidad de comprensin
de la antijuricidad y un cierto mbito de autodeterminacin del sujeto.
Para reprochar una conducta a su autor se requiere:
1) que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la
antijuricidad de su conducta.
2) Que haya actuado dentro de un cierto mbito de
autodeterminacin ms o menos amplio.
La culpabilidad es un concepto graduable. Cuando los lmites de la
autodeterminacin se hallan tan reducidos que solo resta la posibilidad
fsica, pero que el nivel de autodeterminacin es tan bajo que no permite
revelarla a los efectos de la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en
un supuesto de inculpabilidad.
La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas
las causas de inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a
que no hay exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya.
Psicologismo
Para esta teora, la culpabilidad no es ms que la descripcin de algo,
concretamente, de una relacin psicolgica, pero no contiene nada de
normativo, sino la pura descripcin de una valoracin. Lo cierto es que el
problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no poda ser
satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.: delitos de
olvido).
Cabe observar que esta teora llama culpabilidad a lo que nosotros (finalista)
consideramos aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teora se
acomode perfectamente a un esquema filosfico de carcter positivista
sociolgico, ya que dentro de esta teora no aparece la cuestin de la
autodeterminacin del sujeto.
137
Normativismo
Ante las definiciones de la teora psicolgica en cuanto a la falta de
explicacin de la culpa y de la imputabilidad, se concibi la culpabilidad
como un estado normativo de la teora del delito, es decir, como la
reprochabilidad del injusto. As, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo
y a la culpa de la culpabilidad. As, resultaba que la culpabilidad era al igual
tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche a su autor.
La culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterogneo el dolo, la culpa y
el reproche que se le hacia al autor de su dolo o de su culpa.
Finalismo
Se da en el curso de la dcada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a
ubicarse en el tipo, y la culpabilidad quedo expulsada de estos componentes
que nadie sabia bien como tratar. Recin aqu se puede hablar de una
verdadera Teora de la Culpabilidad.
Culpabilidad de autor y de acto
Culpabilidad de acto: se entiende que lo que se reprocha al hombre es su
acto en la medida de posibilidad de autodeterminacin que tuvo en el caso
concreto. Es la idea que recepta nuestro Cdigo Penal.
Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo
que hizo, sino por lo que es. Actualmente se denomina a esta idea
culpabilidad por conduccin en la vida.
2.- Capacidad psquica de culpabilidad. La imputabilidad penal. Concepto.
Estructura de la formula legal. Momento de la imputabilidad, actio libera in
causae. Imputabilidad disminuida.
La capacidad psquica de culpabilidad. La imputabilidad
Imputabilidad: es la capacidad psquica de la culpabilidad.
Qu capacidad psquica necesita el autor para que haya culpabilidad?
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya
tenido un cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer
de su mbito de autodeterminacin.
No se puede reprochar la conducta:
1.- A quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la
antijuricidad de la misma. FALTA LA CULPABILIDAD POR AUSENCIA DE LA
POSIBILIDAD EXIGIBLE DE LA COMPRENSIN DE ANTIJURICIDAD.
2.- A quien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede
adecuarla a la comprensin de la antijuricidad porque no tiene capacidad
psquica para ello. ESTRECHAMIENTO DEL MBITO DE AUTODETERMINACIN
DEL SUJETO CONFORME A LA COMPRENSIN DE LA ANTIJURICIDAD.
Conclusin segn Zaffaroni:
La imputabilidad es la capacidad psquica de ser sujeto de reproche,
compuesta de la posibilidad de comprender la antijuricidad y de la de
adecuar la misma a esta comprensin.
138
Estructura de la frmula legal

El Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal ha adoptado una postura mixta en materia
de imputabilidad, al enunciar en primer lugar las causas que pueden dar
lugar a la existente, pero exigiendo as mismo que el sujeto se encuentre, en
el momento del hecho imposibilitado de comprender la criminalidad del acto
y dirigir sus acciones.
Contrariamente, la forma siquitrica o biolgica pura enuncia del modo mas
simple los efectos sicolgicos jurdicos que pueden producir la alineacin
(alteracin) mental, sin establecer alteraciones jurdicas ni desarrollar la
nocin de imputabilidad mediante enunciados que tienen que ver con las
funciones squicas en general. As, carencia de discernimiento, inocencia,
etc.
La eleccin de una formula en materia de imputabilidad es una decisin que
tiene muchas consecuencias. En tal sentido, la formula adoptada por
nuestro Cdigo Penal parece corresponderse de manera mas adecuada con
nuestro sistema jurdico penal y los principios limitadores de la aplicacin de
la pena.
La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prev que no
ser punible el sujeto que no ha podido, en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas, o por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones.
De esta redaccin surge claramente que la imputabilidad no puede ser
analizada en abstracto, si no siempre respecto de un hecho determinado.
En tal sentido, referirse expresamente al momento del hecho, no es un
dato sin implicancias, no basta con que el autor del hecho se encuentre en
uno de los supuestos biolgicos enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que
los mismos deben haberle impedido, en el momento del hecho, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Cdigo Penal realizo una fuerte opcin a favor del Derecho
Penal de acto frente al Derecho Penal de autor.
La formula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de
todo ser humano y comprende toda su capacidad de auto determinacin. Un
sujeto que realizo un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos
o dirigir sus acciones, evidentemente no ha actuado libremente, aun en el
caso en el cual su imposibilidad nicamente se haya dado en el momento
del hecho y solo pueda analizarse en relacin con el mismo.
As pues, el elemento normativo presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el
principio de culpabilidad, al imponer un lmite al poder punitivo del estado,
es decir, una garanta a favor del imputado.
Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe
determinar si el encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y
dirigir sus acciones al momento del hecho, y no los mdicos forenses de la
formula mixta adoptada por el Cdigo Penal en el tema, puesto que el solo
puede garantizar la vigencia efectiva del principio de culpabilidad.
En el juez recae esta funcin, no solo puesto que de la formula mixta se
desprende un elemento normativo valorativo que solo puede ser valorado
por el, sino adems, por que la cuestin se define de tal modo que la misma
resulta jurisdiccional, toda vez que constituye una decisin respecto del
139
conflicto existente entre el derecho del estado a castigar y el derecho del

individuo a la libertad.
Momento de inimputabilidad. La teora de la actio liberae in causae
El txico que mayor alarma produca en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto,
causaba muchos muertos por su potencial crimingeno y ms an por su
daosidad para la salud. El discurso penal, con argumentos medicopoliciales consagro la versari in re illicita. Sostuvo que cuando el agente se
embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, sta ser
irrelevante.
Se consider que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta
tpica y, conforme al versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto,
deba reprocharse el resultado del injusto inculpable.
Segn el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba,
robaba o lesionaba, deba ser penado como sino hubiese estado ebrio,
aunque al recuperarse de su intoxicacin no tuviese el menor recuerdo de
su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo tambin otra tesis. La actio liberae in causae.
Esta tesis parte de la premisa de que la accin del ebrio o de cualquier
inimputable voluntario es un acto liberae in causa, es decir, no es libre en el
momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la culpabilidad se
traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para
colocarse en el estado o situacin de inculpabilidad para cometer el delito y
a la voluntad que existe en ese momento.
As, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si
lo hizo por puro gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado
tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la responsabilidad ser culposa; y 4) si lo
hizo para causar el resultado, la responsabilidad ser dolosa.
Esta teora no es seriamente sostenible. El nimo con que un sujeto bebe es
solo nimo, pero no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos
bebiendo en una barra, y uno lo hace para olvidar y otro para agredir a
quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen exactamente lo mismo y
no hay ninguna objetividad tpica de homicidio, ningn comienzo de
ejecucin (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a
lesionar al rival no es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero
no hay tipicidad. No se puede con dos conductas diferentes armar un delito,
tomando la pretendida culpabilidad de una accin tpica (beber) y
completndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
En rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor,
pues dicha culpabilidad por la conduccin de la vida no es mas que una
generalizacin de la teora de las actiones liberae in causae. Por otra parte,
la ley es clara al exigir la capacidad en el momento del hecho, y no antes ni
despus.
Imputabilidad disminuida
Son casos en los que la exigibilidad de la comprensin de la antijuricidad no
se halla totalmente excluida, aunque sensiblemente disminuida. Son casos
de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.
140
En nuestro Cdigo penal existen casos de imputabilidad disminuida como es

la emocin violenta, tipificado en el Art. 81 Inc. 1.
3.- mbito de autodeterminacin.
Para que haya imputabilidad se requiere:
Conocer: capacidad psquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.
4.- Faz negativa.
a.- Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad.
Por incapacidad psquica. Insuficiencia de facultades. Ley

de Menores. Alteraciones morbosas de las facultades.
Por error de prohibicin invencible. Concepto. Directo,

indirecto y de comprensin.
b.- Situacin reductora del mbito de autodeterminacin .Estado de

necesidad exculpante. Coaccin.
1.- Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad
Perturbacin de la conciencia
La inimputabilidad por incapacidad psquica para comprender la
antijuricidad siempre tiene como base la perturbacin de la conciencia. No
debe tratarse de un caso de inconciencia, porque como vimos, la privacin
de la conciencia es una incapacidad de conducta.
No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clnico
sintetizador que resulta del funcionamiento armnico de todo el psiquismo.
Es un concepto psiquitrico de orden prctico, pudiendo afirmarse que no se
halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un
cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo
de su psiquismo se hallan armnicamente dispuestos, con un adecuado
contacto y adaptacin al mundo objetivo.
Cuanto mayor sea la perturbacin de la conciencia observada por el juez
con ayuda del perito, mayor debi ser el esfuerzo del sujeto para
comprender la antijuricidad y, consecuentemente, menor debi ser la
reprochabilidad.
El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del
esfuerzo que es lo que incumbe al juez valorar para determinar si exceda el
marco de lo jurdicamente exigible y por ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una caracterstica de la
conducta que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de
culpabilidad debe establecerse para cada delito en concreto.
Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psquico no
patolgico, lo que en definitiva interesa es que haya una perturbacin de la
conciencia, producida por insuficiencia o alteracin morbosa de las
facultades.
141
Insuficiencia de las
facultades:
Imposibilidad de comprender
la antijuricidad de la
conducta (efecto)
PERTURBACIN DE LA
CONCIENCIA (CAUSA)
Alteracin de las facultades:
Imposibilidad de dirigir las
acciones conforme a esa
comprensin
INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES

La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de una
enfermedad). As, una disminucin de la atencin proveniente de la falta de
sueo y agotamiento, no es morbosa, sino normal pero puede dar lugar a
la inimputabilidad.
Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insuficiencia de las
facultades y alteracin morbosa, porque de este modo da entrada a la
insuficiencia de las facultades no patolgicas.
Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es
decir, los casos en que hay una falta de inteligencia producida por detencin
del desarrollo, que reconocen tres grados: profundo (idiotez), medio
(imbecibilidad) y superficial (debilidad mental). Tambin hay insuficiencia de
las facultades en los casos de demencia y en las psicosis endgenas
(esquizofrenia) o en las psicosis maniaco-melanclicas, como tambin en las
exgenas (toxicas, traumticas o provenientes de enfermedades orgnicas.
ALTERACIN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES
Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un
supuesto ms de insuficiencia, pero que es conveniente que se precise por
separado, porque algunas afecciones provocan aumento de ciertas
funciones, como por ej. La taquipsiquia (alteracin de la ideacin) tanto que
la persona no llega a completar las ideas que expresa, pero estas
alteraciones invariablemente resultan de detrimento del funcionamiento
armnico del psiquismo, de modo que siempre se traducen en una
insuficiencia.
Ley de menores
Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278
1.- Antes de los 16 aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
provisorias o definitivas.
2.- Entre 16 y 18 aos
En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
142
1) Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad

menor a 2 aos o es reprimido con multa o inhabilitacin
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES
DE 16 AOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
2) Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad
mayor a 2 aos o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS
MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA
PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA
FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
3.- Entre 18 aos y la mayora de edad
Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso
pero la pena se har efectiva en establecimientos especficos para menores.
Si llega a la mayora de edad, pasa a un establecimiento penal para
mayores.
2.- Inexigibilidad de comprensin de la criminalidad
Fundamento de los errores exculpantes
Quien no puede saber que la accin que realiza esta penada, no puede
comprender su carcter criminal y, por ende, no puede ser reprochado
jurdicamente sin violar reglas elementales de racionalidad. Por lo tanto, el
principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad,
impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensin fuese
imposible.
ERROR DE PROHIBICIN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin. Se sabe
lo que se hace pero cree que no est prohibido o que esta permitido. El error
de prohibicin no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella,
sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error de prohibicin
al que recae sobre la comprensin de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la
comprensin del carcter del injusto y la identidad del mismo.
En primer trmino debe distinguirse dentro del error de prohibicin el de
conocimiento y el de simple comprensin. En el primero caso (error de
conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carcter antijurdico
del mismo. Como la comprensin presupone conocimiento, cuanta falta este
la comprensin es imposible.
Ejemplos:
1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en
un pas donde eso esta penado.
2.- Error de comprensin: lo sufre un indio que ancestralmente entierra
a sus muertos en la casa, y pese a que sabe que esta prohibido, no
puede internizarlo por efecto de su carga cultural.
El error de prohibicin puede ser directo o indirecto.
Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representacin de la
valoracin jurdica del acto conforme a la norma prohibitiva. (Ej.: el del
turista).
143
Indirecto: es el que recae sobre la justificacin de la conducta tpica, o sea,

cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta
esta justificada.
ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto,
mientras que el de comprensin siempre es directo.
ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIN
Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idnticas
consecuencias. El desconocimiento de la norma no se limita a la hiptesis en
que el agente desconoce su existencia legal, sino tambin el supuesto en el
cual el autor la conoce, pero no sabe que su conducta choca en razn de un
error en la interpretacin de la norma, sea porque la entienda mal o porque
crea que esta no es vlida, por se contraria a otra norma de superior
jerarqua, o porque supone que est en un mbito espacial diferente o que
ha sido derogada o ha perdido vigencia (se suele llamar error de validez).
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o
tpica de la antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la
antijuricidad, pero cree que su conducta dar lugar a sanciones civiles o
administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia penal de
la antijuricidad, que es requisito implcito en la exigencia de la posibilidad de
comprensin de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de
prohibicin directos por desconocimiento de la norma, pues el error en
cuando a la interpretacin no es ms que un conocimiento insuficiente
acerca de ella.
ERROR DIRECTO DE PROHIBICIN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA
Son las falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurdico
Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
Riesgos no prohibidos
OJO!!!! Esto tambin est en conglobante. Depende el autor?
ERROR DIRECTO DE COMPRENSIN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE
El error de prohibicin directo no se presenta solo como desconocimiento de
la prohibicin o de su alcance, sino que tambin abarca el caso en el cual,
pese a ese conocimiento, no puede exigirse la comprensin: es el llamado
puro error de comprensin. Son los casos en que el sujeto conoce la norma
prohibitiva, pero no puede exigrsele su introyeccin o internalizacin como
parte de su equipo valorativo. Son supuesto frecuentes cuando el agente
pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde internaliz valores
diferentes e incompatibles con los legales.
El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autora por
conciencia, que tiene lugar cuando los valores personales del agente no
coinciden con los de la ley y este experimenta el apartamiento de sus
valores como un sufrimiento de conciencia. Si bien resulta obvio que no es
posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia individual, este
principio tiene lmites que no es sencillo establecer, pues la libertad de
144
conciencia debe balancearse adecuadamente con ella, especialmente en

todo lo derivado de la libertad de cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la
realizacin del injusto como un verdadero deber de conciencia, conforme a
un sistema cerrado de valoraciones y consiguiente pautas, distinto del
jurdico. El agente en esa situacin debe realizar un esfuerzo mucho mayor
para evitar el injusto, que el que lo comete sin experimentar esa vivencia
dolosa. Por ende, la conciencia disidente o autora por conciencia ser
siempre, al menos, una causa de disminucin de la culpabilidad.
No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la
culpabilidad, tal sucede cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el
autor fuese de magnitud tal que surja claramente su inexigibilidad jurdica y,
por ende, quede excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de
comprensin sea un invencible error de prohibicin.
Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificultad para la
comprensin esta condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la
norma prohibitiva, pero no la puede internalizar por razones culturales, por
regla general no se le puede reprochar esa falta de comprensin.
El error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los
indgenas son inimputables, la apelacin a una genrica y supralegal
inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa construccin de un estado de
necesidad. El matrimonio indgena a temprana edad no es delito
simplemente porque los pertenecientes a esa cultura no pueden
comprender que lo sea, y no por inexigibilidad por estado de necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitucin
prescribe reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas argentinos y el respeto a su identidad y derecho a una educacin
bilinge e intercultural. En funcin de esta disposicin, cuando estos hayan
aplicado sanciones a ilcito cometidos por sus miembros, el estado no puede
imponer otra pena sin violar el principio de prohibicin de la doble punicin,
por lo menos cuando la primera haya sido grave.
ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIN
El error indirecto de prohibicin es el que recae sobre la justificacin de la
conducta tpica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero
cree que su conducta esta justificada.
Este error puede asumir dos formas:
a) La falsa suposicin de que existe una causa de justificacin que la ley no
reconoce (falsa creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el que
cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino
moroso.
b) La falsa suposicin de circunstancias que hace a una situacin objetiva de
justificacin (falsa suposicin de un supuesto fctico de una causa de
justificacin). Ej.: quien cree que es agredido ilegtimamente cuando solo
esta siendo objeto de una broma.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE
1.- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
145
2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudindose reducir la

pena hasta el mnimo legal establecido para el delito de que se trate.
ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES
Los errores exculpantes especiales son dos:
1) Error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa
suposicin de la situacin de necesidad). Ej.: la viuda que
amenazada por un acreedor con una inminente ejecucin de su
vivienda (que es su nico bien) libra un cheque sin fondos para
pagar la deuda pero ignora que su casa es inembargable porque
esta sujeta al rgimen del bien de familia.
2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa
suposicin de una causa personal que excluye la pena). Ej.:
quien cree que esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo
menor del primo, porque cree que ese grado de parentesco se
halla comprendido en el Art. 279.
3.- inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la
autodeterminacin
Nos hemos venido ocupando hasta aqu de los supuestos en que la ausencia
de la culpabilidad proviene de la inexigibilidad de la comprensin de la
antijuricidad. Veremos ahora los supuestos en que la comprensin de la
antijuricidad es jurdicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero no
obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al
derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la
situacin reductora de la autodeterminacin: a) El estado de necesidad
exculpante; y 2) la incapacidad psquica para adecuar la conducta a la
comprensin de la antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art. 34
Inc. CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de
inculpabilidad, debe primar la que importe menor injerencia en los bienes
jurdicos del agente. As, cuando concurra la inexigibilidad de comprensin
de la antijuricidad por incapacidad psquica y un estado de necesidad
exculpante, no podr imponerse la medida de derecho psiquitrica del Inc. 1
Art. 34, sino la de derecho psiquitrico civil, si fuese procedente. Cuando la
concurrencia sea de causas de inculpabilidad que tienen los mismos efectos
jurdicos, no prima ninguna de ellas.
Estado de necesidad exculpante
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no
es mayor que el que se causa, pues de lo contrario cabra estado de
necesidad justificante. El mal puede provenir de un acto humano tanto como
de acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dispositivo
como limitado a una accin humana (coaccin). Para ello se ha tomado la
palabra amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano.
Pero junto al sentido estricto, el verbo amenazar tambin tiene un sentido
146
figurado, que es el de presagiar un dao. En este segundo sentido, la

amenaza puede ser una vivencia y el dao puede provenir de un peligro
generado por otro o por la naturaleza.
El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto
males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento del
estado de necesidad exculpante es la notoria reduccin del mbito de
autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en que realiza la
accin lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
La culpabilidad jurdico penal, la misma reduccin del mbito de
autodeterminacin que neutraliza el reproche de un injusto menor (el
cometido pro quien no tiene un debe especial) no puede neutralizar el de un
injusto mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La exigencia
de abstenerse del injusto mas grave siempre es mayor que la de abstenerse
del ms leve y por ende, se necesitan causas ms poderosamente
limitativas de la autodeterminacin para excluir el reproche del mas grave
leve.
REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE
Estado de necesidad exculpante: su regulacin se halla en el inc. 2 del Art.
34 del Cdigo Penal, en la parte que dice: el que obrare violentado
por...amenazas de sufrir un mal grave e inminente (Ej.: te mato si no
matas). Este supuesto de estado de necesidad exculpante que proviene de
la accin de un tercero suele llamarse (a diferencia de coaccin) vis
compulsiva, para distinguirlo de la vis absoluta, o fuerza fsica irresistible,
contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y que es un caso de
ausencia de conducta.
Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coaccin, es
algo que no tiene razn de ser en nuestro derecho. Nada impide que la
amenaza provenga de una fuerza de la naturaleza, ni se exige que el sujeto
actue perturbado por el medio, bastando con que reconozca la situacin de
peligro que amenaza.
El inc. 2 del Art. 34 del Cdigo Penal, requiere que el mal amenazado sea
grave e inminente, sin que se exija que sea exactamente igual que el mal
que se evita. Lgicamente, no puede haber una desproporcin notoria entre
los males, porque en tal caso, la magnitud del bien salvado no podr
tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por mal grave debe entenderse en su relacin respecto al mal causado y
tambin grave conforme a las circunstancias personales del amenazado.
En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal, el requerimiento de que
el mal puede producirse en cualquier comento y en forma tal que no deje
posibilidad temporal de arbitrar otra solucin menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre
se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto
cometido sea menor. Ello es lgica consecuencia de que es siempre exigible
que se cumplan siempre los deberes mayores que los deberes menores. De
all que un ligero resfri pueda excusar la ausencia a clase, pero no la
ausencia a la propia nupcias (casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en
ninguna particular situacin jurdica de la que se derive un deber jurdico de
afrontar el peligro (as, no es igual el requerimiento jurdico que una
epidemia, no incurre en un injusto menor, puesto que el derecho no
descuenta en la balanza de la lesin jurdica los bienes propios que salvo).
147
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del
estado de necesidad exculpante a quien provoc la situacin de necesidad.
Sin embargo, es verdad que la provocacin de la situacin de necesidad da
lugar a un injusto de mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reduccin
de la autodeterminacin para exculpar. En el derecho positivo argentino, la
nica solucin para estos supuesto, cualquier que haya sido la intencin del
sujeto al provocar la situacin de necesidad, es la tipicidad culposa de la
conducta como ya se observo al rechazar la actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al
igual que el justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro.
Coaccin: (Estado de necesidad y Coaccin)
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando
entra en colisin males, no evitndose uno de mayor entidad que el que se
causa. La coaccin entendida como la accin de un tercero que amenaza a
otro para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad
exculpante. Pero tambin puede ser un estado de necesidad justificante: si
el mal que se le amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la
coaccin, ser un estado de necesidad justificante (Ej.: as, si A amenaza de
muerte a B para que mate a C, habr un estado de necesidad exculpante;
pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el
estado de necesidad en que se encuentra B ser justificante).
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse
legtimamente sobre el (porque no se admite causa de justificacin contra
causa de justificacin), pero podr actuar en estado de necesidad
exculpante (as, cuando A exige a B que mate a C, C podr defenderse
legtimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos acta
antijurdicamente, siendo irrelevante para los efectos de la defensa legitima
que B actu inculpablemente. En lugar de que A amenaza de muerte a B
para que le hurte el reloj a C, C no podr defenderse legtimamente de B,
porque B acta justificadamente, en razn de que el hurto de un reloj es un
mal menor que la muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede
defenderse legtimamente de A).
En el que tema que se amenaza
Se resuelven por el
es superior al que se obliga a
34 del Cdigo Penal
inc. 3 del Art.

(estado de
realizar (coaccin justificada).
Necesidad
justificante)
Los casos
estado de
de
del inc. 2
Coaccin
Cdigo Penal
Se resuelven por el
necesidad exculpante
del Art. 34 del
En tanto que el mal que se amenaza es equivalente al que se
obliga a realizar (coaccin ex Realizado por Jorgelina A. Bilbao
148
culpante)
Que adems de la
coaccin contempla las
necesidades exculpantes provenientes
de los
hechos de la
naturaleza.
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido
debe ser de necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede
exigir jurdicamente al autor que realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya
podido dirigir sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para
dirigir sus acciones a secas o como incapacidad para dirigir sus acciones
conforme a la comprensin de la antijuricidad. Ambas interpretaciones son
posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de
ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta
de la imposibilidad de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar
cuando el sujeto es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta,
pero, no obstante, padece una incapacidad psquica que hace inexigible la
adecuacin de su conducta a esa comprensin. De esto surge claramente
que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la
capacidad psquica que le permita la comprensin de la antijuricidad, sino
tambin que esa incapacidad psquica tenga un grado tal que le permita
hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la comprensin del desvalor
jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto
(aunque las afecta) sino que son trastornos que se manifiestan con
preferente intensidad sobre la volicin misma. El sujeto se encuentra
seriamente limitado, en forma anloga a la coaccin, solo que la limitacin
no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del
autor, en cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el
diagnstico.
149
UNIDAD XVII LA PUNIBILIDAD

1.- Punibilidad. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Concepto.
Punibilidad
Esta ubicada dentro del campo de la coercin materialmente penal, es decir,
la accin de reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los
individuos que han cometido delitos, cuya manifestacin es la pena (hay
que deja de lado la coercin formalmente penal que abarca lo anterior y la
sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho
penal; por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el
concepto de delito o si queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se inclua, porque con la mera afirmacin de que el delito era una
conducta antijurdica y culpable no se lo caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta tpica, antijurdica, culpable y
punible.
Mayer: dice que hay una tautologa de la expresin punible, es decir, que
la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus
elementos o componentes conceptuales.
En conclusin, se entiende que la punibilidad no es un carcter del delito,
sino un resultado de su existencia.
La voz punibilidad tiene dos sentidos:
a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este
sentido todo delito (conducta tpica, antijurdica y culpable) por el solo
hecho de serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este
sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena.
Una conducta
punible
es Digno de pena
Por
ser
tpica,
antijurdica
y
culpable(delito
La pena (coercin De que es digno todo A veces no se aplica
penal)
delito
por
razones,
corresponde estudiar
la misma teora de la
coercin penal y nada
tiene que ver con la
existencia misma del
delito.
2.- Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales

que la excluyen.
Condiciones Penales de operatividad de la coercin penal
150
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no

se aplica, porque hay algn impedimento que obsta su imposicin opere, es
decir algn impedimento a la operatividad de la coercin penal por el delito
solo opera dadas ciertas condiciones, que genricamente llamamos
condiciones de operatividad de la coercin penal.
Estas condiciones de operatividad de la coercin penal no son siempre
penales, sino tambin suelen depender de disposiciones de carcter
incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter
penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad,
que son aquellas que impiden que la coercin penal se ponga en
funcionamiento, por ejemplo: la disposicin del Art. 185 CP, o bien pueden
ser causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de un
acto o de una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coercin
penal que hasta ese momento se haba puesto o poda haberse puesto en
movimiento; dentro de stas ltimas podemos encontrar: prescripcin de la
pena, indulto, perdn del ofendido y algunos casos especiales como el del
art. 132 (ojo con el este art. Esta derogado).
Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal
suelen llamarse tambin requisitos de perseguibilidad y que las hay para
cierto delitos en particular, las que se refieren a ciertas circunstancias del
ejercicio de acciones procesales en general, que son distintas segn la
accin procesal que resulte sea pblica, privada o dependientes de instancia
privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de
perseguibilidad, es decir, de causas de extincin de la accin penal, que
estn previstas en el Art. 59 CP.
Penales
Condiciones
de
operatividad
de la coercin
penal
Causas personales
la penalidad
Causas
personales que
cancelan
la
penalidad
Procesales
(requisitos de
perseguibilidad
)
que excluyen
Perdn
del
ofendido
(Art. 69)
Indulto (Art.
68)
Prescripcin
(Art. 65)
Casos
Especiales
(Art. 132)
a) Que rigen para ciertos

delitos
b) Que rigen para el ejercicio
de las acciones procesales
en
general
(pblicas,
privadas y dependientes de
instancia privada)
c) Ausencia de impedimentos
de
perseguibilidad
(ausencia de causas de
151
extincin
penal)
de
la
accin
Causas personales que EXCLUYEN la penalidad

Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que
excluyen solo la penalidad de la conducta y que se establecen por puras
consideraciones poltico-penales. El ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP
Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los
hurtos, defraudaciones, o daos que recprocamente se causaren:
1) los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su
difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los
extraos que participen en el delito.
Zaffaroni, cree que, adems de esta pueden considerarse causas personales
de exclusin de pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que
beneficia a la mujer que intenta su propio aborto.
En estos casos, ab initio, la coercin penal no puede ponerse en
movimiento, y se trata de causas que solo benefician al que se encuentra
comprendido en ellas, es decir, al autor o cmplice en forma individual, sin
extenderse a los otros concurrentes.
Causas personales que CANCELAN la penalidad
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las
circunstancias relevadas lealmente deben hallarse en el momento del
hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son
sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto tambin la
excluyen, solo que la exclusin es posterior y no ab initio. La conducta es
punible hasta el momento en que se desiste, recin con el desistimiento
aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la
posibilidad de coercin penal.
Como tales podemos mencionar:
1) Muerte
2) Prescripcin de la pena
El Art. 65 CP establece: A) reclusin perpetua: 20 aos
B) Prisin perpetua: 20 aos
C) Reclusin o prisin temporal: en un tiempo igual
de la condena.
D) la de multa: 2 aos
El fundamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin que la pena
se ejecute, lo cual hace que cese la coercin penal. El fundamento de la
prescripcin es distinto segn la posicin que asuman los autores respecto
de la teora de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de derecho penal.
Los autores que pretenden que la prescripcin sea fundada fuera del
derecho penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el
tiempo hace difcil producir las pruebas.
152
Hay quienes partiendo de la teora de la prevencin general afirman que el

fundamento de la prescripcin es que el tiempo borra el recuerdo del delito
y sus consecuencias morales para la sociedad.
Conforme a la teora de la prevencin especial, se sostiene, que no es el
mismo hombre el que esta delante del tribunal que el que cometi el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben
todas las penas, conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripcin de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no
se haya cumplido totalmente y, como es natural, que medie una sentencia
condenatoria. El Art. 66 CP dispone la prescripcin de la pena empezar a
correr desde la medianoche del da en que se notificase al reo la sentencia
firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado
a cumplirse.
La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin
de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partcipes del delito.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la
facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin
federal, precio informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de
acusacin por cmara de diputados (Juicio poltico).
El Art. 68 CP dispone: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos,
con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no
puede ser revisado; y tambin a procesados, con la salvedad de que estos
pueden exigir la revisin jurisdiccional, en casos en que consideren que les
priva la garanta de defensa en juicio.
4) Perdn del ofendido
El art. 69 CP, establece que el perdn de la parte ofendida extinguir la
pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73; violacin de
secretos, a excepcin de lo establecido en los artculos 154 y 157;
concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
cuando la vctima fuere el cnyuge.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prev: El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito. La conducta es punible hasta el
momento que se desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad
de la misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad de coercin
penal.
3.- Condiciones objetivas de punibilidad. Concepto. Excusas absolutorias.
Concepto.
Condiciones objetivas de punibilidad
1) Posicin de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuacin y
son ajenas a la voluntad del autor.
153
Ejemplo:
a) Instigacin al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo
o se haya tentado.
b) Instigacin al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o
lesiones graves o gravsima, ser pena de prisin, y sino se produce o
las lesiones son leves, habr pena de multa.
c) Propagacin de la calumnia (art. 114) Cuando la calumnia se hubiese
propagado por medio de la prensa, en la capital federal y en territorio
nacional, sus autores quedaran sometidos a las sanciones del presente
Cdigo
d) Declaracin en guerra como agraviante (Art. 219) Ser reprimido con
prisin el que por actos materiales hostiles, no aprobados por el
gobiernos nacional, diere motivos de peligro de una declaracin de
guerra contra la nacin.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para
cometer una rebelin o una sedicin ser reprimido
f) (Art. 302 inc.1) Envo de aviso como requisito de punibilidad en los
delitos de accin doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un
cheque, me interpelan (condicin objetiva de punibilidad) y no pago.
2)
Posicin
de
Jimnez
de
Asa
Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que
pertenezcan al tipo, basta simplemente con que se den en el mundo
externo.
No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigacin al suicidio, puesto
que no es una caracterstica propia de toda induccin.
3)
Posicin
de
Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por
algunos autores, requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en
este rubro elementos del tipo objetivo, que entendan no deban ser
alcanzados por el dolo y segn otros, ni siquiera causados por el autor o por
la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los requisitos de
perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo
y como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que
es totalmente distinta de la de cualquier otro componente y que se
caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicara admitir que el reproche de lo que
no esta abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y
prohibir lo que no se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la
posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el
principio de que no hay delito si por lo menos no tiene forma culposa.
Ningn problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de
perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho penal,
sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carcter de
derecho penal de fondo se corre el riesgo (en que caen los autores que le
asignan este carcter) en extraer elementos de los tipos objetivos y
trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la
posibilidad de conocimiento en la culpa.
154
4) Posicin de Tern Lomas

La punibilidad no es un requisito del delito, pero s es necesaria para que
pueda efectuarse la imputacin jurdica delictiva y llegar as al concepto de
delito punible.
Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la
materialidad del delito como a la subjetividad de su autor. Su presencia es
necesaria en determinados delitos para que puedan ser imputados a su
autor.
En cuanto Zaffaroni y Jimnez de Asa coinciden en que las condiciones
objetivas de punibilidad son condiciones objetivas de perseguibilidad,
aunque no se trate de actos procesales. En cambio, Tern Lomas, considera
que las condiciones objetivas son condiciones de procedibilidad que no se
limitan a los presupuestos procesales.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales
la ley niega a aplicar la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque
no obstan que exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre
determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de
haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas.
(Estn exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en
favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo ntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto
de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y
culpable, no se asocie a pena alguna, por razones de utilidad pblica, es
decir son motivos de impunidad utilitatis causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el
antdoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la
autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco ntimo del Art. 185
3) Zaffaroni
155
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las
causas personales que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal.
Clasificacin:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.- Parte general: el art. 43 el autor de tentativa no estar sujeto a
pena cuando se desistiere voluntariamente del delito.
2.- Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la
mujer; art. 117 el que hubiere realizado calumnias o injurias y se
retracte; art. 217 el que desiste de la conspiracin y la delata no es
punible.
b) Excusas tendientes a la paz social.
Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recprocas; art. 232 disolucin
de tumulto sin causas otro mal que perturbar solo se enjuicia a los
promotores o directores.
c) Excusas tendientes al resguardo de la institucin familia
Art. 132 vctima de violacin puede detener el ejercicio de la accin penal;
Art. 185 impunidad por los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3
encubrimientos de pariente que no exceda el 4 grado o amigo ntimo.
4.- Condiciones procesales de operatividad de la coercin penal. Concepto.

Enumeracin.
Condiciones procesales de operatividad de la coercin penal
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que
operan a nivel de la teora de la coercin penal, sino tambin de condiciones
procesales. Lo ms importante de las mismas es el propio proceso penal,
pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal. No obstante, el
Cdigo Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley,
contiene tambin disposiciones de carcter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
1)
Las
que
rigen
para
ciertos
delitos:
El ms claro ejemplo que haba en el cdigo penal (hoy derogado) era la
sentencia previa por causa de adulterio como requisito previo para el
ejercicio de la accin penal por ese delito. El Art. 74 CP estableca la accin
por delito de adulterio corresponde nicamente al cnyuge ofendido, quien
deber acusar a ambos culpables, pero no podr intentar la accin penal
mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio.
Otra condicin procesal de operatividad de la coercin penal es el
cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las
personas que gozan de inmunidad (Ver Unidad IX).
156
2) Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general:

El ejercicio de las acciones procesales es el poder de poner en
funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho (tribunal, juez)
para lograr que se pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos que el que tiene
ese poder estima que son delitos.
La accin penal es por regla general de carcter pblico y oficial. Que tiene
carcter pblico significa que la lleva adelante u rgano del Estado. Que la
accin tiene carcter oficial significa que el rgano pblico tiene el deber de
promoverla y llevarla adelante.
El principio general de que las acciones penales son pblicas esta
consagrado en el Art. 71 CP, que dice debern iniciarse de oficio todas las
acciones penal, con excepcin de las siguientes:
1
las
que
dependieren
de
instancia
privada
2 las acciones privadas.
1 Acciones dependientes de instancia privada
Son acciones procesales pblicas que se hallan sometidas a la condicin de
que el agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia.
Una vez iniciada la sigue el rgano pblico y funcionan como acciones
pblicas.
Ej.: el art. 72 dispone que son acciones dependientes de instancia privada
las que nacen de los delitos de violacin, estupro, rapto y ultraje al pudor
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida, o lesiones de las
mencionadas en el Art. 91 (que produzca enfermedad mental o corporal,
inutilidad permanente para el trabajo, prdida de un sentido, rgano o
miembro).
La razn para que en todos estos casos la accin sea de instancia privada es
que la publicidad puede afectar an ms a la vctima del hecho. Pinsese
como puede incidir sobre la vctima de una violacin, por ejemplo la
publicidad que inevitablemente acarrea el proceso.
2 Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media an
inters pblico en que sean penados, ese inters se ajusta al inters del
damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en arzn
de que afectan una esfera muy ntima de bienes jurdicos, respecto de la
que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de
poner en movimiento la accin, sino que debe llevar adelante, como
expresin de una permanencia en ese propsito.
En todos los delitos de accin privada solo se procede por querella del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales. En tanto que la
denuncia es la mera noticia que del hecho se da al juez o a la autoridad
preventora, la querella es la accin misma que se lleva adelante en el
proceso (que mueve el proceso). De all que cuando se tratad e delitos de
accin dependiente de instancia privada, una vez hecha la denuncia el
denunciante no pueda detener la accin penal, en tanto que cuando se trata
de delitos de accin privada, en cualquier momento se puede desistir de la
querella.
Los delitos de accin privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e
injurias; 2) violacin de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3)
157
concurrencia desleal, prevista en el Art. 159; y 4) incumplimiento de los

deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Pblicas
TIPOS
DE
ACCIONES
Dependientes
de
instancia
privada
Privadas
Iniciase
de
oficio
y
se
siguen por un
rgano pblico.
No pueden ser
detenidas por el
particular
damnificado ni
por el mismo
rgano pblico
que tiene deber
de promoverla
Se inician por Una
vez
denuncia
del iniciada la sigue
damnificado o el
rgano
de
su pblico
y
representante
funcionan como
acciones
pblicas
Se inician y se siguen por el
particular (querella) quien puede
desistirla en cualquier momento.
3) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad

Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de
las que se ocupa el CP:
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de
la pena si se produce despus de la sentencia y mientras esta se est
ejecutando. Si la muerte del autor se produce durante el proceso, la misma
extingue la accin penal, operando as como un impedimento propio de
perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la accin penal solo en los delitos de
accin privada. El art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al
renunciante y a sus herederos, es decir, que si son muchos los ofendidos la
renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto calumnias e
injurias).
C) el ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del
delito es la prescripcin de la accin procesal.
La prescripcin de la accin no solo reconoce como fundamento el
transcurso del tiempo que hace intil la penal, sino tambin una inactividad,
un cierto desinters del estado en la perseguibilidad del delito, que no
puede computarse en contra al autor, por lo que los plazos de prescripcin
de la accin suelen ser inferiores a los de prescripcin de la pena.
Los plazos de prescripcin de la accin procesal se establecen en el art. 62
CP:
Inc. 1: a los 15 aos cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de
reclusin o prisin perpetua.
Inc. 2: despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada
para el delito, si se trata de hecho reprimidos con reclusin o prisin, no
158
pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de 12 aos

ni bajar de los 2.
Inc. 3: a los 5 aos cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente
con inhabilitacin perpetua.
Inc. 4: al ao cuando se trate de hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin temporal.
Inc. 5: a los dos aos, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa.
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o
conjunta, habr una sola prescripcin, porque el delito surge de una sola
accin procesal. El trmino de la misma ser el que el art. 62 seala para la
pena cuya accin opera con la prescripcin ms larga.
Toda vez que el Cdigo Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del
Cdigo Civil.
El Art. 63 establece: la prescripcin de la accin empezar a correr desde la
medianoche del da en que se cometi el delito o si este fuera continuo en
que ces de cometerse.
Por tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la realizacin de la
accin delictiva (comisin: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado,
pues se estara confundiendo tiempo de comisin y de consumacin
(consumacin: la muerte ocurre 1 mes despus del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripcin se rige
por la de la accin para la pena mayor que sera la nica que puede
pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se
han dividido en cuando a la resolucin del caso. Zaffaroni cree que la
comisin de un nuevo delito interrumpe la prescripcin del anterior y a partir
de ese momento corren nuevos plazos de prescripcin de ambas acciones
en forma paralela.
Suspensin e interrupcin.
Segn el Art. 64 del CP la prescripcin se suspende en los casos de los
delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la
cusa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica para todos los que hubiese participado,
mientras cualquiera de ellos este desempeando cargo pblico.
ste ltimo caso trata una causa de suspensin de la prescripcin de la
accin para los funcionarios pblico respecto de los delitos de cohecho,
malversacin de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
sus funciones pblicas, enriquecimiento ilcito y prevaricato, que permanece
mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por ltimo el art. Seala el curso de la prescripcin correspondiente a los
delitos previstos en el art. 226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra
el gobierno y traicin a la patria) se suspender hasta el restablecimiento
del orden constitucional.
Interrupcin: se interrumpe la prescripcin cuando:
a) se comete otro delito
159
b) el primero llamado efectuado a una persona, en el marco de un

proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por
el delito investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado
en la forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente.
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente
e) El dictado de la sentencia condenatoria, aunque la misma no se
encuentre firme. Esta es para Zaffaroni la nica forma de interrupcin.
160
UNIDAD XVIII LAS ETAPAS DEL DELITO

1.- Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no
consumado. Fundamento de la punicin. Iter criminis, concepto. Etapas: faz
interna y resoluciones manifestadas; faz externa. Concepto y consecuencias
jurdicas de cada uno.
Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo
no consumado. Fundamento de la punicin.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya accin encuadre en
los requisitos exigidos en el correspondiente tipo. Pero la accin puede
quedar inconclusa, al no producirse el resultado tpico, o pueden intervenir
en ella, en distintos grados de participacin toda una gama de autores o
auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliacin del tipo,
formulado sobre la base de la consumacin del hecho delictivo por un autor,
en forma objetiva para abarcar su ejecucin inconclusa, y en forma
subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a
permitir que el tipo abarque otras conductas adems de las que de en l
estn descriptas. Esto est determinado en el Cdigo penal ya que l, en
relacin con cualquier delito, sobre la tentativa y la participacin, les asigna
consecuencias penales propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos
extenso, que recibe la denominacin iter criminis, o sea el camino o
itinerario del delito que se compone de una faz interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepcin e ideacin y se
extiende a travs de la deliberacin hasta la resolucin. Se encuentra fuera
del mbito del derecho penal porque todo lo que no se exterioriza no puede
ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea
misma de cometer el delito, la deliberacin interna acerca de ella, la
decisin, la eleccin de la forma de llevarla a cabo; en fin, todo lo
relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los
actos internos (elementos psquicos de la accin) sino que se requiere
tambin la exteriorizacin (elemento fsico de la accin).
b) Porque lo anterior est apoyado en la constitucin nacional, en el Art.
19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestacin verbal de la intencin de cometer un delito carece
de trascendencia jurdica, en cuando no sea seguida por la accin. Estas
manifestaciones pueden ser en ocasiones tipificadas como delitos como
ocurre en el Art. 209 (instigacin a cometer delito contra una persona o
institucin) y 213 (quien hiciere apologa pblicamente o por cualquier
161
medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es

que no se pena, pero las mencionadas son excepciones.
Faz externa
Esta constituida por la preparacin, que como regla general no atrapa el
derecho penal; la ejecucin cuyo comienzo significa el punto de partida de la
punibilidad del hecho; la consumacin, que consiste en la produccin del
resultado; el agotamiento, cuando el autor no satisface la finalidad que
persegua con su accin delictiva.
a)
Los
actos
preparatorios
constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera
manifestacin o exteriorizacin de la accin. Son actos que si bien no
tienden directamente a ejecutar el hecho, tienden a prepararlo.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: antes de ejecutar es posible, o a
veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias.
As, el que piensa robar, prepara antes los elementos con los cuales ha de
forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya la imitacin
de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu actos
preparatorios, ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito;
tienen con la consumacin de este solamente una relacin remota, subjetiva
y equvoca.
A raz de que estos actos guardan con la consumacin del delito una
relacin muy remota, y solo de carcter subjetivo, ya que solo el autor
conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo
general, no los considera punibles.
b) Los actos de ejecucin
Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecucin del delito que se
a propuesto a consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice Soler, inicia
la accin principal en que el delito consiste. As, por ejemplo, si en el
homicidio la accin principal consiste en matar, el acto de ejecucin
consistir en comenzar a matar.
En nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consum
el delito, sino tambin cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha
comenzado a ejecutarlo. Esto ltimo es lo que se conoce como tentativa.
El hecho de que la tentativa se caracteriza por el comienzo de la ejecucin
del delito, hace que sea de una importancia fundamental establecer una
distincin entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin, ya que
mientras los primeros, por lo general no son punibles, los segundos dan
lugar a la tentativa y por lo tanto son punibles.
c) La consumacin del delito
Esta ltima etapa del iter criminis, siguiendo a Soler, podemos decir que un
delito esta consumado cuando se ha reunido todos los elementos o
condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trata (algunos autores
denominan delito perfecto o delito agotado al delito consumado).
2.- Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecucin,
teoras. Punibilidad excepcional: casos; fundamentos
Actos preparatorios
162
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta

signado por la equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una
accin inocente. Por si mismos, son insuficientes para poner en peligro
efectivo un bien jurdico determinado y para mostrar vinculacin con el
propsito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma
de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.
Punibilidad excepcional. Casos. Fundamentos
En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios,
caracterizados por su univocidad, tipificndolos como delitos. Pueden citarse
los artculos:
189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra
210: asociacin ilcita
216: conspiracin para la traicin
299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones
Adems la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes.
El fundamento es que todos ellos estn caracterizados por la univocidad y
ponen en peligro un bien jurdico involucrado.
Deslinde con los actos de ejecucin
El problema de los actos preparatorios es determinar su diferencia con la
tentativa y decidir cuando un hecho deja de ser acto preparatorio para
convertirse en tentativa, esto es importante porque los actos preparatorios
son impunes y la tentativa no, entonces se ha seguido diferentes teoras que
Zaffaroni analiza y critica:
a) Las teoras negativas: concluyen en que es imposible determinar
cuando hay un acto preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley
no debera distinguir y debera punirlos a todos de igual forma. Es
obvio que no es la solucin de nuestra ley.
b) Teoras subjetivas: un criterio subjetivo puro de distincin no puede
funcionar porque cualquier acto de preparacin termina siendo un
acto de tentativa (no hay equivocidad sino que se penan los dos).
c) Teoras objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los
cuales fue el de la univocidad o inequivocidad de los actos de
tentativa (Carrara, Carmignani). Segn este criterio, cuando los actos
externos son inequvocos, es decir, que no pueden considerarse ms
que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un
tercero observador, seran actos de tentativa o ejecucin; en tanto que
el tercero no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean
equvocos
sern
actos
preparatorios
impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b)
un sujeto activo secundario (los instrumentos utilizado para cometer el
delito); c) un sujeto pasivo del atentado, que segn Carrara, son las
cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos
actos, como medios para llegar despus a lo que tenia propsito de
consumar; y por ltimo d) un sujeto pasivo de la consumacin (la
persona o cosa sobre la cual debera tener lugar la consumacin del
delito).
Hecha
sta
distincin,
Carrara
seala
lo
siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del
sujeto activo primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de
163
instrumentos para realizar el delito, tales como hierro, ganzas, sogas,

armas,
etc.
- Son actos de ejecucin los que recaen sobre el sujeto pasivo del
atentado. Ej.: romper o tratar de abrir la puerta de la casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumacin. Ej.: apoderarse de los objetos que hay dentro de la
casa.
Esta teora tiene como inconveniente que establece como criterio
determinante un criterio procesal de prueba y adems, segn ella, el
sujeto que sale de su casa portando un arma, una ganza, un soplete,
un saco vaco, cuerda, mordazas y una palanca, sera autor de
tentativa de robo calificado.
d) Teora formal objetiva: entiende por comienzo de ejecucin la
realizacin de la accin descripta en el verbo tpico: comenzar a
matar, comenzar a apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho
para abarcar todas las hiptesis que el buen criterio nos indican que
son
verdaderamente
actos
ejecutivos.
Dentro de esta teora encontramos a beling: este sostiene que, para
establecer cuando hay actos de ejecucin, o sea, tentativa, es
necesario tomar en cuenta la figura delictiva que se tenda a realizar,
y
la
accin
principal
que
encierra
dicha
figura.
Para explicar la teora de Beling vamos a suponer que el delito que se
quera realizar, era el homicidio, estar dada por el verbo principal el
cual es matar, lo cual como en todos los delitos se dar por el ncleo
de
la
figura.
Ahora
bien:
- Habr acto de ejecucin, o sea comienzo de ejecucin (tentativa),
cuando el sujeto inicie la accin principal en la cual consiste el delito.
As, por ejemplo, en el homicidio habr comienzo de ejecucin, cuando
el sujeto comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a
apoderarse
de
la
cosa
ajena.
- Por el contrario, habr acto preparatorio, cuando an no se haya
iniciado
la
accin
principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hiptesis
que el buen criterio nos indica que son verdaderamente actos
ejecutivos.
e) Teora material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se
trato de dotar al mismo de un contenido ms amplio mediante una
correccin de carcter material, lo que dio lugar a la teora material
objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando al peligro para
el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que por su vinculacin
necesaria con la accin tpica, aparece como parte integrante de ella.
En esta teora se ve una insuficiencia en el criterio que se quiere
comunicar.
f) Teora objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el
que mayor grado de aproximacin permite dentro de todos los
enunciados hasta ac. Este criterio toma en cuenta para establecer la
diferencia, el plan concreto del autor, no pudiendo prescindir de l
para establecer la diferencia. Conforme a este criterio la tentativa
comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se
aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo (Welzel).
Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar
164
en cuenta el plan concreto del autor, pero estima que ste ltimo
criterio tampoco alcanza para resolver los problemas aunque
contribuye aportando esa verdad. Dice que la ciencia jurdica penal
an
no
ha
resuelto
ste
problema
satisfactoriamente.
Tern Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos
preparatorios y de ejecucin van a variar de acuerdo con los requisitos
y la estructura de cada figura.
3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecucin. La
tentativa en los delitos de omisin y de peligro. Tentativa en los delitos
culposos y preterintencionales.
La tentativa. Concepto y requisitos.
En la va de la realizacin de un delito (iter criminis), la accin puede
detenerse sin que se haya logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces,
segn el grado de desarrollo alcanzado por la accin se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo, pues en
el iter criminis deben diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto,
algunas de las cuales escapan a la punicin.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan
todos los caracteres tpico, porque la conducta se detiene en la etapa
ejecutiva o porque no se produce el resultado. El art. 42 constituye el
dispositivo amplificador de la tipicidad penal.
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad,
sufrir las penas determinadas por el Art. 44.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.- comienzo de la ejecucin de un delito determinado.
2.- la finalidad
3.- la no consumacin por causas ajenas de su voluntad.
Por ltimo hay que destacar que la tentativa no constituye una figura
delictiva autnoma, ya que ella debe estar referida siempre, a un
determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de robo, etc. Por
esta razn, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de delito de
tentativa.
Comienza y fin de la ejecucin. Tentativa acabada e inacabada.
Concepto de delito frustrado
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del
ltimo acto que da cumplimiento al delito. Distngase la tentativa inacabada,
en la que quedo sin ejecutarse este ltimo acto, y la tentativa acabada, en
la cual el agente ejecuto todas las acciones que considera necesarias para la
consumacin del delito sin que se haya producido el resultado.
El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos
necesarios para obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier
circunstancia fortuita, se haya producido el resultado (delito consumado
subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla por un
desperfecto mecnico. El delito frustrado o tentativa acabada, se
encuentran en el art. 42, ya que en ambas hiptesis la consumacin no se
ha producido por causas ajenas a la voluntad del agente.
165
La importancia prctica de la diferencia radica en la excusa del

desistimiento voluntario, prevista en el art. 43, ya que no puede desistir
quien haya consumado subjetivamente el delito, ejecutando todos los actos
necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desisti
voluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepinti.
Es importante traer a colacin una aclaracin que nos hace Zaffaroni:
determinar en que momento se produce la consumacin puede traernos
problemas en algunos casos, como por ejemplo el hurto. Aqu, Zaffaroni nos
dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser instantneos y
permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los
segundos tienen un estado consumativo, es decir, la consumacin se
mantiene en el tiempo. Lo importante es que la circunstancia de que estos
tipos tengan una prolongacin temporal de la consumacin no les quita que
tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la libertad al
secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya est consumado el delito y
termina la tentativa.
La tentativa en los delitos de omisin y de peligro
Para Tern Lomas deben distinguirse los delitos de omisin propia, en los
cuales no puede haber desarrollo gradual algunos, la omisin no puede
comenzar a omitirse; de los delitos de omisin impropia dolosos: la madre
puede comenzar su omisin de alimentar al hijo e interrumpir su abstencin
en virtud de la intervencin de un extrao.
Zaffaroni, de manera ms general dice que los principios que se enuncian
para las acciones tentadas son tambin aplicados a los tipos omisivos: si
tomamos como punto de partida el peligro que amenaza al bien jurdico y
que determina el deber de actuar en la forma tpicamente descripta, habr
una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador tienen por
efecto aumentar el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el
baero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide
auxilio con lo que aumenta cada vez ms el peligro para la vida de la
misma.
Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la
ltima oportunidad que tuvo de apartar el peligro y el dao no
sobreviniente: as, el que se coloca en una situacin de incapacidad para
realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de
control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez
completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el
objeto de evitar una catstrofe, lo que es evitado por el azar.
En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa depender
de la estructura del pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de
abusos de armas, ac es ms fcil detectar la voluntad, los requisitos tpicos
y este artculo adelanta la punicin a una situacin en la cual el delito no se
consumo.
Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales
En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente. Carrara
deca: decir que se ha tentado hacer lo que no se prevea y no se quera
hacer es, en las ms comunes circunstancias de la vida un imposible
jurdico. Una tentativa de delito culposo es un contra sentido jurdico. Los
delitos culposos son figuras de causacin, de produccin de un resultado, sin
166
haberse querido el mismo. Los delitos dolosos se cometen, los culposos

ocurren o suceden.
No puede existir tentativa en los delitos preterintencionales, ya que se
caracterizan porque el resultado va ms all de la voluntad del sujeto (Ej.:
matar a mi hijo con emocin violenta).
Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el cdigo
penal dice determinado el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en
el Art. 42) porque se tiene que tener la intencin de daar. Para Zaffaroni
esto es incorrecto porque hay tentativa de estafa cuando se usa un ardid,
pero tambin la hay cuando se usa una publicidad que pueda hacer eficacia
de ardid para un cierto nmero de personas, si har caer a estas en un
engao. Zaffaroni dice que si el fin de cometer un delito determinado es
principio del dolo directo luego el dolo eventual sera el fin de cometer un
delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de cometer un delito
indeterminado es concepto inasible.
Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la
mano de otro y que no explote, hay tentativa de homicidio. O tambin en
tirarla al edificio sin importar lo que ocurra contra otras persona y tambin
hay tentativa de homicidio.
4.- El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y
efectos del desistimiento. Tentativa acabada o inacabada; el delito
frustrado. El arrepentimiento activo. El desistimiento en caso de varios
partcipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa.
El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y
efectos del desestimiento.
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la
voluntad del sujeto, Ej.: si un sujeto, con intencin de matar a otro, le
efecta dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir disparndole, llega
la polica y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se
consum por circunstancias ajenas a su voluntad.
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontnea
voluntad del sujeto, decimos que hay desistimiento.
El Art. 43 establece que: el autor de tentativa no estar sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusin de la
pena. La razn de esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena
cumple una funcin preventiva que, en el caso, queda demostrado con la
actitud del autor, que no se hace necesaria la accin preventiva de la pena.
Tern Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la nica excusa
absolutoria contemplada en la parte general del Cdigo Penal. Se ha dicho
que en la tentativa punible existe la voluntad, pero falta el poder para
consumar el delito. Por el contrario, en el desistimiento existe poder pero
falta voluntad de consumacin.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin
dependencias de causas externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la
pena carecera de objeto en el caso, entendemos que hay desistimiento
voluntario cuando dicho desistimiento no se motiva:
a) en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que
ponga en peligro el plan delictivo.
167
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policas o un simple paseante

que puede denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un polica y no
consuma el delito, o lo deja de ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que
ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitando sin el
estmulo de la representacin de ninguna accin especial del sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se
convence de la imposibilidad de consumar el hecho. Aqu el desistimiento no
es voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque
solo sea producto de su imaginacin.
Tentativa acabada o inacabada
El desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa
acabada o de una tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa
inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta,
en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir
en un hacer activo. As, quien coloca un artefacto explosivo de relojera
puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir,
mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso debe consistir en un
hacer que impida la produccin del resultado (denunciar el hecho,
desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si pese a que el sujeto realiza
la conducta dirigida a impedir el resultado este sobreviene, habr una
simple tentativa de desistimiento que solo podr tomarse en cuenta a los
efectos del Art. 41 (disminucin de la pena).
El arrepentimiento activo
El cdigo penal no prev el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el
sujeto, luego de haber ejecutado todos los actos consumativos, trata de
evitar la produccin del resultado, como en el ejemplo del envenenamiento
seguido por transporte de la vctima al hospital o suministro del antdoto.
Efectos del desistimiento
El efecto del desistimiento se relaciona nicamente con el delito tentado,
pero no con el delito perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El
que infiri una pualada y desisti, responder por lesiones, el que desisti
de hurto o robo podr ser reprimido por violacin de domicilio (tentativa
calificada).
El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de delitos
consumado durante la tentativa
Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la
llamada tentativa calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma
actos que constituyen delitos por si mismos. As, el que da dos o tres
pualadas a su vctima, desistiendo de matarla porque se arrepiente de su
accin; el que desiste de consumar el robo despus de que ha roto la
puerta. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa
persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el
Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de
tentativa.
168
5.- La pena
La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el
caso de reclusin perpetua, la pena se reducir a una de 15 a 20 aos. Si la
pena fuese de prisin perpetua, la pena de tentativa se reducir a prisin de
10 a 15 aos.
El problema se plantea respecto del primer prrafo del Art. 44, que se refiere
a las penas divisibles: la pena que correspondera al agente, si se hubiere
consumado el delito se disminuir de un tercio a la mitad.
Se han sostenido tres criterios al respecto:
a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena,
imaginando que el delito se ha consumado, en la segunda se reduce
de la manera indicada conforme al grado el avance del proceso
ejecutivo (Soler). La solucin es redundante porque el grado de
avance del proceso ejecutivo se halla ya incluido en las circunstancias
mencionadas en el art. 41: La extensin del dao y del perjuicio
causados. Por otra parte es difcil (y hasta imposible) cuantificar las
circunstancias de un delito que se imagina consumado.
b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que
se reduce la pena conminando en abstracto en la mitad del mnimo y
dos tercios del mximo (as la pena de la tentativa de homicidio, cuya
pena va de 8 a 25 aos, sera de 4 aos a 16 aos y 8 meses). Es
criticable porque no se sigue el criterio indicativo usado en la parte
especial y no explica porque la pena de prisin por homicidio
calificado (que tiene prisin perpetua) tendra un mximo de 15 aos
y la prisin por homicidio simple (que es de un injusto menor) tendra
prisin de 16 aos y 8 meses.
c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena
conminada en abstracto para el delito consumado de que se trate
deber disminuirse en 2/3 del mnimo y del mximo (as en el
homicidio simple tendramos un mnimo de 5 aos y 4 meses y un
mximo de 12 aos y 6 meses).
6.- Tentativa inidnea delito imposible. Concepto. Hiptesis; punibilidad.
Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto
El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible la pena se
disminuir a la mirad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella,
segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Como esta disposicin se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto
indica que el llamado delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende,
debe esta tentativa reunir los requisitos generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidnea o delito imposible cuando los medios empleados por
el autor son notoriamente inidneos para causar el resultado. La nica
diferencia entre las dos tentativas es que en la inidnea hay una absoluta
incapacidad de los medios aplicados para la produccin del resultado tpico.
Se ha pretendido que (as lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro
de las previsiones de la tentativa inidnea, casos en que falta alguno de los
elementos del tipo, como querer matar a un muerto, hurtar la cosa propia.
169
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidneas porque

son supuestos de delitos imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidnea
cuando los medios son inidneos, pero lo que sucede que en todas las
tentativas los medios han resultado inidneos para producir el resultado,
porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los
medios. La nica diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la
inidnea el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con
azcar, con medios supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que
en realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidnea poner la mano en un bolsillo vaco, ni disparar
contra un sujeto que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que
se traba.
Hiptesis
a)Inidoneidad de los medios ( o de la accin del sujeto)
La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no
logra el resultado deseado es inidnea, que todo medio que no sea coronado
por el xito resulta en el caso un medio inidneo. La inidoneidad debe
apreciarse en el caso concreto porque el concepto de idoneidad es muy
relativo. Por ejemplo: la afirmacin tan comn que no se puede envenenar
con azcar encuentra contradiccin en el caso de envenenar a un diabtico,
que va a ser posible y el azcar un medio idneo.
b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto
Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo
donde que yace su enemigo. El objeto exista (del delito) y eludi la muerte
por el operar incauto del delincuente. El homicidio era posible y los actos
constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena (segn esta
posicin) en virtud de la peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente,
porque en el caso de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de
una persona que no tena nada en el bolsillo, no se penara.
c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto
Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo:
apualamiento de un cadver, creyendo que estaba vivo. Ac el sujeto tiene
el propsito de cometer un delito, incurre en un error de hecho y no sobre la
prohibicin penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en el punto
anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidnea o el delito imposible estn
constituidos por acciones que no son de la clase del delito-tipo y no
importan tentativa punible, ya que, tal como eran, y bajo las circunstancias
del caso, no podrn llegar a ser nunca una realizacin del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del
tipo (el objeto tpico, el bien jurdico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo
expresamente
exige)
no
puede
haber
una
conducta
tpica,
consecuentemente no puede haber tentativa. En tal caso no habra tentativa
de delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la
misma ser atpica (no sera tentativa).
170
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien
jurdico tutelado, la diferencia que media entre ambas es que la tentativa
inidnea es menor la afectacin por la notoria inidoneidad del medio. De
cualquiera manera, la perturbacin se puede sufrir y nadie esta obligado a
soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho
que san burdamente inidneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien
jurdico tutelado y que el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad
del autor. Se basa esta afirmacin en que el tribunal debe aplicar como
mximo la mitad de la pena de la tentativa idnea, pudiendo tambin
reducir la misma hasta el mnimo legal o eximir de ella segn el grado de
peligrosidad del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico
tutelado resultado afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma
de perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la
tentativa es solo la peligrosidad del autor, resulta absolutamente
insostenible. En la tentativa inidnea debe haber culpabilidad, porque quien
intenta matar a otro con un alfiler de un centmetro y medie un estado de
inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Tern Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible
si solamente ha existido la voluntad de comisin de un delito sin que haya
existido la posibilidad jurdica de consumacin del mismo. Solo puede
resultad imposible la consumacin de lo que puede comenzar a ejecutarse.
Nunca puede comenzarse la ejecucin del hurto de la casa propia. En estos
casos no hay voluntad de comenzar la ejecucin de un delito, sino de
comenzar la ejecucin de lo que el agente cree que constituye un delito.
7.- Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias
jurdicas.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la
ley penal y por esto se dice que ninguna consecuencia jurdica puede tener
la creencia falsa del sujeto. Hay un delito putativo cuando alguien supone
que hay elementos del tipo objetivo que no existen, como quien quiere
cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene
permiso para defenderse legtimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidnea, en la que lo nico que
hay es una notoria inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro
en la que no falta ninguno de los elementos del tipo, ni tampoco el bien
jurdico ni la conducta estn fuera de la prohibicin de la norma. Una
tentativa inidnea es tratar de daar un frente de mi casa tirando bombas
de agua en lugar alquitrn contra el frente de la casa propia; eso es
insensatez pero no tentativa porque no hay un bien jurdico afectado, puesto
que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de
atrapar al delincuente. Puede realizarse mediante seuelos, como la carta o
encomienda con dinero o mercancas perfectamente identificadas y
destinadas al descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel. Puede
intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender la
comisin de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa
171
pueda ser detenido y puesto a disposicin de la justicia. Zaffaroni cree que

este agente es punible como instigador porque no hay diferencia entre el
dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie determine a
nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador
determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un
delito imposible).
Tern Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente
provocador, la apariencia del delito que se presenta en este caso no puede
constituir otra cosa que un delito imposible. El delito no puede consumarse y
no importa que ello se deba a diferencias de la causacin por el autor, o por
su falta de dominio en el proceso causal. El autor con sta apariencia
acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de
su punicin de acuerdo con el Art. 44 CP.
Fundamento de la punicin en la tentativa
El fundamento es doble: obedece a que en ella hay dolo (la concreta
voluntad final que se dirige a un resultado afectante de un bien jurdico) y la
existencia de ese dolo siempre implica la afectacin de un bien jurdico
(perturbacin).
172
UNIDAD XIX LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN

EL DELITO
1.- Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa (conclusin). La punibilidad
de sujetos distintos del autor en sentido estricto
Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa (conclusin). La
punibilidad de sujetos distintos del autor en sentido estricto
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con
frecuencia concurren dos o ms personas, con similares o diferentes roles.
Esta situacin de pluralidad de agentes es la que se denomina participacin,
concurrencia o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el
auto y las otras dos roban el banco, los que cometieron el acto tpico son los
ltimos dos y el que se queda en el auto es penado pero no por robo. Hay
que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos
que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito. Para
esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido
amplio a la concurrencia de personas en el delito se la llama participacin;
pero en sentido estricto participacin es solo la concurrencia de personas
que participan sin ser autores. Este doble sentido de la palabra participacin
obedece a que puede haber participacin de personas en el delito, pero
tambin participacin de personas en la conducta del autor del delito. Esta
ltima puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien la
comisin de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando se coopera con
alguien en su conducta delictiva).
Concurso de
personas en el
delito
Autores
Partcipes
Instigadores
Cmplices
2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partcipes. Concepto. Formas de

delimitacin entre autora y participacin.
Autor en sentido estricto. Concepto
Algunos sostienen el concepto extensivo de autor, segn el cual es autor
todo aquel que aporta algo para que se produzca el delito (el partcipe es
autor). Este concepto se funda en la causalidad y en la teora de la
equivalencia de condiciones.
Esta teora de autor debe ser rechazada por una razn fundamental: si la
participacin es una forma de atenuar la pena de la autora no puede ser
partcipe quien no tiene las caractersticas para ser autor. As, no podra ser
cmplice de aborto el farmacutico que proporcione un abortivo a una mujer
para que esta lo aplique o lo ingiera, porque tratndose de un aborto de una
mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacutico quien esta
encinta. Semejante disposicin es inadmisible ante las disposiciones de
nuestro Cdigo Penal y ante la lgica ms elemental.
173
Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal

llamado concepto restrictivo, que no es tal, sino que busca ser el criterio
ntico, real de autor. Segn este concepto es autor el que rene los
caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la extensin formas de
extender la punibilidad. Esta teora que se impone a la luz de nuestra
legislacin porque de otro modo no se explica por que la ley se ocupa de los
cmplices en forma especial, puesto que de ser cierto el concepto
extensivo, la previsin saldra sobrando, al menos en el caso de los
llamados cmplices primarios, ya que all no opera atenuacin alguna de
la pena.
Partcipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro
Formas de delimitacin entre autora y participacin
a) Teora unificadora: partiendo de la teora de la equivalencia de las
condiciones, quien haya aportado algo para el proceso causal, ser autor. Se
unifica conceptualmente, y todos los que efectan algn aporte para la
comisin de un delito son autores. En efecto, conforme a aquella teora
causal si todas las condiciones que concurren al resultado son equivalentes
entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre condicin y causa) y
asignarle a una sola la categora de causa consecuentemente todos los que
participan en la comisin de un hecho son autores del mismo. Ser autor
todo el que ponga una condicin para el resultado.
b) Teora subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia
de las condiciones pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba
y distingua sustancialmente entre autor, cmplice e instigador echando
mano del recurso de la subjetividad.
En su opinin el cmplice es tan causante como el autor del resultado.
Ambas cooperaciones causan, pues, igualmente, el resultado es total. Pero
para distinguir la punibilidad habr que consultar la subjetividad o la
voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teora causal) pero lo que vara es
el animus autoris (nimo del autor).
Otra variante de esta teora, esta dada no por el animus autoris sino por el
inters. El autor acta en inters propio, mientras que el partcipe lo hace
por un inters ajeno.
Caso de la baera. El criterio del inters fue aplicado en un caso conocido
como de la baera. Una mujer ahoga en la baera al hijo natural de su
hermana, por pedido de sta. El tribunal de jurados la conden
correctamente, como autora del homicidio por inmersin y a la madre como
instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revoc la sentencia debido a que el inters
principal en el resultado lo tena la madre a quien considero como autora
mediata, y a su hermana como cmplice del delito, pues no basta la
comprobacin, de que ha ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte,
sino mas bien si la accin mortfera ha sido querida como propia o
sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.
174
c) Teora formal objetiva: segn esta teora solo puede ser autor el que
realiza personalmente toda la accin descripta en el tipo.
Esta teora sera insostenible porque si alguien encaona a un paseante con
un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo
con arma, sera un delito de coaccin cometido por el que encaona y un
hurto por el que se apodera.
d) Teora del dominio del hecho como sealador de la autora: Segn este
criterio, el dominio del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisin sobre
la configuracin central del hecho. Este criterio exige siempre una
valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta
de materializacin de una conducta tpica. No puede fundarse en criterios
puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos
aspectos y requiere una concretizacin en el caso efectivamente dado,
puesto que el seoro del autor sobre el curso del hecho le proporciona tanto
la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la direccin
que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque
tambin hay dolo en la participacin (el cmplice y el instigador actan con
dolo), sin tener dominio del hecho.
3.- Autora y co-autora; autora mediata; conceptos. Casos. El ejecutor, el
determinador.
Autora directa y mediata
El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos
de la conducta tpica en forma personal y directa, no ofrece ninguna duda
acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho
(autor directo individual). Pero puede suceder que tambin lo haga
valindose de alguien que no realiza la conducta, como el que empuja a otro
sobre la vidriera, lo hace para cometer el delito de daos contra el
comerciante a quien odia (autor directo sin realizar la conducta). En este
caso puesto que quien es empujado acta como una masa mecnica, lo
mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que
acta valindose de alguien que no realiza la conducta es tambin autor
directo, porque realiza directamente la conducta tpica.
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora
indirecta, que es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto,
sea porque acta sin dolo, atpica o justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado,
asegurndole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en
sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace, ya que
cree que esta representando cuando en realidad le est causando la muerte.
Atpica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que
la persona que camina delante de l le acaba de hurtar la billetera, que en
realidad haba colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de que
el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a una escribana para
cumplir en trmino el pago de un crdito hipotecario, esta cometiendo
(entre otras cosas) una privacin de libertad, valindose de un tercero que
cumple con su deber de detener sospechosos de haber cometido delitos. El
falso denunciante tiene el dominio del hecho, porque se esta valiendo de
175
otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el deber cuya

aparente situacin motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerte a otro colocndole una
ametralladora en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero y
la despache, tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de injurias,
porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene la ametralladora
es el que domina el hecho al crear la situacin de necesidad para el otro,
colocndose en una posicin en que el derecho le permite la conducta
antinormativa.
EN SINTESIS:
Autor directo
Autor mediato
El que realiza personalmente la conducta

tpica, aunque utilice como instrumento fsico
a otro que no realiza la conducta.
Que acta sin dolo
Que acta
El que se vale de un
atpicamente
tercero
Que acta
justificadamente
La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte
del interpuesto porque en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor
doloso del delito. La expresin autora mediata indica autora mediante
determinacin de otro, pero no autor mediante otro autor, porque
frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro
que es inculpable, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, como
sucede con quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de
prohibicin invencible o de alguien en situacin de necesidad exculpante.
Zaffaroni no cree que este supuesto configure autora mediata porque
entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el
dominio del hecho determinador (porque no tiene certeza de que se va a
llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el autor de todos sus
males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no puede controlar
preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir
todos los caracteres que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale
de otro para matar a su padre, ser autor de parricidio, pero el que se vale
de otro para matar al padre del otro no puede ser autor del parricidio,
porque no es hijo del muerto.
Autora y co-autora
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren
en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica,
como si cinco personas desgastan a puetazos contra una sexta, causndole
todos lesiones, habr coautora que no admite dudas, pues cada uno tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera,
sino que haya una divisin de la tarea, lo que puede provocar confusiones
entre la coautora y la participacin. As, quien se apodera del dinero de la
176
caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared,

apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones,
sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del
hecho, es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de
naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el
hecho no se podra haber causado, tenemos un supuesto de coautora y no
un supuesto de participacin. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho
concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es
coautor, si es un robo en el que se opera por sorpresa y es menester
desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el chofer va a ser
partcipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podra
robar sin su cooperacin.
Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los
requisitos tpicos exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por
mucho que haya una divisin del trabajo y un aporte necesario para la
realizacin conforme al plan concreto del hecho, no hay coautora. Se trata
de una limitacin legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autora y participacin es que, el coautor no realiza un
aporte doloso sino que directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin
del hechotendrn la pena establecida para el delito. Entonces los que
ejecuten el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello as, Quines
ejecutan el hecho? O Quines son los que toman parte en la ejecucin? No
pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art.
45 abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al
autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del
instigador, encierra verdaderos casos de instigacin: el que determina a otro
puede ser autor mediato, pero tambin determina a otro el que se vale de
quien no realiza conducta, que es la manera mas tajante y radical de
determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no realiza
la conducta, se encuentran pues, en la ltima parte del Art. 45 CP: los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Conclusin: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de:
a) autora directa de quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los
de autora mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los
de instigacin (que no es autora sino participacin); y d) los de quienes
determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de
la determinacin de otro a provocar una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente
al instigador, sino tambin al determinador. Es verdad que el instigador
determina a otro, lo que no es verdad es que todo el que determina a otro
es instigador, la instigacin es una forma de determinacin, pero no la
nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al
utilizar un instrumento que no realiza conducta, como quien se coloca en
177
posicin de autor mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni
cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de
delitos de propia mano, que no admiten autora mediata. Estos delitos solo
los puede cometer el autor realizando personalmente la conducta tpica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las
caractersticas que estn exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede
ser autor de cohecho pasivo quien no es funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un
funcionario para cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario acta
en error de tipo porque cree que lo que se entrega no tiene valor econmico,
pero tampoco puede ser penado como instigador porque el funcionario
acta atpicamente y por ende, falta el injusto de que la instigacin debe ser
accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza
a un amigo ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no
realiza conducta en tanto que la mujer no va a ser autora de violacin
porque es un delito de propia mano. Tampoco es partcipe, pues falta el
injusto ajeno en que coopera o que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia
mano quedaran impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los
delitos de propia mano y los delicta propia son limitaciones de carcter legal
al principio del dominio del hecho como caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados,
puesto que tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano,
excluida la autora por no presentar los caracteres del autor o por no realizar
personalmente la conducta del sujeto, y excluida tambin en tales casos la
participacin, porque el interpuesto no comete injusto (en razn de que su
conducta esta justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un
verdadero tipo especial de autor de determinacin, que seguramente est
presente en la tan general frmula del Art. 45 CP: en la misma pena
incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo
(autor de determinacin).
4.- Participacin. Principios comunes a la participacin. Cmplices
necesarios y cmplices secundarios, concepto, pena. Instigacin, concepto y
medios. Punicin.
Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en
forma de instigacin o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede
decirse que el partcipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. La
propia expresin de la participacin nos esta indicando que nos hallamos
ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de
otro, porque participacin en si misma no expresa nada sin una referencia al
estado en que se participa. Inevitablemente, indica una relacin, porque
siempre que se participa se lo hace en algo. Este carcter referencial o
178
relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la

participacin su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto
ajeno doloso. No puede haber participacin criminal (instigacin o
complicidad) en la conducta de otro, si esta no es tpica y antijurdica. Quien
coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en
la conducta atpica ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser
partcipe (sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a
los principios que se han enunciado respecto de la autora).
De la ltima parte del Art. 47 surge la pena del cmplice, en el caso de que
el autor haya intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a
los principios de la tentativa y la participacin, lo que indica claramente que
la participacin es accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho
penal se intenta, el partcipe ser penado conforme a la escala del delito en
grado de tentativa y con la propia de la participacin (puede ser la pena
igual a la del autor o una pena reducida en el caso de complicidad
secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta
el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica, y por ende, no habr
manera de penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la
accesoriedad limitada, o sea, que la participacin es el aporte doloso al
injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta tesis: si el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn
del hecho que prometi ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra
que la gravedad para el orden jurdico, es decir, el peso del hecho para este,
o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar denota el
requerimiento de dolo por parte del cmplice. Todo esto descarta cualquier
pretensin de fundamentar en nuestra ley la punicin de la participacin en
la mera contribucin de la causacin del resultado.
Principios comunes a la participacin
1.- Principio de identidad
Para que exista participacin, la actuacin de cada individuo debe estar
dirigida a la realizacin de una misma figura delictiva, aun cuando los
hechos aportados por cada partcipe sean de naturaleza diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de
ellos poniendo su auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el
vehculo, cinco de ellos entran al banco, y dos de ellos apuntan a los
presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por
los dems, est dirigido a la realizacin de una misma figura delictiva, la
contemplada en el Art. 166 inc.2 si el robo se cometiere con armas, o en
despoblado y en banda.
No se dara este principio si A y B planean por ejemplo, que el primero va a
robar a X y el segundo extorsionar a Y; no hay participacin de A en la
extorsin, ni de B en el robo.
2.- Principio de comunidad de la accin
Para que haya participacin, se requiere que los hechos de los distintos
individuos, constituyan una accin comn.
179
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a

Y, los dos tienen la misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay
participacin, pues falta comunidad de la accin: A no participa en el hurto
de B, ni viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que podran ser
mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la accin, presenta dos aspectos: uno subjetivo
y otro objetivo.
Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partcipe constituya una
fraccin de la accin total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su
hecho, este poniendo una condicin que, al integrarse con las condiciones
puestas por los dems, llevar a un resultado (que es la accin comn).
La accin comn de varios partcipes (dice Soler), se integra objetivamente,
en la medida que ella sea recprocamente condicionante. Segn cual sea
esa medida habr coautora, complicidad o instigacin.
Aspecto subjetivo cada partcipe debe saber que el hecho que l aporta, es
parte de una accin delictiva comn. No basta pues, que cada uno ponga
aisladamente una condicin para que la accin se produzca (aspecto
objetivo) sino que se requiere adems que cada uno sepa que esta
participando de una accin comn (aspecto subjetivo).
Ej.: un mdico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este
necesita, interviene luego otro mdico, y sin conocer la intervencin del
mdico anterior, aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el
suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si bien en este
caso dado uno de los mdicos puso una condicin para la muerte del
enfermo, no hubo participacin, por falta en el aspecto subjetivo de la
comunidad de accin.
3.- Principio de exterioridad
Segn este principio, no hay participacin punible mientras no se manifieste
la actividad delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecucin
del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habr
participacin punible, ello recin ser punible, cuando comiencen los actos
de ejecucin. En tal caso, si el delito se consumara, las penas para los
partcipes sern las que establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas
de los Arts. 45 y 46 se reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participacin en un delito, no es punible
mientras no pase de los actos preparatorios, una vez que hubo principio de
ejecucin, es tambin punible, por supuesto, el partcipe que solo haya
colaborado en los actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son
actos preparatorios. Si la accin comn queda all, no hay participacin
punible. Pero si el delito no se consuma, o si los ladrones son apresados
cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los partcipes,
an cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas.
4.- Principio de objetividad
180
La culpabilidad del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor.

La inculpabilidad de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la
culpabilidad del partcipe.
5.- Principio de accesoriedad

La participacin consiste en una actuacin accesoria con respecto de un
hecho principal, pero no su culpabilidad. Es accesoria de una conducta
tpica, antijurdica de otro, por lo que no es independiente ni una forma
especial de autora.
Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperacin.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cmplice, los dos
primeros constituyen contribuciones prestadas al autor para que ejecute el
delito (prestacin de elementos, planes, datos, etc.). Adems se manifiestan
como una cooperacin cuando el aporte fue acordado, o un auxilio cuando
sin habrselo acordado, el cmplice lo presto por propia iniciativa para
contribuir al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperacin con la que
no se contribuye propiamente a la ejecucin del hecho delictivo, sino que
constituye una ayuda posterior a la ejecucin en cumplimiento de una
promesa anterior (Ej.: mando a robar la monalisa y le prometo que despus
yo la vendo en el mercado de arte). El subsequens es el cmplice
secundario: cuando despus del hecho realiza realmente el aporte
prometido, de lo contrario su intervencin no pasa de ser una tentativa de
complicidad impune.
As, cmplice es aquel que no ejecuta la accin tpica o alguna de sus
modalidades, pero que ayuda o colabora para la consumacin del delito, sea
en forma esencial (primaria) o inesencial (secundario). El criterio de
distincin es el valor del aporte.
Cmplices primarios o necesarios
Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse. En la distincin por
el valor del aporte se aplica la teora de la condicin o causa eficiente para
la produccin del resultado. Su aporte va a tener que ser esencial,
indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la
vctima; el que coloco la escalera que le permiti escalar por el muro al
autor de un hurto con escalamiento.
Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: tendrn la pena establecida
para el delito.
Cmplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 los que cooperen de cualquier otro
modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo. Se puede decir que es todo el
181
que puso una condicin en la cadena causal prescindible, porque analizando

el caso concreto el autor igual tena la posibilidad de cometerlo de esa
manera. Nez dice que son partcipes secundarios los que cuya
intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedi,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado su
ejecucin o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a
cabo desde la preparacin hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta
al autor de un injusto penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor
acepta en forma tcita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere
una cierta coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin del
resultado tpico. El conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del
autor, son presupuestos objetivo de la tipicidad de la participacin
secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que le presta (o si enterado
la rechaza) no puede haber complicidad secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causa para el
resultado.
Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que esta puede
tener lugar en los actos preparatorios como en los ejecutivos y an despus
de la consumacin, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que
es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros trminos, que
el cmplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera
sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del
hecho y los que prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo (subsequens) sern reprimidos con la pena
correspondiente al delito reducida de 1/3 a la . Si fuese de reclusin
perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si fuese de prisin perpetua
de 10 a 15 aos, segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena
de delitos sin las reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad
sexual, como los dispone el Art. 133: los ascendientes, descendiente,
cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores
y cualesquiera persona que, con abuso de la relacin de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin
de los delitos comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de
los autores.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: segn el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra
persona a cometer un delito. Instigador es el que influye psquicamente a
otra persuadindolo a que lo cometa o reforzando para que lo cometa,
cuando an no lo ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el que
determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso.
Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta
tpica antijurdica.
182
Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no

constituyen instigacin los medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae
el requisito de que la instigacin debe ser hecha en forma concluyente de la
palabra directamente empleada por el Art. 45 CP, que limita la instigacin
a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay
instigacin o determinacin directa cuando son sugerencias, meras
palabras).
Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a
la palabra, sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos,
actitudes, palabra escrita, claves, etc. Algunos ejemplos seran: presiones
psquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los escrpulos del instigado
y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisin del acto
cuando se tiene dominio mental de la situacin y se sabe que ese es el
medio ms apto para que el instigado cometa el delito.
Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber
decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a
realizarlo no puede haber instigacin, porque solo aportara ideas
(complicidad psquica). Puede darse la circunstancia que un mismo sujeto
decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para le ejecucin. En tal
caso habr concurso de dos formas de participacin (instigacin y
complicidad) en lo que la ms grave (instigacin) absorber a la ms leve
(complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo
atrs sin haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la
decisin, no la idea. Lo que a los efectos de la instigacin se pena es el
decidir no dar la idea porque por ah la idea se la dio otro.
Si el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems
no existe en nuestro derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es
que como la instigacin es una forma de participacin, y por ende accesoria,
al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la instigacin es
accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo Penal en algunos
casos de excepcin, castiga la instigacin aunque ello no haya dado
resultados. As sucede en el Art. 99 inc.1 el cual castiga la instigacin al
duelo aunque este no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea
delito. As ocurre en el Art. 88, que castiga la instigacin al suicidio cuando
este se hubiere consumado o tentado. Ntese que se castiga la instigacin a
pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son delito.
Punicin: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del
delito: En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a
cometerlo.
5.- Problemas particulares de la participacin. Exceso del autor;
comunicabilidad de circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes.
Participacin en la tentativa, en los delitos culposos, y en los delitos de
propia mano.
183
Problemas particulares de la participacin

Exceso del autor
El Art. 47 establece: si de las circunstancias particulares de la causa
resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho
menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice
solamente en razn del hecho que prometi ejecutar (Se toma complicidad
como participacin).
La participacin, tanto la complicidad como la instigacin, es accesoria
respecto del hecho pero no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el
Art. 47. Pese al empleo de la palabra cmplices la disposicin es aplicable a
los instigadores.
El partcipe no responde del hecho diferente ejecutado por el autor como
tampoco del exceso cualitativo (hurto-robo) o cuantitativo (muerte de dos
en lugar de una persona).
Zaffaroni como no admite la participacin culposa, dice que no nos tiene
que interesar si el partcipe actu con error, tanto el vencible como el
invencible, porque esto eliminara el dolo y por lo tanto la participacin. En
un ejemplo sera: quien quiere coopera en un hurto, pero ignora que el autor
antes de cometer el apoderamiento rompi una puerta, esta cooperando en
un robo y no en un hurto. No podr ser penado como cmplice de un robo,
pero si de un hurto.
Sin que intereses si poniendo la debida atencin se hubiese dado cuenta de
que el autor haba roto la puerta, porque ac caera en culpa, pero no puede
decirse participacin culposa.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: las relaciones, circunstancias y calidades
personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn
influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partcipe (tanto cmplice como
partcipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa
redaccin, este artculo Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas
las relaciones, circunstancias y calidades personales que hace a la
culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin de
pena. En efecto, las circunstancias personales que atenan o excluyen la
pena no se comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican
salvo que sean conocidas por el partcipe (entendido en sentido estricto, es
decir cmplice o instigador) y no incluye al autor porque la autora no puede
ser accesoria de su participacin, sino la participacin de la autora
(accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in
fine en forma literal denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la
culpabilidad, cuando en realidad la participacin es accesoria de una
conducta tpica antijurdica y no necesariamente culpable. Aunque exista la
excepcin de tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al
partcipe.
Hay un error material en el Cdigo Penal al hacer referencia este artculo,
cuando en realidad es el artculo anterior porque desde el proyecto de 1906
viene el error ya que en lugar de decir este ttulo dice este artculo.
184
Ej.: en caso de participacin en tentativa, conforme al criterio que hemos

sostenido para establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir
en la complicidad la pena es de 4/9 partes del mnimo de la pena
correspondiente al autor por el delito consumado, hasta del mximo de la
misma pena.
Participacin
1.- En tentativa
No se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto
ejecutivo, es decir la tentativa. Se puede ser cmplice de una tentativa, pero
no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecucin del hecho
interrumpido por causas ajenas a su voluntad, el cmplice pudo haber
aportado los instrumentos para el delito que no lleg a consumarse. Estas
situaciones estn previstas en el Art. 47 in fine Si el hecho no se
consumase, la pena del cmplice se determinara conforme a los preceptos
de este artculo y a los del ttulo de tentativa.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la
tentativa y la del 46.
Para esta teora el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra
en la situacin real, por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir
por su comportamiento la realizacin del tipo.
2.- Participacin en los delitos culposos
No se admite la participacin ni la coautora en los delitos culposos por la
simple razn de que no se puede ser cmplice ni instigador de un hecho que
no se ha previsto ni querido. Aunque esto no impide que el pretendido
cmplice o instigador pueda castigarse como autor principal de un hecho
autnomo que tomado individualmente sea tomado como culposo.
Participar, en sentido jurdico, es participar en un delito, no en una conducta
imprudente, sin relevancia penal en si misma. No es admisible la
participacin dolosa en sentido culposo, la culposa en delitos dolosos, la
culposa en los culposos.
3.- Participacin en los delitos propios y de propia mano
En los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo. Puede
haber a su respecto tanto complicidad como instigacin; en hiptesis como
en los delitos cometidos por funcionarios pblicos o profesionales, puede
admitirse autora mediata.
En los delitos de propia mano queda excluida la autora mediata pero puede
haber participacin (el problema es que como queda impune por no haber
autora y participacin, aparece el autor de determinacin). Se puede
instigar al adulterio, a la violacin o al falso testimonio, puede el cmplice
secundario sujetar a la vctima de una violacin, puede un cmplice
secundario prestar su casa a la mujer y su codelincuente.
185
Unidad XX UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

DEL LIBRO NUEVO DE ZAFFARONI
Unidad y pluralidad de delitos
Cuando hay un solo movimiento, solo hay una conducta.
Cuando hay varios movimientos habr solo una conducta:
- Si hay un plan comn (factor final)
- Y si hay una unidad de sentido para la prohibicin
(factor normativo).
CONCURSO REAL
Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.
La pena se da por acumulacin de todas las penas. Segn el Art. 55 cuando
concurran varios hechos independientes con la misma especie de pena,
tendr:
- MINIMO: el mnimo mayor
- MAXIMO: la suma resultante de la acumulacin de las
penas correspondientes a los distintos hechos, con un
mximo de 50 aos.
Puede ser:
1) HOMOGNEO: varios delitos tpicos del mismo tipo penal.
2) HETEROGNEO: varios delitos con tipicidades distintas.
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el
hecho es nico.
Se rige por el principio de absorcin de la pena, as el tipo ms grave
absorbe al ms leve; la pena ms grave absorbe a la ms leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una
sola pena porque se considera que si hubo una sola accin solo habr una
resolucin delictiva y se aplicar una pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos
Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la vctima sin relacin al
robo porque se da cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en
concurso ideal porque no hay unidad de conducta.
Es siempre heterogneo
En caso de ser homogneo no tiene relevancia prctica, el que viola varias
veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una
conducta y cuando como varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el
nmero de resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de
resultado.
Es incomprensible que una sola enervacin muscular (conducta) de lugar a
multiplicidad de delitos, porque una conducta configura un delito.
186
Cada vez que el Art. 54 dice hecho el problema es determinar cuando hay
uno y cuando hay ms hechos.
Hecho es igual a accin. As hay unidad biolgica o fisiolgica, hay un solo
movimiento que equivale a una sola accin. No se puede tomar en cuenta,
porque hay tipos que requieren gran pluralidad de movimientos; por
ejemplo: la estafa.
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una
bomba, aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un
puetazo tambin realiza una accin, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios.
Para que estos movimientos puedan ser considerados como una conducta
nica, requieren necesariamente que haya un plan comn, es decir una
unidad de resolucin. El plan comn, constituye un factor final indispensable
para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato ntico que se
complementa con el factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es
necesario que haya un factor final que les de sentido (el plan unitario) pero
tambin es necesario que haya un factor normativo (jurdico) que la
convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin (factor
normativo) que solo puede drselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de
varios movimientos voluntarios (factor final) y adems se da el factor
normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que
corresponden al plan comn y que son tpico de un tipo que admite
una pluralidad eventual de movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de
movimientos. Ej.: violacin (intimidacin, violencia y despus tener
acceso carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo
del tipo del primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y
luego efecta el robo). Realiza una conducta doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento
del primero. Ej.: falsificacin y ulterior circulacin.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos
tienen por objeto mantener el estado consumativo, presentan unidad
de conducta. Ej.: todos los movimientos realizados para mantener
privado de la libertad al secuestrado, son una unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una
unidad simblica en tipos que deben o puede levarse con unidad
simblica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no
implicara un concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica
contra el derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta.
187
Esto se deduce que la interpretacin de las mismas, en el sentido de que la

repeticin da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la
imposicin de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una
pequea cantidad de dinero con el propsito de apoderarse del todo, pero
que no puede hacer de una vez porque sera descubierto. Si se considerara
concurso real se estara penando por 180 hurtos y se acumularan las penas.
Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que
lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso
real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que
cada tipo penal y particularmente, solo en los casos en que la forma de
afectacin del bien jurdico admite grados. Cuando el contenido del injusto
de hecho es nico, como sucede en el homicidio, en que la afectacin
implica la destruccin del objeto de la relacin en que el bien consiste, esta
interpretacin no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos
hallaremos ante una repeticin de conductas que da lugar a un concurso
real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o
factor final, es decir, una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o
dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una
decisin nica, sino que repite la situacin porque se siente tentado en la
misma circunstancia, no habr una continuidad de conducta, sino tantas
conductas como decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y
la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque ste ltimo
requisito es relativo, pues puede darse la continuidad con tipos calificados y
bsico: el que algunos Daz usa una llave falsa y otros en los que la puerta
esta abierta y no usa la llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
- Hay dolo unitario (factor final)
- Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien
jurdico, el cual admite grados de afectacin.
- Realizado en forma similar
- Cuando la conducta implica una injerencia fsica en la
persona del titular, identidad fsica del titular.
Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare una pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de
conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una
simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un
robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con el robo, sino porque
en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en ningn
concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal
presupone la unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o
diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso
ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal homogneo, es decir
la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un mismo
tipo no tiene relevancia prctica alguna.
188
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo

delito. La pena es nica, pero se forma mediante la mayor que hace de las
menores.
Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es
pacfica. Un criterio (el ms seguido) es el que establece que la mayor pena
es la que afecta ms gravosamente la vida (derechos individuales) de la
persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las
penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mnimas y
mximas) la pena mayor ser la de termino medio mas alto (se obtiene
dividiendo por dos la diferencia entre el mximo y el mnimo y sumndole al
mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la
misma sentencia judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren
delitos a los que debe dirigirse una nica pena y en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas
indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero
se da cuando hay varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que
el segundo se da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en
esta ltima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete
un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan
simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay
sentencia condenatoria.
Principio de aspersin
Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de
todas las escalas y estableciendo un mximo que es un resultado de la
suma aritmtica de todos los mximos pero que no podr exceder los 25
aos de prisin (actualmente 50 aos, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un
examen ms cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es
aparente, porque en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia
resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros;
esto se denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y
subsidiaridad. Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero
para Zaffaroni es la resultante de la aplicacin de los otros.
1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general.
Conforme a este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de
189
otro algunos ms (como sucede en los delitos agravados de los bsicos) Ej.:
parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave,
cuando el injusto menor es excluido por una clusula especial
(generalmente dice la ley si no resultare un delito mas severamente
penado).
2.- Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su
contenido, es decir porque hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de
la cosa indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa
descarta la retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el
que tiene lugar cuando un resultado eventual ya est abarcado por el
desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un
eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto
principal. Ej.: el dao de las ropas de la victima en un homicidio.
3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresin de la conducta tpica en la
que la punibilidad de la etapa ms alcanzada mantiene interferida la
tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el fenmeno de interferencia por
progresin que se produce cuando la tentativa queda interferida por la
consumacin punible o el acto preparatorio eventualmente tpico queda
interferido por el acto de tentativa o el delito consumado queda interferido
por sta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenmeno de interferencia y desaparecido el mecanismo
interferente al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la
tipicidad de la etapa anterior.
Sistemas de punicin
Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida
del hombre.
Absorcin
Se aplica la pena del delito mas grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede
exceder.
PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Segn el Art. 55:
- Mnimo: el mnimo mayor de todos los delitos cometidos.
- Mximo: el mximo ser la suma de todos los mximos pero no
podr exceder el mximo de la pena que se trate.
190
Prisin:
25
Multa: $ 150.000
Inhabilitacin absoluta: 20 aos
Inhabilitacin especial: 50 aos
aos
b) Concurrente de distinta naturaleza

Segn el Art. 56:
- Divisible: de todas las penas, la ms grave. Los delitos
de pena menor quedaran como circunstancias
agravantes.
- Indivisibles: se aplicar nicamente. Si concurren
reclusin y prisin perpetua; se aplicar la primera.
Maximum legal en el concurso ideal
La pena mayor es la que pesa ms gravemente sobre el penado:
- De igual naturaleza: se resta el mximo y el mnimo y
se divide por dos, despus se suma el mnimo.
- Penas alternativas: la ms grave
- Penas conjuntas: la mas grave y se suman los trmino
medios de todas.
- Penas accesorias: decisivas cuando las penas
principales resulten iguales.
191
TEORA DOGMTICA DE LA SANCIN

UNIDAD XXI PENAS
1.- Fundamento y fin de la pena. Teoras. Evolucin.
Fundamento y fin de la pena
La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa
nuevos delitos, en tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una
finalidad primordialmente resarcitoria o reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA
TEORA DE LA PENA ADOPTADA).
La pena es la privacin de un bien producida por la coaccin que no tenga
por finalidad evitar un dao o restituir algo.
Cul es el objetivo de la legislacin penal? Hay dos respuestas:
1) Seguridad Jurdica: la pena tiene efecto principalmente sobre la
comunidad jurdica, como prevencin general, para que los que no han
delinquido no lo hagan (pena = retribucin).
2) Proteccin de la sociedad: la pena tiene efecto sobre el delincuente
para que no vuelva a delinquir, prevencin especial (Pena = reduccin
y resocializacin).
Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurdica,
pero solo el derecho penal provee para ello la coercin.
En las tendencias actuales, la sancin penal que caracteriza a la coaccin
penal y la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas
jurdicas, sino cuando aparece como inevitable que la paz social no puede
lograrse salvo previndose para esas hiptesis una forma de sancin
particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la prevencin o
reparacin ordinaria, comunes a todas las sanciones jurdicas.
No existe un concepto ms o menos generalizado de pena.
Teoras
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consista en saber a que
facultad el estado le aplica una pena (porque esto no sera fundamentar la
pena, sino fundamentar el derecho penal), sino en establecer porque se
aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace (finalidad).
TEORAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la
consecuencia necesaria del delito. Estas teoras se limitan a buscar el
fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad) sino su por que.
Para esta teora la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea
el delito es la nica causa de la pena.
TEROAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicacin de la pena;
sostiene que ella se aplica al individuo solo porque l ha delinquido. Hay que
buscar adems el para que, la finalidad que se persigue con la aplicacin de
la pena.
La caracterstica genrica de las teoras relativas consiste en que ellas
consideran que las penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad;
pero las divergencias aparecen cuando se trata de interpretar en que modo
192
la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y Beccaria) dicen que ella
opera como una reaccin defensiva del pacto social (teora contractualista).
Otros entienden que la aplicacin de la pena juega a modo de prevencin
(teoras de la prevencin), ya sea con respecto a todos los integrantes de la
sociedad para evitar la delincuencia en general (prevencin general); o bien
respecto del que sufre la pena, para que no vuelva a delinquir (prevencin
especial).
TEORAS MIXTAS
La caracterstica comn de estas teoras, es que ellas se enrolan en una
posicin eclctica entre las teoras absolutas y las teoras relativas. Son
sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.
Teora de la reparacin (Kohler, Kits)
TEORIAS
- Divina (Stahl)
ABSOLUTAS
Teoras de la retribucin
- Moral etizante
(Kant)
- Legal (Hegel)
Contractualista (Rosseau, Beccaria)
General
Positiva
TEORIAS
Teoras de la prevencin
Negativa
RELATIVAS
Especial
Positiva
Negativa
TEORIAS
Rossi, Carrara, Merkel y Binding
MIXTAS
Teoras de la reparacin
Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no esta en el
resultado externo de la accin, sino en la voluntad misma del delincuente.
As, un homicidio por ejemplo, el mal no estara en la muerte de la vctima,
sino en la voluntad homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad
de curar, de reparar la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena
(sostienen) purifica la voluntad del delincuente, destruyendo as la voluntad
productora de delitos.
Teoras de la retribucin
En contraposicin con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado
externo de la accin. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable.
De all que la pena no es una reparacin sino una retribucin, un castigo a
quien acusa un mal, el cual debe ser retribuido con otro mal.
De la retribucin divina: considera al sujeto como la manifestacin terrena
de la voluntad de dios. El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se
esta oponiendo a aquella voluntad divina; la pena es el modo por el cual el
estado ataca al delito, ante la necesidad de probar que sus leyes y la
voluntad de dios, son superiores a la voluntad delictiva.
Teora contractualista
Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean
un estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y
del poder individual de cada integrante de la sociedad.
El que delinque esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena
surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al
193
traidor. Es de este modo que la pena logra su finalidad, es decir la

proteccin de la seguridad social.
Teora de Rossi
Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La
primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e
inmutable. La segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana
y es vlida en la medida en que adopta las normas y principios de la
primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestacin de aquella
justicia suprema, justifica los postulados de la justicia absoluta o suprema,
pero ello no significa que la pena no se cumpla. Adems, posee una finalidad
de proteccin social.
Teora de Carrara
Esta teora constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de
una disciplina coherente, y por tanto, muy difcil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creacin divina, regido por la ley suprema del
orden, que tiene cuatro manifestaciones: la ley lgica, la ley fsica, la ley
moral y la ley jurdica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley
moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley fsica.
Siendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jurdica
que les garantice el ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurdica, no
puede concebirse sino acompaada de los medios de tutelar el derecho, o
sea la coaccin externa.
La tutela jurdica como fundamento del derecho penal, significa que la pena
no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la
confianza en el imperio de la ley.
Teora de Merkel
Merkel considera que es inexacta la contraposicin entre las teoras
absolutas y las relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto
retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del
delito, pues este afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la
sociedad, pero a la vez, entiende que la aplicacin de la pena procura
fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar las voluntades
que se opongan a ellas.
Teora de Binding
Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como
deber del estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal
causado, sosteniendo que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no
quera, debe sufrir lo que el derecho le impone, y el no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la
pena, para fortalecer el respecto por el orden jurdico y para evitar que la
impunidad debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple
con su finalidad protectora de la paz social.
2.- Disposiciones constitucionales emanadas
internacionales incorporados a la misma.
de
los
instrumentos
194
VER UNIDAD II Punto 6 y UNIDAD IV Punto 5

3.- Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.
Clasificacin de las penas.
a) Pena de muerte. Abolicin de la pena de muerte y de las penas
corporales. Antecedentes nacionales. Constitucin Nacional.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases,
caracteres. Regulacin legal de las penas de reclusin y prisin. El
computo de la prisin preventiva.
c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecucin y
conversin de la multa en prisin. La multa y los delitos cometidos con
nimo de lucro. El denominado sistema de das multa.
d) Las penas de inhabilitacin: concepto, especies, contenido.
Inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial. Perpetua y temporal.
Inhabilitacin especial complementaria. La rehabilitacin.
Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.
Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en
la prctica abarca desde que se detecta una sospecha de delito hasta que
se impone y ejecuta una pena. Esta es la idea general de sistema penal, en
un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del pblico, de la
polica, de los jueces y funcionarios y de la ejecucin penal. No puede
ignorarse los procedimientos contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos bsicos de los sistemas penales actuales son el de polica, el
judicial y el ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecucin, el ejecutivo tiene a su cargo la
custodia del preso durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados
de presos condenados o de informar acerca de la conducta del liberado
condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el pblico. Los
primeros son los que dan las pautas de configuracin pese a que
frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo que realmente crean, pues
sobreestiman su poder selectivo. El pblico ejerce un poder selectivo, pues
con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento
el sistema. Los medios masivos juegan un papel importantsimo dado su
influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y
explicar su participacin vemos que no hay una sola ideologa del sistema
penal sino una pluralidad de ideologas que se traduce en la multiplicidad de
los discursos. El discurso jurdico o judicial, por regla general es garantizador
basado en el retribucionismo o en la resocializacin (en Argentina suelen
combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante,
el discurso penitenciario es predominantemente teraputico o de
tratamiento.
195
Segn Pieiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y

los pena. Dentro de cada sistema penal se busca para que sirve la pena,
ante ello se ven las diferentes teoras de la pena.
Clasificacin de las penas
En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales,
pues puede aplicarse solas y en forma autnoma. Las penas accesorias (las
segundas) en cambio, solo se aplican como dependientes de una principal,
ya durante la ejecucin de sta, ya despus de ejecutada.
PENAS
PRINCIPALES
PENAS
ACCESORIAS
Privativas de la libertad: reclusin, prisin

Patrimoniales: multa
Privativas de derechos: inhabilitacin
Inhabilitacin absoluta (Art. 12)
Decomiso (Art. 24)
Clausura y otras consecuencias penales
prevista en leyes especiales.
Pronunciada por el tribunal: reclusin
accesoria por tiempo indeterminado.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto
no dependen de aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera
el Art. 5 CP: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa
afecta al patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del
mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en
forma separada, alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas,
separadas por la proposicin O, de modo que el juez, al sentenciar, debe
elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando ambas penas son de
distinta calidad, pero estn impuestas en la misma cantidad. Son
alternativas cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su
cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin
Y, de modo que estos casos, ambas penas propuestas se aplican
conjuntamente, ambas como penas principales.
Adems de la anterior clasificacin, suele distinguirse entre penas divisibles
e indivisibles, caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un
mnimo y un mximo, lo que permite la cuantificacin judicial. De ste
modo, la mayora de las penas estn previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de
penas fijas (propio de algunos cdigos antiguos), porque fija un mnimo y un
mximo y deja en manos del juez la determinacin en concreto de la
cuanta.
Penas accesorias
El Cdigo Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales,
sin que sea permitido imponer aquellas sin stas. Penas accesorias son: la
inhabilitacin del Art. 12; el decomiso del Art. 23; la destruccin de
sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el decomiso de
mercaderas en infraccin del Art. 24 y la incautacin de beneficios
196
econmicos; la prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar

beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria ms grave que contempla el Cdigo Penal y con la cual
pese a ser inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o
manifestaciones punitivas previstas en leyes penales manifiestas, es la
relegacin o reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la ultima
condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital consiste en la privacin de la vida,
establecida como castigo por la comisin de ciertos delitos.
Aplicacin de la pena de muerte y de otras penas corporales:
El Art. 18 CN, prohbe en forma expresa las penas que asumen carcter de
tormento y la pena de azotes. Tambin, en funcin del Art. 75 inc. 22 est
expresamente prohibida la tortura, no slo en sentido estricto (impuesta
para obtener informacin) sino en sentido amplio, o sea, cuando importe
una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que
infrinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1 CAT). Por la aplicacin de
la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual debe
considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar
ms descrdito pblico que el provocado por la comisin del delito. En
funcin de la DUDH tambin debe considerarse ilcita la pena de destierro.
Pero adems de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo estn
implcitamente, lo que tambin emerge del anlisis de los principios
constitucionales e internacionales. En modo alguno puede creerse que el
principio republicano, as como los de legalidad, humanidad y personalidad o
trascendencia mnima, deben ser interpretados como meras declaraciones o
prohibiciones limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un
entendimiento absurdo, como sera suponer que la prohibicin
constitucional del tormento y de los azotes no impide otras penas tan o ms
crueles o irracionales. Por ello el marco general de las penas
constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas y
tratos crueles inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios
constitucionales no solo tienen relevancia para establecer lmites
cuantitativos sino tambin para saber cualitativamente la propia
manifestacin de la coaccin penal es constitucional.
Antecedentes Nacionales. Constitucin Nacional
La pena de muerte era la ms radical de las viejas penas corporales o
aflictivas. La Constitucin Nacional, desde su versin originaria de 1853/60,
la prohbe por causas polticas. La CADH, con rango constitucional, sanciona
en el derecho interno, la clusula de abolicin progresiva e irreversible, por
lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba
vigente al tiempo de la ratificacin, como tampoco restablecerla en los
supuestos para los cuales posteriormente se la hubiese derogado. De modo
que se trata de una pena prohibida en la legislacin argentina.
La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora
mayora de la doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente
abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia internacional. Estuvo
197
conminada en la ley 49, en el Cdigo Tejedor y en el de 1886, pero como

ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cay en desuso. Se
ejecut por nica vez en el Siglo pasado, con motivo de un homicidio
ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero haca 20 que no se aplicaba. Se
elimin en el proyecto de 1917 y as se sancion en el Cdigo de 1921. Para
entonces el presidente Irigoyen haba conmutado todas las que se dictaran.
Los proyectos de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada
reforma del Senado de 1933. La dictadura de 1930 emiti un bando que
arrasaba con la garanta del debido proceso legal e impona la muerte por
delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modificacin del Cdigo pro
decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se
practicaron 5 ejecuciones. En 1932, la academia Nacional de Derecho
recomend su implantacin. En 1960 el Poder Ejecutivo remiti un proyecto
que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad pblica, seguidos
de muerte, lesiones graves o gravsimas. Pero el congreso rechazo dicho
proyecto. El 2 de junio de 1970 el rgimen milita de Ongana
sorpresivamente la implant mediante la ley de facto 18.701, siendo
formalmente incorporada al cdigo Penal por ley de facto 18.953 el 17 de
Marzo de 1971. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra
disposicin de facto. La dictadura de 1976 restableci la muerte formal
mediante la ley de facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la
aplico pues, como es sabido, se vali del terrorismo de estado mediante
homicidios y la desaparicin forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitucin Nacional y
los Pactos Internacionales de Derecho Humanos.
Penas privativas de la libertad
Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria al condenado, mediante
su internacin en un establecimiento cerrado en el cual deben permanecer
durante todo el tiempo que fijase la sentencia.
Este tipo de penas priva al individuo fundamentalmente de su libertad
ambulatoria, es decir, de la libertad de moverse o trasladarse de un lugar a
otro, sin perjuicio de otras restricciones que necesariamente comporta.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las
crceles medievales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento
comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusin en el medioevo no tenan ningn sentido
correccional, entre otras razones, porque solamente servan para tener
seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues las penas ms
frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tena el mismo
fin de hacer sufrir que tenan las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera
existan verdaderas crceles en el sentido moderno de la palabra; los
lugares de reclusin no estaban destinados expresamente a ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con
privacin de la libertad es en msterdam. Estos establecimientos (porque
haba para hombres y mujeres) son los que haban de servir de modelo en
toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de los sistemas
penitenciarios modernos. Las casas de correccin de msterdam no fueron
destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos
198
y prostitutas y solo posteriormente se admiti en aquellas casas honestas

a condenados.
En conclusin: la prisin aparece en el Siglo XIX, antes se haba creado
casas para la recuperacin del delincuente, en las que se los preparaba para
que pudieran realizar trabajos forzosos (generalmente en fbricas. En la
actualidad slo se utilizan las crceles para mantener a los individuos y
eliminarlos de la sociedad.
Clases y caracteres
En la historia legislativa, Argentina conoci una pluralidad de penas
privativas de la libertad (presidio, penitenciara, prisin y arresto) que en el
Cdigo de 1921 quedaron reducidas a dos: reclusin y prisin. La reclusin
cargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente prohibida
por la CN en el Art. 75 inc. 22 (Art. 26 DADH, derecho a proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusin y prisin fue dejada de lado en
todas los proyectos de reforma posteriores, en base a la interpretacin
constitucional de Soler, que a entender de Zaffaroni resulta poco
convincente. Adems, despus de1994, la Constitucin Nacional sera
contradictoria, pues por un lado impondra la subsistencia de una pena
infamante (reclusin) y por otro la prohibira.
El carcter infamante de la reclusin era manifiesto en la posibilidad de
trabajos pblicos, lo que implicaba un sometimiento del sujeto a la
vergenza pblica. Su diferencia conceptual se hallaba en la ejecucin,
desde que una pena es diferente si se ejecuta de un modo distinto; la pena
de reclusin era ms gravosa en su ejecucin, al punto que incluso se
exclua de ella a hombres dbiles y a mayores de 70 aos.
En realidad la pena de reclusin nunca existi en vigencia del Cdigo de
1921, pues la disposicin de su Art. 9, que dispona que la pena de prisin
perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos
distintos de los destinados a los reclusos, nunca se cumpli y jams se
distingui en la prctica la ejecucin penal de reclusos y prisioneros.
Diferencias entre reclusin y prisin

Se cumplir en lugares distintos, nunca se legisl (solo por decreto en 1922,
estableci que la pena de reclusin se cumplir en la crcel de Ushuaia, en
tanto la prisin lo sera en la Penitenciaria Nacional de Buenos Aires, lo que
fue revocado dos aos ms tarde); por lo tanto reclusos y presos se
encontraban juntos.
En cuanto al trabajo, en la reclusin, pueden ser empleados en la realizacin
de obras pblicas de cualquier clase, con tal que la obra no haya sido
contratada por los particulares. El condenado a prisin, no puede ser
empleado para obras pblicas.
Hay que tener en cuenta sin embargo, que con la ley 24.660 las diferencias
desaparecen, se habla de internos, entonces de manera tcita se deroga la
idea de reclusin.
PRISIN
RECLUSIN
Puede
reemplazarse
por
arresto domiciliario en los
casos del art.10 C.P.
Debe cumplirse durante ocho
meses para obtener la libertad
condicional por el condenado
a tres aos o menos (art. 13).
Un da de prisin preventiva se
computa como uno de prisin
(art. 24)
Puede
imponerse
condicionalmente
en
los
supuestos del art. 26 C.P.
La prisin perpetua se reduce
en caso de tentativa (art.44) y
de complicidad (art. 46) a
prisin de diez a quince aos.
199
No puede reemplazarse por arresto

domiciliario.
Debe cumplirse durante un ao
para
obtener
la
libertad
condicional por el condenado a
tres aos o menos (art.13).
Dos das de prisin preventiva se
computan por uno de reclusin
(art. 24).
No
puede
imponerse
condicionalmente.
La reclusin perpetua se reduce en
casos de tentativa (art. 44) y de
complicidad (art. 46) por reclusin
de quince a veinte aos.
El mnimo por delito consumado es
de seis meses (conminada en el
art. 93).
Regulacin legal de las penas de reclusin y prisin

El marco legal viene dado pro la ley 24.660 del ao 1996.
1.- La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y
apoyo de la sociedad.
2.- El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiado para la finalidad enunciada.
3.- La ejecucin de las penas privativas de la libertad, estn constantemente
sometidas a control judicial.
4.- El tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado.
5.- El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando
limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrado y
promoviendo en lo posible y conforme su evolucin favorable.
6.- Las normas de ejecucin sern aplicadas sin establecer discriminacin.
7.- La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Progresividad del rgimen penitenciario
Constar de:
a) Perodo de observacin: realizar estudio mdico, psicolgico y social
del condenado. Recabar la cooperacin del condenado para proyectar
y desarrollar su tratamiento. Indicar el perodo y fase de aquel que se
propone para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o
grupo al que debe ser destinado. Determinar el tiempo mnimo para
200
verificar los resultados de tratamiento y proceder a su actualizacin, si

fuese menester.
b) Perodo de tratamiento: este perodo podr ser fraccionado en fases
que importen para el condenado una paulatina atenuacin de las
restricciones inherentes a la persona.
c) Periodo de prueba: comprender sucesivamente; la incorporacin del
condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de este,
que se base en el principio de autodisciplina. La posibilidad de obtener
salidas transitorias del establecimiento, la incorporacin al rgimen de
la semi-libertad.
d) Perodo de libertad condicional: el juez de ejecucin o juez competente
podr conceder la libertad condicional al condenado que rena los
requisitos fijado por el Cdigo Penal, previo a los informes fundados
del organismo tcnico criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento -. Dicho informe deber contener los antecedentes de
conducta, concepto y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de
la ejecucin de la pena.
El cmputo de la prisin preventiva
Por aplicacin de la regla del Art. 24, la prisin preventiva se computa de la
misma manera, pues en ambos casos se trata de ejecucin material de la
pena. Por tal motivo, el trmino comienza a correr desde las 0 horas del da
en que el sujeto fue privado de su libertad, sin tener relevancia alguna el
momento en que el tribunal tome conocimiento de esa privacin de libertad
o cuando disponga su anotacin, y menos an, la ocasin en que sta se
hace efectiva. Cada da de prisin preventiva se computa como un da de
prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin.
La prisin preventiva que se computa en la pena conforme al Art. 24, el la
legal o la constitucional, es decir, la privacin de la libertad que el sujeto
haya sufrido con motivos del proceso por el delito cometido, pero dentro de
los lmites de la coaccin directa, pues cuando excede su marco no es
legtima y constituye una simple pena sin condena. Frente a ello, la agencia
judicial no esta atada a la regla del Art. 24, ni al cmputo del dos por uno
que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley 25.430 en prueba de la retrica
facilista y demaggica de la agencia poltica) ms que como un mnimo,
porque el sufrimiento ilegtimo de prisin preventiva no es solo computable
sino tambin compensable, en ejercicio de la funcin judicial de
individualizacin o cuantificacin de la pena.
Pena de multa
La multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a
vece como sancin principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una
suma de dinero, impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera
pena, cuyo fin es herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al
igual que las dems penas es personal. Por lo tanto, no puede aceptarse que
el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la
obligacin de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los
ingresos del estado, sino simplemente reprimir al autor del delito. En la
actualidad, la importancia de la multa ha crecido, porque ella sirve para
sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta duracin.
201
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carcter resocializador. No obstante, su aplicacin puede
dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser
realmente sentida como una disminucin patrimonial, y por ende, una
motivacin para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro, de mayor
capacidad econmica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que
se pens en reemplazar el sistema de individualizacin de la multa,
estableciendo el da-multa, de origen brasilero. Conforme a este sistema se
fija un precio diario, segn las entradas que percibe el multado, y se
establece la pena en un cierto nmero de das-multa. Este sistema permite
que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de
manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la
legislacin ms moderna y que fue propugnado entre nosotros en los
proyectos de 1960 y 1975.
Ejecucin y conversin de la multa en prisin
El Art. 21 CP, prev la conversin de la multa en prisin: si el reo no pagare
la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder
el ao y medio. Pero ello solo como ltimo recurso, ya que segn lo dispone
el Art. 21 antes de proceder a la conversin, el tribunal debe procurar la
satisfaccin de la multa, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras
entradas del condenado, a quien se autoriza a amortizar la multa mediante
el trabajo libre.
El Art. 22 dispone que en cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo
quedar en libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas
establecidas para el cmputo de la prisin preventiva la parte proporcional
al tiempo de detencin que hubiere sufrido.
La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro
El Art. 22 bis CP establece: si el hecho se ha cometido con nimo de lucro,
podr agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, cuando no este
especialmente prevista o este solo en forma alternativa con aquella, cuando
no este prevista, la multa no podr ascender de noventa mil pesos.
Hubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa aquellos delitos que
revelasen el apuntado nimo de lucro, especificndose en cada caso
concreto. Podrn citarse como tales los definidos en el Art. 80 inc. 3
(homicidio por precio o promesa remuneratoria) e inc. 4 (homicidio por
codicia); los delitos contra la propiedad, falsedades y fraudes al comercio y
la industria. Pero una disposicin genrica como el Art. 22 bis implica
facilitar la incorporacin a cualquier tipo delictivo de un elemento subjetivo
tendiendo as a olvidar el gran principio de Beling: los delitos deben ser
siempre acuados en tipos y no en vagas definiciones genricas.
Penas de inhabilitacin
Concepto
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos
de modo diferente al que comprometen las penas de prisin y multa. En el
Cdigo vigente se halla prevista en la forma de inhabilitacin absoluta e
inhabilitacin especial.
202
Hay que tener en cuenta que en ningn caso la inhabilitacin importa que el
sujeto quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una institucin
relegada a la historia.
En cuanto a su duracin, las inhabilitaciones pueden asumir el carcter de
perpetuas o temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad.
Inhabilitacin absoluta
La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y consiste
en:
1.- la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque
provenga de eleccin popular.
2.- La privacin del derecho electoral.
3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones pblicas.
4.- La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar,
cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
El tribunal podr disponer por razones de carcter asistencial, que la vctima
o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho
importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere
pariente con derecho a pensin o en ambos casos hasta integrar el monto
de las indemnizaciones fijadas; la inhabilitacin absoluta puede aplicarse
como pena accesoria en el suspenso del Art. 12, cuando acompaa a la
pena privativa de libertad mayor a tres aos, que lleva como inherente la
inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar
hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del
delito.
Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del
empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad
para obtener otro del mismo gnero durante la condena. Agrega el Art. C20
la inhabilitacin especial para derecho polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso,
incompetente o abusivo de un empleo, cargo o profesin, actividad o
derecho y consiste en su privacin e incapacidad para obtener otro del
mismo gnero o clase durante la condena.
Inhabilitacin perpetua y temporal
FALTA
Inhabilitacin especial complementaria
La inhabilitacin especial complementaria se incorporo al Cdigo Penal
mediante el Art. 20 bis, Fontn Balestra la conceptualiza como pena mvil
previsin gentica, que permite su aplicacin conjunta a cualquier delito,
aunque no est prevista expresamente en el tipo correspondiente, cuando la
accin importe incompetencia o abuso de un empleo, profesin o actividad.
El Art. 20 bis establece: podr imponer inhabilitacin especial de 6 meses a
10 aos, aunque esta pena no este especialmente prevista cuando el delito
cometido importe: a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o
cargo pblico; b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela
o cratela; c) incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o
203
actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin

del poder pblico.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o
tcnico, pero no una incompatibilidad tica, que no es incompetencia.
Por abuso debe entenderse tanto el exceso en las facultades como el uso
arbitrario de la misma. Para que pueda imponerse la inhabilitacin del Art.
20 bis en necesario que la conducta tpica importe en si una incompetencia
o abuso en el ejercicio o desempeo de la actividad de que se trate.
La rehabilitacin
El Art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la
pena de inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser
sustituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si
se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella o
durante 10 aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en
la medida de los posible.
En el segundo prrafo del mismo artculo prev la rehabilitacin para la pena
de inhabilitacin especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad
del plazo y se reduce a 5 aos si la pena fuese perpetua. Las condiciones
que impone son el correcto comportamiento (que debe entenderse en el
sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el dao en la medida
de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitacin que el penado repare el
dao en la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una
reparacin integral de todo el dao y perjuicio ocasionado por el delito, sino
solo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado.
El tercer prrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin
import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela, la
rehabilitacin no comportar la reposicin de los mismos cargos.
Finalmente la ltima parte de la norma dispone que para todos los efectos,
en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de la libertad.
4.- Amnista, indulto, perdn. Concepto y anlisis de cada uno de los
supuestos.
Amnista
El Congreso tiene la facultad de conceder amnistas generales. sta importa
la suspensin de la ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es
personal sino objetiva. Esta fundada en razones de inters comn o de
naturaleza poltica.
En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnista, que el hecho
ni puede ser tomado en consideracin con posterioridad, a los fines de la
reincidencia.
Con la amnista se extingue no solamente la accin penal, sino la potestad
represiva misma, con respecto a un hecho determinado; de manera que aun
impuesta la condena a algn sujeto, sta debe cesar con todos sus efectos,
salvo las indemnizaciones.
Dadas las razones pblicas y generales en que una amnista se funda ella no
puede ser rechazada por un particular.
204
Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la repblica, para los
delitos de jurisdiccin federal, segn los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la
contienen con distinto alcance la mayora de las Constituciones provinciales
entre las atribuciones del Poder ejecutivo.
El indulto es un perdn y extingue la pena. Presupone en consecuencia una
sentencia condenatoria firme.
Como causa de extincin de la pena, es individual, no quita al hecho su
ilicitud, pues quedan subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas
se pronuncien. El delito cuya pena ha sido indultada se toma en cuenta a los
efectos de la reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no
importa un perdn total sino parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutacin encuentran por fundamento el
propsito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos
de la aplicacin de la ley penal que pueden resultar contrarios a la equidad.
Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas
de extincin de la pena no teniendo en efecto la voluntad del particular.
Perdn
En los delitos de accin privada, la pena puede extinguirse por el perdn del
ofendido, segn el Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria
y por ello tampoco puede ser rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partcipes condenados por el
mismo delito.
5.- Prohibicin de informar sobre condenas y procesos. Art. 51 del cdigo
penal-.
Art. 51: todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de
informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o
sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de
detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los
informes se requieran para resolver un habeas corpus o en causas por
delitos que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos:
1.- despus de transcurridos 10 aos desde la sentencia para las condenas
condicionales.
2- despus de transcurridos 10 aos desde su extincin para las dems
condenas privativas de la libertad.
3.- despus de transcurridos 5 aos desde su extincin para las condenas de
multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Los jueces podrn requerir la informacin
excepcionalmente por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad
concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un
proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de
caducidad:
1.- cuando se extingan las penas perpetuas.
2.- cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean
condicionales o de cumplimiento efectivo.
205
3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitucin

por prisin al efectuar el cmputo de la prisin impuesta.
4.- cuando declare la extincin de las pruebas en los casos previstos por los
Art. 65 (cuando prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdn).
La violacin de la prohibicin de informar es considerada violacin de
secreto segn dispone el Art. 157 si el hecho no constituyese delito mas
grave.
Suspensin del juicio a prueba9
Art. 76 bis: El imputado de un delito de accin pblica reprimida con pena
de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El
juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada.
La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este
ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la
accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal
podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con
la de prisin, ser condicin, adems que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
El imputado deber abandonar a favor del Estado los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados, en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario
pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito;
tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin.
No esta en el programa pero lo toman

206
UNIDAD XXII MEDIDAS DE SEGURIDAD

Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona
fundadas en la peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena
porque falta el requisito de la culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocializacin y reeducacin del delincuente.
Fundamento
1.- Teoras unitarias: Son sostenidas por los positivistas.
No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque
ambas persiguen en su aplicacin la proteccin de la seguridad y la
reeducacin del delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedro. El hombre no es
libre de elegir entre una conducta buena y una conducta mala, sino que una
fuerza natural los llega a eso.
Por qu se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a
quien con sus conductas perjudica a la sociedad; se habla as de una
responsabilidad social.
El fundamento de la sancin consiste en que se utiliza para preservar el
bienestar de la sociedad y resocializar al delincuente.
2.- Teoras dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son
de ndole administrativa y las penas que son de ndole penal.
3.- Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad: Zaffaroni cree que
las medidas de seguridad segn sean:
- Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley
previa del Art. 18 CN.
- Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem.
- Para inimputables: son formalmente penales y materialmente
administrativas.
Especies
Segn su Educativas
especie
Curativas
Eliminatori
as
Tienden a formar la personalidad

Se aplican especialmente a menores
Internacin
en
establecimientos
correccionales.
Son con fines teraputicos
Se
aplican
a
delincuentes
inimputables por anomalas en sus
facultades
Se llevan a cabo en establecimientos
psiquitricos
Buscan la segregacin social ya sea
total o parcial.
Multireincidencia.
Por ejemplo: reclusin en las colonias,
aqu se haca en Ushuaia
Segn
delito
el Predelictual
es
Postdelictu
ales
Para
inimputable
s
207
Antes de cometido el delito, no estn

contempladas en el cdigo
Despus de cometido el delito con el fin de
resocializar. Contempladas en el Art. 52 CP
Son administrativas, se encuentran en el
Art. 34 inc. 1
Medidas de seguridad en el Cdigo Penal Argentino

Curativas: son las mejor vistas en el pas, pero no se pueden dar porque hay
falta de recursos. Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Segn el Art. 34 inc. 1 2 prrafo: los requisitos para la reclusin en
manicomio son la comisin de un delito y el posible peligro de causarse
dao a si mismo del demente.
Se caracteriza por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en
libertad y se busca su reinsercin a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el
reestablecimiento del sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y tambin cesar por disposicin de l,
luego del dictamen de peritos que certifiquen la recuperacin de la salud.
Art. 34 inc. 1 3 prrafo: existe la opcin de la reclusin en establecimientos
especiales, la cual se caracteriza por poseer una duracin indeterminada
(cesa cuando desaparecen las causas que dieron motivos); son obligatorias
para los jueces; se dictan a las personas que se encuentran en estado de
inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internacin en
manicomio, aplicndose en los dems casos. Esto ltimo da lugar al debate
doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si todos los casos quiere decir estado de
inconciencia y otros agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atpicas por error
psquicamente condicionado y las conductas con error invencible
socialmente condenadas, sea el error de tipo o de prohibicin.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes
dependieran psquica o fsicamente de estupefacientes.
Art. 16: cuando el condenado dependiera fsica o psquicamente de
estupefacientes el juez impondr, adems de la pena, una medida de
seguridad curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y
rehabilitacin por el tiempo necesario.
Esta medida cesa por resolucin judicial, previo examen de peritos.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso
persona, declarada la culpabilidad y si el mismo dependiera psquica o
fsicamente, el juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y
someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para
su desinformacin y rehabilitacin.
208
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena,

sino la pena se hace efectiva y la medida de seguridad contina.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el
juez puede aplicar, con su consentimiento una medida de seguridad y se
suspender el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la
pena con medida de seguridad o solo la pena.
Ver dems Arts. Ley 23.737
Medidas educativas. Ley de menores
Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto
de Nueva York y en la Convencin de derechos del nio.
LEY DE MENORES. 22.278
1.- Antes de los 16 aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
provisorias o definitivas.
2.- Entre 16 y 18 aos
En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
1) Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad
menor a 2 aos o es reprimido con multa o inhabilitacin
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES
DE 16 AOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
2) Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad
mayor a 2 aos o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS
MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA
PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA
FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
3.- Entre 18 aos y la mayora de edad
Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso
pero la pena se har efectiva en establecimientos especficos para menores.
Si llega a la mayora de edad, pasa a un establecimiento penal para
mayores.
Reclusin por tiempo indeterminado (eliminatorias)
Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo
y surge la necesidad de prevenir a la sociedad del peligro.
El Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como
accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en
forma
tal
que
mediaren
las
siguientes
penas
anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
209
Fontn Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no

es as ya que no es por tiempo indeterminado, dado que el Art. 53 le da la
posibilidad de que se conceda la libertad condicional a los 5 aos de
cumplimiento de la reclusin accesoria y la libertad definitiva a los 5 aos de
libertad
condicional.
No puede entonces, considerrsela una medida eliminatoria.
Expulsin de extranjeros
Es la contrapartida del asilo.
El extranjero es considerado indeseable por algn motivo; constituye una
expresin de soberana del estado y del derecho internacional.
El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si
lo hizo ilegtimamente.
Existen de dos tipos:
1.- Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera
ingresar al pas ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se
le permite ingresar al pas. Esta negativa debe realizarla el Poder ejecutivo
por medio de la direccin nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en
hechos ciertos que denoten peligro para la sociedad.
2.- Judicial: se rige por dos leyes.
Ley
22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior podr disponer la expulsin de la
Repblica, de todo extranjero, cualquiera sea su situacin de residencia,
cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena
privativa
de
libertad
mayor
de
Cinco
(5)
aos;
b) realizare en el pas o en el exterior, actividades que afecten la paz social,
la seguridad nacional o el orden pblico de la Repblica.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podr interponerse recurso
de apelacin por ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos
determinados por el Artculo 80.
ARTCULO 96. El Ministerio del Interior podr dispensar de la medida de
expulsin del artculo anterior, cuando se diera alguna de las siguientes
circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre que
su matrimonio fuere anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el pas superior a los
Diez (10) aos.
ARTICULO 97. Al darse por cumplida la condena, ser puesto a disposicin
de la autoridad de migracin, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
-
Ley 12.331: Ley de profilaxis antivenrea

Segn su Art. 17 se puede expulsar a extranjeros por concurrir a
prostbulos no autorizados legalmente. Se lo somete a condena y la
accesoria puede ser su expulsin
210
211
UNIDAD XXIII - INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA

1.- La individualizacin de la pena. Concepto y etapas de la
individualizacin.
Concepto y etapas
La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se
hace para determinar la cantidad o calidad de los bienes jurdicos que es
necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su
resocializacin.
En nuestro cdigo penal entendemos que el criterio general es que la pena
debe guardar cierto grado de relacin con la magnitud del injusto y de la
culpabilidad, sin perjuicio de admitir de correctivo de la peligrosidad.
Los principios generales dentro de las escalas legales de individualizacin lo
fijan los Arts. 40 y 41 CP. El primero prev que las penas son divisibles por
razn de tiempo y cantidad, el tribunal dispondr la condenacin de acuerdo
a los atenuantes y agravantes. Con esto queda sentado un sistema de penas
elsticas, ya que la ley fija un mximo y un mnimo. Por su parte, el art. 41
implica una atencin a la peligrosidad, fundando as un derecho penal de
acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica
del autor que da lugar a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de
proveer adecuadamente a la seguridad jurdica y a los requerimientos de
una poltica penal racional.
Conclusin: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta
la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la
peligrosidad.
Las etapas de la individualizacin son: legal, judicial y ejecutiva o
administrativa.
2.- Individualizacin legal. Sistema del cdigo penal argentino.
a) Reincidencia. Concepto. Requisitos, efectos y prescripcin. Planteos de
inconstitucionalidad.
b) Multireincidencia. Concepto.
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando
preestablece distintas clases de penas o de medidas, sea con relacin al
hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra hecha ya una
clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores
aquellos que, no obstante corresponder a un mismo delito, determinan
consecuencias distintas, segn las circunstancias y el sujeto que lo haya
cometido.
Sistema del Cdigo Penal Argentino
Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rgidas, a las
cuales el juez deba ceirse en forma estricta, sin poder atender a las
circunstancias particulares del hecho o del sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualizacin legislativa se realiza de
modo bastante amplio y genrico, dejando al juez un prudente marco de
libertad para aplicar la pena al caso concreto. As, por ejemplo, el juez que
deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendr una escala de 8 a
25 aos, dentro de la cual podr elegir el monto de la pena que crea ms
212
justo, segn las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el

sistema.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en trmino vulgares, recaer en un delito, error o
falta. Pero en trminos jurdicos, para que haya reincidencia se requiere
ms: es preciso que un individuo, condenado a pena privativa de la libertad,
cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto plazo.
Requisitos:
1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que
la comisin del nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del
anterior tratamiento penitenciario.
2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda
segn la ley argentina, dar lugar a extradicin (?)
3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o
inhabilitaciones.
4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se
requiere una nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.- La comisin de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la
pena, no bastando una segunda condena por delito cometido antes de la
condena de la pena cumplida.
6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos
polticos. Tampoco se toman en cuenta los delitos previstos nicamente en
el Cdigo de Justicia Militar. Tampoco se toman en cuenta los delitos
amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 aos tampoco se
consideran.
7.- La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de 10 aos ni ser
inferior a 5.
Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad
condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena accesoria de
deportacin en caso de cuarta o quinta reincidencia.
Prescripcin: Punto 7 de los requisitos.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior
en razn de un delito anterior ya juzgado, importa una violacin del principio
de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in
idem). Esta objecin lleva a sostener su inconstitucionalidad, si un sujeto
comete un delito A, por cual se le impone una pena de magnitud 5,
cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondera
una pena de magnitud 4, pero en razn de haber cometido, sino
condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de
magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una magnitud 2 que se
impone en razn del delito A, por el cual ya haba sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
213
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con

anterioridad a la pena que se impone en esa sentencia el sujeto haya
cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de
3 aos, o cinco penas de la misma clase de 3 aos o menos. Recin en la
quinta o sexta pena, segn el caso, podr imponerse la pena de
deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en
cada sentencia, de modo que el juez que imponga la deportacin se
encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente
por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la ltima sentencia se
haya cumplido total o parcialmente.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma
prevista en el Art. 26.
3.- Individualizacin judicial.
a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artculos 40 y 41. Peligrosidad,
concepto y funcin, criticas a la misma.
b) condena de ejecucin condicional. Concepto y finalidad. Diversos
sistemas, arbitrio y perdn judicial, sentencia indeterminada. Condiciones
de otorgamiento y condiciones a las que debe someterse el condenado
condicional. Revocacin de la condena de ejecucin condicional.
Individualizacin judicial
Es el procedimiento de eleccin entre varias medidas y varias magnitudes
de una misma medida, dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma.
Pautas aplicables a las penas divisibles
El elemento de adaptacin de la pena ms caracterstico de las leyes
modernas consiste en la amplitud de mrgenes de cada penalidad.
Dentro de las escalas penales se distinguen dos sistemas:
1.- Sistemas de las agravantes y atenuantes genricos: en este sistema, la
ley adems de fijar la escala penal correspondiente a cada delito, establece
taxativamente una nmina de circunstancias agravantes y atenuantes, y a
las cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito, procediendo
del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que debe
penar, y busca su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo
segn existan circunstancias agravantes o atenuantes.
El cdigo penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna
enumeracin especfica de circunstancia de atenuacin y agravacin.
Slo estn previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del
menor de edad de 16 a 18 aos, en los casos de delito punible con pena
superior a un ao o de accin privada, tentativa, participacin accesoria y la
reincidencia.
2.- Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar
las escalas penales de cada delito y an en ciertos casos deja a criterio del
juez la eleccin entre dos tipos de pena (reclusin o prisin, hoy esto no
existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe
tener en cuenta el juez, solo se limita a establecer las escalas penales.
Artculos 40 y 41 Cdigo Penal
214
Los arts. 40 y 41 del Cdigo penal, son normas fundamentales en materia de

individualizacin judicial de la pena.
El Art. 40 dispone: En las penas divisibles por razn de tiempo o de
cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.
El Art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas,
tratndose de una enumeracin sin carcter taxativo, por lo cual es amplio
el arbitrio judicial en la individualizacin de la pena, siempre que no exceda
ni reduzca el marco de las escalas penales.
El Art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento del sujeto, de la vctima
y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. De
ello se desprende la concordancia del texto con la constitucin, la cual exige
la inviolabilidad de la defensa en juicio, lo cual conlleva con implicancia el
conocimiento directo de los jueces naturales que deben intervenir en la
causa.
Peligrosidad
Concepto y funcin
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito;
pero en el Cdigo Penal este no es el nico sentido, pues a veces se toma
como la probabilidad de que un sujeto cometa actos daosos para si mismo
o para los dems.
La teora de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran
importancia, pues se ha considerado como el criterio nico para fundar la
sancin: no hay sancin sin peligrosidad del agente. Esta concepcin del
origen de la teora de la peligrosidad criminal en la cual la pena tiene, en el
delito cometido, solamente una razn de oportunidad, dado que la sancin
se aplica nicamente en funcin de los nuevos delitos que el sujeto pueda
cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido ms genrico se define como: una
muy relevante posibilidad de que el sujeto cometa un delito.
Crticas
La pretensin de generalizar el principio se muestra como una forma
deficiente, falsa y peligrosa, pues conduce a la destruccin de las figuras
delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri
enuncia la teora de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual
consiste en afirmar que todo sujeto que ha delinquido es peligroso, de
manera que la peligrosidad juega all como una presuncin jure et de jure.
El Cdigo Penal no muestra la aceptacin de esta tesis. Dentro de nuestra
ley la pretensin generalizadora del principio del estado peligroso carece de
fundamento ya que aquel juega un papel coadyuvante con las otras bases
de la sancin.
Condena de ejecucin condicional
Concepto y finalidad
Llmese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en
suspenso su ejecucin por un determinado perodo de tiempo, de modo que
215
solamente entrara a ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste

en la comisin de un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad
de corta duracin, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se
pretende sustraer a los delincuentes primario de ambiente de las crceles,
con el fin de procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de
que al delito deba seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario
de desarrollar la defensa social con el menor sacrificio posible, por lo que
para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida de precaucin, se
ha alcanzado la finalidad, y la aplicacin de una propia y verdadera pena en
el sentido tradicional sera superflua y por ello socialmente perjudicial.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislacin comparada
que, si bien hoy se combinan en muchos cdigos, son los que pueden
seguirse considerando como sistemas tipo. Est el modelo ingles y el
francs. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el segundo
realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Cdigo sigue el
segundo.
Arbitrio y perdn judicial. Sentencia indeterminada
El perdn judicial importara la facultad del juez, una vez probada la
culpabilidad del reo, de perdonarlo de absolverlo pura y simplemente,
cuando le parezca merecedor de ese beneficio y el persona se considere
apto para conseguir su mejoramiento moral.
En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo ms all del mbito
de las penas determinadas y las escalas penales. Se encuentra en juego el
principio de legalidad. El principio de taxatividad, en su funcin de garanta,
de certeza e igualdad jurdica contra el arbitrio judicial indica el deber del
legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas en relacin
con las figuras singulares del delito y consiguiente deber del juez de aplicar
la pena solamente en el tipo y medida previstos para el delito. Esto conduce
al rechazo de la sentencia indeterminada. Puede aceptarse la
indeterminacin de la medida del Art. 52, pero en los restantes casos nunca
debe faltar el mximo legal infranqueable para el juez. Especialmente si se
tiene en cuenta la falta de establecimientos adecuados y personal idneo
especializado.
Primera condenacin condicional10
a) Que la pena impuesta sea de prisin. La condenacin condicional no
procede si se trata de penas de inhabilitacin y multa.
b) Que la pena de prisin impuesta no exceda de 3 aos.
Hay que destacar que la ley se refiere a la pena impuesta
efectivamente, es decir la pena ya individualizada por el juez, y no a la
pena
establecida
en
la
escala
penal.
Siempre que la condena imponga pena de prisin que no exceda de 3
aos, podr concederse su cumplimiento condicional, sin importar que
la pena haya sido impuesta en virtud de un delito nico o de concurso
de delitos.
10
No esta as en el programa, pero es mas fcil de entender

216
c) En cuanto a las condiciones personales del procesado para ser

sometido a una condenacin condicional, la ley exigen que la misma
se funde bajo sancin de nulidad en la personalidad moral del
condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems
circunstancias que demuestren la inconveniencia de arbitrar
efectivamente a la privacin de la libertad. El tribunal requerir las
informaciones pertinentes para formar criterio pudiendo las partes
aportar
tambin
la
prueba
til
a
tal
efecto.
Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el
correcto entendimiento de esta frmula debe ser que para la
condenacin condicional basta con el propsito negativo, que indique
que el encierro agravar ms la personalidad moral del condenado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o
no la condenacin condicional.
Otorgada la condenacin condicional, el sujeto queda en libertad, pero a
condicin de que no cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 aos.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendr como no
pronunciada; si por el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 aos
deber cumplir la pena anterior junto con la correspondiente al nuevo delito,
las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 aos se cuenta a
partir de la fecha en que la sentencia declara la condenacin condicional. Si
dicha sentencia hubiese sido recurrida, en cuanto al carcter de condicional
de la condena, y hubiese resultado confirmada, el plazo de 4 aos se
contar desde la fecha del pronunciamiento originario.
Segunda condenacin condicional
Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella
proceda, en principio, se requiere que concurran los mismos requisitos que
se exigen para la primera condenacin condicional Pero adems es
necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que vara segn la calidad de
los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de
ellos fuese culposo, la condenacin condicional podr concederse si
transcurrieron por lo menos 8 aos a partir de la fecha de la primera
condena firme.
b) Si ambos delitos fuesen dolosos, debern transcurrir por lo menos 10
aos.
En todos los casos, el plazo se cuenta a partir de que la sentencia quedara
firme a la condena anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y confirmada,
con relacin al carcter condicional de la condena, a partir del
pronunciamiento originario.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles
indemnizaciones civiles que surjan del delito, y a las cosas del juicio, y
establece que ellas no se hallan comprendidas en la suspensin de la pena,
por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Cdigo Penal el Art. 27
bis, con disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de
conducta las debe realizar por un plazo entre 2 a 4 aos. Ej.: abstenerse de
217
recurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas.

Abstenerse de usar estupefacientes, etc.
Revocacin de la condena de ejecucin condicional
La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito
durante el trmino fijado para la prueba, pero al igual que la libertad
condicional o la condenacin, se requiere una sentencia condenatoria firme,
por lo que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de prisin
preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.
4.- Individualizacin ejecutiva. Jueces de ejecucin penal. Concepto,
competencia y funciones.
a) Rgimen de la Ley de Ejecucin
Nacional. Distintos supuestos,
semidetencin.
b) La libertad condicional. Concepto. Finalidad. Requisitos para su
otorgamiento. Condiciones a las que debe someterse el liberado
condicional. Revocacin.
c) Cdigos o leyes provinciales de ejecucin de la pena. Sujecin a la ley
nacional.
Individualizacin ejecutiva
Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecucin de la
condena, teniendo fundamentalmente en cuenta las caractersticas y
cualidades del sujeto. As, pro ejemplo se asignar al individuo un tipo de
trabajo acorde a sus aptitudes, se les impartir educacin, etc.
Jueces de ejecucin penal
El Art. 18 CP prev la posibilidad de que las provincias que no tengan
establecimientos adecuados o no los tengan en el numero suficiente,
pueden mandar interno, condenados por mas de 5 aos a establecimientos
nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institucin llamada juez de instruccin
penal, por el cual la ejecucin se halla sometida a un rgano del poder
legislativo.
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de
ndole administrativa, pero con control judicial.
Rgimen de la ley de Ejecucin nacional.
La ejecucin de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas:
1) OBSERVACIN: estudia al interno y se lo califica como adaptable;
difcilmente adaptable o fcilmente adaptable. Esto indica en que
establecimiento estar destinado, programa de tratamiento y el
tiempo mnimo que ha de estar sometido.
2) TRATAMIENTO: se divide en fases segn las posibilidades del penado.
3) PRUEBA: se incorpora al recluso en un rgimen de prueba e
autodisciplina con posibles salidas transitorias y eventualmente con la
libertad condicional.
Libertad condicional
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la
libertad, recurre en forma anticipada y por resolucin judicial.
218
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.).

es el juez el que resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensin parcial del encierro en la cual la persona
va a quedar sometida a un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla
el juez a pedido de parte. El juez tiene la facultad. No est obligado.
En: en una violacin, una persona fue condenada a seis aos de prisin,
entonces tiene que haber transcurrido cuatro aos para que esta persona
pueda gozar de este beneficio de la libertad condicional.
Naturaleza jurdica.
En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la ctedra es un derecho
que tiene el condenado de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza jurdica:
Es la rectificacin de la cuanta de la pena; se reduce la pena.
Es una recompensa legal, ya que se le otorga la libertad en forma
anticipada y enunciada por la ley.
Es la interrupcin de la ejecucin de la pena.
Es la modificacin de una sentencia.
Requisitos para la obtencin.
1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a
los 20 aos; si es temporal: las 2/3 partes; si es reclusin menor a tres
aos: al ao; si es prisin menor de tres aos: a los 8 meses.
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas
que determina la Ley Penitenciaria Nacional (LPN), y reglamentos
internos. No es la disciplina del interno, se califica la conducta y el
grado de recuperacin que se toma para esta libertad condicional, su
progreso en el tratamiento. No olvidar que se busca la resocializacin.
Segn el art.52 LPN, la conducta debe ser:
Art. 52 LPN: La calificacin de la conducta y concepto ser formulado de
conformidad con la siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena;
d) Regular; e) Mala; f)Psima.
A veces se ha llegado a concederla hasta el punto d). Rara vez se d en los
siguientes casos.
Existe un grfico de conducta sobre el que se debe informar.
1) Que no sea reincidente. Art. 14 C.P. Reincidencia: art. 50.
2) No tiene que haber sido revocada anteriormente. La persona la
solicita; si la obtiene y viola las condiciones, no se le puede otorgar.
Recordemos que es un derecho, es un beneficio que tiene la persona.
3) Fijacin judicial de la pare de los salarios que el condenado deber
destinar para el pago de los daos y perjuicios (art. 29 inc.4).
Condiciones.
1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de
libertad se le preguntar a la persona dnde va a residir. No puede irse,
porque viola la obligacin de residencia. Debe constituir un domicilio.
219
2.- Cumplir las reglas de inspeccin que fija el mismo auto, especialmente el
de ingerir bebidas alcohlicas. Esto se da en el caso de que la persona haya
cometido un delito por el alcohol; ah tendr que cumplir esa obligacin.
3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de
soltura, trabajo, arte, oficio o profesin.
4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una
condena en su contra, ya que por el principio del art. 18 que una persona es
inocente hasta que no tenga una sentencia condenatoria en su contra. Debe
haber una condena que as lo avale y no un simple proceso.
5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institucin
que se encarga del control de las personas en esta situacin. En la prctica
tiene muchas fallas, ya que el patronato no suele contar con los medios
apropiados.
Antes exista un problema con el fijado del domicilio: se deca que, si no
hubiere patronato de liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no
se le poda otorgar la libertad condicional. Hoy la jurisprudencia dice que
igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
Violacin de las condiciones.
Se revoca la libertad condicional en dos supuestos:
1.- Cuando viola la residencia de domicilio.
2.- Cuando comete otro delito. Recordar que debe existir sentencia
condenatoria.
FALTA EL PUNTO 4 C) Y EL PUNTO 5 DE LA UNIDAD
220
UNIDAD XXIV
Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se
absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay
apariencia de delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se
inicia el proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el
derecho para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder
dice que son delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano
del estado; en el segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo
abstenerse.
Clasificacin De Las Acciones Penales
VER PUNTO 4 UNIDAD XVII
Extincin de la accin penal
VER PUNTO 2 UNIDAD XVII
Prescripcin de la accin procesal
VER UNIDAD XVII
La accin civil de indemnizacin del dao
La consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce
dao privado, apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado
por el delito, una accin civil, cuya finalidad es que el dao causado por el
delito sea reparado mediante indemnizacin, salvo que sea posible la
restitucin de las cosas a su estado anterior.
La accin civil tiene por objeto obtener la reparacin no solo del dao
material sino tambin del dao moral causado a la vctima por el delito.
La restitucin si es posible, prima sobre la indemnizacin. En caso contrario,
es decir, sino fuere posible la restitucin, el juez fijar prudencialmente el
monto de la indemnizacin, en la sentencia penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligacin de reparar pesa
solidariamente sobre todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendr
accin contra los otros para reclamar la parte de cada uno de ellos (Accin
de reintegro).
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnizacin en
Sede Penal o Sede Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como
Actor Civil en Sede Penal.
221

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Resumen segn el libro de Zaffaroni

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

Los que ya han

Realizado por Jorgelina A. Bilbao

Distincin de lo tico y lo moral.

EL CARCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (ZAFFARONI

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satisfacer con la prevencin y reparacin ordinaria, puesto que, en caso

El sistema penal es la parte del control social que resulta

1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el

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2) Control secundario: educacin; formacin en el respeto de derechos

UBICACIN DEL DERECHO PENAL

DERECHO PENAL DE ULTIMA RATIO

DERECHO PENAL DE MNIMA INTERVENCIN

INFLACIN DEL DERECHO PENAL

DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

Realizado por Jorgelina A. Bilbao

CLASIFICACIN DE LEYES PENALES MANIFIESTAS, EVENTUALES Y LATENTES.

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Estado de derecho: forma poltica caracterizada por la sumisin del poder

Zaffaroni (ltima edicin)

CAPTULO I: PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL

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Criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas

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un estado, ser el indicador de su vocacin de proveedor de paz social y

Realizado por Jorgelina A. Bilbao

LA PENA, CONCEPTO. FUNDAMENTO Y FIN. CARACTERSTICA

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TEORAS NEGATIVAS DE LA PENA

Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el

Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se

Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre la

TEORAS POSITIVAS DE LA PENA

En las ltimas dcadas al poder punitivo se le ha asignado la funcin de

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publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad

En el plano terico, cabe deducir que para esta visin etizante la

Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo

MEDIDAS DE SEGURIDAD, CONCEPTO. MEDIDAS CURATIVAS, EDUCATIVAS Y

Ideologas RE: re-socializar, re-educar, etc

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que no tiene carcter materialmente penal, sino formalmente penal por

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CARACTERES DEL DERECHO PENAL

1) Pblico: porque la actuacin humana infringe el orden jurdico. El

DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO

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Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que

NATURALEZA, CONSTITUTIVO O SANCIONADOR

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b) El segundo problema que se plantea en ste punto, es el referido a la

FUENTES DE PRODUCCIN Y DE CONOCIMIENTO

FUENTES DE PRODUCCIN Y CONOCIMIENTO DE LA LEGISLACIN PENAL.

doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre, resulta claro que la nica fuente

FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL SABER JURDICO PENAL

FUENTES DE INFORMACIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL (O SABER

CLASIFICACIN DE LAS CIENCIAS EN GENERAL, CLASIFICACIN DE LAS

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El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurdicas, cuya

Derecho penal (ordinario (CP) y