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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Material Autoinstructivo

FAMILIA, NIOS, ADOLESCENTES Y CONSTITUCIN

Alex F. Plcido V. 2012

Academia de la Magistratura FAMILIA, NIOS, ADOLESCENTES Y CONSTITUCIN Alex F. Plcido V.

Academia de la Magistratura La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formacin de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitacin, actualizacin, certificacin y acreditacin de los magistrados del Per. Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura 2012 Dr. FRANCISCO ARTEMIO TVARA CORDOVA PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO Dr. CARLOS AMRICO RAMOS HEREDIA VICE-PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO Dr. VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA CONSEJERO Dr. DUBERLI APOLINAR RODRIGUEZ TINEO CONSEJERO Dr. PEDRO GONZALO CHVARRY VALLEJOS CONSEJERO Dr. VICTOR GASTN SOTO VALLENAS CONSEJERO Dr. JOS ALEJANDRO SUREZ ZANABRIA CONSEJERO Dr. PEDRO GRANDEZ CASTRO Director General Dr. JOSE PEREZ DUHARTE Director Acadmico __________________________________________________________________ El mdulo: FAMILIA, NIOS, ADOLESCENTES Y CONSTITUCIN, ha sido elaborado para la Academia de la Magistratura por el Dr. Alex F. Plcido V. en mayo de 2012. PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA - PER

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Presentacin La constitucionalizacin de los postulados generales sobre el Derecho de Familia y el Derecho de los Nios y Adolescentes no es fenmeno extrao en nuestro medio, como tampoco lo es la existencia de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos de gran incidencia en tal instituto. No obstante, en los diversos pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales de la especialidad familiar no es comn apreciar la invocacin de las normas constitucionales y de los tratados internacionales sobre derechos humanos al momento de motivar las resoluciones. Ello puede ser consecuencia, quizs, de estimarse que tales disposiciones constituyen meras recomendaciones de carcter programtico; desconocindose, de esta manera, la eficacia jurdica directa o el valor aplicativo inmediato de las normas constitucionales y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. De otro lado, el reciente panorama legislativo advierte de la dacin de diversas leyes que modifican el Derecho de Familia y de los Nios y Adolescentes. Frente a ello, se impone no slo analizar los alcances propios de la disposicin legal en cuestin, sino y sobretodo confrontarlas con los principios de la familia y de la infancia contenidas en la Constitucin y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. El presente curso, denominado "Derecho de Familia, Nios, Adolescentes y Constitucin", se justifica en la necesidad de determinar el contenido esencial de los principios de la familia, previstos en la Constitucin y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, para realizar un control de la constitucionalidad de las normas ordinarias (Cdigo Civil, Cdigo de los Nios y Adolescentes y leyes complementarias) referidas a las instituciones familiares, de nios y adolescentes de reciente modificacin legislativa. Objetivos: Objetivo General: Presentar y analizar el marco constitucional y de los tratados internacionales sobre derechos humanos sobre la familia, la infancia y adolescencia y su aplicacin en la justicia especializada de familia Objetivos Especficos: 1. Describir el marco conceptual de la Constitucin y de los Tratados Internacionales sobre derechos humanos sobre la familia, la infancia y adolescencia como herramienta interpretativa del ordenamiento jurdico nacional.
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2. Analizar los temas de relevancia en la actividad jurisdiccional nacional en el mbito del Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Temario: Tema 1: La regulacin jurdica de la Familia El modelo constitucional de familia. Los principios constitucionales de proteccin de la familia, de promocin del matrimonio y de reconocimiento de las uniones de hecho. Tema 2: El rgimen legal del matrimonio El principio de promocin del matrimonio y los regmenes legales de invalidez del matrimonio, de sociedad de gananciales y de divorcio. Tema 3: El rgimen legal de la unin de hecho El principio de reconocimiento de las uniones de hecho y el rgimen legal de la convivencia more uxorio. Tema 4: El rgimen legal de la filiacin y patria potestad El principio de paternidad y maternidad responsables. El derecho a conocer a los padres y el rgimen legal de filiacin. El derecho a ser cuidado por los padres y el rgimen legal de patria potestad. Tema 5: El rgimen legal de los derechos de nios y adolescentes El principio de proteccin de la infancia y de la adolescencia y los regmenes legales del nio y adolescente infractor a la ley penal y de tutela de nios y adolescentes. Metodologa: El curso de Familia, Nios, Adolescentes y Constitucin se desarrollar del 13 de junio al 17 de julio de 2012, en 5 semanas. El curso comprende 2 clases presenciales programadas los sbados 23 de junio y 14 de julio de 2012. Los contenidos a estudiar estn dados por 5 temas propuestos en el mdulo autoinstructivo y las lecturas bibliogrficas y de jurisprudencias, que conforman el material de estudios. Se aplicarn dos controles de lecturas, una prctica calificada y un examen final sobre la base de los materiales de estudios indicados. Adicionalmente, se complementar con la participacin en un foro de discusin que ser propuesto por el Tutor Acadmico en razn del avance del curso y en el cual los participantes deben responder a las interrogantes, resolver algn caso o realizar el comentario acerca de una afirmacin. El mnimo de participaciones en el foro de discusin es de 2 veces, las que deben ser directas y fundamentadas.

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Tema 1: La regulacin jurdica de la Familia

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EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA Alex F. Plcido V. La familia es una institucin jurdico-privada si nos atenemos, como creemos que es lo ms realista, a un criterio subjetivo en la delimitacin de la suma divisio del Derecho en pblico y privado, que es, por cierto, tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisin del conjunto heterogneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Pero es a la vez una institucin cuya gran relevancia social justifica, desde luego, su vieja comprensin como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepcin publicista de la familia"1. Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. La muy especial importancia de la familia para el inters general -para la ms fcil consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armona sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin peruana de 19932. No hay ninguna otra institucin o instituto jurdicoprivado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relacin laboral realidades jurdico-pblicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitucin y luego el legislador. I. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado.

Se ha hecho relativamente frecuente la afirmacin de que la Constitucin carece de un modelo de familia, mostrndose abierta a distintos tipos de familia. Nada ms contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con ms que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que, como ocurre con el comn de las instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado, como es lgico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. La Constitucin contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia y eso es el modelo de familia constitucionalmente
Contra lo afirmado por PIETRO PERLINGIERI, en "La familia en el sistema constitucional espaol", Revista de Derecho Privado. Febrero 1988. Pgina 110. 2 "Hoy se reconoce que la familia no es slo el eje capital del Derecho privado, sino que reviste tambin importancia considerable para la moralidad pblica, para la conservacin de la especie, para el aumento de la poblacin, para la trabazn social y para la solidez de la estructura poltica (...), base insustituible para una organizacin estable y eficaz". NICOLS PREZ SERRANO. Tratado de Derecho Poltico. Madrid, Civitas, 1984. pgina 687.
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garantizado. Algo parecido de lo que podramos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema econmico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia3. Hay lmites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aqu de ellas. 1.1 La generacin, como constitucional de familia. hecho determinante bsico del modelo

La simple lectura de los artculos 4 y 6 de la Constitucin permite deducir que la familia est intrnseca y esencialmente determinada por el hecho de la generacin humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiacin, a las que expresamente se refiere este ltimo precepto; manifestndose, adems, bien significamente, una especial preocupacin por los nios y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. La nocin constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vnculos no relacionados con la generacin y las obligaciones que de ella intrnsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vnculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de proteccin jurdica de la familia que impone el artculo 4, sin perjuicio de las extensiones analgicas a que luego aludiremos, que siempre habrn de mantener esta relacin esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generacin4.
El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley del Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirm claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepcin de sta que alienta en la Constitucin". Fundamento jurdico 7. Vid. Suplemento del BOE del 2 de febrero de 1989, BJC nm. 95, marzo 1989. Los profesores DEZ-PICAZO y GULLN sostienen que "puede hablarse de un orden pblico familiar en la medida en que las reglas bsicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el texto constitucional". En, Sistema de Derecho Civil. Vol. IV (Derecho de familia. Derecho de sucesiones). Madrid, Tecnos, 1997. pgina 42. 4 Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idneo para el desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PIETRO PERLINGIERI. Op cit. pgina 110), dnde habra que poner el lmite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? En qu radicara su especificidad como "formacin social privilegiada y garantizada" de la que habla el mismo Perlingieri (Ibdem. pgina 109)? Ciertamente, "el afecto, el sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (Ibdem.pgina 112), pero el Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la proteccin jurdica de la familia constitucional mira a vnculos con sustancia jurdica y no se ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Slo en el anlisis de la teleologa y del fundamento de las normas, como luego veremos, podr aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y ms integrador.
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Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de nuevas personas humanas5. De modo muy explcito, el artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin, y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo". Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio, de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin". Un texto del que se desprende que, en principio, los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros supuestos anlogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el ncleo familiar bsico a travs de los correspondientes vnculos de consanguinidad, dependientes a la postre de la generacin, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relacin de la familia con la necesaria atencin a los nios o menores integrados en ella precisamente por razn de la filiacin que deriva de la generacin. Por eso tambin el artculo 8 de la misma Convencin incluye expresamente en la identidad que todo nio -toda persona humana menor- tiene derecho a ver respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas. El artculo 9.4, para atender a situaciones anmalas o irregulares que pueden afectar a la relacin paterno-filial, emplea, por su parte, el trmino de familia para referirse a los padres o al nio en su relacin con stos. Y el artculo 10 -siempre de la citada Convencin de Naciones Unidas- se refiere a la reunin de la familia como reunin precisamente de los padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el sistema jurdico de proteccin internacional de los derechos del nio descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
DANIEL O'DONNELL explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por el artculo 16 de la Declaracin Universal, VI de la Declaracin Americana, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 17 de la Convencin Americana". En, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1989. pgina 335.
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respecta a la crianza y el desarrollo del nio" y de que "incumbir a los padres" o, en su caso, a los representantes legales, "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio" (artculo 18 de la Convencin), lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia, basada precisamente en los vnculos determinados por la generacin. Sobra decir que lo que se deduce del artculo 4 de la Constitucin, reforzado adems por todos estos importantes textos internacionales -y los que an hemos de citar ms adelante, que contienen implcitamente la misma idea bsica-, concuerda con la significacin comn que la palabra familia tiene en la legua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua que, en su significacin primaria y ms comn, es un "grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"6. Pero el vnculo del parentesco es lo decisivo, y ste no es, segn el mismo Diccionario, sino "vnculo, conexin, enlace por consanguinidad o afinidad", conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generacin biolgica (el de la consanguinidad) o a ste ms el de la unin conyugal, tambin intrnseca y directamente relacionado de suyo con la generacin (la afinidad). En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente aceptados, en el marco de las normas jurdicas que determinan la interpretacin que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitucin de 1993, no es concebible sta sin relacin alguna posible con el hecho bsico de la generacin y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas, encontrndose por el contrario en este hecho su elemento ms netamente determinante y fundamental. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional bsico. Podrn darse, como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho civil vigente, algunas ampliaciones analgicas de la institucin tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de particular aplicacin a los menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones slo podrn justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generacin humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana. Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generacin (o de algn hecho jurdicamente equiparable segn lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional
Lo que, tras la Constitucin y las reformas consiguientes del Cdigo Civil, slo requerira completar con la previsin de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
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de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitucin obliga a proteger, no slo ni principalmente social y econmicamente, sino tambin y sobre todo jurdicamente. La Constitucin no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que realmente significara no proteger nada, y hasta suprimir la distincin y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo lmite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo debido e indebido, lo mo y lo tuyo). La familia que el artculo 4 obliga a proteger es una realidad especfica, con perfiles bsicos suficientemente determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier gnero de asociacin, reunin o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa proteccin que la Constitucin garantiza a los derechos de reunin y asociacin en los artculos 2.12 y 2.13, correlativamente; adems de la garanta de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artculos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, ms amplia y genricamente, la garanta del derecho a la libertad en general que se contiene en el artculo 2.24.a. Y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artculo 4 para los Poderes pblicos es el de proteger jurdicamente a la familia constitucional, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestin es que la Constitucin -y los textos internacionales- quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generacin, fundado en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia, establecido en el artculo 4. El modo en que se produzca la generacin de vidas humanas y su necesaria atencin subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay slo uno que la Constitucin estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institucin familiar. No prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al ordenar que, en este campo y el que le rodea, slo la familia goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos total o parcialmente sus mismas o anlogas funciones. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generacin. Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generacin, pero no toda relacin basada en la generacin, o relacionada intrnsecamente con ella, constituye una familia en el sentido constitucional.

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1.2 La convivencia de parejas heterosexuales, vnculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongacin o ampliacin de los vnculos familiares: el matrimonio y la unin de hecho. Es muy importante notar que los artculo 4 y 6 de la Constitucin diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la proteccin de la familia (artculo 4) y la proteccin especial de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin (artculo 6). Hay una filiacin que para la Constitucin es, por decirlo as, matrimonial, producida en el seno de la institucin uxorio, y hay o puede haber filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser as de facto, es por lo que la Constitucin -de acuerdo tambin en este aspecto con diversos textos jurdicos internacionales- quiere garantizar tambin, es decir adems, de la forma ms completa posible, a la personas humanas en su condicin de hijos -por razn de la generacin, en consecuencia-, tengan o no tal condicin en el seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que lo que se quiere asegurar en el artculo 6 es especialmente la proteccin ms integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y adems de la proteccin que debe dispensarse a la familia. Por otro lado, resulta implcita la relacin entre el apartado 2 y el apartado 3 del artculo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio, los padres deben ocuparse de los hijos por el hecho de serlo, como parte de la proteccin integral que el apartado 2 del artculo 6 obliga a asegurar a los hijos. Realizado el deslinde anterior, la redaccin del artculo 4 slo se justifica sobre la base de entender que, para la Constitucin, la familia guarda inmediata relacin con el matrimonio7. Pero ello no significa que exista una plena identificacin entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente as no es, desde que la ratio de los artculos 4 -que reconoce los principios de proteccin de la familia y de promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva: proteger a la nica familia que la Constitucin considera tal, sin
En el mismo sentido, L. SANCHEZ AGESTA citado por J. L. LACRUZ BERDEJO; F. DE A. SANCHO REBULLIDA; A. LUNA SERRANO; F. RIVERO HERNNDEZ; y, J. RAMS ALBESA. Elementos de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho de Familia. Barcelona, Bosch, 1990. pgina 27.; O. ALZAGA. La Constitucin Espaola de 1978 (comentario sistemtico). Madrid, Ed. del Foro, 1978. pgina 311; L. MARTINEZ CALCERRADA. La familia en la Constitucin Espaola. En, Revista de Derecho Privado, 1981. pgina 975; G. GARCA CANTERO. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo II. Madrid, EDERSA, 1982. pginas 22; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La familia en la Constitucin Espaola. En, Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm. 58. Enero-Abril 2000. pgina 22.
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considerar su base de constitucin legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxorio. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin8. Esto se aprecia de la comparacin de las previsiones que sobre familia contienen las Constituciones de 1979 y 1993. La primera, en sus artculos 5 y siguientes, se refera al punto de la siguiente manera: "Artculo 5.- El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin...". El artculo 9 se refera a las uniones de hecho: "Artculo 9.- La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable". La segunda, en sus artculos 4 y siguientes, se refera al tema de la siguiente forma: "Artculo 4- La comunidad y el Estado... protegen a la familia y promueven al matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad...". El artculo 5 trata el tema de las uniones de hecho: "Artculo 5.La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". De esta visin, se aprecian dos grandes cambios: a) Mientras que en la Constitucin de 1979, matrimonio y familia aparecen vinculados; en cambio, en la Constitucin de 1993 estos dos institutos estn desvinculados. En la primera, es claro que la familia que se protege es la de origen matrimonial. En la segunda, por el contrario, la familia que se protege es aquella que nace principalmente de un matrimonio, aunque no es la nica fuente. b) Mientras que en la Constitucin de 1979, la unin de hecho no es fuente generadora de una familia; en cambio, en la Constitucin de 1993, la unin de hecho es una fuente generadora de una familia. En la primera, es claro que la unin de hecho es productora de puros efectos patrimoniales, desde que de ella no naca una familia. En la segundo, por el contrario, la unin de hecho es productora de efectos tanto personales como patrimoniales, desde que de ella nace una familia. Estas premisas son fundamentales tenerlas presente, ms an si se recuerda que
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Cfr.ALEX F. PLCIDO V. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. pgina 24-25.
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el Cdigo Civil de 1984 se sustenta en los postulados de la Constitucin de 1979 y, por ello, toda su normatividad esta formulada sobre la idea de la familia de origen matrimonial. Por esa razn, al tema de la unin de hecho slo se le dedica un nico artculo: el artculo 326 que la regula en su aspecto patrimonial. Hoy, con la Constitucin de 1993, la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de una unin de hecho; extendindose el mandato de proteccin constitucional a la familia nacida de ellas. Esta ltima afirmacin obliga a determinar la concordancia entre los principios de promocin del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitucin de 1993. Para comprender este tema, resultan tiles remitirnos a las STC 03605-2005-AA y 09708-2006-PA del Tribunal Constitucional peruano. Ambas estn referidas a la vulneracin del derecho a la seguridad social y a obtener una pensin por la negativa de otorgar una pensin de "viudez" a favor de una conviviente suprstite dentro de los alcances del D. Ley 20530, norma legal que nicamente reconoce tal pensin a favor del cnyuge suprstite. En la primera sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo por considerar que la pensin de viudez est reconocido slo al cnyuge suprstite. Para ello, en primer lugar declara que "la Constitucin (de 1993) ordena la promocin del matrimonio... y destaca como ideal que toda familia est conformada matrimonialmente" (fundamento jurdico 3). Luego, seala que "para entender correctamente las normas constitucionales tambin es importante remitir a los instrumentos internacionales, tal como lo expresa la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la propia Constitucin (de 1993)". De acuerdo con ello, cita en su resolucin el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; aprecindose que, ambos tratados de derechos humanos, reconocen "el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello". Despus, destaca que "la norma constitucional (se refiere al artculo 5 de la Constitucin de 1993) reconoce la relacin concubinaria para efectos slo de naturaleza patrimonial, al asemejrselo con el rgimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no incluye dentro de l efectos de carcter personal, como son el derecho alimentario y el de carcter pensionario durante la vigencia de la relacin y el hereditario entre concubinos" (fundamento jurdico 8). En atencin a ello, concluye que "hay que entender que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones dismiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institucin constitucional. Es cierto que la Constitucin tutela a la familia y sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido del artculo 4 de la
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Constitucin (de 1993). Pero ello no puede trasladarse de manera automtica a la figura de las uniones de hecho" (fundamento jurdico 5). En la segunda sentencia, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que la pensin de viudez tambin puede ser reconocida al conviviente suprstite. Para ello, en primer lugar declara que "de conformidad con el artculo 5 de la Constitucin de 1993 la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artculo 326 del Cdigo Civil, que constituye dentro del sistema jurdico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitucin vigente, que contiene la misma disposicin constitucional vigente, determina que la unin de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varn y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligacin mutua a la alimentacin, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos aos" (fundamento jurdico 1). A partir de ello, destaca que "tanto la norma del artculo 5 de la Constitucin como el artculo 326 del Cdigo Civil, el reconocimiento de Unin de Hecho da lugar a la comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, pero adems la pareja se comporta como cnyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio" (fundamento jurdico 6). Siendo as, concluye que la declaracin jurisdiccional de reconocimiento "de la unin de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razn le corresponde la pensin de viudez, adems de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensin" (fundamento jurdico 6). Si recordamos la comparacin de las previsiones constitucionales antes anotadas, resulta evidente que el Tribunal Constitucional en la STC 03605-2005-AA realiza una interpretacin de las disposiciones relativa a la familia desde la perspectiva de la Constitucin de 1979, sin advertir los cambios que se incorporaron con la Constitucin de 1993. Hay que preguntarse, en este punto, porqu el constituyente de 1993 desvincul familia de matrimonio. Para responder esta pregunta es necesario considerar los tratados internacionales de derechos humanos que el constituyente tuvo a la vista. Adems de los citados por el Tribunal Constitucional en la sentencia bajo comentario, el Per haba ratificado en el ao 1988 el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En su artculo 15.1 precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". El principio de interpretacin dinmica de los derechos humanos advierte de la evolucin a la que asistimos: de considerar que slo por contraer matrimonio se funda una familia, se pasa a apreciar que sta
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puede ser fundada no slo por contraer matrimonio. Esta disposicin de rango constitucional es, pues, la que determin contemplar en la Constitucin de 1993 la desvinculacin de familia y matrimonio. Por ello, hoy ya no se puede razonar desde la perspectiva de la Constitucin de 1979 y, por lo mismo, las disposiciones del Cdigo Civil de 1984 deben ser reledas desde la perspectiva de la Constitucin de 1993. Se debe coincidir con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC 097082006-PA, sobretodo cuando destaca que, en atencin a lo previsto en el artculo 5 de la Constitucin de 1993, la unin de hecho es productora de efectos tantos personales como patrimoniales; lo que vale decir, que de la unin de hecho surge una familia que merece la misma proteccin que la que surge de un matrimonio. Llegados a este punto debemos responder cmo determinar la concordancia entre los principios de promocin del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas en la Constitucin de 1993? La formulamos de la siguiente manera: a) La familia que la Constitucin ordena proteger es la que nace tanto del matrimonio como de la unin de hecho. En ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le debe reconocer los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de proteccin constitucional. b) El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A partir de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge una familia. Pero no significa que sea la nica fuente. c) La unin de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que surge una familia. d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte que se encuentra en una mayor consideracin respecto de la unin de hecho, dentro de la jerarquas de valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la ley para acceder a los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de proteccin constitucional. Para que se entienda este ltimo punto, consideremos el derecho a la herencia. El derecho sucesorio tiene como uno de sus fundamentos el de la proteccin de la familia. Pues, si ello es as, debe reconocerse derecho a heredar entre s tanto a los cnyuges como a los convivientes. Pero, la manera de acceder a este derecho no puede ser el mismo. As, si hoy contraigo matrimonio y maana muere mi cnyuge, por el hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de matrimonio tengo mi vocacin hereditaria y accedo inmediatamente a ese
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derecho. En cambio, si hoy inicio una convivencia y maana muere mi conviviente, no podr acceder al derecho a la herencia porque la Constitucin exige que la unin de hecho sea estable; esto supone que por lo menos debe haber durado 2 aos continuos, adems de obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ah la diferencia de trato en los mecanismos de acceso previstos en la ley. Debe insistirse en que, al ao 1978 en que se elabor la Constitucin de 1979, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal ratificados por el Per existe una esencial vinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin de que slo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien precisa que slo se justifica en razn de la unin sexual con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa. El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose tan slo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades stas que se contemplan como esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto9.
El Comit de Derechos Humanos, en su observacin general OG N19 del 27 de julio de 1990 sobre proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado que "el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto". Sin embargo, el Comit ha destacado que, "cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, sta debe ser objeto de la proteccin prevista en el artculo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberan exponer la interpretacin o la definicin que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurdicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado
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En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del mismo ao se vuelve a mostrar esa intrnseca relacin entre matrimonio y familia en el apartado 1 del artculo 10, en el que refirindose a la proteccin de ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la familia, se reitera que el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como medio de constitucin precisamente de la familia- debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. Y tambin aqu, por cierto, se trata por un lado de la proteccin de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los nios y adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos, despus de dedicar el artculo 23 citado a la familia y al matrimonio, contiene otro precepto diferente, el artculo 24, que dedica a la proteccin de los nios, cualquiera que sea su nacimiento. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"10. Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". Este instrumento internacional fue ratificado por el Per en 1988 y, por tanto, se encontraba vigente al momento de la elaboracin de la Constitucin de 1993. A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente a travs de la adopcin de tratados, se ocupa de consagrar catlogos de derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdiccin, y
de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros". 10 DANIEL O'DONNELL. Op cit. pgina 335.
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mecanismos de supervisin del cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados. El conjunto de derechos que compone el catlogo "constituye el mnimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o ms bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurdico nacional, para que amplen el alcance y contenido de un derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos est diseado para propender a la progresividad"11. Siendo as, la desvinculacin entre familia y matrimonio es recepcionada en nuestro sistema jurdico. Primero, porque nuestra Constitucin reconoce, en su artculo 3, una "enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propsito no slo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantas de aquellos que s las tienen expresamente"12. Y, segundo, porque en nuestra Constitucin expresamente se ampara a las uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial; siendo stas, por tanto, otro vnculo fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia. Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos"13, por no ser idnticos el matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha. De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional slo es posible entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad nbil. As se concluye del contexto de las referencias explcitas de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo con ello, la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio est esencialmente vinculada a la posibilidad de generacin. Debe hacer reflexionar la inusitada atencin que presta la Constitucin no slo a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra relacin entre
CECILIA MEDINA. El derecho internacional de los derechos humanos. En, Sistema Jurdico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Santiago, Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996. pgina 33. 12 Fundamento jurdico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 18 de marzo de 2004, recada en el expediente N2488-2002-HC/TC. 13 FRANCISCO RIVERO HERNNDEZ. Nuevas formas sociales y jurdicas de convivencia. En, La nueva familia y el derecho. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 63. Nm. 3. Julio-Septiembre 2002. pgina 110.
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personas singulares que haya merecido tan detallada consideracin al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Y todo ello, adems, se ha considerado de tan bsica trascendencia para la ordenacin jurdica de la nacin, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, segn el artculo 4. Por qu todas esas exigencias constitucionales? Por qu en particular esa especial regulacin de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la separacin y de la disolucin? No ser posible encontrar una explicacin sin tener en cuenta la especial trascendencia biolgica, psicolgica, humana y social del vnculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la familia con la fundacin de nuevos ncleos familiares, de nuevas familias en su sentido ms restringido, compatible con el concepto de familia ampliada, expresamente mencionado por el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, alusivo, sin duda, a la concatenacin familiar que desde el ncleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vnculo de generacin con ms prxima o ms lejana inmediatez a aquel ncleo, segn el correspondiente grado de parentesco. La proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. Es ese el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado artculo 4 a la especial proteccin para con las personas en la infancia y adolescencia, as como a la ancianidad. Se parte de la presuncin de que los nexos familiares que arrancan de la relacin esponsal y, en armona con la dignidad de toda persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida atencin y cuidado, deben servir tambin, en razn precisamente de su permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la atencin de los dems ms intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitucin, que entiende que la atencin al menor corresponde de suyo y primariamente a la familia, parte tambin de la consideracin de que es igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la atencin de los mayores que empiezan a decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la accin complementaria o supletoria que se asigna a los poderes pblicos. Por lo dems, ningn argumento en contra de lo que va dicho podra extraerse del artculo 2.2 de la Constitucin en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
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opinin o de cualquier otra ndole personal o social. Aunque cualquier opinin o posicin ideolgica o religiosa est en principio -con el lmite siempre del orden pblico- constitucionalmente protegida en s misma y en sus manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que, adems del ya mencionado orden pblico protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los Poderes Pblicos establecer criterios de ordenacin y de actuacin que supongan en la prctica primar unas opiniones o convicciones sobre otras, mxime cuando tales opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitucin y su entorno normativo internacional. Los Poderes pblicos estn obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre stos y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues stas slo son tales cuando carecen de una justa fundamentacin y toman como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de diferenciacin que por s slo o en s mismo en modo alguno puede justificar el distinto trato. Ya hemos dicho que es el artculo 6 el que obliga a proteger a las personas en cuantos hijos, cualquiera que sea su filiacin, con implcita referencia evidente a la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la familia, la prohibicin de discriminacin por razn de nacimiento. Pero, como venimos explicando, una cosa es la proteccin de los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y ms frecuente ser que aqulla se logre con sta. Y, desde el momento en que la Constitucin garantiza una proteccin a la familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente por razn de matrimonio o, en su caso, de la unin de hecho propiamente dicha, no slo sern legtimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser tambin apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se pretendan anlogas o prximas y a las que las leyes no podran en rigor proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el artculo 4. II. Fundamento y alcance de la proteccin constitucional de la familia

La profusin de referencias explcita o implcitamente relativas a la familia y a su proteccin que aparecen en la Constitucin -ms all desde luego del ya rotundo artculo 4- invita a preguntarnos por el porqu de ese empeo constitucional protector. Un interrogante que podramos llevar igualmente al plano de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y dems instrumentos jurdicos internacionales ya citados. Por qu tambin ese nfasis en estos textos en el carcter de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de su derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.

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Qu es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Un interrogante que nos invita a identificar sus funciones especficas y a intuir que ser precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y pblica. Aunque quedar an por aclarar por qu se enfatiza la necesidad de disponer en su favor de una especial proteccin social y estatal, lo que da a entender que se supone una especie de congnita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial proteccin. Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la generacin humana en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. Pocas cosas ms importantes para la dignidad del ser humano, fundamento ltimo de todo el Derecho, que el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas fases determinan en altsimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y los Poderes pblicos deben velar para que ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana es especialmente dbil, frgil y moldeable. La naturaleza revela lo que la filosofa intuye como sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de entrega y dedicacin que es propia del amor, entendido como entrega incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculacin indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debera ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u ocasionalmente. Debera ser el mbito donde cada uno se experimenta aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer o dar. La generacin humana debera as producirse en la relacin de amor. Y todas las operaciones ulteriores de atencin a la nueva vida humana, deberan ser proyeccin de esa misma afirmacin amorosa de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras funciones no menos importantes para el bienestar fsico, la estabilidad psquica y la seguridad personal de las personas, tambin en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitucin en el citado artculo 4. Los filsofos, moralistas y socilogos sealan la trascendencia que tiene de hecho la familia as realizada para la felicidad personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda
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persona y en el servicio a los dems, tiene su mbito apropiado en la familia as vivida, que por ello recibi desde antiguo la calificacin de quasi seminarium rei publicae. Cmo no reconocer trascendencia social -y grande- a lo que pase realmente con la familia en la sociedad? Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas causas, la realizacin efectiva de lo que debera ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin frecuencia, tienden adems a justificarse con replanteamientos tericos tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando una aceptacin moral, social e incluso jurdica no inferior a la que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que, por lo dicho, afecta a las estructuras ms ntimas del ser personal, y mueve, por ello mismo, las ms hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicolgica. De ah la debilidad congnita de la familia y la necesidad de su proteccin social, econmica y jurdica. El ordenamiento jurdico es un medio limitado que no podr aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin ms el orden natural necesario a la familia, y habr incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder pblico no puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegindola en la mayor medida posible. De ah el tenor del mandato constitucional del artculo 4 y el alcance que deba reconocrsele. Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo que no cabe duda es que, adems del cumplimiento de las garantas constitucionales especficas que la Constitucin concreta en otros preceptos, el deber de proteccin exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la situacin material y moral de la familia, as como impide a los Poderes pblicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales. Toda amplia regulacin del matrimonio y la especfica de la unin de hecho propiamente dicha que efecta la legislacin civil slo se justifica en razn del deber de pblica proteccin de la familia que la Constitucin ha reconocido que recae sobre los Poderes pblicos. La familia resulta tambin particularmente reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho laboral -en la que el artculo 24 de la Constitucin declara el derecho a que la remuneracin laboral sea suficiente para satisfacer no slo las necesidades individuales del trabajador sino tambin las de su familia- como desde la ms especfica del rgimen de Seguridad Social, en el que los vnculos familiares siempre han sido fundamento de algunas de sus prestaciones ms importantes, como reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente
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afiliado, y, en el fondo, como algo implcito tambin en la garanta antes citada del artculo 24 de la Constitucin. Otras medidas de proteccin de la familia pueden tener y tienen carcter fiscal o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa ndole, aunque con frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en especial consideracin -o deben hacerlo- la realidad familiar. Si bien debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y proteccin a la familia, para que, cuando sea necesario integrar una y otra lnea de actuacin, se haga adecuadamente y no se produzca el efecto -nada hipottico- de que medidas de tipo social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia. No se puede olvidar, finalmente, que, ciertamente, la debida proteccin familiar deber articularse sin lesin de ningn otro derecho fundamental o principio constitucional14. Ello ocurre principalmente en relacin con el principio de igualdad, y, siendo as, efectivamente, debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que propiamente no lo son, no podra estimarse contrario por s mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artculo 4 de la Constitucin, y hasta la naturaleza misma de las cosas. III. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de pareja

Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus presupuestos institucionales bsicos. Podrn darse, las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viuda; los enlaces reconstituidos o ensamblados, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de l; las uniones de personas que, sin poder procrear, confluyen como una unin de asistencia, compaa, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el Derecho civil vigente, algunas ampliaciones analgicas de la institucin tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de particular aplicacin a los menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones slo podrn justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la
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Vid. JOSE LUIS MARTINEZ LPEZ-MUIZ. Op cit. 40.

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generacin humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana. Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generacin (o de algn hecho jurdicamente equiparable segn lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitucin obliga a proteger, no slo ni principalmente social y econmicamente, sino tambin y sobre todo jurdicamente. Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucionalmente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductora15; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitucin de una familia. "Los concubinatos fueron perseguidos y deslegtimados al no reconocrseles efectos jurdicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de hecho, por lo dems, fueron estigmatizados como bastardos"16. Los hechos desbordaron esa hermtica actitud de desconsiderar una realidad que ha ido in crecendo. As, se abri paso a la equiparacin de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; se acudi a principios del derecho de obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre convivientes por los bienes adquiridos durante la unin more uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, una comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de gananciales, en lo que fuere pertinente. Ahora, se aprecia que la Constitucin extendi su manto de proteccin a la convivencia sin matrimonio y esa consagracin se ha trasladado en la legislacin ordinaria que regula no slo los efectos patrimoniales sino tambin personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de segundo rango y su admisin por diversos ordenamientos no es considerada como un atentado contra las uniones conyugales pues aquella no se regula desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. Tambin las uniones paraconyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recproca y muestran a dos personas compartiendo valores, metas y amor entre s y para sus hijos"17.
Cfr. M. OLGA SNCHEZ MARTNEZ. Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En, Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm. 58. Enero-Abril 2000. pgina 45. 16 YURI VEGA MERE. La familia por venir: entre lo pblico y lo privado. En, Las nuevas fronteras del derecho de familia. Lima, Normas Legales, 2003. pgina 36-37. 17 Ibdem. pgina 37-38.
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Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus ms slidos cimientos con la aparicin de nuevas frmulas convivenciales18. La sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad jurdicamente reconocido. No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como nica finalidad del sexo la procreacin, a que el matrimonio y la unin de hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su prctica, a la predeterminacin de roles en la conducta sexual y, an ms all, se atreven a negar que la unin del hombre y la mujer, necesaria para la fecundacin lo sea tambin para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la homosexualidad de lo patolgico para ingresar en la normalidad. Una normalidad que requerir la entrada de su relacin en el derecho, su proteccin jurdica. Paradjicamente aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y las leyes pretenden ahora efectos jurdicos. Y ms an quieren para s algunas de las consecuencias jurdicas de aquellas instituciones legales, estables y organizadas. El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte y a la que sirve. Nuestra sociedad es cada da ms tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo poltico que impone la Constitucin. Esa sociedad ms tolerante acepta conductas que antes (y hoy todava para algunos) podan parecer tica o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de serlo para la mayora, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corzo, sino aceptacin de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto, que es enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros". Por ello, es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un tipo de relacin cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar constitucionalmente garantizado? Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del que es consecuencia y muy prximo el de subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mnimo posible, slo cuando sea necesario y no ms que para proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de proteccin legal, por no alcanzarla ellos solos en la dinmica social en que se insertan. La Constitucin no obliga directamente al reconocimiento institucional de las otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla, pero
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Obsrvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de solidarit francs, o el "contrato de unin civil" del legislador espaol, en las que dos personas fsicas mayores de edad, del mismo o de distinto sexo, organizan su vida en comn; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contradas durante la convivencia, sin obligacin de fidelidad ni alimentaria.
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tampoco las prohbe. En ese sentido, sera inconstitucional considerar ilcita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminarla en aspectos y mbitos donde no haya un motivo razonable para ello. Hoy, se comprueba que el aludido proceso contina, no ha parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una opcin entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreacin; y, que la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial. La recepcin de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurdico si se recuerda que en el artculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna"; aprecindose que, el derecho a constituir familia, est expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo u orientacin sexual. Siendo as, se sostiene que no slo debe institucionalizarse la convivencia heterosexual desde que "el rgimen jurdico del matrimonio actual no se basa en la procreacin (hoy es valor entendido en los ordenamientos europeos), no hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalizacin jurdica (socialmente, ya lo est): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea "solucin jurdica - no solucin jurdica", no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilcita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La cuestin es, como tantas veces, cmo y hasta dnde (lmites)"19. En el fondo, "es problema slo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su institucionalizacin jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestin queda slo entre esos convivientes y se toman ciertas medidas (como es la no permisin de la adopcin por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros, y hoy no est muy claro la conveniencia de esa adopcin); nicamente se perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio)"20.

FRANCISCO RIVERO HERNNDEZ. Op cit. pgina 110. FRANCISCO PANTALEN. Rgimen jurdico civil de las uniones de hecho. En, AA.VV. Uniones de hecho. Martinell y Areces coords. Lleida, Ed. Universidad de Lleida, 1998. pgina 70.
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No cabe duda de la recepcin constitucional de la convivencia homosexual como un tipo de familia. Pero debe precisarse que es opcin del legislador el reconocerla o no como matrimonio. Contra la posibilidad del matrimonio homosexual se sostiene que el matrimonio heterosexual es un concepto antropolgico, un dato de la realidad, por lo que sera contrario a la naturaleza el matrimonio homosexual. Pero a ello cabe contestar que el matrimonio es una creacin del hombre, un producto de la cultura. Tras siglos de endogamia y luego de exogamia, la familia evolucion hacia la monogamia por razones de diverso ndole, lograr un orden en las relaciones sexuales, el cuidado de los hijos y los ancianos, necesidades econmicas (el culto de los dioses del hogar), y as se afirmaron los lazos espirituales de la pareja. Con el correr del tiempo, la pareja se institucionaliz en el matrimonio. El carcter de creacin cultural del hombre que corresponde al matrimonio determina, por ejemplo, que si bien en la mayor parte del mundo una de las notas del matrimonio es la singularidad, excluyente de otra relacin simultnea de la pareja, en los pases islmicos no es posible invocar este concepto, ya que un hombre puede sostener hasta cuatro matrimonios simultneamente. Esto tiende a demostrar que los conceptos culturales y las definiciones consiguientes pueden variar, no son inmutables, porque son creaciones del hombre, no de Dios ni de la naturaleza, y como tales se pueden adecuar a las necesidades y variaciones que la realidad impone a travs del tiempo y las diferentes culturas. De esta manera que, desde esta perspectiva, la objecin se reducira al nombre, matrimonio, y no al contenido de la institucin. Se sostiene que el matrimonio homosexual es contrario a la finalidad esencial del matrimonio como es la procreacin, o como tambin se ha dicho, contrario a la naturaleza humana, dado que obsta al uso natural de los rganos sexuales por que impide el cumplimiento de su finalidad natural la procreacin- necesaria para la supervivencia de la especie humana. Ante tal afirmacin se debe recordar que si bien el Cdigo de Derecho Cannico de 1917 estableca entre los fines primarios del matrimonio la procreacin y el Cdigo de 1983 que lo modific no lo contradice, son sus consecuencias respecto de causales de nulidad del matrimonio, ste no es el criterio jurdico admitido en las legislaciones de Occidente, incluido nuestro pas. Concretamente, a diferencia de lo que sucede en el derecho cannico, no es posible demandar la nulidad del matrimonio por la esterilidad o impotencia generandi de un cnyuge, aunque s en caso de impotencia de uno de los

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cnyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos (artculo 277, inciso 7, del Cdigo Civil). Si el hecho de no poder procrear la pareja homosexual fuera razn suficiente para impedir su matrimonio, tambin podra sostenerse la prohibicin del matrimonio de quienes por razones fsicas o de avanzada edad no pueden procrear, no obstante ser de distinto sexo. Por cierto, los rganos sexuales son instrumentos de la procreacin, pero adems, cumplen la funcin de dar satisfaccin al natural impulso sexual. Y esto tambin forma parte de los derechos atinentes a la condicin humana. En el caso de los homosexuales que sienten el deseo y la necesidad de dar estabilidad a su vida mediante la constitucin de una pareja permanente, el matrimonio es para ellos el modo de dar singularidad, regularidad y orden a su vida espiritual, conforme a la muy humana necesidad que todo individuo siente de no vivir en soledad, y tambin al natural impulso amoroso y sexual que, en su caso, es hacia personas del mismo sexo, por ms que no puedan procrear. Ello sin perjuicio de que la pareja homosexual pueda optar por convivir de manera estable sin contraer matrimonio, como puede hacerlo la pareja heterosexual. Se agrega como argumento contra la admisin del matrimonio homosexual la vulneracin de diversos tratados de derechos humanos. En tal sentido se seala, por ejemplo, que el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 1948, establece los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia. Tambin se cita el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que contiene expresiones similares al antes transcripto y los diversos tratados internacionales que aseguran al hombre y a la mujer el derecho a casarse. Y de ello se deduce que dichos tratados, con jerarqua constitucional en el Per, establecen sin lugar para la duda que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer. Pero respecto de la interpretacin gramatical se advierte que los tratados no establecen el derecho de casarse a un hombre con una mujer, redaccin que habra excluido de su esfera de proteccin al matrimonio homosexual, sino que garantizan tanto a los hombres como a las mujeres su derecho a contraer matrimonio, obviamente conforme a los requisitos que establece la ley de cada pas y ello puede ocurrir entre personas de distinto o del mismo sexo. Adems, cabe sealar que los tratados incorporados por el artculo 55 de nuestra Constitucin son anteriores a la primera ley dictada en el mundo (Holanda, 2000) autorizando el matrimonio homosexual y, tambin, son anteriores al planteo y desarrollo del debate sobre la admisibilidad del matrimonio homosexual.
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Ello conduce a advertir que no es acertado descartar dicha admisibilidad sobre la base de expresiones de determinadas convenciones que no establecen prohibiciones expresas respecto del entonces inexistente matrimonio homosexual, sino que simplemente aluden a la igualdad de derechos del hombre y la mujer. No parece de adecuada hermenutica extraer de afirmaciones sobre la igualdad de derechos en el matrimonio, una conclusin contraria a la posibilidad de legislar sobre el matrimonio homosexual, inexistente en el mundo al tiempo de instrumentarse dichas convenciones. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedan referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; diferencindose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud para la procreacin21. IV. Derechos relativos a la familia

Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el derecho a la proteccin de la familia y el derecho a la vida de familia. 4.1 El derecho a fundar una familia Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y matrimonio. Tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como el Pacto
De manera coincidente, JULIO V. GAVIDIA SNCHEZ seala que "para que una unin pueda ser considerada generadora de relaciones jurdicas familiares, considero que ha de consistir en una comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recprocos, que vayan ms all del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domsticas, con independencia del sexo, de la orientacin sexual y de que mantengan o no sus integrantes relaciones sexuales entre s". En, Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 21. Nm. 61. Enero-Abril 2001. pgina 11. Es de similar criterio MARIA BERENICE DIAS cuando expone que "aunque haya llegado la Constitucin, con aires de modernidad, a otorgar la proteccin del Estado a la familia, independientemente de la celebracin del matrimonio, sigui ignorando la existencia de entidades familiares formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define ms a la familia por el acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia merezca reconocimiento, de manera que la proteccin constitucional es otorgada tambin a las familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la convivencia de dos personas merezca la proteccin legal, no cabe dejar fuera del concepto de familia a las relaciones homoafectivas [...] Es indispensable que se reconozca que los vnculos homo afectivos -mucho ms que las simples y espordicas relaciones homosexuales- configuran una categora social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrtico y que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del derecho individual a la libertad, del derecho social de eleccin y del derecho humano a la felicidad". En, Uniones homoafectivas. Actualidad Jurdica. Tomo 122. Enero 2004. Lima, Gaceta Jurdica. pgina 27-28.
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Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconocen en trminos sustancialmente idnticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia"22. A partir de ello, se ha sostenido que "este derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han alcanzado edad nbil"23. Complementariamente, el Comit de Derechos Humanos, en su observacin general OG N del 27 de julio de 1990 sobre proteccin de la 19 familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"24. Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin de que slo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien precisa que slo se justifica en razn de la unin sexual con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa. El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose tan slo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades stas que se contemplan como esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto. 23 DANIEL ODONNELL. Op cit. pgina 335. 24 DANIEL O'DONNELL. Op cit. pgina 335.
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de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". Siendo as, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se ejercer de acuerdo con la legislacin interna de cada Estado; desvinculando la familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia. 4.2 El derecho a la proteccin de la familia El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la sociedad", con derecho a "la proteccin de la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta amplia garanta se complementa con la que consagra el derecho del individuo a ser protegido contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva a su vida familiar, consagrado en los artculos 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 11de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos reconocen no slo el derecho de toda persona a "no ser objeto" de tales injerencias, sino tambin el derecho a la proteccin de la ley contra stas. Ello implica que el Estado, en virtud de esas disposiciones no slo tiene el deber de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino tambin de proteger al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o entidades privadas. La proteccin presupone la existencia de una familia, sin que proceda distinguir entre familia matrimonial o extramatrimonial25. La nocin de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en
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Vid. ESPIN CANOVAS, D. Artculo 39: Proteccin a la familia. En, Comentarios a las leyes polticas. Alzaga Villaamil, O., director. Tomo III. Madrid, EDERSA, 1983. p. 21; GARCIA MORILLO, J. La proteccin a la familia. En, El rgimen constitucional espaol. De Esteban, J y Lpez Guerra, L., compiladores. Madrid, Ed. Labor, 1980. p. 319; PLACIDO V., A.F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. p. 24.
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relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de nuevas personas humanas. A partir de tal consideracin, este aspecto del derecho de proteccin de la familia impone a los poderes pblicos el deber de proteger jurdicamente a la familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias al modelo familiar26. 4.3 El derecho a la vida de familia Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la generacin humana y en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de familia; esto es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. "Pocas cosas ms importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas fases determinan en altsimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y los poderes pblicos deben velar para que ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana es especialmente dbil, frgil y moldeable"27. Por ello, este otro aspecto impide a los poderes pblicos el homologar de cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales28.
MARTINEZ LOPEZ-MUIZ explica que "la Constitucin -y los textos internacionales- quieren propiciar y proteger una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generacin, fundando en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de desigualdad de trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia. La Constitucin no prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero, al ordenar que, en este campo y el que le rodea, slo la familia goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se dispense similar proteccin a estructuras distintas que traten de realizar ms o menos total o parcialmente sus mismas o anlogas funciones". En, Op.cit. p. 18. 27 MARTINEZ LOPEZ-MUIZ. Op cit. p. 37. 28 Coincidentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que "el disfrute recproco por padre e hijo de la mutua compaa constituye un elemento fundamental de la vida familiar, resultando por lo dems que la relacin familiar natural no se extingue por razn del hecho de que el menor sea puesto bajo custodia pblica". Por eso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llega a la conclusin de que el derecho de un padre o una madre al respeto de su vida familiar, implica un derecho a que existan medidas destinadas a reunirla con su hija. SSTEDH W. contra el Reino Unido, A 121-A, nm. 59; B. contra el Reino Unido, A 121B; R. contra el Reino Unido, A, 121-C; Olsson, A 130, nm, 59; Eriksson, A 156, nm. 58; Andersson, A 226-A, nm 72; Rieme, A 226-B, nm 54. Todas ellas citadas por RUIZ MIGUEL. Op cit. p. 41.
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As, el Comit de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio, respecto de una denuncia que impugnaba algunas disposiciones de la ley de migraciones que obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas de Mauricio a obtener residencia para establecerse en el pas, pudiendo ser sujetos a deportacin sin orden judicial, reconoci el principio de unidad familiar; al expresar que "la residencia comn de marido y mujer ha de considerarse como la situacin normal de una familia". En segundo lugar, el Comit admiti que la inseguridad creada por el riesgo de expulsin del marido, representa no slo una eventual violacin sino una verdadera y actual violacin del derecho a la vida de familia. En otra decisin sobre la unidad de la familia, la denunciante aleg que la denegacin de permisos de residencia para su hija y nieta de otra nacionalidad era violatoria de los artculos 17 y 23 del Pacto. El Comit consider que no se trataba en este caso de una familia titular de los derechos reconocidos en esos artculos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de edad, slo haba vivido con la madre durante dos aos y de ello haca diecisiete aos29. La consideracin fundamental de la decisin del Comit no radic en la edad de la hija ni en su condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestin. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la denegacin de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho a la vida de familia, en aplicacin del artculo VI de la Declaracin Americana30. En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones forzadas de personas, el Comit de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como resultado de la represin poltica, como una forma de atentado a la integridad de la familia. En un caso, expreso el "profundo pesar y la angustia que padece la autora de la comunicacin como consecuencia de la desaparicin de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"31. La Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sealado que la prctica de la desaparicin forzada "afecta, asimismo, a todo el crculo de familiares y allegados que esperan meses y a veces aos alguna noticia sobre la suerte de la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo contacto con la vctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los nios que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes y de los maltratos fsicos o de palabra de que stos son objeto durante tales operativos"32.
A.S. c. Canad (N68/1980), Decisin de 31 de marzo de 1981. Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pginas 69-81. 31 Quinteros c. Uruguay (N107/1981), Prr. 14, Informe 1983, pgina 232. 32 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1982-1983, pgina 35. En el caso Nicholas Blake con Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que "la violacin de la
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Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas"33. De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de l"34. No obstante y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia35, como corolario del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la reglamentacin se pueda imponer condiciones que constituyan una violacin de cualquier derecho fundamental. A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido el derecho del recluso a la comunicacin escrita y oral36, en el que se reconoce que ste posee un mbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicacin oral o escrita con sus familiares, abogado o quien desee con la limitacin sealada; el caso de las visitas ntimas37, en el que se admite el derecho del preso al mantenimiento y realizacin de relaciones sexuales con su familiar o allegado.

integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparicin forzada. Las circunstancias de dicha desaparicin, generan sufrimiento y angustia, adems de un sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin de las autoridades pblicas de investigar los hechos". Fundamento jurdico 114 de la sentencia del 24 de enero de 1998. 33 Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de marzo de 2004, recada en el expediente N2488-2002-HC/TC. 34 Punto 97 del Informe N38/96, del 15 de octubre, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 35 As se expone en el Punto 97 del Informe N38/96, del 15 de octubre, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios pblicos". 36 STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTINEZ DE PISN CAVERO. Op. cit. p. 185. 37 STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTINEZ DE PISN CAVERO. Op. cit. p. 186.
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Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el derecho al respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas, ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y as ha sealado que "para precisar las obligaciones de los Estados en materia de visitas en prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables de un interno con su familia"38.

SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm. 74. Citadas por RUIZ MIGUEL. Op cit. p. 65-66, para quien el derecho de visita a los reclusos es una manifestacin del derecho a la intimidad.
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Tema 2: El rgimen legal del matrimonio

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V.

El concepto de matrimonio en la Constitucin

Por plantearlo desde el primer momento en trminos prcticos, tengamos en cuenta que si el concepto constitucional de matrimonio, recogido en el artculo 4, incorporase la diferencia en la identidad sexual de los contrayentes39 y la exclusin de la libre ruptura de la unin, una primera consecuencia sera que slo el Estado sera el competente para regular las relaciones jurdicas relativas a las formas de matrimonio. Pero antes de entrar en el anlisis de la cuestin de si ese concepto incorpora la diferencia de sexo entre los contrayentes, debe advertirse que de esto no depende que el legislador tenga libertad para prever y regular uniones entre personas del mismo sexo, excluyendo su libre ruptura. Que el legislador pueda hacerlo slo depende de que la Constitucin no se lo impida, y est claro que en su artculo 4 no hay, ni por asomo, prohibicin alguna de este tipo; antes, bien, hay un expreso reconocimiento. Es decir, que el legislador deba seguir admitiendo el matrimonio, como institucin constitucionalmente garantizada para dos personas de sexo diferente con plena igualdad jurdica, slo implica, a los efectos que ahora interesan, que el derecho a contraer matrimonio nicamente est garantizado constitucionalmente entre dos personas de sexo diferente, sin que puedan establecerse distinciones por razn de sexo entre los que van a contraerlo, ni entre los ya casados. Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura. Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o qu limites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminacin de los casados, esto es, en la penalizacin del matrimonio, ni violar la libertad de eleccin entre uniones con libre ruptura y sin ella. Para resolver estas otras cuestiones s es relevante saber si el concepto constitucional de matrimonio incorpora el requisito de la diferencia de sexo entre los contrayentes. 5.1 Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado. El derecho a contraer matrimonio. Resolver esta cuestin pasa, necesariamente, por interpretar la disposicin contenida en el artculo 4 de la Constitucin con los tratados internacionales sobre derechos humanos40, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del hombre y
MANUEL ALBALADEJO GARCA considera que, si bien en el artculo 32.1 de la Constitucin Espaola no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice "el hombre y la mujer entre s", ni "uno con otra", ste es su espritu y sta es la esencia del matrimonio. En, Curso de Derecho Civil. Vol. IV. Barcelona, 1996. pgina 38. MANUEL ALONSO PREZ afirma que, no s si como parte del pasado o de la modernidad, que el matrimonio y la unin libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del mismo sexo no son familia. En, La familia entre el pasado y la modernidad. Reflexiones a la luz del Derecho Civil. Actualidad civil. 1998. Nm. 1. pgina 26. 40 As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminacin, y con plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades. Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio, que incorporaba la legislacin vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en vigor de la Constitucin41, as como del concepto normal o general de matrimonio42, llama la atencin que el constituyente no se limitara a reconocer el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de matrimonio entonces vigente una de sus caractersticas, como es la relativa a la diversidad de sexo de los contrayentes. La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propsito de dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendran los mismos derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminacin y sometimiento de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor an, debe entenderse que esa exigencia de plena igualdad jurdica permite considerar inconstitucionales cualquier diferencia de trato por razn de sexo en relacin al matrimonio, tanto en la regulacin del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya casados43. As las cosas, hay ya que plantear una primera cuestin: la referencia al hombre y mujer se explica slo como aclaracin de la exigencia de plena igualdad jurdica, o cumple (tambin) otras funciones? Est claro que la referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena igualdad jurdica se refera a la prohibicin de distinciones por razn de sexo entre los cnyuges. Una objecin podra hacerse a esta explicacin, y es que el constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurdica, referida al hombre y a la mujer, proscribir no slo cualquier diferencia de trato entre marido y mujer, esto es, entre quienes ya estn casados, sino tambin entre quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros, impidiendo as el establecimiento de diferencias por razn de sexo en la edad para poder casarse, como suceda en la legislacin anterior a la Ley 27201. Pero, en tal caso, habra que ver si la exigencia de plena igualdad jurdica fue introducida con el objeto de comprender toda regulacin legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o slo la regulacin legal de los derechos y deberes de los cnyuges. Si lo primero, la referencia al hombre y la mujer podra entenderse, a falta de otros datos, como una mera aclaracin de que esa exigencia de igualdad, mayor que la que resulta de las clusulas generales de igualdad y no discriminacin, se limitaba a proscribir diferencias por razn de sexo. Si lo segundo, la referencia al hombre y la mujer no podra ser explicada slo
El artculo 234 del Cdigo Civil de 1984 seala que "el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn". 42 La primera acepcin de matrimonio, segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, es la "unin de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales". 43 JULIO V. GAVIDIA SNCHEZ sostiene que al imponerse "la plena igualdad en relacin al matrimonio, sin distincin por razn de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen de ningn tipo, cualesquiera diferencias de trato por razn de sexo, esto es, sin tener que acudir a lo que pudiera resultar de la aplicacin de la prohibicin general de discriminacin por razn de sexo.
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como una aclaracin de la proscripcin de diferencias de trato por razn de sexo entre cnyuges. Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicacin de la exigencia de no discriminacin en las condiciones para contraer matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurdica abarca toda la regulacin del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razn de sexo, y no slo entre los que ya son cnyuges (derechos y deberes, causas de separacin y disolucin y sus efectos), sino tambin entre quienes puedan llegar a serlo (edad y condiciones para contraer matrimonio). Pero, la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en el concepto mismo de matrimonio? Debe advertirse la falta de mencin a la edad nbil, a la condiciones para contraer matrimonio y a la igualdad entre marido y mujer en el artculo 4. Ello evidencia que no est constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez psicolgica, y no slo a la fisiolgica; que las condiciones para contraer matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya no ser referida slo a los cnyuges, sino al hombre y a la mujer, esto es, tambin a quienes van a contraer matrimonio. Segn esto, la falta de mencin al hombre y a la mujer en el artculo 4 podra no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. Qu significa esto? Pues, a los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio, que emplea el artculo 4, ya estara incluida la diferencia de sexo de los contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se explicara no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto, que ya lo incorporara a partir del concepto legal y normal, sino porque se trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relacin esa referencia con la supresin de la que antes se haca a la edad nbil, indicara que la ley no puede admitir el matrimonio entre pberes que no tengan el suficiente juicio como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relacin con la igualdad, no referida ya slo a los ya casados, indicara que no pueden establecerse diferencias por razn de sexo en las condiciones para contraer matrimonio. Pero aqu no habra limitacin alguna a la libertad del legislador para prever y regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto que lo inconstitucional sera calificarlas como matrimonio. Con base a qu podra entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a la matrimonial? La Constitucin impondra al legislador la subsistencia de la
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institucin matrimonial, conceptuada como una unin sin libre ruptura -en la medida que la voluntad no es suficiente para su disolucin, la que slo se produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artculo 4- entre dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo. Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusin dista mucho de ser incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de evidencia en este punto, sino, ms que nunca, en clave de mayor o menor plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la plausibilidad de la interpretacin que se acaba de exponer del sentido de la expresin "matrimonio" en el artculo 4. Y esas dudas obligan a indagar ms a fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones. Ante todo, habra que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. S es obvio que estamos hablando de una unin entre personas44, y tambin lo es que, si ha de ser diferenciable de las uniones libres45, ha de quedar excluida la libre ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisin de uno de sus integrantes sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el ltimo prrafo del artculo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervencin del Derecho, es decir, de la sociedad jurdicamente organizada, sin la cual slo habra uniones libres. Segn lo anterior, habra que preguntarse si nuestra Constitucin ha incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del matrimonio, como institucin diferente a la unin de hecho, unin entre personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a esta cuestin sera conveniente precisar de qu estamos hablando. Me estoy refiriendo al significado de la expresin "matrimonio" contenida en el artculo 4, y no a cualquier lmite que se desprendan de ese o de otros preceptos constitucionales, a la libertad del
A. DE LA HERA parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenacin a la procreacin, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues afirma: "Si no hay tendencia a la prole, el matrimonio se transforma en la unin de dos personas que desean una vida en comn, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo [...] Este cambio de naturaleza del matrimonio -que se produce en el mundo de hoy, no slo en las conciencias de amplios sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurdicos de determinados Estados- nos ha de llevar a uno de estos dos caminos: o se conserva el matrimonio como lo han configurado por siglos sus notas esenciales, y las nuevas situaciones de unin personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado el sentido romano-cristiano del matrimonio y aceptamos que esta palabra significa hoy algo nuevo, por ejemplo, la unin estable de carcter afectivo entre dos seres humanos (de momento, porque incluso este ltimo requisito puede llegar a desmoronarse en el futuro), que en virtud de la misma tienden a establecer una convivencia familiar". En, La definicin del matrimonio en el ordenamiento jurdico espaol. ADEE, 1992. Pgina 14. 45 No ha faltado quien ha sostenido que el matrimonio no tiene por qu ser algo distinto de la unin libre: V. DE REINA y J. M. MARTINELL. Las uniones de hecho. Madrid, 1996. Pginas 44-46.
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legislador para regular el ejercicio del derecho a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual nos permitir precisar si en esta Constitucin -no en otra hipottica en la que se mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto- han sido incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la exclusin de la libre ruptura. El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relacin con el derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonoma de la voluntad, requiere que no se desconozcan la libertad de eleccin entre el matrimonio y la unin de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unin que no haya sido contrada como matrimonial, prestando consentimiento inequvoco en este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cul es la forma que ha de revestir la prestacin de ese consentimiento. Pues bien, de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino una unin formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisin de matrimonios tcitos, derivados de la continuacin de la convivencia durante un cierto tiempo. Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el concepto constitucional, como significado de la expresin "matrimonio", contenida en el artculo 4? Pensemos que, si de la Constitucin desapareciera la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sera, por lo menos, dudoso que la ley no pudiera admitir que la prolongacin durante un cierto tiempo de la convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de considerar contrado el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para evitar ese efecto bastara con separarse antes de completar ese plazo, con lo que no se negara el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio", empleada en el artculo 4, teniendo en cuenta ese contexto; ms an, si el propio texto constitucional reserva a ley la regulacin de la forma matrimonial. Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artculo 4) se deriva que sera inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de la primera unin familiar matrimonial, as como la endogamia entre quienes integran la familia nuclear, por cuanto esto podra desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegera a esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato de proteccin a la familia, no habra inconveniente constitucional en admitir y calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vnculo matrimonial previo. Por lo tanto, tambin sera ahora este contexto el que nos permitira considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las notas de exogamia y monogamia. Algo parecido podra afirmarse de la "plena igualdad jurdica", con la que se tiene derecho a contraer matrimonio, sin que quepa distincin alguna por razn de sexo entre los contrayentes, como contexto inmediato de la expresin "derecho a
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contraer matrimonio"? Sin esta exigencia, como antes expliqu, slo podra acudirse a la clusula general de prohibicin de la discriminacin por razn de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen el test estricto que se impone para estos casos. Por lo hasta aqu expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de matrimonio es el de una unin monogmica, formalmente constituida, sin libre ruptura, entre personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que la ley ha de regular sin distinciones por razn de sexo. Si los contrayentes son o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar. Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso, junto a la exclusin de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto de matrimonio, deberamos preguntarnos por qu razn se hizo una referencia al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. Es que, acaso, no bastaba con reconocer este derecho, para, sin ms, tenerlo por garantizado a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra matrimonio? O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio se poda entender cualquier unin en la que quedara excluida la libre ruptura, y quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo entre los dos contrayentes? Antes de entrar en el anlisis de los distintos elementos que pueden integrar el concepto constitucional de matrimonio, se haba indicado una posible doble funcin de esa referencia. Con ella se poda estar tratando de incidir no en la cuestin de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para contraerlo. Y esto en uno doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la edad nbil; y, por otro, que no poda la ley establecer una capacidad diferente para contraer, por razn de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida slo a los derechos y deberes de los cnyuges, sino al hombre y la mujer, es decir, tambin, a los que todava no lo fueran. Si stas fueran las razones, o si slo ste fuera el sentido de esa referencia al hombre y a la mujer, tanto podra defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de matrimonio, como que s lo integra. Pues bien, ya antes se advirti que era, por lo menos, dudoso que el sentido de esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que slo fuera se el sentido que se le pretendi dar, ni el que objetivamente puede establecerse. Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no contemplada la referencia a la edad nbil, que la ley no poda admitir el matrimonio entre quienes, an habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la suficiente madurez psquica como para poder asumir libre y conscientemente los derechos y deberes
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del matrimonio, sabe a poco como explicacin de la referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vas podra llegarse a la misma conclusin: violara el libre desarrollo de la personalidad y el mandato de velar por el inters del nio una ley que admitiese el matrimonio entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera su sentido. Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendi que la exigencia de "plena igualdad jurdica" no abarcase solamente al matrimonio in facto esse (el estatuto de los ya casados), sino tambin al matrimonio in fieri, puede tener ms sentido, pero se queda muy lejos de la cuestin central. Adems, en ningn momento del proceso de elaboracin de la norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho menos, el nico, que tena esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece que la intencin del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre cnyuges por razn de sexo, frente a la infamante tradicin de sometimiento de la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trat de asegurar tanto la igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con la clusula general de igualdad y no discriminacin por razn de sexo, aplicable sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el artculo 2.2 de la Constitucin. En trminos actuales esto se traduce en que las diferencias que eventualmente se establezcan en este punto habrn de superar el escrutinio ms estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciacin de los explcitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como por afectar al ejercicio de un derecho fundamental46. En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripcin sobre la diversa identidad sexual de los contrayentes. Que se trate de un requisito o de un elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitacin de la
As ocurri con la reforma del inciso 1 del artculo 241 del Cdigo Civil, cuando se contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varn y mujer, en caso de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la clusula general de prohibicin de discriminacin por razn de sexo se llega tambin a la plena igualdad en lo relativo al requisito de edad para contraer matrimonio. Si el escrutinio ha de ser el ms estricto, quiere esto decir que slo se salvar la diferencia de trato si sta es la alternativa menos gravosa para satisfacer una finalidad no contraria a la Constitucin. Si, tras la supresin de la referencia a la edad nbil, el criterio al que debe atender el legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente el estatuto matrimonial, no parece fcil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una edad inferior que para el hombre, en funcin de la diferente llegada a la madurez fisiolgica para la procreacin. Advirtase que esto discriminara tanto a las mujeres que a esa edad mnima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la madurez de juicio suficiente, por cuanto veran lesionado el libre desarrollo de su personalidad, como a los varones que antes de llegar a la edad mnima para ellos, pero teniendo ya la establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio. Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese sentido, resulta contrario a la prohibicin general de discriminacin por razn de sexo, una norma que no se limitase a establecer la misma edad mnima para contraer matrimonio, sin establecer diferencia por razn de sexo; edad que debera no ser inferior a aquella en la que normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir, tambin aquellas que por su sexo pudieran tardar algo ms en conseguirla.
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garanta constitucional de la institucin, o de varias de estas cosas a la vez es otra cuestin, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la pregunta clave es qu sucedera si del artculo 4 se pudiera concluir que el constituyente se limit a reconocer implcitamente el derecho a contraer matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones. La primera y ms elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si el legislador podra, en tal caso, admitir el matrimonio slo entre personas del mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda. Estaramos ante una clara diferencia de trato por razn de sexo, que sera discriminatoria. Tratndose de una diferencia de trato que toma uno de los criterios sospechosos de discriminacin y afectando al ejercicio de un derecho fundamental, a tenor de la clusula de prohibicin de discriminacin, procedera aplicar el escrutinio ms estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa, para considerar justificada esa diferencia de trato. Pues bien, la exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no superara ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad, puesto que no cabe imaginar que esa distincin persiga la realizacin de un fin no inconstitucional. Cul podra ser la razn por la que uno slo pudiera casarse con otra persona de su mismo sexo? Ni siquiera como medida de accin positiva, es decir, como discriminacin positiva a favor de la normalizacin de la homosexualidad en pareja estable, podra salvarse esa exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente, puesto que negara la posibilidad de unirse excluyendo la libre ruptura a personas cuya unin resulta socialmente ms til, puesto que slo entre ellas cabe la procreacin, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto, se tratara de una discriminacin indudablemente inconstitucional por arbitraria. Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la ms mnima exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contrado por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la mujer como titulares de ese derecho. Por lo tanto, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y la mujer no tiene por qu significar que el constituyente quisiera dejar en duda que stos no deban quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio. Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaracin, que nos sita ante la segunda cuestin: todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que una cosa es que sea una exigencia del Estado democrtico y social de Derecho mismo que, si reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitarlo a las parejas integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en el prrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los derechos y deberes recprocos de los cnyuges, si se dan las condiciones de monogamia y exogamia, que resultan del
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mandato de proteccin a la familia, contenido en el artculo 4. Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no necesariamente suficiente para, sin ms, entender reconocido a dos personas de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre s. La ley, al regular la capacidad (en sentido amplio) para contraerlo, puede establecer impedimentos, siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el fundamento por el que slo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio consiste en que slo ellos estn en condiciones de procrear, es decir, de generar hijos comunes, la conclusin que se impone es que el legislador s podra hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condicin de validez del matrimonio47. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas del mismo sexo si tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio. Es decir, la norma del artculo 4 puede leerse en el sentido de que, con los lmites que la proteccin a la familia exija (exogamia y monogamia), slo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio. La tercera cuestin, que habra planteado el eventual reconocimiento del derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer, consistira en precisar si, en tal caso, podra ser considerada discriminatoria y, en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio slo entre dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que tambin pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaramos ante una diferencia de trato por razn de sexo -por ser un hombre uno no puede casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra mujer-, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habra que aplicar el escrutinio ms estricto para que no fuera considerada discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. Pues bien, ahora s, la referencia al hombre y la mujer en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la Constitucin nos muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la clusula general de no discriminacin por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2, de forma que, en ningn caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador (positivo) podr limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de la prohibicin de discriminaciones por razn de sexo, pueda el Tribunal Constitucional (legislador negativo) abrir la institucin matrimonial a las personas del mismo sexo. Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la Constitucin, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio slo est constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos personas de
Y de hecho as se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artculo 277 del Cdigo Civil que es anulable el matrimonio "de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula sexual".
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sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningn caso, est constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislacin sobre capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiacin adoptiva o derivada de prcticas de fecundacin asistida, resulte discriminatoria la diferencia de sexo que entraa mantener el matrimonio slo entre dos personas de sexo diferente. De acuerdo con ello e interpretando el artculo 4 con los tratados internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto aqu, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminacin por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2. Por una parte, con la exigencia de "plena igualdad jurdica" se estara siendo ms estricto en la igualdad en la capacidad para contraer matrimonio y en los derechos y deberes de los cnyuges, de lo que resultara de acudir a la clusula general de no discriminacin por razn de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurdica puede ser interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin ms, cualquier diferencia de trato en este punto por razn de sexo, sin tener que analizar si estn o no justificadas. En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se est dejando de lado lo que pudiera resultar de la prohibicin de discriminaciones por razn de sexo del artculo 2.2, por cuanto se est diciendo que, en ningn caso, ser inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la exclusin del matrimonio entre personas del mismo sexo, en funcin de la regulacin que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio, en relacin con la legislacin sobre filiacin derivada de la fecundacin asistida o de la adopcin48. Finalmente, considero que ninguna implicacin se deriva de esta conclusin para la cuestin del matrimonio del transexual, tal y como est planteada actualmente en nuestro Derecho. Que el legislador no pueda admitir como matrimonios uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo nada nos dice acerca de si,
Vid. MARCIAL RUBIO CORREA. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Lima, PUCP, 1999. pgina 54; YURI VEGA MERE. Op cit. pgina 18. Dentro de esta lnea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "en sendas Sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violacin del artculo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo" (citado por JULIO V. GAVIDIA SNCHEZ. Op cit. pgina 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adopt una resolucin -que no es de cumplimiento obligatorio- por la que recomienda a la Comisin presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; sealando que debera, como mnimo, tratar de poner fin a "[...] a los obstculos puestos al matrimonio de parejas homosexuales o bien a un instituto jurdico equivalente, garantizndoles plenamente los derechos y ventajas del matrimonio y permitindoles el registro de las unios; a cualquier limitacin del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir nios en custodia". De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional. El 12 de setiembre de 2000, el Parlamento holands sancion una ley que entr en vigencia en el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopcin y a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
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exigiendo la ley que los contrayentes sean de sexo diferente, pueden los transexuales contraer matrimonio. Es ms, la no exclusin del derecho del transexual a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente, atendiendo a su nueva identidad sexual, no es sino confirmacin de esa exigencia de diversidad sexual de los contrayentes; por lo que no es cierto que para reconocer al transexual el derecho a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo sea necesario que, previamente, se admita el matrimonio homosexual. Qu duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, al transexual no podr serle negado el derecho a casarse, con persona de su mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestin a resolver en este tema, que slo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificacin de la mencin de sexo en el Registro Civil, ya sin ms deben ser admitidos a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que la ley lo admita expresamente. No entrar en esta cuestin ahora, puesto que, desde mis premisas, su solucin no afecta el concepto constitucional de matrimonio, sino a la actual regulacin legal del ejercicio de este derecho, que s exige la diversidad sexual en los contrayentes49. 5.2 La promocin del matrimonio y la reserva legal de su regulacin y disolucin. Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial-,

Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Direccin General del Registro Nacional de Espaa. Por una resolucin de 2 de octubre de 1991 -en sta revoc el auto del juez encargado del Registro civil, que haba autorizado el matrimonio de un transexual operado, cuya mencin registral sobre su identidad sexual haba sido rectificada- consider que la rectificacin registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo con su nuevo sexo legal. "Se trata de un cambio sexo... que slo produce un cambio social del sexo que por s mismo no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo fsico. La supresin de las caractersticas morfolgicas del sexo masculino, por ms que vaya acompaada de un tratamiento mdico para aparentar el sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, sin en aras del libre desarrollo de la personalidad justifica que el interesado sea socialmente considerado como mujer, no es bastante para modificar su sexo biolgico que es el decisivo desde el punto de vista del derecho a contraer matrimonio". En cambio, por otra resolucin del 8 de enero de 2001, admiti el matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibicin de contraerlo no constitua doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo gentico sea el mismo, con base en que la sentencia que autoriz en su da el cambio de la mencin de sexo en el Registro Civil es firme y no contiene limitacin alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. "Si el principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artculo 10-1 de la Constitucin justifica, tras el sndrome transexual, la correspondiente operacin quirrgica y el tratamiento mdico oportuno, el cambio de sexo judicialmente declarado, sera dejar las cosas a medio camino, creando una situacin ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habra de ser efectivo en todos sus mbitos". Citadas por JULIO V. GAVIDIA SNCHEZ. Op cit. pginas 57-58.
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la Constitucin actual postula -en el segundo prrafo del artculo 4- el principio de promocin del matrimonio. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebracin; para lo segundo, el rgimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservacin del vnculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe. Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vnculo matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxorio. Tal preferencia advierte que en nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin50. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional espaol, de manera reiterada, ha precisado que no podra considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales", porque para el orden constitucional espaol "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico corresponde a la Ley por mandato constitucional"51. Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos"52, por no ser idnticos el matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha. De ello, se concluye que la proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una
Cfr.ALEX F. PLCIDO V. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. pgina 24-25. Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 del 15 de noviembre, citada por J. L. MARTNEZ LPEZMUIZ. Op cit. pgina 22. 52 FRANCISCO RIVERO HERNNDEZ. Nuevas formas sociales y jurdicas de convivencia. En, La nueva familia y el derecho. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 63. Nm. 3. Julio-Septiembre 2002. pgina 110.
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estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. De otra parte, este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio contenido tambin en el prrafo final del citado artculo 4-, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislacin. Ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrar secundum legem. As, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar una unin de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesin religiosa reconocida, en los trminos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles. Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio53 -tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4-, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley. En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, definido, a nivel constitucional, que la regulacin del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que, tambin es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolucin. Se trata de un rgimen civil exclusivo que slo atribuye valor jurdico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es perfectamente lgico que las causas de separacin y disolucin del vnculo matrimonial sean tambin reservadas a la ley. El anotado rgimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Catlica como
Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a la causas de separacin y disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentar cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal.
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elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, por lo que le presta su colaboracin; por cuanto, en el mismo artculo 50 de la Constitucin de 1993 y en concordancia con la libertad de religin, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas54. Vale decir, la vigencia del nico y obligatorio rgimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artculo 360 del Cdigo Civil, segn el cual las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone. En relacin con la libertad de religin, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepcin religiosa y que slo afecta a una parte de ella. Las creencias religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede legislar en funcin y en relacin con la proteccin de las creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los dems ciudadanos, si no violan las leyes. En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurdico unitario. Un ordenamiento jurdico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias religiosas, sera una violacin de la Constitucin en su artculo 2, numeral 2: "Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole". Y dentro de la misma Constitucin al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artculo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situacin social y constitucional legtima la de un pluralismo religioso (artculo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad. El Estado, en su ordenamiento jurdico matrimonial, no puede admitir ms que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y estabilidad de la familia, basndose en las exigencias del bien comn y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia segn su conciencia. Pero no puede imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas creencias religiosas, ni puede
El artculo 50 de la Constitucin de 1993 dispone que: "Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas".
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tampoco admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldra a establecer una discriminacin jurdica basada en motivos religiosos. El Estado no puede, en su legislacin, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompera y destruira la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podran si el Estado obligatoriamente impusiera la disolucin del matrimonio en determinados casos. El vnculo matrimonial ser disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurdicos que ella determine y que los dems respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para s. Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 aos no exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 aos, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie est obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que bsicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho lo hagan o no, deja a la discrecin de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de l. Una regulacin sobre el matrimonio en nuestros das no puede ignorar la existencia de un nmero considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer tambin a estos matrimonios un remedio. Una solucin. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracaso. Se constata un hecho real y casi siempre dramtico que son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales del derecho debe buscar un cauce de relativa solucin a travs del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente no representa ya nada. Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo que pretende es solamente dar una solucin a aquellos matrimonios que estn rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia.
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En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extincin con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relacin matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorar tal hecho real, sino que lo sancionar legalmente mediante el divorcio.

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Tema 3: El rgimen legal de la unin de hecho

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VI.

Las uniones de hecho en la Constitucin

Ya hemos sealado, que la unin de hecho es la otra fuente generadora de una familia. Ello se aprecia del propio texto constitucional. Si bien el artculo 5 de la Constitucin de 1993 alude expresamente a los efectos patrimoniales de dicha unin, no puede pasar desapercibido que el texto tambin refiere a la conformacin de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones personales entre los componentes del grupo familiar. Surgiendo, por tanto, de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como la principal base de constitucin. Igualmente, del texto constitucional se deducen los elementos que configuran la unin de hecho generadora de una familia. As, establece que se trata de una unin entre un hombre y una mujer; por tanto, se trata de una unin monogmica y heterosexual. Agrega la ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que componen la unin de hecho. As lo exige el texto constitucional cuando precisa que el varn y la mujer deben ser "libres de impedimento matrimonial". Cabe precisar que los impedimentos matrimoniales estn regulados en los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil. Resulta claro que tal unin debe sustentarse en el libre consentimiento de los convivientes, lo que exige su reconocimiento judicial para exigir los efectos derivados de la unin; por lo que, tambin, debe reconocerse el principio de libre ruptura para su extincin. De otro lado, si bien en el texto del artculo 5 de la Constitucin de 1993 no existe referencia alguna a un plazo que deba ser fijado en la ley para el reconocimiento de la unin de hecho, como s lo estableca el artculo 9 de la Constitucin de 1979, ello no significa que el plazo de dos aos continuos a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil resulte ser incompatible con el actual texto constitucional, por cuanto ste exige estabilidad en la unin. De todos estos elementos se aprecia que la unin de hecho consiste en una comunidad de lecho, de habitacin y de vida; la que debe ser susceptible de pblico conocimiento y se realizada de manera singular. El Tribunal Constitucional ha admitido la compatibilidad del plazo contenido en el artculo 326 del Cdigo Civil con el artculo 5 de la Constitucin. As, en la STC 498-99-AA seala que "...para que se repute la existencia de una unin de hecho sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mnima de permanencia de la unin (dos aos) y, segundo, que ese estado (posesin constante de estado) requiere su probanza "con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

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6.1 Los efectos personales de la unin de hecho Se insiste. Cuando en la Constitucin se utiliza la expresin "hogar de hecho", basta para entender que la creacin de dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes. Se parte de considerar que en una unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. En tal virtud, la unin de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de los cnyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonoma, semejantes a la del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven de soporte al fundamento tico de los deberes que surgen de ese estado familiar. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la STC 097082006-PA ha destacado que "de conformidad con el artculo 5 de la Constitucin de 1993, la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artculo 326 del Cdigo Civil, que constituye dentro del sistema jurdico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitucin vigente, que contiene la misma disposicin constitucional vigente, determina que la unin de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varn y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligacin mutua a la alimentacin, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos aos". Cabe recordar que, disponiendo la Constitucin el reconocimiento de que de la unin de hecho surge una familia que debe ser tambin objeto de proteccin constitucional y el mandato de promocin del matrimonio, resulta claro que hoy los efectos legales estructurados sobre la idea de la proteccin de la familia deben ser reconocidos tanto a aquella que nace de un matrimonio como la que surge de una unin de hecho; debindose enfatizar en que los mecanismos legales para acceder a ellos admitidos a favor de los casados, deben ser diferentes a los que corresponden a los convivientes. De acuerdo con ello, el tratamiento y las consecuencias jurdicas de los deberes familiares emergentes de una unin de hecho son diferentes a los del matrimonio. As, si se analiza el deber de asistencia en su mbito material, se comprueba que entre los cnyuges existe una obligacin legal de alimentos que puede subsistir, excepcionalmente, despus de disuelto el vnculo matrimonial. En cambio, en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria similar a la que existe entre los cnyuges; sin embargo, sta no es legal sino de carcter natural. Este derecho a los alimentos entre convivientes se fundamenta en la preservacin del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unin de hecho; demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral derivado de ese estado de familia. El
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reconocimiento de la obligacin natural de alimentos entre convivientes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligacin, de acuerdo con el artculo 1275 del Cdigo Civil: "no ha repeticin de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social...". De otra parte y si la unin de hecho termina por decisin unilateral, este deber natural se transforma en una obligacin legal de prestar alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensin, de acuerdo con el artculo 326 del Cdigo Civil. De otro lado, si se considera el deber de cohabitacin, observamos que los cnyuges deben hacer vida comn en el domicilio conyugal; que de incumplirse unilateral e injustificadamente origina una separacin de hecho susceptible de configurar una causal para demandar el divorcio. En la unin de hecho existe un deber natural de cohabitacin semejante al legal de los cnyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de este deber ocasiona la terminacin de la unin de hecho, al desaparecer la convivencia que es el fundamento de su vigencia. Por ello y desde el punto de vista jurdico, en esta circunstancia los exconvivientes no ingresan en un estado de separacin de hecho. De otra parte, si se analiza el deber de fidelidad, comprobamos que los cnyuges recprocamente deben ser fieles; que de incumplirse en el aspecto material negativo (abstenerse de sostener relaciones sexuales con personas distintas al cnyuge), se configura el adulterio y la homosexualidad, causales para demandar la separacin de cuerpos o el divorcio. En la unin de hecho, por su singularidad, se presenta el deber natural de fidelidad; que de inobservarse en cuanto a la continencia sexual (no tener relaciones sexuales con persona distinta al conviviente), no se configuran las causales mencionadas, en todo caso slo provocar la terminacin de la unin de hecho por decisin motivada del conviviente ofendido. El reconocimiento de efectos personales de la unin de hecho ha servido de sustento para que se reconozcan otros en la legislacin en general, previa acreditacin de la condicin de conviviente. As, en el Derecho Laboral se reconoce que el conviviente suprstite tiene derecho al 50% del monto total acumulado de la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses, que a su solicitud ser entregado por el depositario, en caso de fallecimiento del trabajador compaero (D.S. 001-97-TR -TUO del D.Leg. 650-, artculo 54). De otra parte, se admite que el conviviente sea beneficiario del seguro de vida del compaero trabajador y que debe ser contratado por el empleador (D.Leg. 688, artculo 1). Por su lado, en la legislacin del Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario dela pensin de jubilacin de

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su compaero (D.S. 004-98-EF -Reglamento del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones-, artculo 13). De otra parte, con la creacin del Sistema Social de Salud -que otorga cobertura a travs de prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin y subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social- se precisa que el conviviente es derechohabiente del trabajador compaero y tiene calidad de afiliado con derecho a los beneficios (Ley N26790, artculo 3, sustituido por la Ley N27177). En el Cdigo Penal se califica como delito de parricidio al homicidio de un conviviente por obra de su compaero (artculo 107); es agravante de la pena en los delitos de favorecimiento a la prostitucin (artculo 179) y de rufianismo (artculo 180) que la vctima sea conviviente del autor. De otra parte, se seala que no son reprensibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen los convivientes (artculo 208, inciso 1). Por su parte, en el Cdigo Procesal Penal se indica que nadie puede ser obligado a declara sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su conviviente (artculo 220). Asimismo, en el Cdigo Procesal Civil se seala que el conviviente de alguna de las partes est prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (artculo 229, inciso 3). En su momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del juez, ste est impedido de dirigirlo y debe abstenerse de participar en l; de no hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artculos 305 y 307). 6.2 Los efectos patrimoniales de la unin de hecho De otro lado y conforme con el artculo 5 de la Constitucin de 1993, la unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino, que ese rgimen es el de comunidad de bienes; y, por ltimo, que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente. De estas precisiones, se advierte claramente que los convivientes no pueden convenir una "separacin de patrimonios" para regular sus relaciones patrimoniales. La previsin constitucional evidencia lo expuesto cuando seala que la unin de hecho "da lugar a una comunidad de bienes"55.
Precisamente por esto, no parece acertada la tesis defendida por Yuri Vega Mere quien se limita a realizar un anlisis civil ordinario de un tema tratado a nivel constitucional. En efecto, Vega sostiene que los convivientes pueden celebrar pactos patrimoniales tendientes a establecer entre ellos un rgimen de separacin de patrimonios, bajo la premisa de la inexistencia en el Cdigo Civil de prohibicin de pactos para regular relaciones patrimoniales (Vid. En, Las Nuevas Fronteras del Derecho de Familia. Lima, Editora
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El artculo 326 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 5 de la Constitucin de 1993, condiciona la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes y, en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulacin sobre la primera en el Cdigo Civil. En tal sentido, una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se le aplicarn con eficacia retroactiva al inicio de la convivencia, pues ello es la consecuencia de la frase origina contenida en la norma constitucional56- las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversin de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto ltimo es relevante cuando se compruebe la impertinencia de la aplicacin de las normas de sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad sern las pertinentes. Ahora, cuando en el texto constitucional se seala que la comunidad de bienes est sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, se debe apreciar que la aplicacin extensiva que propone de las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes de los convivientes tiene lmites. Ello se comprueba con la frase "en cuanto le fuere aplicable". Esto quiere decir que no se trata de una aplicacin automtica de tales disposiciones, sino slo de aquellas que resulten pertinentes. Vale decir, que ante un problema patrimonial de los convivientes la solucin se debe encontrar, en primer lugar, en las normas del rgimen de sociedad de gananciales que resulten pertinentes aplicar; y, en caso comprobar la impertinencia de tal aplicacin extensiva, slo en este caso la respuesta estar en las disposiciones del rgimen de copropiedad. Del texto constitucional no se infiere una aplicacin conjunta o concordada de las normas de sociedad de gananciales con las de copropiedad. De acuerdo con ello, discrepamos de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en un caso en que se discuti si para disponer de un bien comn se requera la intervencin de ambos convivientes. As, en la STC 498-99-AA el Tribunal Constitucional precis que "la disposicin de los bienes que la conforman debe
Normas Legales, 2003. Pgina 192). Cabe mencionar que en la doctrina italiana la tesis resulta defendible en la medida que en su Constitucin no existe disposicin alguna que se refiera a la unin de hecho. 56 Obsrvese que en el texto del artculo 5 de la Constitucin de 1993 no aparece consignada la frase por el tiempo y las condiciones que seale le ley que contena el artculo 9 de la Constitucin de 1979. Ello permite apreciar la eficacia retroactiva al inicio de la convivencia de la aplicacin de las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, pues ello no est supeditado en el texto constitucional al cumplimiento del plazo de los dos aos ininterrumpidos de convivencia. Por cierto, tal eficacia retroactiva que deviene del carcter declarativo de la sentencia judicial que compruebe la existencia de la unin de hecho no resulta oponible a terceros.
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efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer prrafo del artculo 315 del Cdigo Civil, segn el cual "para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer...". Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artculo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, "las decisiones sobre el bien comn se adoptarn: 1. Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien...". Pero, cmo saber cuando una norma de sociedad de gananciales es pertinente o no aplicar a la comunidad de bienes de los convivientes? La respuesta se encuentra en los lmites de la aplicacin extensiva que debern ser apreciados caso por caso. No obstante, los lmites pueden ser deducidos de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de los convivientes; y, b) la inaplicacin de las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales que establezcan excepciones o restrinjan derechos. As, por ejemplo, no resulta pertinente aplicar la previsin del artculo 296 del Cdigo Civil segn el cual los cnyuges pueden modificar su rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios. Ello es as, por cuanto el rgimen patrimonial de los convivientes es nico y forzoso; no pudiendo, por tanto, sustituir -durante la convivencia- la comunidad de bienes impuesta por mandato constitucional. Se trata del respeto a la naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de los convivientes. Otro ejemplo es el referido a la impertinencia de la aplicacin del artculo 324 del Cdigo Civil que establece la prdida de gananciales por el cnyuge culpable de la separacin de hecho, por cuanto esta ltima situacin importa la extincin de la unin de hecho. Vale decir, que en caso de separacin de hecho se extingue la comunidad de bienes entre los convivientes y debe procederse a su liquidacin; cesando de producirse derechos comunitarios. De otro lado, tambin no es pertinente aplicar lo establecido en el artculo 312 del Cdigo Civil relativo a la prohibicin de contratar entre cnyuges respecto de bienes sociales, por cuanto es una norma que restringe la libertad de contratacin; o, el artculo 315 del Cdigo Civil sobre la intervencin del marido y la mujer para disponer de bienes sociales, en tanto restringe el derecho de propiedad. En el primer caso, las normas de copropiedad garantizan la libertad de los convivientes para contratar entre s; y, en el segundo, precisa el acuerdo unnime de los convivientes para disponer del bien comn. Como se explicara, la sujecin a la verificacin de un plazo para determinar cundo son o no aplicables las normas del rgimen de sociedad a la comunidad de bienes originada de una unin de hecho, produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participacin en la adquisicin de los bienes, por cuanto el carcter comn de los bienes no se presume; mientras que, una vez alcanzado el plazo, se presume el carcter comn de los mismos, correspondiendo la probanza a aquel que alega la calidad de bien propio. De manera general, debe considerarse pertinentes las disposiciones del rgimen
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de sociedad de gananciales relativas a la calificacin de los bienes, la responsabilidad por la obligaciones, la gestin patrimonial y las de liquidacin del rgimen patrimonial. 6.3 La prueba de la existencia de la unin de hecho Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un ttulo de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es as por tratarse de una estado de familia de hecho. Al respecto, cabe precisar que la creacin de registros municipales para la inscripcin de las uniones de hecho no vulnera el modelo de familia de la Constitucin de 1993. Al contrario, resulta concordante con l, desde que permitir la acreditacin inmediata y el reconocimiento, a favor de esa unin de hecho, de los efectos reconocidos bajo el principio de proteccin de la familia. Recurdese que ya no nos encontramos bajo el influjo de los principios de la derogada Constitucin de 1979, en donde de la unin de hecho no surga una familia y que, por tanto, el establecimiento de tales registros resultaba vulnerando el modelo de familia de aquella Constitucin de 1979 que se basaba en la idea que slo del matrimonio nace la familia. La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Sentencia en Casacin N2623-98 JAEN ha precisado que "la declaracin judicial de convivencia o unin de hecho tiene como propsito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unin, entendindose que por la unin se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable". Sobre este ltimo punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostracin en un proceso, segn que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a terceros. As y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los convivientes, como seran requerir alimentos o una indemnizacin en caso de terminar la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unin de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones; no requirindose su previo reconocimiento judicial. Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman, las que exigen una pronta atencin. En cambio y con relacin a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unin de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este
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criterio tambin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurdica necesaria para evitar perjuicios a terceros. De otra parte, la prueba va a estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales. En ello consiste la posesin constante de estado de convivientes. Claro est que, adems, se deber probar el cumplimiento de los dems elementos configurativos de la unin de hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos aos continuos. Cabe considerar el valor probatorio de la partida de matrimonio religioso, sin haberse celebrado el matrimonio civil. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC 498-99-AA ha sealado que "dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115 del Cdigo Civil, s puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub jdice, la existencia de una unin de hecho, conservando pues mrito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles". La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal, requiriendo el Cdigo Civil la concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta ltima exigencia resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de familia. Por ello, debera eliminarse tal requerimiento. Se debe precisar que, probada la existencia de la unin de hecho, los efectos de la sentencia son retroactivos a la fecha de su iniciacin. Ello es as, por cuanto se trata de un hecho preexistente. Tal eficacia retroactiva debe ser, inclusive, reconocida con anterioridad a la vigencia de la Constitucin de 1979 (28 de julio de 1980), siempre que la unin de hecho haya perdurado continua y posteriormente, por el principio de aplicacin inmediata de la ley y la teora de los hechos cumplidos. 6.4 La extincin de la unin de hecho Bajo el principio de libre ruptura, la unin de hecho termina por mutuo acuerdo o por decisin unilateral de uno de ellos. Tambin termina en supuesto en los que la convivencia resulta imposible sostenerla, como son los casos de muerte de uno de los convivientes o por su declaracin de ausencia. Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del rgimen de sociedad de gananciales. En el caso de la extincin de la unin de hecho por decisin unilateral de uno de
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los convivientes, el artculo 326 del Cdigo Civil contempla que el exconviviente abandonado pueda exigir una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos. Lo primero tiene por objeto reparar los daos que pueda sufrir el abandonado como consecuencia de la frustracin del proyecto de vida, la afliccin de los sentimientos, etc. Lo segundo tiene por finalidad contrarrestar las dificultades econmicas que enfrente el abandonado para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia, a propsito de la conducta del abandonante que demuestra la intencin manifiesta de sustraerse al cumplimiento de su obligacin natural de alimentos. En lo que se refiere a la pensin, sta se sujeta, en lo que fuere pertinente, a las disposiciones generales del rgimen legal alimentario del Cdigo Civil. Ello es as, por cuanto el fundamento tico de la obligacin alimentaria es el mismo para los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan aplicables a la obligacin legal de prestar alimentos a favor del exconviviente abandonado las disposiciones sobre fijacin de los alimentos (artculo 481), el criterio para el incremento o la reduccin de la pensin alimenticia (artculo 482), los parmetros para le exoneracin del obligado a prestar los alimentos (artculo 483) y los casos en que se extingue la obligacin alimentaria (artculo 486). Por otro lado, el juez considerar las circunstancias personales del alimentante y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias personales podran determinar en algunos casos, la cesacin de la obligacin de prestarlos. Con relacin a los exconvivientes, las circunstancias personales que podran presentarse seran o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga una nueva unin de hecho. Al respecto, si es el exconviviente abandonado (el alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unin de hecho, resulta claro que la obligacin alimentaria que pesa sobre el exconviviente abandonante (el alimentante) debe cesar por corresponder, ahora, la prestacin de alimentos al cnyuge o al nuevo compaero, segn el caso. El primero asume la obligacin legal de dar alimentos a su consorte, en atencin al deber de asistencia que seala a los cnyuges el artculo 288 del Cdigo Civil; mientras que, el segundo adquiere la obligacin natural de prestar alimentos a su compaero, implcito en el artculo 326, primer prrafo, del Cdigo Civil. En cambio, si es el exconviviente abandonante (el alimentante) el que contrae matrimonio o mantiene una nueva unin de hecho, es manifiesto que la obligacin alimentaria a favor del exconviviente abandonado (el alimentista) debe continuar por seguir presente el estado de necesidad que determin la fijacin de la pensin de alimentos, presupuesto tico que es el fundamento ltimo para su regulacin en la ley, sin que tales acontecimientos afecten tal circunstancia. As, si el
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exconviviente abandonante (el alimentante) contrae matrimonio, atender la obligacin alimentaria que la ley impone con los bienes de este matrimonio. Ello se concluye cuando el artculo 316, inciso 2, del Cdigo Civil dispone que "son de cargo de la sociedad de gananciales: 2. Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas". Si se encuentra en el rgimen de separacin de patrimonios, la obligacin alimentaria a favor del exconviviente abandonado (el alimentista) es una deuda personal y ser pagada con sus bienes propios, de acuerdo con el artculo 328 del Cdigo Civil. Ahora, si el exconviviente abandonante (el alimentante) sostiene una nueva unin de hecho, atender la obligacin de dar alimentos impuesta por la ley con los bienes de dicha unin, a la que resulta pertinente aplicar la disposicin del rgimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin concordado con el artculo 326, primer prrafo, del Cdigo Civil. 6.5 El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho segn el Tribunal Constitucional Por ltimo, con relacin al principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho en la Constitucin de 1993, el Tribunal Constitucional, con la STC 065722006-PA/TC, ha confirmado el criterio ya asumido en la STC 09708-2006-PA/TC. En efecto, se trata de un caso en el que la demandante solicit se le otorgue una pensin de viudez, conforme con el D.Ley 19990 alegando tener una declaracin judicial de unin de hecho. Recurdese que, de conformidad con el artculo 53 de la aludida norma, es condicin para acceder a la pensin de viudez el acreditar la celebracin del matrimonio civil. Siendo as, el problema consiste en dilucidar si procede o no reconocer la pensin de sobrevivientes a la pareja de hecho suprstite. Previamente, el Tribunal Constitucional hace un repaso de los pronunciamientos emitidos: "Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba implcita (se refiere a la STC 02719-2005-PA/TC), por medio de otra sentencia se rechaz tal supuesto (se refiere a la STC 03605-2005-PA/TC), aceptndose luego tal hiptesis (se refiere a la STC 09708-2006-PA/TC)" (los agregados son nuestros). En el rubro sobre la tutela de la familia en el Estado Democrtico y Social de Derecho y la pluralidad de estructuras familiares, el Tribunal Constitucional, da cuenta del proceso de evolucin de la proteccin de la familia; sealando que en el constitucionalismo de inicios del siglo XX "se identificaba al matrimonio como nico elemento creador de familia. Se trataba pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varn era cabeza de familia dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar". Agrega que los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situacin de tensin. "Y es que al ser ste un instituto tico-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusin social y
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laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas". Sin embargo y sin advertir la desvinculacin entre familia y matrimonio de la Constitucin de 1993, el Tribunal Constitucional indica que "el texto constitucional no abona en definir el concepto (de familia). Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendi reconocer un modelo especfico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio,..." (el agregado es nuestro). Admitiendo que en el sistema constitucional vigente la familia que se protege es una sola sin importar su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial, el Tribunal Constitucional reitera ello: "sin importar el tipo de familia ante la que se est, sta ser merecedora de proteccin frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad". Aade que "no podr argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familiar trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situacin de que extinguido este persista aquella". Sobre esto ltimo, si bien destaca que "esto no significa que el Estado no cumpla con la obligacin de la Constitucin en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos", omite explicar la armonizacin entre los principios de proteccin de la familia, promocin del matrimonio y de reconocimiento integral de la unin de hecho. Pasando al punto sobre el reconocimiento jurdico de la unin de hecho, el Tribunal Constitucional tambin hace un repaso de su evolucin que va desde la negacin de efectos legales, por haber sido concebida como "una forma de vida inmoral", hasta el reconocimiento de efectos legales, "por el incremento de las prcticas convivenciales y la mayor secularizacin de la sociedad y del Estado". El Tribunal Constitucional destaca la principal preocupacin del constituyente de 1979 en considerar los efectos patrimoniales que se derivan de la unin de hecho: "..., a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitucin reconoci expresamente el rgimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable". Aunque el Tribunal Constitucional no lo indique, esta principal consideracin y el principio de proteccin de la familia matrimonial, determinaron que en aquella poca, la unin de hecho no sea considerada una manera de fundar una familia.
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Analizando el artculo 5 de la Constitucin de 1993, el Tribunal Constitucional advierte las caractersticas de la unin de hecho: se trata de una unin monogmica heterosexual, sostenida por quienes no tienen impedimento alguno para casarse, con vocacin de habitualidad y permanencia (confirma el plazo de 2 aos continuos del artculo 326 del Cdigo Civil), mantenida de manera pblica y notoria, que conforma un hogar de hecho y a la que se le reconoce una comunidad de bienes que deber sujetarse a la regulacin de la sociedad de gananciales. En cuanto a la comunidad de bienes, el Tribunal Constitucional ratifica la tesis de que este rgimen patrimonial es nico y forzoso para los convivientes por imposicin constitucional: "As, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unin de hecho pertenecen a los dos convivientes. Con ello se asegura que a la terminacin de la relacin, los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se erradicaran los abusos e impedira el enriquecimiento ilcito".

De otra parte y coincidiendo con lo expuesto sobre que la expresin "hogar de hecho" basta para entender que la creacin de dicho hogar supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes, el Tribunal Constitucional reitera el criterio segn el cual "las parejas de hecho llevan su vida tal como si fuesen cnyuges". A partir de la admisin de ese "aparente matrimonio", en la que los efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes, se reconoce obligaciones no patrimoniales. As, el Tribunal Constitucional explica que "sera una interpretacin bastante constreida con la Constitucin el concebir que en una unin de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms an, no debe dejarse de observar que frente a la terminacin de la unin, por decisin unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnizacin o pensin alimenticia (artculo 326 CC). Es decir, frente a la dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitucin". De acuerdo a estas consideraciones, el Tribunal Constitucional advierte que una simple lectura del artculo 53 del D.Ley 19990 determinara la desestimacin de la demanda desde que en dicho artculo no se contempla que las parejas de hechos sobrevivientes accedan a una pensin de viudez. Sin embargo, destaca que "el defecto de tal argumentacin estriba en interpretar la pretensin de la actora exclusivamente desde la ley, cuando por el contrario, en el Estado social y democrtico de Derecho, es a partir de la Constitucin desde donde se interpretan las dems normas del ordenamiento jurdico". De acuerdo con ello, el Tribunal Constitucional seala la inconstitucionalidad
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sobreviviente del artculo 53 del D.Ley 19990, que fue desarrollado bajo el marco de la Constitucin de 1933 y que no compatibiliza con la Constitucin de 1993, que es el marco para su interpretacin y aplicacin. El Tribunal Constitucional estima que, interpretando el artculo 53 del D.Ley 19990 a la luz de la Constitucin de 1993, le corresponde a la demandante la pensin de viudez, no slo por haberse consagrado la proteccin de la familia como mandato constitucional y ser la unin de hecho un tipo de estructura familiar que est involucrada en tal mandato de proteccin, sino adems por existir un tratamiento diferenciado entre el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones que vulnera el derecho-principio de igualdad. Se recuerda que en el Sistema Privado de Pensiones las parejas de hecho sobrevivientes son beneficiadas con la pensin de viudez de acuerdo con el artculo 117 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones. Siendo as, se hace una diferenciacin entre iguales desde que la situacin es equivalente: la contingencia que implica la muerte del conviviente. Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que "en definitiva , el artculo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente suprstite como beneficiario de la pensin de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fcticos y normativos que acrediten la existencia de la unin por medio de documentacin idnea para ello" y cumpla con los requisitos para acceder a la pensin, que "son los mismos requeridos a las viudas en el artculo 53 del Decreto Ley 19990". Es plausible que el mximo intrprete de la constitucionalidad haya, por fin, delimitado el modelo de familia de la Constitucin de 1993, reconociendo que la familia que se protege es tanto la que nace de un matrimonio como de una unin de hecho; congratulndonos, tambin, al ver plasmados los criterios expuestos en este y otros trabajos anteriores.

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LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA VINCULANTE Alex F. Plcido V. Ha sealado nuestro Tribunal Constitucional que el trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Por tanto, agrega, la Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula [...] bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente. (STC 58542005-PA/TC-PIURA, fundamentos jurdicos 3 y 5). Como se advierte, tal trnsito supuso determinar si la Constitucin y sus preceptos carecen de valor aplicativo inmediato por suponer un mandato al legislador o si, por el contrario, tienen una vinculatoriedad inmediata sin necesidad de mediacin del legislador ordinario. En la primera hiptesis, la Constitucin tendra atribuido solamente un carcter programtico. Slo en la segunda alternativa estara revestida de normatividad, de verdadera eficacia jurdica directa. Todo ello, sin desconocer que la Constitucin contiene, a la vez, normas programticas y normas vinculantes; no pudiendo afirmarse que son excluyentes entre s. 1. El carcter programtico de las normas constitucionales Como tesis exclusiva y excluyente, el mero carcter programtico de las normas constitucionales se ha sustentado en lo siguiente: a) El alto grado de abstraccin de las normas constitucionales. La Constitucin se caracteriza por contener normas en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas que si permiten una larga permanencia en el tiempo lo consiguen slo a costa de mermar sus posibilidades de aplicacin inmediata. Sin embargo, la generalidad y la abstraccin, lejos de ser condiciones obstativas de la norma jurdica, ms bien constituyen requisitos de la misma. b) El concepto restringido de Constitucin. Si la Constitucin se define como conjunto de reglas organizadoras de las competencias supremas del Estado, no hay duda que solamente sern normas las que guarden relacin con las funciones estatales fundamentales: regulacin de rganos o poderes, sus
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competencias y las relaciones entre aqullos. Todava ms, aun conteniendo derechos y libertades de los ciudadanos, stos seran una pauta para los poderes pblicos y exigiran un concreto desarrollo legislativo para su efectiva atribucin y exigibilidad. La eficacia vendra dada, por tanto, en funcin de un desarrollo extraconstitucional, a travs de la legislacin ordinaria. No obstante, conviene tener presente que la Constitucin no es slo una norma que configura y ordena los poderes del Estado; la Constitucin, adems, al fundamentarse en el principio de limitacin del poder, reconoce u otorga al ciudadano verdaderos derechos exigibles ante los poderes pblicos. c) El destinatario de las normas constitucionales. El destinatario de las normas constitucionales es el poder publico legislativo, pero no se dirige directamente a los particulares y a los rganos de ejecucin. Siendo as, no cabe duda que mientras el poder legislativo no dicte y promulgue su desarrollo, no habra lugar a una aplicacin al ciudadano. Slo el poder legislativo se encuentra directamente vinculado por las normas constitucionales. Sin embargo, todos los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. As, la Constitucin queda consagrada como fuente del derecho directamente aplicable. d) La Constitucin como metanorma. La Constitucin es una norma de segunda instancia, una metanorma, cuya funcin consiste en regular aquellos particulares actos humanos que son los actos productores de normas. Aunque es cierto que en la Constitucin se regulan los rganos productores de normas y el procedimiento para su elaboracin, tales metas no agotan el contenido constitucional; el que se extiende a otros mbitos normativos. 2. El carcter vinculante de las normas constitucionales Como se ha indicado, la Constitucin contiene, a la vez, normas programticas y normas vinculantes; no pudiendo afirmarse que son excluyentes entre s. La alternativa no presupone que el carcter programtico constitucional signifique algo contrapuesto, y conceptualmente rechace, al temperamento normativo. Lo que sucede es que, histricamente, la condicin normativa constituye una etapa de superacin -no de suplantacin- del carcter programtico habitualmente defendido y, ahora, la atribucin de eficacia normativa constituir un plus, un nuevo estadio alcanzado. No representa un cambio de sustancia, modo alternativo, sino por conjuncin o aposicin. En trminos generales, la Constitucin es una norma jurdica y sus preceptos gozan de eficacia jurdica. Y no slo estn dotados de un mero carcter programtico, aunque ste tambin les puede ser predicable, sino que su efectividad se extiende tambin a la normatividad: general vinculatoriedad y
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aplicabilidad inmediata. No obstante tal afirmacin, cabe admitir las limitaciones impuestas por razn de la naturaleza de la norma, que impida considerarla directamente aplicable, como porque la propia Constitucin as lo imponga. La eficacia jurdica de las normas constitucionales ha de entenderse, pues, como un concepto genrico que integra la posibilidad de aplicacin directa, por ser la Constitucin norma fundamental (sentido estricto); pero que no excluye antes bien, supone a la vez-, como norma fundamentadora, un carcter programtico general de sus preceptos y principios (sentido amplio), a todas luces compatible con aqulla. Los fundamentos y la aceptacin que avalan la tesis de la eficacia jurdica de las normas constitucionales son: a) La Constitucin como norma jurdica. La Constitucin es una norma jurdica que se fundamenta en el principio de limitacin del poder, reconociendo u otorgando derechos al ciudadano frente a la organizacin estatal. A travs de este dato se manifiesta precisamente su carcter de norma jurdica, que se patentiza, as desde un punto de vista gentico constitucional como desde un anlisis terico-jurdico. Desde la consideracin puramente gentica, la Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los lmites del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales. De esta suerte, limitando al poder, reconoce u otorga verdaderos derechos al ciudadano frente a la organizacin estatal. Logra, pues, superar una condicin meramente poltica, no ausente pero tampoco exclusiva y, desde luego, compatible con aquella condicin normativa. De otro lado, la Constitucin est revestida del atributo normativo por s misma, abstraccin hecha de su origen o referencia histrica. Efectivamente, tanto desde una perspectiva formal como desde una ptica material, la Constitucin es verdadera norma jurdica, porque responde en un todo a los requisitos que el derecho objetivo debe reunir. La Constitucin cumple, en efecto, los requisitos o exigencias formales de las normas jurdicas y los cumple incluso en grado eminente. Adems de la aprobacin cualificada y consiguiente promulgacin por los poderes ordinarios, la norma constitucional emana directamente de la voluntad popular, mximo titular de la soberana legtima. Materialmente, la Constitucin y las normas integradas en el cuerpo normativo constitucional renen los caracteres y la estructura de las normas jurdicas. Las normas constitucionales estn dotadas del suficiente grado de abstraccin y generalidad. Y, en igual medida que cualquier otra norma del ordenamiento jurdico positivo, tambin las normas constitucionales delimitan supuestos de
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hecho y atribuyen consecuencias jurdicas. Tales supuestos de hecho constituyen los valores esenciales de convivencia, que sirven de contraste y de criterio informativo e interpretativo de todo el ordenamiento jurdico. No obstante, con frecuencia se ha alegado la falta de sancin para justificar la negacin del carcter jurdico de las normas constitucionales. Sin embargo, por la caracterstica primaria de aptitud para organizar la vida en sociedad, la sancin est implcita en s misma; sea por la universal previsin de nulidad que afecta a los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas, como tambin por el efecto derogatorio o invalidatorio que pueden producir respecto de las disposiciones que se encuentren en contradiccin con la Constitucin. b) El contenido real o integral de la Constitucin. Es un hecho constatable que la Constitucin no se limita a establecer un conjunto de reglas organizadoras, referidas al orden de las competencias supremas del Estado. Existen principios polticos, econmicos y sociales que entran de lleno en el contenido constitucional, que no son reglas de competencia. De esta suerte, mltiples de las diferentes ramas del Derecho, tanto pblico como privado, adquieren una presencia constitucional y normativa, hacindose sentir con mayor relieve la propia unidad del ordenamiento jurdico, que toma sus races en esa norma suprema, fundamental y fundamentadora, del mismo ordenamiento. c) El destinatario y la voluntad constitucionales. El destinatario de las normas constitucionales son los ciudadanos y los poderes pblicos, lo que refuerza la eficacia jurdica de la norma constitucional frente a todos; con sujecin o vinculatoriedad normativa de la voluntad constitucional. 3. La Constitucin como norma jurdica Es claro que por la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas ordinarias, aqulla se erige en canon hermenutico de las dems normas del ordenamiento jurdico, que no podrn ser entendidas ni correctamente aplicadas en contra de la Carta Fundamental, sino de manera acorde a sus esenciales contenidos. La determinacin de sus esenciales contenidos dispone considerar la aplicacin directa de sus preceptos y principios a los supuestos de hecho subsumibles en ellos, ya sea de forma inmediata -como fuente en s, de carcter eminente-, ya sea de modo supletorio, en la medida en que contiene principios generales del Derecho. La sujecin a la Constitucin es una consecuencia obligada de su carcter de norma suprema; por lo que, la Constitucin tiene eficacia directa y aplicacin inmediata en el ordenamiento jurdico y, con mayor razn, frente a la legislacin
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preconstitucional como es el caso del Cdigo Civil de 1984. Lo que significa que, si la ley reguladora del principio constitucional es anterior a la Constitucin e infringe sta, no cabe duda que debe considerarse inaplicable en lo que vulnere dicha norma constitucional. El reconocimiento de esta eficacia jurdica directa e inmediata de las normas constitucionales, obliga a los operadores jurdicos a una relectura de las disposiciones del Cdigo Civil de 1984 para, en su caso, redelimitar el concepto y alcances de las instituciones reguladas por este ltimo. El control difuso de la constitucionalidad cooperar a la consecucin de esta finalidad en los procesos en los que deba redefinrselos. Conviene no olvidar nunca que la Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por va legal, es una norma jurdica, la norma suprema de nuestro ordenamiento y, en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes pblicos todos, y por consiguiente tambin los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, estn sujetos a ella. Hoy la expresin "la ley regular" que contiene diversas disposiciones constitucionales no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino como las propias palabras indican, para "regular" el derecho en trminos que permitan su plena aplicacin y eficacia. Pero de ello no se deriva que el derecho est por entero subordinado a la actuacin del legislador. El que sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales. Como se ha expuesto, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos. En ese sentido, cuando se opera con esa reserva de configuracin legal, el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido, pero ese mnimo contenido ha de ser protegido. La llamada "reserva de ley" no implica, pues, un lmite a la aplicabilidad inmediata constitucional; significa tan slo la exigencia formal de ley para la regulacin de determinadas materias.

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LA DELIMITACIN JURDICA DEL CONCEPTODE FAMILIA. Alex F. Plcido V. Un estudio del Derecho de Familia implica, necesariamente, que se delimite en primer lugar qu se entiende por familia porque segn el concepto que se siga las conclusiones a las que se lleguen pueden ser muy distinta. Desde un punto de vista estrictamente jurdico, a la palabra familia se le asigna diversas significaciones: una amplia, otra restringida, y aun otra ms, intermedia. a) Familia en sentido amplio (familia extendida). En el sentido ms amplio (familia como parentesco), es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico familiar. Desde este punto de vista, la familia est compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual, de la procreacin y del parentesco. Este expresado sentido de la familia es el que revista importancia jurdica, puesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el derecho de familia; sin perjuicio de que en la legislacin sea aludida para fines alimentarios y hereditarios, y sin la exigencia de que haya vida en comn. b) Familia en sentido restringido (familia nuclear). En el sentido ms restringido, la familia comprende slo a las personas unidas por la relacin intersexual o la procreacin. Desde este punto de vista, la familia est formada por el padre, la madre y los hijos que estn bajo su patria potestad. Este expresado sentido de la familia asume mayor importancia social que jurdica, por ser el ncleo ms limitado de la organizacin social y el que ha merecido la atencin de numerosos textos constitucionales que tienden a imponer al Estado su defensa o proteccin; aunque, sea la ms aludida en la legislacin. c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto intermedio, la familia es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Este expresado sentido de la familia slo tiene importancia social, por ello la legislacin no la toma en cuenta. Es importante destacar que, en nuestra doctrina, en las definiciones anteriores se parte de considerar que la familia siempre tiene su origen en el matrimonio, en cuanto que la familia matrimonial es considerada como la clula bsica de la sociedad. Tal estimacin se sustenta en el desarrollo de los postulados de la Constitucin de 1979, lo que permite afirmar que en la regulacin positiva del Cdigo Civil de 1984 se alude a la familia tradicional, fundada en el matrimonio y la filiacin; desde que
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en la citada Carta magna, la unin de hecho mereci un tratamiento estrictamente patrimonial. 1. La familia como instituto natural y su recepcin en el derecho. Artculo 4 de la Constitucin: La familia es un instituto natural y fundamental de la sociedad. Ello significa: a) Que la familia es una realidad exigida por la misma naturaleza del hombre. b) Que el derecho natural impele al legislador a regularla jurdicamente. c) Que la regulacin jurdica tiene por objeto proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales. Durante siglos se ha afirmado que la familia, en cuanto institucin, no fue creada por la voluntad del hombre como una alternativa conveniente, entre otras posibles, para organizar la convivencia y la perpetuacin de la especie, sino que se trata de algo que viene ya exigido por la misma manera de ser del hombre: por su propia naturaleza. Ahora bien, de la afirmacin de que la familia es una sociedad natural y que, por ello, est regida por principios que emanan de la naturaleza del hombre, no puede concluirse que la procreacin y la unin de los sexos por forzoso automatismo se realizar siempre de acuerdo con las normas del derecho natural. El reconocimiento de la familia como realidad exigida por la misma naturaleza del hombre no puede conducir a la negacin de toda competencia a la ley positiva para definir esta institucin. El mismo derecho natural impele al legislador a organizar y regular jurdicamente a la sociedad domstica para proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales. El legislador establece el concepto jurdico de familia en la ley positiva. Ello significa: a) Que toma en cuenta las definiciones que otras ciencias ofrece, integrndolas dentro de un proyecto jurdico. b) Que el concepto jurdico no necesariamente coincidir con el de las familias biolgicas, psicolgica o sociolgica. c) Que la definicin jurdica no es un asunto exclusivo del Cdigo Civil, pues el inters general exige su tratamiento constitucional. Pero, el legislador establece la concepcin jurdica de familia, que no necesariamente coincidir con la de las familias biolgica, psicolgica o sociolgica; no obstante que, para ello, toma en cuenta los conocimientos que
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esas otras ciencias le ofrecen, pero los integra dentro de un proyecto jurdico: los utiliza como material inevitable, pero no exclusivo ni inalterable; los datos biolgicos, psicolgicos o sociolgicos son slo uno de los elementos para la realizacin de una obra jurdica que excede a sus componentes. De otro lado, el legislador precisar la definicin jurdica de familia en la ley positiva, lo que no significa que sea un asunto de tratamiento exclusivo en el Cdigo Civil. La muy especial importancia de la familia para el inters general para la ms fcil consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armona sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin de 1993. No hay ninguna otra institucin o instituto jurdico-privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Ni el Cdigo Civil ni la Constitucin contienen una definicin expresa de familia. Ello significa: a) Que la definicin debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella; esto es, examinando el sentido con que se emplea la palabra familia y el alcance con que se consideran las relaciones familiares en la norma jurdica. b) Que, respondiendo el concepto de familia del Cdigo Civil de 1984 a los postulados de la Constitucin de 1979, debe redelimitrsela sobre la base de la Constitucin de 1993. No obstante, ni el Cdigo Civil ni la Constitucin contienen una definicin expresa de familia. Por consiguiente, a falta de un enunciado explcito sobre la familia, la definicin debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella; esto es, examinando el sentido con que se emplea la palabra familia y el alcance con que se consideran las relaciones familiares en la norma jurdica. Debe destacarse la importancia prctica de determinar la definicin jurdica de familia. Baste con recordar que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil regula la legitimacin activa y pasiva para el ejercicio de los derechos de accin y contradiccin y, para ello, exige inters econmico o moral; pudiendo, este ltimo, referirse directamente al agente o a su familia. As, en el supuesto del fallecimiento de un conviviente more uxorio como consecuencia de un acto ilcito, tendr el conviviente suprstite legtimo inters para demandar una indemnizacin por el dao moral que le ocasiona la prdida de su compaero? La respuesta pasa por establecer, previamente, si entre los convivientes media un vnculo jurdico familiar; esto es, si de la unin de hecho surge una familia. Si la respuesta es negativa, entonces el conviviente sobreviviente no se encuentra legitimado para reclamar daos morales por muerte, a pesar del enorme dolor que
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le origine la prdida del conviviente fallecido. En cambio, si la respuesta es positiva, nos encontramos frente a la lesin de un legtimo inters del cual es titular el conviviente suprstite: su situacin jurdica de ventaja inactiva no puede quedar desamparada ante este tipo de lesiones. 2. La delimitacin jurdica del concepto de familia en el Cdigo Civil de 1984. El concepto jurdico de familia del Cdigo Civil de 1984 Esta concepcin responde a los postulados de la Constitucin de 1979: a) Principio de proteccin del matrimonio y de la familia. b) Principio de amparo patrimonial de las uniones de hecho more uxorio. c) Principio de igualdad de derechos de los hijos. d) Principio de asistencia a la madre, al nio, al adolescente y al anciano ante el abandono econmico, corporal o moral. Es notorio que el Cdigo Civil de 1984 no contiene una definicin expresa de familia, an cuando tiene un libro dedicado a ella con la denominacin "Derecho de Familia" en el que se regulan los efectos en las diversas instituciones en que el vnculo familiar acta. Tal situacin no ha cambiado a pesar del fenmeno de constitucionalizacin del derecho privado, tendiente a fijar bases directas para la legislacin ordinaria, de acuerdo con determinada concepcin social y poltica, que repercute intensamente sobre la familia e incorpora normas que, a pesar del diverso alcance que revisten en las constituciones modernas, significan una definida proteccin del ncleo familiar. Siendo este el panorama normativo, para lograr la determinacin del concepto jurdico de familia ser menester examinar el sentido con que se emplea la palabra familia y el alcance con que se consideran los vnculos jurdicos familiares en el Cdigo Civil de 1984. a) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que "para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley". De acuerdo a la metodologa propuesta, resulta difcil precisar el concepto de familia. La disposicin legal citada no permite advertir el sentido con que se emplea la palabra familia, tanto ms si no se considera ningn vnculo jurdico familiar; por lo que, como pretendemos encontrar la significacin del propio texto

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de la norma sin referirnos a la doctrina, continuaremos nuestra labor en los otros libros del Cdigo Civil. b) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de Derecho de Personas del Cdigo Civil de 1984. En el Libro de Derecho de Personas comprobamos la regulacin de los siguientes derechos subjetivos familiares: a) Derecho de los parientes a oponerse a la disposicin del cadver para la conservacin o prolongacin de la vida humana (artculo 10). b) Derecho del cnyuge, descendientes, ascendientes y hermanos del difunto para que, excluyentemente, decidan sobre la necropcia, la incineracin y la sepultura (artculo 13). c) Derecho del cnyuge, descendiente, ascendiente o hermanos para asentir, excluyentemente, en poner de manifiesto la intimidad de la vida personal y familiar del difunto (artculo 14). d) Derecho del cnyuge, descendiente, ascendiente o hermanos para asentir, excluyentemente, en el aprovechamiento de la imagen y voz del difunto (artculo 15). e) Derecho de los padres de asignarle los apellidos a sus hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos (artculo 20, 21 y 22). f) Derecho de la mujer casada de llevar el apellido del marido agregado al suyo (artculo 24). g) Derecho de los mayores de 14 pero menores de 18 aos de edad para reconocer a sus hijos, reclamar los gastos de embarazo y parto y de demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos (artculo 46). h) Derecho de cualquier familiar, hasta el cuarto grado de consanguinidad, para solicitar la designacin de curador interino para el desaparecido (artculo 47). i) Derecho de los herederos forzosos para asumir la posesin temporal de los bienes del ausente (artculo 50). j) Derecho del cnyuge u otros herederos forzosos para solicitar al juez una pensin de alimentos con cargo a los bienes del ausente (artculo 58). De ellos, se aprecia que los vnculos jurdicos familiares estn referidos a los cnyuges, descendientes, ascendientes y hermanos; observndolos como integrantes de un grupo al cual dirigen su propio desarrollo personal y como encargados de velar por su conservacin. Tambin, se comprueba que ese grupo tiene su base u origen en una unin entre hombre y mujer (matrimonio), destinada a la realizacin de los actos propios de la generacin; aunque, igualmente se reconoce que puede haberse originado en tal unin si sta ya se ha disuelto y no integra el grupo. As caracterizado el grupo, se puede inferir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin
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permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial, destinada a la realizacin de los actos humanos propios de la generacin; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de sangre, el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. c) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro del Acto Jurdico del Cdigo Civil de 1984. En el Libro del Acto Jurdico comprobamos la regulacin de los siguientes derechos subjetivos familiares: a) Derecho de los cnyuges a la representacin (artculo 146). b) Derecho de los herederos de ratificar el acto jurdico ineficaz (artculo 162). c) Derecho de los herederos de no cumplir con los cargos inherentes a la persona del difunto para la adquisicin de un derecho (artculo 188). De ellos, se aprecia que los vnculos jurdicos familiares estn referidos a los cnyuges y a los herederos; observando a estos ltimos como los llamados a asumir por transmisin sucesoria las obligaciones del causante. As brevemente caracterizado el grupo, se puede inferir la nocin empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, matrimonial; que est integrada por las personas llamadas a recibir el por sucesin mortis causa. de familia iniciada o de origen patrimonio

d) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de Derecho de Familia del Cdigo Civil de 1984. Antes de indicar los derechos subjetivos familiares contemplados en el Libro del Derecho de Familia, es importante destacar previamente el tratamiento legislativo general que se otorga a las instituciones familiares. As: a) Se precisa que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin (artculo 233). b) Se seala que el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer vida comn. Se destaca que el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales (artculo 234). A partir de ello, se ordenan los regmenes de invalidez del matrimonio, de los efectos personales y patrimoniales entre los cnyuges, de decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial.

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c) Se establece que los padres estn obligados a proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores segn su situacin y posibilidades; y, que todos los hijos tienen iguales derechos (artculo 235). A partir de ello, se regulan los regmenes de filiacin y patria potestad. d) Se indica que el parentesco es la relacin familiar existente entre personas por razones de consanguinidad (en lnea recta, de manera ilimitada; en lnea colateral, hasta el 4 grado), afinidad (en lnea r ecta, de manera ilimitada; en la lnea colateral, hasta el 2 grado) y adopcin (art culos 236, 237 y 238). A partir de ello, se determinan las instituciones de amparo y proteccin familiar. En el Libro del Derecho de Familia comprobamos la regulacin de los siguientes derechos subjetivos familiares: 1. Derecho de los padres y abuelos de autorizar el matrimonio de los menores de edad (artculo 244). 2. Derecho de los ascendientes de oponerse a la celebracin del matrimonio de los descendientes, sin asumir responsabilidad civil (artculo 257). 3. Derecho de los herederos de continuar el proceso de invalidez del matrimonio iniciado por el causante (artculos 278 y 279). 4. Derecho del cnyuge para solicitar judicialmente la suspensin de la cohabitacin cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los consortes o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia (artculo 289). 5. Derecho de los cnyuges de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo (artculo 290). 6. Derecho del cnyuge para que cese la obligacin alimentaria a favor del consorte que abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella (artculo 291). 7. Derecho del cnyuge para otorgar poder al otro para que ejerza en todo o en parte la representacin de la sociedad conyugal (artculo 292). 8. Derecho de cualquiera de los cnyuges de representar indistintamente a la sociedad conyugal para las necesidades ordinarias del hogar y para los actos de administracin y conservacin (artculo 292). 9. Derecho del cnyuge para ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tcito del otro (artculo 293). 10. Derecho del cnyuge de asumir la direccin y la representacin de la sociedad si el otro consorte est impedido por interdiccin u otra causa; si se ignora su paradero o se encuentra en lugar remoto; y, si ha abandonado el hogar (artculo 294). 11. Derecho de los futuros cnyuges de optar libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios (artculo 295). 12. Derecho de los cnyuges de sustituir convencionalmente un rgimen patrimonial por otro (artculo 296). 13. Derecho de los cnyuges de sustituir judicialmente el rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios (artculo 297).
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14. Derecho del cnyuge de demandar la reglamentacin de la contribucin de cada consorte al sostenimiento del hogar segn sus posibilidades y rentas (artculo 300). 15. Derecho del cnyuge de administrar y disponer libremente de sus bienes propios (artculo 303). 16. Derecho del cnyuge de consentir por la renuncia a una herencia o legado o dejar de aceptar una donacin a favor del otro (artculo 304). 17. Derecho del cnyuge de demandar la administracin judicial de los bienes propios del otro consorte (artculo 305). 18. Derecho de ambos cnyuges de administrar y disponer conjuntamente los bienes sociales (artculos 313 y 315). 19. Derecho del cnyuge de demandar la administracin unilateral de los bienes sociales (artculo 314). 20. Derecho de los cnyuges a los gananciales (artculo 323). 21. Derecho del cnyuge suprstite para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar (artculo 323). 22. Derecho del cnyuge de demandar la prdida de gananciales por separacin de hecho por el consorte culpable de tal estado (artculo 324). 23. Derecho del conviviente de una unin de hecho propia a demandar el reconocimiento de existencia de tal estado de familia (artculo 326). 24. Derecho del conviviente a participar de la comunidad de bienes que surge de la convivencia more uxorio (artculo 326). 25. Derecho del conviviente abandonado a demandar una indemnizacin o una pensin de alimentos, en caso que la unin de hecho termine por decisin unilateral (artculo 326). 26. Derecho de los cnyuges a demandar la separacin de cuerpos (artculo 334) y el divorcio (artculo 349). 27. Derecho de los ascendientes a demandar la separacin de cuerpos o el divorcio por causal, en caso de incapacidad del cnyuge por enfermedad mental o ausencia (artculos 334 y 349). 28. Derecho de los cnyuges de revocar el consentimiento en caso de separacin convencional (artculo 344). 29. Derecho de los cnyuges de solicitar la conversin de la sentencia de separacin de cuerpos en divorcio (artculo 354). 30. Derecho del cnyuge demandante del divorcio de variar su demanda en una de separacin de cuerpos (artculo 357). 31. Derecho del marido de impugnar la paternidad matrimonial (artculos 363 y 367). 32. Derecho de los herederos y ascendientes de iniciar y continuar el proceso de impugnacin de paternidad matrimonial, si el marido ha muerto o es incapaz (artculos 367 y 368). 33. Derecho de la madre de impugnar la maternidad matrimonial (artculo 372). 34. Derecho de los herederos o ascendientes de continuar el proceso de impugnacin de la maternidad matrimonial, si la madre ha muerto (artculo 372).
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35. Derecho del hijo de reclamar la filiacin matrimonial (artculo 373). 36. Derecho de una persona, o de ambos cnyuges, a solicitar la adopcin (artculo 382). 37. Derecho del menor o incapaz de solicitar el cese de la filiacin por adopcin, dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en que desapareci su incapacidad (artculo 385). 38. Derecho del padre y de la madre de reconocer a los hijos extramatrimoniales (artculo 388). 39. Derecho de los abuelos de reconocer subsidiariamente a los hijos extramatrimoniales, en caso de muerte o incapacidad del padre o de la madre (artculo 389). 40. Derecho del padre o de la madre que no intervienen en l, as como del propio hijo y de quien tenga inters legtimo, de demandar la impugnacin del reconocimiento (artculo 399). 41. Derecho del hijo de reclamar la paternidad extramatrimonial (artculos 402 y 407). 42. Derecho del hijo de reclamar la maternidad extramatrimonial (artculo 411). 43. Derecho del hijo de reclamar una pensin de alimentos del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin (artculo 415). 44. Derecho de los padres a la patria potestad de sus hijos menores (artculo 418). 45. Derecho de la persona de demandar alimentos al cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos (artculo 474). 46. Derecho de la persona de constituir patrimonio familiar sobre un inmueble destinado a casa-habitacin de la familia o a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio, a favor de los cnyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente (artculo 495). 47. Derecho del padre o madre suprstite de nombrar tutor para los hijos que no estn bajo su patria potestad o tutela legtima (artculo 503). 48. Derecho de los abuelos o abuelas de nombrar tutor para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima (artculo 503). 49. Derecho del cnyuge no separado judicialmente, de los padres, de los descendientes, de los abuelos y dems ascendientes, y de los hermanos de asumir la curatela de sus parientes incapaces (artculo 569). 50. Derecho de los ascendientes llamados a la tutela legal y de los miembros natos de solicitar la formacin judicial del consejo de familia (artculo 621). 51. Derechos de los abuelos y abuelas, tos y tas, hermanos y hermanas del menor o del incapaz, a ser considerados miembros natos del consejo de familia (artculo 623). 52. Derecho de los dems parientes consanguneos, incluyendo a los sobrinos y primos hermanos, a ser considerados subsidiariamente miembros natos del consejo de familia (artculo 626).

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De lo descrito precedentemente, se aprecia que los vnculos jurdicos familiares estn referidos ya no slo a los cnyuges, descendientes, ascendientes y hermanos; sino que, adems, se comprenden a otros parientes consanguneos hasta el 4 y afines hasta el 2 Tambin se compru eba que la filiacin puede ser . matrimonial, extramatrimonial y adoptiva. De otro lado, se les observa como integrantes de un grupo al cual dirigen su propio desarrollo personal y como encargados de velar por su conservacin que los induce a colaborar entre s, a prestarse auxilio y ayuda, y a aceptar la ofrecida por los dems. De ello, se deriva que se constituye para la satisfaccin de las necesidades de vida de sus integrantes y por ello stos destinan esfuerzos para obtener los bienes materiales que lo permiten. De otra parte, para que esta comunidad de vida, afecto y solidaridad sea posible, se requiere que sus miembros compartan sus vidas en un mismo lugar fsico: esto es, vivan juntos en una sede determinada. As, la ley impone la cohabitacin a los cnyuges y a los hijos menores, como contenido especfico de ciertos derechos inherentes al matrimonio y a la patria potestad. Sin embargo, la convivencia no es una condicin para la existencia de los vnculos jurdicos familiares: el hecho de habitar en la misma casa evidencia la familia, pero no que slo la integren quienes conviven, porque puede haber parientes fuera de ella y aun extraos en su interior. De ello, se concluye que la convivencia no constituye, dentro de nuestra legislacin civil, un elemento determinante del concepto jurdico de familia. Provoca, nicamente, relaciones circunstanciales o efectos precisos, mientras que los derechos subjetivos familiares se establecen y funcionan con gravitacin directa del emplazamiento en el estado que origina el vnculo jurdico familiar. Se reitera que ese grupo tiene su base u origen en una unin matrimonial entre hombre y mujer, destinada a la realizacin de los actos propios de la generacin; aunque, igualmente se reconoce que puede haberse originado en tal unin si sta ya se ha disuelto y no integra el grupo. La unin de hecho entre un hombre y una mujer slo es regulada para los puros efectos patrimoniales que de tal estado de familia se puedan originar. Por ltimo, se reconoce la existencia de una autoridad directiva colegiada o, si se quiere, de un orden compartido que establece en forma clara las cuotas de poder o las atribuciones que corresponde ejercer a ciertos integrantes para encauzar o dirigir la vida familiar. Ello permite explicar que la familia constituya una comunidad organizada en funcin de un bien que se considera comn a todos sus miembros y no en atencin a los particulares intereses de stos. As caracterizado el grupo, se puede inferir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial, destinada a la realizacin de los actos humanos propios de la generacin; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural, derivado de la relacin de
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pareja o del parentesco consanguneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo. e) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de Derecho de Sucesiones del Cdigo Civil de 1984. Antes de indicar los derechos subjetivos familiares contemplados en el Libro del Derecho de Sucesiones, es importante destacar previamente que la ley considera herederos del primer orden, a los hijos y dems descendientes; del segundo orden, a los padres y dems ascendientes; del tercer orden, al cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. A los tres primeros rdenes se le otorga la calidad de herederos forzosos. Todos ellos regulan su concurrencia a la herencia por la regla del mejor derecho sucesorio: los parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de representacin sucesoria. En el Libro de Derecho de Sucesiones comprobamos la regulacin de los siguientes derechos subjetivos familiares: a) Derecho del causante de excluir por indignidad al heredero por las causales de ley (artculo 667). b) Derecho del causante de desheredar por indignidad a sus herederos forzosos (artculo 669). c) Derecho de los descendientes, entrando en el lugar y en el grado de su ascendiente, de recibir a la herencia, por representacin sucesoria, que a ste le correspondera si viviese, o la hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredacin (artculo 681). d) Derecho de los (sobrinos) hijos de los hermanos premuertos, renunciantes e indignos de recibir la herencia de su ascendiente, por representacin sucesoria, cuando concurran con los sobrevivientes (tos) para heredar a un hermano (artculo 683). e) Derecho de los hijos y dems descendientes, de los padres y dems ascendientes y del cnyuge a la legtima (artculos 723 y 724). f) Derecho del cnyuge suprstite de habitar el hogar conyugal en forma vitalicia y gratuita (artculo 731). g) Derecho del cnyuge suprstite de arrendar el hogar conyugal (artculo 732). h) Derecho del testador de desheredar a sus herederos forzosos por las causales de ley (artculo 742). i) Derecho del cnyuge suprstite de usufructuar la tercera parte de la herencia (artculo 823). De lo descrito precedentemente, se aprecia que los vnculos jurdicos familiares estn referidos a los cnyuges, descendientes, ascendientes y dems parientes

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consanguneos hasta el 4 quienes son llamados, po r ley, a asumir por ; transmisin sucesoria la herencia del causante. As brevemente caracterizado el grupo, se puede inferir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de consanguinidad, que es lo que determina que sean llamadas a recibir el patrimonio por sucesin mortis causa. f) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil de 1984. El artculo 1028 del Cdigo Civil dispone que "los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin distinta". De acuerdo a la metodologa propuesta, resulta difcil precisar el concepto de familia. La disposicin legal citada no permite advertir el sentido con que se emplea la palabra familia, tanto ms si no se considera ningn vnculo jurdico familiar. No obstante y por tratarse de derechos limitados, se puede apreciar a la convivencia como un elemento exteriorizante de la familia; pero, como ya se explic, no como su determinante. g) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de las Obligaciones del Cdigo Civil de 1984. De la revisin efectuada a las disposiciones del Libro de las Obligaciones del Cdigo Civil, no encontramos ninguna norma en la que expresamente se haya empleado la palabra familia o se haga referencia directa a algn vnculo jurdico familiar. Sin embargo, cuando en el artculo 1218 se dispone que "la obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado en contrario", se puede inferir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad integrada por las personas llamadas a recibir las obligaciones por sucesin mortis causa. h) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de las Fuentes de las Obligaciones del Cdigo Civil de 1984. Antes de indicar los derechos subjetivos familiares contemplados en el Libro de las Fuentes de las Obligaciones, es importante destacar las disposiciones generales relacionadas:

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a) La consideracin general que los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles (artculo 1363). b) La prohibicin general de adquirir derechos reales por contrato aplicable por extensin a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (artculo 1367). c) La conservacin de la eficacia de la oferta, an en caso de muerte o incapacidad sobreviviente del oferente, estando obligados los herederos o representantes legales a su cumplimiento (artculo 1383). d) La posibilidad de los herederos del tercero beneficiario de efectuar la declaracin de hacer uso del derecho, salvo pacto distinto (artculo 1459). e) La transmisibilidad mortis causa a los herederos del derecho y de la obligacin de saneamiento (artculo 1487). f) La extensin de responsabilidad por la custodia de los bienes depositados a los familiares del hospedante que trabajan con l (artculo 1722). g) La no transmisibilidad mortis causa de las obligaciones y derechos que resulten del comodato a los herederos del comodatario, salvo que el bien haya sido dado para una finalidad que no pueda suspenderse (artculo 1733). h) La obligacin de los herederos del mandatario de informar de la muerte, interdiccin o inhabilitacin de ste al mandante (artculo 1804). i) La obligacin del heredero del depositario de restituir lo recibido o ceder sus derechos contra el adquirente, en caso de enajenacin del bien que estaba en depsito (artculo 1843). j) La determinacin de la indemnizacin por el dao moral considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. En el Libro de las Fuentes de las Obligaciones comprobamos la regulacin de los siguientes derechos subjetivos familiares: 1. Derecho de los cnyuges a acrecer, en caso de muerte de uno de los dos, cuando lo donado fue hecho conjuntamente a favor de ellos, si el donante no dispuso lo contrario (artculo 1630). 2. Derecho del donante de revocar la donacin efectuada a sus herederos por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredacin (artculo 1637). 3. Derecho del donatario o de sus herederos de contradecir las causas de revocacin de la donacin (artculo 1641). 4. Derecho de los cnyuges de celebrar entre s contratos de mutuo (artculo 1650). 5. Derecho de los herederos del arrendatario de que contine el contrato de arrendamiento, siempre que usen el bien y la mayora de ellos no manifieste su voluntad de extinguirlo (artculo 1710). 6. Derecho de los herederos del contratista para que el comitente les pague hasta el lmite en que le fueren tiles las obras realizadas, en proporcin a la retribucin pactada para la obra entera, los gastos soportados y los materiales preparados (artculo 1787).

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7. Derecho del heredero del depositante para que se le restituya el bien que estaba en depsito (artculo 1844). De lo descrito precedentemente, se aprecia que los vnculos jurdicos familiares estn referidos a los cnyuges y dems parientes consanguneos hasta el 4 ; quienes son llamados, por ley, a asumir por transmisin sucesoria los derechos y obligaciones del causante. As brevemente caracterizado el grupo, se puede inferir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de consanguinidad, que es lo que determina que sean llamadas a recibir el patrimonio por sucesin mortis causa. i) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de Prescripcin y Caducidad del Cdigo Civil de 1984. De la revisin efectuada a las disposiciones del Libro de Prescripcin y Caducidad del Cdigo Civil, no encontramos ninguna norma en la que expresamente se haya empleado la palabra familia o se haga referencia directa a algn vnculo jurdico familiar. Sin embargo, cuando en el artculo 1994 se dispone que "se suspende la prescripcin: [...] 2. Entre los cnyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales. 3. Entres las personas comprendidas en el artculo 326 (convivientes more uxorio). 4. Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la tutela. 5. Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela [...]", se puede inferir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial y no more uxorio, porque la unin de hecho slo produce efectos patrimoniales; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o de la filiacin y, en ltima instancia, del parentesco de consanguinidad, que es lo que determina que sean llamadas a asumir la tutela o curatela de los menores e incapaces. j) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de los Registros Pblicos del Cdigo Civil de 1984. De la revisin efectuada a las disposiciones del Libro de los Registros Pblicos del Cdigo Civil, no encontramos ninguna norma en la que expresamente se haya empleado la palabra familia o se haga referencia directa a algn vnculo jurdico familiar.

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Sin embargo, la nocin de familia puede ser inferida de las disposiciones siguientes: a) Artculo 2030, cuando se dispone que en el Registro Personal se inscriben: "[..] 3. Las sentencias que impongan inhabilitacin, interdiccin civil o prdida de patria potestad. 4. Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las garantas prestadas, as como su remocin, acabamiento, cese y renuncia. [...] 6. Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos y la reconciliacin. 7. El acuerdo de separacin de patrimonios y su sustitucin, la separacin de patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesacin". b) Artculo 2039, cuando se establece que en el Registro de Testamentos se inscriben "[...] 5. Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificacin o contradiccin de la desheredacin". c) Artculo 2041, cuando se seala que en el Registro de Sucesiones Intestadas se inscriben "[...] las actas notariales y las resoluciones judiciales ejecutoriadas que declaran a los herederos del causante". De todas ellas, se puede deducir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja, de la filiacin y, en ltima instancia, del parentesco de consanguinidad, que es lo que determina que sean llamadas a asumir la tutela o curatela de los menores e incapaces y a recibir un patrimonio por sucesin mortis causa. k) Infiriendo la definicin jurdica de familia del Libro de Derecho Internacional Privado del Cdigo Civil de 1984. De la revisin efectuada a las disposiciones del Libro de Derecho Internacional Privado del Cdigo Civil, no encontramos ninguna norma en la que expresamente se haya empleado la palabra familia o se haga referencia directa a algn vnculo jurdico familiar. Sin embargo, en sus disposiciones se determina la ley aplicable para la regulacin de la capacidad y requisitos del matrimonio (artculo 2075), de la forma del matrimonio (artculo 2076), de los derechos y deberes conyugales (artculo 2077), del rgimen patrimonial del matrimonio (artculo 2078), de la nulidad del matrimonio (artculo 2079), de los efectos de la nulidad del matrimonio (artculo 2080), del derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos (artculo 2081), de las causas y efectos del divorcio y de la separacin de cuerpos (artculo 2082), de la filiacin matrimonial (artculo 2083), de la filiacin extramatrimonial (artculo 2084), del reconocimiento del hijo (artculo 2085) y de la adopcin (artculo 2087).

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De todas ellas, se puede inferir la nocin de familia empleada en esta parte del Cdigo Civil: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o de la filiacin. l) Valoracin general de la definicin jurdica de familia en el Cdigo Civil de 1984. La extensa enumeracin descriptiva de los derechos subjetivos familiares derivados de los diversos vnculos jurdicos familiares, nos brinda una comprobacin: los vnculos jurdicos familiares proporcionan la medida de la familia y fijan sus dimensiones en extensin y profundidad. Contamos, ahora, con cabal informacin sobre cmo se integra la familia y con adecuada verificacin de la unidad del estado de familia, tanto cuando las relaciones tiene por causa la consanguinidad, la afinidad como la adopcin. Desde luego, no cabe inducir una definicin desde los elementos dispersos que proporciona el Cdigo Civil, sino de exponer las conclusiones que resultan de una consideracin integral de todos ellos; por cuanto, el concepto jurdico de familia slo puede obtenerse con una enunciacin general y en la cual se tenga presente que el ncleo constituye una unidad conceptual, que no se supedita a la extensin o intensidad de los derechos subjetivos de sus integrantes, si bien se manifiesta con respecto a cada uno de stos en razn de los derechos subjetivos familiares que se les atribuye. En consecuencia, la valoracin de los diversos preceptos del Cdigo Civil de 1984, cuyo sentido general se encuentra en la correlacin de las reglas que contiene al organizar las relaciones familiares y de las que son efectos directos o indirectos de las mismas, nos permite sentar que: a) La familia es una comunidad de personas que tiene su base o su origen en una unin entre hombre y mujer, destinada a la realizacin de los actos propios de la generacin. Tal base u origen de la familia es el matrimonio, entendido como aquella unin estable entre un hombre y una mujer que est dirigida y ordenada al establecimiento de una plena comunidad de vida. La unin de hecho entre un hombre y una mujer slo es regulada para los puros efectos patrimoniales que de tal estado de familia se puedan originar. De esta manera, familia y matrimonio se presentan como dos instituciones que se vinculan necesariamente y que en cierta forma se confunden y asimilan: el matrimonio origina una familia, y en ocasiones constituye la familia misma. La familia tendr su base en la unin matrimonial de hombre y mujer para los casos en los que la pareja forma parte actual del grupo familiar. En cambio, ser ms adecuado hablar de que la familia ha tenido su origen en dicha unin
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si sta ya se ha disuelto y no integra la comunidad, como ocurre con la invalidez del matrimonio, el divorcio y el fallecimiento de uno de los cnyuges. En suma, la familia es una institucin cuya fundacin se realiza por medio del matrimonio, acto que, si bien es celebrado libremente por los contrayentes, se rige por normas que no son determinadas por stos, sino que trascienden su voluntad. b) La familia es una comunidad de personas que se constituye para la satisfaccin de las necesidades de vida de sus integrantes y, por ello, stos colaboran entre s, a prestarse auxilio y ayuda, y a aceptar la ofrecida por los dems; as como, destinan esfuerzos para obtener los bienes materiales que lo permiten. En esta comunidad de vida y solidaridad, el afecto familiar surge naturalmente o por la relacin de pareja, o por la filiacin, o, en ltima instancia, por el parentesco. Ello se ve confirmado, adems, con la observacin de la realidad. Ese affectio familiaris es lo que determina que las personas que integran la comunidad familiar se sientan formando parte de un grupo al cual vinculan su propio desarrollo personal y material. Por ello, si bien la familia supone convivencia, sta no es una condicin para su existencia: el hecho de habitar en la misma casa evidencia la familia, pero no que slo la integren quienes conviven, porque puede haber parientes fuera de ella y aun extraos en su interior. De ello, se concluye que la convivencia slo constituye un elemento de exteriorizacin, pero no es un elemento determinante del concepto jurdico de familia. c) La familia es una comunidad de personas organizada en funcin de un inters que se considera comn a todos sus miembros y no en atencin a los particulares intereses de stos. Para la consecucin del inters familiar se instituye una autoridad directiva colegiada o, si se quiere, un orden compartido en el que se establece en forma clara las cuotas de poder o las atribuciones que corresponde ejercer a ciertos integrantes para encauzar o dirigir la vida familiar. Quienes ejercen la direccin de la familia, lo deben realizan dentro de un ambiente de consenso, cario y respeto mutuo de los restantes miembros. Aunando todos estos elementos fundamentales, extrados de la propia normatividad, se puede inferir la nocin jurdica de familia empleada en el Cdigo Civil de 1984: como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial, destinada a la realizacin de los actos humanos propios de la generacin; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural, derivado de la relacin de
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pareja, de la filiacin y, en ltima instancia, del parentesco consanguneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo. Tal concepcin es, por cierto, producto del desarrollo legislativo de los postulados de la Constitucin de 1979. En ella, expresamente se contemplaron los principios de proteccin del matrimonio y de la familia como sociedad natural e institucin fundamental; de amparo patrimonial a la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable; de igualdad de derechos de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos; y, de asistencia a la madre, al nio, al adolescente y al anciano ante el abandono econmico, corporal o moral. Los modelos alternativos de constitucin de una familia suponen una nueva fase en la evolucin de una realidad dinmica en la que el modelo institucional del Cdigo Civil de 1984, realizado sobre la base de la Constitucin de 1979, parece condenado a compartir su reinado con otros tipos de familia. Por ello, conviene revisar la Constitucin de 1993 a fin de apreciar si existe algn cambio sustancial en el concepto jurdico de familia. 3. La redelimitacin del concepto de familia en el Cdigo Civil de 1984 a partir de la Constitucin de 1993. El modelo de familia garantizado por la Constitucin de 1993 Los postulados de la Constitucin de 1993 son: a) Principio de proteccin de la familia. b) Principio de promocin del matrimonio. c) Principio de reconocimiento de las uniones de hecho more uxorio. d) Principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos. d) Principio de asistencia a la madre, al nio, al adolescente y al anciano en situacin de abandono.

La profusin de referencias explcita o implcitamente relativas a la familia y a su proteccin que aparecen en la Constitucin de 1993, destaca su muy especial importancia para el inters general. No hay ninguna otra institucin o instituto jurdico-privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relacin laboral realidades jurdico-pblicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitucin y luego el legislador.

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a) Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado en la Carta Fundamental de 1993 y las distintas formas de convivencia de pareja. Se ha hecho relativamente frecuente la afirmacin de que la Constitucin carece de un modelo de familia, mostrndose abierta a distintos tipos de familia. Nada ms contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con ms que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que, como ocurre con el comn de las instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado, como es lgico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. La Constitucin contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia y eso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo que podramos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema econmico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia. Hay lmites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aqu de ellas.

El modelo de familia garantizado por la Constitucin de 1993 Est determinado por la idea de la generacin humana y la convivencia de parejas heterosexuales. Desvincula la familia del matrimonio. Se adhiere a la corriente de proteccin integral de la convivencia more uxorio. Todo ello significa que el matrimonio no es ya la nica fuente de constitucin de una familia y que la familia que se protege es una sola, sin considerar su origen matrimonial o extramatrimonial. a.1 La generacin como hecho determinante bsico del constitucional de familia, en la Carta Fundamental de 1993. modelo

La simple lectura de los artculos 4 y 6 de la Constitucin de 1993 permite deducir que la familia est intrnseca y esencialmente determinada por el hecho de la generacin humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiacin, a las que expresamente se refiere este ltimo precepto; manifestndose, adems, bien significadamente, una especial preocupacin por los nios y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. La nocin constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el
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compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vnculos no relacionados con la generacin y las obligaciones que de ella intrnsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vnculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de proteccin jurdica de la familia que impone el artculo 4. En el marco de las normas jurdicas que determinan la interpretacin que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitucin de 1993, no es concebible sta sin relacin alguna posible con el hecho bsico de la generacin y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas, encontrndose por el contrario en este hecho su elemento ms netamente determinante y fundamental. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional bsico. Podrn darse, como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho civil vigente, algunas ampliaciones analgicas de la institucin tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de particular aplicacin a los menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones slo podrn justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generacin humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana. La Constitucin no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que realmente significara no proteger nada, y hasta suprimir la distincin y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo lmite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo debido e indebido, lo mo y lo tuyo). La familia que el artculo 4 obliga a proteger es una realidad especfica, con perfiles bsicos suficientemente determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier gnero de asociacin, reunin o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa proteccin que la Constitucin garantiza a los derechos de reunin y asociacin en los artculos 2.12 y 2.13, correlativamente; adems de la garanta de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artculos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, ms amplia y genricamente, la garanta del derecho a la libertad en general que se contiene en el artculo 2.24.a. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generacin. Como
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venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generacin, pero no toda relacin basada en la generacin, o relacionada intrnsecamente con ella, constituye una familia en el sentido constitucional. a.2 La convivencia de parejas heterosexuales, vnculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongacin o ampliacin de los vnculos familiares: el matrimonio y la unin de hecho en la Carta Fundamental de 1993.

Es muy importante notar que de la redaccin del artculo 4 de la Constitucin de 1993, la familia guarda inmediata relacin con el matrimonio. Pero ello no significa que exista una plena identificacin entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente as no es, desde que la ratio de los artculos 4 -que reconoce los principios de proteccin de la familia y de promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de reconocimiento de las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho- es sobre todo positiva: proteger a la nica familia que la Constitucin considera tal, sin considerar su base de constitucin legal o de hecho; sin descuidar de fomentar la celebracin del vnculo matrimonial antes que la concertacin de otras unidades convivenciales more uxorio. De lo expuesto, se concluye que en la Constitucin de 1993 la familia es una, sin que quepa contraponer las ideas de familia matrimonial y de familia extramatrimonial; destacando que, en esta institucin social, permanente y natural, las personas estn ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin. Debe advertirse que en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la precisin de que slo a partir de la edad nbil, lo que constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien precisa que slo se justifica en razn de la unin sexual con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin de matrimonio, y slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As, la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la basada en la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa.
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El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, en el que se aade tan slo la precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades stas que se contemplan como esencialmente vinculadas; as como, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del mismo ao, en el que se vuelve a mostrar esa intrnseca relacin entre matrimonio y familia en el apartado 1 del artculo 10. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal es entendida como una redaccin amplia y comprensiva, que tiene relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar. Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". Siendo as, la desvinculacin entre familia y matrimonio es recepcionada en nuestro sistema jurdico. Primero, porque nuestra Constitucin reconoce, en su artculo 3, una "enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de una clusula de desarrollo de los derechos fundamentales, cuyo propsito no slo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantas de aquellos que s las tienen expresamente. Y, segundo, porque nuestra Constitucin se refiere de manera indeterminada a la familia, por lo que no cabe distinguir por la va de la interpretacin entre familia matrimonial y extramatrimonial; ms an, cuando expresamente se ampara a las uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial; siendo stas, por tanto, otro vnculo fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia.
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Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial. Debe hacer reflexionar la inusitada atencin que presta la Constitucin no slo a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra relacin entre personas singulares que haya merecido tan detallada consideracin al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Y todo ello, adems, se ha considerado de tan bsica trascendencia para la ordenacin jurdica de la nacin, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, segn el artculo 4. Por qu todas esas exigencias constitucionales? Por qu en particular esa especial regulacin de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la separacin y de la disolucin? No ser posible encontrar una explicacin sin tener en cuenta la especial trascendencia biolgica, psicolgica, humana y social del vnculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la familia con la fundacin de nuevos ncleos familiares, de nuevas familias en su sentido ms restringido, compatible con el concepto de familia ampliada, expresamente mencionado por el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, alusivo, sin duda, a la concatenacin familiar que desde el ncleo formado por el matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vnculo de generacin con ms prxima o ms lejana inmediatez a aquel ncleo, segn el correspondiente grado de parentesco. La proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. Es ese el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado artculo 4 a la especial proteccin para con las personas en la infancia, adolescencia y la tercera edad. Se parte de la presuncin de que los nexos familiares que arrancan de la relacin esponsal y, en armona con la dignidad de toda persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida atencin y cuidado, deben servir tambin, en razn precisamente de su permanencia e inalterabilidad sustancial, para esas otras etapas de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la atencin de los dems ms intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitucin, que entiende que la atencin al menor corresponde de suyo y primariamente a la familia, parte tambin de la consideracin de que es igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la atencin de los mayores que empiezan a decaer en la plenitud de
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sus facultades, sin perjuicio de la accin complementaria o supletoria que se asigna a los poderes pblicos. Pero, debe tenerse presente que, comprendiendo el principio de proteccin de la familia tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial, la diferencia entre matrimonio y unin de hecho radica ahora en la forma de constitucin y de disolucin de cada una: la Constitucin ha precisado al matrimonio la forma civil para su celebracin y la exclusin de la libre ruptura de la unin; la convivencia more uxorio se constituye por la voluntad y, por ella misma, tambin termina. Pero, en cuanto a sus efectos, stos podrn ser los mismos, salvo en el aspecto patrimonial; aunque, para su requerimiento la unin de hecho necesite la previa acreditacin de su existencia.

b) El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de pareja. Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus presupuestos institucionales bsicos. En ellos caben, las uniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viuda; los enlaces reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de l; las uniones de personas que, sin poder procrear, confluyen como una unin de asistencia, compaa, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el Derecho civil vigente, algunas ampliaciones analgicas de la institucin tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de particular aplicacin a los menores (sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones, se reitera, slo podrn justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generacin humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana. Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generacin (o de algn hecho jurdicamente equiparable segn lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitucin obliga a proteger, no slo ni principalmente social y econmicamente, sino tambin y sobre todo jurdicamente.

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Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucionalmente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductora; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitucin de una familia. Los hechos desbordaron esa hermtica actitud de desconsiderar una realidad que ha ido in crecendo. As, se abri paso a la equiparacin de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; se acudi a principios del derecho de obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre convivientes por los bienes adquiridos durante la unin more uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, un hogar de hecho que genera una comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de gananciales, en lo que fuere pertinente. Ahora, se aprecia que la Constitucin extendi su manto de proteccin a la convivencia heterosexual sin matrimonio y esa consagracin se ha trasladado en el resto de la legislacin ordinaria -lo que an no ocurre en la civil- que regula no slo los efectos patrimoniales sino tambin personales. Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus ms slidos cimientos con la aparicin de nuevas frmulas convivenciales. La sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad jurdicamente reconocido. No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como nica finalidad del sexo la procreacin, a que el matrimonio y la unin de hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su prctica, a la predeterminacin de roles en la conducta sexual y, an ms all, se atreven a negar que la unin del hombre y la mujer, necesaria para la fecundacin lo sea tambin para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la homosexualidad de lo patolgico para ingresar en la normalidad. Una normalidad que requerir la entrada de su relacin en el derecho, su proteccin jurdica. Paradjicamente aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y las leyes pretenden ahora efectos jurdicos. Y ms an quieren para s algunas de las consecuencias jurdicas de aquellas instituciones legales, estables y organizadas. El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte y a la que sirve. Nuestra sociedad es cada da ms tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo poltico que impone la Constitucin. Esa sociedad ms tolerante acepta conductas que antes (y hoy todava para algunos) podan parecer tica o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de serlo para la mayora, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corso, sino aceptacin
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de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto, que es enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros". Por ello, es necesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un tipo de relacin cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar constitucionalmente garantizado? Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del que es consecuencia y muy prximo el de subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mnimo posible, slo cuando sea necesario y no ms que para proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de proteccin legal, por no alcanzarla ellos solos en la dinmica social en que se insertan. La Constitucin no obliga directamente al reconocimiento institucional de las otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla, pero tampoco las prohibe. En ese sentido, sera inconstitucional considerar ilcita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminarla en aspectos y mbitos donde no haya un motivo razonable para ello. Hoy, se comprueba que el aludido proceso continua, no ha parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una opcin entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreacin; y, que la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial. La recepcin de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurdico si se recuerda que en el artculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna"; aprecindose que, el derecho a constituir familia, est expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo. Siendo as, se sostiene que no slo debe institucionalizarse la convivencia heterosexual desde que el rgimen jurdico del matrimonio actual no se basa en la procreacin (hoy es valor entendido en los ordenamientos europeos), no hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalizacin jurdica (socialmente, ya lo est): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea "solucin jurdica - no solucin jurdica", no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilcita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La cuestin es, como tantas veces, cmo y hasta dnde (lmites). En el fondo, es problema slo de la
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pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su institucionalizacin jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestin queda slo entre esos convivientes y se toman ciertas medidas (como es la no permisin de la adopcin por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros, y hoy no est muy claro la conveniencia de esa adopcin); nicamente se perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio). No obstante, debe aclararse que el matrimonio que contempla nuestra Constitucin es el heterosexual. Matrimonio, ciertamente, en tanto que categora social y jurdica formada histricamente a lo largo de miles de aos (aunque tenga varias formas de celebracin), lo es slo el heterosexual; lo otro, la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del matrimonio: permtase o no, regulada o no, concdasele mejor o peor status, pero no es matrimonio, el clsico de la cultura occidental desde el mundo judeo y grecoromano hasta nuestros das. Quiz para el homosexual haya que inventar una terminologa y una categora jurdica nueva; acaso dentro de unas dcadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedarn probablemente referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; diferencindose, la convivencia heterosexual de la homosexual, por la aptitud para la procreacin.

4. El modelo constitucional de familia de la Carta Fundamental de 1993 y el concepto jurdico de familia del Cdigo Civil 1984. El concepto de familia del sistema jurdico Existe una diferencia sustancial entre el modelo constitucional de familia de la Constitucin de 1993 y el concepto jurdico del Cdigo Civil de 1984. En la Constitucin de 1993, la familia es una sola, sin importa su base u origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial; destacando que, en esta institucin, las personas estn ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin. Ello obliga a una relectura de las disposiciones del Cdigo Civil de 1984 para redelimitar el concepto jurdico de familia. Existe alguna diferencia sustancial entre el modelo constitucional de familia de la Carta Fundamental de 1993 y el concepto jurdico de familia del Cdigo Civil de 1984?

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Recordemos que, de la propia normatividad, inferimos la nocin jurdica de familia empleada en el Cdigo Civil de 1984; habindola delimitado como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial, destinada a la realizacin de los actos humanos propios de la generacin; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural, derivado de la relacin de pareja, de la filiacin y, en ltima instancia, del parentesco consanguneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo. Tal concepcin es producto del desarrollo legislativo de los postulados de la Constitucin de 1979. Sin embargo, en la Constitucin de 1993 la familia es una sola, sin importa su base u origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial; destacando que, en esta institucin social, permanente y natural, las personas estn ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin. Hay, pues, una diferencia sustancial. De ello, se advierte que la Constitucin de 1993 se adhiere a la corriente de proteccin integral de la convivencia sin matrimonio; lo que impone que, en la legislacin civil, se regulen no slo las consecuencias patrimoniales, sino tambin personales, hereditarias y la relacin de los convivientes entre s y ante los hijos. Sin embargo, tiene algn tipo de eficacia jurdica el modelo constitucional de familia de la Carta Fundamental de 1993 frente a las disposiciones del Cdigo Civil de 1984? En trminos generales, la Constitucin es una norma jurdica y sus preceptos gozan de eficacia jurdica. Y no slo estn dotados de un mero carcter programtico, aunque ste tambin les puede ser predicable, sino que su efectividad se extiende tambin a la normatividad: general vinculatoriedad y aplicabilidad inmediata. La Constitucin es una ley directamente aplicable en muchos casos; representa, asimismo, un principio superior a tener en cuenta en la interpretacin de las leyes, y entraa tambin, en no pocos de sus preceptos, un mandato al legislador. En cualquiera de estos aspectos ha de ser tenida en cuanta por el civilista. Es claro que por la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas ordinarias, aqulla se erige en canon hermenutico de las dems normas del ordenamiento jurdico, que no podrn ser entendidas ni correctamente aplicadas en contra de la Carta Fundamental, sino de manera acorde a sus esenciales contenidos. La determinacin de sus esenciales contenidos dispone considerar la aplicacin directa de sus preceptos y principios a los supuestos de hecho subsumibles en ellos, ya sea de forma inmediata -como fuente en s, de carcter eminente-, ya sea
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de modo supletorio, en la medida Derecho.

en que contiene principios generales del

La sujecin a la Constitucin es una consecuencia obligada de su carcter de norma suprema; por lo que, la Constitucin tiene eficacia directa y aplicacin inmediata en el ordenamiento jurdico y, con mayor razn, frente a la legislacin preconstitucional como es el caso del Cdigo Civil de 1984. Lo que significa que, si la ley reguladora del principio constitucional es anterior a la Constitucin e infringe sta, no cabe duda que debe considerarse inaplicable en lo que vulnere dicha norma constitucional. El reconocimiento de esta eficacia jurdica directa e inmediata del modelo constitucional de familia de la Carta Fundamental de 1993 obliga a los operadores jurdicos a una relectura de las disposiciones del Cdigo Civil de 1984 para redelimitar el concepto jurdico de familia. El control difuso de la constitucionalidad cooperar a la consecucin de esta finalidad en los procesos en los que deba redefinrsela. Conviene no olvidar nunca que la Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por va legal, es una norma jurdica, la norma suprema de nuestro ordenamiento y, en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes pblicos todos, y por consiguiente tambin los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, estn sujetos a ella. Hoy la expresin "la ley regular" que contiene diversas disposiciones constitucionales no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino como las propias palabras indican, para "regular" el derecho en trminos que permitan su plena aplicacin y eficacia. Pero de ello no se deriva que el derecho est por entero subordinado a la actuacin del legislador. El que sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales. Como se ha expuesto, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos. En ese sentido, cuando se opera con esa reserva de configuracin legal, el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido, pero ese mnimo contenido ha de ser protegido. La llamada "reserva de ley" no implica, pues, un lmite a la aplicabilidad inmediata constitucional; significa tan slo la exigencia formal de ley para la regulacin de determinadas materias. Siendo as, el concepto jurdico de familia del Cdigo Civil queda redelimitado por la Constitucin de 1993 como aquella comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial o
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extramatrimonial, destinada a la realizacin de los actos humanos propios de la generacin; que est integrada por personas que se hallan unidas por un afecto natural, derivado de la relacin de pareja, de la filiacin y, en ltima instancia, del parentesco consanguneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo. El concepto de familia del sistema jurdico Es aquella comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio o en la convivencia more uxorio de un hombre y una mujer. Est destinada a la realizacin de la generacin humana, a la ayuda y auxilio recproco y al desarrollo personal y econmico del grupo. Est integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por un afecto natural, derivado de la relacin de pareja, de la filiacin y, en ltima instancia, del parentesco.

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA REGULACIN JURDICA DE LA FAMILIA Alex F. Plcido V. Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las constituciones nacionales normas referentes a la familia, en la Constitucin Poltica del Per se contemplan los principios que inspiran el sistema jurdico familiar peruano y que son aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuando establece que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per. Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del Per son los siguientes:

El principio de proteccin de la familia y de promocin del matrimonio


Constitucin de 1979, artculo 5:
El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin. Las formas del matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la ley.

Constitucin de 1993, artculo 4:


La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.

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1. El principio de proteccin de la familia. En el artculo 4 de la Constitucin de 1993 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de la sociedad.

El principio de proteccin de la familia La familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado. La familia que se protege es una sola, sin importar que su base de constitucin sea el matrimonio o la unin de hecho. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna. La profusin de referencias explcita o implcitamente relativas a la familia y a su proteccin que aparecen en la Constitucin -ms all desde luego del ya rotundo artculo 4- invita a preguntarnos por el porqu de ese empeo constitucional protector. Un interrogante que podramos llevar igualmente al plano de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y dems instrumentos jurdicos internacionales ya citados. Por qu tambin ese nfasis en estos textos en el carcter de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de su derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Qu es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Un interrogante que nos invita a identificar sus funciones especficas y a intuir que ser precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y pblica. Aunque quedar an por aclarar por qu se enfatiza la necesidad de disponer en su favor de una especial proteccin social y estatal, lo que da a entender que se supone una especie de congnita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial proteccin. Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la generacin humana en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. Pocas cosas ms importantes para la dignidad del ser humano, fundamento ltimo de todo el Derecho, que el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas fases determinan en altsimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y los Poderes pblicos deben velar para que ninguna persona sea tratada como cosa
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sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana es especialmente dbil, frgil y moldeable. La naturaleza revela lo que la filosofa intuye como sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de entrega y dedicacin que es propia del amor, entendido como entrega incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculacin indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debera ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u ocasionalmente. Debera ser el mbito donde cada uno se experimenta aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer o dar. La generacin humana debera as producirse en la relacin de amor. Y todas las operaciones ulteriores de atencin a la nueva vida humana, deberan ser proyeccin de esa misma afirmacin amorosa de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras funciones no menos importantes para el bienestar fsico, la estabilidad psquica y la seguridad personal de las personas, tambin en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitucin en el citado artculo 4. Los filsofos, moralistas y socilogos sealan la trascendencia que tiene de hecho la familia as realizada para la felicidad personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda persona y en el servicio a los dems, tiene su mbito apropiado en la familia as vivida, que por ello recibi desde antiguo la calificacin de quasi seminarium rei publicae. Cmo no reconocer trascendencia social -y grande- a lo que pase realmente con la familia en la sociedad? Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas causas, la realizacin efectiva de lo que debera ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin frecuencia, tienden adems a justificarse con replanteamientos tericos tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando una aceptacin moral, social e incluso jurdica no inferior a la que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que, por lo dicho, afecta a las estructuras ms ntimas del ser personal, y mueve, por ello mismo, las ms hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicolgica. De ah la debilidad congnita de la familia y la necesidad de su proteccin social, econmica y jurdica. El ordenamiento jurdico es un medio limitado que no podr aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin ms el
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orden natural necesario a la familia, y habr incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder pblico no puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegindola en la mayor medida posible. De ah el tenor del mandato constitucional del artculo 4 y el alcance que deba reconocrsele. Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo que no cabe duda es que, adems del cumplimiento de las garantas constitucionales especficas que la Constitucin concreta en otros preceptos, el deber de proteccin exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la situacin material y moral de la familia, as como impide a los Poderes pblicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales. Toda amplia regulacin del matrimonio y la especfica de la unin de hecho propiamente dicha que efecta la legislacin civil slo se justifica en razn del deber de pblica proteccin de la familia que la Constitucin ha reconocido que recae sobre los Poderes pblicos. La familia resulta tambin particularmente reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho laboral -en la que el artculo 24 de la Constitucin declara el derecho a que la remuneracin laboral sea suficiente para satisfacer no slo las necesidades individuales del trabajador sino tambin las de su familia- como desde la ms especfica del rgimen de Seguridad Social, en el que los vnculos familiares siempre han sido fundamento de algunas de sus prestaciones ms importantes, como reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente afiliado, y, en el fondo, como algo implcito tambin en la garanta antes citada del artculo 24 de la Constitucin. Otras medidas de proteccin de la familia pueden tener y tienen carcter fiscal o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa ndole, aunque con frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en especial consideracin -o deben hacerlo- la realidad familiar. Si bien debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y proteccin a la familia, para que, cuando sea necesario integrar una y otra lnea de actuacin, se haga adecuadamente y no se produzca el efecto -nada hipottico- de que medidas de tipo social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia. No se puede olvidar, finalmente, que, ciertamente, la debida proteccin familiar deber articularse sin lesin de ningn otro derecho fundamental o principio constitucional. Ello ocurre principalmente en relacin con el principio de igualdad, y, siendo as, efectivamente, debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que propiamente no lo son, no podra estimarse contrario por s mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artculo 4 de la Constitucin, y hasta la naturaleza misma de las cosas.
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1.1

Derechos relativos a la familia.

Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el derecho a la proteccin de la familia y el derecho a la vida de familia. 1.1.1 El derecho a fundar una familia. Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculacin entre familia y matrimonio. Tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconocen en trminos sustancialmente idnticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia". A partir de ello, se ha sostenido que este derecho es privativo de personas que tienen edad para ello o que han alcanzado edad nbil. Complementariamente, el Comit de Derechos Humanos, en su observacin general OG N del 27 de julio de 1990 sobre proteccin de la 19 familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit ha observado que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir proteccin para ella. Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". Siendo as, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se ejercer de acuerdo con la legislacin interna de cada Estado; desvinculando la familia del

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matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia. 1.1.2 El derecho a la proteccin de la familia. El reconocimiento de la familia como "elemento natural y fundamental de la sociedad", con derecho a "la proteccin de la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta amplia garanta se complementa con la que consagra el derecho del individuo a ser protegido contra toda injerencia ilegal, arbitraria o abusiva a su vida familiar, consagrado en los artculos 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 11de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos reconocen no slo el derecho de toda persona a "no ser objeto" de tales injerencias, sino tambin el derecho a la proteccin de la ley contra stas. Ello implica que el Estado, en virtud de esas disposiciones no slo tiene el deber de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino tambin de proteger al individuo contra eventuales injerencias provenientes de individuos o entidades privadas. La proteccin presupone la existencia de una familia, sin que proceda distinguir entre familia matrimonial o extramatrimonial. La nocin de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de nuevas personas humanas. A partir de tal consideracin, este aspecto del derecho de proteccin de la familia impone a los poderes pblicos el deber de proteger jurdicamente a la familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias al modelo familiar. 1.1.3 El derecho a la vida de familia. Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la generacin humana y en la necesidad de atencin personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. A
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esto se refiere el derecho a la vida de familia; esto es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. Pocas cosas ms importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas fases determinan en altsimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y los poderes pblicos deben velar para que ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana es especialmente dbil, frgil y moldeable. Por ello, este otro aspecto impide a los poderes pblicos el homologar de cualquier forma a la familia con relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales. As, el Comit de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio, respecto de una denuncia que impugnaba algunas disposiciones de la ley de migraciones que obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas de Mauricio a obtener residencia para establecerse en el pas, pudiendo ser sujetos a deportacin sin orden judicial, reconoci el principio de unidad familiar; al expresar que "la residencia comn de marido y mujer ha de considerarse como la situacin normal de una familia". En segundo lugar, el Comit admiti que la inseguridad creada por el riesgo de expulsin del marido, representa no slo una eventual violacin sino una verdadera y actual violacin del derecho a la vida de familia. En otra decisin sobre la unidad de la familia, la denunciante aleg que la denegacin de permisos de residencia para su hija y nieta de otra nacionalidad era violatoria de los artculos 17 y 23 del Pacto. El Comit consider que no se trataba en este caso de una familia titular de los derechos reconocidos en esos artculos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de edad, slo haba vivido con la madre durante dos aos y de ello haca diecisiete aos. La consideracin fundamental de la decisin del Comit no radic en la edad de la hija ni en su condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres individuos en cuestin. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la denegacin de visas de salida para personas que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio, es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho a la vida de familia, en aplicacin del artculo VI de la Declaracin Americana. En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones forzadas de personas, el Comit de Derechos Humanos ha calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como resultado de la represin poltica, como una forma de atentado a la integridad de la familia. En un caso, expres el profundo pesar y la angustia que

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padece la autora de la comunicacin como consecuencia de la desaparicin de su hija y de la continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero. La Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sealado que la prctica de la desaparicin forzada afecta, asimismo, a todo el crculo de familiares y allegados que esperan meses y a veces aos alguna noticia sobre la suerte de la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo contacto con la vctima crean graves trastornos familiares, particularmente a los nios que en algunos casos han sido testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes y de los maltratos fsicos o de palabra de que stos son objeto durante tales operativos. Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas. De ello, se comprueba que el derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de l. No obstante y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia, como corolario del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la reglamentacin se pueda imponer condiciones que constituyan una violacin de cualquier derecho fundamental. A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido el derecho del recluso a la comunicacin escrita y oral, en el que se reconoce que ste posee un mbito de intimidad en el cual puede establecer una comunicacin oral o escrita con sus familiares, abogado o quien desee con la limitacin sealada; el caso de las visitas ntimas, en el que se admite el derecho del preso al mantenimiento y realizacin de relaciones sexuales con su familiar o allegado. Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el derecho al respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas, ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema. Y as ha sealado que
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para precisar las obligaciones de los Estados en materia de visitas en prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables de un interno con su familia.

2. El principio de promocin del matrimonio. A diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio, por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial, la Constitucin de actual, ha precisado en el segundo prrafo del artculo 4 que el principio es de promocin del matrimonio; lo cual, confirma lo indicado respecto a que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin.

El principio de promocin del matrimonio El matrimonio debe ser reconocido como la principal y no como la nica fuente de constitucin de una familia. Debe fomentarse la celebracin del matrimonio bajo la forma civil obligatoria y propiciarse la conservacin del vnculo matrimonial celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin. No trasciende en la indisolubilidad del matrimonio. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio si tienen la edad y las condiciones para ello, no pudindose celebrar sin el libre y pleno consentimiento. 2.1 Elementos del concepto de matrimonio garantizado. El derecho a contraer matrimonio. constitucionalmente

Determinar el concepto de matrimonio constitucionalmente garantizado pasa, necesariamente, por interpretar la disposicin contenida en el artculo 4 de la Constitucin con los tratados internacionales sobre derechos humanos, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminacin, y con plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades. Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio, que incorporaba la legislacin vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en vigor de la Constitucin, as como del concepto normal o general de matrimonio, llama la atencin que el constituyente no se limitara a reconocer el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de matrimonio entonces vigente una de sus caractersticas, como es la relativa a la diversidad de sexo de los contrayentes. La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el
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propsito de dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tienen los mismos derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminacin y sometimiento de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor an, debe entenderse que esa exigencia de plena igualdad jurdica permite considerar inconstitucionales cualquier diferencia de trato por razn de sexo en relacin al matrimonio, tanto en la regulacin del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya casados. As las cosas, hay ya que plantear una primera cuestin: la referencia al hombre y mujer se explica slo como aclaracin de la exigencia de plena igualdad jurdica, o cumple (tambin) otras funciones? Est claro que la referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena igualdad jurdica se refera a la prohibicin de distinciones por razn de sexo entre los cnyuges. Una objecin podra hacerse a esta explicacin, y es que el constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurdica, referida al hombre y a la mujer, proscribir no slo cualquier diferencia de trato entre marido y mujer, esto es, entre quienes ya estn casados, sino tambin entre quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros, impidiendo as el establecimiento de diferencias por razn de sexo en la edad para poder casarse, como suceda en la legislacin anterior a la Ley 27201. Pero, en tal caso, habra que ver si la exigencia de plena igualdad jurdica fue introducida con el objeto de comprender toda regulacin legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o slo la regulacin legal de los derechos y deberes de los cnyuges. Si lo primero, la referencia al hombre y la mujer podra entenderse, a falta de otros datos, como una mera aclaracin de que esa exigencia de igualdad, mayor que la que resulta de las clusulas generales de igualdad y no discriminacin, se limitaba a proscribir diferencias por razn de sexo. Si lo segundo, la referencia al hombre y la mujer no podra ser explicada slo como una aclaracin de la proscripcin de diferencias de trato por razn de sexo entre cnyuges. Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicacin de la exigencia de no discriminacin en las condiciones para contraer matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurdica abarca toda la regulacin del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razn de sexo, y no slo entre los que ya son cnyuges (derechos y deberes, causas de separacin y disolucin y sus efectos), sino tambin entre quienes puedan llegar a serlo (edad y condiciones para contraer matrimonio). Pero, la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en el concepto mismo de matrimonio? Debe advertirse la falta de mencin a la edad nbil, a la condiciones para contraer matrimonio y a la igualdad entre marido y mujer en el artculo 4 de la Constitucin. Ello evidencia que no est constitucionalmente garantizado el derecho a contraer
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matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez psicolgica, y no slo a la fisiolgica; que las condiciones para contraer matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya no ser referida slo a los cnyuges, sino al hombre y a la mujer, esto es, tambin a quienes van a contraer matrimonio. Segn esto, la falta de mencin al hombre y a la mujer en el artculo 4 podra no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. Qu significa esto? Pues, a los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio, que emplea el artculo 4, ya estara incluida la diferencia de sexo de los contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se explicara no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto, que ya lo incorporara a partir del concepto legal y normal, sino porque se trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relacin esa referencia con la supresin de la que antes se haca a la edad nbil, indicara que la ley no puede admitir el matrimonio entre pberes que no tengan el suficiente juicio como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relacin con la igualdad, no referida ya slo a los ya casados, indicara que no pueden establecerse diferencias por razn de sexo en las condiciones para contraer matrimonio. Pero aqu no habra limitacin alguna a la libertad del legislador para prever y regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto que lo inconstitucional sera calificarlas como matrimonio. Con base a qu podra entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a la matrimonial? La Constitucin impondra al legislador la subsistencia de la institucin matrimonial, conceptuada como una unin sin libre ruptura -en la medida que la voluntad no es suficiente para su disolucin, la que slo se produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artculo 4- entre dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo. Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusin dista mucho de ser incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de evidencia en este punto, sino, ms que nunca, en clave de mayor o menor plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la plausibilidad de la interpretacin que se acaba de exponer del sentido de la expresin "matrimonio" en el artculo 4. Y esas dudas obligan a indagar ms a fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones. Ante todo, habra que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en modo alguno, evidente ni, por tanto, incuestionable, que el concepto de matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. S es obvio que estamos hablando de una unin entre personas, y tambin lo es que, si ha de ser
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diferenciable de las uniones libres, ha de quedar excluida la libre ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisin de uno de sus integrantes sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el ltimo prrafo del artculo 4-, lo cual requiere necesariamente la intervencin del Derecho, es decir, de la sociedad jurdicamente organizada, sin la cual slo habra uniones libres. Segn lo anterior, habra que preguntarse si nuestra Constitucin ha incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del matrimonio, como institucin diferente a la unin de hecho, unin entre personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a esta cuestin sera conveniente precisar de qu estamos hablando. Me estoy refiriendo al significado de la expresin "matrimonio" contenida en el artculo 4, y no a cualquier lmite que se desprendan de ese o de otros preceptos constitucionales, a la libertad del legislador para regular el ejercicio del derecho a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual nos permitir precisar si en esta Constitucin -no en otra hipottica en la que se mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto- han sido incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la exclusin de la libre ruptura. El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relacin con el derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonoma de la voluntad, requiere que no se desconozcan la libertad de eleccin entre el matrimonio y la unin de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unin que no haya sido contrada como matrimonial, prestando consentimiento inequvoco en este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cul es la forma que ha de revestir la prestacin de ese consentimiento. Pues bien, de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino una unin formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisin de matrimonios tcitos, derivados de la continuacin de la convivencia durante un cierto tiempo. Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el concepto constitucional, como significado de la expresin "matrimonio", contenida en el artculo 4? Pensemos que, si de la Constitucin desapareciera la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sera, por lo menos, dudoso que la ley no pudiera admitir que la prolongacin durante un cierto tiempo de la convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de considerar contrado el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para evitar ese efecto bastara con separarse antes de completar ese plazo, con lo que no se negara el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio", empleada en el artculo 4, teniendo en cuenta ese contexto; ms an, si el propio texto constitucional reserva a ley la regulacin de la forma matrimonial. Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artculo 4) se deriva que sera inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de la primera unin familiar
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matrimonial, as como la endogamia entre quienes integran la familia nuclear, por cuanto esto podra desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegera a esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato de proteccin a la familia, no habra inconveniente constitucional en admitir y calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vnculo matrimonial previo. Por lo tanto, tambin sera ahora este contexto el que nos permitira considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las notas de exogamia y monogamia. Algo parecido podra afirmarse de la "plena igualdad jurdica", con la que se tiene derecho a contraer matrimonio, sin que quepa distincin alguna por razn de sexo entre los contrayentes, como contexto inmediato de la expresin "derecho a contraer matrimonio"? Sin esta exigencia, como antes expliqu, slo podra acudirse a la clusula general de prohibicin de la discriminacin por razn de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen el test estricto que se impone para estos casos. Por lo hasta aqu expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de matrimonio es el de una unin monogmica, formalmente constituida, sin libre ruptura, entre personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que la ley ha de regular sin distinciones por razn de sexo. Si los contrayentes son o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar. Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos -o, acaso, junto a la exclusin de la libre ruptura, el otro elemento esencial- del concepto de matrimonio, deberamos preguntarnos por qu razn se hizo una referencia al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. Es que, acaso, no bastaba con reconocer este derecho, para, sin ms, tenerlo por garantizado a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra matrimonio? O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio se poda entender cualquier unin en la que quedara excluida la libre ruptura, y quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo entre los dos contrayentes? Antes de entrar en el anlisis de los distintos elementos que pueden integrar el concepto constitucional de matrimonio, se haba indicado una posible doble funcin de esa referencia. Con ella se poda estar tratando de incidir no en la cuestin de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para contraerlo. Y esto en un doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la edad nbil; y, por otro, que no poda la ley establecer una capacidad diferente para contraer, por razn de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida slo a los derechos y deberes de los cnyuges, sino al hombre y la mujer, es decir, tambin, a los que
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todava no lo fueran. Si stas fueran las razones, o si slo ste fuera el sentido de esa referencia al hombre y a la mujer, tanto podra defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de matrimonio, como que s lo integra. Pues bien, ya antes se advirti que era, por lo menos, dudoso que el sentido de esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que slo fuera se el sentido que se le pretendi dar, ni el que objetivamente puede establecerse. Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no contemplada la referencia a la edad nbil, que la ley no poda admitir el matrimonio entre quienes, an habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la suficiente madurez psquica como para poder asumir libre y conscientemente los derechos y deberes del matrimonio, sabe a poco como explicacin de la referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vas podra llegarse a la misma conclusin: violara el libre desarrollo de la personalidad y el mandato de velar por el inters del nio una ley que admitiese el matrimonio entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera su sentido. Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendi que la exigencia de "plena igualdad jurdica" no abarcase solamente al matrimonio in facto esse (el estatuto de los ya casados), sino tambin al matrimonio in fieri, puede tener ms sentido, pero se queda muy lejos de la cuestin central. Adems, en ningn momento del proceso de elaboracin de la norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho menos, el nico, que tena esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece que la intencin del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre cnyuges por razn de sexo, frente a la infamante tradicin de sometimiento de la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trat de asegurar tanto la igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con la clusula general de igualdad y no discriminacin por razn de sexo, aplicable sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el artculo 2.2 de la Constitucin. En trminos actuales esto se traduce en que las diferencias que eventualmente se establezcan en este punto habrn de superar el escrutinio ms estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciacin de los explcitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como por afectar al ejercicio de un derecho fundamental. En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripcin sobre la diversa identidad sexual de los contrayentes. Que se trate de un requisito o de un elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitacin de la garanta constitucional de la institucin, o de varias de estas cosas a la vez es otra cuestin, en la que he de entrar inmediatamente. La pregunta clave es qu sucedera si del artculo 4 se pudiera concluir que el constituyente se limit a reconocer implcitamente el derecho a contraer matrimonio, sin hacer referencia al
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hombre y la mujer, por hacerlo ya los tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones. La primera y ms elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si el legislador podra, en tal caso, admitir el matrimonio slo entre personas del mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda. Estaramos ante una clara diferencia de trato por razn de sexo, que sera discriminatoria. Tratndose de una diferencia de trato que toma uno de los criterios sospechosos de discriminacin y afectando al ejercicio de un derecho fundamental, a tenor de la clusula de prohibicin de discriminacin, procedera aplicar el escrutinio ms estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa, para considerar justificada esa diferencia de trato. Pues bien, la exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no superara ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad, puesto que no cabe imaginar que esa distincin persiga la realizacin de un fin no inconstitucional. Cul podra ser la razn por la que uno slo pudiera casarse con otra persona de su mismo sexo? Ni siquiera como medida de accin positiva, es decir, como discriminacin positiva a favor de la normalizacin de la homosexualidad en pareja estable, podra salvarse esa exclusin del matrimonio entre dos personas de sexo diferente, puesto que negara la posibilidad de unirse excluyendo la libre ruptura a personas cuya unin resulta socialmente ms til, puesto que slo entre ellas cabe la procreacin, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto, se tratara de una discriminacin indudablemente inconstitucional por arbitraria. Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la ms mnima exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contrado por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la mujer como titulares de ese derecho. Por lo tanto, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y la mujer no tiene por qu significar que el constituyente quisiera dejar en duda que stos no deban quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio. Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaracin, que nos sita ante la segunda cuestin: todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que una cosa es que sea una exigencia del Estado democrtico y social de Derecho mismo que, si reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitarlo a las parejas integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en el prrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los derechos y deberes recprocos de los cnyuges, si se dan las condiciones de monogamia y exogamia, que resultan del mandato de proteccin a la familia, contenido en el artculo 4. Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no necesariamente suficiente para, sin ms, entender reconocido a dos personas de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre s. La ley, al regular la capacidad (en sentido amplio) para
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contraerlo, puede establecer impedimentos, siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el fundamento por el que slo el hombre y la mujer -y no dos personas del mismo sexo- tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio consiste en que slo ellos estn en condiciones de procrear, es decir, de generar hijos comunes, la conclusin que se impone es que el legislador s podra hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condicin de validez del matrimonio. Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas de diferente sexo s tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio. Es decir, la norma del artculo 4 puede leerse en el sentido de que, con los lmites que la proteccin a la familia exija (exogamia y monogamia), slo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio. La tercera cuestin, que habra planteado el eventual reconocimiento del derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer, consistira en precisar si, en tal caso, podra ser considerada discriminatoria y, en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio slo entre dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que tambin pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaramos ante una diferencia de trato por razn de sexo -por ser un hombre uno no puede casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra mujer-, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habra que aplicar el escrutinio ms estricto para que no fuera considerada discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. Pues bien, ahora s, la referencia al hombre y la mujer en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la Constitucin nos muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la clusula general de no discriminacin por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2, de forma que, en ningn caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador (positivo) podr limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de la prohibicin de discriminaciones por razn de sexo, pueda el Tribunal Constitucional (legislador negativo) abrir la institucin matrimonial a las personas del mismo sexo. Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artculo 3 de la Constitucin, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio slo est constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningn caso, est constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislacin sobre capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiacin adoptiva o derivada de prcticas de fecundacin asistida, resulte discriminatoria la diferencia de sexo que entraa mantener el matrimonio slo entre dos personas de sexo diferente.

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De acuerdo con ello e interpretando el artculo 4 con los tratados internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto aqu, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminacin por razn de sexo, contenida en el artculo 2.2. Por una parte, con la exigencia de "plena igualdad jurdica" se estara siendo ms estricto en la igualdad en la capacidad para contraer matrimonio y en los derechos y deberes de los cnyuges, de lo que resultara de acudir a la clusula general de no discriminacin por razn de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurdica puede ser interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin ms, cualquier diferencia de trato en este punto por razn de sexo, sin tener que analizar si estn o no justificadas. En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se est dejando de lado lo que pudiera resultar de la prohibicin de discriminaciones por razn de sexo del artculo 2.2, por cuanto se est diciendo que, en ningn caso, ser inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la exclusin del matrimonio entre personas del mismo sexo, en funcin de la regulacin que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio, en relacin con la legislacin sobre filiacin derivada de la fecundacin asistida o de la adopcin. 2.2 La promocin del matrimonio y la reserva legal de su regulacin y disolucin.

Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio por lo que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial-, la Constitucin actual postula -en el segundo prrafo del artculo 4- el principio de promocin del matrimonio. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebracin; para lo segundo, el rgimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservacin del vnculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe. Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vnculo matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxorio. Tal preferencia advierte que en nuestra Constitucin no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse
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de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional espaol, de manera reiterada, ha precisado que no podra considerarse inconstitucional la falta de paridad de trato en todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales", porque para el orden constitucional espaol "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo rgimen jurdico corresponde a la Ley por mandato constitucional. Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos, por no ser idnticos el matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha. De ello, se concluye que la proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. De otra parte, este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio contenido tambin en el prrafo final del citado artculo 4-, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislacin. Ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrar secundum legem. As, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar una unin de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesin religiosa reconocida, en los trminos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles. Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio -tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4-, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley.
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En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, definido, a nivel constitucional, que la regulacin del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que, tambin es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolucin. Se trata de un rgimen civil exclusivo que slo atribuye valor jurdico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es perfectamente lgico que las causas de separacin y disolucin del vnculo matrimonial sean tambin reservadas a la ley. El anotado rgimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, por lo que le presta su colaboracin; por cuanto, en el mismo artculo 50 de la Constitucin de 1993 y en concordancia con la libertad de religin, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas. Vale decir, la vigencia del nico y obligatorio rgimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artculo 360 del Cdigo Civil, segn el cual las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extiende ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone.

En relacin con la libertad de religin, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepcin religiosa y que slo afecta a una parte de ella. Las creencias religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede legislar en funcin y en relacin con la proteccin de las creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los dems ciudadanos, si no violan las leyes.

En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurdico unitario. Un ordenamiento jurdico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias religiosas, sera una violacin de la Constitucin en su artculo 2, numeral 2: "Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por
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motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole". Y dentro de la misma Constitucin al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artculo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situacin social y constitucional legtima la de un pluralismo religioso (artculo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad. El Estado, en su ordenamiento jurdico matrimonial, no puede admitir ms que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y estabilidad de la familia, basndose en las exigencias del bien comn y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia segn su conciencia. Pero no puede imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldra a establecer una discriminacin jurdica basada en motivos religiosos.

El Estado no puede, en su legislacin, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompera y destruira la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podran si el Estado obligatoriamente impusiera la disolucin del matrimonio en determinados casos. El vnculo matrimonial ser disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurdicos que ella determine y que los dems respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para s. Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 aos no exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 aos, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie est obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que bsicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho lo hagan o no, deja a la discrecin de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de l.

Una regulacin sobre el matrimonio en nuestros das no puede ignorar la existencia de un nmero considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer tambin a estos
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matrimonios un remedio. Una solucin. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracaso. Se constata un hecho real y casi siempre dramtico que son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales del derecho debe buscar un cauce de relativa solucin a travs del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo -desde el punto de vista positivo- que efectivamente no representa ya nada. Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo que pretende es solamente dar una solucin a aquellos matrimonios que estn rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia. En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extincin con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relacin matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorar tal hecho real, sino que lo sancionar legalmente mediante el divorcio. 3. El principio de reconocimiento de las uniones de hecho.

El principio de reconocimiento de las uniones de hecho


Constitucin de 1979,
artculo 9: La unin estable de un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley , da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.

Constitucin de 1993,
artculo 5: La unin estable de un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

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Aunque limitado al aspecto patrimonial, en el artculo 9 de la Constitucin de 1979, y ahora tratado ntegramente en el artculo 5 de la Constitucin de 1993, se sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce efectos personales y patrimoniales similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, est admitida en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando seala que con la unin de hecho se persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en el Per la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce ipso iure los mismos efectos que el matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin.

El principio de reconocimiento de las uniones de hecho La unin de hecho es la otra fuente de constitucin de una familia y, como tal, es productora de efectos personales y patrimoniales. Para reclamar tales efectos, debe acreditarse la existencia de la unin de hecho. Est referida a la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial. El rgimen patrimonial de la unin de hecho es nico y forzoso: comunidad de bienes, que est sujeta a las reglas de sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. 3.1 Los elementos integrantes del concepto constitucional de unin de hecho. El rasgo que, decididamente, distingue una unin de hecho de una mera relacin circunstancial, es el de la cohabitacin. Si los convivientes carecen de un domicilio comn, no es posible sostener la existencia de una unin de hecho para los diversos efectos que sta puede invocarse en el mbito jurdico. En concordancia con lo expuesto, la norma constitucional seala que los convivientes forman un

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hogar de hecho. Esta cohabitacin implica, por tanto, la comunidad de vida; la que conlleva la comunidad de lecho. Por tanto, la unin de hecho consiste en una comunidad de lecho, de habitacin y de vida; la que debe ser susceptible de pblico conocimiento. Si no fuera notoria, mal podra hablarse de una apariencia al estado matrimonial y la carencia de este requisito incidir en el plano de los efectos que interesan a terceros. Otro de los elementos constitutivos de la unin de hecho es la singularidad. Este concepto implica que la totalidad de los elementos que constituyen la unin de hecho debe darse solamente entre dos sujetos: un hombre y una mujer; singularidad que no se destruye, si uno de los convivientes mantiene una relacin sexual espordica. Esta ltima cuestin es as, por la nota de permanencia que tambin reviste la unin de hecho, la que no puede ser momentnea, ni accidental; lo que se evidencia cuando en el texto constitucional se declara la unin estable. Sobre la permanencia, cabe preguntarse qu tiempo da a la unin de hecho carcter de estable? No cabe duda que es necesario establecer, como pauta objetiva, un plazo mnimo; aunque adaptado a los diversos conflictos de tiempo que a la unin de hecho se pueden vincular. Por eso en el texto constitucional actual, a diferencia del derogado, no se hace referencia alguna a la fijacin de un tiempo; lo que corresponde efectuar al legislador de acuerdo a cada circunstancia. As, p. ej., para los efectos patrimoniales que resultan de la aplicacin de las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes que origina la unin de hecho, la ley exige el transcurso mnimo de dos aos continuos (artculo 326 del Cdigo Civil); para efectos de reclamar la filiacin extramatrimonial, tiene que haber habido unin de hecho durante los primeros ciento veintin das de los trescientos que precedieron al nacimiento del hijo extramatrimonial (artculo 402, inciso 3, del Cdigo Civil); para efectos de conservar la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite en el caso del matrimonio in extremis, tiene que haber habido unin de hecho desde antes de los treinta das siguientes a la celebracin de ese matrimonio (artculo 826 del Cdigo Civil). El ltimo requisito exigido es la ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que componen la unin de hecho. As lo exige el texto constitucional cuando precisa que el varn y la mujer deben ser libres de impedimento matrimonial. Esta situacin ha determinado que se distinga entre unin de hecho propia, aquella en la que no media impedimento matrimonial entre la pareja, y unin de hecho impropia, aquella en la existe impedimento matrimonial; cuestin que es aludida expresamente en el artculo 326 del Cdigo Civil, que regula los efectos patrimoniales de la unin de hecho entre los convivientes: tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.

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Sin embargo, este ltimo requisito no debe ser apreciado como indispensable para todos los casos. Frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen derivar consecuencias jurdicas, no cabe hacer incidir los impedimentos que estn destinados a evitar el surgimiento de un estado de familia, cuya trascendencia no puede ser equiparada a las consecuencias que se siguen de determinados hechos. Y es que los efectos jurdicos provenientes o vinculados a la unin de hecho, se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los que quedan determinados por las circunstancias fcticas que rodean al hecho que nos ocupa, y entre las cuales figura la vida en comn de la pareja. Es por esto que el legislador puede establecer ciertas excepciones a la regla constitucional expresas cuando medien impedimentos matrimoniales; como ocurre, p. ej., cuando se define el concubinato para efectos de la reclamacin de la paternidad extramatrimonial, en el que es intrascendente la existencia o no de impedimentos matrimoniales entre el hombre y la mujer que la conforman (artculo 402, inciso 3, del Cdigo Civil); o, cuando se considera la comunidad de vida para mantener irrepetibles los alimentos ya abonados (artculo 1275 del Cdigo Civil). 3.2 Los efectos personales de la unin de hecho. Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en una unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. En tal virtud, la unin de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de los cnyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonoma, semejantes a la del matrimonio, siendo ellos mismo los elementos que sirven de soporte al fundamento tico de los deberes que surgen de ese estado familiar. Sin embargo, el tratamiento y las consecuencias jurdicas de los deberes familiares emergentes de una unin de hecho se deben determinar de modo diferente a los del matrimonio. Esto es, el principio de reconocimiento integral de la unin de hecho more uxorio determina la admisin de la produccin de efectos personales (alimentos, herencia, etc.) entre los convivientes; no obstante que, para su consecucin, se debe previamente acreditar la existencia de dicha unin. La tesis de la apariencia al estado matrimonial tambin ha servido de sustento para que se reconozcan otros efectos en la legislacin en general, previa acreditacin de la condicin de conviviente. As, en el Derecho Laboral, se reconoce que el conviviente suprstite tiene derecho al 50% del monto total acumulado de la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses, que a su solicitud le ser entregado por el depositario, sin delacin, en caso de fallecimiento, del trabajador compaero (D.Leg. 650, artculo 57). De otra parte, se admite que el conviviente sea beneficiario del seguro de vida a cargo del empleador de su compaero trabajador. (D.Leg. 688, artculo 1).

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Por su lado, en la legislacin del Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensin de jubilacin de su compaero. (D.S. 206-92-EF, artculo 100). De otro lado, con la creacin del Sistema Social de Salud, -que otorga cobertura a travs de prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin y subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social- se precisa que el conviviente es derecho habiente del trabajador compaero y tiene calidad de afiliado con derecho a los beneficios (D.Leg. 887, artculo 3). En el Cdigo Penal se califica como delito de parricidio al homicidio de un conviviente por obra de su compaero (artculo 107); es agravante de la pena en los delitos de favorecimiento a la prostitucin (artculo 179) y de rufianismo (artculo 180) que la vctima sea conviviente del autor. De otra parte, se seala que no son reprensibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen los convivientes. (artculo 208, inciso 1). Por su parte, en el Cdigo Procesal Civil se indica que nadie puede ser obligado a declarar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su conviviente (artculo 220). Asimismo, el conviviente de alguna de las partes est prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (artculo 229, inciso 3). En su momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del Juez, ste est impedido de dirigirlo y debe abstenerse de participar en l; de no hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artculos 305 y 307).

3.3 Los efectos patrimoniales de la unin de hecho. Constitucionalmente y en el aspecto patrimonial, la unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino, que ese rgimen es uno de comunidad de bienes; y, por ltimo, que a esa comunidad de bienes se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuera pertinente. El artculo 326 del Cdigo Civil, en concordancia con el texto de la Constitucin, condiciona la aplicacin de las normas del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Esto significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de
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la comunidad de bienes, y en su caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulacin sobre la primera en el Cdigo Civil. En tal sentido, una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de bienes existente entre los convivientes se le aplicarn las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversin de la comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto ltimo es relevante cuando se comprueba la impertinencia de la aplicacin de las normas de sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad sern las pertinentes.

La determinacin de la pertinencia o no de las reglas de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes formada por convivientes se realizar considerando la naturaleza del rgimen patrimonial de las uniones de hecho. As, por ejemplo, es impertinente aplicar la previsin del artculo 296 segn el cual los cnyuges pueden variar un rgimen patrimonial por otro; esto es, los convivientes, durante la vigencia de la unin de hecho, no pueden modificar su rgimen de comunidad por el de separacin de patrimonios. Ello es as, por cuanto el rgimen patrimonial de la unin de hecho es nico y forzoso; no pudiendo, los convivientes sustituir la comunidad de bienes, impuesta por la ley, durante la vigencia de la vida comn. Igualmente, es impertinente la aplicacin del artculo 312 que restringe el derecho a contratar entre los cnyuges slo sobre bienes propios, por cuanto en una comunidad de bienes se puede disponer en cualquier momento de la cuota ideal respecto de los bienes comunes. Por lo dems, tambin se trata de un caso de aplicacin de la analoga, la cual es improcedente cuando se trata de leyes que restringen derechos.

De idntica forma, no es pertinente la aplicacin del artculo 324 que establece la prdida de gananciales por el cnyuge culpable de la separacin de hecho, por cuanto esta ltima situacin importa la extincin de la unin de hecho. Vale decir, que en caso de separacin de hecho se extingue la comunidad de bienes entre los convivientes; cesando de producirse derechos comunitarios. Como se explicara, la sujecin a la verificacin de un plazo para determinar cuando son o no aplicables las normas del rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de unin de hecho, responde a la previsin de la Constitucin. La consecuencia inmediata de su regulacin civil produce que, antes del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participacin en la comunidad de bienes, por cuanto el carcter comn de los bienes no se presume; mientras que, una vez alcanzada el plazo, se presume el carcter comn de los bienes, correspondiendo la probanza a aqul que alega la calidad de bien propio.
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3.4 La prueba de la existencia de la unin de hecho. Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un ttulo de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es as, por tratarse de un estado de familia de hecho. En tal sentido, la prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales. En ello consiste la posesin constante de estado de convivientes. Claro est que, adems, se deber probar el cumplimiento de los dems elementos configurativos de la unin de hecho; que no media impedimento matrimonial y, para los efectos patrimoniales, que ha durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Cdigo Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta ltima exigencia resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de familia. Por ello, debera eliminarse tal requerimiento. 4. El principio de igualdad de categoras de filiacin.

El principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos


Constitucin de 1979, artculo 6:
El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos . Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad.

Constitucin de 1993, artculo 6:


La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes . Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
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4.1

Evolucin histrica.

El modelo de codificacin civil decimonnica consagr, conforme a sus inmediatos precedentes histricos, una clasificacin de las relaciones de filiacin en legtimas e ilegtimas, segn procedieran de la concepcin en matrimonio o fuera del mismo. A su vez, la filiacin ilegtima se subdivida en naturales y no naturales, segn pudiesen contraer matrimonio los padres o les estuviese prohibido, bien por incapacidad absoluta, bien por incapacidad relativa, para casarse entre s. La filiacin ilegtima no natural comprenda, por alusin a sus respectivas prohibiciones, la filiacin espuria o adulterina; incestuosa, que era la habida entre ascendiente y descendiente, en cuyo caso se llamaba tambin nefaria, o entre colaterales en los grados prohibidos; sacrlega, que era la habida entre clrigos, frailes o monjas, ya por acceso entre s, ya por acceso con persona seglar; y, mancillada, que era la habida con ramera pblica. Bajo esta concepcin de las relaciones de filiacin, consagrada en el Cdigo Napolen, se estructur nuestro Cdigo Civil de 1852. La desigualdad de los hijos ilegtimos se estableci distinguiendo a los naturales, que son los concebidos en tiempo en que los progenitores no tenan impedimento para casarse; conservando, para todos los dems, la denominacin genrica de ilegtimos, aunque entre stos se haca particular mencin de los adulterinos por parte de madre, es decir los concebidos por mujer casada de otro hombre que no sea el marido. Los hijos naturales eran de dos especies: reconocidos por el padre y no reconocidos, y en este reconocimiento se funda la diferencia de derechos de que gozan unos de otros. Slo los hijos naturales podan ser reconocidos, tanto porque slo ellos eran susceptibles de legitimacin, cuanto porque ellos solos no deben su origen, como lo dems ilegtimos, " un delito un crimen que, llegando ser conocido, como lo seria tal vez por el reconocimiento, hara necesaria la aplicacin de una ley penal". La investigacin de la paternidad se permiti, pero slo para el efecto de perseguir la prestacin de alimentos a los hijos ilegtimos, sin que su declaracin judicial confiera los derechos de hijo natural reconocido. Este es el ilegtimo que, respecto del padre o sus parientes, goza de los derechos hereditarios emanados de la filiacin, pero a condicin de que ese reconocimiento sea voluntario. En cuanto a la madre, se prescribe que el hijo adulterino no disfruta de los derechos que, con relacin a ella, tienen, sin distincin, los ilegtimos en general. Estos criterios fueron seguidos en parte por el Cdigo Civil de 1936, que consagr, conforme a sus inmediatos precedentes histricos, una clasificacin de las relaciones de filiacin en legtimas e ilegtimas, segn procedieran de la concepcin en matrimonio o fuera del mismo; subdividindose, esta ltima, en natural y no natural, segn pudiesen contraer matrimonio los padres o les estuviese prohibido,
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bien por incapacidad absoluta, bien por incapacidad relativa, para casarse entre s. Estas diferentes clases de filiacin expuestas originaban situaciones jurdicas muy distintas, en cuanto a los derechos que conferan a los hijos respecto al nombre, alimentos y derechos sucesorios, pues, frente a la plenitud de derechos de los hijos legtimos, los naturales tenan derechos ms reducidos, y los no naturales slo alcanzaban un derecho de alimentos restringido. Incluso los no naturales, para alcanzar ese limitado derecho de alimentos, tenan que poder probar el hecho de la filiacin, y en los casos en que resultaba de una sentencia penal, por violacin, estupro o rapto, por sentencia civil o de reconocimiento en documento indubitado. Frente a este estado de cosas, se impuso la idea de proteger a los hijos, cualquiera que fuese la situacin de sus progenitores. As se consagr, por vez primera, en la Constitucin de 1979: todos los hijos tienen iguales derechos frente a sus padres. Conviene destacar que la equiparacin de efectos entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, no slo responde a una concepcin humanista en cuanto a no hacer distingos entre las personas por razones ajenas a su propia conducta, sino que, adems, pone fin a distingos de inspiracin meramente materialista, como los expuestos. Sobre estos puntos, nuestro Cdigo Civil de 1984 importa la inauguracin del proceso de evolucin hacia la igualdad de filiaciones. Su culminacin significar que la relacin jurdica determinada por la procreacin, no presupone un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores. En otras palabras, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica, pues la igualdad de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vnculos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales. Ello, sin embargo, no impide, claro est, a que la ley aluda a la filiacin matrimonial y a la extramatrimonial, si lo hacen no para discriminar entre una y otra, sino para distinguir el supuesto de hecho que exige aludir a una u otra, por la diferente solucin legal que, en razn de supuestos de hecho, tambin distintos, ha de consagrar en particular. No obstante, la reforma producida con el Cdigo Civil de 1984 introdujo soluciones fundadas en la realidad familiar actual, presuponiendo las pautas axiolgicamente valiosas de su modelo social, cultural y tico. Para comprender esta afirmacin no hay que perder de vista que durante este siglo XX, la familia, el matrimonio, las relaciones paterno-filiales, han experimentado una profunda transformacin estructural. Es claro que en un sistema socioeconmico basado en la propiedad de la tierra, de los ganados, de la riqueza inmobiliaria, la familia apareci como el complejo de relaciones que con mayor vigor preservaba la cohesin de sus componentes en tanto partcipes de aquel sistema. Este modelo es consecuente con la unipersonal autoridad del padre, no slo sobre sus hijos llamados a continuar la empresa familiar- sino tambin sobre su esposa, incapaz de hecho y sujeta ella tambin a la autoridad marital. La neta diferencia entre los hijos legtimos y los ilegtimos tiende a preservar a la familia de la injerencia de quienes
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no han sido engendrados en el matrimonio de su padre, y es el modo de garantizar la pureza de sus miembros y reaseguro de que no disputarn con los espurios, en el futuro, el poder que detentan. El debilitamiento de los poderes del padre de familia ante el reconocimiento de sus deberes ante el hijo y la proteccin del inters de ste como un lmite al arbitrio paterno que comenz a acentuarse a comienzos de este siglo, la paulatina emancipacin social y jurdica de la mujer, la dignificacin de los hijos ilegtimos y la coparticipacin de ambos cnyuges en el hogar -que ya no ser la "casa paterna", sino ms ampliamente, la "casa"- es consecuencia no de un relajamiento de las costumbres, como a veces se ha sostenido, sino efecto de una transformacin de las relaciones sociales que ha engendrado el sistema industrial, que hoy transita, en los pases desarrollados, hacia el postindustrial. Negarlo es negar la evidencia. Todo aquel sistema tradicional basado en las relaciones de poder que concentraba la familia, se ha transferido a la gran empresa industrial. Los bienes de capital no estn exclusivamente representados por la propiedad inmobiliaria sino por capitales accionarios, regalas, patentes, activos financieros. El sistema de produccin en sus aspectos de mayor significacin econmica se concentra en la empresa privada o pblica y las transferencias patrimoniales no se realizan slo por va de la herencia familiar sino tambin, y preponderantemente, por el desplazamiento de grupos de poder empresario, circulacin de acciones y otros ttulos. En otras palabras, la familia no es depositaria ya de las expectativas de poder econmico y de prestigio que antes reclamaba para s. Pero, simultneamente, reivindica un mbito de relaciones basadas en el afecto, en la igualdad, en el ntimo encuentro de sus miembros. Las expectativas econmicas de la familia se manifiestan mucho ms en el consumo que en la produccin. Ambos cnyuges -hombre y mujer- se han integrado en actividades productivas que se realizan fuera del mbito familiar. Los hijos no son formados ni educados para preservar una estructura autoritaria, sino para incorporarse armoniosamente a la sociedad y asumir con responsabilidad su actividad laboral y productiva futuras. En este contexto, las categoras tradicionales han venido perdiendo sustento. Ambos padres se sitan en un plano familiar de igualdad, desaparece la autoridad marital para dejar paso a la idea de coparticipacin de marido y mujer en la comunidad domstica, la legitimidad de los hijos no constituye ya una defensa de la estructura familiar, pues las relaciones derivadas de la procreacin son asimiladas, por ser tales, en virtud del reconocimiento de la responsabilidad que el padre y la madre deben asumir por el solo hecho de ser tales. La asuncin de la paternidad se reconoce como un imperativo tico, frente a todos los hijos. Las funciones de la familia estn sometidas a transformaciones y podran sintetizarse diciendo que es en ella donde el hombre encuentra en plenitud su mbito moral, la realizacin de los contenidos ticos de su existencia, proyectndose en sus hijos. Y donde esto ocurre, no hay cabida para las discriminaciones y el paternalismo ejercido sin consideracin al superior inters del nio.

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No debe extraar, entonces, que durante este siglo los textos de las viejas leyes decimonnicas hayan acusado el impacto de las transformaciones y que, en ellas, la familia vaya al encuentro del lugar que le corresponde. Lejos de nosotros est desconocer que los cambios estructurales que hemos descrito sucintamente han provocado desajustes, desencuentros y tambin consecuencias negativas. La masificacin, el desenfreno del consumo y el hedonismo alienan al hombre. Antes, su vida en sociedad estaba signada por las vinculaciones feudales, el prestigio nobiliario, el vasallaje y la servidumbre. En la libertad y en la igualdad el hombre se ha desembarazado del predominio de la frivolidad y la inequidad sociales; pero corre el riesgo de despersonalizarse. Todo esto es verdad, pero tambin es cierto que hoy ms que nunca, el hombre sensible al humanismo, rescata los valores morales de la familia y lucha contra la intromisin de poderes que le son extraos, el abuso y las discriminaciones. 4.2 Jerarquizacin del principio de igualdad de filiaciones o de unidad de filiacin.

El siglo XX muestra la tendencia a la socializacin de las relaciones jurdicas, lo que, estrictamente, debe entenderse como reaccin y repudio al voluntarismo racionalista del individualismo liberal, situacin que permiti a Napolen decir, por ejemplo: "la sociedad no tiene inters en que sean reconocidos los bastardos". En Francia el proceso a partir del Code de 1804, que reaccion contra la equiparacin de filiaciones dispuesta bsicamente a los efectos hereditarios, por la recordada ley del 12 Brumario del ao II, es ntido a favor del mejoramiento de la filiacin ilegtima. Primero, con la ley de 1896, que sustituy al artculo 756, otorgando a los hijos naturales reconocidos derecho hereditario en la sucesin de sus padres; luego con la ley de 1912, que sustituy al artculo 340, admitiendo la investigacin de la paternidad extramatrimonial -paternit hors mariage-; ms adelante con las leyes que admitieron la legitimacin de los hijos ilegtimos adulterinos (la primera de 1907, seguida despus por las leyes de 1915, 1924 y la Ordenanza de 1945) a travs de la modificacin del artculo 331 en su redaccin original; posteriormente, con la ley del 15 de Julio de 1955, que incorpor al artculo 342 un segundo apartado, confiriendo derecho a alimentos a los hijos adulterinos e incestuosos; y, recientemente, con la ley del 3 de Enero de 1972, que introdujo profundas modificaciones al Ttulo VII del Libro Primero del Code referente a la filiacin, y que, en particular, sustituy al artculo 334, disponiendo que el hijo natural tiene, en general, los mismos derechos y los mismos deberes que el hijo legtimo en relacin a su padre y madre y que, en el artculo 757, le confiere iguales derechos hereditarios en las sucesiones de stos u otros ascendientes o en la sucesin de sus hermanos y otros colaterales. La reforma de 1972 va ms lejos an en el contexto tradicional del Code: el nuevo artculo 760 concede derechos hereditarios al hijo adulterino en concurrencia con legtimos de su padre o madre, aunque la cuanta de su llamamiento equivale a la mitad de los que corresponda a stos.

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Sin embargo, puede computarse una tendencia ms radical aun que la que muestra el derecho francs hasta la fecha. Propugna la eliminacin de las categoras o calificaciones de la filiacin. En los ltimos treinta aos, diversas legislaciones han suprimido la tradicional distincin entre filiacin legtima e ilegtima, sustituyndola por el principio de la unidad de filiacin. Quiz la vanguardia corresponde a los pases escandinavos: Noruega (leyes de 1956 y 1981), Dinamarca (ley de 1960) y Suecia (ley de 1969). Pero no pueden dejar de mencionarse, en Europa occidental, las reformas al derecho de filiacin que en 1969 se producen en Alemania Federal, Holanda y Gran Bretaa; en 1970, en Austria; en 1975, en Italia; en 1976, en Suiza; en 1977, en Portugal; y, en 1981, en Espaa. Deben mencionarse las leyes de algunos Estados Norteamericanos (Arizona, 1956; North Dakota y Oregon, 1963); los cdigos de la familia de los pases socialistas de Europa (Hungra, leyes de 1946 y 1974; Polonia, 1964; Bulgaria, 1968), y algunos pases de Sudamrica, como Bolivia (Cdigo de la Familia de 1972) y Cuba (Cdigo de la Familia de 1975), Venezuela (Cdigo Civil reformado en 1982) Ecuador (Cdigo Civil de 1980) y Per (Cdigo Civil de 1984). El mismo criterio inspira importantes instrumentos internacionales, como lo revela la Resolucin 1787 del 18 de Mayo de 1973 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, concerniente al "Estudio de las medidas discriminatorias contra las personas nacidas fuera del matrimonio y proyecto de principios relativos a la igualdad y a la no discriminacin con respecto a esas personas". Otro tanto se desprende del proyecto que un comit de expertos elev al Comit Europeo de Cooperacin Jurdica el 13 de Noviembre de 1973 sobre la situacin jurdica de los hijos nacidos fuera del matrimonio. El 15 de Octubre de 1975 los pases integrantes del Consejo Europeo, han suscrito el Convenio sobre "Estatuto jurdico de los hijos nacidos fuera del matrimonio", por el cual los pases signatarios acuerdan que "los derechos del hijo nacido fuera del matrimonio en cuanto a alimentos y en cuanto a la sucesin de los padres y miembros de las familias de stos, han de ser los mismos que si hubiera nacido dentro del matrimonio". A travs de las Naciones Unidas se han elaborado, a partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, diversos instrumentos internacionales relativos a la proteccin y a la igualdad ante la ley de todos los hijos. En 1978, el Consejo Econmico y Social elabor los "Principios generales sobre la igualdad y no discriminacin respecto de las personas nacidas fuera del matrimonio", y de entre ellos se destacan los siguientes: "Toda persona nacida fuera de matrimonio tendr derecho al reconocimiento legal de su filiacin materna y paterna"; "una vez determinada la filiacin, toda persona nacida fuera del matrimonio tendr igual condicin jurdica que la nacida de matrimonio". En su momento, la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada en San Jos - Costa Rica del 7 al 22 de Noviembre de 1969, adopt la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" en la que se preci

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que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". Frente a esta incontestable realidad contempornea, no faltan quienes asumen una posicin de crtica ante las reformas legislativas. Se escuchan voces que exaltan la discriminacin entre familia legtima e ilegtima, que resisten la recepcin de criterios de igualdad de la filiacin y que, aun ms, llegan a vincular esos criterios al intento de destruir el matrimonio y, por qu no, a la familia matrimonial. Llamativamente, tales afirmaciones suelen sustentarse invocando credos y concepciones de contenido profundamente humanista. Invocaciones que, de acuerdo con lo que hemos recordado antes, son meramente dialcticas y por tanto injustificadas, ya que los objetivos ntidamente materialistas en que se inspiran tales posturas discriminatorias, no slo no quedan sustancialmente amparadas por la sana doctrina de los credos humanistas que invocan, sino que abiertamente se oponen a ellos. Es ms, diramos que tal contradiccin entre lo que se sostiene en sustancia y la concepcin filosfica y tica que se dice defender, redunda en una clara ofensa hacia sta. Es as que, por ejemplo, la concepcin humanista que en estos temas defiende actualmente la doctrina de la Iglesia Catlica, es negada por quienes sustentan posiciones materialistas adversas a ella, aunque pretendan hacerlo en su nombre. Basta recordar que la Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual documento oficial del Concilio Vaticano II- declara: "en nuestra poca principalmente urge la obligacin de acercarnos a todos, y de servirlos con eficacia cuando llegue el caso, ya se trate de ese anciano abandonado de todos o de ese trabajador extranjero despreciado injustamente, o de ese desterrado o de ese hijo ilegtimo que debe aguantar sin razn el pecado que l no cometi ...". "La igualdad fundamental entre todos los hombres exige un reconocimiento cada vez mayor. Porque todos ellos, dotados de alma racional y creados a imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen. Y porque redimidos por Cristo disfrutan de la misma vocacin y de idntico destino ...". "Es evidente que no todos los hombres son iguales en lo que toca a la capacidad fsica y a las cualidades intelectuales y morales. Sin embargo, toda forma de discriminacin en los derechos fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de sexo, raza, color, condicin social, lengua o religin, debe ser vencida y eliminada, por ser contraria al plan divino. En verdad, es lamentable que los derechos fundamentales de la persona no estn todava protegidos en la forma debida por todas partes ...". Incluso, desde la perspectiva estrictamente jurdica, la doctrina cannica -a propsito del Cdigo de derecho cannico de 1983- destaca la impronta de la igualdad de los hijos. Se ha sealado, as, en relacin a la subsistencia de la categora de hijos ilegtimos resaltada en el canon 1137, que, "el tema de legitimidad de los hijos como efecto jurdico del matrimonio, y en especial la diferencia entre hijos legtimos e ilegtimos, fue sometido en el momento de revisin, a profundo anlisis, sugirindose su posible desaparicin normativa por varios
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motivos; particularmente por la desigualdad social y jurdica que supone, por una mayor congruencia con el sentimiento cristiano, as como tambin por la tendencia actual de los ordenamientos civiles a la equiparacin total de hijos matrimoniales y no matrimoniales, y, desde luego, tambin porque en el nuevo Cdigo desaparece el efecto cannico ms caracterstico de la ilegitimidad, la llamada irregularidad por nacimiento, irregularitas ex defectu natalium. Sin embargo, prevaleci la opinin de mantener una normativa elemental en atencin a las razones sociolgicas que motivan su permanencia en la legislacin civil de algunos pases, dado que el Cdigo rige para la Iglesia universal, pero equiparando totalmente, en cuanto a efectos cannicos, la situacin de los hijos legtimos y legitimados". De manera que quede en claro que las crticas que se pudieren formular a esta equiparacin de efectos, estarn inspiradas, como se advierte, en una concepcin exclusivamente materialista vinculada al propsito de preservar las desigualdades econmicas entre los hijos por va de herencia. 4.3 Alcances del principio de igualdad de filiaciones.

El principio de igualdad de derechos y deberes de los hijos Todos los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos) tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. Ello implica otorgarles un mismo trato legal. Para ejercer los derechos y cumplir los deberes que corresponde a los hijos, debe conocerse previamente quienes son los padres. Ello exige la libre investigacin de la filiacin para determinar la paternidad y la maternidad. Corresponde a los padres el derecho a cuidar de los hijos, de manera compartida y en un mismo plano de igualdad. El principio de igualdad de categoras de filiacin o principio de igualdad jurdica de efectos de la filiacin matrimonial y no matrimonial, significa que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal virtud, los perjuicios que sustentaban la desigualdad de trato entre los hijos en la legislacin anterior, desaparecieron -en nuestro sistema jurdico- a partir del 28 de Julio de 1980 con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1979, al contemplarse con rango constitucional una norma con autonoma en su aplicacin. Ahora los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario ante la ley. El principio de igualdad de categoras de filiacin interesa fundamentalmente al idntico tratamiento que hace la ley en punto al contenido y a los efectos de las relaciones jurdicas que tienen su origen en la procreacin humana. Este es el verdadero alcance del principio. Sin embargo, en ello no se agota su consideracin; la que ha producido, en los sistemas jurdicos contemporneos, notables consecuencias legales. Al respecto,
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procede considerar, en primer trmino, la determinacin de la maternidad y paternidad matrimonial y no matrimonial, sin perjuicio de insistir sobre ello al analizar las acciones de reconocimiento y de contestacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial. Luego nos detendremos en las consecuencias que el principio de igualdad jurdica de ambas filiaciones origina en el derecho hereditario, o sea, en la sucesin por causa mortuoria, para concluir con las consecuencias jurdicas de ese principio en lo que atae a la prestacin de alimentos entre ascendientes y descendientes matrimoniales y no matrimoniales. a) El principio de igualdad de filiaciones determina suprimir de las legislaciones la discriminacin que se estableca en cuanto a las especies de filiaciones, as como a su calificacin legal y que separaba expresamente la filiacin denominada de "legtima" de aquella que reciba la denominacin de "ilegtima". La consecuencia de este postulado es la derogacin de la "legitimacin" sea por subsiguiente matrimonio de los progenitores o sea por declaracin judicial; figura jurdica no contemplada en el Cdigo Civil de 1984. Ello responde a la estimativa o axiologa jurdica de mantener la incolumidad de los derechos humanos, no discriminando el origen de la filiacin. La "legitimidad" y la "legitimacin" presuponen un contexto discriminatorio entre filiacin legtima e ilegtima, el cual ha desaparecido con el principio de igualdad de filiaciones. No obstante, en la sistemtica del Cdigo Civil de 1984 se comprueba que la adopcin ha sido regulada como un captulo dentro del ttulo referido a la filiacin matrimonial; conservndose, como un rezago del Cdigo Civil de 1936, el considerar que "por la adopcin adquiere el adoptado la calidad de hijo legtimo del adoptante". Siendo la adopcin una fuente propia de la filiacin y en atencin al principio de igualdad de filiaciones, se exige su tratamiento en forma independiente y la apreciacin a que sus efectos son los mismos respecto de la filiacin que tiene su origen en la naturaleza. Igualmente, en cuanto a la asignacin de los apellidos de los hijos se comprueba en el Cdigo Civil la existencia de normas que determinan estigmatizacin y discriminacin de los hijos extramatrimoniales que son reconocidos separadamente por uno de los padres, quien no puede revelar el nombre del otro progenitor; frustrndose, con ello, el derecho del hijo a conocer a sus padres y evidencindose una preferente ponderacin a favor de la intimidad del que no realiza el reconocimiento voluntario. b) En cuanto al ejercicio de la pretensin para reclamar la filiacin, ha generado que se reconozca que la misma corresponde no slo a los hijos matrimoniales, sino tambin a los hijos no matrimoniales. Sin embargo, en los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil an se conserva la excepcin instituida por el antiguo derecho de no admitir la pretensin de

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reclamacin de la filiacin cuando tuviera el objeto de atribuir el hijo de una mujer casada. Esa excepcin se la pretenda fundar, ya no en la conveniencia de evitar juicios escandalosos, sino en que el matrimonio es la unin de derecho en que se funda la familia y requiere proteccin; y, en que la defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social requiere de ciertas prohibiciones especficas recogidas por el ordenamiento legal. As, se ha expresado que "la investigacin de una filiacin atribuida a personas casadas, o a prximos parientes, hiere profundamente a inocentes, a la esposa acusada, a su marido, a sus hijos. Destruye hogares felices, por el solo hecho de imputarse; la calumnia sola produce ese resultado. Si se admitiera la investigacin, la mentira descarada se constituira en persecucin desesperante, en instrumento de venganza, o de explotacin. No es la moral la que se opone a la investigacin. Es la paz pblica, la defensa del hogar, la de los inocentes torturados, la que determinan la razn del Estado. No se permite la investigacin". He ah argumentos que las nuevas valoraciones sociales le privan de su fuerza de conviccin. La estimativa jurdica exige no lesionar el principio de igualdad jurdica de los descendientes, con prescindencia de las circunstancias de filiacin, raza, nacionalidad o religin. La paz pblica, la de los hogares, no puede establecerse sobre las bases que se alejen del concepto de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la paz social. La "razn del Estado" es la que impone afianzar el principio, ms que de equiparacin, de igualdad jurdica de los hijos, con prescindencia de las circunstancias fcticas o, si se quiere, del hecho de tratarse de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial o extramatrimonial. Estimamos que estas disposiciones del Cdigo Civil se encuentra en franca oposicin con la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" en cuyo artculo 17 numeral 5 se preci que los Estados partes se comprometen a que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". Esa igualdad jurdica de los hijos matrimoniales y no matrimoniales lo es a todos los efectos legales; entre ellos, el derecho a ejercitar la pretensin de reclamacin de la filiacin. c) La inexistencia de discriminacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial, en cuanto a la ausencia de diferencias de efectos, tiene su corolario en la imposibilidad jurdica de que coexistan filiaciones incompatibles entre s. Es decir, que en el supuesto de que una filiacin determinada se enfrenta ante otra filiacin -matrimonial o no matrimonial- diversa de la que se intente reconocer o que es objeto de una pretensin accionable de filiacin que se quiera interponer, se ha de deducir, con carcter previo o simultneo a ese reconocimiento, o bien a esa pretensin accionable, la de desconocimiento de la filiacin ya establecida.

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En el Cdigo Civil se comprueba la admisin de la imposibilidad que coexistan filiaciones incompatibles entre s; sin embargo, en el supuesto de presentarse ello, prefiere la filiacin matrimonial frente a la filiacin no matrimonial, est o no aqulla primeramente determinada. As, se dispone -en el artculo 376- que "cuando se renan a favor de la filiacin matrimonial la posesin constante de estado y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni an por el mismo hijo"; o, en el artculo 396, que "el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable". Estas soluciones, por su carcter absoluto, debe ser desaprobadas porque implican un evidente desconocimiento del inters del hijo a conocer a sus padres. d) El principio de igualdad de las filiaciones halla otra aplicacin en la legitimacin activa para ejercer las pretensiones de reclamacin o de impugnacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial. La legitimacin activa en esta materia, queda regida por el principio de igualdad sea en el aspecto personal, sea en lo patrimonial. En ese sentido las pretensiones de reclamacin o de impugnacin de la filiacin matrimonial o no matrimonial, pueden ser ejercidas por todo aquel que tenga legtimo inters como son el padre, la madre, el hijo o terceros. En el Cdigo Civil se comprueba la existencia de disposiciones que restringen la legitimacin activa a favor de determinadas personas; con lo cual, cualquier otra que tenga legtimo inters se ve impedida de ejercitar tales pretensiones. As, en el artculo 367 se seala que "la accin para contestar la paternidad corresponde al marido"; en el artculo 372 se establece que la accin de impugnacin de la maternidad matrimonial "corresponde nicamente a la presunta madre". Igualmente, estas normas deben ser desaprobadas porque implican un desconocimiento del inters del hijo y de la necesidad de evitarle cualquier perjuicio. e) La inexistencia de discriminacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial, en cuanto se relaciona con el derecho a conocer a los padres, vale decir a la propia identidad en las relaciones familiares, determina el reconocer que todo supuesto de hecho demostrable permite reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. El principio de igualdad de filiaciones exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales pretensiones. Ello es as, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones discriminatorias, por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial.
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En el Cdigo Civil se comprueba la admisin del sistema de causales determinadas, sea para reclamar como para impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. As, el artculo 363 cuando seala que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: "1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. 5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental". Como tambin el artculo 402, cuando seala que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: "1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza". Si bien, por la adicin de la ltima causal -introducida por la Ley 27048- en las disposiciones legales citadas se podra interpretar que con ella quedan comprendidas todos aquellos supuestos de hecho que no califican o encajan en el resto de causas legales, no es menos cierto que la posibilidad de que todas las personas puedan acceder a las mencionadas pruebas se ve restringida por razones econmicas; ms an, si la Ley 28457 dispone que el costo de la prueba es de la parte demandante, demostrando ello una renuncia del Estado a la obligacin internacional asumida al momento de aprobar y ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio de promover y garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la identidad. Es por ello, que se exige la admisin del sistema de causales indeterminadas en el cual la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza constituiran un medio probatorio idneo para acreditar el petitorio de reclamacin o de impugnacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial, sin que se constituya en el nico medio de prueba; correspondiendo al Estado la asuncin de los gastos que su actuacin demande. f) En cuanto a la admisin de pruebas destinadas a acreditar el vnculo biolgico, el principio de igualdad de filiaciones exige la admisibilidad de todo medio probatorio en los procesos en el que se reclame o impugne la filiacin matrimonio y no
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matrimonial; entre ellas, la prueba biolgica, gentica u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. En el Cdigo Civil, antes de la modificacin introducida por la Ley 27048, se admiti expresamente la admisin de la prueba negativa de los grupos sanguneos u otras de validez cientfica para los juicios sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial. A partir de ello, se interpret que tales prueba no eran admisibles en los procesos de filiacin matrimonial y que, en los juicios sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial, su consideracin era la de pruebas excluyentes de la filiacin. Con la Ley 27048 se extendi la admisibilidad de la prueba biolgica, gentica u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza a todo proceso de reclamacin o de impugnacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial; salvo cuando se trate de la determinacin del verdadero vnculo filial del hijo de mujer casada. Ello se conserva con la Ley 28457. g) Por aplicacin del principio de igualdad jurdica de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, se innova los preceptos que en derecho sucesorio discriminaban a partir del origen de la filiacin. As, el artculo 762 del Cdigo Civil de 1936 cuando estableca que "si hay hijos legtimos e ilegtimos, cada uno de estos ltimos recibir la mitad de lo que reciba cada legtimo"; o el artculo 772 del mismo cuerpo de leyes cuando sealaba que "los hijos ilegtimos que heredan son los reconocidos voluntariamente o por sentencia, respecto de la herencia del padre y los parientes de ste, y todos, respecto de la madre y los parientes de sta". En concordancia con el principio de igualdad de filiaciones, en el Cdigo Civil de 1984 se extiende sus consecuencias al precisarse, en su artculo 818, que "todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos"; agregndose, en el artculo 819 que: "La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. Estos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurran con hijos del causante". Sin embargo, al reglar la sucesin que atae a los hermanos de doble y simple vnculo se incorpora una distincin sobre la base del origen de la filiacin; cuando se indica, en su artculo 829, que: "En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, aquellos recibirn doble porcin que stos". Cabe destacar que, al regular la sucesin de los parientes colaterales y a pesar de regirse por el principio general de la desigualdad de filiaciones, en el artculo 771 del Cdigo Civil de 1936 no se realizaba tal discriminacin. As, "si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, ni hermanos, la herencia corresponde
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a los dems parientes colaterales, excluyendo el ms prximo al ms remoto y distribuyndose la herencia por iguales partes entre los del mismo grado, sin distincin de lneas ni de doble o simple vnculo". Siendo evidente la oposicin que existe entre el artculo 829 del Cdigo Civil de 1984 con el principio de igualdad de filiaciones, se exige la pronta reforma legislativa que suprima toda discriminacin a partir del origen de la filiacin. Esa igualdad jurdica de los hijos, con sus notables influencias en el parentesco en toda la lnea ascendente como en la lnea descendente y aun en la colateral hasta el cuarto grado inclusive y, por ende, con la amplitud que se otorga al derecho hereditario, importa una solucin que se sustenta en la estimativa jurdica de no hacer recaer sobre los descendientes las consecuencias de las circunstancias fcticas referentes al hecho de su concepcin. h) Los efectos igualitarios de la filiacin matrimonial y no matrimonial se extienden, no slo al mbito del derecho sucesorio, sino que abarca tambin lo atinente al derecho a la recproca prestacin de alimentos entre progenitores y dems ascendientes, y los descendientes, as como los colaterales en segundo grado, o sea, los hermanos y medios hermanos entre s; debindose abandonar toda referencia al origen de la filiacin. Disposiciones como los artculos 446 y 447 del Cdigo Civil de 1936 -que disponan, respectivamente, "entre los ascendientes y los descendientes legtimos, la obligacin de darse alimentos pasa, por causa de pobreza, del que debe prestarlos, al obligado que le sigue" y "rige tambin esta disposicin en la lnea paterna de un hijo ilegtimo reconocido y en la lnea materna de un hijo ilegtimo"- han quedado derogadas; desapareciendo, en la actual regulacin, toda distincin emergente de la condicin del parentesco, se trate de parentesco matrimonial o de parentesco no matrimonial. As, el artculo 479 del Cdigo Civil de 1984 seala: "Entre los ascendientes y los descendientes, la obligacin de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue". i) En el rgimen de la autoridad de los progenitores sobre sus hijos, determina suprimir toda referencia a la calificacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial para el establecimiento del rgimen de ejercicio de la patria potestad; el que corresponde a ambos padres y se ejerce atendiendo al inters de los hijos. En el Cdigo Civil se observa la vigencia de disposiciones que disciernen el ejercicio de la patria potestad a partir del origen de la filiacin; estableciendo un rgimen para los hijos matrimoniales, basado en la vigencia o disolucin del matrimonio (artculos 419 y 420), y regulando otro para los hijos extramatrimoniales, que es definido por le juez considerando la edad y sexo del hijo, la convivencia o separacin de los padres (artculo 421).

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El principio de igualdad de filiaciones exige que la regla de la actuacin conjunta de los atributos de la patria potestad por ambos padres, por atender mejor al inters de los hijos menores. La excepcin ser la actuacin separada para los casos en que se restrinja el ejercicio de la patria potestad, ya sea por lesionarse el inters protegido o presentarse circunstancias que de hecho imposibilitan su realizacin. De otro lado, la restitucin del ejercicio de la patria potestad proceder cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la restriccin y ello convenga al inters de los hijos. j) La prohibicin de mencionar el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin -esto es si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada- en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad, es una consecuencia natural derivada del principio de igualdad de filiaciones. De acuerdo con ello, en las partidas de nacimiento no debe consignarse ninguna anotacin marginal que permite advertir el origen de la filiacin. En nuestra legislacin ello no ocurre ni con el hijo matrimonial ni con el adoptivo; sin embargo, subsiste respecto del extramatrimonial cuando en la partida se anotan los reconocimientos o sentencias que determinan tal filiacin. 4.4 El derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

Resulta evidente que para poder cumplir los derechos y exigir la atencin de los deberes que corresponden a los hijos, stos deben conocer previamente quines son sus padres. Una vez determinada la filiacin, esto es, establecida la paternidad y la maternidad, surge inmediatamente la atribucin a los padres del conjunto de derechos y deberes -la titularidad de la patria potestad- reconocidos en funcin del inters de los hijos; que se resumen en el cuidado integral de stos. El derecho a conocer a los padres resulta comprendido como uno de los atributos de la identidad de toda persona: la identidad en las relaciones familiares; se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. De ello se encarga las acciones de filiacin, cuyo objeto es la constitucin del emplazamiento filial, cuanto las que tienen por objeto el desplazamiento, vale decir, las acciones de reclamacin y de impugnacin de la filiacin. Las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho del nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones discriminatorias, por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial.
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Como se ha explicado, el Cdigo Civil de 1984 importa la inauguracin del proceso de evolucin hacia la igualdad de filiaciones. Su culminacin debe permitir el cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres: la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica. El derecho del nio a ser cuidado por sus padres rige la idea de que el ejercicio compartido de la patria potestad por el padre y la madre, atiende mejor al inters de los hijos menores, lo que constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes que aqulla importa; con prescindencia del origen de la filiacin. A diferencia del Cdigo Civil de 1984, que desarrolla el rgimen de la patria potestad sobre la base de que los derechos inherentes a ella son acordados a los padres en razn a los deberes que deben cumplir y que es posible atribuirla a uno solo de ellos, los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio exigen que, siendo un derecho del nio el ser cuidado por sus padres, stos siempre lo ejerzan y, en su caso, se les restablezcan los atributos de la patria potestad en forma conjunta y determinan que el nuevo punto de atencin sea el inters del sujeto a patria potestad, ya que es en vista la proteccin del nio que existe la potestad paterna. En este orden de ideas, corresponde regular lo referido al ejercicio de la patria potestad. Respecto a esto ltimo, la regla es la actuacin conjunta de los atributos de la patria potestad por ambos padres, por atender mejor al inters de los hijos menores. La excepcin ser la actuacin separada para los casos en que se restrinja el ejercicio de la patria potestad, ya sea por lesionarse el inters protegido o presentarse circunstancias que de hecho imposibilitan su realizacin. De otro lado, la restitucin del ejercicio de la patria potestad proceder cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la restriccin y ello convenga al inters de los hijos. Cabe anotar que, fuera de los aludidos casos de excepcin y considerando los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la atribucin de la tenencia -que consiste en la determinacin de la residencia habitual del nio cuando los padre estn separados- de los hijos a uno de los padres no importa necesariamente la suspensin del ejercicio de la potestad paterna respecto del otro progenitor; lo que, en ltima instancia, significa el continuar cumpliendo con las dems obligaciones paternales, estando privado nicamente de tener a los hijos en su compaa. La definicin de la tenencia a favor de uno de los padres constituye la solucin a la imposibilidad de continuar stos conviviendo, pero no provoca que aquel progenitor que no tiene a los hijos a su lado no pueda seguir preocupndose de la crianza y del desarrollo integral de ellos, como se indica en la Convencin sobre los Derechos del Nio. En otras palabras, la determinacin de la tenencia de los hijos no discierne el ejercicio de los atributos de la patria potestad; ambos
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padres seguirn atendiendo a sus derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza, a la direccin, a la orientacin apropiada y al desarrollo del nio. El derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos est regulado en forma expresa en el numeral 1 del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que recoge toda la gama de derechos humanos de la infancia, y a la letra dice: el nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. La gnesis del reconocimiento legislativo del derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos se origina, de manera coincidente, tanto en nuestro derecho interno como en el derecho internacional, en el ao 1978. As, en ese ao se instal la Asamblea Constituyente que elabor la Constitucin de 1979; incorporndose, en nuestro derecho positivo, el principio de igualdad de categoras de filiacin y el derecho de la persona a su identidad en las relaciones familiares. De otra parte, la iniciativa de elaborar una Convencin sobre los Derechos del Nio fue presentada a la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1978 por Polonia, que pretendi que la aprobacin de la Convencin coincidiera con la celebracin del Ao Internacional del Nio, en 1979. No obstante, recin el 20 de Noviembre de 1989 se aprob por unanimidad la Convencin sobre los Derechos del Nio; siendo ratificada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 25278. Como se observa, el derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos constituye un derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el nio, se confirma su carcter intuito personae, resultando, como se ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible. 4.5 Alcances del derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos.

Resulta evidente la vinculacin existente entre el principio de igualdad de filiaciones y el derecho a conocer a los padres. Por ello y en cuanto a los alcances del derecho del hijo a conocer a los padres, nos remitimos a lo expuesto sobre el particular respecto del principio de igualdad de filiaciones. En cuanto al derecho del hijo a ser cuidado por sus padres, es una idea dominante en las modernas legislaciones que el ejercicio compartido de la patria potestad por el padre y la madre atiende mejor el inters de los hijos menores y constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes que aqulla importa; como tambin lo es que, en razn al mismo inters de los hijos menores, la coparentalidad en el ejercicio de la patria potestad debe continuar, en la medida de lo posible, inclusive si los padres viven separados.
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Estas ideas surgen de los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio; los que invitan, adems, a modificar la denominacin de la institucin con el propsito de resaltar que el centro de inters es el hijo y no los padres -lo que no se infiere del trmino patria potestad-. Por ello, la denominacin utilizada en el Cdigo Civil italiano de autoridad de los padres (autorit parentale), parece ser el ms adecuado y alude, adems, al sistema de actuacin conjunta de ambos progenitores, que sentencia la Convencin. La admisin del derecho del hijo a ser cuidado por sus padres, con prescindencia del origen de la filiacin, genera las siguientes consecuencias legislativas: a) Reconocer que los hijos tienen derecho a ser cuidado por ambos padres de acuerdo a las disposiciones de la patria potestad, la que debe ser ejercida teniendo en cuenta las opiniones de aquellos, en funcin a su edad y madurez. Con ello, se destaca que en la patria potestad el nuevo punto de atencin es el inters del sujeto a ella, ya que es en vista a la proteccin del hijo que existe la potestad paterna. En ese sentido, ambos padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos; debiendo tener en cuenta las opiniones de stos, en funcin a su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten. El Cdigo Civil desarrolla el rgimen de la patria potestad sobre la base de que los derechos inherentes a ella son acordados a los padres en razn a los deberes que deben cumplir y que es posible atribuirla a uno solo de ellos. Los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio exigen su actualizacin por cuanto, siendo un derecho del nio el ser cuidado por sus padres, determinan que el nuevo punto de atencin sea el inters del sujeto a patria potestad, ya que es en vista la proteccin del hijo que existe la potestad paterna. b) Establecer, como regla general, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, atendiendo al inters de los hijos. Para todas aquellas cuestiones ordinarias o urgentes vinculadas con los hijos y con el propsito de no perjudicar el trfico jurdico de bienes y servicios, se debe presumir que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el consentimiento del otro; salvo para aquellos en que se requiere autorizacin judicial o cuando media disentimiento entre los padres. En caso de disentimiento, cualquiera de los padres puede recurrir al Juez de Familia, quien, despus de or a ambos y al hijo, si fuere adolescente, atribuir sin ms trmite la facultad de decidir al padre o a la madre, atendiendo al inters superior de los hijos nios y adolescentes. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres, si advierte que es el otro quien constantemente causa los desacuerdos, o distribuir
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entre ellos sus funciones, teniendo en cuenta las caractersticas y mayores aptitudes de cada uno. La concentracin o distribucin del ejercicio de la patria potestad puede ser establecida hasta por un plazo de dos aos. En el Cdigo Civil se observa la vigencia de disposiciones que disciernen el ejercicio de la patria potestad a partir del origen de la filiacin; estableciendo un rgimen para los hijos matrimoniales, basado en la vigencia o disolucin del matrimonio (artculos 419 y 420), y regulando otro para los hijos extramatrimoniales, que es definido por le juez considerando la edad y sexo del hijo, la convivencia o separacin de los padres (artculo 421). El principio de igualdad de filiacin y los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio exigen su actualizacin, mediante el establecimiento de un rgimen nico de ejercicio de la patria potestad cualquiera sea el estado civil de los padres. c) Admitir que los hijos tienen derecho a vivir con ambos padres, salvo cuando uno de ellos se halla impedido de hecho para ejercer la patria potestad o ha sido privado total o parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella. En estos casos de excepcin, el padre que tiene la tenencia de los hijos ejerce sobre ellos los derechos referidos a la patria potestad. Esta solucin suprimir cualquier dificultad al progenitor que tenga la tenencia de los hijos, para que pueda cumplir sus deberes de velar por los hijos, ante la imposibilidad que afecta al otro de concurrir a la decisin compartida por causa involuntaria o imputable. En el Cdigo de los Nios y Adolescentes se trata lo referido al contenido de la patria potestad, la suspensin y restitucin de su ejercicio y la extincin del derecho; cuestiones que tambin son tratadas en el Cdigo Civil. En esta parte, lo que se ha realizado es transcribir, con ligeros cambios, las disposiciones que sobre esos temas estn contenidas en el Cdigo Civil de 1984; las que, como queda dicho, no responden a las directrices de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por ello, comprobamos que no se han desarrollado debidamente los postulados de la Convencin; adems de no haberse definido ni deslindado los asuntos que deben ser regulados en el Cdigo Civil y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. d) Precisar que, si los padres viven separados, se distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, en la forma que lo determinen de comn acuerdo o que establezca el juez, atendiendo al inters superior de los hijos y dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. En estos casos, se puede, segn las circunstancias, conservar el ejercicio compartido o establecer un rgimen distribuido de atributos de la patria potestad o la asignacin exclusiva de sta a uno de los progenitores, procurando no separar a los hermanos.
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En el Cdigo de los Nios y Adolescentes slo se establece, para cuando los padres estn separados de hecho, que la tenencia de los hijos se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer de los sujetos a patria potestad. De no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio exigen considerar, adems, definir cmo seguirn ejerciendo los padres los dems atributos de la patria potestad. e) Considerar que la atribucin de la tenencia -que es un aspecto de la patria potestad- de los hijos a uno de los padres no importa necesariamente la suspensin del ejercicio de la potestad paterna respecto del otro progenitor; lo que, en ltima instancia, significara el continuar nicamente cumpliendo con las obligaciones paternales, estando privado de desarrollar los derechos de la patria potestad. La definicin de la tenencia a favor de uno de los padres constituye la solucin a la imposibilidad de continuar stos conviviendo, pero no provoca que aquel progenitor que no tiene a los hijos a su lado no pueda seguir preocupndose de la crianza y del desarrollo integral de ellos, como se indica en la Convencin sobre los Derechos del Nio. En otras palabras, la determinacin de la tenencia de los hijos no discierne el ejercicio de los atributos de la patria potestad; ambos padres seguirn atendiendo a sus derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza, a la direccin, a la orientacin apropiada y al desarrollo del nio. Sin embargo y slo cuando medien circunstancias que signifique una conducta de los padres perjudicial o lesiva del inters de los hijos, corresponder inevitablemente establecer que aquel que tiene la tenencia de los hijos ejerza exclusivamente la patria potestad. As ocurre en los casos de negativa a atender los alimentos del hijo, el maltrato fsico o psicolgico cometido por el padre, el abandono material o moral de los menores, etc., que configuran la privacin del ejercicio de la patria potestad y que operan a instancia judicial. El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha regulado lo referido a la tenencia de los hijos en armona con la Convencin sobre los Derechos del Nio. f) Reconocer el derecho del hijo a mantener relaciones personales y regular contacto directo con el padre con quien no convive. El Cdigo Civil, en su artculo 422, seala que en todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Con ello, adems de comprobarse el carcter recproco del derecho, se observa su recepcin legislativa con distinto tratamiento; por cuanto, para la Convencin el derecho a mantener relaciones personales no afecta el ejercicio de los dems atributos de la patria potestad, mientras que para el Cdigo Civil ese derecho es reconocido para el
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padre que no ejerce la patria potestad. Por ello, debe actualizar el Cdigo Civil con la recepcin del postulado de la Convencin. En todo caso y como la conservacin de los lazos familiares en general tambin importan al inters de los hijos, debe contemplarse que igual derecho corresponde a los parientes y terceros no parientes y la regla que el ejercicio de este derecho puede ser limitado a instancia judicial. La Convencin sobre los Derechos del Nio se refiere al derecho a mantener relaciones personales y regular contacto directo entre padres e hijos, lo que no se agota con el establecimiento de un rgimen de visitas; comprende tambin la posibilidad de retirar al menor del lugar donde domicilia, conservar con l comunicacin epistolar o telefnica y supervisar su proceso de desarrollo personal. Por tanto, se demanda en el Cdigo de los Nios y Adolescentes el imprescindible cambio de la denominacin de la figura en su texto legislativo, referida como "rgimen de visitas" . De otra parte, en el Cdigo de los Nios y Adolescentes se debe permitir que el ejercicio del derecho por otros pariente y terceros no parientes se realice en forma autnoma del que corresponde a los padres, por cuanto en la actualidad debe en primer lugar establecerse el de stos para luego extender lo decretado a aquellos (artculo 90). Ello contradice lo que normalmente ocurre cuando existe armona familiar. Asimismo, en el Cdigo de los Nios y Adolescentes se deber incorporar la regla de que slo se pueden oponer al ejercicio de este derecho, circunstancias que determinen perjuicios a la salud fsica o squica, a la educacin, a la formacin integral y, en general, al inters del nio o del adolescente; no admitindose, por perjudicar el derecho, la negativa injustificada, aun la del propio nio o adolescente, por ser contraria al deber de stos de obedecer y respetar a los padres.

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EL PRINCIPIO DE PROMOCIN DEL MATRIMONIO Y LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR INOBSERVANCIA DE LA FORMA PRESCRITA PARA CASARSE Alex F. Plcido V. Introduccin El anlisis de la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse exige previamente determinar los alcances del rgimen legal de invalidez del matrimonio conforme al principio constitucional de promocin del matrimonio; referencia que resulta necesaria, desde que las disposiciones del Cdigo Civil de 1984 no se sustentaron en la Constitucin de 1993. En efecto, el rgimen legal de invalidez del matrimonio del Cdigo Civil de 1984 es producto del desarrollo legislativo de los postulados de la Constitucin de 1979. En ella, expresamente se contemplaron los principios de proteccin del matrimonio y de la familia como sociedad natural e institucin fundamental; de amparo a la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable; de igualdad de derechos de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos; y, de asistencia a la madre, al nio, al adolescente y al anciano ante el abandono econmico, corporal o moral. Ahora, existe alguna diferencia sustancial entre los principios relativos al matrimonio, contenidos en las Constituciones de 1979 y de 1993? La primera, en su artculo 5, se refera al punto de la siguiente manera: "Artculo 5.- El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin...". La segunda, en su artculo 4, se refiere al tema de la siguiente forma: "Artculo 4- La comunidad y el Estado... protegen a la familia y promueven al matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad...". De esta revisin, se aprecia el cambio: mientras que en la Constitucin de 1979, el matrimonio es objeto de proteccin y aparece vinculado a la familia; en cambio, en la Constitucin de 1993, el matrimonio es materia de promocin y est desvinculado de la familia. Este cambio es fundamental tenerlo presente; ms an, si se como se ha sealado, el Cdigo Civil de 1984 se sustenta en los postulados de la Constitucin de 1979 y, por ello, toda la normatividad del rgimen de invalidez del matrimonio est formulada sobre la idea de la proteccin del matrimonio. Hoy, con la

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Constitucin de 1993, el mandato constitucional es de promocin del vnculo matrimonial. Pero, tiene algn tipo de eficacia jurdica el principio de promocin del matrimonio de la Constitucin de 1993 frente a las disposiciones legales del rgimen de invalidez del matrimonio regulado en el Cdigo Civil de 1984? Desde que la Constitucin es una norma jurdica y sus preceptos gozan de eficacia jurdica, se aprecia claramente su aplicacin inmediata en el ordenamiento jurdico y, con mayor razn, frente a la legislacin preconstitucional como es el caso del Cdigo Civil de 1984. El reconocimiento de esta eficacia jurdica directa e inmediata del principio de promocin del matrimonio de la Constitucin de 1993 obliga a interpretar, conforme al aludido principio constitucional, las disposiciones del rgimen de invalidez del matrimonio del Cdigo Civil de 1984. Debe recordarse lo dispuesto por el artculo 233 del Cdigo Civil de 1984: "La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per". Siendo as, interesa conocer el contenido y alcances del principio de promocin del matrimonio para determinar, luego, su eficacia frente a las disposiciones del rgimen de invalidez del matrimonio del Cdigo Civil de 1984; esto es, cmo se deben interpretar estas ltimas conforme al precepto constitucional. Cabe insistir que los preceptos constitucionales no solo estn dotados de un mero carcter programtico, aunque este tambin les puede ser predicable, sino que su efectividad se extiende tambin a la normativa: general vinculatoriedad y aplicabilidad inmediata. Es claro que por la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas ordinarias, aquella se erige en canon hermenutico de las dems normas del ordenamiento jurdico, que no podrn ser entendidas ni correctamente aplicadas en contra de la Carta Fundamental, sino de manera acorde a sus esenciales contenidos. La determinacin de sus esenciales contenidos dispone considerar la aplicacin directa de sus preceptos y principios a los supuestos de hecho subsumibles en ellos, ya sea de forma inmediata -como fuente en s, de carcter eminente-, ya sea de modo supletorio, en la medida que contiene principios generales del Derecho. Conviene no olvidar nunca que la Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por va legal, es una norma jurdica, la norma suprema de nuestro ordenamiento y, en cuanto tal, tanto los ciudadanos como los poderes
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pblicos todos, y por consiguiente tambin los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, estn sujetos a ella. 1. Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado.

Determinar los elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado, pasa necesariamente, por interpretar la disposicin contenida en el artculo 4 de la Constitucin de 1993 con los tratados internacionales sobre derechos humanos57, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminacin, y con plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades. Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio, que incorporaba la legislacin vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en vigor la Constitucin de 199358, as como del concepto normal o general de matrimonio59, llama la atencin que el constituyente no se limitara a reconocer el derecho a contraer matrimonio, ni sacara del concepto legal y normal de matrimonio entonces vigente una de sus caractersticas, como es la relativa a la diversidad de sexo de los contrayentes. Quizs eso se debe a que la diferencia de sexo es obviamente la primera de las condiciones naturales de aptitud; por lo que, en los cdigos no se menciona esta condicin por su evidencia60. La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propsito de dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendran los mismos derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminacin y sometimiento de la mujer, especialmente, la casada. Puede, mejor an, debe entenderse que esa exigencia de plena igualdad jurdica permite considerar inconstitucionales cualquier diferencia de trato por razn de sexo en relacin al matrimonio, tanto en la regulacin del ius connubii, como en el estatuto matrimonial de los ya casados. As las cosas, hay ya que plantear una primera cuestin: la referencia al hombre y mujer se explica slo como aclaracin de la exigencia de plena igualdad jurdica, o cumple (tambin) otras funciones? Est claro que la referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena igualdad jurdica se refera a la prohibicin de distinciones por razn de sexo entre los cnyuges. Una objecin podra hacerse a esta explicacin, y es que el constituyente quiso con la exigencia
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 58 El artculo 234 del Cdigo Civil de 1984 seala que "el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn". 59 La primera acepcin de matrimonio, segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, es la "unin de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales". 60 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I Sociedad Conyugal. Lima, Librera Studium Ediciones, 1995. pgina 139.
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de plena igualdad jurdica, referida al hombre y a la mujer, proscribir no slo cualquier diferencia de trato entre marido y mujer, esto es, entre quienes ya estn casados, sino tambin entre quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros, impidiendo as el establecimiento de diferencias por razn de sexo en la edad para poder casarse, como suceda en la legislacin anterior a la Ley 27201. Pero, en tal caso, habra que ver si la exigencia de plena igualdad jurdica fue introducida con el objeto de comprender toda regulacin legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o slo la regulacin legal de los derechos y deberes de los cnyuges. Si lo primero, la referencia al hombre y la mujer podra entenderse, a falta de otros datos, como una mera aclaracin de que esa exigencia de igualdad, mayor que la que resulta de las clusulas generales de igualdad y no discriminacin, se limitaba a proscribir diferencias por razn de sexo. Si lo segundo, la referencia al hombre y la mujer no podra ser explicada slo como una aclaracin de la proscripcin de diferencias de trato por razn de sexo entre cnyuges. Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicacin de la exigencia de no discriminacin en las condiciones para contraer matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurdica abarca toda la regulacin del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razn de sexo, y no slo entre los que ya son cnyuges (derechos y deberes, causas de separacin y disolucin y sus efectos), sino tambin entre quienes puedan llegar a serlo (edad y condiciones para contraer matrimonio). Pero, la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en el concepto mismo de matrimonio? Debe advertirse la falta de mencin a la edad nbil, a la condiciones para contraer matrimonio y a la igualdad entre marido y mujer en el artculo 4 de la Constitucin de 1993. Ello evidencia que no est constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez psicolgica, y no slo a la fisiolgica; que las condiciones para contraer matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya no ser referida slo a los cnyuges, sino al hombre y a la mujer, esto es, tambin a quienes van a contraer matrimonio. De lo expuesto hasta aqu, resulta que el matrimonio es una unin entre dos personas de diferente sexo61, y tambin lo es que, si ha de ser diferenciable de las
A. DE LA HERA parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenacin a la procreacin, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues afirma: "Si no hay tendencia a la prole, el matrimonio se transforma en la unin de dos personas que desean una vida en comn, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo [...] Este cambio de naturaleza del matrimonio -que se produce en el mundo de hoy, no slo en las conciencias de amplios sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurdicos de determinados Estados- nos ha de
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uniones de hecho o uniones libres62, ha de quedar excluida la libre ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisin de uno de sus integrantes sin necesidad de que concurra una justa causa -como se expone en el ltimo prrafo del artculo 4 de la Constitucin de 1993-, lo cual requiere necesariamente la intervencin del Derecho, es decir, de la sociedad jurdicamente organizada, sin la cual slo habra uniones libres. Segn lo anterior, habra que preguntarse si nuestra Constitucin ha incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del matrimonio, como institucin diferente a la unin de hecho, unin entre personas en la que queda excluida la libre ruptura. El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relacin con el derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonoma de la voluntad, requiere que no se desconozcan la libertad de eleccin entre el matrimonio y la unin de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unin que no haya sido contrada como matrimonial, prestando consentimiento inequvoco en este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cul es la forma que ha de revestir la prestacin de ese consentimiento. Pues bien, de esto se desprende que el matrimonio constitucional es una unin formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisin de matrimonios tcitos, derivados de la continuacin de la convivencia durante un cierto tiempo. Se puede, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el concepto constitucional, como significado de la expresin "matrimonio", contenida en el artculo 4 de la Constitucin de 1993? Si de la Constitucin desapareciera la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sera, por lo menos, dudoso que la ley no pudiera admitir que la prolongacin durante un cierto tiempo de la convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de considerar contrado el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para evitar ese efecto bastara con separarse antes de completar ese plazo, con lo que no se negara el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente que la forma solemne integre el significado de la palabra "matrimonio", empleada en el artculo 4 de la Constitucin de 1993, teniendo en cuenta ese contexto; ms an, si el propio texto constitucional reserva a ley la regulacin de la forma matrimonial. Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artculo 4 de la Constitucin de 1993) se deriva que sera
llevar a uno de estos dos caminos: o se conserva el matrimonio como lo han configurado por siglos sus notas esenciales, y las nuevas situaciones de unin personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado el sentido romano-cristiano del matrimonio y aceptamos que esta palabra significa hoy algo nuevo, por ejemplo, la unin estable de carcter afectivo entre dos seres humanos (de momento, porque incluso este ltimo requisito puede llegar a desmoronarse en el futuro), que en virtud de la misma tienden a establecer una convivencia familiar". En, La definicin del matrimonio en el ordenamiento jurdico espaol. ADEE, 1992. Pgina 14. 62 No ha faltado quien ha sostenido que el matrimonio no tiene por qu ser algo distinto de la unin libre: V. DE REINA y J. M. MARTINELL. Las uniones de hecho. Madrid, 1996. Pginas 44-46.
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inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de la primera unin familiar matrimonial, as como la endogamia entre quienes integran la familia nuclear, por cuanto esto podra desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegera a esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato de proteccin a la familia, no habra inconveniente constitucional en admitir y calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vnculo matrimonial previo. Por lo tanto, tambin sera ahora este contexto el que nos permitira considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las notas de exogamia y monogamia. Por lo hasta aqu expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de matrimonio es el de una unin monogmica, heterosexual, formalmente constituida, sin libre ruptura, entre personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que la ley ha de regular sin distinciones por razn de sexo. 2. El principio constitucional de promocin del matrimonio.

A diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio, la Constitucin de 1993 ha precisado que el principio es de promocin del matrimonio. Qu implica promover el matrimonio? Importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin. Para lo primero, la forma
prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebracin; para lo segundo, el rgimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservacin del vnculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe63.

Este principio guarda relacin con el de la forma de matrimonio, contenido en el prrafo final del artculo 4 de la Constitucin de 1993, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley. Ello no impide que en la ley se contemple
diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrar secundum legem. As, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales
PLACIDO V., Alex F. La familia en la Constitucin peruana. En, La Constitucin comentada. Tomo I. Lima, Gaceta Jurdica, 2005. Pgina 366.
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no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar una unin de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesin religiosa reconocida, en los trminos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles. Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separacin y de disolucin del matrimonio64 -tratado igualmente en el ltimo prrafo del artculo 4-, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que establezca la ley. En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, definido, a nivel constitucional, que la regulacin del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que, tambin es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolucin. Se trata de un rgimen civil exclusivo que slo atribuye valor jurdico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley; dentro del cual es perfectamente lgico que las causas de separacin y disolucin del vnculo matrimonial sean tambin reservadas a la ley. Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vnculo matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxorio. De acuerdo con la Constitucin de 1993, tal preferencia debe ser entendida de la siguiente manera: a) La familia que la Constitucin ordena proteger es la que nace tanto del matrimonio como de la unin de hecho. En ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le debe reconocer los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de proteccin constitucional de la institucin familiar. El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A partir de ello, debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge una familia. Pero no significa que sea la nica fuente.

b)

Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a la causas de separacin y disolucin del matrimonio es programtico. Una norma constitucional programtica consiente un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentar cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la disposicin legal.

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c)

La unin de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto de efectos personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que surge una familia. Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte que se encuentra en una mayor consideracin respecto de la unin de hecho, dentro de la jerarquas de valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la ley para acceder a los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de proteccin constitucional. Para que se entienda este punto, considrese el siguiente ejemplo: El derecho sucesorio tiene como uno de sus fundamentos el de la proteccin de la familia. Pues, si ello es as, debe reconocerse derecho sucesorio entre s tanto a los cnyuges como a los convivientes. Pero la manera de acceder a este derecho no puede ser el mismo. As, si hoy contraigo matrimonio y maana muere mi cnyuge, por el hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de matrimonio tengo mi vocacin hereditaria y accedo inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una convivencia y maana muere mi conviviente, no podr acceder al derecho sucesorio porque la Constitucin exige que la unin de hecho sea estable; esto supone que por lo menos debe haber durado 2 aos continuos, adems de obtener el reconocimiento judicial de su existencia. He ah la diferencia en los mecanismos que deben ser previstos en la ley, para atender al mandato de promocin del matrimonio.

d)

De ello, se concluye que la proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4 de la Constitucin de 1993 comienza, pues, por la debida promocin jurdica del matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional, favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razn de la generacin. 3. El principio constitucional de promocin del matrimonio y la forma matrimonial.

Como se ha indicado, el principio de promocin del matrimonio guarda relacin con el de la forma matrimonial, contenido en el prrafo final del artculo 4 de la Constitucin de 1993, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley. Ello no impide que en la ley se contemple diversas manera de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrar de acuerdo con la ley. As, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso
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del matrimonio celebrado en peligro de muerte, del matrimonio civil comunitario o de aquel contrado para regularizar una unin de hecho. La forma matrimonial es el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Importa un procedimiento de naturaleza civil-administrativa, en el que la autoridad competente garantiza el control de la legalidad en la concurrencia de los elementos estructurales del matrimonio como acto jurdico; esto es, verifica la identidad de los contrayentes, comprueba su aptitud nupcial y recibe la expresin del consentimiento matrimonial. Cabe anotar que la autoridad competente para celebra el matrimonio es el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes; pudiendo tambin realizarlo los jefes del registro del estado civil, en las capitales de provincia, y en las comunidades campesinas y nativas, el comit especial a que se refiere el artculo 262 del Cdigo Civil de 1984. En nuestra legislacin se reconoce, en primer lugar, una forma ordinaria para su celebracin, la que tiene como diligencias previas a la ceremonia del casamiento: a) La declaracin del proyecto matrimonial ante la autoridad competente, acompaando los documentos que fueren necesarios segn las circunstancias, aunque se puede dispensar la presentacin de alguno de ellos cuando sean de muy difcil o imposible obtencin. Sobre este ltimo asunto, el artculo 249 del Cdigo Civil dispone que es el juez de primera instancia el que puede otorgar la dispensa para la presentacin de algunos documentos. b) La publicidad de esa propuesta matrimonial la que puede ser dispensada por la autoridad competente para celebrar el matrimonio, si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos, lo que permite formular la oposicin al matrimonio y la denuncia de impedimento matrimonial. La declaracin de la aptitud nupcial de los contrayentes, la que tiene una vigencia de cuatro meses, dentro de los cuales debe realizarse el matrimonio.

c)

Cumplidos los pasos previos anotados, la ceremonia pblica se realiza en el local de la autoridad competente, aunque excepcionalmente se puede realizar fuera de ese lugar; compareciendo los contrayentes por lo menos uno, pues el otro puede nombra apoderado especialmente autorizado por escritura pblica en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar, extendindose al final el acta del casamiento.

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La forma extraordinaria o excepcional slo est referida a la situacin de que alguno de los contrayentes se encuentre en inminente peligro de muerte, caso en el que se permite la celebracin del matrimonio sin observar la diligencias que deben preceder a la ceremonia. Este matrimonio se celebra ante el prroco o cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz. El principio de promocin del matrimonio marca de un matiz particular a la forma matrimonial, otorgndole un carcter particular a este elemento dentro de la estructura del matrimonio como acto jurdico. As, el artculo 234 del Cdigo Civil destaca que el matrimonio debe formalizarse con sujecin a sus disposiciones. Sin embargo, tal carcter esencial se ve atenuado por el aludido principio de promocin del matrimonio. En efecto, dentro de una visin del acto jurdico en general, aquel celebrado sin observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad, nunca existi y no puede ser objeto de confirmacin. En cambio, desde que del matrimonio surge una familia, en principio el matrimonio celebrado con prescindencia de la forma establecida en el Cdigo Civil es una matrimonio nulo, conforme seala el inciso 8 de su artculo 274; no obstante, puede ser convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin. Aqu se aprecia como el principio de promocin del matrimonio influye sobre el rgimen legal de invalidez del matrimonio: ste se gobierna por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservacin del vnculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe. Siendo as, este carcter particular de la forma del matrimonio permite sostener que se trata de una forma prescrita ad solemnitanten, aunque atenuada en cuanto a las consecuencias de su inobservancia. 4. El principio constitucional de promocin del matrimonio y el rgimen legal de invalidez del matrimonio.

El principio de promocin del matrimonio impregna al rgimen legal de invalidez del matrimonio de caractersticas particulares que apuntan a la conservacin del vnculo por medio de su convalidacin no obstante haber sido celebrado con algn vicio que lo invalide; lo que diferencia este rgimen del relativo a la invalidez del acto jurdico en general. Por ello, es correcto sostener que el rgimen de invalidez del matrimonio es un rgimen especial, al que no se puede aplicar, ni siquiera supletoriamente, las disposiciones del rgimen general de invalidez del acto jurdico. En efecto, la doctrina sustenta la tesis de la especialidad, segn la cual el rgimen de invalidez del matrimonio difiere de la regulacin adoptada para el acto jurdico en general; por lo que, se excluye la aplicacin a aqul, de estas ltimas disposiciones. Esto es as, porque el matrimonio es un acto jurdico, pero de
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naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que sta puede acarrear la disolucin de la familia y la colocacin de los cnyuges en la categora de concubinos. La validez del matrimonio ha sido tratada en la doctrina jurdica y en las legislaciones como materia de regulacin especfica que difiere en parte de la adoptada para el acto jurdico en general. Ello se debe a que en el problema de la validez o invalidez del casamiento el inters social entra en juego con primersima importancia, desde que la manera como tal problema se solucione trasciende a la estabilidad de la organizacin familiar65. Es muy distinto, pues, invalidar un acto que slo produce consecuencias patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero de relaciones de orden familiar. Y la invalidez debe fundarse en motivos claramente determinados, pues no cabe admitir que se generalicen situaciones de duda con respecto a la validez del matrimonio, que necesariamente surgiran en caso de admitirse la ampliacin de las causales del rgimen general de invalidez del acto jurdico y del nmero de personas con derecho de ejercer la pretensin respectiva sobre la base de disposiciones creadas con miras a regular situaciones de importancia exclusivamente patrimonial. Las consecuencias del principio de promocin del matrimonio se aprecian en el rgimen legal de invalidez del matrimonio, a saber: a) La invalidez matrimonial est gobernada por principios propios, que vienen del principio de favorecer las nupcias, por lo que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coincide totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos jurdicos en general. As si cotejamos las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, advertimos que explcitamente contiene solamente la distincin entre nulidad absoluta del matrimonio y nulidad relativa. Sin embargo, las causales de invalidez del matrimonio no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio, por su ostensibilidad. No puede sostenerse, por ejemplo, que existen matrimonios nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Y esto es as ya que, fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurdico matrimonial, si el matrimonio fue contrado de buena fe por el cnyuge, produce hasta el da en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio vlido (artculo 284 del Cdigo Civil), con lo que no se produce el efecto fundamental de la nulidad de los actos jurdicos. Y aun en los casos en que el matrimonio hubiese sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo Civil). Por ello, si aplicramos los criterios clasificatorios de las nulidades que se efecta en el Cdigo Civil respecto de los actos jurdicos en general,
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CORNEJO CHVEZ, Hctor. Op cit. Pgina 209.


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deberamos concluir que se est siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, que, como tales, se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se los tendr por nulos desde el da de la sentencia que los anulase (artculo 222 del Cdigo Civil). Por consiguiente, ha de reconocerse que la invalidez matrimonial est gobernada por principios propios, que vienen del principio de favorecer las nupcias, y que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coincide totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos jurdicos en general; lo que confirma la teora de la especialidad. b) En cuanto a las causales de invalidez del matrimonio: no hay otras causales que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil. Ello impide que por va interpretativa se pueda extender el rgimen de invalidez del matrimonio a supuestos de hecho no comprendidos en las causas legales. Sobre este punto, debe observarse que la invalidez del matrimonio traduce la falta o defecto de algunos elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los contrayentes (o sea, ausencia de impedimentos dirimentes), b) la prestacin de un consentimiento no viciado, y c) la observancia de la forma prescrita para su celebracin. En ese orden de ideas, las causas de nulidad del matrimonio son los impedimentos de enfermedad mental, sordomudez, ligamen, parentesco y crimen; regulndose, adems, la inobservancia de la forma prescrita, de posible convalidacin, y la intervencin de autoridad incompetente para celebrar el matrimonio, con la actuacin de mala fe por parte de ambos contrayentes. Por su parte, las causas de anulabilidad del matrimonio son los impedimentos de impubertad legal, sanidad nupcial y rapto; regulndose, adems, la privacin de las facultades mentales por una causa pasajera, los vicios de la voluntad del error en la persona y de la intimidacin, la impotencia absoluta (o imposibilidad de realizar la cpula sexual) y la intervencin de autoridad incompetente para celebrar el matrimonio, con la actuacin de buena fe de por lo menos uno de los contrayentes. Cabe anotar que existen dos supuestos de nulidad virtual, producto de imprecisiones del legislador. El matrimonio del adoptante con el adoptado y el matrimonio del procesado, por el homicidio doloso de uno de los cnyuges, con el sobreviviente. Tales casos no han sido previstos expresamente como causales de nulidad o anulabilidad del matrimonio; no obstante que constituyen expresos impedimentos matrimoniales, conforme a los numerales 5 y 6 del artculo 242 del Cdigo Civil. No se vaya a pensar que se tratan de matrimonios vlidos por que no existe causal expresa que los invalide. Desde
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que la aptitud nupcial es un elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto jurdico, conforme al artculo 234 del Cdigo Civil, y siendo que esta disposicin contiene el concepto legal de matrimonio para el sistema jurdico peruano, resulta evidente que tales matrimonios trasgreden una norma de orden pblico y, por tanto, son matrimonio nulos por nulidad virtual a que se refiere el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Lo mismo se debe concluir respecto del matrimonio celebrado por personas del mismo sexo. No obstante que no existe causal expresa de invalidez para tal supuesto y siendo que la diversidad de sexos es otro elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto jurdico conforme al artculo 234 del Cdigo Civil, resulta claro tambin que se est frente a otro supuesto de nulidad virtual. c) Respecto de la legitimidad para ejercitar la pretensin de invalidez del matrimonio, sea nulidad o anulabilidad: la ley en forma expresa seala los casos de reserva de su ejercicio a favor de uno o de ambos cnyuges que han actuado de buena fe, toda vez que las nupcias los vinculan directamente; de tal manera que, la pretensin de invalidez de matrimonio, slo puede ser interpuesta por cualquier interesado -incluyendo al Ministerio Pblico- en aquellos casos en que tal reserva no exista. Esta debe ser la lectura del artculo 275 en relacin con los artculo 274 y 277 del Cdigo Civil. En los casos de expresa reserva de la pretensin, sta no se trasmite a los herederos; quienes slo pueden continuar la iniciada por el causante (artculo 278 del Cdigo Civil). En los casos en que no existe tal reserva, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters; por lo que los herederos pueden tanto ejercerla como continuar el proceso iniciado por el causante (artculo 279 del Cdigo Civil). Se debe precisar que los supuestos de reserva de la pretensin son los previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 274 y todos los incisos del artculo 277 del Cdigo Civil. Queda claro que en los dems casos del artculo 274 (incisos 4 al 8) del Cdigo Civil no existe reserva alguna. Aqu, lo que se pretende por el principio de promocin del matrimonio, es que sea el cnyuge de buena fe quien dirima este asunto. Si quiere seguir casado, simplemente no ejerce la pretensin; no pudindolo hacer nadie, en los casos en que la ley le reserv su ejercicio. Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, la regla del nemo auditur, vale decir el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en el rgimen de invalidez del matrimonio; por lo que, pueden ejercitar la pretensin

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cualquiera de los cnyuges y no slo el cnyuge que ignor la existencia del impedimento. Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba una evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con la legitimidad para obrar contenidas en el artculo 274 respecto de la regla del artculo 275 del Cdigo Civil. Y es que esta ltima disposicin sentencia que la pretensin de nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo inters, mientras que el artculo 274 establece los casos en que la pretensin de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna la especialidad del rgimen. d) La previsin legal de expresos plazos de caducidad; de tal manera que, vencido el plazo, el matrimonio, sea nulo o anulable, queda convalidado. Esto significa que si el cnyuge al que la ley le reserva la pretensin, quiere seguir casado, simplemente no ejerce la pretensin dejando transcurrir el plazo de caducidad. Vencido ste, nadie puede demandar la invalidez del matrimonio; quedando, as, convalidada la unin nupcial. Ello es as, por cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la incertidumbre que importara el mantener vigente la pretensin en el tiempo. En tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidacin del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose ejercitado la pretensin oportunamente, el matrimonio queda convalidado. Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con esta materia. As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no caduca; desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al respecto, esta incongruencia tambin se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna la especialidad del rgimen. e) Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la regulacin expresa de los casos en que la unin matrimonial deba convalidarse. Esa convalidacin tambin se produce cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados en la ley. As, tratndose de la nulidad del matrimonio por haber sido celebrado entre parientes consanguneos del tercer grado de la lnea colateral, aquel se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco (inciso 5 del artculo 274 del Cdigo Civil); con relacin a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita, aquel se convalida si se subsanan las omisiones en que se ha incurrido (inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil); en lo que se refiere a la anulabilidad del
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matrimonio del impber, aqul se convalida por alcanzar ste la mayora de edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artculo 277 del Cdigo Civil). Igualmente, la vida comn de los cnyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues impide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de haber celebrado un matrimonio no hallndose en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera (inciso 4 del artculo 277 del Cdigo Civil). f) La sentencia que declara la invalidez de un matrimonio, sea por nulidad o por anulabilidad, es declarativa y proyecta sus efectos hacia el futuro ex nunc, por lo que el matrimonio as celebrado produce los efectos de un matrimonio vlido hasta que se declara la invalidez. Esto es as, por las consecuencias negativas que provocara la aplicacin del principio general en cuanto a los efectos de la nulidad de los actos jurdicos en general, lo que no slo afectara el vnculo conyugal, sino que tambin incidiran en todo el cmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de invalidez. Los efectos del matrimonio se producen a favor del cnyuge que actu de buena fe al momento de su celebracin, la que no se ve perjudicada por el conocimiento posterior del vicio que provoca la invalidez. La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la invalidez; lo que debe ser alegado y probado, por cuanto se presume la buena fe. En tal sentido, el matrimonio contrado de buena fe por un cnyuge, produce a su favor, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos de un matrimonio vlido (artculo 284 del Cdigo Civil); sin que la mala fe por ambos cnyuges, perjudique los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo Civil). 5. El principio constitucional de promocin del matrimonio y la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse.

Desde la antigedad , el matrimonio fue rodeado de formas y solemnidades as como de festejos. La importancia dada a las formas est motivada en las siguientes razones: a) impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltacin; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidades que entraa; c) el formalismo contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones66.
66 Guillermo A. Borda, citado por BELLUSCIO, Augusto Csar. Manal de Derecho de Familia. Tomo I. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981. Pgina 239.

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Como se ha explicado, nuestra legislacin reconoce diligencias previas a la ceremonia del casamiento: a) La declaracin del proyecto matrimonial ante la autoridad competente, acompaando los documentos que fueren necesarios segn las circunstancias, aunque se puede dispensar la presentacin de alguno de ellos cuando sean de muy difcil o imposible obtencin. Sobre este ltimo asunto, el artculo 249 del Cdigo Civil dispone que es el juez de primera instancia el que puede otorgar la dispensa para la presentacin de algunos documentos. b) La publicidad de esa propuesta matrimonial la que puede ser dispensada por la autoridad competente para celebrar el matrimonio, si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos, lo que permite formular la oposicin al matrimonio y la denuncia de impedimento matrimonial. La declaracin de la aptitud nupcial de los contrayentes, que slo se puede producir luego de transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos; la que tiene una vigencia de cuatro meses, dentro de los cuales debe realizarse el matrimonio.

c)

Cumplidos los pasos previos anotados, la ceremonia pblica se realiza en el local de la autoridad competente, aunque excepcionalmente se puede realizar fuera de ese lugar; compareciendo los contrayentes por lo menos uno, pues el otro puede nombra apoderado especialmente autorizado por escritura pblica en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar, extendindose al final el acta del casamiento. 5.1 El principio constitucional de promocin del matrimonio y los vicios en la declaracin del proyecto matrimonial.

El artculo 248 del Cdigo Civil regula los requisitos particulares que debe cumplir la declaracin del proyecto matrimonial, que constituye la primera etapa del procedimiento civil-administrativo para casarse y se inicia con la apertura del expediente a propsito de la declaracin oral o por escrito que realizan los pretendientes ante el alcalde o funcionario delegado, si es el caso. Para todos los casos (formalidades de carcter general), se exige presentar copia certificada de las partidas de nacimientos, la prueba del domicilio y el certificado mdico prenupcial. Adicionalmente, cada pretendiente presentar a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo juramento, acerca de si existe o no algn impedimento.

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De manera particular (formalidades de carcter especial), adems se requiere la dispensa judicial de la impubertad y el instrumento en que conste el asentimiento de los representantes legales o la licencia judicial supletoria, si uno de los contrayentes es menor de edad; la dispensa judicial de parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, cuando quienes pretendan casarse son to y sobrino; la copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior, la sentencia de divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior, si uno de los pretendientes es viudo, divorciado o con matrimonio invalidado, respectivamente; certificado consular de soltera o viudez, si uno de los contrayentes es extranjero. Vale decir que las formalidades de carcter general deben concurrir siempre, en todos los casos; mientras que, las formalidades de carcter especial, resultan exigibles segn el caso. As, si uno de los contrayentes es divorciado debe presentar, como formalidad de carcter especial, la sentencia de divorcio; adems, de las formalidades de carcter general (copia certificada de las partidas de nacimientos, la prueba del domicilio, el certificado mdico prenupcial y dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo juramento, acerca de si existe o no algn impedimento). Ahora, desde que la disposicin legal anotada exige la sentencia de divorcio, debe concluirse que se trata de la presentacin de copia certificada de dicha resolucin judicial; aunque, la prueba del divorcio bien puede consistir, adems, en la presentacin de copia certificada de la partida de matrimonio con anotacin marginal del divorcio o de su inscripcin en el Registro Personal. De otro lado, a partir del principio de promocin del matrimonio se puede concluir que no resulta exigible la presentacin de todos los documentos al momento de la apertura del expediente matrimonial, sino que la formacin del expediente es progresiva, conforme los pretendientes vayan reuniendo dicha documentacin67. Sin embargo, slo procede pasar a la siguiente etapa del procedimiento civiladministrativo para casarse, cuando se haya cumplido con la presentacin total de las indicadas formalidades; salvo que, de acuerdo con el artculo 249 del Cdigo Civil, el juez de primera instancia dispense la presentacin de algunos documentos. El propio principio de promocin del matrimonio tambin aporta a esta ltima consideracin, por cuanto no puede disponerse la publicacin del proyecto matrimonial ni declararse la aptitud nupcial de quienes no han demostrado el cumplimiento de las condiciones para casarse; desde que las mencionadas formalidades contribuyen a configurar la capacidad y aptitud legal de los contrayentes.

67 MURO ROJO, Manuel. Formalidades y requisitos para contraer matrimonio. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pgina 88.

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Siendo as, la inobservancia de los requisitos formales de esta primera etapa del procedimiento civil-administrativo para casarse efectivamente da lugar a la nulidad del matrimonio as celebrado. 5.2 El principio constitucional de promocin del matrimonio y los vicios en la publicidad del proyecto matrimonial.

La publicidad previa de la celebracin del matrimonio o publicidad del proyecto matrimonial es la segunda etapa del procedimiento administrativo previo a la ceremonia del matrimonio civil. De conformidad con el artculo 250 del Cdigo Civil, consiste en el anuncio del proyecto matrimonial mediante la fijacin de un aviso que se colocar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico o a travs de emisora radial, donde no exista peridico. Esta publicidad tiene por finalidad dar a conocer al pblico el proyecto matrimonial y permitir a terceros la formulacin de oposicin al matrimonio, conforme a los artculos 253 a 257 del Cdigo Civil, en caso conocieran y acreditaran la existencia de una causal o impedimento de los pretendientes o de alguno de ellos para casarse. Ahora bien, se debe distinguir la publicidad previa a la celebracin del matrimonio de la publicidad de la ceremonia matrimonial que es el acto pblico con el que el trmite para casarse termina. Slo la publicidad previa de la celebracin del matrimonio o publicidad del proyecto matrimonial puede ser dispensada. El artculo 252 del Cdigo Civil seala que el alcalde puede dispensar la publicacin de los avisos si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el artculo 248. La dispensa de la publicacin del proyecto matrimonial, exige la concurrencia de dos circunstancias: a) que existan causas razonables; y, b) que los contrayentes hayan cumplido con presentar todos los documentos exigidos por el artculos 248. La norma no precisa qu debe entenderse por causas razonables ni contiene pauta o criterio alguno para poder establecer cundo se est ante una de ellas para conceder la dispensa. Sin embargo, ello no significa que la disposicin se haya referido a un concepto carente de contenido. A propsito, el Diccionario de la Lengua Espaola dice de la palabra razonable: Razonable. Del lat. Rationabilis. Adj. Arreglado, justo, conforme a razn. 2. ant. Racional. Y sobre racional, dice lo siguiente: Racional. Del lat. Rationalis. Adj. Perteneciente o relativo a la razn. 2. Conforme a ella. Puede verse que el Diccionario le da un significado de lo que parece correcto dentro de un contexto

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social determinado. Por eso se refiere tanto a la razn, como a lo arreglado a lo justo. De ello se tiene, en primer lugar, que la razonabilidad es el rechazo de la arbitrariedad por ser contraria a la razn y a un elemental sentido de justicia68. En segundo trmino, la razonabilidad se debe fundar en argumentos de carcter objetivo y no subjetivo; vale decir, no depende de lo que una persona pueda considerar correcto, y tampoco de lo que beneficie a una persona o a un pequeo grupo69. Por ltimo, la razonabilidad exige imparcialidad, en el sentido de que quien acta no beneficie impropiamente ms a uno que a otros, y justificacin tcnica cuando la haya, es decir, el recurso a los conocimientos humanos en general para fundamentar las decisiones70. Se puede concluir, entonces, que por causas razonables debe entenderse a aquellos hechos y circunstancias que cumplen el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una respuesta adecuada a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurdicamente relevante, sostenidos en argumentos de razonamiento objetivos y no subjetivos, en valores y principios aceptados y que requiere un tratamiento imparcial al fundamentar decisiones. En ese sentido, por causas razonables no debe interpretarse cualquier situacin que, por justificada que sea desde el punto de vista de los contrayentes, sirva de argumento para otorgar la dispensa; sino que, dada la amplitud y generalidad de la expresin, debe analizarse con cautela la situacin particular de los pretendientes y el entorno que puede resultar afectado si se omite la publicacin del aviso, as como los peligros que puede entraar contra la institucin jurdica del matrimonio la aplicacin arbitraria e indiscriminada de la norma o si se abusa de ella al punto de convertir a la dispensa en una solicitud de recurrencia comn hacindole perder su carcter excepcional71.

38. Por ello, el principio de razonabilidad, implcitamente derivado del principio de igualdad, y expresamente formulado en el artculo 200 de la Constitucin, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mnimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia. STC0090-2004-AA-TC del 5 de julio de 2004 sobre accin de amparo interpuesta por don Juan Carlos Callegari Herazo contra el Ministerio de Defensa. 69 En cualquier circunstancia, sin embargo, la idea central no es otra que la de una distincin por razones objetivas y no, pues, por criterios meramente subjetivos o carentes de razonabilidad. STC 2497-2002-AATC del 27 de enero de 2002 sobre accin de amparo interpuesta por don Jorge Luis Soyer Lpez contra el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 70 &. En cuanto al tercer supuesto, se debe considerar que dentro del mbito de la discrecionalidad tcnicoadministrativa, existe una presuncin de razonabilidad o certeza respecto del tratamiento imparcial y de la fundamentacin tcnica en la que se sustentan sus decisiones. STC 0141-2002-AA-TC del 23 de octubre de 2002 sobre accin de amparo interpuesta por don Csar Hugo Arancibia Pando en representacin del Sindicato de Transporte de Servicio Pblico de la provincia de Huancayo contra el Concejo Provincial de Huancayo. 71 ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Dispensa de la publicacin del aviso matrimonial. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pginas 103-104.
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Tal el caso, por ejemplo, de dispensarse de la publicacin de los avisos por la proximidad, a la realizacin de la ceremonia matrimonial, de un viaje al extranjero por asuntos personales que deban tratar los propios contrayentes. As las cosas, no se est frente a una causa razonable para otorgar la dispensa de la publicacin de los avisos. En efecto, se comprueba que la dispensa est fundamentada en argumentos de carcter subjetivo y no objetivo, desde que la verdadera motivacin del viaje al extranjero no eran sino asuntos personales de los propios contrayentes; no existiendo referencia alguna que vincule el traslado areo con ocasin de la celebracin de la boda o con la calidad de los contrayentes de ser personas notoriamente conocidas y cuyo detalle de sus vidas privadas inclusive ha sido objeto de difusin en medios de comunicacin masiva o con la regularizacin de una pblica unin de hecho preexistente al matrimonio. De otro lado, en el otorgamiento de la dispensa por la autoridad competente para celebrar el matrimonio debe apreciarse la justificacin tcnica; vale decir, que la concesin de la dispensa no puede justificarse en el mismo pedido formulado por los contrayente sin mayor anlisis de la situacin particular de los pretendientes y del entorno que puede resultar afectado si se omite la publicacin del aviso, as como los peligros que puede entraar contra la institucin matrimonial. Lo contrario, denotara falta de imparcialidad y la aplicacin arbitraria e indiscriminada de la dispensa hacindole perder su carcter excepcional. Por otro lado y en cuanto a la exigencia de que los contrayentes deben haber cumplido con presentar todos los documentos mencionados en el artculo 248 del Cdigo Civil para otorgar la dispensa del aviso, una interpretacin conforme con el principio de promocin del matrimonio de los artculos 249 y 252 del Cdigo Civil permite inferir que, si los contrayentes cuentan con la dispensa judicial que los exonera de la presentacin algunos documentos, cuando sean de muy difcil o imposible obtencin, tambin pueden obtener la dispensa para no publicar el aviso matrimonial, por cuanto la primera dispensa equivale a sustituir la documentacin72. Adems y conforme al principio de promocin del matrimonio, en la medida que se cumplan las exigencias del artculo 252 del Cdigo Civil, la dispensa de publicacin del proyecto matrimonial tambin alcanza a los avisos que deben fijarse en otra jurisdiccin municipal distrital, si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, a que se refiere el artculo 251 del Cdigo Civil. Redunda a favor de esta interpretacin, la generalidad con la que se alude en el artculo 252 del Cdigo Civil a los avisos que deben ser publicados. Ello sugiere, tambin, que no habindose distinguido unos u otros, la dispensa alcanza a todos.
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Cfr. ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Op cit. Pgina 105.


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De acuerdo con lo expuesto, la falta de publicidad del proyecto matrimonial como una dispensa otorgada sin observar las previsiones del artculo 252 del Cdigo Civil conforme a lo expuesto para esta segunda etapa del procedimiento civiladministrativo para casarse efectivamente da lugar a la nulidad del matrimonio as celebrado. 5.3 El principio constitucional de promocin del matrimonio y los vicios en la declaracin de la aptitud nupcial de los contrayentes.

La declaracin de la aptitud nupcial de los contrayentes es la tercera etapa del procedimiento administrativo previo a la ceremonia del matrimonio civil. De conformidad con el artculo 258 del Cdigo Civil, transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que se haya producido oposicin o desestimada sta, y no teniendo el alcalde noticias de ningn impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. Al respecto, se debe precisar que la declaracin de capacidad de los pretendientes no significa que no existe impedimento matrimonial alguno, por cuanto la aptitud nupcial de los pretendientes es vulnerable hasta el mismo momento de la celebracin del matrimonio y, en el supuesto de estar ya casados, aquellos pueden quedar sometidos a una eventual invalidez del acto. Por eso, tal declaracin slo se limita a declarar que los pretendientes pueden casarse. Debe destacarse que la declaracin de la aptitud nupcial o capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio slo se puede producir luego de transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos que, conforme al artculo 250 del Cdigo Civil, es de ocho das73; no pudindose sostener que la dispensa de la publicacin de los avisos importe la supresin del plazo previo para la declaracin de la aptitud nupcial, por cuanto tal aptitud de los pretendientes para casarse es vulnerable hasta el mismo momento de la celebracin del matrimonio74, momento hasta el cual se puede formular oposicin o denunciar impedimentos. Siendo as, no es posible que un matrimonio pueda ser celebrado vlidamente antes de transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos, por cuanto es, luego transcurrido dicho plazo, que procede la declaracin de la aptitud nupcial o capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio, conforme al artculo 258 del Cdigo Civil.
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Siendo ste el trmino que debe transcurrir, desde la fecha del otorgamiento de la dispensa de la publicacin de los edictos, para la celebracin del matrimonio, sin que se afecte el derecho de los terceros y el deber del Ministerio Pblico de formular oposicin al matrimonio. 74 MURO ROJO, Manuel. Declaracin de capacidad de los contrayentes. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pgina 129.
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En efecto y como se ha explicado, la determinacin de los elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado, pasa necesariamente, por interpretar la disposicin contenida en el artculo 4 de la Constitucin de 1993 con los tratados internacionales sobre derechos humanos75, conforme a los cuales, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminacin, y con plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades. Por lo que, resulta evidente que el derecho a contraer matrimonio se debe ejercer cumpliendo con las condiciones requeridas para ello. Tales condiciones son los elementos estructurales o esenciales del matrimonio como acto jurdico, previstos en el artculo 234 del Cdigo Civil: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la forma prescrita con intervencin de la autoridad competente para su celebracin. Precisamente y con relacin a la aptitud nupcial, la ley con vistas a favorecer la celebracin del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de aptitud o habilidad para contraerlo, parte del principio de que todas las personas estn aptas para hacerlo, salvo las que se encuentren en las situaciones de excepcin expresamente previstas como impedimentos matrimoniales. La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos: a) Antes de la celebracin del matrimonio: como causa de oposicin a su celebracin por parte de los legitimados a oponerse, conforme a los artculos 253 y 254 del Cdigo Civil; y, respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, de acuerdo con el artculo 255 del Cdigo Civil. Despus de la celebracin del matrimonio: operarn como causa de invalidez del matrimonio si se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicacin de las sanciones civiles si se trata de impedimentos impedientes.

b)

De acuerdo con ello y desde una perspectiva constitucional, el derecho a formular oposicin y/o denunciar impedimento forma parte del contenido esencial del derecho a contraer matrimonio; por lo que, el hecho que un matrimonio se celebre antes del vencimiento del plazo para la publicacin de los avisos, constituye una violacin al derecho de terceros, as como al deber del Ministerio Pblico, de formular oposicin al matrimonio y/o denunciar la existencia de impedimentos para contraer matrimonio.
75 As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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Se debe recordar que el plazo para la publicacin de los avisos es de ocho das, de acuerdo con el artculo 250 del Cdigo Civil; siendo ste el trmino que, adems, debe transcurrir, desde la fecha del otorgamiento de la dispensa de la publicacin de los edictos, para la celebracin del matrimonio, sin que se afecte el derecho de los terceros y el deber del Ministerio Pblico de formular oposicin al matrimonio. Por supuesto que la omisin de la declaracin de la capacidad de los contrayentes o aquella otorgada sin atender a las previsiones anotadas, que es la tercera etapa del procedimiento para casarse, constituye un incumplimiento del trmite previsto para tal propsito y, por ende, ese hecho sustentara la invalidacin del matrimonio as celebrado. 5.4 El principio constitucional de promocin del matrimonio y los vicios en la ceremonia matrimonial.

El artculo 259 del Cdigo Civil regula la ceremonia ordinaria de celebracin del matrimonio, entendida como el acto pblico con el que el trmite para casarse termina; la que, salvo el caso excepcional del matrimonio de urgencia o in articulo mortis (artculo 268), slo es posible realizar despus de haberse cumplido los trmites preparatorios de declaracin del propsito matrimonial, publicacin del proyecto y declaracin expresa de capacidad nupcial76. Como, por regla general, el matrimonio debe celebrarse en la Municipalidad, resulta claro que la ceremonia se realice pblicamente. Ello importa que en rigor puede asistir a ella cualquier persona, tenga o no legtimo inters en la celebracin o en la no celebracin de dicho acto. La publicidad de la ceremonia ordinaria de celebracin del matrimonio tiene por funcin, pues, garantizar el cumplimiento de las formalidades y su importancia es evitar la consumacin de matrimonios clandestinos, en los cuales, en la mayora de casos, se pretende ocultar vicios que acarrearan la nulidad del acto77. Debe destacarse que, el artculo 265 del Cdigo Civil autoriza al alcalde a que, excepcionalmente, pueda celebrar el matrimonio fuera del local de la municipalidad; sea en el domicilio de uno de los contrayentes, en el saln de un club social o en lugares similares donde se realizarn los agasajo y festividades posteriores. Ello exige que, al momento de otorgar la concesin, la autoridad sustente razonablemente el carcter excepcional del cambio de lugar de celebracin del matrimonio. As, por ejemplo, la imposibilidad para alguno de los contrayentes de trasladarse al local de la municipalidad.
Cfr. CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Op cit. Pgina 181. MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Formalidad de la celebracin del matrimonio. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pgina 132.
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En tales circunstancias, el carcter pblico de la ceremonia no puede ceder; por ms que se realice en un lugar privado o de acceso restringido. Ello es as, por cuanto ... el matrimonio as verificado debe llenar todas las formalidades del que se celebra en el local municipal, pues la mente de la ley ha sido, no la de amparar eventualmente la clandestinidad (que puede ocultar una coaccin), sino evitar el dao que podra seguirse de la negativa a celebrar el casamiento fuera de la municipalidad78. Siendo as y de conformidad con el artculo 2.9 de la Constitucin, la previsin del artculo 259 sobre el carcter pblico de la ceremonia matrimonial se presenta como un supuesto excepcional al derecho de inviolabilidad del domicilio, configurado bajo reserva legal y sustentado en la seguridad de las personas por cuanto hasta el mismo momento del acto matrimonial se puede formular oposiciones a su celebracin y/o denuncias de impedimento matrimonial. El principio de promocin del matrimonio redunda en ello, por cuanto lo que se pretende es fomentar la celebracin de matrimonios vlidos. Vale decir que, por ser de naturaleza pblica la ceremonia matrimonial, no podra restringirse arbitrariamente el acceso de las personas que desearn presenciarla79. Por tanto: que la ceremonia matrimonial se realice pblicamente importa que puede asistir a ella cualquier persona, tenga o no legtimo inters en la celebracin o en la no celebracin de dicho acto; con lo que se garantiza el cumplimiento de las formalidades y se evita la consumacin de matrimonios clandestinos, en los cuales, en la mayora de casos, se pretende ocultar vicios que acarrearan la nulidad del acto. Por lo que el hecho de no permitirse el ingreso al lugar, pblico o privado, donde se est desarrollando la ceremonia matrimonial, constituye una vulneracin a la publicidad del matrimonio; ms an, cuando con ello se impide formular oposicin al matrimonio y/o denunciar causales de impedimento. No obsta a lo sealado, la concurrencia de los testigos de presencia de la ceremonia matrimonial, por cuanto ellos no garantizan la publicidad del acto. Se debe distinguir entre los testigos de conocimiento de los testigos de presencia de la ceremonia matrimonial. Los primeros, son aquellos que, siendo mayores de edad y conociendo a los contrayentes por lo menos desde tres aos antes, depondrn bajo juramento acerca de si existe o no algn impedimento, conforme al artculo 248 del Cdigo Civil. Los segundos, son aquellos cuya presencia slo es exigida para dejar constancia de la celebracin del acto, de acuerdo con el artculo 259 del Cdigo Civil.

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CORNJEO CHAVEZ, Hctor. Op cit. pgina 185. BELLUSCIO, Augusto Csar. Op cit. Pgina 258.
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Como bien se advierte, estos ltimos testigos cumplen un papel de fedatarios en el acto de celebracin del matrimonio, pues su funcin es dejar constancia de que el mismo se ha realizado; sin tener la facultad de pronunciarse respecto a la validez del acto80. Siendo as, los testigos deben estar presentes y atentos a la realizacin de la ceremonia, durante todo el tiempo que ella tome, hasta su conclusin. Lo contrario, desnaturaliza su rol en la celebracin del matrimonio. La ley slo exige que los testigos sean mayores de edad y vecino del lugar. Conforme con el Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra vecino significa: Vecino, na: Del lat. vicinus, barrio, lugar. 1. Que habita con otros en un mismo pueblo, barrio o casa, en habitacin independiente. 2. Que tiene casa y hogar en un pueblo y contribuye a las cargas o repartimientos, aunque actualmente no viva en l. 3. Que ha ganado los derechos propios de la vecindad en un pueblo por haber habitado en l durante el tiempo determinado por ley. Mientras que vecindad es: Vecindad: Del lat. vicintas. Calidad de vecino. 2. Conjunto de las personas que viven inmediatas las unas de las otras. 3. Conjunto de personas que viven en una poblacin o en parte de ella, vecindario. 4. Contorno o cercanas a un lugar. Por ltimo, el vocablo lugar significa: Lugar: De logar. Espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera. 2. Sitio o paraje. 3. Ciudad, villa o aldea. 4. Poblacin pequea, menor que villa y mayor que aldea. Conforme al principio de promocin del matrimonio, la frase vecinos de lugar no puede ser interpretada de manera restringida para considerar que slo pueden ser testigos quienes sean vecinos de los contrayentes, por vivir en el mismo distrito. Ello constituye una limitacin irrazonable y desproporcionada al aludido principio constitucional. Por el contrario y conforme al mencionado precepto constitucional, debe optarse por una interpretacin amplia; de tal manera que por vecinos del lugar debe comprenderse a toda persona que habita en la ciudad de Lima, pues en la misma tambin habitan los contrayentes. La celebracin del matrimonio importa un procedimiento de naturaleza civiladministrativa, en el que la autoridad competente garantiza el control de la legalidad en la concurrencia de los elementos estructurales del matrimonio como acto jurdico. Cabe anotar que la autoridad competente para celebra el matrimonio es el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes (artculo 248 del Cdigo Civil); el comit especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarqua, en las comunidades campesinas y nativas, (artculo 262 del Cdigo Civil); y, los jefes del registro del

80 MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Formalidad de la celebracin del matrimonio. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pgina 259.

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estado civil, en las capitales de provincia en las que la Oficina del Registro Civil estuviese a cargo de funcionarios especiales (artculo 263 del Cdigo Civil). De acuerdo con ello, se tiene que la facultad de llevar a cabo la ceremonia del matrimonio compete, como regla general, al alcalde de la localidad donde se efectu la declaracin del proyecto matrimonial de los contrayentes. Sin embargo, la ley prev la posibilidad de que el alcalde competente pueda delegar dicha facultad, bien a otras personas, por lo general de la misma localidad (artculo 260 del Cdigo Civil) o a otro alcalde de localidad distinta (artculo 261 del Cdigo Civil); debiendo dejarse constancia, en el acta de casamiento, de la intervencin por delegacin. A su vez, el artculo 260 del Cdigo Civil contempla la delegacin al interior de la propia municipalidad (regidores o funcionarios municipales), a personas ajenas a la municipalidad (directores o jefes de hospitales o de establecimientos anlogos) y al prroco o el Ordinario del lugar. Cabe anotar que la disposicin legal citada no precisa si la delegacin es genrica para la celebracin de diversos matrimonios an no determinados en forma especfica, o es especfica para cada acto de casamiento en particular. Toda vez que es regla general que la facultad de llevar a cabo la ceremonia del matrimonio civil corresponde al alcalde de la localidad donde ser efectu la declaracin del proyecto matrimonia de los contrayente, la delegacin de esa facultad debe ser especfica para cada acto de casamiento en particular- desde que es una situacin de excepcin frente a tal regla general. Por el contrario, la delegacin genrica desvirta el carcter general de la competencia funcional que corresponde al alcalde81. El principio de promocin del matrimonio tambin contribuye a favor de esta conclusin, por cuanto la intervencin del funcionario competente es un elemento esencial y estructural del matrimonio como acto jurdico, siendo necesario el control de la facultad de delegacin. Siendo as, en el expediente matrimonial debe constar el documento y/o resolucin pertinente que delegue en la persona de un funcionario de la municipalidad la facultad de celebrar el matrimonio a que se refiere. Una delegacin genrica constituye un incumplimiento de un trmite previsto y por ende invalida el matrimonio.

81 Cfr. MURO ROJO, Manuel y ECHEANDA CEVALLOS, Jorge. Delegacin de la facultad para celebrar el matrimonio. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pgina 137.

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6.

El principio constitucional de promocin del matrimonio y la convalidacin de la nulidad del matrimonio celebrado inobservando la forma prescrita para casarse.

Como se ha explicado, el principio de promocin del matrimonio impregna al rgimen legal de invalidez del matrimonio de caractersticas particulares que apuntan a la conservacin del vnculo por medio de su convalidacin no obstante haber sido celebrado con algn vicio que lo invalide; lo que diferencia este rgimen del relativo a la invalidez del acto jurdico en general. Por ello, es correcto sostener que el rgimen de invalidez del matrimonio es un rgimen especial, al que no se puede aplicar, ni siquiera supletoriamente, las disposiciones del rgimen general de invalidez del acto jurdico. Una de esas notas especiales es que, por el principio de favorecer las nupcias, en el rgimen legal de invalidez del matrimonio se determinan de manera expresa los casos en que la unin matrimonial deba convalidarse no obstante haber sido celebrada con algn vicio. Esa convalidacin se produce cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados en la ley. As, tratndose de la nulidad del matrimonio por haber sido celebrado entre parientes consanguneos del tercer grado de la lnea colateral, aquel se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco (inciso 5 del artculo 274 del Cdigo Civil); con relacin a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita, aquel se convalida si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que se ha incurrido (inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil); en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio del impber, aqul se convalida por alcanzar ste la mayora de edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artculo 277 del Cdigo Civil). Igualmente, la vida comn de los cnyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues impide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de haber celebrado un matrimonio no hallndose en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera (inciso 4 del artculo 277 del Cdigo Civil). Conforme a lo que se viene exponiendo, interesa el supuesto de convalidacin previsto en el inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil. Esta disposicin legal establece que es nulo el matrimonio: 8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin. De acuerdo con la norma citada, para que se produzca la convalidacin deben concurrir dos condiciones: a) que ambos contrayentes hayan actuado de buena fe; y, b) que se subsane la omisin. Con relacin a lo primero, la existencia de la buena fe va ligada a la ignorancia del motivo invalidador del matrimonio. Esta ignorancia constituye el fundamento de la proteccin dispensada, exigindose ello a ambos consortes. Si uno de ellos

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procedi con pleno conocimiento del motivo invalidador del matrimonio, ste no podr ser subsanado. La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia aplican aqu el principio de que la buena fe se presume, lo cual constituye un verdadero estndar jurdico. Esta presuncin se destruye con la prueba del conocimiento de la causa de invalidez. Es una presuncin iuris tantum, desvirtuable por la prueba contraria. Pero es preciso la prueba, es decir, no bastar la afirmacin o los meros indicios o conjeturas del conocimiento de la causa invalidatoria. Por tanto, si la mala fe no es alegada y probada la buena fe habr de presumirse. Tngase presente que la prueba de la mala fe puede consistir en cualquier medio admitido, congruente con la causa de invalidez invocada en la demanda. En tal sentido, es conveniente apuntar que la aplicacin del principio o estndar de buena fe, juega en este caso, como categora residual, a falta de prueba de los hechos que infieren directamente el obrar de buena o de mala fe. Pero, en el presente caso, la causa de invalidez invocada en la demanda es haber celebrado un matrimonio con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil. Desde que se trata de una forma prescrita en la legislacin, en principio el principio o estndar de la buena fe no se ve perjudicado por la ignorancia de la ley, es decir, por el desconocimiento cabal del procedimiento para casarse, por cuanto el ltimo prrafo del artculo 284 precisa que el error de derecho no perjudica la buena fe. Hay error de derecho cuando, conocindose la existencia del hecho, se ignora que l constituye impedimento legal. Siendo la buena fe un estado de nimo, el que no sabe que existe una dificultad no puede preverla ni evitarla. La ignorancia de las leyes es el estado comn de las personas, a quienes precisamente por eso debe protegerse en todos los casos en que advierte que se les ha engaado aprovechando de su buena fe. Por ello, en nuestro sistema jurdico se ha optado por esta solucin82. En buena cuenta, los contrayentes deben ser orientados por la autoridad competente para celebrar el matrimonio sobre los requisitos y dems formalidades que se deben cumplir para tal propsito. De acuerdo con ello, la falta de informacin o una actuacin incorrecta por parte de dicha autoridad, no perjudicar la buena fe de los contrayentes; quienes deben haber obrado segn lo manifestado. Por el contrario, la mala fe importar la demostracin de actos imputables a los propios pretendientes. As, si son los contrayentes quienes presentan documentos falsos o adulterados (partidas inexistentes del registro civil, edictos supuestamente
82

Vid. PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002. Pginas 91-92.
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publicados, etc.) para obtener de la autoridad competente un pronunciamiento conducente a la celebracin del matrimonio. Respecto de lo segundo, la subsanacin de la omisin importa realizar aquello que se dej de hacer involuntariamente83. Pero, como bien se ha sealado, la subsanacin est referida a aquellos actos que los pretendientes dejaron de hacer. Resulta evidente que los pretendientes no podrn subsanar las omisiones de la propia autoridad competente. Es ms, la propia autoridad competente no puede subsanar los actos por ella no realizados. Esto ltimo se sustenta en la naturaleza civil-administrativa del procedimiento para casarse. En efecto, la propia autoridad competente no podr promover de oficio la revisin de los actos administrativos emitidos por ella misma, dentro del procedimiento para casarse, por cuanto el ordenamiento jurdico ha previsto como causal de nulidad el que un matrimonio sea celebrado con prescindencia de las formalidades previstas en el Cdigo Civil y ha otorgado a los rganos jurisdiccionales que integran la justicia especializada familiar, la competencia para conocer y resolver ello. Por tal razn, no procede que la autoridad competente declare la nulidad de oficio de los actos administrativos expedidos dentro del procedimiento para casarse, conforme el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tampoco procede su revocacin por cuanto la autoridad competente emite actos administrativos declarativos y constitutivos de derechos durante el procedimiento para casarse, de acuerdo con el artculo 203 del la Ley del Procedimiento Administrativo General. Si se recuerda las diligencias previas a la ceremonia del casamiento, previstas en nuestro ordenamiento jurdico, se puede advertir los actos que deben realizar los pretendientes, que son los que stos pueden subsanar si no se realizaron, y los que corresponde efectuar a la autoridad competente para celebrar el matrimonio, que no pueden ser objeto de subsanacin alguna; a saber: a) La declaracin de la propuesta matrimonial ante la autoridad competente: a.1 Los pretendientes deben declarar oralmente o por escrito su intencin de contraer matrimonio, acompaando los documentos que fueren necesarios segn las circunstancias; adems de dos testigos de conocimiento. a.2 La autoridad competente para celebrar el matrimonio recibe la declaracin oral o escrita de los pretendientes, que contiene su intencin de contraer

83 PLACIDO V., Alex F. Causales de nulidad del matrimonio. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pgina 187.

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matrimonio; adems de los documentos y la declaracin de los testigos de conocimiento. a.3 El juez de primera instancia puede dispensar la presentacin de alguno de ellos cuando sean de muy difcil o imposible obtencin. b) La publicidad del proyecto matrimonial: b.1 La autoridad competente anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico y, si este ltimo medio no lo hubiera, el aviso se efectuar a travs de una emisora radial. La autoridad competente debe oficiar al alcalde que corresponda para que en esta jurisdiccin tambin se realice la publicacin del matrimonio proyectado, si fuere diverso el domicilio de los contrayentes. La autoridad competente para celebrar el matrimonio puede dispensar la publicacin de los avisos, si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos. b.2 Los pretendientes deben recabar los avisos que se publicarn una sola vez en el peridico o que se anunciar en la emisora radial, segn sea el caso. Los pretendientes pueden solicitar por escrito la dispensa de la publicacin de los avisos, acreditando las causas razonables de sus pedido. c) La declaracin de la aptitud nupcial de los contrayentes: c.1 La autoridad competente para la celebracin del matrimonio declarar la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio, luego de transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos; la que tiene una vigencia de cuatro meses, dentro de los cuales debe realizarse el matrimonio. De ello se tiene que los pretendientes no pueden subsanar los actos de la autoridad competente, como son el oficio que debe cursarse al alcalde de otra jurisdiccin para que se realice la publicacin del matrimonio proyectado, si fuere diverso el domicilio de los contrayentes; la resolucin por la que se dispensa la publicacin de los avisos, si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos; la resolucin por la que se declara la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio; y, la resolucin por la que delega a otro funcionario municipal, la realizacin de la ceremonia de un matrimonio en particular

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Debe advertirse que, como lo que se pretende con la subsanacin es la pervivencia de la unin matrimonial, debe concluirse que ello puede ser realizado por cualquiera de los cnyuges; por lo que, si uno de ellos se encuentra impedido de hacerlo por alguna causa permanente o temporal, el otro lo puede realizar. El principio de promocin del matrimonio refuerza esta conclusin. Por lo mismo, la subsanacin debe ser total respecto de las omisiones en que se haya incurrido. No se producirn los efectos convalidantes si la subsanacin es slo parcial. De otro lado y en atencin a la naturaleza civil-administrativa del procedimiento para casarse, la subsanacin de la omisiones en que se haya incurrido durante el trmite debe realizarse en sede administrativa la de la autoridad que ha celebrado el matrimonio- y slo puede efectuarse en tanto no se haya interpuesto demanda de nulidad del matrimonio por no haberse observado el procedimiento para casarse. Ello es as, por el principio de independencia judicial por el que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones, a que se refiere el artculo 139.2 de la Constitucin de 1993. En concordancia con ello y conforme al principio de promocin del matrimonio, el legislador ha previsto una va procedimental especfica en la que debe conocerse y resolverse la demanda de nulidad por inobservarse el procedimiento para casarse. Atendiendo a los conceptos precedentes, se aprecian los lmites de la convalidacin; a saber: 1. Los pretendientes slo pueden subsanar las omisiones referidas a actos que debieron ser realizados por ellos mismos y no los que corresponde efectuar a la autoridad competente para celebrar el matrimonio; los que, incluso, resultan insubsanables. 2. Para que es produzcan los efectos convalidatorios, la subsanacin de las omisiones debe ser total. 3. No pueden ser subsanados los actos de la autoridad competente, como son el oficio que debe cursarse al alcalde de otra jurisdiccin para que se realice la publicacin del matrimonio proyectado, si fuere diverso el domicilio de los contrayentes; la resolucin por la que se dispensa la publicacin de los avisos, si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos; la resolucin por la que se declara la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio; y, la resolucin por la que delega a otro funcionario municipal, la realizacin de la ceremonia de un matrimonio en particular.

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4. La subsanacin de las omisiones puede ser realizada por cualquiera de los cnyuges; por lo que, si uno de ellos se encuentra impedido de hacerlo por alguna causa permanente o temporal, el otro lo puede realizar. 5. Para que proceda la convalidacin, se requiere que ambos contrayentes hayan actuado de buena fe. Ello importa la ignorancia del motivo invalidador del matrimonio. Como la causa de invalidez invocada en la demanda es haber celebrado un matrimonio con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil, el principio o estndar de la buena fe no se ve perjudicado por la ignorancia de la ley, es decir, por el desconocimiento cabal del procedimiento para casarse, por cuanto el ltimo prrafo del artculo 284 precisa que el error de derecho no perjudica la buena fe. 6. La subsanacin de las omisiones slo procede en sede administrativa de la autoridad que celebr el matrimonio y nicamente puede efectuarse en tanto no se haya interpuesto demanda de nulidad del matrimonio por no haberse observado el procedimiento para casarse. Ello es as, por el principio de independencia judicial por el que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones, a que se refiere el artculo 139.2 de la Constitucin de 1993. 7. El principio constitucional de promocin del matrimonio y la legitimacin para demandar la nulidad del matrimonio celebrado inobservando la forma prescrita para casarse.

Conforme a lo explicado, el principio de promocin del matrimonio impregna al rgimen legal de invalidez del matrimonio de caractersticas particulares que apuntan a la conservacin del vnculo por medio de su convalidacin no obstante haber sido celebrado con algn vicio que lo invalide; lo que diferencia este rgimen del relativo a la invalidez del acto jurdico en general. Por ello, es correcto sostener que el rgimen de invalidez del matrimonio es un rgimen especial, al que no se puede aplicar, ni siquiera supletoriamente, las disposiciones del rgimen general de invalidez del acto jurdico. Una de esas notas especiales es que, por el principio de favorecer las nupcias, en el rgimen legal de invalidez del matrimonio se contempla un sistema particular relativo a la legitimidad para ejercitar la pretensin de invalidez del matrimonio, sea nulidad o anulabilidad. As, la ley en forma expresa seala los casos de reserva de su ejercicio a favor de uno o de ambos cnyuges que han actuado de buena fe, toda vez que las nupcias los vinculan directamente; de tal manera que, la pretensin de invalidez de matrimonio, slo puede ser interpuesta por cualquier interesado. En estos

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supuestos, la pretensin no se trasmite a los herederos; quienes slo pueden continuar la iniciada por el causante en vida (artculo 278 del Cdigo Civil). En los casos en que no existe tal reserva, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters; por lo que los herederos pueden tanto ejercerla como continuar el proceso iniciado por el causante (artculo 279 del Cdigo Civil). En estos supuestos, la actuacin de los herederos es a ttulo propio y originario, pues pueden ejercer la pretensin estando vivo el causante. Por ello, no se est frente a una accin concedida iure hereditatis, sino iure proprio. El trmino heredero se utiliza para identificar a las personas que tienen vocacin hereditaria frente a uno de los contrayentes; siendo stas las nicas legitimadas para ejercer la pretensin. Por ello, los herederos proceden no como sucesores sino a ttulo propio. Se debe precisar que los supuestos de reserva de la pretensin son los previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 274 y todos los incisos del artculo 277 del Cdigo Civil. Queda claro que en los dems casos del artculo 274 (incisos 4 al 8) del Cdigo Civil no existe reserva alguna. Esta debe ser la interpretacin del artculo 275 en relacin con los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil. El primero dispone que la accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. En concordancia con los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil, debe concluirse que la accin de nulidad y anulabilidad del matrimonio puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual, en los casos en que expresamente no se haya reservado su ejercicio a los cnyuges. Aqu, lo que se pretende por el principio de promocin del matrimonio, es que sea el cnyuge de buena fe quien dirima este asunto. Si quiere seguir casado, simplemente no ejerce la pretensin; no pudindolo hacer nadie, en los casos en que la ley le reserv su ejercicio. De acuerdo con lo expuesto, cualquier persona con inters legtimo y actual puede ejercer la pretensin de nulidad del matrimonio que ha sido celebrado con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil. Para esta causal no se ha previsto expresa reserva a favor de los cnyuges. De otra parte, el artculo 280 del Cdigo Civil seala: La invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si est facultado expresamente y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. La invalidez del matrimonio es una accin de estado de familia relativa al estado matrimonial84. Del mismo modo que el estado de familia en s es inherente a la
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Cfr. BELLUSCIO, Augusto Csar. Op cit. Pgina 57.


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persona, tambin lo son las acciones de estado de familia. Ello significa, en principio, que la accin de invalidez del matrimonio slo puede ser ejercitada personalmente por los propios cnyuges y por quienes sean autorizados por ley para ello; lo que implica que nicamente pueden comparecer por s mismos al proceso. Sin embargo, la inherencia personal de las acciones de estado de familia se ve limitada cuando la ley reconoce expresamente la posibilidad de conferir representacin designando apoderado judicial. Este es el caso del artculo 280 del Cdigo Civil, por el cual el legislador dej sentado que, los legitimados para ejercer la pretensin de invalidez del matrimonio, pueden comparecer al proceso, como demandantes, por s mismos o confiriendo representacin designando apoderado judicial. La norma legal citada exige que el apoderado est facultado expresamente y por escritura pblica. Se trata de un poder especial en el que conste coste la voluntad expresa del poderdante de buscar la nulidad de un determinado matrimonio, con indicacin de la causal a invocarse. Todo ello, bajo sancin de nulidad. Estas exigencias formales se sustentan en el principio de promocin del matrimonio, pues se trata de una medida destinada a tutelar esta institucin, en la medida que la invalidez no opera ipso iure85. Se trata de una norma de naturaleza procesal contenida en el Cdigo Civil, la que debe ser aplicada concordantemente con las disposiciones relativas a la representacin procesal del Cdigo Procesal Civil. Se trata, pues, de un supuesto de representacin voluntaria; que, para su eficacia procesal, no requiere que el poder est inscrito en los Registros Pblicos (artculo 72 del Cdigo Procesal Civil) y que se presume aceptado por su ejercicio (artculo 71 del Cdigo Procesal Civil). De acuerdo a lo expuesto, el derecho de accin de invalidez del matrimonio podr ser ejercitado, personalmente o a travs de sus apoderados, por los propios cnyuges y por quienes sean autorizados por ley para ello; evidencindose, as, que la previsin del artculo 280 del Cdigo Civil no constituye una limitacin o restriccin del ejercicio del derecho de accin, conforme con el artculo 3 del Cdigo Procesal Civil. CONCLUSIONES La forma matrimonial es un conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Importa un procedimiento de naturaleza civil-administrativa, en el que la autoridad competente garantiza el control de la legalidad en la concurrencia de los elementos estructurales del
COELLO GARCA, Mara Elena. Accin de invalidez por representacin. En, Cdigo Civil comentado. Tomo II. Derecho de Familia (Primera parte). Lima, Gaceta Jurdica, 2003. Pgina 211.
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matrimonio como acto jurdico; esto es, verifica la identidad de los contrayentes, comprueba su aptitud nupcial y recibe la expresin del consentimiento matrimonial. El principio de promocin del matrimonio marca de un matiz particular a la forma matrimonial, otorgndole un carcter particular a este elemento dentro de la estructura del matrimonio como acto jurdico: se trata de una forma prescrita ad solemnitanten, aunque atenuada en cuanto a las consecuencias de su inobservancia, pues puede ser convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin.

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Tema 4: El rgimen legal de la filiacin y patria potestad

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LA EVIDENCIA BIOLGICA Y LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE MUJER CASADA Alex F. Plcido V. Introduccin Hace algunas dcadas la definicin de "padres" era bastante sencilla. Estaban los padres "biolgicos", a veces denominados padres "naturales", y los padres "psicolgicos" o "encargados del cuidado del nio" que eran, por ejemplo, los [padres] que haban adoptado o criado al nio, que le haban brindado la atencin necesaria durante su infancia. Sin embargo, hoy es razonable considerar que, respecto del derecho del nio a conocer a sus padres, la definicin de "padres" incluye a los padres genticos (lo cual es importante para el nio, aunque slo sea por razones mdicas) y a los padres de nacimiento, es decir la madre que da a luz y el padre que reclama la paternidad por la relacin que tiene con la madre en el momento del nacimiento (o cualquiera que sea la definicin social de padre en la cultura de la que se trate -ya que estas definiciones sociales son importantes para la identidad del nio). Asimismo, lgicamente, debe incluirse una tercera categora, la de los padres sociolgicos del nio, los que han cuidado de l durante perodos significativos de su infancia y su niez, y que de igual forma estn ntimamente ligados a la identidad del nio. Todo ello es producto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, tratado internacional de derechos humanos que refleja una nueva perspectiva en torno a la infancia: considerar al nio como individuo y miembro de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su desarrollo. A partir de ello, propugna un sistema de proteccin integral de la niez. Sin embargo, de la revisin de las disposiciones del Cdigo Civil e, inclusive, del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se comprueba la existencia de normas que se sustentan en el sistema de la situacin irregular, modelo de proteccin de la infancia superado por la Convencin sobre los Derechos del Nio. El caso del Cdigo de los Nios y Adolescentes es especialmente preocupante, sobre todo por tratarse de la norma de desarrollo legislativo nacional de los postulados del citado instrumento internacional. En l se comprueba, de una parte, el desarrollo de los derechos del nio en funcin del inters de sus padres y dems encargados de su cuidado; y, se aprecian, por otro lado, la existencia de reglas que autorizan una mayor penetracin de los rganos jurisdiccionales en la vida familiar usndose como a una supuesta "proteccin" de los derechos del nio. Esto advierte la poca
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consideracin que el legislador tiene de los conceptos y alcances de los principios rectores que informan el sistema de proteccin integral de la infancia definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Respecto de los derechos del nio a conocer a sus padres y a preservar la identidad en sus relaciones familiares, resulta lamentable comprobar su falta de regulacin en el Cdigo de los Nios y Adolescentes; conservndose an, en el Cdigo Civil de 1984, un rgimen legal de filiacin por naturaleza formulado antes de la vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la Constitucin de 1993. Es ms, la aludida desconsideracin, por parte del legislador, de los principios rectores que informan el sistema de proteccin integral de la infancia definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio se presenta, ahora, como una incomprensin por desconocimiento del contenido y alcances de los derechos del nio a conocer a sus padres y a preservar la identidad en sus relaciones familiares. Ello se ve reflejado en las ltimas disposiciones legislativas que han modificado el rgimen legal de filiacin, en las que se conservan an normas que obstaculizan que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente lo es, dentro de un sistema restrictivo de investigacin de la filiacin. Tal es el caso de la Ley 28457 que estableci un procedimiento especial ante los Juzgados de Paz Letrados para la pretensin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial slo cuando se invoca el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, referido a la acreditacin del vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; precisando que, tal regulacin, no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Pero, esta ltima previsin legislativa es acorde con el derecho a la identidad por naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario precisar previamente el marco del sistema constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y el contenido y alcances de los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar su identidad en sus relaciones familiares en el marco del sistema internacional de derechos humanos definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Se parte de la premisa siguiente: que el derecho a conocer a los padres tiene como fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas cientficas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica; pero cuidando de que el xito de una accin en este sentido no modifique una realidad sociolgica anterior.
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Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma. Siendo as, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres. 1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y obtenga sentencia favorable. De esta disposicin se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el actual ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presuncin de paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial. La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solucin, que los resumimos de la siguiente manera: a) la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial corresponde slo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptacin de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la presuncin de que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por tanto, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c) el matrimonio es la nica fuente de la que surge la familia y requiere proteccin, por lo que la defensa de la tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones especficas recogidas por el ordenamiento legal86.
Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la Constitucin de 1979 y a propsito de la exposicin de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984, se expuso que la vinculacin de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales. Este fenmeno se debe a dos razone principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cnyuges con el deber de fidelidad, que importa la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con tercero, e impone a ambos el dbito sexual. Por el principio de que, mientras no se demuestre lo contrario, se presume que las personas cumplen sus deberes y se comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido. Esta vinculacin lgica y automtica, que otorga certidumbre y fijeza al status del hijo legtimo, no se da en el hijo ilegtimo. Este podr, por lo general, sealar ciertamente a su madre, pero ser mucho menos fcil que ubique a su padre. En segundo lugar, el nacimiento de un hijo legtimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento que, no slo no se oculta, sino que ms bien se exhibe y hasta se publica; que se espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo mismo, seala a los progenitores incluso desde antes de nacer el hijo. Lo contrario suele ocurrir tratndose de la filiacin ilegtima, salvo la que tiene su origen en un concubinato ostensible. Mientras tratndose del hijo legtimo, el emplazamiento en su status surge del hecho del matrimonio de sus padres y del juego de presunciones bastantes robustas en cuanto a los trminos mnimo y mximo de fetacin, cuando se trata del hijo ilegtimo no existen tales factores. De hecho y de derecho, no hay ms que dos maneras de que el hijo ilegtimo logre ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la declaracin judicial de paternidad o de la maternidad. CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. 5ta. Edicin. Lima, Librera Studium Ediciones, Pginas 13 y 14.
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Pero, tales fundamentos reposan en ltima instancia en el sistema constitucional de filiacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984 tuvo presente al momento de disear tal rgimen legal. En general, debe apreciarse que todo rgimen legal de filiacin resulta del juego de los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales estn previstos en el sistema constitucional de filiacin que se trate; de tal manera que en cada ordenamiento jurdico se organiza un esquema normativo poniendo en juego las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un anlisis de conjunto de las normas del rgimen legal puede permitir conocer el criterio o el principio rector que, del sistema constitucional de un determinado pas, se ponder preferentemente. As, el rgimen de filiacin anterior al Cdigo Civil de 1984 se sustent en los principios del favor legitimitatis y de jerarqua de filiaciones. De la revisin de las disposiciones de los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936, se concluye que el principio favor legitimitatis import extender la proteccin dispensada a la familia matrimonial a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por ello, el vnculo filial no siempre poda o deba coincidir con la evidencia biolgica, siendo suficiente, a veces, con una determinacin meramente formal. De otro lado, por el principio de jerarqua de filiaciones se admiti la existencia de diversas clases de filiacin con clara discriminacin de la ilegtima en orden a los efectos personales y patrimoniales. Con el Cdigo Civil de 1984 tal situacin slo vari en cuanto al principio de jerarqua de filiaciones. ste fue sustituido por el principio de igualdad de categoras de filiacin en virtud del cual se reconocen idnticos derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre s y pudieran o no el uno casarse con el otro. Cul fue el sistema constitucional de filiacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984 tuvo presente al momento de disear este rgimen legal? La respuesta la encontramos de la revisin de las disposiciones de la Constitucin de 1979. En esta Carta Magna, el sistema constitucional de filiacin se infera de las previsiones siguientes: Artculo 2: Toda persona tiene derecho 2. A la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza, religin, opinin e idioma. 5. Al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

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Artculo 5: El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin. Artculo 6: El Estado ampara la paternidad responsable. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. Dejando constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se aprecia que el sistema constitucional de filiacin respondi a la concepcin de familia de la Constitucin de 1979: la familia matrimonial (artculo 4). Ello import, para el legislador del Cdigo Civil de 1984, ponderar preferentemente el principio favor legitimitatis: extensin de la proteccin dispensada al matrimonio a favor de los hijos que nacen dentro de l. Por ello, el vnculo filial no siempre poda o deba coincidir con la verdad biolgica, siendo suficiente, a veces, con una determinacin meramente formal. Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los hijos (principio de igualdad de categoras de filiacin), pues ste se refiere a los efectos jurdicos derivados de la filiacin ya determinada, ya establecida (artculo 6). Por otro lado, el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1979 privilegi la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artculo 2.5). Ello era as, por cuanto en esa Constitucin no se reconoci a la identidad como un derecho fundamental. Adems, bajo el influjo del principio de amparo de la paternidad responsable (artculo 6), que no supona acciones positivas del Estado, no se consider la existencia de un inters pblico en la determinacin de la paternidad y maternidad; entendindose, por el contrario, que en el establecimiento de la filiacin slo concurren intereses privados. Vale decir que, bajo el sustento del sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1979, en el rgimen legal Cdigo Civil de 1984 se otorg proteccin preferente a la reproduccin protagonizada por las parejas estables institucionalizadas por el matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera del matrimonio recibieron un tratamiento jurdico manifiestamente discriminatorio para efectos de determinar su filiacin. Pero, no encontrndose vigente la Constitucin de 1979, cul es el sistema constitucional de filiacin de la actual Constitucin de 1993? Existen diferencias

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sustanciales entre ambas? El sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1993 se deduce de las previsiones siguientes: Artculo 2: Toda persona tiene derecho 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin y condicin econmica o de cualquier otra ndole. 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Artculo 4: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, adolescente...Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.

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Artculo 6: La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. Dejando nuevamente constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se advierte que el sistema constitucional de filiacin responde a la concepcin de familia de la Constitucin de 1993: la familia es una sola, sin importar su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artculos 4 y 5). Ello importa, ahora, relativizar el principio favor legitimitatis: La promocin dispensada al matrimonio ya no impide la investigacin de la paternidad o maternidad a fin que el vnculo filial tienda a coincidir con la verdad biolgica (principio favor veritatis); pues no es suficiente una determinacin meramente formal. De otro lado y al reconocer expresamente a la identidad como un derecho fundamental a la par que a la intimidad, el sistema constitucional de filiacin exige encontrar soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores y el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artculo 2, incisos 1 y 7). Por cierto que, en las soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe reflejarse como una consideracin primordial el principio de proteccin especial de los nios y adolescentes o principio favor filii (artculo 4).
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Ello tambin es as, por el principio de promocin de la paternidad y maternidad responsables (artculo 6) que impone al Estado la obligacin de adoptar acciones positivas a fina de afianzar el vnculo filial y destaca la existencia de un inters pblico, adems del inters de los particulares, en esta materia. Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1993, ahora se requiere de un nuevo rgimen legal que se sustente en los principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva regulacin sobre filiacin debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biolgica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, sin ms restricciones que las que se centran en la proteccin de los intereses del menor (favor filii). Complementariamente, no se puede omitir mencionar que, entre los tratados internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Per con posterioridad a la Constitucin de 1979, se encuentra la Convencin sobre los Derechos del Nio que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas disposiciones vinculadas con el sistema constitucional de filiacin son las siguientes: Artculo 3 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Artculo 7 1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. Artculo 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Insistiendo que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se comprueba que, en la Convencin sobre los Derechos del Nios y en directa
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alusin al sistema constitucional de filiacin, toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quines son o fueron sus padres biolgicos; a su vez, una vez determinada la paternidad o la maternidad, toda persona tiene derecho a preservar la identidad de sus relaciones familiares. Es expreso el reconocimiento al derecho a la identidad filiatoria. Estos derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. As y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin). De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin. Por cierto que, ser el inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin) el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul. Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiacin, resulta evidente que, ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii). Por cierto que, los argumentos expuestos por la Doctrina Nacional como sustento de la previsin del artculo 396 del Cdigo Civil se ven ya superados87. En primer lugar, es innegable que el nio tiene un legtimo inters moral en conocer quines son sus padres, por estarle ello referido directamente por la Convencin sobre los Derechos del Nio y, toda vez que el ordenamiento jurdico no excluye expresamente la posibilidad de que otras personas con legtimo inters puedan intentar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensin puede ser ejercitada por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En segundo lugar, tampoco obsta la presuncin de cumplimiento de los deberes conyugales por parte de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, la
Vid. PLCIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. En, Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997. Pginas 71 y siguientes.
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probanza del nexo biolgico evidenciara el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. Por ltimo, el mandato constitucional de proteccin de la familia ordena atender no slo a la que nace de un matrimonio sino tambin a la que surge de otras convivencias no matrimoniales; siendo as, el argumento de la tranquilidad de los hogares no puede establecerse sobre las bases que se alejen de la defensa y promocin de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la paz social. Las actuales valoraciones jurdicas le privan de su fuerza de conviccin a tales argumentos y exigen afianzar el derecho de toda persona a conocer y preservar su identidad filiatoria, con prescindencia de las circunstancias fcticas en las que se desarroll el acto procreativo, por la consideracin primordial del inters superior del nio. 2. El derecho del nio, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio.

El derecho del nio a conocer a sus padres aparece expresamente reconocido en el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. El sustrato y fundamento histrico de este derecho ha de encontrarse en el largo recorrido que comienza con el individualismo para culminar con la recepcin de los ideales ilustrados en el Derecho positivo. Dentro de ese contexto, los siglos XVIII y XIX se caracterizaron con relacin a la investigacin de la filiacin por su desconocimiento y reconocimiento restringido, mientras que el siglo XX se destac por la incesante bsqueda de mecanismos legales y cientficos tendentes a garantizarla de un modo eficaz88. De ello, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la dignidad, la libertad y la igualdad las que lo han ido justificando. De este modo el fundamento moral del derecho a la identidad filiatoria se puede encontrar en la idea de dignidad. Siendo as, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la proteccin del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto, en sntesis, es posible afirmar que el inters directamente protegido en este derecho se concreta en un inters o derecho de todas las personas a su identidad biolgica, como expresin directa de la dignidad humana, frente a los potenciales abusos del Estado y de los particulares. En el marco internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio cristaliza el reconocimiento del derecho a conocer a los padres. En el ms reducido mbito regional americano, ello puede considerarse comprendido en el artculo 19 de la

88 Vid. PLCIDO V. Alex F. Creditur virgini pregnanti, volviendo al ancien droit: A propsito de la Ley N28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En, Actualidad Jurdica. Tomo 134. Enero 2005. Lima, Gaceta Jurdica. Pgina 33 y siguientes.

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Convencin Americana sobre Derechos Humanos89. Por su parte, tambin es reconocido y protegido en la Constitucin de 1993, como vinculado al derecho a la identidad a que se refiere el artculo 2.1. No obstante, ninguno de los textos mencionados proporcionan un concepto de lo que haya de entenderse por conocimiento de la filiacin ni establecen los criterios necesarios para proceder a definir su contenido esencial. A pesar de ello, es evidente que los mismos no declaran como fundamental un derecho vaco de contenido; al contrario, ste deber tener un contenido mnimo, susceptible y necesitado de proteccin. En ese sentido, el derecho a conocer a los padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el Derecho pondr a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de filiacin- para rectificar la situacin que vive si no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta. En cuanto a su naturaleza, el derecho a conocer a los padres no slo es un derecho subjetivo de defensa, sino que es tambin, por una parte, un derecho que lleva consigo obligaciones positivas a cargo del Estado, y, por otra, un derecho que implica ciertas exigencias institucionales o procedimentales90. De los argumentos doctrinales91 se desprende que los derechos fundamentales, en su vertiente subjetiva, estn pensados tambin para las relaciones entre particulares y por tanto son oponibles frente a terceros. En esta misma lnea se manifiesta el Tribunal Constitucional espaol al aceptar desde un primer momento
El artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. 90 Cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Lima, Ediciones Jurdicas, 1994. p. 57. En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha desarrollado la teora de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales: "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa naturaleza subjetiva, los derechos son elementos esenciales de un ordenamiento jurdico de la comunidad nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho". STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento jurdico 5. Citada por FERNNDEZ SEGADO. Op cit. p. 59-60 91 Cfr. PECES-BARBA MATNEZ, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1984. Pginas 624627.
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la validez de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, aunque -en ese sistema- slo quepa recurso de amparo ante un acto de violacin o desconocimiento por parte de un poder pblico92. Como conclusin lgica de lo anterior, se deriva que el derecho a conocer a los padres ha de protegerse, en primer lugar, frente a las posibles disposiciones legales que lo hagan ineficaz por desconocer su contenido esencial, y, en segundo momento, es necesario brindarle una proteccin positivizada, -civil, administrativa o penal-, que garantice este derecho no slo frente a los eventuales ataques que provengan del poder pblico, sino tambin frente a los provenientes de los particulares. En cambio, desde la perspectiva objetiva el derecho a conocer a los padres viene a constituir un criterio hermenutico preferente a tener en cuenta en todo el proceso de creacin o aplicacin del Derecho. Resulta vinculante para el legislador tanto en su contenido esencial como en la creacin, interpretacin y aplicacin del resto de las normas del ordenamiento jurdico. Adems, tambin implica que el derecho a conocer a los padres, al igual que cualquier otro derecho fundamental, slo podr ser desarrollado mediante ley que en todo caso no afecte su contenido esencial. De ello se desprende que las limitaciones que el legislador pueda imponer al ejercicio de este derecho estn a su vez limitadas desde un punto de vista formal y material. En cuanto a su delimitacin conceptual, en los intentos de concretar el derecho a conocer a los padres, pueden distinguirse al menos dos corrientes: de una parte aqulla que, partiendo de una interpretacin restrictiva del trmino, identifica al conocimiento del origen biolgico con el sistema restringido de investigacin de la filiacin. De otra parte, una segunda va de interpretacin, que podra denominarse amplia, en la que se intenta establecer un contenido autnomo del conocimiento del origen biolgico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de investigacin de la filiacin. La primera concepcin, parte del texto positivizado del derecho para estimar que su proteccin igual se puede lograr dentro de un sistema restrictivo de la investigacin de la filiacin, desde que en el texto del artculo 7, primer prrafo, de la Convencin sobre los Derechos del Nio se afirma que el mismo se ejercita "en la medida de lo posible". De esta manera, se brindara la debida proteccin constitucional a este derecho. Este modo de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido exclusivamente a los supuestos autorizados para iniciar la investigacin de la filiacin, de aparente lgica, si bien resulta del texto de la norma, lleva a un
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Ibdem. Pgina 34.

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concepto exclusivamente basado en presunciones excesivamente restrictivo respecto del trmino utilizado.

y,

en

consecuencia,

En todo caso, si se tiene en cuenta que tal tesis se enmarca en una apreciacin textual, las principales objeciones que se pueden hacer a este planteamiento radican en el propio mtodo de interpretacin utilizado, basado en un criterio exclusivamente literal, y en el trasvase de procedimientos interpretativos propios del Derecho civil al mbito constitucional. Ser necesario, por tanto, comprobar si la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Constitucin y la propia teora de los derechos fundamentales permiten en ltima instancia esta interpretacin del trmino "en la medida de lo posible". Toda interpretacin jurdica requiere que los trminos sean interpretados segn las palabras empleadas en el texto93. Sin embargo, en esta concepcin se sustituye el significado literal de los trminos por la pretendida finalidad buscada con la inclusin de la norma. As, y aun reconociendo la complejidad del trmino identidad biolgica y su conexin con el principio de dignidad de la persona y de sus derechos inviolables, se entiende que, tanto por la propia finalidad del precepto como por la especfica acogida que estos derechos encuentran en otros artculos, es necesario darle a la expresin "en la medida de lo posible" una proyeccin ms limitada. Con ello debe tenerse presente que, una vez superada la tradicional distincin entre interpretacin de la letra de la ley e interpretacin de la voluntad del legislador94, el jurista ha de deducir el significado de la norma de la propia actividad interpretativa en ningn caso a priori. Slo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso interpretativo, exista una clara y manifiesta contradiccin entre la finalidad de la norma y el propio sentido gramatical de los trminos, ser posible proceder a restringir o ampliar dicho significado. De acuerdo con ello y respecto a la interpretacin del trmino "en la medida de lo posible" no parece, sin embargo, que se d la aludida contradiccin: las propias discusiones acerca de su expreso reconocimiento95 evidencian que mediante la
PEREZ LUO, Antonio. La interpretacin de la Constitucin. En, Revista de las Cortes Generales. 1984. Pgina 91. "En primer trmino debe acentuarse el carcter lingstico de cualquier interpretacin. El lenguaje acta siempre como marco necesario de referencia de la actividad interpretativa... esa comunicacin exige que los interlocutores hablen un mismo lenguaje y conozcan los objetos a que se refiere dicho lenguaje". 94 PEREZ LUO, Antonio. Op cit. Pgina 92. 95 Se seal, en el debate de la norma de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sobre el significado de la frase en la medida de lo posible que es necesario distinguir diferentes situaciones: en primer lugar, cuando no se puede identificar a uno de los progenitores (por ejemplo, cuando la madre no sabe quin es el padre o cuando el nio ha sido abandonado). En estos casos, los Estados Partes pueden hacer poco, aunque el artculo 2 estipula que la legislacin no debe discriminar a esos nios. En segundo lugar, cuando la madre se niega a identificar al padre (incluidas las circunstancias extremas como son, por ejemplo, el incesto o la violacin). Aunque existiese la posibilidad de exigir legalmente a la madre que identifique al padre, sera complicado hacer cumplir esta obligacin y podran surgir conflictos entre los derechos de la madre y los del nio. En tercer lugar, cuando el Estado decide que el progenitor no debe ser identificado. Por ejemplo, cuando
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introduccin de este trmino se pretenda proteger algo ms que la identidad biolgica del individuo. Junto a ello, una interpretacin contextual del trmino, sustentada en la cercana entre el reconocimiento del derecho a conocer a los padres, refleja su ntima relacin con el principio de dignidad y con los aspectos esenciales de la persona. Se puede afirmar, por tanto, que el reconocimiento del derecho a conocer a los padres implica promover su ejercicio dentro de un sistema de libre investigacin de la filiacin. Por otra parte, la utilizacin de criterios restrictivos en la interpretacin del significado y contenido de un derecho fundamental, vulnera claramente el principio in dubio pro libertate que requiere, en caso de duda, la opcin por una interpretacin amplia de los derechos fundamentales. Adems, la situacin de supremaca de la Constitucin frente al resto del ordenamiento jurdico, impide que sus trminos puedan ser interpretados de acuerdo con la funcin que cumplen en normas inferiores, como la del Derecho civil. El mtodo a seguir es el inverso: en primer lugar habr que delimitar, de acuerdo a los criterios hermenuticos propios del Derecho constitucional, el concepto y contenido de un derecho fundamental; en segundo lugar, ya en el mbito del Derecho civil, se proceder en su caso a una restriccin del contenido del derecho, acorde con los principios de interpretacin propios de esta rama del ordenamiento jurdico. Adems, cabe destacar la concreta relacin entre el derecho a conocer a los padres y la dignidad de la persona. Si bien es cierto que en todos y cada uno de los derechos fundamentales se manifiesta un ncleo de existencia humana derivado de la idea de dignidad, existen determinados derechos fundamentales en los que la misma se hace ms patente, entre los que se encuentra sin duda el derecho a la verdad biolgica96. Al igual que ocurre con el derecho al honor, tambin procedente de la idea de dignidad pero dotado de un mbito y contenido propio, se protegen aspectos derivados de la dignidad personal, pero no este valor en s mismo considerado. La dignidad es un concepto mucho ms amplio que puede y suele aplicarse como adjetivo a plurales facetas de la existencia humana. En este sentido, la identidad biolgica se la concibe como una sustantivacin de la dignidad, porque aquella va referida a la existencia humana. Sin embargo, ello no quiere decir que el derecho a conocer a los padres carezca de un mbito y contenido propio. Debe, por tanto, descartarse la posible equiparacin entre la dignidad y la identidad biolgica. El reconocimiento de la estrecha relacin entre ambas -derivada de su conexin con la persona en s

la ley restringe la investigacin de la filiacin a determinados supuestos. Aqu se incluyen aspectos controvertidos que violan innecesariamente el derecho del nio a conocer a sus padres. FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Preparado por Rachel Hodgkin y Peter Newell. Ginebra, 2001. Pgina 109. 96 PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1984. Pgina 175.
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misma considerada-, permite efectuar la delimitacin del derecho a la verdad biolgica desde la perspectiva de la mencionada relacin. As, si bien la dignidad se configura como un valor, superior a todos los dems, pero en definitiva un valor que como cualquier otro requiere de una base material, sta es proporcionada por los derechos inherentes a la persona, con los que se protegen de forma positiva los distintos aspectos de la dignidad. De este modo, los derechos inherentes a la persona vendran a conformar el aspecto esttico de la dignidad personal, al delimitar las esferas de accin que el individuo ha de hacer propias dotndolas de un contenido concreto. Entre estos derechos inherentes ocupa un lugar relevante el derecho a conocer a los padres, que de este modo viene a proporcionar la base material de uno de los aspectos derivados de la dignidad de la persona: la identidad biolgica. El referente material mediato del derecho a la identidad biolgica vendra a su vez conformado por las necesidades esenciales que se encuentran en la propia existencia del individuo, como elementos bsicos para su realizacin y sin las que no es posible su completo desarrollo como persona. En este sentido, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un sistema de libre investigacin de la filiacin. De acuerdo con ello, identificar la frase "en la medida de lo posible" con una concepcin restringida para la investigacin de la filiacin, resulta contraria a la dignidad humana. Por lo mismo, las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho del nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as, desde que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones discriminatorias, por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial. Siendo as, el cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica. No obstante, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres advierte las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores o el no contar con elementos probatorios que

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generen conviccin; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho97. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Ello se presente como un lmite intrnseco a este derecho. Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el nio, se confirma su carcter intuito personae, resultando, como se ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible. Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adicionales. En primer lugar, el artculo 7 no hace referencia al inters superior del nio. La expresin en la medida de lo posible parece contener una limitacin ms estricta y menos subjetiva que la del inters superior. Ello podra implicar que el nio tiene derecho a saber quines son sus padres si ello es posible, incluso si se considera que va en contra de su inters. Pero la naturaleza holstica de la Convencin sugiere que al nio que pudiera resultar claramente perjudicado por conocer la identidad de sus padres no se le debera facilitar dicha informacin. Esta interpretacin se ve respaldada por el hecho
GUZMAN ZAPATER sostiene, refirindose al sistema jurdico espaol, que "parece obvio que en la Constitucin el principio de investigacin de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor literal se desprende nicamente que "la ley posibilitar la investigacin de la paternidad ...", es decir, que el legislador regular los casos y requisitos". Tal precisin, determina que concluya: "Nos hallamos frente a un derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que desemboc en un derecho de configuracin legal. Sirve a fines constitucionales o al inters social y de orden pblico subyacente en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios del hijo cuya filiacin se declare. Y en ese sentido coadyuva en la consecucin del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros hijos". Agrega que la infraccin del derecho a la investigacin de la paternidad "slo indirectamente es accionable en amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir injustificadamente la investigacin de la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva (del hijo o de alguno de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del hijo o de alguno de los progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso el derecho a la integridad fsica. Ms all de esta interpretacin, ms o menos afianzada en la doctrina constitucional, una lectura forzada permitira afirmar que la negacin injustificada del derecho a la investigacin de la paternidad (p. ej. Por un comportamiento obstruccionista en fase de prueba) y cuando el interesado sea el hijo, quiz podra entraar una vulneracin del principio de igualdad de todos los hijos ante la ley si se admite que ello comportara una discriminacin arbitraria, siendo el trmino de comparacin los hijos matrimoniales y aqullos cuya filiacin se halle claramente establecida". Vid. GUZMAN ZAPATER, Mnica. El derecho a la investigacin de la paternidad. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996. Pginas 45-46. A este respecto, es sugestivo la construccin de RIVERO HERNANDEZ al vincular el derecho a la investigacin de la filiacin con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. "La decisin, en s, de iniciar una accin de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece razonable entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias socio-familiares e incluso genticas que rodearon su generacin. En tal sentido, cabra hablar de un derecho a conocer la filiacin". Vid. RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Artculo 127. En, Comentario del Cdigo Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Pginas 479-480.
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que la expresin en la medida de lo posible tambin se extiende al derecho del nio a ser cuidado por sus padres, y nadie puede argumentar que en ese contexto la expresin no tiene en cuenta el inters superior del nio. Pero es evidente que al nio slo se le puede negar el derecho a saber quines son sus padres en su inters superior, cuando las circunstancias que motivan dicha negativa son las ms extremas e inequvocas. En segundo lugar, los artculos 5 (evolucin de facultades del nio) y 12 (respeto a las opiniones del nio) de la Convencin sobre los Derechos del Nio sugieren que la determinacin de lo que es, o no es, el inters superior del nio, en cuanto al conocimiento de sus orgenes, es un problema que pueda plantearse en diferentes etapas de su vida. El inters superior de un nio de seis aos en relacin con este asunto puede ser muy distinto al inters superior de uno de diecisis. Estos aspectos deben ser tomados en cuenta al momento de reclamar o impugnar el vnculo paterno filial con el propsito de sentar el conocimiento de quien es el padre o la madre. Resulta necesario, por ltimo, referir que el derecho a la identidad de origen tiene dos facetas. Una referida a la determinacin de la filiacin: el derecho a conocer a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biolgico sin determinar el vnculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del nacido mediante tcnicas de fertilizacin humana asistida98.

As y respecto de la adopcin, se sostiene "el derecho a la investigacin de la filiacin en relacin con la familia originaria del adoptado". Se precisa que hay que distinguir la accin cuya finalidad es el establecimiento de un vnculo jurdico de filiacin y aquella otra cuyo objetivo es la mera revelacin de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho implica "permitir el acceso del adoptado a la informacin sobre su filiacin biolgica, sin necesidad de autorizacin judicial ni consentimiento de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento del propio origen amparado en la Constitucin". Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La adopcin y el derecho a conocer la filiacin de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra, Aranzadi Editorial, 2000. Pginas 256-257. Respecto de las tcnicas de fecundacin humana asistida, se destaca que aqu se excede del mbito de la relacin jurdica familiar que es la de filiacin, "para afectar un derecho fundamental de la persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal". El nacido de estas tcnicas "tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aqul, le sera disimulada, ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurdicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreacin y filiacin es distinta de la de otros nacidos". Se precisa que "negarle aquel derecho a conocer su realidad equivale a consagrar el engao, la mentira (ocultacin consciente e injustificada de algo muy importante que le afecta casi exclusivamente a l), cosa que no es sana desde ningn punto de vista (tico, jurdico, individual o social)" Vid. RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin artificial. En, La filiacin a finales del siglo XX. Madrid, 1998. Pgina 161.
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3.

El derecho del nio a preservar la identidad en las relaciones familiares, en el sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio.

El derecho del nio a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares aparece expresamente reconocido en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo, ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La identidad del nuevo ser humano est dada desde el momento en que los veintitrs cromosomas del padre se unen a igual nmero de cromosomas procedentes de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo ni un espermatozoide. Se trata de un nuevo ser genticamente diferente a sus progenitores99. De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la concepcin, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad esttica, que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarn luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. A los lineamientos genticamente adquiridos se aadirn dinmicamente, otros elementos que irn modelando una cierta original personalidad100. Uno de esos elementos dinmicos es el referido a las relaciones familiares, las que se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En consecuencia, la proteccin jurdica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los mltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. Siendo as, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio importante: la identidad del nio no consiste nicamente en saber quines son sus padres. Conocer a sus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan importante, o incluso ms, para el sentido de identidad. De otro lado, preservar en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservacin de los documentos relativos a la genealoga y al registro del nacimiento y de aquellos detalles sobre los primeros aos del nio que no se puede esperar que recuerde.
99 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Astrea, 1992. p. 21. 100 Ibdem.. Pgina 22.

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Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres y, como consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales. Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinacin de la filiacin a partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de poder ostentar una filiacin jurdica101. Pero, una vez establecida la filiacin, surgen las relaciones de cuidado y crianza que corresponde a los padres y, adems, las relaciones familiares con los parientes de cada uno de ellos. Siendo as, el derecho a preservar la identidad en
En el artculo 6 de la Constitucin se reconoce el principio de paternidad y maternidad responsables; el que no slo implica la determinacin de cundo, cuntos y con quin tener hijos, sino principalmente impone a los progenitores el deber jurdico de reconocer al hijo, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. Por ello, la filiacin no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente, por ser contraria al deber de reconocer al hijo; que, es un deber jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario. El nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin, elude su deber jurdico de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de no daar y asume responsabilidad por los daos que cause a quien tena derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por el dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisin del hecho antijurdico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio. Redunda a favor de lo sealado, el principio de paternidad y maternidad responsables a que se refiere el artculo 6 de la Constitucin. Por lo mismo, dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, es necesario que tambin pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la poca en que el hijo pueda accionar la filiacin por s mismo. El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su co-engendrante, causar un dao irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el difcil conflicto entre dos derechos personalsimos de elevada jerarqua como son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el inters superior del nio. Los sujetos obligados a respetar este derecho personalsimo de todo ser humano a conocer su identidad de origen (su verdad biolgica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, est emplazada de modo tal que su conducta es decisiva para que el nio no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe el deber jurdico de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizs dolorosas para ella, cuando existan razones justificadas como podran ser una violacin, o circunstancias similares, debe autorizarse a que voluntariamente revele el nombre del padre, sin que ello pueda determinar por s solo- la filiacin; suponiendo una supresin de sus derechos el contemplar en la normatividad la obligacin legal de desvelar su intimidad.
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las relaciones familiares alude directamente al concepto de posesin constante de estado de hijo. En general, la posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia. En ese sentido, la posesin de estado de filiacin se presenta cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan pblicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres. En estos casos se dice que hay posesin de estado, aun cuando no existe obviamente- un estado de familia. Su probanza, permite presumir que quienes en los hechos se han conducido pblicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial, reconocen a travs de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado de familia a que se refiere102. Precisamente, la faceta dinmica de la identidad filiatoria asigna a la posesin de estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es as, desde que la posesin de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del estado aparente de familia que se afirma a travs de la invocacin de la posesin de estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar al persona como su hijo, interesarse permanentemente en su salud, asistencia y formacin, vigilar sus estudios, asumir pblicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres, etc. La posesin de estado difcilmente ser el resultado de uno o algunos hechos aislados, o producto de circunstancias equvocas desvirtuables por otros hechos que niegan la apariencia paterno-filial. Cabe precisar que la posesin de estado, no mencionada entre las formas de reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a travs de la conducta inequvoca y constante que trasciende en aceptacin voluntaria del estado aparente que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de un acto jurdico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recprocas entre quien trata a alguien como su hijo pblicamente y es a su vez tratado como padre o madre, no tienen seguramente una voluntariedad explcita destinada a producir los efectos del reconocimiento que resulta de
Antiguamente, la posesin de estado requera la presencia de tres elementos: nomen, tractatus y fama o reputatio. El primero, est referido al uso del apellido del presunto padre; el segundo, est vinculado al comportamiento del presunto padre de forma tal que haga presumible la voluntad de ste de tratarlo como hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, educacin y colocacin en calidad de padre; y, el tercero, es la consideracin de tenerlo por hijo, en virtud de ese trato, por los dems miembros de la familia. Hoy el concepto se reduce al tractatus y fama o reputatio, como elementos de importancia en el orden probatorio; ya que equivalen a los requisitos de continuidad y publicidad, no requirindose en cuanto al ltimo que los actos declarativos de la paternidad sean ostentosos como en la familia matrimonial, ya que es normal y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad. Se aprecia que no deben ser actos aislados, sino reiterados, que revelen el estado posesorio en forma continua. A partir de ello, de tal actuacin ininterrumpida, se revela la libre voluntad del padre, o de su familia en su caso, de tenerlo como hijo.
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declaraciones expresas que, en tal sentido, se pueden hacer en un instrumento pblico o en un testamento. Pero se le otorga el mismo valor si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteracin llevan a la conviccin del juez de que constituyeron un comportamiento consciente -por ende voluntario-, revelador de un vnculo paterno o materno filial real. Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes de la identidad filiatoria. As y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin). Resulta claro, por tanto, que la identidad filiatoria esttica, conocimiento de quines son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinmica, la posesin constante de estado de hijo con los padres ya conocidos; vale decir, que las calidades de progenitores y padres recaen en las mismas personas que procrearon al hijo. Ello es as, desde que en la filiacin por naturaleza se jerarquiza el vnculo biolgico103. Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de la filiacin adoptiva como la derivada de la reproduccin humana asistida con elemento heterlogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda con la verdad biolgica; por el contrario, en el primero se privilegia vnculo social, mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos, progenitor y padre no coinciden. Por ende, se puede advertir que la biologa no es la nica verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que sta se combina con la cultura, lo social, psicolgico. Aqu es donde se conjugan las facetas esttica y dinmica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biolgico104. De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin.

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Se seala que el derecho a la identidad en la filiacin por naturaleza se sustenta en la procreacin, presupuesto biolgico de la relacin jurdica paterno-filial. GIL DOMNGUEZ, Andrs. FAMA, Mara Victoria y HERRERA, Marisa. Identidad, Infancia y Familia. En, Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Buenos Aires, EDIAR, 2006. Pgina 715. 104 Ibdem. Pgina 836. En idntico sentido, MIZRAHI, Mauricio L. Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica. En, La Ley. 2004-E. Pgina 1197.
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Precisamente, ello tambin acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica. A ello, nos avocaremos seguidamente. 4. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presuncin de paternidad matrimonial y el derecho del nio a la identidad filiatoria.

En general, en la investigacin de la filiacin por naturaleza estn llamados a coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido a conocer su verdadera filiacin, su origen biolgico, en definitiva. Y el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al reconocimiento. Unas veces por su slo inters personal, otras veces en aras de proteger su "paz familiar". La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo se localiza en el establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin en este sentido pueda modificar con profundidad una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios). De aqu, pues, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres. Se advierte que en materia de filiacin hay un conflicto de derechos con pretensiones distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los lmites de stos. Para ello, se debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una adecuada ponderacin de bienes. La llamada ponderacin de bienes es el mtodo para determinar, en abstracto o en concreto, cmo, cundo y en qu medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisin con otro o con un bien105. Debe tenerse presente que el criterio de la ponderacin de bienes es una consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin. En, Derechos fundamentales y Constitucin. Ed. junto con L. Martn-Retortillo. Madrid, Civitas, 1988. Pgina 111.
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absolutos. No slo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos lmites claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho o una libertad fundamental de otra persona. Entonces, he ah la cuestin: cmo dilucidar cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? El conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una preferencia incondicionada que derive directamente de la Constitucin, sino un mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fcticos, de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales 106 . Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, no puede dejar de considerarse que parece obvio que por efecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se desprende nicamente que su ejercicio procede "en la medida de lo posible" (artculo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podra regular los casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigacin de la filiacin, pero s puede limitarla, mxime si se admite que sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la accin, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la integridad fsica de la persona a quien se le imputa el hijo. De donde se deduce una aparente subordinacin del derecho a conocer el propio origen biolgico frente a las normas constitucionales que acogen derechos fundamentales. Sin embargo y como se destac, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres est referida a las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad biolgica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Interesa ahora analizar la posible determinacin de la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica.

MARTINEZ DE PISON CAVERO, Jos. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional. Madrid, Civitas, 1993. Pgina 158.
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Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solucin debe justificarse en el test de razonabilidad y proporcionalidad. El Tribunal Constitucional ha expuesto que por virtud del principio de razonabilidad, se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que sta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional107. En el marco actual del sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello. Por ello y en atencin a la proteccin y promocin de la identidad filiatoria, se justifica restringir la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. De otro lado, el presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionalidad es la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restriccin. Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional ha sealado que el subprincipio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que

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Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento jurdico

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se persigue alcanzar con aqul108. Vale decir, supone determinar si la restriccin resulta pertinente o adecuada al fin propuesto. En el supuesto bajo anlisis, la restriccin sugerida resulta adecuada al fin propuesto. En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, resulta idneo restringir la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. De otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de necesidad consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios: el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo fin109. Igualmente, la limitacin propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulacin en la que se prepondere la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biolgico (principio favor veritatis) para la determinacin de la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del origen biolgico en esos casos. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental110. Para que la limitacin propuesta a la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderacin del
Ibdem. Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento jurdico 6. 110 Ibdem. De acuerdo con BOROWSKI, en este examen, ni se introduce una excepcin a los principios ni se declara como invlido alguno de ellos. Mediante la ponderacin se establece cul de los dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisin, posee mayor peso. El principio con el mayor peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado a un segundo plano en el caso concreto. BOROWSKI, Martn. Las restricciones de los derechos fundamentales. En, Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm 59. Mayo Agosto 2000. Pgina 39.
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conocimiento del origen biolgico (principio favor veritatis), aquella no debe modificar una realidad sociolgica anterior. Ello es as, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se resume en la pura referencia a su presupuesto biolgico, pues ste no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria. Por tanto, cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido debe apreciarse si el hijo mantiene una posesin constante de estado con aqul. Slo si ello es as, debe hacerse lugar a la investigacin del nexo biolgico. Esta solucin encuentra su confirmacin en la consideracin primordial al inters superior del nio (principio pro filii) que su proteccin superlativa mediante la comprobacin de la optimizacin o priorizacin de los derechos de la infancia, por tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquas de la Constitucin. En ese sentido y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y el hijo mantiene una posesin constante de estado que coincide con tal verdad biolgica.

La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del nio a su identidad filiatoria exige reconocer que tal derecho est conformado, de un lado, por el dato biolgico, la procreacin del hijo, y, del otro, por el arraigo de vnculos paternofiliales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Siendo as, es el inters superior del nio el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul111.
La jerarqua de valores en colisin lleva necesariamente a evitar la produccin de daos a los menores, por tratarse de personas que estn en plena formacin. La necesidad de una "proteccin especial" enunciada en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su artculo 3, proporcionan un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que estn involucrados menores, debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de mayor beneficio. Ello indica, que existe una acentuada presuncin a favor del nio por ser un inters dbil frente a otros, aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la proteccin de sus derechos especficos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen. De otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los nios merecen especial tutela por su vulnerabilidad est considerado expresa o implcitamente en profusos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 8 y 16; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 11 y 19; Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, artculos 23 y 24; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 10). En ese mismo sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos del nio son inderogables (artculo 27). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar especial en la jerarqua interna del Tratado a los Derechos del Nio. As, la Convencin Americana y la Convencin sobre los Derechos del Nio guardan sustancial armona y ambas confieren especialsima e inderogable tutela a los derechos del nio.
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El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia. Con l, hay que olvidar la diversificacin de filiaciones en funcin del matrimonio o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razn del tipo de filiacin asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores112.. Hay que abrirse a un nuevo orden donde no slo se produce una variacin sustancial y sintomtica en la terminologa al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuacin de la filiacin no surgida de matrimonio, y donde, por encima de toda la disciplina jurdica de la filiacin: cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial113. Cabe recordar que, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser ste el objeto y fin especfico del tratado. Como ya se explic, este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser aquella realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.

"La filiacin, la paternidad, el reconocimiento, la relacin parental, etc., no son para nada cuestiones que se alojen en el mbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad de las personas, porque no son conductas autorreferentes". Vid. BIDART CAMPOS, Germn. La negatoria a someterse a pruebas biolgicas en el juicio de filiacin. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III. Nmero 5. Lima, Gaceta Jurdica, 1997. Pgina 244. 113 BIDART CAMPOS expone que haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo derecho constitucional de un estado democrtico incluye y contiene un sistema de derechos (alimentado por una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho a la identidad personal y al estado civil de familia, que se conecta ntimamente al anterior; el derecho a integrar una familia y a gozar de su proteccin, etc. Refirindose a la Convencin sobre los Derechos del Nio, seala que todo el articulado de este ltimo tratado, en el hilvn de su dispositivo relativo a la relacin entre el nio y sus padres, presupone con claridad que, para atender prioritariamente al inters superior del nio, ste debe tener emplazados su filiacin y su estado civil de familia, para lo cual -si no concurre reconocimiento voluntario de la filiacin extramatrimonial- se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios probatorios pertinentes. Ibdem. p. 240.
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5.

La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada en la jurisprudencia peruana y argentina.

El tema no ha sido ajeno a nuestros Tribunales. Cuando el padre biolgico impugnaba la paternidad matrimonial del marido de la madre para reclamar para s la paternidad extramatrimonial del hijo, los pronunciamientos no hacan sino confirmar y evidenciar la posicin del Cdigo Civil de 1984: estando la madre casada en poca de la concepcin y no habiendo el marido, contestado la paternidad matrimonial, resulta improcedente reclamar judicialmente una filiacin paterna diferente a la ya determinada por Ley114. Sin embargo, existe un precedente jurisprudencial en el que, sobre la base del control difuso de la constitucionalidad del artculo 396 del Cdigo Civil, se resolvi de manera diferente. Se trata de la demanda interpuesta por don Cesar Enrique Collazos Koo contra doa Nancy Roque Valdivia de Hurtado y don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre impugnacin de paternidad matrimonial, sustentada en que el demandante es el padre biolgico de la nia I. A. H. R., nacida dentro del matrimonio de los demandados, y no el marido de la madre (Expediente N2003-0839-251801-JF01)115. De la revisin del expediente, se comprueba que la nia I. A. H. R. fue inscrita en el Registro Civil como hija del marido de la madre, sobre la base de la presuncin de paternidad matrimonial. De otro lado, tambin se advierte que las partes se sometieron a la prueba de ADN la que dio por conclusin que don Antonio Modesto Hurtado Maringota no es el padre biolgico de la nia I. A. H. R.; sino, por el contrario, el padre es don Cesar Enrique Collazos Koo. Por ltimo, se aprecia que la nia I. A. H. R. vive con su madre en compaa del padre biolgico; pero que, por estar registrada como hija del marido de la madre, en sus evaluaciones que se le toma en el Colegio privado Nio Jess de Praga se consigna como Collazos y en otras como Hurtado. En la sentencia del 29 de noviembre de 2004, la Jueza del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa al analizar la constitucionalidad del artculo 396 del Cdigo Civil, concluye que dicha disposicin legal no puede ser interpretada conforme a la Constitucin pues se trata de una norma que, a partir de una presuncin de paternidad que ha quedado destruida por la corroboracin
As, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de 1988 expedida por el Dcimo Stimo Juzgado Civil de Lima (expediente 6790-87) y su confirmatoria, la sentencia de vista del 17 de abril de 1989 expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente 589-88). En, PLACIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. Op cit. Pgina 75 a 80. 115 Copia completa del expediente nos fue proporcionada por la Doctora Yrma Ramrez Castaeda, Magistrada titular del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa, quien desarroll el aludido control difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, en nuestra opinin, el control de constitucionalidad debi haberse realizado en el auto admisorio conforme al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
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del vnculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biolgica paterna, obstaculiza a que dicha menor sea tenida legalmente como hija de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debera ejercer la accin contestataria de impugnacin de paternidad por el codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota como lo disponen los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil; lo que no ha sucedido, en el presente caso. En consecuencia y advirtiendo que, en el marco actual del sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, la Magistrada seala que encontrndose en discusin la filiacin biolgica de la nia, resulta imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantas que el ordenamiento jurdico le otorga en aras de su seguridad y proteccin presente y futura; mxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por el derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarqua de la norma en la constitucional en el inciso primero artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per; as como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo ocho y que se trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a una menor de edad, el Juez conjetura la inaplicacin del artculo trescientos noventisis y cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos que no hacen viable la defensa y proteccin de la menor. Resulta pertinente resaltar que, en el presente caso, se aplic el artculo ocho de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Aunque sin hacer referencia expresa a la preservacin de la faceta dinmica de la identidad filiatoria de la nia en cuestin, la Jueza parece inferirlo; pues indica que es necesario proteger la identidad y filiacin de la menor I. A. H. R., es decir a conocer y ser reconocida por sus padres biolgicos. Por ltimo, en la adopcin de esta solucin, el rgano jurisdiccional evidencia la consideracin primordial del inters superior del nio del caso que se trata. No habiendo sido impugnada la referida sentencia, sta fue remitida en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; siendo aprobado el control difuso realizado, con la Sentencia en Consulta N 3702005 CHIMBOTE de fecha 18 de abril de 2005. Igual de interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino denominado caso L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin.

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Se trata de la demanda por impugnacin de filiacin matrimonial que inici el seor C.F.L., quien solicit se declara la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la nia M.G.A, nacida el 26 de enero de 2002, y sealando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la seora A.C.G.P.de A., fruto de la cual naci la nia. Precisa haber tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no es hija suya, termin por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fund la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil argentino en cuanto no legitima al padre biolgico para reclamar la impugnacin de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: La accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida por ste y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del 12 de mayo de 2005, resolvi esta cuestin sentando un trascendental precedente jurisprudencial. De acuerdo a su texto, correspondi a la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo. En primer lugar, se precis que la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no slo en abstracto, sino en concreto; para, despus, aludir al precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recada en el caso Kroon y otros con los Pases Bajos, declar que la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Luego de repasar el estado de la cuestin en los precedentes de los Tribunales y las posiciones doctrinarias, la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci expresa su adhesin por la denominada posicin eclctica o intermedia que se resume de la siguiente manera: En materia de legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse cul es la situacin familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico, corresponde otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimacin debe ser negada; cuyos argumentos se resumen en la sentencia, a saber:

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1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que se extinguir la anterior filiacin y nacer una nueva. 2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la presuncin legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del hijo se encuentra amparado no slo por una ficcin legal de paternidad sino por una situacin de hecho que tiene gran peso y beneficio para l. 3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimacin para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un anlisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c) Relaciones familiares fcticas previas. En el presente caso, la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci resalta los hechos acreditados que evidencian la vida familiar entre el marido de la madre con la nia cuya filiacin se reclama. As, se indica que la nia tiene apenas tres aos y est con su madre; y, como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido. Siendo que quien es padre, segn la normativa civil, ama y cuida a la nia, se precisa que est fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, adems de la presuncin legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiacin jurdica. Recurriendo al criterio doctrinario segn el cual debe advertirse que al lado de la biolgica existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural y social, que tambin hace a la identidad de la persona humana, se destaca que la identidad filiatoria tiene tambin una perspectiva dinmica y presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo; por lo que, len los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qu prevalecer el elemento biolgico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato. Siendo as, la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci concluye que la legitimacin que se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia de esa situacin de legitimidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad perdiendo vnculos jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar. Lo contrario, constituira una injerencia vedada al Estado en la intimidad familiar de una persona en formacin, sin priorizarse su inters superior real, no abstracto. Conclusiones El actual marco del sistema constitucional de filiacin, descrito por la Constitucin de 1993 y la Convencin sobre los Derechos del Nio, exige que, la solucin a la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de
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mujer casada, debe encontrarse en la ponderacin razonable y adecuada de la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii). En la bsqueda de esa solucin debe considerarse que los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares constituyen las dos facetas, esttica y dinmica, de la identidad filiatoria. As y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo; mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. De ello, se advierte que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biolgico determinado por la procreacin. Por cierto que la solucin que se postule debe reflejar la consideracin primordial al inters superior del nio, desde que ste constituye el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia. En ese sentido se postula la preferencia de la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria, slo cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido y el hijo mantiene una posesin constante de estado que coincide con tal verdad biolgica. En caso contrario de que tal posesin de estado se mantenga con el marido de la madre, debe subsistir el emplazamiento realizado sobre la presuncin de paternidad matrimonial.

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ANEXOS 1. Precedente jurisprudencial peruano : COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE : ROQUE VALDIVIA NANCY Y OTRO : IMPUGNACIN DE PATERNIDAD : 2003-0839-251801-JF01

DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA EXP. N

RESOLUCIN NMERO DIEZ. Chimbote, veintinueve de noviembre del dos mil cuatro.VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por demanda de folio nueve a trece, don COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de Impugnacin de Paternidad, accin que la dirige en contra de doa ROQUE VALDIVIA NANCY y de don ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA, a efecto de que se declare al recurrente como padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y se cursen los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta su demanda en que con fecha treintiuno de diciembre del ao mil novecientos noventisiete naci su menor hija, siendo registrada por don Antonio Modesto Hurtado Maringota el doce de enero del ao mil novecientos noventiocho, no alcanzando el recurrente a registrar a la menor por encontrarse de viaje por motivos de trabajo, es as que, posteriormente la demandada le manifiesta que su esposo haba registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no era su hija y que lo hacia por un acto de venganza por cuanto la demandada en ese entonces se encontraba separada de hecho desde hace un ao antes de concebir a la menor y no hacen vida en comn, por lo que le hace la vida imposible a la codemandada maltratndola fsica y psicolgicamente, optando sta por retirarse del hogar conyugal, por lo que el recurrente se ve en la imperiosa necesidad de iniciar la accin judicial correspondiente ya que considera que no es dable que su menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos. Por resolucin nmero uno de folios catorce, se admite a trmite la demanda en va de proceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme consta en autos, y al Ministerio Pblico, quienes fueron vlidamente notificados. Posteriormente se declara rebelde a los codemandados mediante resolucin de folios veintiuno, y se seala fecha para la audiencia conciliatoria la cual se lleva a cabo conforme obra en autos del acta de audiencia a folios veintinueve a treinta. Ms adelante, se lleva a cabo la realizacin de la audiencia de pruebas obrante a

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folios treintisis a treintisiete, as como la continuacin de la audiencia obrante a folios setenta, con la concurrencia de las partes tanto del demandante como de los codemandados. Y siendo su estado del presente proceso el de sentenciar, y CONSIDERANDO: PRIMERO: A que, con la Partida de Nacimiento de folios dos y documento de identidad de folios uno, el accionante ha acreditado la capacidad procesal, legitimidad de obrar e inters del accionante para acudir al Organo Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectiva de conformidad con lo establecido por el artculo segundo del Cdigo Procesal Civil; SEGUNDO: Que, a folios siete cuando se presente a este Despacho don COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE, recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impugnacin de paternidad, accin que la dirige en contra de doa ROQUE VALDIVIA NANCY y de don ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA y se le declare como padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque; es decir, en el presente caso estamos ante una acumulacin de pretensiones por un lado la impugnacin de pateridad y por el otro reclama la filiacin de la menor antes referida, ya que ambas acciones se conectan en razn del objeto, y en la que se permitir decidir ambas cuestiones en ste proceso: esto es, en consideracin del Principio que preconiza que el Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente, como en ste caso conforme lo dispone el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; TERCERO: Que, la accin de Impugnacin de Paternidad que solicita el accionante don Cesar Enrique Collazos Koo es contra el reconocimiento realizado por don Antonio Modesto Hurtado Maringota casado con doa Nancy Roque Valdivia, ya que as lo hacen referencias los codemandados el da de la audiencia de pruebas, implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de los esposos Hurtado Roque, el mismo que ha sido reconocido por el esposo don Antonio Modesto Hurtado Maringota, implicando con ello que estamos ante una Presuncin de Paternidad y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como hija de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debera ejercer la accin contestataria de impugnacin de paternidad por el codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota como lo dispone el artculo 396 y 404 del Cdigo Civil; CUARTO: Que siendo as y al existir dicha norma sustantiva en el cual no viabiliza la pretensin del accionante y adems porque el codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota al no contestar la presente demanda, implica que no tiene inters en contradecir los hechos de la demanda, pero si aclarar la paternidad del menor (se practic prueba biolgica) y exigirle a que necesariamente recurra a la va judicial a iniciar las acciones pertinentes, simplemente no lo va hacer, ms aun si ste tiene que sufragar gastos a lo que no est dispuesto asumir, puesto que as se deduce de su conducta procesal y el cual es entendible, ya que el da de la audiencia de pruebas, solamente se someti a la prueba del ADN cuando el juzgado le exoner de dicho pago, y que este Despacho acogi trantndose de una peticin justa para el demandado y, ms aun con la nica finalidad de esclarecer la filiacin de una menor, ya que considerando que si la menor haba sido reconocida por ste en su condicin de esposo como podramos obligarle a que pague dichas costas, cuando l sera el perjudicado
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(moralmente); QUINTO: Que encontrndose en discusin la filiacin biolgica de la nia, resulta imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantas que el ordenamiento jurdico le otorga en aras de su seguridad y proteccin presente y futura; mxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por el derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarqua de la norma en la constitucional en el inciso primero artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per; as como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo ocho y que se trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a una menor de edad, el Juez conjetura la inaplicacin del artculo trescientos noventisis y cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos que no hacen viable la defensa y proteccin de la menor: SEXTO: Mas an si de autos, est acreditado que la menor Ins Anthonella Hurtado Roque se encuentra confundida con su identidad ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio privado Nio Jess de Praga se consigna como Collazos y en otras como Hurtado, implicando con ello una inestabilidad emocional para la menor, el mismo que se meritua en mrito al Principio de la Adquisicin, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo de la presente litis, se estara perjudicando a dicha menor en forma irremediable y, como se sabe el juez tiene el deber de resolver el conflicto de intereses o eliminar su incertidumbre, en busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya que, en el presente caso es pertinente aplicar el artculo ocho de la Convencin sobre los Derechos del Nio, a la cual est adherido nuestro pas y a la letra establece: Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas. Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiada con miras a restablecer rpidamente su identidad; y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la identidad y filiacin de la menor Ins Anthonella Hurtado Roque, es decir a conocer y ser reconocida por sus padres biolgicos es de aplicacin el artculo citado y concordarlo en forma pertinente con el Principio del Inters Superior del Nio consagrado en el artculo tres de la Convencin sobre los Derechos del Nio y recogido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo IX del Ttulo Preliminar; SETIMO: Que, asimismo, la Constitucin Poltica del Estado, por otro lado tambin amparo lo antes expuesto en su artculo seis que ha consagrado el Principio de Unidad de la filiacin y en donde se ha sentado base para el establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biolgica, el que encontr su correlato muchos aos despus en la Ley 27048, del seis de enero de mil novecientos noventinueve, en el cual si bien se mantienen las causales tradicionales para la declaracin contestataria de la paternidad y la declaracin judicial de paternidad, se introduce explcitamente en nuestra
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legislacin la causal de evidencia biolgica, perdiendo importancia las de presunciones legales y/o la posesin de estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la filiacin a travs de todos los medios probables y principales los de carcter cientfico, que posibilitan la adecuacin de la verdad formal a la verdad biolgica, como en el presente caso al haberse practicado la prueba del ADN, que nos da una verdad biolgica distinta a la verdad formal; OCTAVO: Que siendo as, de lo expuesto se tiene que mediante el informe pericial emitido por la Directora Cientfica de Biolinks Ysabel Montoya Piedra, obrante en autos de folios sesenticinco a sesentiocho, de lo cual fluye como conclusin que don Antonio Modesto Hurtado Maringota NO ES EL PADRE BIOLGICO de la nia Ins Anthonella Hurtado Roque, por el contrario el padre de la menor antes referida es Cesar Enrique Collazos Koo; quedando acreditado el vnculo entre la menor y el recurrente quin es el padre biolgico de la menor, por lo que el A qo infiere que la presuncin de paternidad ha quedado destruida a partir de la corroboracin del vnculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biolgica paterna; NOVENO: Que estando a lo expuesto en el considerando anterior, despus de analizados los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la presente causa, el A qo concluye en la aplicacin del control difuso, establecido en el artculo ciento treintiocho de la Constitucin Poltica del Estado que prescribe, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a la leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Y en el presente caso, es pertinente aplicar la Supremaca Constitucional, y por el cual dicho proceso ser elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fuera impugnada, en aplicacin a lo que dispone el artculo catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido en el artculo 3 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo IX del Ttulo Preliminar y artculo 2 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, habindose dejado de aplicar los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil y de conformidad a lo dispuesto por los artculos 408 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y Administrando Justicia a nombre de la Nacin, y en disconformidad con el Dictamen de la Seora Fiscal; FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de folios nueve a trece interpuesta por don Cesar Enrique Collazos Koo en contra de doa Nancy Roque Valdivia y don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre Impugnacin de Paternidad y reconocimiento de paternidad, en consecuencia, SE DECLARA: Que don Antonio Modesto Hurtado Maringota no es padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y DECLRESE como padre a don CESAR ENRIQUE COLLAZOS KOO de la menor INES ANTHONELLA HURTADO ROQUE, quien deber llamarse INES ANTHONELLA COLLAZOS ROQUE, que tiene como padre a don Cesar Enrique Collazos Koo con DNI N17905110, domicilio real en el Jr. Tacna N239 PP.JJ. Florida Baja y de treintiocho aos a la fecha de nacimiento de la menor, con los dems datos que contiene; ELVESE EN CONSULTA A LA SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA. Sin costas ni costos. Consentida que sea la presente CRSESE los
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partes al Consejo Provincial del Santa para su anotacin correspondiente en la Partida de Nacimiento de la menor Ins Anthonella Hurtado Roque, libro cuarenticuatro y nmero folio treinta treintinueve setenticuatro, nacida el da doce de diciembre de mil novecientos noventisiete. NOTIFQUESE a las partes mediante cdula con conocimiento al Ministerio Pblico y con arreglo a ley. Poder Judicial Corte Superior de Justicia del Santa Dra. Yrma Ramrez Castaeda Juez (T) Primer Juzgado de Familia Poder Judicial Corte Superior de Justicia del Santa Dra. Milagro N. Santilln Ruiz Secretaria Primer Juzgado de Familia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL CONSULTA N370-2005 CHIMBOTE Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco.VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, la sentencia de fojas ochentisis, su fecha veintinueve de noviembre del dos mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declara fundada la demanda de impugnacin de paternidad matrimonial y declaracin de filiacin extramatrimonial y en consecuencia que el actor es padre biolgico de la menor Ins Anthonella Hurtado Roque, ha sido elevada en consulta a esta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en observancia de lo dispuesto por el inciso 3 del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil al haberse inaplicado lo dispuesto en los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil. Segundo: Que el proceso que motiva la presente resolucin tiene su origen en la demanda interpuesta por el actor contra doa Nancy Roque Valdivia de Hurtado y don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre impugnacin de paternidad, sustentado en que el demandante don Cesar Enrique Collazos Koo, es el padre biolgico de la menor Ins Anthonella Hurtado Roque nacida dentro del matrimonio de los demandados, y no el cnyuge de aquella. Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos legales sealando preferir la norma contenida en el artculo 2, inciso 1, de la Constitucin Poltica del Estado que consagra el derecho de toda persona a su identidad, as como a instrumentos internacionales, especialmente el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a un menor de edad as como el artculo 3 de dicha

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Convencin que establece el Principio del Inters Superior del Nio recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes peruano. Cuarto: Que, el numeral 396 del Cdigo Civil que regula el reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Quinto: Asimismo, el artculo 4040 del citado cuerpo sustantivo que regula lo referente a la declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada prev si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor Ins Anthonella habida dentro del matrimonio de doa Nancy Roque Valdivia y don Antonio Modesto Hurtado Maringota los demandados- argumentando que fue concebida cuando la madre se encontraba separada de su cnyuge desde un ao antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente por motivos de viaje, impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como hija en el marco del artculo 361 del Cdigo Civil que regula la presuncin de paternidad matrimonial, de lo que se desprende que est en discusin la filiacin de la menor precitada. Stimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratndose del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la accin slo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el Juez debe atender a la finalidad concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota haya iniciado la accin contestatoria de paternidad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habindose establecido que no es el padre biolgico de la menor habida dentro del matrimonio con su cnyuge la codemandada, sino que resulta ser el actor. Noveno: Que, en mrito del Principio del Inters Superior del Nio antes glosado el Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los nios, y es slo a travs de los rganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolucin consultada. Dcimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional a la norma legal, no hace ms que reconocer el principio de jerarqua normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional estatuye en su artculo 51 concordante con el artculo 138, segundo prrafo de la propia Carta Magna y con el artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
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Decimoprimero: Que, siendo ello as, al haberse establecido la verdadera filiacin de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia de fojas ochentisis, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el extremo de la consulta que en el caso de autos deja de aplicar los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil al preferir aplicar la norma constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica de Estado concordante con el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en los seguidos por don Cesar Enrique Collazos Koo contra doa Nancy Roque Valdivia y otro sobre Impugnacin de Paternidad; y los devolvieron.SS. VASQUEZ CORTEZ/ CARRIN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/ FERREIRA VILDOZOLA. 2. Precedente jurisprudencial argentino

Corte Suprema de Justicia de Mendoza Sala I - 12/05/2005 L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Casacin Filiacin. Impugnacin de la paternidad del marido de la madre. Art. 259 C.C. Legitimacin del padre biolgico. En Mendoza, a doce das del mes de mayo del ao dos mil cinco reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tom en consideracin para dictar sentencia definitiva la causa n 81.859 cara tulada L. C. F. en j 27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas..//Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Prez Hualde.Antecedentes.A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro Cela, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casacin contra de la resolucin dictada por la Cuarta Cmara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos n 27.746/28.214 caratulados L. C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin.A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado al Ministerio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos recursos.A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, asume idntica posicin procesal a la Asesora.A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal.De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

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PRIMERA CUESTIN: Es SEGUNDA CUESTIN: En TERCERA CUESTIN: Costas.-

procedente los su caso, qu

recursos solucin

interpuestos? corresponde?

A la primera cuestin la dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo: I. Plataforma fctica.Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. A fs. 4/9 de los autos n 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inici demanda por impugnacin de filiacin matrimonial. Solicit se declarase inconstitucional el art. 259 del Cdigo Civil. Afirm ser el padre extramatrimonial de la nia M.G.A nacida el 26/1/2002. Relat haber tenido relaciones extramatrimoniales con la seora A.C.G.P.de A., fruto de la cual naci la nia. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no es hija suya, termin por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fund largamente la inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil en cuanto no legitima al padre biolgico para reclamar la impugnacin de la paternidad.2. El juez de primera instancia corri vista al Ministerio Pupilar.3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consider que la prueba aportada era insuficiente para correr traslado y solicit se emplazara al peticionante a acompaar otras evidencias.4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaracin de inconstitucionalidad del art. 259 del Cd. Civil, declar improponible la demanda porque el actor no tiene legitimacin sustancial activa, y orden se procediese al archivo de la causa.5. A fs. 18 apel el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicit el rechazo del recurso de apelacin. Idntica actitud procesal asumi la Fiscal de Cmara a fs. 33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cmara de Apelaciones confirm el decisorio, con estos argumentos: a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente conflictivo y controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes intereses, que se apoyan en valores difcilmente compatibles; por un lado, la autntica filiacin de una persona, y por el otro la paz familiar.b) En el caso, se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una enumeracin taxativa de los habilitados para impugnar la filiacin legtima, donde no est contemplado el padre biolgico. Las razones dadas por parte de la doctrina para negar esta legitimacin son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del hijo, que siempre gozar de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo dems, el derecho a la identidad reconoce sus lmites, prevaleciendo en ciertos casos restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la proteccin biolgica.-

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c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en el caso deben prevalecer los intereses superiores de la nia, resguardados por la estabilidad de la familia donde est insertada, que por lgica se vera afectada si se permitiese la irrupcin del supuesto padre biolgico sin contar con la legitimacin que expresamente prev el art. 259.d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo que l quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscala de Cmara donde se destaca que se est frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la nia se encuentra en la preservacin de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por reproducido brevitatis causae.II. Los agravios del recurrente.1. Recurso de inconstitucionalidad.El recurrente sostiene que la resolucin que recurre es definitiva en tanto al rechazar el planteo de inconstitucionalidad, niega legitimacin y pone fin al pleito.Afirma que la decisin no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del siguiente modo: a) La solucin viola los arts. 75 inc. 22 de la Constitucin y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad del menor, convirtindose la salvaguardia de sta en una obligacin para el Estado. El derecho a la identidad del nio tambin ha sido consagrado por la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Estas normas son violadas por el art. 259 en la medida que imposibilita que el nio y su padre biolgico establezcan los vnculos jurdicos que emanan del vnculo de sangre. De esta manera se violan los derechos del nio, los derechos del pretenso padre, las garantas del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio.b) El inters procesal del presentante es evidente; sabe que es el pap de la nia por confesin expresa de la mam; por confesin de quien dice ser el padre (el marido de la madre) y porque el parecido fsico entre la nia y el presentante es asombroso; ese parecido no se debe al azar gentico. No puede, por el momento, acreditar el vnculo biolgico dado que la relacin fue totalmente clandestina y la prueba gentica debe ser rendida en el proceso.c) El tribunal de grado sostiene que un nadie no puede turbar la paz familiar de un grupo humano que, circunscripto a su entorno, vive feliz y armnicamente. La verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre vivi un romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es tan cierto como su confesin acerca de la verdadera paternidad del actor. Si aos atrs, desde lo probatorio, era imposible tal averiguacin, y la razonabilidad y los modos sociales comprometidos aconsejaban acallar el escndalo en procura de mantener una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios probatorios han cambiado, no as el derecho.224

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d) El art. 259 del Cd. Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilgico, impostor de la verdad, incongruente con los medios tcnicos de prueba de los que a la fecha se disponen, no respetuoso del derecho ms esencial de las personas, que es su identidad y del derecho a tener una familia de verdad.e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha quedado postergado. Ya no hay escndalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo que hoy conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los mos y los nuestros.f) La paz familiar se funda en vnculos afectivos superadores de las estructuras familiares tradicionales; tales vnculos tienen una suerte de pacto de revalidacin tcita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar un vnculo familiar por otro. La adecuacin del derecho a la realidad ha sido tarda. Pasaron varios aos de situaciones matrimoniales anmalas, de familias estables repudiadas por el derecho. La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y mudados. En el caso, el esposo de la madre de la nia ha perdonado su infidelidad y ha continuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traicin un sentimiento hermoso hacia la hija del actor, suya tambin en el afecto, mas no en su sangre. Esta falta de adecuacin de la norma a la realidad y los derechos de raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el art. 259 de una norma constitucional y coherente a su poca, en una norma violatoria del rgimen constitucional vigente y desentendida del hombre comn, el de carne y hueso, el justiciable.g) De la mano de la evolucin del concepto social de familia vienen los medios de prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar el vnculo biolgico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad cientfica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de error despreciable y con una prctica incruenta. Combinados ambos factores, social y cientfico, se advierte claramente que la realidad ha superado la previsin normativa.h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto puede ser un sistema jurdico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejar de correr por su propio camino. Si el juez no ayuda a determinar cientficamente la paternidad real de la nia el recurrente intentar hacerlo del modo que pueda. Es su obligacin moral para con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones en beneficio de la nica implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarn todas y cada una de las decisiones a tomarse, ser vctima de la ley, del derecho, de sus mayores y de quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle al actor el renunciamiento mximo a su paternidad pues esa renuncia implica

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tambin la de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus abuelos, sus primos, sus tos, su pap.2. Recurso de casacin.El recurrente denuncia errnea interpretacin y aplicacin del art. 259 del Cd. Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimacin para demandar por contrariar el principio de prioridad constitucional.Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo inters de la nia reside en conocer su realidad biolgica y tener vnculos biolgicos con quien es su padre. El actor que es el padre biolgico quiere serlo materialmente, pero casi no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biolgico, la ama como si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero ms que ninguna otra la de la nia. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejar expuesta a la nia a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y para ella, dejndola sola. La propuesta del actor, en cambio, es ms justa, habida cuenta de proponer la existencia de quien dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la nia, integrndola a su pap biolgico gradualmente y, especialmente, en coordinacin con quien reconoce hoy como su padre. Este proceso de integracin, que a falta de cordura de los mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al juzgador, luego de establecida la paternidad biolgica. A modo de ejemplo, dgase una audiencia conciliatoria entre la familia de la nia y el suscripto, acordando los modos de integracin que la protejan; la intervencin de profesionales, siclogos y sicopedagogos para que orienten y testen esa integracin, alentando la construccin de vnculos slidos entre todos.En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de grado, el mbito natural de planteamiento de esta temtica, que no es otro que la sede jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores involucrados qu hacer y qu no. Esta norma ha sustrado del conocimiento jurisdiccional la problemtica real y concreta que se ha planteado. Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la solucin y dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual, asistido por profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitir, en un largo proceso, ordenado y armnico, toda la apoyatura necesaria para evitar daar a la nia y que, en el transcurso de los aos, se logre una aprehensin de los afectos tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se impone como necesaria, ms an, es imprescindible.III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.El art. 259 dispone: La accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida por ste y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo.
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El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido.El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I) el hijo; (II) el marido, y (III) los herederos del marido si ste muere durante el plazo de caducidad.IV. El abordaje constitucional. Una aclaracin inicial.El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como est redactada, lo legitima para la accin deducida. Por el contrario, sostiene que la ley le niega legitimacin y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare inconstitucional.La metodologa propuesta (abordar la cuestin desde la visin constitucional) es correcta. En efecto, el maestro Germn Bidart Campos ense que la legitimacin para demandar es una cuestin constitucional (Ver, entre otros artculos, Las realidades biolgicas y las normas jurdicas, ED 157-881; Una sentencia gil en busca de la verdadera filiacin del menor, LL 2002-C-719).Analizar la cuestin desde esa perspectiva, mas aclaro que en mi concepto, la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no slo en abstracto, sino en concreto. Me explico: puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario a la Constitucin Nacional o Provincial en cualquier circunstancia fctica; tal lo que ocurra, por ej., con el art. 1276 del CC antes de la sancin de la ley 25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier mujer, al establecer que si el origen de los bienes era dudoso, la administracin corresponda al marido; por el contrario, determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional y humano a la vida familiar, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias del caso. Ello es as porque la nocin de vida familiar configura un tpico concepto jurdico indeterminado, variable segn los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Esta es la visin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada vez que analiza una denuncia de violacin de este tipo. En efecto, conforme su jurisprudencia la expresin vida familiar comprende tanto la familia legtima cuanto la llamada familia de hecho; no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio. No obstante, dado que la proteccin de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales y suficientemente prximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras fcticas (Ver jurisprudencia citada por Sarolea, Sylvie, Lordre public international et la Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-151).-

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Por lo dems, es menester recordar que segn esa prestigiosa Corte, en el ejercicio de su propio derecho, ningn padre tiene derecho a causar dao a su hijo o a su desarrollo. En efecto, el art. 3.1. de la Convencin internacional de los derechos del nio dispone: En todas las decisiones que conciernen a los nios, provengan de instituciones pblicas o privadas de proteccin social, de los tribunales, de autoridades administrativas o de rganos legislativos, el inters superior del nio debe tener consideracin primordial (Un excelente resumen de los casos en que la jurisprudencia de la Repblica Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra en Grosman, Cecilia and Iigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative policy and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family Law, 2000, pg. 9 y ss).V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.En sentencia del 27/10/1994, recada in re Kroon, el TEDH declar que, en el caso, la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Los hechos que enfrent el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se haba casado en 1979 con un ciudadano marroqu, pero ese matrimonio se rompi rpidamente; muchos aos despus, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no conviva con el marido, pero tampoco con el padre del nio; luego del nacimiento, ella se divorci y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre otros tres hijos, que el padre reconoci; el padre biolgico y la madre peticionaron ante el oficial del registro que se les permitiese declarar que el nio no era hijo del marido, sino del peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no haba impugnado la paternidad. El padre biolgico denunci la violacin del art. 8 y la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendi argumentando que la relacin entre los padres no se traduca en una vida familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) haban decidido no casarse y no se haba probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera, del cuidado y educacin del nio (Samir). O sea, no se haba probado que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisin, que recept la denuncia, destac la estabilidad de la relacin, que surga del hecho no discutido de que Zerrouk era el padre biolgico de Samir y de otros tres nios de esa relacin. El TEDH era consciente de que, segn la ley belga, la celebracin del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar al nio y de ese modo establecer el vnculo, pero afirm que la razn por la cual los padres han decidido no casarse es irrelevante: una solucin que no autoriza al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case con la madre del nio, es incompatible con la nocin de respeto de la vida familiar. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad biolgica y social prevalezca sobre una presuncin legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluy que, a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el pas denunciado no haba
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garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Pases Bajos, Rev. General del Derecho, ao LIII n 632, M ayo de 1997, pg. 5364. Tambin relatado por Lundstrm, Karin, Family life and the freedom of movement of workers in the European Union, en International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, n? 3, 1996, pg. 267; por Sarolea, Sylvie, Lordre public international et la Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention europenne des droits de lhomme, Paris, ed. LHarmattan, 2000, n 552, pg. 405).VI. Los precedentes de la corte federal.1. Legitimacin de la madre.Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestin de la legitimacin del presunto padre biolgico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido, el Superior Tribunal de la Nacin desestim el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. y, consecuentemente, desconoci legitimacin a la madre para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 2000-1543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrs Gil Domnguez, Existe una familia basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el Art. 259 del C.C. y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin; Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, N 1, Febrero 20 01, pg. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto M. Morello, La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad matrimonial de su cnyuge, y por Julio Chiappini, La impugnacin de paternidad por la madre: un silencio inconstitucional).El voto de la mayora razon del siguiente modo: (a) la impugnacin de la paternidad matrimonial otorgada por el art. 259 del C.C. al marido y no a la esposa y madre del nio est relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verdadera identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarqua constitucional; (b) el artculo no se funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la va legal para destruir una presuncin legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presuncin de paternidad legtima tiene su fundamento en el valor institucional de la familia legtima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al nio nacido durante el matrimonio; (d) La carencia de legitimacin activa de la madre no produce efectos definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta el principal interesado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin, en concordancia con los derechos y garantas de jerarqua constitucional. El voto record el caso Kroon antes relatado, pero entendi que no guardaba sustancial analoga con la problemtica planteada por la ley argentina,

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dado que en el precedente europeo haba una separacin de hecho de los esposos, situacin fctica que en la ley argentina hace cesar la presuncin de paternidad.En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vzquez) consider que: (a) el derecho del nio a preservar su identidad slo halla plena tutela a travs del reconocimiento de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida an antes de que el nio cuente con discernimiento para los actos lcitos, permitindose as la efectiva proteccin de aquel derecho; (b) negar dicha accin a la madre implica sostener una ficcin, ya que la accin del hijo normalmente slo podr fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin de la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las caractersticas con que el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en materias relacionadas con sus hijos; la solucin interna contrara estos instrumentos internacionales pues impide a la mujer lo que est permite al marido; (d) La ley debe ser interpretada desprendindose de toda idea relativa a la autoridad paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sancin para el menor; decir que la accin no est cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la mayora de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando ms lo necesita.Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimacin a la madre se han pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Cdigo civil y normas complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pg. 259; Figueroa, Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la constitucionalidad del artculo 259 del Cd. Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart Campos, Germn, La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad del marido: Y los derechos del nio?, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimacin activa en la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n 1 7, pg. 17; Gutirrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima, en Derecho de Familia n 11, pg. 69; Baz n, Vctor, Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimacin activa para plantear la accin de impugnacin de la paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil Domnguez, Andrs, Existe una familia basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el art. 259 del cdigo civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin, LL 2000-B-24).2. Legitimacin del Ministerio Pupilar en representacin del nio.La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestin en dos oportunidades.230

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El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalific la resolucin de los jueces de grado que haban negado legitimacin activa al Ministerio Pupilar para deducir la accin de impugnacin de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se haban efectuado contactos personales con el hijo, a la sazn de 16 aos; consecuentemente, dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervencin al menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una presentacin del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la ratificacin de la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal l manifest su conviccin de ser hijo de otro padre y describi los mltiples y graves problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vnculo jurdico que no se corresponda con la realidad.Otra decisin del 13/2/2001 legitim al Defensor pblico de menores e incapaces, en el marco del art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la accin de impugnacin de paternidad matrimonial de un nio de seis aos; en el caso, la madre, el marido de la madre y el presunto padre haban requerido la actuacin del Ministerio pblico de menores, pero el tribunal de grado haba rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E-121; Rev. Derecho de Familia n 19, pg. 175 , con nota de Revskin, Moira, Legitimacin del defensor de Menores para interponer la accin del art. 259 del Cd. Civil; la autora critica la decisin en cuanto parece limitar la legitimacin a los casos en que media autorizacin del marido; en su opinin, la legitimacin debe ser amplia).Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cmara Nacional Civil, sala K, dict un nuevo pronunciamiento por el cual revoc la resolucin apelada y declar que el Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones iniciadas, disponiendo adems que deba integrase la litis con la madre de la menor a la que se haba omitido demandar. El principio del inters superior del nio contenido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, se afirm, se proyecta con ms peso en los procesos de filiacin ya que pocos derechos humanos pueden ser ms dignos de proteccin que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identidad, a reconocer sus races, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber de quin se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e ntima naturaleza, requieren por parte del juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales. Por ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armnica por formar parte del Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se trata de desconocer los trminos de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo. Resulta contrario a derecho y al sentido comn que a pesar del reconocimiento de los tres adultos involucrados, y a la informacin que tiene la menor en cuanto a la realidad de su filiacin, se pretenda mantener su filiacin de origen, no legitimando al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnacin de filiacin matrimonial y de reclamacin de filiacin extramatrimonial, disponiendo que slo podrn ser promovidas por la menor
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cuando adquiera el suficiente discernimiento, impidindole, hasta que cumpla 14 aos, llevar el apellido paterno que realmente le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situacin familiar (Cm. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A. Sambrizzi, Sobre la legitimacin del Ministerio Pblico para impugnar la paternidad matrimonial en representacin de un menor impber).3. Otras cuestiones vinculadas.En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvi que es arbitraria la sentencia que considera que la omisin de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor basta para desvirtuar la presuncin de paternidad matrimonial pues ignora que dicha presuncin rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y slo puede ser destruida por medio de la pertinente accin, que en el caso no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agreg el Superior Tribunal de la Nacin, viola el art. 252 del C.C. creando un vnculo de filiacin extramatrimonial entre el demandado y quien ostenta, por imperio legal, un vnculo de filiacin matrimonial con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es arbitraria la interpretacin del art. 252 del C.C., segn la cual no es lgico ni jurdico exigir la impugnacin de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante prueba gentica (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convencin de los Derechos del Nio, en E.D. 197-100 y L.L. 2002-D-347).VII. Posicin del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimacin del presunto padre biolgico 1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema objeto de este conflicto.a) En un caso de la dcada pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi, Legitimacin activa para impugnar la filiacin legtima) declar la falta de legitimacin del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legtima como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiacin extramatrimonial. El voto mayoritario razon del siguiente modo: (A) El nico camino para impugnar una filiacin matrimonial est dado por la accin prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimacin slo al marido y al hijo para desvirtuar la presuncin iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; (B) La interpretacin literal de la norma indica que la enumeracin de los legitimados es taxativa; (C) La interpretacin por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. ampli la legitimacin para ejercer la accin de reclamacin de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.232

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En cambio, el voto en minora entendi que si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construccin gramatical que as lo significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede inferirse la exclusin de un tercero. Cualquier regla que cia las posibilidades de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artculo debe ser particularmente cuidadosa en orden a su alcance.b) Posteriormente, en 1999, decidi una cuestin vinculada a la anterior pero no idntica. En el caso, revoc la sentencia del juez de grado y rechaz la pretensin deducida por la madre en representacin del menor contra un tercero, a quien reclamaba la filiacin extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la accin de filiacin extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva tambin la destinada a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripcin del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la establecida por el art. 243 citado. El voto de adhesin del Dr. Hitters agreg que los fallos de las instancias anteriores haban contrariado el art. 252 del C.C., al dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida (la del marido de la actora con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultneamente la accin de impugnacin de la paternidad de su esposo; est o no consignado en el acta de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo que se acredite fehacientemente la separacin personal, se presume que el padre del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al proceso de reconocimiento de filiacin extramatrimonial al marido, ya que se est en presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (art. 89 Cd. Procesal). El voto del Dr. Negri insisti que el marido de la madre haba resultado permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la abrogacin judicial de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiacin anterior, no resulta imprescindible ejercer la accin de impugnacin en forma previa o simultnea contra el marido de la madre; por eso, propugn declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolucin de traslado y rechazar in limine la demanda; entendi que corresponda llamar la atencin a los seores jueces de grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongacin de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda por su mal desempeo profesional, agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para la regulacin de honorarios. El Dr. Pettigiani tambin sostuvo la improponibilidad de la demanda de reclamacin de filiacin extramatrimonial e insisti en que la intervencin del Ministerio Pblico Pupilar no puede limitarse a un mero anlisis superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Ao 6, Nmero 5, Junio de 1999, pg. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi: Filiacin extramatrimonial: una accin impropia; y J.A. 2000-II-524).233

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2. Con criterio similar, la Cmara Nacional Civil sala K declar objetivamente improponible la accin de reconocimiento de filiacin que no ha sido precedida ni acompaada, en los trminos del art. 252 del C.C., de la impugnacin de la paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse vlidamente sin la participacin de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantas constitucionales y la ley de fondo aplicable. Consecuentemente, revoc, por contrariar la garanta de defensa en juicio, la resolucin que desestim la defensa de improponibilidad objetiva de la demanda de filiacin extramatrimonial, al no haberse impugnado la paternidad anterior. (Cm. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).3. Por su parte, la Cmara Nacional Civil, sala M, rechaz la accin por impugnacin y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre extramatrimonial de un menor; argument que el nico camino para impugnar una filiacin matrimonial est dado por la accin que el art. 259 del C.C. le confiere al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presuncin iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; la enumeracin de los legitimados es taxativa, y esa limitacin no afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un propsito discriminatorio sino a la proteccin de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de poltica legislativa; el legislador consider conveniente otorgar el ejercicio de la accin exclusivamente al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biolgico (Cm. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).4. Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial y, consecuentemente, negaron legitimacin a quien se considera padre biolgico de dos nios nacidos con posterioridad a la celebracin del matrimonio de la madre con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y cuatro das de la boda; Juz. Civ. y Com. n 4, de Junn, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta de legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial).5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias, dados determinados hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconstitucionalidad de la norma en cuanto impide demandar al presunto padre biolgico. As, el Juzgado en lo Civil y Comercial, N 4, de Paran, declar la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechaz la excepcin de falta de accin opuesta por los demandados, y acogi la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial del demandado respecto del menor, quien qued emplazado como hijo extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales sostuvo que la ponderacin hecha por el legislador en el art. 259 del C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un inters jurdico para accionar; el artculo ha quedado derogado por supresin normativa por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; el derecho a la verdadera filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser
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humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente es hijo; por eso, las normas que obstruyen a emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son inconstitucionales. En el caso, de la prueba rendida surga que la concepcin del nio se produjo durante la separacin de hecho de los cnyuges, como as tambin que stos no concurrieron a la citacin efectuada por el bioqumico para efectivizar la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N 4, Paran, 15/9/2003, Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnacin de la paternidad, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Nstor, En busca de la verdad biolgica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004138, con nota aprobatoria de Krasnow, Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional).VIII. Un supuesto diferente al de autos: nio nacido despus de los trescientos das de la separacin de hecho de los padres.De conformidad con el art. 243 del Cdigo civil, en el derecho argentino, la presuncin de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos das de haberse operado la separacin de hecho de los esposos.Consecuentemente, la Cmara Civil, Comercial y Contencioso administrativo, 2 Nominacin, de Ro Cuarto, Crdoba, confirm la sentencia que hijo lugar al reclamo de paternidad y de divisin de herencia efectuado por cuatro hermanos en la herencia de su supuesto padre. La peticin haba sido resistida por los hijos matrimoniales del causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una mujer casada, por lo que se deba destruir primero la presuncin de paternidad del marido de la mujer. Los tribunales entendieron que a travs de testigos, fotografas y documentacin, haba quedado probado que al tiempo de la concepcin del primero de sus hijos, la mujer ya se encontraba separada de hecho de su cnyuge y conviva con el hombre cuya paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba uno de los supuestos previstos en el art. 243 del C.C. de exclusin de la paternidad respecto del marido de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cm. Civ. Com. Cont. Adm., 2 Nominacin , Ro Cuarto,29-8-2001, La Ley, Crdoba, Ao 19, Nmero 9, Octubre de 2002, pg. 1130, fallo n 3833, comentado por Gabriel Alberto Bedrossian: Presuncin de paternidad matrimonial y separacin de hecho).Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presuncin legal del art. 243 del C.C., debidamente probada la separacin de hecho y el momento en el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo matrimonial puede, sin recurrir a la accin de impugnacin, reconocerlo como tal. En tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martn, Mendoza, hizo lugar a la demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso que se modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido con el que fuera anotado con posterioridad a la separacin de hecho, y se colocara en su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado (Juzg. Prim. Inst., San Martn, Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista
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Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 11, pg. 191, comentado por Ana Mara Chechile, Impugnacin de la presuncin de la paternidad matrimonial. Art. 243 C.C.).IX. Otro supuesto diferente: la legitimacin del hijo menor de edad y la actuacin del ministerio pblico.Como se adelant, en dos ocasiones, la Corte Federal abri la va al hijo a travs de la actuacin del Ministerio Pblico; en un caso, era un menor impuber, en el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nacin parece no distinguir donde s lo hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana Mara, La legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de Familia n 20, pg. 163; para la posicin negativa ver Cm. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de Lpez del Carril, La legitimacin activa. Inexistencia de tutela especial).Idntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del pas. As, por ej., se ha acogido la accin de impugnacin de la paternidad deducida por el Ministerio Pblico en un caso en el que padre biolgico quera reconocerlo, el marido de la madre haba perdido la accin por vencimiento del plazo de caducidad, y exista prueba biolgica que demostraba que el nio era hijo de quien lo pretenda (Cam. de Flia 2 nominacin Crdoba, 1 3/8/2001, Rev. Actualidad jurdica. Familia y minoridad, junio de 2004, ao I, vol 2, pg. 138, con nota aprobatoria, sin ttulo de Silvia Cismondi). A un resultado similar lleg otro tribunal cordobs, declarando la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la accin del marido, en un supuesto en que exista prueba que indicaba que el nio era hijo del tercero, ste quera reconocerlo y el hijo tampoco quera permanecer con vnculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el tribunal lo autoriz a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto de la sentencia haba dejado de ser jurdicamente el padre (Trib. Fam., 1 Nominac. , Crdoba, 23/10/2002, La Ley, Crdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra de De la Ra, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. que efecta una interesante interpretacin del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; as, un juez de primera instancia de la 3 Circunscripcin judicial del 12/ 9/2001 legitim al ministerio pupilar en un caso en que los nios convivan con su madre y con quien se atribua la paternidad biolgica (es decir, la madre se haba separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n 20, pg. 163, c on nota aprobatoria de Chechile, Ana Mara, La legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas, lvarez, Mariela, Impugnacin de la paternidad matrimonial. Legitimacin activa. Representacin del hijo menor. Ministerio Pblico. Art- 259 CC. Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n 54, pg. 13) .-

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X. Doctrina que sostiene la legitimacin del presunto padre biolgico.Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restriccin impuesta al presunto padre biolgico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos, Germn, Una sentencia gil en busca de la verdadera filiacin del menor. LL 2002-C Pg. 719; Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87; Solari, Nstor, En busca de la verdad biolgica, J.A. 2004-III402; Krasnow, Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional, LL Litoral 2004-138).Se argumenta del siguiente modo: 1) La enumeracin restrictiva del 259 del Cdigo Civil contrara la garanta constitucional del acceso a la justicia, garanta de la que gozan todos los habitantes de la Nacin Argentina. Detrs de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sita un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimacin procesal de quien insta una accin judicial queda nica y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimacin no permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....La legitimacin activa y pasiva es una de las cuestiones bsicas en orden al derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva, razn por la cual la reglamentacin queda subordinada al plano supralegal del bloque constitucional.El operador debe interpretar la legitimacin procesal de modo generoso, de forma tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimacin y no en su contra.La solucin no significa otorgar legitimacin a cualquier tercero, pues esta actitud implicara un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como as tambin su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visin amplia en materia de legitimacin no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no constituye garanta del xito, sino simplemente garanta de acceso a la justicia.2) La interpretacin de los textos legales no debe limitarse al anlisis literal; por el contrario, debe hacerse una interpretacin sistemtica. En otros trminos, la ley debe ser valorada en orden al conjunto que integra y a su ntima coherencia.3) La mayora de los tratados de derechos humanos declaran la proteccin de la familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir proteccin (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI; Declaracin Universal de Derechos Humanos Art. 16; Convencin Americana sobre Derechos Humanos Art. 17). Negar legitimacin al padre biolgico implica negar el derecho a establecer vnculos familiares.4) El vnculo paterno filial es recproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quin es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su emplazamiento legal 5) Cmo puede el hijo iniciar una accin cuando desconoce los hechos antecedentes de su nacimiento, o conoce slo aquellos que sus padres han
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querido proporcionarle?. La vida de un nio no queda en suspenso, resultando necesario defender el autntico emplazamiento filial, revistiendo ste un mayor inters en la edad temprana por cuanto evitara las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidindole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre. Conocer la realidad, sus orgenes, su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como social, desde que los vnculos basados en la sinceridad son mucho ms resistentes que aquellos basados en el engao.6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros mbitos del derecho de filiacin. As, respecto de la llamada fecundacin heterloga, es decir, aquella fecundacin realizada con gametos obtenidos de un tercero, el tercero dador no tiene accin de impugnacin de la paternidad del marido de la madre; pero ello es as porque debe considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estril o infecundo, que asumir la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma razn, el nio tampoco tiene accin por reconocimiento de la filiacin respecto del donante. En este caso, los lmites a la legitimacin se fundan no slo en los fines de la fecundacin asistida, sino en que la solucin diferente implicara grandes restricciones al avance cientfico, pues nadie donara material gentico ante el temor de ser demandado en el futuro. De all que el derecho a la identidad del nio se ve satisfecho a travs de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva informacin del donante (ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo ao art 8 prrafo segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimacin para reclamar la paternidad.XI. Posicin que niega la legitimacin del presunto padre biolgico.Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restriccin impuesta por el art. 259 del CC en perjuicio del presunto padre biolgico (Ver, entre otros, Belluscio, A. C.,Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Mndez Costa, Mara J., La filiacin despus de la reforma constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma autora, Visin jurisprudencial de la filiacin, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pg. 332; De nuevo sobre la legitimacin para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en este artculo, la autora aprueba la decisin que declar improponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del padre, respecto del cual haba caducado el derecho; Sobre la legitimacin activa en la impugnacin de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este ltimo comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cm. Apel de Morn sala II del 22/11/1988 que neg legitimacin al pretendido padre biolgico; conf. Bossert-Zannoni, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pg. 180).Esta posicin razona del siguiente modo:

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1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiacin legal y biolgica reconoce los lmites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos lmites encuentran justificacin, entre otras razones, en el mayor favor del mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros, incluido el presunto padre biolgico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnacin; la ley debe contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al descubierto la intimidad del matrimonio.2. El inters superior del nio no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la accin de impugnacin de la paternidad supone desplazar al nio de su estado de filiacin matrimonial para pasar al de la filiacin extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de la accin de impugnacin ejercida por un tercero tiene por efecto no slo privar al nio de los vnculos jurdico que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino tambin de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tos, primos).3. La negacin de la legitimacin activa del padre biolgico no produce efectos definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta al principal interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin.XII. Una variante eclctica.Un sector de la doctrina distingue segn cual sea la situacin familiar de cada caso concreto: si el menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico, corresponde otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimacin debe ser negada (Gutirrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima, en Derecho de Familia n 11, pg. 75; Gro sman, Cecilia, Accin de impugnacin de la paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pg. 227).En apoyo de esta posicin, caben los siguientes argumentos: 1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que se extinguir la anterior filiacin y nacer una nueva.2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la presuncin legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del hijo se encuentra amparado no slo por una ficcin legal de paternidad sino por una situacin de hecho que tiene gran peso y beneficio para l.3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimacin para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un anlisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c) Relaciones familiares fcticas previas.239

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XIII. Mi adhesin a la posicin eclctica.Mi adhesin a la posicin intermedia obedece a las siguientes razones: 1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior inters del nio y el derecho del padre biolgico a establecer vnculos jurdicos con su hijo.2. Como dice Malaurie, en materia de filiacin no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biolgica (los lazos sagrados de la sangre); la sociolgica (que genera la posesin de estado); la de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la del tiempo (cada nuevo da la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vnculo) (Malaurie, Philippe, La Cour Europenne des droits de lhomme et le droit de connatre ses origines. L'affaire Odivre, en La semaine juridique, 26/3/2003, n 26 pag. 546). En esta lnea de pensamiento, en nuestro pas, se sostiene que la relacin jurdica de filiacin goza de autonoma propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte biolgico; en consecuencia, no siempre ha de operar, ni es conveniente que as sea en todos los casos, la concordancia entre realidad biolgica y vnculo jurdico filiatorio. Y aqu interviene con un rol esencial el fenmeno contemporneo de la interpenetracin entre las diferentes ciencias humanas y sociales. Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlacin concreta con los otros ordenamientos extrajurdicos a fin de preservar valores ticos y sociales en la vida de relacin; quiere decir, evitar la comisin de injusticias en la aplicacin prctica del derecho. Advirtase que al lado de la biolgica existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural y social, que tambin hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene tambin una perspectiva dinmica y presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biogrfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qu prevalecer el elemento biolgico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica, LL 2004-E-1197). La cuestin bajo anlisis es, pues, hasta dnde es fuerte la verdad biolgica no slo en el derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vnculos jurdicos cuando no existen ilcitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen biolgico, el derecho a establecer vnculos jurdicos de filiacin entre quienes estn unidos por esos orgenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos. As por ejemplo, en la fecundacin asistida mal llamada heterloga con donante annimo, un importante sector de la legislacin comparada niega al nio la accin de filiacin contra quien proporcion el material gentico, pero le acuerda el derecho a tener acceso a la informacin sobre sus orgenes biolgicos a partir del momento en el que adquiere madurez suficiente; despus de la
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sentencia de adopcin plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de filiacin con tra la familia de origen (art. 327 del CC), pero no impide conocer quin es la madre o el padre biolgico; al contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa informacin (art. 328 del CC). Por otro lado, como se rese ms arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el nombre con el que vena siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad biolgica, pero pone una restriccin razonable al derecho a establecer vnculos biolgicos cuando la solucin jurdica no tiene justificacin en la realidad social.3. Responde a los lineamientos bsicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos antes reseada, no slo porque analiza el derecho a la vida familiar desde la realidad y no desde la pura abstraccin sino porque tiene especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el inters superior del nio.4. Tambin responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatrimonial (sea a travs de la accin deducida por el Ministerio Pblico en representacin del menor, cualquiera sea su edad, sea a travs de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 259) exista, a la base, una realidad social consistente en verdaderos vnculos fcticos generados entre el nio y el padre biolgico a los que la Justicia no poda cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social est centrada en la familia legtima, inclin la balanza a favor de la interpretacin estricta de la norma.5. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la ltima ratio a la que el operador de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria, que dae efectivamente el inters superior del nio.XIV. La aplicacin de la posicin eclctica al caso a resolver.La aplicacin al caso a resolver de los principios que presiden la posicin eclctica me lleva a proponer la confirmacin de la decisin recurrida. En efecto: 1. La nia tiene apenas tres aos y est con su madre; como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido, y quien es padre segn la normativa civil ama y cuida a la nia; est fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, adems de la presuncin legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiacin jurdica.2. La legitimacin que se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia de esa situacin de legitimidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad perdiendo vnculos jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar.3. El Estado, a travs del Poder Judicial, vendra a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificacin respeta el inters superior de la nia, protegida hoy a travs de su
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familia legtima ms all del dato gentico que el actor se atribuye. Tengo claro, pues, que el principio de precaucin me impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal en el mbito de la vida familiar de esta nia de tan corta edad.4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros antes citados, el Ministerio Pblico no ha acompaado al peticionante; por el contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda.5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en la verdad;; mas en este caso, los cnyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a travs de la ayuda cientfica que estimen necesitar, revelarn a la nia los datos que le permitan conocer su origen biolgico cuando, en ejercicio de la patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance madurez suficiente.6. La solucin que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas cientficas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida ntima y familiar de una persona en formacin, priorizar su inters superior real, no abstracto, cuya determinacin, por el momento, est en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que, ms all de la comprensible carga emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biolgica.XV. Conclusiones.Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos deducidos.- As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.A la segunda cuestin la dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior.- As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.A la tercera cuestin la dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta:
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S E N T E N C I A: Mendoza, 12 de mayo de 2005.Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:
I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin deducidos a fs. 03/09 de autos.II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).III.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.Notifquese.//FDO.: ROMANO - PREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI

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Tema 5: El rgimen legal de los derechos de nios y adolescentes

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EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO Alex F. Plcido V. Tnica general, hasta el siglo XX, fue el hecho de considerar al menor de edad, y por tanto al nio, al margen de las reivindicaciones generales en materia de derechos, y como consecuencia de ello, sin una respuesta jurdica efectiva. Los derechos del nio han carecido de reconocimiento jurdico hasta entrado el siglo XX. Han surgido Declaraciones, Convenciones, ..., que de una forma ms o menos directa tienden a proteger los derechos de los nios. Ello ha sido as, por cuanto se asumi que la infancia est necesitada de una especial proteccin, al carecer la comunidad de prcticas y normas de respeto a los Derechos de sus propios nios116. El nio comienza a ser considerado como un sujeto cuyos derechos fundamentales deben ser especialmente protegidos, al entenderse que los abusos producen graves daos en el menor. El movimiento en defensa de los nios, que comienza en Inglaterra, lleg a travs de distintas organizaciones a los organismos internacionales con la adopcin, en 1924, de la Carta de los Derechos del Nio, por la Sociedad de Naciones. A partir de ese momento, comienzan a aparecer distintos documentos en los que la esfera de proteccin al nio, aunque a veces sea de forma indirecta, se va ampliando paulativamente117.
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Vid. GONZALEZ, S. M. La proteccin de la infancia en el marco del Derecho Internacional. Madrid, Cruz Roja Espaola, 1991. Pgina 22. 117 La preocupacin por los nios, se suscita en la comunidad internacional con la creacin de la Sociedad de Naciones, es decir, finalizada la Primera Guerra Mundial. Antes de esos aos ya se hizo patente una cierta lucha por conseguir dotar a los nios de derechos, lucha que surge de la preocupacin existente en algunos Estados e incluso por la de asociaciones de carcter humanitario. Tal fue el caso del "Fondo para Salvar a los Nios" creado por la maestra inglesa Englantine Jebb, cuyo fin era conseguir ayuda econmica destinada a aquellos que vivan en los pases devastados por la guerra. Terminada la contienda, el 6 de enero de 1920, y amparada por el Comit Internacional de la Cruz Roja, crea en Ginebra la Unin Internacional para Salvar a los Nios. La actividad de este organismo sera prcticamente la misma: la ayuda a los nios vctimas de la guerra. Sin embargo, en 1922, la Unin Internacional redacta un documento, mal llamado "Declaracin de los Derechos del Nio", en el que se exponen los deberes de los pueblos de atender al desarrollo fsico, moral, espiritual y social del nio. En este sentido, los derechos del nio son ms bien "prerrogativas reconocidas a los que son social y jurdicamente responsables de su desarrollo". Un ao despus, la Unin Internacional para el Socorro de la Infancia hizo suyo el mismo texto. Es este el primer documento que se encuentra con tal denominacin, aunque se debe destacar que se produce con un fin nicamente humanitario, y que en lugar de enumerar derechos se limita a sealar pautas de actuacin de la sociedad con respecto al nio. Sin embargo, si sirvi de base para posteriores Declaraciones. El Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919 incluye el Pacto constitutivo de la Sociedad de Naciones, de la que formaron parte, en un principio, cuarenta y tres pases, aunque llegaron a pertenecer a ella sesenta y tres. La Sociedad de Naciones en su V Asamblea, el 24 de setiembre de 1924, adopt el siguiente texto, basndose en el documento citado que redact Englantine Jebb: "Por la presente Declaracin de Derechos del Nio, llamada Declaracin de Ginebra, los hombres y las mujeres de todas las Naciones, reconociendo que la
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Los primeros textos no contenan los derechos que se han reconocido como clsicos; destacndose que no son ms que una serie de deberes bsicos que asume la Humanidad y que emanan de un intento claro de evitar que los nios sufrieran an ms los resultados de la guerra. Se intentaba garantizar, con ello, que todos los nios recibieran una educacin en un ambiente de hermandad y de solidaridad con sus hermanos. A partir de la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que supone el inicio de la actividad de las Naciones Unidas, se elaboraron multitud de textos que protegen de forma especfica los derechos enunciados en ella. En muchos de ellos, se protege en forma indirecta a los nios. Un primer tema de esa proteccin indirecta se aprecia en los textos internacionales relacionados con la represin de la prostitucin y la abolicin de la esclavitud; en los que se protege no slo a los menores de edad que puedan verse prostituidos, sino tambin a los que puedan verse sujetos a cualquier otra situacin semejante, en que los padres o tutores utilicen al menor para trabajos o servicios cuyo fin les pueda producir un dao, fsico o moral118. En segundo lugar, la preocupacin se extendi a la proteccin de refugiados y aptridas. Se comprendi que la defensa de los refugiados y aptridas alcanza

Humanidad debe conceder al nio cuanto estime mejor y ms beneficioso para l, afirma como sus deberes, excluida toda consideracin de raza, nacionalidad y creencia religiosa, los siguientes: 1. El nio debe ser puesto en condiciones de realizar normalmente su desarrollo fsico y espiritual. 2. El nio hambriento debe ser alimentado; el nio enfermo debe ser asistido; el nio retrasado en su educacin debe ser alentado a proseguirla; el nio desviado de la buena senda debe ser vuelto a ella; el hurfano y el abandonado deben ser corregidos y socorridos. 3. El nio debe ser el primero en recibir socorros en toda ocasin de calamidad pblica. 4. El nio debe ser puesto en condiciones de ganar la subsistencia y de ser protegido contra toda clase de explotacin. 5. El nio debe ser educado, inculcndosele el sentimiento del deber que tiene de poner todas sus cualidades al servicio de sus hermanos". Vid. ALVAREZ VELEZ, Mara Isabel. La proteccin de los derechos del nio. En el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional espaol. Madrid, UPCO, 1994. Pginas 24-25. 118 Sobre lo primero, en el Convenio para la Represin de la Trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena aprobada por la Asamblea General el 2 de diciembre de 1949-, se dispone que los Estados deben asimismo controlar las agencias dedicadas a proporcionar trabajo a las mujeres y nios, pues estas agencias son el cauce habitual que les conduce a la prostitucin. Respecto de lo segundo, en la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones o prcticas anlogas a la esclavitud aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios el 7 de septiembre de 1956-, se seala como una prctica a abolir a aquella en virtud de la cual, un nio o un joven menor de dieciocho aos es entregado por sus padres, por uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de que se explote la persona o el trabajo del nio o del joven. Vid. Derechos Humanos: Recopilacin de instrumentos internacionales. Naciones Unidas. Nueva York, 1983. Pginas 19 y siguientes.
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necesariamente a las personas sujetas a su cargo, lo que supone que llegar a los nios119. Finalmente, dentro de esta lnea de proteccin indirecta al menor destaca tambin los textos de proteccin de la maternidad; en los que se protege al nio, por entender que durante la primera etapa de su vida su madre es esencial para su educacin y desarrollo120. Un nuevo conflicto, la Segunda Guerra Mundial, consigui que la cuestin de los nios fuese de nuevo una preocupacin para determinadas asociaciones ms bien de carcter humanitario, tal como ya haba sucedido durante la primera gran guerra. En ese sentido, la Liga Internacional para la Educacin Nueva, elabor en Londres, en 1942, una Carta de la Infancia, con la que se pretenda salvaguardar a los nios de las repercusiones de ese nuevo desastre mundial121. Sin embargo, la trascendencia internacional de la Carta fue mnima. Luego de largo proceso de discusin promovido por la Comisin de Asuntos Sociales y concluido por la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 1959 se aprob la Declaracin de los Derechos del Nio122.
En la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados -aprobada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios-, destaca que los Estados firmantes debern comprometerse a mantener a los refugiados los derechos de carcter personal y familiar reconocidos por su Estado de origen. Con relacin a los aptridas, en la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas -aprobada el 28 de septiembre de 1954 por la Conferencia de Plenipotenciarios- se equipara a los aptridas en derechos a los nacionales del pas en el que se asienten, de forma especial en los derechos que hacen referencia al ejercicio de la libertad de religin y al derecho de poder educar a sus hijos conforme a sus convicciones. Vid. Derechos Humanos: Recopilacin de instrumentos internacionales. Pginas 32 y siguientes. 120 En el Convenio relativo a la proteccin de la maternidad, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo el 28 de junio de 1952, se reconoce el derecho de la mujer a un periodo de descanso mnimo (dos meses) despus del parto, para dedicarlo a la lactancia y al cuidado del nio recin nacido, al que se considera en ese momento necesitado de unos cuidados especiales. Vid. Derechos Humanos: Recopilacin de instrumentos internacionales. Pginas 54 y siguientes. 121 La Carta qued formulada de la siguiente forma: Derechos esenciales que hay que asegurar y garantizar a todos los nios sin consideracin alguna de sexo, raza, nacin, confesin religiosa o posicin social: La personalidad del nio es sagrada. Las necesidades de la infancia deben servir de base para todo buen sistema de educacin. Hay que considerar como deber propio, en la utilizacin de los recursos de la Nacin, el derecho de todo nio a ser alimentado, vestido y alojado. Es necesario asegurar a todo nio la asistencia mdica y el tratamiento que necesita. Hay que facilitar a todo nio, sin distincin, el modo de acceder a las fuentes del saber y de la sabidura de su Nacin. Se debe otorgar a todo nio todo el tiempo necesario para su formacin escolar. Es necesario que todo nio est en grado de recibir formacin religiosa. Sin embargo, y al igual que ya haba sucedido con otros documentos, la trascendencia internacional de la Carta fue mnima. Por una parte, se limita a recoger un conjunto de deberes que las naciones deben garantizar a los nios que viven en su territorio, con el fin de evitar que su educacin se vea afectada por la situacin de la guerra. Adems, hay que considerar que es una Declaracin que no cuenta con el respaldo internacional necesario, para considerarla un texto esencial. Vid. FAUBELL, V. Notas histricas y textos acerca de los Derechos del Nio. Revista de Ciencias de la Educacin. Organo del Instituto Calasanz de Ciencias de la Educacin. N99-100. Julio-Diciembre. Madrid, 1979. Pgina 232. 122 La Declaracin, que consta de diez principios, se puede dividir para su estudio en dos partes. Un primer grupo, que corresponde a los siete primeros principios, donde se recogen los derechos esenciales, y el resto, donde se establecen las medidas de proteccin al nio.
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La nota caracterstica de la Declaracin es la brevedad, que se justific en el deseo finalista que tiene el texto: llevar a la sociedad la conciencia de los derechos de la persona durante la primera etapa de su vida; tiene por objeto a los nios, pero se dirige a los adultos. Por otra parte, esta Declaracin aade algo a la Universal de los Derechos Humanos; ambas tienen como fin mejorar las condiciones en que se desarrolla la vida del ser humano, pero mientras que la primera se dedica al individuo en su integridad, la segunda se concentra durante una etapa de la vida de todo individuo: la niez. Por eso, son inseparables y de ah que la ltima viene a fortalecer y reafirmar lo establecido en la primera. Los nios deben gozar de los derechos que son concedidos a todo ser humano, pero, adems, la comunidad internacional reconoce al nio como ser dbil, necesitado de una especial proteccin, tanto antes como despus de su nacimiento. Esto supone la adopcin de medidas legales por parte de los distintos Estados en defensa de la vida en el seno materno y, en su caso, el establecimiento de las oportunas sanciones por incumplimiento de esa proteccin. Si realizamos un pequeo anlisis de las diferencias, tanto en el planteamiento como en el fondo entre las dos Declaraciones relativas al nio -la de 1924 y la de 1959-, lo primero que destaca es la gran sencillez de ambas. En cierto sentido, el
En sntesis, los siete derechos que se recogen son los siguientes: 1. El nio es sujeto de todos los derechos sin que en ningn caso pueda ser objeto de discriminacin de ningn tipo. Despus de la Segunda Guerra Mundial la pedagoga moderna entiende de que lo sufrido durante la infancia afecta la vida del adulta, y por ello si el nio sufre discriminacin la aplicar en la edad adulta. 2. El nio gozar de proteccin especial, para que su desarrollo sea integral. Las Naciones Unidas entienden que el ptimo desarrollo se consigue manteniendo al nio junto a sus padres el mayor tiempo posible, pues la familia es la institucin fundamental de la sociedad donde el nio encuentra la paz y la seguridad necesarios, y un desarrollo moral, que aunque nunca termina, si es claro que comienza en la infancia. 3. El nio tiene derecho a un nombre y a una nacionalidad. Con ello, es clara la preocupacin por evitar que se produzcan situaciones de aptrida. 4. El nio tiene derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social, de una forma directa, como sujeto independiente de su familia. Es bien claro que el nio suele obtener esos beneficios, que hacen referencia normalmente a la asistencia mdica, a travs de su familia, pero si carece de sta no debe verse privado de recibir esos beneficios. 5. El nio impedido fsica o mentalmente tiene derecho a un tratamiento especial; el que se vincula con el anteriormente citado. 6. El nio tiene derecho y necesidad de amor y comprensin, que en la medida de lo posible obtendr en el seno de su familia, o en su caso sin separar a los nios de corta edad de sus madres. Incluso, en caso de conflictos conyugales se respeta que el nio en la primera infancia permanezca al lado de su madre. 7. El nio tiene derecho a recibir una educacin primaria, gratuita y obligatoria; igualdad de oportunidades y responsabilidad nica de los padres o tutores para elegir el tipo de educacin que desean para los menores a su cargo. En cuanto a las medidas de proteccin la Declaracin de los Derechos del Nio hace referencia al socorro preferente del nio; a la proteccin contra el abandono, la crueldad y la explotacin de los nios; y, la supresin de toda prctica discriminatoria. Vid. ALVAREZ VELEZ. Op cit. Pginas 52-53.
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texto de 1959, desarrolla el contenido de algunos derechos que no haban quedado redactados, ni expresados en profundidad en el primer texto. La Declaracin de Ginebra nace inspirada por las personas que se enfrentaron a los desastres de la Primera Guerra Mundial, y se pretenda con ella evitar a los nios los sufrimientos causados por sta. Fue, por tanto, ms el producto de un momento social, y buscaba, no ya el reconocimiento de los derechos, ni la proteccin en el campo jurdico, sino crear una conciencia social adecuada para que esa proteccin surgiera. Por el contrario, la Declaracin de 1959, no est ya dirigida a la humanidad, sino a todos aquellos con responsabilidad tanto social como poltica, para que apliquen de forma directa esos principios, y en definitiva, para que stos se traduzcan en medidas legislativas que tiendan a la proteccin de los nios. An as, careca este texto de vas efectivas para imponer de forma coactiva a los Estados firmantes de la Declaracin, el respeto a los principios reconocidos. Al ser simples principios programticos los derechos en ella recogidos actan como modelos abiertos que ofrecen un gran nmero de posibilidades polticas. Sumando este factor, a la prdida de protagonismo de los derechos individuales a favor de los sociales, encontramos que el modelo establecido en la Declaracin del 59 deja de tener funcionalidad para la poca actual. Se debe tener en cuenta, de otro lado, que la consideracin de la infancia como una etapa del ser humano en que ste necesita proteccin no es un hecho tradicional, sino que ha surgido durante los dos ltimos siglos. As, tal consideracin especial, el cuidado de la infancia, no poda menos que plasmarse en un derecho especfico, que como tal debe contener principios de carcter general. Por ello, la Declaracin de los Derechos del Nio no surge como derecho positivo que pueda invocarse, sino como un conjunto de principios de carcter menor, en comparacin con la Declaracin Universal, con los que se pretende que el Estado y la sociedad adecue su conducta a la proteccin de los nios. En 1978, debido a que la Declaracin de 1959 careca de una exhaustiva enumeracin de los derechos de los nios, as como por su carcter, ya analizado, de texto sin obligaciones jurdicas para los Estados Parte, el Gobierno de Polonia present a la Comisin de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convencin de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos del Nio123.

La propuesta de Polonia fue presentada en la reunin 1438, el 13 de febrero de 1978, a travs del Documento E/CN.4/L.1366/Rev.1 y apoyada adems por Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y Siria. Se pretenda que fuera adoptada en 1979, que haba sido declarado, en conmemoracin al XX aniversario de la Declaracin de 1959, Ao Internacional del Nio. Este primer intento, sin embargo, no obtendra el xito esperado. Ciertamente para la elaboracin de una Convencin se necesitan reuniones continuas de la Comisin de Derechos Humanos. Fue imposible que en el
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Recin, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario de la Declaracin de Derechos del Nio adoptada por las Naciones Unidas, y a peticin de la Comisin de Derechos Humanos del Consejo Econmico y Social, fue presentado el proyecto de Convencin. Despus de su adopcin por la Asamblea General, la Convencin sobre los Derechos del Nio qued abierta a la firma el 26 de enero de 1990. Los objetivos de la Convencin124 podran resumirse como un intento de definir los derechos sustantivos de los nios, reconocindolos como ciudadanos del mundo y con posibilidades de compartir sus recursos, con los correlativos deberes de los diferentes Estados y de las autoridades competentes; teniendo en cuenta que esos objetivos no bastan, si no se consigue adems conferir a los agraviados el derecho a acudir a los foros internacionales y legitimar a organismos internacionales para que ejecuten las sentencias y acuerdos 125. En definitiva, la aplicacin de los derechos recogidos en la Convencin depender del desarrollo legislativo de cada uno de los Estados, que tienen las pautas mnimas en lo incluido en ella y siempre teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 3, que exige el compromiso de los Estados de actuar en inters del nio, con medidas dirigidas a su proteccin especial, y a la de su familia. Como la adopcin de documentos internacionales carece de sentido sino se establecen los medios internacionales que garanticen su aplicacin, en la ltima parte de la Convencin se determina la creacin de un Comit de los Derechos del Nio 126.
plazo marcado de un ao, la Comisin pudiera realizar todo el trabajo pendiente, que, adems y poco a poco, fue incrementado por las aportaciones de los distintos miembros de la Comisin de Derechos Humanos. Posteriormente y a los efectos de lograr que se aprobara dicha Convencin, la Misin Permanente de la Repblica Popular Polaca ante la oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envi, el 5 de octubre de 1979, a la divisin de Derechos Humanos, un nuevo proyecto de Convencin para que fuera distribuido entre todos los Gobiernos. En 1979 y a peticin de la Asamblea General, la Comisin de Derechos Humanos, en su sesin 1479, cre un grupo de trabajo, tambin con sede en Ginebra, de composicin no limitada, con el fin de elaborar dicha Convencin. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por Polonia. A partir de esta fecha, el grupo de trabajo celebr sus reuniones, cada ao, durante una semana. Las actas y documentos presentados por los distintos representantes han sido publicadas en DETRICK S. The United Nations Convention on the Rights of the child. (A guide to the Travaux Prparatories). Dordrecht, Martinus Nijhoff Publisher, 1992. 124 Debe tenerse presente que todos los derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio se sustentan en dos premisas. Por un parte, un principio bsico de igualdad, recogido en el artculo 2, y formulado como no discriminacin. Un segundo principio de carcter ms abstracto, formulado en el artculo 3, que establece que para tomar las decisiones que afecten al nio es necesario tener en cuenta el inters superior de ste. Cfr,. ALVAREZ VELEZ. Op cit. Pginas 84-85. 125 CARRERAS, M. Los derechos del nio: de la Declaracin de 1959 a la Convencin de 1989; en BALLESTEROS., J. (editor). Los Derechos Humanos. Madrid, Ed. Tecnos, 1992. Pgina 187. 126 Como se ha venido sealando, la Declaracin de Derechos del Nio de 1959, carece, al igual que el resto de las Declaraciones de las Naciones Unidas, de fuerza vinculante para obligar a los Estados a adoptar en sus ordenamientos medidas que supongan una garanta efectiva en la proteccin de la infancia.
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La finalidad de este Comit es la de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados partes, en base a los informes presentados por estos. A modo de conclusin, de lo expuesto en este punto, el mayor logro de la Convencin es su misma existencia, puesto que supone el instrumento internacional ms importante en defensa de los derechos de los nios. Como tal, tiene un carcter obligatorio, puesto que no es un simple cuerpo de principios, como lo era la Declaracin de 1959. De esta forma, y tambin en lo referente a los nios, se cumple el deseo de las Naciones Unidas, de recoger en un texto, con fuerza jurdica, un amplio catlogo de derechos y, por supuesto, de obligaciones que debe acatar el Estado que se adhiera a ella. La Convencin considera al nio como alguien que requiere proteccin y asistencia especiales, pero tambin lo reconoce como sujeto de derechos y libertades, y con capacidad para participar en la toma de decisiones en los asuntos relativos a su persona. 1. La proteccin jurdica de la infancia.

El respeto de los derechos del nio constituye un valor fundamental en una sociedad que pretenda practicar la justicia social y los derechos humanos. Ello no slo implica brindar al nio cuidado y proteccin, parmetros bsicos que orientaban la concepcin tradicional sobre el contenido de tales derechos, sino que, adicionalmente, determina reconocer, respetar y garantizar la personalidad individual del nio, en tanto titular de derechos y obligaciones. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que la verdadera y plena proteccin de los nios significa que stos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los econmicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligacin de adoptar medidas positivas para asegurar la proteccin de todos los derechos del nio127. Pero, cabe preguntarse porqu la infancia merece un trato diferente, que no puede ser considerado como discriminatorio, en el marco constitucional y de la Convencin sobre los Derechos del Nio. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que "la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado
No obstante, desde la aprobacin de la Declaracin Universal de 1948, existe una clara tendencia progresiva de los mecanismos menos vigorosos hacia los que ofrecen un mayor grado de garanta y de fuerza vinculante. 127 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condicin jurdica y derechos humanos del nio, supra nota 8.
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grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza"128. De acuerdo con ello, no podran introducirse en el ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley. Sin embargo, no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. Por lo que slo es discriminatoria una distincin cuando carece de justificacin objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Siendo as, "[n]o habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamental conexin entres esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana"129. Los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atencin a la particular situacin de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra el ser humano en tales fases de la vida, se justifica objetiva y razonablemente el otorgarles un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por el contrario, sirve al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos especiales derivados de tales condiciones. De acuerdo con ello, la especial proteccin que les reconoce la Constitucin y la Convencin sobre los Derechos del Nio tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales derechos especiales les corresponden deberes especficos, vale decir la obligacin de garantizar la proteccin necesaria, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos ltimos, se les requiere una
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC 4/84 del 19 de enero de 1984. Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin, supra nota 34, prr. 55. 129 Ibdem. supra nota 34, prr. 57. Adicionalmente, en la misma opinin consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precis que no existe "discriminacin por razn de edad o condicin social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio".
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mayor participacin en caso de desamparo mediante la adopcin de medidas para alentar ese desarrollo en su propio mbito de competencia y coadyuvar o, en su caso, suplir a la familia en la funcin que sta naturalmente tiene a su cargo para brindarles proteccin130. En cuanto a los alcances de la proteccin especial para el caso de los nios y adolescentes, resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio"131. 2. El inters superior del nio, como principio rector del sistema internacional de proteccin de los Derechos del Nio.

El Comit de los Derechos del Nio ha insistido en que el inters superior del nio es uno de los principios rectores de la Convencin sobre los Derechos del Nio; aunque no es un concepto nuevo en el mbito de los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 ya lo defina en su Principio 2: El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en
La necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los artculos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del nio. En la Declaracin de los Derechos del Nio se indica que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento". 131 Complementariamente, en su Observacin General 17 sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos ha precisado que las medidas de proteccin que deben adoptarse corresponden ser determinadas por cada Estado "en funcin de las exigencias de proteccin de los nios que se encuentran en su territorio al amparo de su jurisdiccin. El Comit observa a este respecto que esas medidas, aun cuando estn destinadas en primer trmino a garantizar a los nios el pleno disfrute de los dems derechos enunciados en el Pacto, pueden tambin ser de orden econmico, social y cultural. Por ejemplo, deberan adoptarse todas las medidas posibles de orden econmico y social para disminuir la mortalidad infantil, eliminar la malnutricin de los nios y evitar que se les someta a actos de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que sean explotados mediante trabajos forzados o la prostitucin; o se les utilice en el trfico ilcito de estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberan adoptarse todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la personalidad del nio e impartirle un nivel de educacin que le permita disfrutar de los derechos reconocidos en el Pacto, en particular la libertad de opinin y de expresin. Adems, el Comit desea sealar a la atencin de los Estados Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas adoptadas para garantizar que el nio no participe de manera directa en los conflictos armados". COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General 17. Los derechos del nio (artculo 24), 07/04/1989. CCPR/C/35, prrafo 3.
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forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. No obstante, la previsin del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio comprende un amplio margen de aplicacin, que supera la accin del Estado, para incluir a los organismos privados y abarcar todas las medidas concernientes a los nios. As, se dispone: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. El citado artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio subraya que las autoridades administrativas y legislativas, as como las instituciones pblicas y privadas deben cerciorarse de las repercusiones que tendrn sobre el nio las medidas que adopten, con el objeto de que el inters superior del nio sea siempre una consideracin primordial. De ello, se advierte que las interpretaciones de aquello que constituye el inters superior del nio no pueden en ningn caso modificar o reemplazar cualquier derecho garantizado por otros artculos de la Convencin; as como tambin, el mencionado concepto adquiere un significado especial cuando otras disposiciones ms especficas de la Convencin no pueden aplicarse. En sus Orientaciones generales para los informes que debern presentar los Estados132 y en los examen de tales informes, el Comit de los Derechos del Nio ha subrayado que el principio del inters superior del nio debe incorporarse en los programas y polticas nacionales relacionados con la infancia as como en las actividades parlamentarias y administrativas, a nivel nacional y local, y en especial los relativos a las asignaciones presupuestarias. La valoracin de las repercusiones sobre los nios y la integracin de los resultados en las leyes, las polticas y la prctica se convierten por lo tanto en una obligacin. De acuerdo con ello, el concepto del inters superior del nio no debe plantearse slo desde un punto de vista legal, debe ser una consideracin primordial en todas las medidas concernientes a los nios. Si bien el Comit de los Derechos del Nio todava no ha propuesto criterios que permitan juzgar en qu consiste, en general o en casos particulares, este inters; se ha limitado a repetir que los valores y los principios generales de la Convencin deben aplicarse en cualquier circunstancia. De acuerdo con ello, ha subrayado que los derechos del nio deben ser considerados como un todo y ha insistido en la interdependencia de los artculos, en particular de los que han sido reconocidos
Las Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados Partes con arreglo al apartado b) del prrafo 1 del artculo 44 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, fueron aprobadas por el Comit de los Derechos del Nio en su 343 sesin celebrada el 11 de octubre de 1996. El texto completo se puede ver en: HODGKIN, Rachel y NEWELL, Peter. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ginebra, UNICEF, 2001. Pgina 109. Pgina 627 y siguientes.
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como principios generales (artculos 2, 3, 6 y 12) en la Convencin sobre los Derechos del Nio. As pues, los principios de no discriminacin, de supervivencia y desarrollo, as como de respeto de la opinin del nio, deben tenerse en cuenta para determinar el inters superior del nio en una situacin concreta o el inters superior de nios considerados como grupo. La determinacin del inters superior debe corresponder al espritu de la Convencin en su totalidad y, en concreto, al nfasis que sta pone en el nio como individuo, con sus opiniones y sentimientos propios, y como persona con plenos derechos civiles y polticos, a la vez que como beneficiario de protecciones especiales. Este principio debe aplicarse junto con los otros principios generales cada vez que la Convencin no establece una norma precisa133. Asimismo, destaca que el inters superior del nio no siempre ser el factor nico y decisivo a considerar; puede que haya conflicto entre los intereses de diferentes nios o grupos de nios, o entre los intereses de los nios y los de los adultos. No obstante, el inters del nio ser, en todo caso, objeto de consideracin. Es necesario, por tanto, demostrar que se han investigado los derechos del nio y que se le ha dado consideracin primordial. Slo as, se adoptar el inters superior del nio como principio rector en la aplicacin de la Convencin; esto es, valorando las repercusiones sobre los nios de las medidas adoptadas. Complementariamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado el carcter regulador de la normatividad de los derechos del nio de este principio; el que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio134. De ello, se concluye que el inters superior del nio es aludido como punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. Para tal propsito, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se hallan el nio135. A este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos. De acuerdo con ello, ha opinado que la expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio.136
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HODGKIN y NEWELL. Op cit. Pgina 40. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condicin jurdica y derechos humanos del nio, supra nota 56. 135 Ibdem. Nota 59. 136 Ibdem. Conclusin 2.
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De ello se tiene que, el principio del inters superior del nio exige armonizar completamente la legislacin vigente con las disposiciones de la Convencin a fin de ser adecuadamente incorporado en el derecho interno, de manera que pueda ser invocado ante los tribunales. En aplicacin de ello, se llegar a modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurdico, tomando en consideracin el indicado principio rector; as como, permitir la interpretacin de las normas del derecho positivo interno, otorgndoles en muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y, en otras, considerndolas inaplicables. Igualmente, este principio rector se constituir en un estndar jurdico que permitir adecuar los contenidos normativos abstractos a lo emprico; solucionando, de esta manera, la disociacin existente, en un caso concreto, entre la norma y su administracin o realizacin. Siendo as, el inters superior del nio representar la valoracin prevaleciente en la especie a decidir, con alcances particulares137. Sin embargo, la calificacin de superior en modo alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del nio deben armonizarse con las necesidades de toda la familia, dentro de una lgica de integracin. En todo caso, se busca destacar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas. Se trata de determinar la preeminencia de los derechos de la infancia en su confrontacin con otros derechos que pudieran menoscabarlo o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situacin. Al efecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra una tutela genrica y abierta, mediante la cual el inters del nio encontrar reconocimiento en cada caso concreto. 3. El carcter vinculante de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional sobre derechos humanos que contiene el catlogo mnimo de derechos especficos de la infancia, con carcter vinculante para los Estados frente a todo menor y a sus representantes legales sometidos a sus jurisdicciones y con mecanismos de supervisin para el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados. Dicho conjunto de derechos, que componen el catlogo, constituye el mnimo exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o ms bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su ordenamiento jurdico nacional, para que ample el alcance y contenido de un derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes138. En ese sentido, la obligacin de los Estados de procurar el ejercicio
DANTONIO, Daniel Hugo. Convencin sobre los derechos del nio. Comentada y anotada exegticamente con jurisprudencia nacional y extranjera. Buenos Aires, Astrea, 2001. Pgina 47. 138 SANTISTEVAN DE NORIEGA precisa que los tratados sobre derechos humanos tienen una vocacin progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos reconocidos en el catlogo constituyen un estndar mnimo que se exige al Estado. En, SANTISTEBAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, Derechos
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de los derechos del nio no es una obligacin esttica, sino dinmica y progresiva, que debe permitir el mejoramiento de las condiciones necesarias para el pleno goce de estos derechos. El carcter vinculante surge para el Estado por su ratificacin o adhesin voluntaria y de buena fe. A partir de ello, el Estado se obliga, no con otros Estados partes, sino con el individuo que habita en su jurisdiccin, que en los trminos del tratado sobre derechos humanos son efectivamente los autnticos destinatarios. En general, el Estado asume dos obligaciones bsicas: la primera, la de respetar los derechos del nio, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de los mismos. La obligacin de respetar los derechos humanos, implica para el Estado y sus agentes una abstencin de realizar cualquier acto, sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial que amenace o viole los derechos humanos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio. La obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdiccin, importa el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del nio. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos del nio. Por el carcter vinculante, la Convencin es oponible jurdicamente a todos los Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo139. La existencia de mecanismos de supervisin en la Convencin sobre los Derechos del Nio determina para el Estado la obligacin de cooperar en la supervisin internacional, proporcionando informacin oportuna, pertinente y veraz respecto de la situacin general de los derechos humanos en su jurisdiccin, a fin de que el Comits sobre los Derechos del Nio pueda evaluar si dicho Estado cumple o vulnera los derechos especficos de la infancia y, en su caso, dictar la recomendacin correspondiente.
Humanos y la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito jurisdiccional. Apuntes sobre la Reforma Constitucional. Academia de la Magistratura. Revista Institucional N6. Lima, Junio 2002. Pgina 273. 139 NOVAK, Fabin - SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de derechos humanos. Instituto de Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2000. Pgina 55.
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Como parte del sistema internacional de derechos humanos, la Convencin sobre los Derechos del Nio participa de las caractersticas especiales que el derecho internacional de los derechos humanos140 reconoce para la eficiencia de los derechos humanos, a saber: 1. La autoaplicabilidad: El carcter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados sobre derechos humanos, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata141. A partir de esta caracterstica, se permite el reconocimiento de los derechos directamente de los tratados sobre derechos humanos en los casos en que no estn expresamente reconocidos o que, estndolo en la Constitucin, no estn desarrollados a travs de normas de menor rango. Las normas de los tratados sobre derechos humanos contienen mandatos aplicables directamente y exigibles judicialmente142. 2. La progresividad: Por esta caracterstica, el sistema internacional de los derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdiccin, que permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato, desde su entrada en vigor. Asimismo, esta caracterstica busca el desarrollo constante del sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas bsicas permiten su progreso permanente y su adaptacin a la circunstancia histrica de tiempo y espacio en que se aplican 143. 3. La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo de supervisin internacional, constituyndose en un sistema subsidiario, es decir que antes de ponerse en funcionamiento, se presume la actuacin de un sistema de proteccin interna. Debe funcionar en un primer

El mbito de los derechos humanos ha venido adquiriendo entidad propia. Se desarrolla tanto en el marco del Derecho Constitucional cuanto en el del Derecho Internacional Pblico, pero su propia especificidad y el formidable reconocimiento que viene logrando hace que hoy se hable del Derecho de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. AYALA CORAO, Carlos. El Derecho de los Derechos Humanos: la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. En, Lecturas Constitucionales Andinas. N3. CAJ. 1994. Pgina 51. 141 Ibdem. Pgina 56. 142 LANDA ARROYO, Csar. La aplicacin de los tratados internacionales en el derecho interno y las decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos. En, www.amag.edu.pe. Pgina 8. 143 GROSSMAN, Claudio. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En, Foreing Affairs en espaol. N1. Pgina 115.
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momento el sistema jurdico en materia de derechos humanos y de prevencin de violacin de cada Estado. Ello implica que, al interior del Estado, debe existir un ordenamiento jurdico que, a la vez, consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rpido y eficaz para reparar las violaciones de los mismos. Cabe resaltar que, conforme al artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la Convencin sobre los Derechos del Nio debe ser interpretado de acuerdo con los principios de la buena fe, con el sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos (pacta sunt servanda) y teniendo en cuenta su objeto y fin. Este ltimo principio resulta fundamental para la interpretacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, pues sus disposiciones deben ser interpretadas de acuerdo a su objeto y fin, que es en definitiva, la proteccin de los derechos de la infancia. De esta forma, al aplicar una norma de la Convencin sobre los Derechos del Nio, debe entenderla conforme a los principios de interpretacin especficos para los tratados de derechos humanos y a los dispositivos previstos en ese tratado de derechos humanos. Siendo as, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser ste el objeto y fin especfico del tratado144. Este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas (interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. "Este criterio permite, en primer lugar, reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de "conflictos" entre instrumentos legales en sus aspectos normativos; contribuye, en segundo lugar, a obtener mayor coordinacin entre tales instrumentos en dimensin tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o ms tratados); y, finalmente, contribuyen, en tercer lugar, a demostrar que la tendencia y el propsito de la coexistencia de distintos instrumentos jurdicos slo buscan ampliar y fortalecer la proteccin" 145. Asimismo y de acuerdo al objeto y fin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los derechos de la infancia deben entenderse e interpretarse de una manera amplia y dinmica; ello implica que, en sentido contrario, las restricciones a los derechos requieren de una interpretacin restringida.

SANTISTEVAN DE NORIEGA, explica que -en general- para el caso de los tratados de derechos humanos el fin es siempre preservar la dignidad humana. En, Op cit. Pgina 274. 145 CANCADO TRINDADE, Antonio. La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos. En, El juez y la defensa de la democracia: un enfoque a partir de los derechos humanos. Ed. Lorena Gonzales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, 1993. Pgina 19.
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En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin ser aquella realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. "El fundamento de este principio se encuentra en que los valores protegidos que constituyen, a su vez, eventuales justificaciones a la restriccin de estos derechos (moral, seguridad, etc.) son conceptos abiertos y dinmicos que pueden variar de contenido de acuerdo a los avances de la sociedad. De all que los valores deben interpretarse de acuerdo al contenido vigente al momento de interpretarse"146. En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos. 4. La recepcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en el derecho interno peruano.

Existen diversas teoras que tratan de explicar cmo se produce la recepcin de un tratado internacional en el ordenamiento interno de un Estado. No obstante, debe destacarse que nuestro ordenamiento jurdico no se afilia exclusivamente a una de las corrientes que se describirn seguidamente. Ello se comprueba, desde que en la Constitucin no se han regulado los tratados internacionales en funcin del sistema de fuentes del derecho; conteniendo ella, slo algunas disposiciones dispersas147. a) Tesis de la soberana: doctrina dualista y doctrina monista interna. En base al principio de la soberana jurdica de los Estados, para la doctrina dualista existen dos mbitos o espacios propios del derecho y la jurisdiccin: uno internacional y otro nacional. En efecto, segn el dualismo el derecho internacional es la norma que regula a las relaciones entre los Estados soberanos; mientras que la ley nacional se aplica al interior del Estado y regula las relaciones jurdicas de sus ciudadanos con los otros y con el gobierno. De modo que, de acuerdo con esta tesis, los tratados no primaran sobre las leyes, tan slo seran una fuente de interpretacin para los jueces, sin capacidad jurdica vinculante148. En cambio, la doctrina monista destaca la uniformizacin del derecho y la jurisdiccin a nivel internacional y nacional. Por ello, se ha postulado la integracin de los tratados al derecho nacional soberano, a travs de un acto

NOVAK - SALMON. Op cit. Pgina 81. LANDA ARROYO. Op cit., quien se adscribe a la corriente humanista que apela a la interpretacin y ponderacin de las distintas tesis constitucionales sobre la posicin de los tratados en el sistema de fuentes del derecho. Pgina 1. 148 La tesis dualista responde a la antigua concepcin liberal del Estado nacional y soberano, que asumi el viejo principio de que no podan darse relaciones sobre similar materia entre el Derecho Internacional y el derecho interno, por que los hechos que normaban ambos derechos eran distintos.
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legislativo expreso de la voluntad del Estado; pudiendo otorgarle la primaca al derecho interno sobre el derecho internacional149. b) Tesis internacional: doctrina monista internacional y doctrina de la integracin. La primera de estas tesis asume la supremaca del derecho internacional an en el mbito nacional, as como la posicin preferente de la persona como sujeto del derecho internacional. Esta doctrina es la anttesis de los postulados jurdicos nacionalistas de la existencia de la soberana de los Estados y reduce la vigencia de la ley nacional en funcin del tratado internacional. En ese sentido, la vieja tesis del monismo nacional se ha revertido hacia una doctrina del monismo internacional, que expresa jurdicamente la uniformizacin del derecho y la jurisdiccin nacional en funcin de la internacional150. La segunda posicin, caracteriza al derecho internacional como un derecho de coordinacin, en base a la responsabilidad de los Estados; en funcin de la cual, ya no se postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonizacin en base a la integracin razonada del tratado al derecho interno151. c) Tesis humanista: doctrina de la persona humana. El derecho internacional de la segunda postguerra mundial ha establecido nuevos principios jurdicos que se fundan en la defensa de la persona humana y de su dignidad; subordinando la soberana jurdica del Estado en caso de contradiccin, aunque slo sea de manera limitada. Con esta tesis se afirma la primaca de la persona humana. De acuerdo con ella, en unos casos el tratado prevalecer sobre la ley, cuando sea ms beneficiosa a la persona humana; lo que en otros casos, podra derivar en la prevalencia de la ley, cuando esta sea ms tutelar de los derechos humanos que el tratado152. Un vez producida la recepcin del tratado internacional en el ordenamiento interno de un Estado, conviene analizar los efectos que ello causa. Al respecto, la doctrina ha clasificado a los tratados sobre derechos humanos de modo general, en dos
Es el caso de la tradicin jurdica anglosajona, donde la ley del Parlamento incorpora el tratado internacional al derecho interno, pudiendo otorgarle la primaca al derecho estatal sobre el derecho internacional. 150 La expresin ms clara de esta tendencia monista se expresa en la Convencin Americana de Derechos Humanos y la prolfica actividad de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 151 Surge la moderna nocin del Estado supranacional que supedita el imperio de la ley al imperio del tratado internacional, en virtud a la expresa y voluntaria participacin de los Estados en la formulacin y aprobacin de los tratados internacionales. 152 De esta tesis se desprende que, en tanto la persona humana ha pasado a constituir el sujeto de derecho por excelencia, que progresivamente otorga unidad al derecho internacional y nacional. En caso de conflicto entre los tratados internacionales y las leyes nacionales, debera prevalecer la norma que con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir, la que mejor proteja los derechos humanos.
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grupos: uno primero en el cual se otorga efectos directos a disposiciones de dichos tratados considerndolos como "self-executing" o de aplicabilidad directa153; y un segundo grupo en el cual el derecho constitucional determina que, aun ratificados, tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno, sino que para ello se requiere legislacin especial que los incorpore154. Siendo la Constitucin la norma de mayor jerarqua, la que establece la organizacin poltica del Estado, es en ella donde se desarrolla el tratamiento que el derecho interno hace de los tratados y en especial de los tratados de derechos humanos. De acuerdo con ello, se seala la jerarqua de los tratados en el sistema normativo atendiendo a su especialidad, se establece la interpretacin que se debe realizar de los mismos en relacin con los derechos contenidos en la Constitucin e, incluso, en algunos pases se establecen los procedimientos especiales que se requieren para su aprobacin. En ese sentido, en la Constitucin contempla diversas clusulas relacionadas con esta materia: a) Clusulas constitucionales interpretativas. Se presenta en aquellas Constituciones que han optado por otorgarles a los apoderados jurdicos pautas concretas acerca de cmo se deben interpretar los tratados de derechos humanos y en ellas han incluido referencias al derecho internacional155. Siguiendo esta tendencia, la Constitucin peruana de 1993 contiene una clusula interpretativa, en la cuarta disposicin final - transitoria, en la que se seala que: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per". b) Clusulas constitucionales de derechos implcitos. En este tipo de clusulas se suele establecer que los derechos expresamente declarados en la Constitucin
La incorporacin automtica o "self executing" significa que el derecho internacional incorpora el concepto de las normas directamente aplicables, en relacin con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez, sin necesidad de un acto jurdico complementario para su exigibilidad e implementacin. Sin embargo, para que una norma convencional pueda ser considerada como autoaplicable resulta necesaria la conjugacin de dos condiciones: primero, que la norma conceda al individuo un derecho claramente definido y exigible ante un juez; y segundo, que sea ella suficientemente especfica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operando per se sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes. Vid. CANCADO TRINDADE. Op cit. Pgina 16. 154 A travs de esta forma especial de incorporacin de los tratados de derechos humanos al derecho interno, no basta para que sea parte del mismo la aprobacin del Congreso y la posterior ratificacin del Presidente de la Repblica, sino que es necesaria la dacin de una ley posterior o un acto administrativo, dependiendo del Estado, para incorporar el tratado al derecho interno. 155 BIDART CAMPOS, Germn. La interpretacin del sistema de Derechos Humanos. En, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. N19, enero/junio 1994. Pgina 28.
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no implica la negacin de otros que surgen de la naturaleza humana, que son inherentes al hombre, o a la sociedad popular, etc.156. En materia de derechos implcitos hay dos vertientes diferenciadas en el constitucionalismo latinoamericano. Por un lado, estn aquellas constituciones en las que los derechos reconocidos constitucionalmente no excluyen otros incluidos en normas internacionales. La otra vertiente la integran las constituciones que sealan que el catlogo de derechos que figura en ellas y en otros tratados no niegan otros que son inherentes a la persona157. En la Constitucin peruana, el constituyente opt por la segunda corriente al prescribir en el artculo 3 que: "La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno". c) Clusulas constitucionales reguladoras de procedimientos especiales. Una tcnica que algunas Constituciones utilizan, es prever mecanismos especiales para la aprobacin o denuncia de tratados de derechos humanos. Los constituyentes optan por dejar de lado el procedimiento regular y exigen mayoras calificadas para habilitar a un rgano la realizacin de un determinado acto -sea para denunciar o aprobar tratados de derechos humanos- distinto a otros de similar naturaleza158. En relacin a la Constitucin peruana, sta contiene dos clusulas, en sus artculos 56 y 57, sealando lo siguiente: "Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin". Se agrega que: "El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso
SAGUES, Ernesto. Los derechos no enumerados en la Constitucin Nacional. Anuales de la Academia de Ciencias Morales y Polticas. Tomo XIV-1985. Buenos Aires, 1986. p. 103; DIAZ ZEVORIO, Javier F. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". En, Revista de la Corte Superior de Justicia en Cono Norte. Lima N3, mayo del 2001. Pgina 37. 157 DULITZKY, Ariel. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado. En, La aplicacin de los tratados sobre los derechos humanos por los tribunales locales. ABREGU, Martn - COURTIS, Chistian (compiladores). Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales, 1997. Pginas 42-43. 158 Ibdem. p. 44.
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en materias no contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste". d) Clusulas constitucionales declarativas. Las llamadas clusulas declarativas son aquellas que recurren a normas o principios cuyos contenidos no se encuentran determinados con precisin sino que tienen un alcance amplio que debe ser interpretado. Este tipo de clusulas se encuentran generalmente en los prembulos de las normas, cuando sealan los fines y objetivos de los tratados, en pautas relativas a poltica exterior del Estado, en las que representan directrices de poltica y en pautas de actuacin para rganos estatales, previendo deberes jurdicos que tienen por destinatarios a los rganos estatales159. La Constitucin peruana, en el primer prrafo del artculo 44, consagra una clusula declaratoria al establecer que: "Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la nacin". 5. La jerarqua de la Convencin sobre los Derechos del Nio en el derecho interno peruano.

La jerarqua de los tratados de derechos humanos en nuestro orden jurdico resulta de vital importancia para nuestro anlisis, en tanto que dicha jerarqua determina el valor normativo que ellos tienen. A su vez, ello deber ser tomado en cuenta por los jueces, quienes debern en definitiva aplicar dichos tratados en sus resoluciones y sentencias. De la revisin de la Constitucin, se aprecia que no tenemos determinada clara y expresamente la jerarqua de los tratados; que, por el contrario, el constituyente ha optado por establecer distintos niveles en los que se ubicaran los tratados en los que el Estado peruano es parte, dependiendo de la materia que regulen. Sin embargo y respecto de la jerarqua de los tratados internacionales sobre derechos humanos, se aprecian las siguientes tesis:
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DULITZKY. Op cit.. Pgina 45.

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a) Rango supraconstitucional. Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primaca del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo la tesis monistas se asume la supremaca del tratado internacional sobre la Constitucin -de tal manera que en caso de conflicto entre la Constitucin y el tratado, prima el tratado-, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional. Esta doctrina condiciona la validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado internacional. "Desde la doctrina de la integracin, el artculo 57 de la Constitucin de 1993 al establecer que "cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo", deja abierta la posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos respecto de la Constitucin del Estado, cuando la adopcin de un tratado de esta materia implique una modificacin constitucional"160. Este cambio operara con la misma fuerza de ley de una ley constitucional capaz de reformar por s misma la Constitucin, en virtud de la autorizacin del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el tratado sin el requisito del procedimiento agravado de votacin para un reforma constitucional, dicho tratado sera inconstitucional; pudindose deducir su nulidad en sede constitucional. b) Rango constitucional. Si bien la Constitucin de 1993 no ha mantenido el antiguo artculo 105 de la Constitucin de 1979, segn el cual "los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional..."; una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Sin embargo, otro sector de la doctrina seala que por la clusula de los derechos implcitos -numerus apertus-, recogida en el artculo 3 de la Constitucin ("La enumeracin de los derechos establecidos en el captulo relativo de los derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno"), los tratados que versan sobre derechos humanos, al regular materia de nivel constitucional, tienen por su contenido material una jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la materia constitucional que abordan.

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LANDA ARROYO. Op cit. Pgina 4.


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c) Rango supralegal. Se basa en el valor que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitucin. Este era el caso del artculo 101 de la Constitucin de 1979, el que dispona: "En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero". Si bien la Constitucin de 1993 no mantuvo este artculo; en cambio, s mantuvo el referido a que "las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per". Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional; subordinando la interpretacin de la ley nacional a los tratados. Es decir, que el mbito o espacio propio del derecho y la jurisprudencia basados en la ley se subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En funcin de lo cual, se establece una integracin esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional -infraconstitucional-, en la medida que al regular una misma materia por el principio de jerarqua, el tratado prevalece sobre la ley. d) Rango legal. Esta tesis se basa en una interpretacin positivista del artculo 200, inciso 4, de la Constitucin; en la medida que, la accin de inconstitucionalidad "procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados...", se les otorgara a stas ltimas normas igual jerarqua normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolveran, por la primaca del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno segn la cual ningn Estado puede sustraerse a una obligacin jurdica internacional invocando su contradiccin con el derecho interno. La tesis contraria es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional, que asumi el viejo principio segn el cual, la validez y vigencia de un tratado internacional estaba a condicin de que una ley nacional as lo dispusiera. Sin embargo, contemporneamente el tratado internacional constituye una norma legal al interior de cada Estado, que tambin regula las relaciones del gobierno con sus ciudadanos. e) Tratados ejecutivos. Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materia de dominio propio del Poder Ejecutivo, como los convenios arancelarios o de libre circulacin de personas y mercaderas entre pases; asuntos que son de competencia administrativa del Poder Ejecutivo161.
En efecto, el primer prrafo del artculo 57 de la Constitucin de 1993 define residualmente como competencia del Poder Ejecutivo las materias que no sean de carcter legislativas. As, "el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente...".
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Como se ha advertido, a diferencia de la Constitucin de 1979, en la Constitucin actual, el constituyente no ha sealado expresamente el valor normativo que se le debe asignar a los tratados, menos an el tratamiento de los relativos a derechos humanos. Por este motivo, para conocer el valor normativo de los tratados es necesario recurrir a una labor interpretativa. Los que sostienen la tesis del rango legal del tratado de derechos humanos se fundamentan en dos cuestiones: primero, el tratado es aprobado por el Congreso mediante Resolucin Legislativa, segn lo dispuesto en el artculo 56 de la Constitucin. Sin embargo, es de observarse que el tratado y la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que no deben confundirse. "La norma aprobatoria, en nuestro caso es una resolucin del Congreso, resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del tratado al derecho interno que revista tal modalidad para fiscalizar o controlar el acto principal que es el tratado"162. El segundo fundamento se encuentra en el valor normativo que atribuye a los tratados el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin. Por esta disposicin, como la accin de inconstitucionalidad procede contra la ley o normas de rango legal, al ser posible interponer dicho recurso contra los tratados, stos tendran rango legal. No obstante, aqu tambin no se realiza la aludida distincin. Es por ello, que se sigue la tesis del rango constitucional de los tratados de derechos humanos163.

Los tratados simplificados definen su competencia por razn de la materia y la funcin que son propias del gobierno y la administracin; las cuales delimitan el mbito de su responsabilidad en temas, tales como los acuerdos de cooperacin tcnica internacional, bilaterales o multilaterales, que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulacin de personas o mercaderas, entre pases o de organismos internacionales. Estos tratados simplificados mediante Ley N26647 se ha uniformizado para que sean aprobados slo por decretos supremos del Poder Ejecutivo. 162 VARGAS CARREO, Edmundo. Introduccin al Derecho Internacional. Segunda Edicin. San Jos de Costa Rica, Ed. Juriscentro, 1992. Pgina 260-261. 163 Es la tesis generalmente aceptada en nuestra doctrina nacional. As, RUBIO CORREA, Marcial. La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993. En, Pensamiento Constitucional. Ao V. N5. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1998. Pginas 99-113; LANDA ARROYO, Csar. Lmites constitucionales de la ley de amnista peruana. En, Pensamiento Constitucional. Ao III. N3. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1996. Pginas 151-208; CIURLIZZA, Javier. La insercin y jerarqua de los tratados en la Constitucin de 1993: retrocesos y conflictos. En, La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios II. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1995. Pginas 65-83; SILVA SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op cit. Pgina 295.
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TEMAS DE DERECHO DE FAMILIA Y DE INFANCIA Materiales de lectura y casos Elaborado por Alex F. Plcido V.

Tema 1: El Derecho constitucional familiar. El concepto jurdico de familia. Los principios de proteccin de la familia, de promocin del matrimonio y de reconocimiento de las uniones de hecho en la Constitucin y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. 1. ARCE Y FLORES-VALDS, Joaqun. El derecho civil constitucional. Madrid, Civitas, 1986. Pginas 21-40; 87-171. 2. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, derechos humanos y la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito jurisdiccional. En, Apuntes sobre la reforma constitucional. Revista Institucional N6. Lima, Academia de la Magistratura. Pginas 265-320. 3. PLACIDO V., Alex F. La delimitacin jurdica del concepto de familia. En, Actualidad Jurdica N140. Lima, Gaceta Jurdica. P ginas 267-284. 4. PLACIDO V., Alex F. Los elementos del concepto constitucional de matrimonio: es la diversidad de sexo uno de ellos?. En, Actualidad Jurdica N 141. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 46-52. 5. STC Exp. N5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005. 6. STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, del 24 de noviembre de 2004. 7. Ley 28542 (Ley de fortalecimiento de la familia). 8. Decreto Supremo N005-2004-MIMDES (Plan nacional de apoyo a la familia 2004-20011). Tema 2: El principio de promocin del matrimonio y el rgimen legal patrimonial del matrimonio y de divorcio. La configuracin y los efectos del divorcio por separacin de hecho y por imposibilidad de hacer vida comn, en la doctrina y en la jurisprudencia. 2.1 Sobre el rgimen patrimonial del matrimonio. 1. MEJORADA C., Martn. Entre la comunidad romana y la comunidad germnica: la sociedad de gananciales a la luz de la interpretacin jurisprudencial. 2. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. La sociedad de gananciales. En, Ius et veritas 18. Pginas 52-55. 3. CASACIN N 2148-01-CAJAMARCA, del 12 de noviembr e de 2001. 4. CASACIN N 3053-98-CALLAO, del 19 de mayo de 199 9. 5. CASACIN N 911-99-ICA, del 7 de diciembre de 199 9. 6. RESOLUCIN N219-98-ORLC-TR, del 11 de junio de 1998.
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7. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N003-2002-ORL C/TR, del 4 de enero de 2002. 8. CASACIN N 938-99-LIMA, 3 de setiembre de 1999. 9. RESOLUCIN N039-96-ORLC/TR, del 2 de febrero de 1996. 10. CASACIN N 1634-99-PUNO, del 12 de octubre de 1 999. 11. RESOLUCIN N053-96-ORLC/TR, del 9 de febrero d e 1996. 12. RESOLUCIN N343-98-ORLC/TR, del 30 de setiembr e de 1999. 13. DICTAMEN N 257-91-MP-FN-FSC, del 11 de abril de 1991 y EJECUTORIA Exp. 507-90-AREQUIPA, del 19 de junio de 1991. 2.2 Sobre el rgimen de divorcio 1. PLACIDO V., Alex F. El rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio despus de la vigencia de la Ley N 27495. En, Divor cio. Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 75131. 2. LEY N27495. 3. SENTENCIA del 29 de enero de 2004 (Exp. 183517-2002-431) y SENTENCIA del 31 de mayo de 2005 (Exp. 1308-04). 4. CASACIN N 1720-2003-JUNIN, del 25 de noviembre de 2003. 5. CASACIN N 2263-2004-JUNIN, del 1 de setiembre d e 2005. 6. CASACIN N 1772-2003-LAMBAYEQUE, del 26 de agost o de 2003. 7. CASACIN N 2255-2003-ICA, del 9 de noviembre de 2004. 8. CASACIN N 2548-2003-LIMA, del 10 de agosto de 2 004. 9. CASACIN N 606-2003-SULLANA, del 11 de julio de 2003. 10. CASACIN N 2821-2003-HUAURA, del 22 de noviembr e de 2004. Tema 3: El principio de reconocimiento de las uniones de hecho y el rgimen legal de la convivencia more uxorio. Los efectos de la unin de hecho en las normas ordinarias. 1. PLACIDO V., Alex F. Consecuencias de la probanza de la unin de hecho. Efectos personales y patrimoniales. En, Actualidad Jurdica N 136. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 50-54. 2. SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria Amparo. Inscripcin de la compraventa de un bien con la calidad de social a favor de una unin de hecho. En, El derecho registral en la jurisprudencia comentada. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 297306. 3. STC Exp. N 498-99-AA/TC, del 14 de abril de 2000 . 4. STC Exp. N1711-2004-AA/TC, del 30 de noviembre de 2005. 5. CASACIN N 3243-2000-LA LIBERTAD, del 1 de agost o de 2001. Tema 4:

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El principio de paternidad y maternidad responsables y el rgimen legal de filiacin. La ponderacin del derecho a la intimidad y del derecho a la verdad biolgica para la determinacin de la filiacin, en la doctrina y en la jurisprudencia. 1. PLACIDO V., Alex F. "Creditur virgini pregnanti...", volviendo al ancien droit: a propsito de la Ley N 28457 que regula el proceso d e filiacin judicial de paternidad matrimonial. En, Actualidad Jurdica N1 34. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 33-44. 2. ARIANO DEHO, Eugenia. El nuevo proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial. Vanguardismo o primitivismo procesal? En, Actualidad Jurdica N134. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 65-6 8. 3. MARTEL CHANG, Rolando. Proceso de filiacin por paternidad extramatrimonial. Pasando de un extremo a otro. En, Actualidad Jurdica N 138. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 67-70. 4. BIDART CAMPOS, Germn J. La negatoria a someterse a pruebas biolgicas en el juicio de filiacin. En, La Ley 1992-D-536. 5. LEY N28457. 6. SENTENCIA del 27 de abril de 2005 (Exp. 2005-114-0901-JP-CL-01). 7. ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIN del 7 de abril de 2004 (Exp. 183515-2003-00233-0), SENTENCIA DE VISTA del 3 de diciembre de 2004 (Exp. 3041-2004) y CONSULTA N 149-2005-LIMA, del 14 de febrero de 2005. 8. STC Exp. 014-96-I/TC, del 28 de abril de 1997. 9. RTC 7/1994, del 17 de enero de 1994. 10. RTC 29/2005, del 14 de febrero de 2005.

Tema 5:
El principio de proteccin de la infancia y de la adolescencia en la Constitucin y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. El rol de la familia y del Estado en la Convencin sobre los Derechos del Nio. La funcionalizacin del inters superior del nio. 1. HIERRO, Liborio L. Los derechos humanos del nio. En, Derechos humanos del nio, de los trabajadores, de las minoras y la complejidad del sujeto. Barcelona, Bosch, 1999. Pginas 17-32. 2. ALVAREZ VELEZ, Ma. Isabel. La proteccin de la infancia en el marco constitucional de 1978. En, La proteccin de los derechos del nio. Madrid, UPCO, 1994. Pginas 135-169. 3. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. El inters del menor. Madrid, Dykinson, 2000. Pginas 87-243. 4. WAGMAISTER, Adriana. Coparentalidad en el divorcio. En, Derecho de familia. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990. Pginas 197-201. 5. CONWAY RAND, Deirdre. El espectro del sndrome de alienacin parental. En, www.apadeshi.org.ar 6. PEDROSA DE ALVAREZ, Susana. Qu es el sndrome de alejamiento parental?. En, www.apadeshi.org.ar

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7. PLACIDO V., Alex F. El delito de atentado contra la patria potestad: sustraccin o retencin de menor; La procedencia de la accin de hbeas corpus ante la retencin indebida de los hijos; El delito de secuestro del propio hijo por uno de los padres. En, Filiacin y patria potestada en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 469-483. 8. PLACIDO V., Alex F. Contenido y alcances del derecho-deber de correccin. En, Filiacin y patria potestada en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica. Pginas 520-528. 9. LLOVERAS, Nora LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia. Reflexiones acerca de la patria potestad y algunas de sus funciones ms relevantes. En, Derecho de familia. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990. Pginas 429-449. 10. STC Exp. 2165-2002-HC/TC, del 14 de octubre de 2002. 11. STC Exp. 001-98-HC/TC, el 29 de mayo de 1998. 12. STC Exp. 0052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004. 13. Resolucin N1039-2005/CPC, del 31 de agosto de 2005. 14. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Pginas 56-71 y 85-87. 15. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-371/94, del 25 de agosto de 1994. 16. ST Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. Argentina. Del 8 de octubre de 1997.

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EXPEDIENTE N 7844-2006 -PHC/TC LA LIBERTAD J.M.G.CH. SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 0374-2003 HC/TC- LA LIBERTAD SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 0006-2006 PHC/TC- PIURA SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 105562006 PHC/TC- ICA SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 2623-2003 HC/TC-CUZCO

05 DE NOVIEMBRE DE 2007 17 DE MARZO DE 2003 20 DE MARZO DE 2007

12 DE ENERO DE 2007

18 DE JUNIO DE 2004 05 DE NOVIEMBRE DE RAZN DE RELATORIA EXP. N 7844-2006-PHC/TC LA LIBERTAD 2007 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 1546-2004 HC/TC- UCAYALI 23 DE JULIO DE 2004 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 3766-2004 HC/TC - CAJAMARCA 16 DE MAYO DE 2005 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 005-2001 15 DE NOVIEMBRE DE AI/TC- LIMA 2001 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 343-1997 HC/TC- CUZCO 22 DE AGOSTO DE 1997 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 611-1999 HC/TC- LIMA 15 DE OCTUBRE DE 1999 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 852- 2000 HC/TC- ICA 11 DE OCTUBRE DE 2000 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 986-2005 HC/TC- MOQUEGUA 02 DE OCTUBRE DE 2005 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 594-2002 HC/TC- LIMA 04 DE JUNIO DE 2002 SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA - CASACION N 756-2005-PUNO 13 DE MARZO DE 2006 CAS N 3096-2005 CUSCO -VIOLENCIA FAMILIAR 04 DE DICIEMBRE DE 2006

RESOLUCIN N 132-2004- SUNARP-TR-A- EXP. N 4009732 12 DE AGOSTO DE 2004 SALA CIVIL PERMANENTE DE A CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EXP. N R. CAS. N 3759-00 NOTIFICACION JUDICIAL EXP. N 21-2005- H.C. 2DO JUZGADO ESPECIALIZADO EN FAMILIA DEL CALLAO EXP. N 1932-2004 30 DE JUNIO DE 2004 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 600-1996 04 DE DICIEMBRE DE AA/TC- CAETE 1998 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP.N 0199-2004 28 DE JUNIO DE 2004 27 DE FEBRERO DE 2001 29 DE DICIEMBRE DE 2005

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Academia de la Magistratura FAMILIA, NIOS, ADOLESCENTES Y CONSTITUCIN Alex F. Plcido V. AA/TC- UCAYALI CEDULA DE NOTIFICACION JUDICIAL EXP. N H.C. 14-06 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N183504-199700316-0 DIPLOMADO EN DERECHO DE FAMILIA, DERECHO DE LOS NIOS, NIAS,Y ADOLECENTES 23 DE ENERO DE 2006 29 DE DICIEMBRE DE 1999

DEL 27/03 AL 22/11/2007 EL PERUANO - CASACION EL PERUANO - CASACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA EXP. CAS. 3368-2006 SEPARACION CONVENCIONAL EXP. 183508-2005-00777 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 2273-2005PHC/TC 10 DE MAZO DE 2006 20 DE ABRIL DE 2006 03 DE ENERO DE 2008 02 DE ENERO DE 2008 02 DE AGOSTO DE 2007

MINISTERIO PUBLICO FISCALIA DE LA NACION EXP. N 694-2007 06 DE AGOSTO DE 2007 SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N 498-99 AA/TC 14 DE ABRIL DE 2002 10 DE SETIEMBRE DE CAS.N 1306-2002 PUNO 2002

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