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Con la expresión derecho penal se designan: 1º el conjunto de leyes penales (la legislación penal); o, 2º sistema de
interpretación de esa legislación, es decirle saber “derecho penal”. Se puede decir provisionalmente que el derecho
penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que
precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito y aspira a que se tenga como consecuencia una
coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor. En el
segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal) es el sistema de comprensión o de interpretación de la llamada
legislación penal.
2) para otros su objetivo es la protección de la sociedad, expresión ésta que suele reemplazarse por la defensa social.
Para los segundos (protección de la sociedad) la pena tiene efectos sobre el delincuente para que no vuelva a
delinquir, esto es, como “PREVENCION ESPECIAL”.
En la actualidad, la pena entendida como prevención general es retribución, en tanto que, entendida como
prevención especial es re educación y re socialización. La retribución devuelve al delincuente el mal que este ha
causado socialmente, en tanto que la reeducación y la re socialización le preparan para que no vuelva a delinquir.
Ambas posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de evitar sus consecuencias extremas, siendo común
en nuestros días la afirmación de que el fin de la pena es la retribución y el fin de la ejecución de la pena es la re
socialización.
Dentro del sector de quienes opinan que la función del derecho penal es la seguridad jurídica, unos sostienen que el
derecho penal provee a esta tutelando primordialmente “bienes jurídicos”, en tanto que otros afirman que la tutela
penal es de “valores ético-sociales”. De una u otra opinión se concluye que lo decisivo es el resultado del delito o la
conducta delictiva en si respectivamente.
Posición A Posición B
Objeto del Derecho Penal La seguridad jurídica La defensa social
(entendida como tutela de los
bienes jurídicos y por otros
como tutela de valores ético-
sociales)
La pena se dirige A los que no han delinquido A los que han delinquido
(prevención general) (prevención especial)
La pena tiene Contenido retributivo Contenido resocializador
Ese objetivo de Seguridad Jurídica ¿se cumple tutelando bienes jurídico o valores éticos sociales?
En la actualidad la mayoría de la doctrina comparte la opinión de que el derecho penal tutela bienes jurídicos y
valores conjuntamente. Pero hay discusión acerca del rango prioritario de una u otra tutela: para los que acentúan la
importancia de la tutela del bien jurídico, resulta prioritaria la consideración de los aspectos objetivos del delito,
fundamentalmente el “resultado”. Para los que acentúan el desvalor ético de la acción, lo prioritario es el aspecto
subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la disposición del animo del agente (derecho penal de
animo).
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen sus términos a la luz de la función que cumple
el derecho penal.
ETICO: lo ético esta referido al compromiso social, es decir pautas de conducta señaladas por la sociedad.
MORAL: viene señalada por la conciencia individual.
De ésta forma todo el derecho debe tener una aspiración ética, puesto que todo el derecho quiere regular la conducta
humana en sociedad y conmina para que los hombres se adapten a sus regulaciones. Por ende, también el derecho
Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que la sanción penal que caracteriza la coerción
penal y a la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurídicas, sino cuando aparece como
inevitables que la paz social no puede lograrse, salvo previendo para estas hipótesis una forma de sanción
particularmente preventiva o particularmente reparadora, que se distinga de la prevención y reparación ordinarias,
comunes a todas las sanciones jurídicas.
De allí que solo se sometan a pena algunas conductas antijurídicas, lo que da al derecho penal su carácter
fragmentario (Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por aquellas conductas antijurídicas en que la
seguridad jurídica no parece satisfacer con la prevención y reparación ordinaria, puesto que, en caso contrario, las
conductas antijurídicas quedarían reservadas a cada de uno de los restantes ámbitos específicos del derecho.
En síntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el de cumplir la función de proveer a
la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones
jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador.
Derecho, concepto
Clasificación:
CONTROL SOCIAL
Difuso (medios masivos, familia, rumores, modas, etc.)
El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo.
Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado.
Punición es una acción y efecto sancionatorio que pretende responder a otra conducta, aunque no siempre la
conducta a la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que denoten
calidades personales, puesto que el sistema penal, dada su selectividad parece indicar mas cualidades personales que
acciones, porque la acción filtradora lo lleva a funcionar de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurídico, el
sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas personas más que contra ciertas acciones.
Prunotto: El control social requiere un mínimo de sociedad con un proyecto común: “una sociedad organizada”.
Clasificación:
1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el derecho, la ética y la moral.
2) Control secundario: educación; formación en el respeto de derechos y libertades dentro de los principios
democráticos de convivencia.
Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo que su importancia, pese a ser
innegable, no es tan absoluta, especialmente cuando le dimensionan el enorme campo de control social que cae fuera
de sus estrechos límites.
El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo civil, o en el ámbito administrativo, en las
relaciones socio-laborales, en la participación electoral, etc.
En tales campos o ámbitos el derecho regula siempre las relaciones mínimas que deben operar en cada caso, pues se
considera que el derecho solo debe entrar a remediar las infracciones al “mínimo ético”, pues bien, el derecho penal
regula las infracciones y las consecuencias de esas infracciones al mínimo de ese mínimo ético. Actuando como
cobertura residual o “ultima ratio”, es la última opción a la que debe recurrir una sociedad por las conductas
desviadas.
El derecho penal actual en el principio de intervención mínima, esto es cuando ha fracasado el derecho premial, la
religión, la etica, la educación, la moral y cuantas otras vallas tratan de sustentar la convivencia humana.
Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso de la pena a alguien que no
cumpla un contrato.
Se llevan al máximo las conductas posibles a aplicar pena.
Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las definiciones objetivas corresponden al derecho penal
en cuanto al ordenamiento normativo. Las subjetivas plantean el problema del ius
puwww.joseperezcorti.com.arniendi, o sea, el derecho o pretensión del estado de lograr la aplicación del derecho
penal objetivo.
Derecho Penal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la
responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracción de la norma, una pena finalista o una medida
aseguradora (Jiménez de Asúa).
Es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como un hecho y a la pena
como su legítima consecuencia.
Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir los delitos y ejecutar las penas o las medidas de
seguridad (ius puniendi). Es la “facultad” por que solo el estado puede dictar leyes penales, pero es deber antes,
porque es garantía indispensable de todo estado de derecho.
Para Zaffaroni el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan bienes jurídicos cuya violación se llama delito e
importa una coerción jurídica grave que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor.
Las agencias políticas penalizan sus programas de acción punitiva en leyes conforme a funciones manifiestas. Desde
lo formal, esto se entiende que es la ley penal, pero si el derecho penal se quedase en el plano formal, admitiría la
derogación de la Constitución Nacional, porque el legislador podría obviar los limites que le imponen las normas de
máxima de jerarquía con solo consignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitándose a obrar el nombre
de las penas.
Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley penal de modo que abarque:
Leyes Penales manifiestas: (código penal, leyes penales especiales, disposiciones penales en las leyes no eventuales)
son las impuestas por el estado.
Leyes Penales latentes: son las que con cualquier función manifiesta no punitiva (asistencial, tutelar, pedagógica,
sanitaria, etc.), habiliten el ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas son reaccionadas, deben pasar así forman
parte del objeto de interpretación del derecho penal como saber jurídico, porque se trata de casos de criminalización
que se sustraen a los limites del Derecho Penal y que este debe recuperar para su función acotante, cuando se lo sea
para proclamar su inconstitucionalidad.
Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen cuando el ejercicio del poder estatal o no estatal,
habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, en algunos casos puede ejercerse como
poder punitivo, según el uso que el del mismo realicen las respectivas agencias u operadores (el ejercicio del poder
psiquiátrico, del poder asistencial respecto de ancianos, niños). Por si no quedo claro las eventuales son las que
habilitan el uso del poder no punitivo.
El ius puniendi
Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de violencia o coacción en manos del
estado.
Estado de derecho: forma política caracterizada por la sumisión del poder al derecho, mediante la limitación jurídica
de su actividad frente al estado de policía, en la que el derecho se fundamenta en la división de poderes.
El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un derecho penal operado por varias agencias o
corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de delitos y en algunas ocasiones consiguen
algún objetivo.
La función del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Esto es
indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario. No
hay certeza sobre el objeto del poder punitivo. El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder
Selección policizante: la selección con que se recluta policía es tremendamente injusta. La policía es el segmento que
corre mayores riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el
propio estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo, y además pésimos prejuicios. Se trata de otro estereotipo
que produce el deterioro personal; puede decirse que todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que
involucra, de una o de otra manera, las deteriora.
Buena parte de la comunicación masiva y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo
como una guerra de delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son
seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y
reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles.
Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros: el estado (liberal democrático) de
derecho y el estado de policía (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaríamos sometidos por
igual ante la ley; en el estado de policía ideal todos estaríamos sometidos a la voluntad de los que mandan.
La expresión derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho criminal. Se trata de una mera cuestión
de denominación, sin ninguna consecuencia práctica. Hay que diferenciar nítidamente derecho penal de poder
punitivo. Por ende rechazamos el uso ambiguo de la expresión derecho penal, con la que suele denominarse tanto la
ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de poder político, el segundo es
un saber jurídico, es el discurso de los penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurídico, como todo saber,
se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las
restantes por habilitar la imposición de penas, las leyes constituyen su objeto; ¿Qué es, de que se ocupa y para que lo
hace? Esta primera pregunta la responde la teoría del derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en que
casos y bajo que presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la responde la teoría
del delito. Por último, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurídica debe
proporcionar, responsabilizándose por la filtración de poder punitivo es una manifestación concreta y en cierta
cantidad. Ésta tercera pregunta la responde la teoría de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación
de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo,
para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales que se distinguen de
las no penales por la pena.
El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Por ello, el derecho penal
interpreta leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitución, tratados
internacionales, etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y reducir el poder punitivo. La
función mas obvia de los jueces penales y del derecho penal es la contención del poder punitivo. Sin la contención
jurídica (penal), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencia ejecutivas y política y, por ende,
desaparecería el estado de derecho y la república misma. La contención y reducción del poder punitivo, planificada
para uso judicial por el derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus
pérdidas por un estado, será el indicador de su vocación de proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como
estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definición actual y su concepto histórico, en el caso de derecho
penal, es indispensable establecer la diferencia entre 1) derecho penal histórico, como proceso de conocimiento del
saber jurídico referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos políticos; y 2) la
definición de derecho penal actual, como su momento contemporáneo y su propuesta de futuro inmediato. No se
trata de dos conceptos opuestos, sino de dos perspectivas de un mismo proceso de conocimiento.
La Pena, concepto: es la disminución de un bien jurídico (la vida, la libertad, etc.) al autor del delito. Esta disminución
de bienes jurídicos no pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no excedan el grado de tolerancia socio
culturalmente determinado e históricamente condicionado por Ej. Sí a un carterista se le amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sanción es la pena que se aplica a quien incurre en la conducta delictiva. Aquí,
la pena aparece como sanción, pero no hay que olvidar el aspecto preventivo, su función de amenaza, tendiente a
evitar la comisión del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un presento legal, como retribución,
constante en la discusión de un bien jurídico y cuyo fin es evitar los delitos.
Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la prevención que se realiza mediante la restricción
ejemplarizante, y es prevención general que se dirige a todos los integrantes de la comunidad jurídica. Para otros la
prevención debe ser especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para que aprenda a convivir sin
realizar acciones o impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el derecho penal en
general: la seguridad jurídica. La pena debe proveer a la seguridad jurídica, pues su objetivo, que el mismo es la
prevención de futuras conductas delictivas.
Característica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se asimila a las demás ramas del
derecho, pero tiene como carácter diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante
la “coerción penal”, la cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por su parte, se distingue de las diferentes
coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador.
Teorías de la pena
Eticista Kant
Absolutas
Legal Hegel
T. Positivas
Positiva
Prevención General
Relativas Negativa
Positiva
Prevención Especial
Negativa
Teorías absolutas
Se dice que son teorías absolutas las que sostienen que la pena halla su justificación en si misma, sin que pueda
considerarse un medio para fines ulteriores. En la actualidad tales teorías no tienen adeptos.
Para estas teorías, la pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden
jurídico cometido libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable.
El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral.
Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena porque es justo, es una
necesidad moral.
Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella que produzca al autor un mal
que compense el mal que el ha causado libremente.
Solo es legítima, la pena justa aunque no sea útil.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del mismo para que ese derecho se vea
rehabilitado.
Contra estas teorías se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento empírico) y que la supresión del mal
causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque en realidad, el mal de la pena
se suma al mal del delito.
A favor de estas teorías se puede sostener, que impide la utilización del condenado para fines preventivo generales, es
decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito; o sea,
impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad.
Parten de las teorías absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a las teorías relativas. Piensan que la retribución
es impracticable en todas sus consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la prevención especial.
Medidas de Seguridad, concepto. Medidas curativas, educativas y eliminatorias. Su pertenencia al Derecho Penal
Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de protegerla, y se funda en la idea de peligrosidad.
Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el delito para prevenirlo. Corresponden a lo que se suele
llamar Estado peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles.
Medidas eliminatorias: se aplican después de cometido el delito y son para resocializar al autor. Estas son las que se
aplican en razón de un delito, justo o en lugar de la pena. La denominación mas realista que se les puede dar a estas
medidas es la pena, toda vez que aun el objetivo sea rehabilitar, el sujeto deba ser confinado y dicha confinación es el
perjuicio, y a su vez el perjuicio de penalidad.
Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad y la pena son distintas o son la
misma cosa. Los que sostienen que son distintas afirman que las medidas son reguladas por el derecho administrativo
y las penas por el derecho penal. La relevancia es que si a un caso determinado lo regulo por el derecho
administrativo, le saco las garantías de otros derechos, como el penal y el constitucional.
1) Público: porque en la actuación humana infringe el orden jurídico. El hombre es tomado en su relación con la
sociedad, predomina el interés público. La creación de las figuras jurídicas y la amenaza al imponer una pena
al trasgresor de una actividad típicamente del estado: es la expresión de su máximo poder interno.
La infracción es definida y la sanción es individualizada e impuesta por los órganos correspondientes del
estado.
2) Normativo: a resultas de que esta compuesto por leyes
3) Valorativo: porque el juez valora al aplicar la pena dentro de los límites establecidos por las escalas penales,
el hecho concreto cometido y su autor. Carrara se confronta al efecto moral del delito con el efecto moral de
la pena. Dicho en otras palabras, se valora.
4) Finalista: protege bienes varios. Primero tiene una función preventiva; porque su propósito es la protección de
bienes jurídicos. Señala también Zaffaroni la pretensión etica del derecho penal: aspira a evitar la comisión y
repetición de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados.
5) Regulador de hechos externos: el ámbito de la conciencia queda excluida de él. El pensamiento, deseo, la
intención, el pecado, son ajenos al derecho represivo. Para que este entre a jugar es necesario una
manifestación externa.
6) Judicialmente realizable: establece la inviolabilidad de la defensa en juicio y la garantía procesal de acuerdo
con la cual nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo.
7) Fragmentario: porque no pena todas las conductas reguladas por el derecho, solo algunas.
8) Represivo: porque su objeto es ver si una conducta es merecedora de pena.
Zaffaroni: “sostenemos que el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el de cumplir la función de proveer a
la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y esta (la pena), por su parte, se distingue de las restantes
coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador”.
Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Con la primera designación, se hace
referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un estado, es decir la totalidad de leyes que
definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la norma penal.
En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el limite estricto de
la facultad de reprimir (esto deriva de los Arts. 18 y 19 CN).
Por otra parte, las definiciones de derecho penal objetivo y subjetivo han sido clasificadas por Jiménez de Asúa en
subjetivas y objetivas:
El derecho penal es garantizador de los derechos establecidos en todo el ordenamiento jurídico, no crea sus propias
ilicitudes, que están expresa o implícitamente establecidas en otras normas jurídicas.
Afirma la naturaleza constitutiva del Derecho penal la mayoría de los autores italianos: Rocco, Manzini, Florian,
Antolisei.
Elementos y destinatarios
Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que integran el derecho penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jiménez de Asúa, el presupuesto de la acción estatal, criterio seguido
por otros autores.
El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de señalar particularmente su especificación como
fenómeno jurídico en la definición de Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominación esta última que emplea Jiménez de Asúa (se
prefiere el vocablo autor ya que delincuente tiene connotación negativa).
Las consecuencias jurídica del delito son la pena y las medidas de seguridad; abarca el ámbito de los efectos jurídicos
exclusivos del derecho penal.
¿Cabe formular una nueva definición? La respuesta es afirmativa, “el derecho penal es la rama del derecho constituida
por normas referentes al delito como ente jurídico, su autor, su punibilidad y sus consecuencias jurídicas, pena
retributiva o medida de seguridad.” Quedan así recogidos los elementos del derecho penal y sentado el carácter
retributivo de esta definición respecto de la idea que constituya el programa Carrara.
Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestión ¿Quién o quienes son los destinatarios de
las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
a) estado, juez y pueblo
b) los incapaces.
a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del ordenamiento están destinada a los componentes del
grupo social sometido a un orden jurídico. Al fijarse al derecho penal la característica de vincular al delito como hecho,
la sanción como lógica consecuencia, se sobreentiende un sometimiento a los órganos de poder, sometimiento en
virtud del cual el individuo, cuando están dados determinados requisitos debe cargar con la pena y el estado esta
facultado para aplicarla.
No hay duda hoy que el estado, mediante la sanción de leyes penales, se auto limita en el ejercicio de la potestad que
concluye el ius puniendi.
Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer término los destinatarios de las normas penales. No creemos por
último que se dude de que las prescripciones penales tengan por destino al juez que es quien las aplica y las hace
cumplir.
Se suele hablar de biología criminal, psicología y sociología criminal, lo cual tiene sentido en la criminología
tradicional, como partes de la misma. En la criminología actual no puede considerarse que sean disciplinas, sino
aportes que se hacen desde distintas disciplinas al análisis y crítica de la criminalización. Se ha hablado en varios
sentido de “antropología criminal”, entendiéndose como el estudio del hombre delincuente. Tambien la antropología
hace referencia a la antropología cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub-culturas criminales o la
consideración del delito en las distintas culturas. Predomina hoy el concepto de antropología cultura, que es parte de
la sociología, de modo que en este tercer sentido sería un capitulo de la sociología criminal, por ende, de la
criminología.
El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurídicas, cuya autonomía y denominación frecuentemente se
discute. Son todas ellas “ciencias penales” y suele incluirse en este rubro a la “psicología judicial y a la criminalística
(rama científica o técnica de investigación criminal de casos concretos) a la medicina legal, a la psiquiatría forense, la
historia penal, la filosofía penal y a la política criminal. Por supuesto que entre las ciencias penales ocupa un lugar
destacado la criminología. Suele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo que es pro demás
incorrecto, porque son auxiliares desde el punto de vista del penalista solamente.
En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias puede dar lugar a la historia de la
legislación penal, a la historia de las ideas penales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo que por otro
lado es una parte de la historia de la ciencia en general) y a la historia del delito, rama que esta cobrando importancia
en la investigación criminológica.
Matemática
Naturales Física
Química
Biología Criminal
Psicología Judicial
Sociología Judicial
Relación con el derecho procesal penal. La vinculación entre el derecho penal y el derecho procesal penal es íntima,
puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero. Debido a esto se habla de derecho penal de fondo
y derecho penal de forma (que sería el procesal). Esta denominación conduce al error, puesto que da la sensación de
que el derecho procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad es una rama del derecho procesal,
que se subdivide en derecho procesal civil, penal, comercial, administrativo, laboral, etc.
Es importante defender el campo de acción de cada uno debido a que nuestro sistema constitucional es función del
congreso de la nación dictar el Código Penal (Art. 75 inc. 12), pero conforme a los artículos 5, 105 y 106 CN la
legislación procesal penal corresponde a las legislaturas provinciales, pero como poder NO delegado. En principio,
pues, el Código penal no podría contener disposiciones procesales porque tratándose de un poder no delegado al
congreso nacional por la provincias, serían inconstitucionales. No obstante el Código penal legisla en matera de
acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42 inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Según
Zaffaroni para deslindar ambos campos y eliminar este problema bastaría con tener en cuenta estas características:
1) El derecho penal impone sanción cuando hay delito, el derecho procesal penal pone en funcionamiento la acción
penal cuando solo media una apariencia del delito.
2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la absolución, cuando por el derecho
procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito no hay proceso.
3) La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad.
Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta claro que las disposiciones de nuestro Código
Penal, cuya naturaleza es problemática son disposiciones procesales, ninguna disposición constitucional dice que las
provincias se han reservado todas las facultades legislativas procesales, es decir, que la retención de la potestad
legislativa procesal tiene lugar en la medida en que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales
disposiciones a pesar de ser procesales las legisla el congreso nacional en el Código Penal, y no son
inconstitucionales.
Relación con el derecho de ejecución penal. El derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece cuantía de
bienes jurídicos de que se puede privar al penado para procurar la prevención especial (solo al reo) y el derecho de
ejecución penal (o derecho penitenciario, o derecho penal ejecutivo) es el que regula la forma en que se debe realizar
esta tarea preventiva.
En la ejecución penal no se pueden afectar los límites señalados por la sentencia judicial, pero para la interpretación
de las leyes que rigen la ejecución, el principio de legalidad no rige con la misma extensión que en el derecho penal,
pues el principio de la ley mas benigna debe armonizarse con el de la ley mas idónea para la prevención, sin que por
ello afecte la legalidad de la pena.
Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas positivas que se refieren a los distintos sistemas de
penas, a procedimientos de aplicación, ejecución o cumplimiento de las mismas, a la custodia y tratamiento, a la
2 El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Código penal; en cambio el especial es aquel que deriva de las leyes
complementarias. Constituyendo todos el Derecho penal.
Además, hay una serie de disposiciones constitucionales que refieren a delitos en particular, cuya precisión
corresponde a la parte especial del Código Penal. Así mencionamos los siguientes artículos: 15 (compra y venta de
personas), 22 (delito de sedición), 29 (infames traidores a la patria).
Relación con la criminología. En su concepción más tradicional, la criminología puede ser definida como aquella
ciencia que se orienta al estudio de las causas de los delitos, intentando con ello un tratamiento adecuado de la
criminalidad. Sobre ésta idea la criminología mas actual ha dado paso a nuevas tendencias (criminología crítica)
interesado no ya en la explicación del delito a través del estudio de sus causas, sino en las formas en que los órganos
de control social reaccionan frente a él.
Zaffaroni: es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el punto de vista bio-psico-social es decir, se integra
con las ciencias de la conducta aplicadas a conductas criminales.
Frecuentemente se cuestiona a la criminología, argumentando que no es una ciencia siendo común en nuestro medio
la afirmación de que se trata de una hipótesis de trabajo (Soler). Por nuestra parte creemos que lo mas importante no
es la respuesta que demos a esta cuestión, porque tendrá una importancia casi especulativa y carente de relevancia
práctica: ciencia o hipótesis de trabajo, la criminología nos brinda conocimientos que representan dato de gran
utilidad para el derecho penal y para la política penal de cualquier país que quiera manejarse racionalmente en este
aspecto del control social.
Relación con la criminalística3. Le corresponde la investigación de los delitos valiéndose para ello de la averiguación de
los hechos asistida por las ciencias de la naturaleza y del aporte de la psicología.
Relación con la Política criminal. Por política se entiende la ciencia o arte del gobierno, por política criminal puede
entenderse la política respecto del fenómeno criminal. En este sentido la política criminal sería el arte o la ciencia del
gobierno respecto del fenómeno criminal y no podría oponerse nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal
no podría ser más que un aspecto de su materialización o instrumentalización legal. La política criminal cumple por
ende, una función de guía y de crítica.
Podemos afirmar que la política criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse
jurídicamente y penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el
sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos.
Relación con la Medicina legal. Utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuesta a cuestiones jurídicas.
La psiquiatría forense, indispensable para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho
delictivo.
Derecho penal disciplinario. Tiene como objeto exclusivo asegurar el normal desenvolvimiento de un determinado
ordenamiento jurídico. Los integran disposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de quienes se
encuentran en situación de dependencia jerárquica, o integran la cabecera misma de un órgano jerárquico.
Corresponden normas de esta índole a los distintos poderes y órganos jerárquico del estado, así como tambien a sus
dependencias, entidades autárquicas y sociedades estatales, a los colegios, etc.
Las sanciones que, al igual que las infracciones no están sometidas al principio de legalidad, no constituye la
retribución del delito sino con medidas vinculadas con el orden interno jerárquico, que pueden llegar hasta la
exclusión del afectado.
Por ejemplo: derecho disciplinario es la institución del juicio político. En el cual las casuales son: 1) mal desempeño de
sus funciones y 2) delito, sea común o vinculado a dicho ejercicio.
Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de aplicación una vinculación externa entre la administración y
los particulares. Se plantea por una parte, el problema de su autonomía y por la otra el de su subordinación a los
principios fundamentales del derecho penal. Ejemplo: siendo el poder de policía una manifestación de importancia
dentro de la actividad administrativa, deriva de esto la consideración de las faltas o contravenciones como partes
constitucionales y fundamentales del derecho penal administrativo.
La sanción administrativa, multa o arresto imparte una disminución de bienes jurídicos.
Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisión del derecho penal administrativo. Se ha sostenido la
naturaleza objetiva de la infracción fiscal sin perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjetivo para la edificación
del hecho a la graduación de la pena.
Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal administrativo son otras tantas especializaciones del
derecho penal.
En el ordenamiento jurídico argentino son esenciales las garantías de los Arts. 17, 18 y 19 CN que tiene como
consecuencia la imputación limitada a multas fiscales.
Derecho penal económico. Este ha asumido importancia en la legislación comparada, desde que en EEUU se sanciono
a fines del siglo pasado la ley Sherman contra los monopolios. Mediante esta ley se reconocía que es función del
derecho penal proteger el orden económico.
El derecho penal económico carece de autonomía. La protección de la economía nacional, como bien jurídico, debe
efectuarse orgánicamente incorporándose las infracciones pertinentes al Código Penal para su tipificación conforme a
las pautas del Derecho Penal y sometidas a los principios generales de la materia.
Derechos humanos, características, recepción constitucional en las declaraciones, pactos y convenciones, relación con
el Derecho Penal.
Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado.
Hay derechos del hombre que son fundamentales, que el hombre posee por el hecho de ser tal, por su propia
naturaleza y dignidad.
La DUDH no es un tratado internacional, sino una resolución de la Asamblea General de la ONU.
La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH la cual lo convierte en ley suprema de la nación conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella respecto de toda persona
sometida a su jurisdicción sin discriminación; acentuando así la igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convención “persona” es todo ser humano de modo que no será posible
menoscabarlos en sus derechos por motivos de edad, cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en término más amplios que los que surgen explícitamente de nuestra CN, pues
precisa que lo que se hace a partir de la concepción, lo abarcaría la prohibición de la experimentación in Vitro o con
fetos humanos. Prohíbe la extensión de la pena de muerte a muchos delitos y su restablecimiento cuando hubiese
sido abolida.
D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psíquica, física y moral. Prohíbe las torturas, las penas o tratos
crueles, inhumanos y degradantes.
E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantías judiciales en términos muy precisos y con
requerimientos que no parece satisfacer nuestro derecho procesal penal federal, lo cual no es tema de nuestra
materia. Sin embargo hay instituciones procesales que pueden desvirtuarse en la práctica del sistema y convertirse en
penales (como la prisión preventiva).
F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley más benigna.
G) El art. 10 establece el derecho de indemnización al condenado por error judicial.
El método actualmente mas difundido en el saber penal es el dogmático, al punto que suele identificarse la ciencia
penal con la dogmática penal.
Expresando en forma más sintética el método dogmático consiste en un análisis de la letra del texto de su
descomposición analítica en elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción en la forma coherente de esos
elementos lo que arroja por resultado una construcción o teoría. La denominación de la dogmática tiene un sentido
metafísico, porque el intérprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son
revelado por el legislador, lo que es un principio básico que debe regir la tarea de las ciencias jurídicas: el intérprete
no debe alterar el contenido de la ley.
Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de verdaderas. La verdad o
falsedad se establece por la verificación.
Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjetivos de valor formándolos legislativamente,
por lo que es precisamente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurídica busca determinar el alcancé de lo prohibido y desvalorizados de
forma lógica, brindando al juez un sistema de preposiciones que, aplicados por este, hace previsible sus resoluciones,
y por consiguiente, reduce el margen de contrariedad proporcionando seguridad jurídica.
Según las diferentes teorías del derecho penal hay dos puntos de vista desde los cuales se puede ver al delito: 1)
derecho penal de acto, el delito es una infracción o lesión jurídica; 2) Derecho penal de autor, el delito es un síntoma
o signo de una inferioridad moral, biológica o psicológica. Para los primeros el desvalor se agota en el acto mismo
(lesión); para los segundos, el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se
deposita el desvalor.
El Derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado de autor, siempre inferior al resto de las
personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el
materialismo mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión
secularizadora de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de naturaleza mecánica y, por ende, se
trata de estado peligroso.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado de pecado penal. El delito es fruto
de este estado, en el cual el humano ya no es libre en el acto, pero como fue libre al elegir el estado, continúa siendo
libre en causa. Se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de prevención
pecaminosa que haya alcanzado su conducción de vida. No se reprocha el acto sino la existencia de la persona, o sea,
no lo que esta hizo sino lo que se supone que es.
Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una
complicada pieza de aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato mayor que
sería la sociedad. Esta falla de mecanicismo pequeño importa un peligro para el mecanismo mayo, es decir indica un
estado de peligrosidad. A esta postura no le interesan en su individualidad, sino solo en razón de la salud de éste.
Para ambos planteos se degrada por supuesto a al víctima, que para nada es tenida en cuenta, y se degrada también
al criminalizado como ser inferior. El derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crítico
deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y también de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto
humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se puede reprochar.
Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior: a) requiere que los conflictos se limiten a los provocados
por acciones humanas (nullum crime sine conducta); b) la culpabilidad por el acto opera como límite de la pena
(nullum crime sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación
y, por ende, e) separa las funciones del acusador, del defensor y del juez.
Durante siglos existió una lucha de modelos políticos de programación primitiva: a) uno era el modelo de partes, con
la victima presente como personas; b) el otro era el modelo de confiscación de la victima, en que el Estado la sustituía
y la degradaba a una cosa. Cuando se estudia la legislación penal de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a
avances del segundo modelo, quizá la más antigua sea el Código de Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero suelen
mencionarse también las leyes de Manú en la India, la ley Mosaica, etc.
Recién en la republica romana hubo delitos públicos perseguidos por iniciativa del Estado y delitos privados
perseguidos por iniciativa de los particulares.
- Prohibiciones Tabú
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea se muestra en la
prehistoria, constantemente vinculada a un sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se
confunde en un solo principio mágico, fundamentalmente religioso.
Si bien tienen un carácter fundamentalmente religioso, también tienen un a función civil. Los tabúes civiles “no son
sino una extensión mas reciente de los tabúes mágicos o religiosos, que son el fundamento de la institución”.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mágico, el hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un
suceso deseado, constituye la acción mágica positiva, y su opuesto, es decir la forma negativa, es el tabú: “si haces
tal cosa, sucederá tal desgracia”.
La finalidad de los tabúes es aislar a estar personas del resto del mundo para que el peligro espiritual no los alcance a
ellos o se expanda a los demás.
- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de partes, quizá la más conocida. Así,
cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba en la iglesia (asilo eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias del
primer inevitable impulso vindicatorio. Se producía, entonces la faida o enemistad, entre los clanes de la victima y el
victimario, que obligaba a la venganza a los miembros del clan de la victima (la llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos clanes se reunían y trataban de
evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante una indemnización o mediante un procedimiento de lucha u ordalía
(la prueba de Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infracción, porque se apuntaba a reparar la lesión que sufría el clan.
En caso de lucha, la función del juez consistía en cuidar la igualdad de las partes para que no se impidieses o
dificultase el juicio divino.
En conclusión, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien responde por el hecho, sino el
grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido por el
miembro de un grupo puede ser retribuido contra cualquier miembro de éste y por cualquier integrante del grupo
ofendido.
- Sistema talional
Éste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, envuelve ya un desarrollo social considerable.
Por él, la venganza se limita en una cantidad exactamente equivalente al daño sufrido por el ofendido.
La limitación intensiva de la venganza es la primera forma de restricción, solo con posterioridad hallaremos lo que
podemos llamar la limitación extensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba al culpable. La
responsabilidad era extensiva, por ejemplo, a los miembros del grupo del individuo.
- La composición
Ésta, significo una nueva limitación a la venganza, al sustituirla al pago de dos precios, mediante el cual el individuo
lograba la cancelación de su deuda al grupo ofendido (precio del hombre) y su admisión al grupo social (precio de la
paz).
La composición se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al circular la moneda, en dinero.
El Código de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija claramente el carácter publico del derecho penal. Su
característica más destacada es el gran número de disposiciones de carácter talional. También se encuentra la
distinción entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y del rey mismo tiene un
sentido firmemente protector de la victima de la injusticia.
- Leyes mosaicas
El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En él, el derecho tiene un marcado carácter religioso, la
pena esta dotado de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Existen numerosas
prohibiciones de carácter tabú; por otra parte, las formas de represión talional son muy frecuentes, e incluso recepta
algunas formas de venganza privada.
Es de destacar que ni el código de Manú, ni el de Hammurabi ni las Leyes Mosaicas lograron una personalización total
de la pena.
Dada la relación entre la religión y el sacro imperio, los atentados contra la religión asumen la forma de crímenes
públicos, denominado “delito de herejía”.
La iglesia practicaba la indagación para provocar la confesión, que era el modo de revertir el estado de pecado,
entendiendo como dato subjetivo que la infracción no hacia más que poner de manifiesto. Como la herejía amenazaba
la verticalidad eclesiástica, se extendió aquella práctica con la creación de la Inquisición Europea (1215) para
perseguirla. Dos siglos mas tarde pasaría a centrar su persecución a las mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa
Sixto IV se creo la inquisición española. El proceso inquisitorio fue la vía lógica de averiguación de la enemistad al
soberano. Así la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum (Martillo de las brujas). Dice
Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso legitimante de emergencia, sino también el del propio poder
punitivo, en la etapa de su consolidación definitiva. Constituye la primera gran obra sistemática del derecho penal
integrado con la criminología, el procesal penal y la criminalística.
Se trata de una visión policial del saber que luego se convertirá en visión policial de la historia, que siempre halla la
causa del mal en un grupo inferior o subhumano que conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo percibía en la mujer una amenaza para su
consolidación.
El derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que no distingue entre teoría del delito y una teoría
del autor. Explican detalladamente los procedimientos de las brujas: como se inician, pactan con el maligno, son
transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la función procreadora, consiguen neutralizar la
potencia masculina, convierten a los hombres en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas,
catástrofes, matan niños y los ofrecen al diablo.
A semejante teoría del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere acusador y menos defensor, sino
únicamente un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de cómo que el procesado no tenga escapatoria.
La critica al Malleus y a la combustión de mujeres se fue extendiendo en la medida en que le emergencia de las
brujas y el diablo se reemplazaba por otra; la disidencia tomo cuerpo en varios países con el afianzamiento de las
iglesias separadas y esa fue la nueva emergencia (la Reforma), que en el siglo XVI dio lugar a que desde la Europa
Católica se respondiese con la Contrarreforma encabezada por los Jesuitas contra los Protestantes.
- Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como “recepción del derecho romano”, se otorga gran autoridad a los
comentadores de los textos romanos que se llaman “glosadores” y “post-glosadores”.
Este movimiento de los prácticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la edad moderna. Eran
comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la expresión era “positivistas jurídicos”.
Su mayor función fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a cumplir la dogmática
jurídica.
Durante los siglos XI y XII los señores que confiscaron a la víctima no tenían leyes penales, y por eso buscaron
asidero resucitando la legislación de la última confiscación previa y desaparecida siglos antes, o sea, la legislación
romana y en particular en los llamados Libris terribles del Digesto de Justiniano.
De inmediato comenzó el saber penal a construir una interpretación de estos textos que, muchas veces, no era más
que una elaboración libre de soluciones a casos particulares.
Uno de los más importantes glosadores, símbolo de este nuevo saber penal, fue Bártolo.
El método deductivo aplicado por los glosadores perduro durante años, y luego los post-glosadores fueron dándole
una mayor sistemática.
En realidad, su elaboración no estaba regida por ningún principio constructivo general ni se asentaba en una posición
filosófica; su método pretendía ser deductivo, aunque en la práctica traicionaba con demasiada frecuencia sus
premisas (Zaffaroni).
El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su secularización. Adquiere el
carácter de derecho de policía, rigurosamente ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los
enciclopedistas Diderot. Se destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como las persecuciones religiosas
y la represión de la hechicería.
Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron en los pensamientos de estos, basados en el
derecho natural y la razón, que combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general, estos
autores vivieron en la época del absolutismo y los caracteres del derecho penal eran los siguientes:
1- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles
suplicios.
2- La prueba mas utilizada era la confesión, la cual, generalmente se obtenía mediante la tortura.
3- Existía grandes proporciones entre el delito y la pena que le correspondía.
4- Se permitía la aplicación analógica de la ley penal.
5- El procesado carecía de una debida defensa en juicio.
6- Las cárceles carecían de higiene.
A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visión más humanitaria de la pena. Colaboradores de ellos
fueron Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre otros.
- Montesquieu (1689-1755)
Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a los suicidas y al sostener la
necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el delito. Pero fue en el “Espíritu de las
leyes” donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales al respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se opone a la idea de los delitos de
hechicería y herejía, porque las leyes no deben penar más que los hechos. Manifiesta asimismo su oposición a las
penas contrarias a la dignidad humana. En los Estado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se
puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.
- Rosseau (1712-1778)
Señalo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el Contrato Social expone con toda claridad
su posición acerca de la pena. Aunque en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera que la frecuencia
de los suplicios es signo de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no
pueda conservarse sin peligro.
Como consecuencia de la revolución industrial se produjo la perdida de poder de la nobleza y el ascenso de los
industriales. Contra ello no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto el escasísimo poder
negativo del sistema penal, inaugurándose así un periodo de esplendor en la explotación de su formidable poder
positivo o configurador, con la creación de las policías, inspiradas básicamente en la policía borbónica.
Este proceso consagro la prisión casi como única pena. Las personas molestas no podía ser eliminadas por medio de
la pena de muerte (no cometían hechos muy graves), las pestes se reducían, la población aumentaba, las
posibilidades de deportación se limitaban con la perdida de colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes.
En este marco se generalizo el uso de la prisión y del manicomio como instituciones fiscales o de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los príncipes se explicaba mediante una idea de la sociedad como organismo, que lo
ejercía en forma natural, así como una función biológica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para
ello se valió de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo
artificial (contractualista) y, por ende, eminentemente modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto por la revolución industrial. En
el campo penal, en tanto que el paradigma organicista había pedido prestado su discurso de legitimación a la
coacción directa policial o administrativa, el paradigma del contrato se inclino por pedirlo a la coacción reparadora, en
función de una retribución cuya mayor dificultad consistía en que no se imponía a favor de la victima.
El sujeto debía reparar (pagar) el daño causado con su violación al contrato social.
Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al
contrato para rechazar toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para justificarla.
En síntesis, el contractualismo fue un paradigma en el que transitaron corrientes políticas muy diferentes:
a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
b) el liberalismo con Locke y Feuerbach
c) el socialismo con Marat
d) el anarquismo con Godwin y Stirner
El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo XVIII, al que se conoce como siglo de las luces o
de la ilustración, pero también de la razón. Este punto culminante lo alcanzo Kant, cuyas obras fundamentales se
llamaron justamente críticas (de la razón pura y de la razón práctica), o sea, investigaciones.
Kant partió de la regla de que el hombre debía ser considerado como un fin en sí mismo y que su utilización como
medio es contraria a la moral, pero cuando abordo la cuestión de la pena se hallo frente a un problema: la pena, en la
medida que quiera tener algún fin que la trascienda, es inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el
caso en que lo sea para su propio mejoramiento. Kant creyó resolver esta contradicción asignándole a la pena el
carácter de un medio que garantiza el propio imperativo categórico: dedujo que sin la pena cae directamente la
garantía del humano como fin en si mismo.
Para Kant el Estado debía retribuir talionalmente para que no quebrara el contrato social y volver al estado de
naturaleza. Por ende, es falso que la teoría de la pena de Kant sea absoluta, porque no persiga ninguna finalidad,
porque para él, la ley penal no es menos defencista social que para los restantes contractualistas: la pena es un deber
del estado civil.
La teoría kantiana de la pena es la mas radical de las teorías de la defensa social, pues la venganza talional es
directamente condición del estado civil, fuera del cual el hombre no era respetado como fin en si mismo.
Pese a que suele señalarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es mucho más cercano al despotismo
ilustrado, que pretendía introducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad de los déspotas.
Para este autor cualquiera sea la situación externa en que un humano se encuentre ante la razón sigue siendo libre.
Sostenía que el humano no solo tiene derechos que existen antes de todo contrato, sino que también, mediante su
razón puede saber cuales son los derechos que la condición natural no le garantiza.
Dentro de la razón practica distinguió entre la razón practica moral (que permite reconocer el deber moral) y la razón
practica jurídica (que permite reconocer el ámbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el que se pueden
incluso realizar acciones no morales).
Por ende, el hombre, mediante su razón, puede reconocer cual es su deber moral, pero también puede reconocer cual
es el limite de su derecho a actuar de modo diferente a ese deber, con lo que marca mejor la diferencia entre el
derecho y moral.
La contribución de Feuerbach al derecho penal consistió en la profundización de la distinción entre moral y derecho.
Así la pena podía tener un fin práctico sin que obstase a esta el imperativo categórico.
Entre los primeros hubo quien pensó que el poder político no facilitaba sino que dificultaba el respeto a este derecho
e impedía su reconocimiento racional (Godwin); así, si existen derechos naturales, estos no pueden realizarse en una
En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al derecho penal.
a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana, Marques de Beccaria, a quien todos tomaron como
referencia para coincidir o polemizar. Su obra “De los delitos y las penas”, es un producto de juventud que tiene
mucho mas de discurso político que de estudio jurídico o científico. Su pensamiento pertenece más a la vertiente
revolucionaria que al despotismo ilustrado.
Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y de ello derivaba la necesidad de legalidad del
delito y la pena. Consideraba que las penas debían ser proporcionales al daño social causado y rechazaba duramente
la crueldad inusitada de estas y de la tortura, que era el medio de prueba más usual. Sostenía que debía abolirse la
penda de muerte, basado en que nadie había cedido en el contrato el derecho a la vida.
El impulso difusor más importante se lo proporciono Voltaire, quien le dedico un importante comentario consagratorio
en Francia. Voltaire había asumido la defensa post-mortem de un protestante francés (Juan Calas), acusado de
asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos años después de la
ejecución de Calas, Voltaire obtuvo la declaración judicial de su inocencia, con el consiguiente escándalo. En ese
momento llego a Francia la obra de Beccaria, y Voltaire no perdió la ocasión de difundirlo. Como resultado de esta
predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislación, al menos formalmente.
Entre los aportes más importantes de Beccaria podemos decir que ataca la arbitrariedad de la justicia de su tiempo y
la crueldad de su régimen penal. Asocia los conceptos de derecho coercibilidad. El origen de castigar esta en el
contrato social.
Consagra el principio de legalidad, al señalar que solo las leyes pueden establecer las penas correspondientes al
delito, y una pena que traspasa los límites determinados por la ley es injusta, y la injusticia es una segunda pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena, no puede residir más que en el legislador,
en representación de la sociedad.
De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la interpretación de las leyes penales: “la
autoridad para interpretar las leyes tampoco puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma razón de no ser
legisladores”. Los jueces tienen la misión de aplicar las leyes en virtud de estar investidos de esa misión por la
sociedad. El legítimo intérprete de las leyes es el soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La misión
del juez se reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una acción contraria a lo establecido por las leyes.
Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema penal vigente en su época y propone un
nuevo sistema penal, dando los siguientes principios:
a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales.
b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a varias interpretaciones, ni
al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por evitarla.
g) Pena de muerte: la crítica considerándola innecesaria o injusta ya que, si luego se demuestra que el condenado no
era culpable no hay lugar a la reparación.
h) Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente.
También, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la “Génesis del Derecho Penal” de Romagnosi, en que pro
primera vez se hace expresa la tesis de la defensa social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la suma
de sus miembros.
b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida jurídica en exposiciones sistemáticas del derecho
penal, que reconstruyeron el discurso usando la técnica de los post-glosadores pero con el objetivo político-liberal.
En lengua alemana ésta tarea la asumió Feuerbach, mientras que en Italia su primer expositor fue Camignani.
Su principal característica era la deducción del derecho penal de la razón, llegando a una concepción preventiva de la
pena, y, en otra obra posterior (teoría de las leyes de la seguridad social), propuso directamente el reemplazo del
delito y pena por ofensa y defensa. Su sistema debía derivarlo de la razón porque la anarquía legislativa italiana y la
falta de una constitución o código político garantizador, le obligaban a buscar los límites en la supralegalidad. Desde
esta premisa deductiva construyo un sistema del derecho penal, erigiéndose de ese modo en el puente necesario para
incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos en los trabajos de política criminal o de
crítica, como el de Beccaria.
Carrara siguió ideológicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la construcción de un sistema mucho mas
desarrollado que expone en el “Programa del Curso de Derecho Criminal”. Con él, la construcción del sistema alcanzo
un elevado nivel técnico, al punto de señalarse en esta vertiente como el padre del derecho penal liberal en su versión
fundacional.
- Howard (1726-1790)
Mediante su libro “El Estado de las prisiones”, y a causa de sus visitas a las cárceles europeas, sostuvo que las
cárceles debían tener las siguientes condiciones:
a) cárceles higiénicas para evitar enfermedades epidémicas
b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores
c) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las cárceles
d) adopción del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una celda, de manera que se evite la
promiscuidad y la corrupción moral de los presos.
PRIMEROS CODIGOS
código Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
- Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discípulos y maestros que con un método, una dirección y un fin común desarrollan un
sistema científico. Los temas que tratan son:
1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la teoría que trata de explicar el derecho
del Estado para aplicar penas, es decir en base a que un Estado puede aplicar una pena a un sujeto.
2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que circunstancias una persona debe responder por
haber cometido un acto injusto llamado delito.
3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
5- Problema del delincuente.
- Escuela Clásica
La denominación clásica no es correcta, ya que es una invención de Ferri que agrupa muy y muy diversos autores.
Pero como grandes rasgos se puede señalar:
Método: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de una ley Suprema
del Orden, de una ley natural dictada por Dios. Así, cuando la ley del Estado impone pena al “que matare a otro”, no
hace más que recoger los enunciados de una ley Suprema que prohíbe matar. Por tanto, siendo esa ley del Estado u
dogma indiscutible, solo habrá que ver si el acto externo del hombre esta contemplado en ella. Para eso, se emplea
el método deductivo, es decir: se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre).
Delito: no es otra cosa que la trasgresión a la ley del Estado. No importa la conducta en si misma, sino en la medida
en que aquella constituyere una trasgresión a la ley. El delito era considerado como “ente jurídico”, y no como
conducta. Con esto se destaca la tendencia lógica y abstracta.
Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta ¿Por qué se hace al delincuente
responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal
y lo ilegal. Por lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe sufrir la consecuencia (sanción) impuesta por
la ley.
El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo que se llama “Libre albedrío”, y la
responsabilidad fundada en el mismo, es la denominada responsabilidad moral.
Entre los máximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham, Romagnosi y Feuerbach, quienes Terán Lomas
agrupa como “Teorizadores de la prevención general”; Carmignani y Carrara, que según el mencionado autor, integran
la escuela Ontológica o Toscana; y por ultimo a Pessina, exponente de la Escuela Napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de “penalistas del contractualismo”.
- Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo empírico. Fundaba la pena en un cálculo de felicidad social, la
legitimaba en la medida que ahorraba dolor porque prevenía, y la limitaba a la estricta infliccion del mismo dolor que
el infractor había provocado.
Como no distinguía la moral del derecho, concibió a la pena como un entrenamiento para la producción industrial e
invento el panóptico, o sea, un edificio radial, con pabellones a partir de un centro común, donde se lograse el control
con un mínimo de esfuerzo. Las tesis de Bentham, eran limitadas, pues no elaboraba una cosmovisión que permitiese
legitimar el poder político y planetario de su tiempo.
Para él, la pena “son males impuestos, según las formas jurídicas, a individuos convencidos de algún acto dañoso
prohibido por la ley y con el objeto de prevenir actos semejantes”.
La prevención general es el objeto de las penas y la razón que las justifica, constituye un servicio público que sirve de
salvaguardia universal.
Además de la prevención general, que tiende a evitar la repetición de los delitos semejantes, contempla la prevención
especial, que puede provocar la incapacidad física, la reforma penal y el temor.
- Romagnosi
Es el defensor de la teoría denominada de la defensa indirecta, que se realiza oponiendo a los impulsos criminales los
contraimpulsos, que significan la amenaza de la pena y la efectivización de la misma. Se trata de apartar a los
hombres del delito. Los fines de la pena son, en consecuencia: 1) obtener la conservación del bienestar social; 2)
alejar de la sociedad todo delito; e 3) infundir temor para que no se cometan delitos. Dice Romagnosi “tal es el fin y
el efecto inmediato, especial y propio de las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas”.
Preconiza el principio de legalidad: “…no admito que jamás sea licito castigar una acción no conminada por sanción
positiva siquiera bajo el pretexto de que pueda ser inmoral porque el magistrado usurparía las atribuciones del
legislador…”
Expone su concepto de delito: “todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de
pena humana, es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecución, nocivo para los demás e injusto”. Su
concepto de lo injusto trasciende lo meramente antijurídico: “es lo contrario a lo que exigen las relaciones del orden
supremo de la naturaleza, independientemente de toda convencion humana”.
El temor que inspira la pena constituye un medio de prevención general. Esta se realiza por la coacción psíquica que
se ejerce mediante la amenaza penal, ya que el constreñimiento físico no resulta suficiente. Se pena el delito, para
conservar la asociación humana con arreglo a derecho, cuyas violaciones están en contradicción con el fin del Estado.
Es preciso, pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) como consecuencia.
- Carrara
Es un clásico por su permanencia, por su solidez, por su lógica y por su armonioso desarrollo. Su obra máxima es el
“Programa del Curso de Derecho Criminal”.
Carrara ha formulado el sistema científico mas perfecto de la teoría Jurídica Pura del Derecho Penal Liberal y su valor
reside en representar un cuerpo de principios esenciales que señalan los criterios rectores para que el legislador
proceda con Justicia en la determinación de los delitos y de las penas, sirviendo a su vez para la interpretación del
derecho penal positivo.
Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
1. La pena es un medio de tutela jurídica, esto significa que la razón de castigar se encuentra en la necesidad de
que el derecho sea soberano de la humanidad, de que esta soberanía y esa soberanía sea mantenida
incólume contra cualquier ataque. Si el delito constituye un ataque a esa soberanía, la forma de restablecer la
misma es mediante la aplicación de una pena al delincuente.
2. El delito es un ente jurídico, no es más que una idea de relación contradictoria entre el hecho del hombre y la
ley.
3. Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teoría del libre albedrío y la imputabilidad moral
del hombre. Éste decide por el mal y por el ha de ser castigado.
4. Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee la autoridad del Estado emana de la ley
natural.
- Pessina
Define el delito como acción e infracción, y dice que el delito es la acción humana que la ley considera infracción del
derecho y por lo tanto prohíbe bajo la amenaza de un castigo.
Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al delincuente por lo que hace y no por lo que es. La
principal finalidad de la pena es la corrección del culpable.
- Carmignani
Centró su análisis en el delito como ente jurídico. Distingue imputación y pena, cantidad y grado en el delito y la
pena, y las fuerzas físicas y morales de ambos. La pena no consiste en la venganza contra un delito ya cometido, sino
que busca procurar que en el futuro no se realicen actos semejantes. El derecho de castigar es un derecho de
necesidad política.
- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garófalo y Lombroso; la denominación “positiva” se la dieron ellos mismos.
Método: apartándose del método lógico empleado por los clásicos, los positivistas prefieren dejar de lado la ley, lo
abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El método empleado
es de carácter inductivo experimental: se estudia determinado número de actos delictivos, se estudia la personalidad
de sus autores, y con esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad.
Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general que los abarque. La elección de este
método responde al concepto que ellos desarrollaron acerca del delito.
Delito: es un hecho humano, concreto, un fenómeno natural que se produce como consecuencia de la convivencia del
hombre en sociedad; y que perjudica a las mismas. Este modo de considerar el delito como un fenómeno natural,
explica el método usado.
Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedrío, y sostienen un fatalismo, un determinismo propio de los
fenómenos naturales: el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en él cierta tendencia a
delinquir. El no es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad,
es porque una fuerza natural en él lo impulsa a ello.
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, ¿Por qué se le hace responsable de sus
actos delictivos? La escuela positiva responde que es porque tales actos jurídicos perjudican a la sociedad con la cual
convive. Esto es la denominada responsabilidad social. El hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de vivir
en sociedad, porque esa sociedad necesitar evitar el daño proveniente del delito.
Sanción: no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino mas bien cumple funciones de
medida de seguridad, es decir: a la vez que preserva el bienestar de la sociedad procura la readaptación del
delincuente a la vida social.
La sanción no tiene carácter punitivo, sino tuitivo y educativo.
Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distinción entre pena y medida de seguridad.
- Lombroso
Las ideas euro céntricas de Spencer fueron desarrolladas orgánicamente por Lombroso, quien era un médico alienista
italiano, a quien con su libro “El hombre delincuente” se lo considera el padre de la criminología etiológica, lo que no
es así, ya que esta nace con el Martillo de las Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atávico, un europeo que nacía mal terminado, que no culminaba su
desarrollo embriofetal, por lo que se parecía al salvaje colonizado. Así cientifizaba el estado de guerra de hobbes, el
cual era el del colonizado.
- Ferri
Concibió la pena como represión para neutralizar la peligrosidad. La responsabilidad penal era objetiva y se debía solo
a que el infractor era una célula del organismo social.
Su mayor genialidad fue la invención de una inexistente “escuela clásica” del derecho penal, supuestamente integrada
por todos los autores no positivistas, fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara.
El delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es síntoma de peligrosidad, luego, la medida de la
pena estaba dada por la medida de la peligrosidad. Es análogo al desperfecto en una artefacto mecánico: cuando
funciona mal, el operador lo quita de circulación para repararlo (sanción resocializadora) y, si eso es imposible, lo tira
(sanción eliminatoria).
El delito es síntoma, no tiene porque ser único; de allí que postulasen la búsqueda de otros síntomas, que por la
época se llaman “mala vida”, que era un confuso conjunto de todos los comportamientos que no respondían a la
disciplina vertical policial de la sociedad industrial, traducido en la libre punición del mero portador de los signos
estereotipo. A eso se lo llamo “estado peligroso sin delito”, pretendiendo penar sin que cometiesen delito, solo en
función de su pretendida “peligrosidad predelictual”.
- Garófalo
Su obra principal de la “Criminología”. No oculta su autoritarismo, su índole esencialmente anti-democrático ni la
extrema frialdad de su pensamiento genocida. Con él queda clara la tesis de la “guerra al delincuente” y el positivismo
italiano alcanza su mas ínfimo nivel de contenido pensante.
Represento una clarísima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la objetividad valorativa por una vía que
presumía de científica, en busca del delito natural.
Percibió que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya sido considerada criminal. Como por ese
camino no podía llegar a su deseado delito natural, se lanzo a su búsqueda apelando al análisis de los sentimientos, o
sea, por una vía irracional, cayendo en el etnocentrismo más ingenuo y el racismo más grosero. Las culturas que no
compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los
pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es, seres inferiores y
degenerados.
Sostenía que hay dos sentimientos básicos, que son los de piedad y de justicia, que van evolucionando y refinándose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad. Por eso, construya una clasificación
natural de los delitos, según el sentimiento que lesionasen. Concluía que quienes carecen de estos sentimientos
deben ser expulsados de la sociedad. No se detenía ante la pena de muerte, que consideraba más piadosa que la
prisión perpetua para los irrecuperables. Sostenía la necesidad de una guerra santa cultural contra la criminalidad,
afirmando con total sinceridad que “con una matanza en el campo de batalla, la Nación se defiende de sus enemigos
exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores”.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores, que culminan con la idea de un derecho penal
idealista.
Según Garófalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumplía en la sociedad la función que Darwin
asignaba a la selección natural.
a) Principios generales
El Art. 18 consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las penas: “ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. La ley es la única fuente del
Derecho Penal y debe ser anterior al hecho. Este principio se complementa con el de reserva, que se comprende en el
art. 19, in fin: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”. Ambos preceptos se refuerza con la disposición del art. 31, que establece la supremacía Constitucional,
las leyes de la Nación que en su consecuencia se dictan y los tratados con las potencias extranjeras.
La primera parte del art. 19 fija el carácter del Derecho Penal como regulador de hechos externos, al reservar el
ámbito de la intimidad y de lo que no trasciende de la esfera del pensamiento: “las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados”.
En el art. 18 queda establecido el principio de judicialidad.
El art. 16 de la Constitución establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo significado, en el ámbito penal, se
desprende de sus primeras referencias: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos su habitantes son iguales ante la ley”.
El art. 103 (actual 119), al establecer el delito de traición establece firmemente el principio de la personalidad e
individualización de la pena: “…pero ella no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a
sus parientes de cualquier grado”.
c) Definiciones de delitos
La Constitución se anticipa al código penal, prefigurando diversos delitos que, consecuentemente no pueden ser
omitidos:
El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se recoge en el art. 140 CP, que pena al que redujere a
una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella.
La traición se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto del art. 214 CP.
Principios Lógicos
- Punto de partida de todas las ciencias
- Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los demás razonamientos
- Tradicionalmente hay 4 principios lógicos.
Concepto de “Principios”
Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que derivan todo conocimiento y toda norma jurídica
penal y de los que no pueden separarse ninguna práctica del Derecho Penal Positivo.
Establecen un límite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socio-culturalmente como históricamente.
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el mismo pueda ser considerado delito
(Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo como al judicial.
Garantía para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a caer en una conducta no
establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:
ART. 18 CN: “Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”.
ART. 9 CADH: “Nadie puede ser condenado por acción u omisión que en el momento de cometerse no fueren
delictivos según el derecho aplicable”.
ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: “Nadie será condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivas por el derecho nacional o internacional.”
A.- Como garantía procesal: ningún hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos determinados por la ley
y de acuerdo a postulados prescriptos en ella.
B.-Como Garantía Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley establecida con anterioridad al principio legal aplicado.
1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al perjuicio del imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma análoga.
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores y la sociedad en general.
C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que tengan relación con el principio
del injusto penal.
Principio de humanidad
Art. 18: prohibición de la pena de azotes y formas de tormento.
Art. 75 inc. 22: prohibición de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.
Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretación de las normas; en caso de dudas se aplica la más
favorable a la libertad del imputado.
Este principio opera en el ámbito procesal.
Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado sería el dictado de la norma individual de
conducta.
La finalidad sería la aplicación del derecho material al caso concreto.
Esta garantía se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
REQUISITOS:
1.- Juez Natural: órgano jurisdiccional que será el encargado de juzgar e investigar el delito que se impute.
Caracteres que debe presentar el órgano jurisdiccional:
- Competencia
- Independencia
- Imparcialidad
- Estar establecido con anterioridad al procedimiento
En las ciencias jurídicas se habla de las fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra una doble significación: en
primer término debemos entender por “fuentes” el “sujeto” que dicta o del cual emanan las normas jurídicas; en
segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el derecho
objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre este doble significado se basa la distinción entre fuentes de producción y
fuentes de conocimiento.
Refiriéndonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento vemos que pueden ser subdivididas en
inmediatas y mediatas, según que lleven en si mismas la fuerza obligatoria propia del derecho objetivo, o según que
la adquieran derivadamente, en cuanto la fuente inmediata las reconoce como elementos subsidiarios del mismo
derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legiferantes. Las mediatas son la costumbre,
los principios generales del derecho, el “derecho natural”, la “equidad” o la “analogía”, la jurisprudencia y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata del derecho penal, y el valor de las mediatas
es muy exiguo, al menos para quien no quiera confundir las fuentes del derecho objetivo con los medios de
interpretación.
La costumbre. Concepto
Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o de no actuar, y de la convicción de que tal
comportamiento es jurídicamente obligatorio.
CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretación del pueblo constituye el límite de la interpretación del juez, por tanto, la
costumbre es una figura límite. Esta costumbre no puede ser fuente inmediata creadora del derecho penal y por lo
tanto no podría derogar una ley, porque lícitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en blanco concede funciones interpretativas
integrándose con los contenidos de la rama a la que se refiere.
Costumbre supletoria: Terán Lomas no la distingue con la integrativa y afirma que esta costumbre significaría una
fuente prohibida sobre la zona jurídica.
En materia penal queda establecida la premisa de que la única fuente de conocimiento es la ley, en virtud de las
normas constitucionales, queda excluida como fuente la costumbre. Esto es en virtud de una necesidad absoluta de
seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a merced de una fuente que debe ser probada, que depende de
una convicción subjetiva, que quiere se abstraída por el juez de la serie de instancias particulares que contribuyen a
construirla.
El Art. 17 CC, después de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la costumbre en situaciones no
regladas legalmente. Esta norma es ajena al ámbito penal. El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a la creación de
derecho por el uso de la costumbre; en materia penal no se trata de creación de derechos, sino de incriminación de
hechos e imposición de sanciones.
El art. 16 del CC permite en la materia correspondiente el recurso de analogía, al remitir a los principios generales del
derecho. En el orden penal esta disposición es inaplicable. Dentro de los principios generales del derecho Argentino,
se aceptan los principios de legalidad y de reserva, que por imperio constitucional excluyen la aplicabilidad en materia
penal de cualquier otro principio que le resultare contradictorio. Los principios generales de Derecho podrán constituir
un elemento más en la tarea interpretativa pero nunca configurarse como fuente, inmediata o mediata, en el ámbito
del derecho penal, ya que cuando falten disposiciones de la ley que prevean un determinado caso no se pueden
aplicar dichos principios, porque la ausencia de una norma jurídica significa que el hecho es indiferente para el
derecho penal.
La jurisprudencia. Concepto
Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias
reiteradas y coincidentes (stricto sensu).
En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo aunque provenga del más ínfimo rango de la
judicatura, y no haya sido apelado.
CASACIÓN. CONCEPTO
El recurso de casación es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide al tribunal supremo o, en ciertos
casos, a los tribunales superiores de justicia que anulen determinados tipos de resoluciones de los tribunales
inferiores a los referidos por motivos legalmente pasado, que se ha violado al dictar sentencia una norma jurídica
sustancial o procesal o que durante la sustanciación del proceso se ha quebrantado alguna forma esencial del mismo.
Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o
sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas.
FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley, pero no puede considerárselo fuente
del derecho. Es auxiliar de la interpretación y puede suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones
penales, viniendo a ser un eficaz instrumento de la política criminal.
Analogía. Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulación de un caso similar que esta previsto por ellas. En
materia penal, para soler, consiste en el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la
zona de V.
Si por analogía penal se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como prohibiendo lo que la ley no
prohíbe, considerando antijurídico lo que la ley justifica, o reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible
lo que no lo es, bastando la conclusión en que prohíbe, no justifica o reprocha conductas similares, este
procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración científico-jurídica del
derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del estado es la que resuelve en que casos éste tiene injerencia
resocializadora afectando los bienes jurídicos del penado con la pena, no pudiendo el juez completar los supuestos.
Como el derecho penal es un sistema discontinuo, la misma seguridad jurídica, que requiere que el juez acuda a la
analogía, exige aquí que se abstenga de semejante procedimiento.
Suele distinguirse entre analogía in malam partem y analogía in bonam partem. Entendiendo por la primera la que
integra la ley extendiendo la punibilidad y por la segunda a la que la restringe. Creemos que, como regla general,
siempre que se trata de integrar la ley, la analogía esta proscripta, cualquiera fuese el sentido que se le diese, aunque
eventualmente puede admitirse la analogía in bonam partem para salvar la racionalidad del derecho y el principio
republicando de gobierno.
La ley penal
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios generales que deben gobernar al
derecho penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurídicas propias de esta rama del
ordenamiento jurídico.
Dentro de este ámbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e impone sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la descripción de la acción definida como
delito. b) La sanción; consiste en la consecuencia jurídica impuesta al autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de ilicitud, obligatoria, igualitaria e
irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la única fuente del derecho penal argentino, es la única que puede
captar un hecho ilícito en la norma. Zaffaroni considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes,
eventuales y manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitución nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas comunicaciones entre las figuras delictuales
que las establecidas por la misma ley. El delito debe ser definido en la ley antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo después de su publicidad, tanto para los habitantes como para los funcionarios que
deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carácter en relación con la exclusión de fueros o prerrogativas. La ley penal no deja de
ser igualitaria porque a dos co autores del miso hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en virtud de su
condición de delincuente primario o reincidente, y de su historia y situación particular. Dejaría de ser igualitaria la ley
penal si los diversos autores de un hecho punible, estuvieses sometidos a escalas penales diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y mientras dura su vigencia,
se hace ineludible su aplicación.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auñada en un título legal, es decir debe describir un
verbo que se complementa con circunstancias de tiempo, lugar y modo. Aquí estaríamos en presencia de un tipo legal
completo. Con lo que respecta al segundo requisito, surge del Art. 18, es decir del principio de legalidad.
ESPECIES
Decretos-leyes. La CN no contiene ninguna disposición que prevea el dictado de decretos leyes ni en el normal
funcionamiento del estado de derecho ni en ocasiones de estado de facto.
En la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Forman parte del derecho consuetudinario que
constituye la Constitución formal; y 2) la potestad legislativa del Poder ejecutivo violaría el principio de legalidad.
Decretos de necesidad y urgencia. Se encuentran constitucionalizados en el Art. 99 inc. 3, sólo como excepción
cuando no pueda seguirse el mecanismo constitucional de dictado de leyes por la “necesidad o la urgencia”, sin
embargo esta vedada la facultad de dictarlos en materia penal.
Las leyes penales en blanco son las que contienen una sanción, pero, en cuanto al precepto para su determinación es
preciso acudir a una instancia legislativa complementaria.
Núñez distingue:
Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas violatorias de lo que, en determinada materia,
ordena la ley, reglamento, etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley principal es lo que la especifica, de una
manera que excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria.
LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una acción positiva, en una acción por
omisión u en una omisión propiamente dicha; y la sanción que fija la pena que se asocia al precepto.
OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto, quebranta la ley.
OPINION DE BINDING
Según este autor, en el precepto se encuentra explícita la prohibición por lo que el delincuente no viola la ley sino algo
que esta por encima: LA NORMA, concebida como el precepto, autónomo y objetivo que le atribuye al estado un
derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en la norma.
Así concluye que la norma crea lo antijurídico, la ley solo crea el delito, entonces la primera valora y la segunda
describe. Con ello, atribuye al estado poder coercitivo. El delincuente no violaría la ley, sino en sentido literal la
cumple porque lleva a cabo la acción descripta en ella. Lo que viola el delincuente es la norma.
Crítica. La antitesis señalada entre el precepto y la norma es artificial ya que en la norma queda siempre entendida
elípticamente en el precepto. Además la teoría de Binding adolece de vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque él no cree que lo violado no sea la ley sino un precepto distinto y autónomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles sujetos activos del delito. Y por el otro al juez
quien es el encargado de la aplicación de las normas.
Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la vida, por lo que surge la necesidad de
interpretarla.
NATURALEZA DE LA INTERPRETACIÓN
1) Según el objeto
a) auténtica
b) doctrinal
c) judicial
A) Auténtica
Consiste en la explicación de una ley o de un precepto legal hecho por el propio sujeto del que emana.
Puede ser de dos clases:
1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la ley. Surge de los trabajos preparatorios, de
las discusiones parlamentarias, la exposición de motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez; además son útiles como elementos históricos
a fines de conocer el progreso de la legislación.
2.- Posterior: es la que hacen los legisladores después de dictada la ley, para en casos de excepcional trascendencia
aclararla fijando su sentido y alcance.
B) Doctrinal
Es la exposición del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jurídicas.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicación de las leyes y cotidianamente se usan por
los abogados en sus debates.
C) Judicial
La interpretación judicial es la que se hace por los órganos judiciales con el fin de aplicar la ley según la verdadera
voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretación judicial privilegiada, la jurisprudencia.
A) Gramatical
Trata de desentrañar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las palabras con que esta expresada y
comprende tanto el elemento literal como el sintáctico.
Interpreta además, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso común o las del lenguaje técnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y otro técnico, que siempre
corresponde al técnico por estar en una ley.
B) Teleológica
No interpretan solo lo que quiere decir, sino también el sentido finalista lógico.
Esta es la que mejor descubre la íntima significación de los preceptos, la verdadera voluntad de la ley, deduciéndola
no solo de las palabras sino de los múltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas y en
modo alguno supone una tendencia hacia el derecho libre.
Esta interpretación teleológica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los siguientes factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razón de ser del precepto legislado que se revela en el bien o interés jurídico
protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemático: es preciso acudir a todo el sistema jurídico si se quiere hacer una verdadera interpretación
de las leyes, puesto que todas las disposiciones se encuentran concatenadas.
3.- Elemento histórico: el derecho penal vigente es el producto de una evolución histórica, por eso, puede ser
necesario para captar la esencia de un precepto legal o de una ley conocer su historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la formación de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurídico: las normas de la interpretación están determinadas por las estructuras del
cuerpo jurídico y a las relaciones entre los ciudadanos y autoridades judiciales.
A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta correspondencia en el espíritu de la ley y
la letra de la ley.
B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del espíritu que estas encierran.
El interpretador debe darles el espíritu más extenso, ya que la voluntad del legislador debe ser respetada en su
integridad.
C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)
D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformación social ha superado en sus evoluciones por ello
tambien se la conoce como interpretación evolutiva.
El art. 4 del CP tiene como misión mantener la unidad del ordenamiento jurídico penal, así dispone “las disposiciones
generales del presente código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no
dispusieran los contrario”.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompañada por principios generales relativos a su forma de
aplicación, principios de culpabilidad y justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema común de legislación penal para todo el país.
Los destinatarios de dicho artículo son los órganos encargados de administrar la justicia.
Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para facilitar el juzgamiento de las personas que
cometieron un delito en un determinado país, es decir que es el conjunto de normas relativas a la fijación del ámbito
espacial de validez de la ley penal. Para ampliar podemos decir que son reglas que delimitan la aplicación del Derecho
penal de cada Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de realización material y los efectos de los hechos que el
califica como delictuosos.
Denominaciones
Para Bentham el Derecho Penal internacional es el ámbito de vigencia internacional de las normas penales de un
Estado.
Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del orden público interestatal, la vinculación del
ciudadano nacional que se encuentra en el extranjero con el ordenamiento penal propio, la protección del catálogo
nacional de bienes jurídicos, la solidaridad en la lucha contra los delincuentes como misión cultura común de la
humanidad y la mayor justicia posible.
La mayoría de los penalistas españoles (Jiménez de Asúa, Cuello, etc) prefieren estudiar la materia relativa al Derecho
Penal Internacional bajo la denominación de validez, eficacia o ámbito espacial o territorial de la ley penal.
La doctrina más moderna en España prefiere en cambio, hablar de derecho penal internacional. En primer lugar, los
aspectos jurídico-internacionales del derecho penal interno de los Estados, los esfuerzos de la cooperación
internacional para la aplicación del Derecho penal interno, particularmente a través de la extradición. En segundo
termino el derecho penal internacional estudia los aspectos penales del derecho internacional o derecho internacional
penal en sentido estricto.
Hay autores que están en contradicción con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo Vicenzo Manzini que entiende
que no hay un derecho penal internacional propiamente dicho, por no existir delitos ni penas internacionales,
básicamente lo mismo piensa también Ferri.
El derecho internacional penal (derecho internacional público) tiene como principal cometido el estudio de la
tipificación internacional de delitos por vías de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. El
derecho penal internacional, en cambio determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la
competencia de sus tribunales penales.
Se hace radicar la importancia de esta distinción en que el derecho penal internacional en sentido estricto tiene su
génesis en el ordenamiento estatal interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de normas que
emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante todo, internacional.
Respeto a los principios básicos contenidos en los Pactos internacionales de Derechos Humanos
Solo doctrinariamente e inspirándose en el Acuerdo de Londres, se clasifican los tipos delictivo del derecho
internacional penal en:
1) Crimines contra la paz (Delito de agresión)
2) Crímenes de guerra
3) Crímenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio.
El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998, recepta esta tipificación de los delitos
básicamente: Agresión, Crímenes de Guerra, de lesa humanidad y genocidio.
A su vez consagra, todas las garantías procedimentales y penales existentes en la legislación internacional (tratados,
convenciones, declaraciones).
a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Se basa este principio en la soberanía, expresión que sintetiza la idea de independencia de los Estados. Naturalmente
la exclusividad del principio de territorialidad lleva a establecer que los delitos perpetrados fuera del territorio no son
punibles por la ley del país.
La ley del país a que el individuo pertenece es la que debe aplicársele; un francés o un argentino cualquiera sea el
lugar donde el delito se cometió, deberán ser juzgados conforme con la ley francesa o argentina. Se funda ésta tesis
en el sentido de dependencia personal de cada súbdito a su estado.
El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurídico argentino, limitado a la incidencia de la nacionalidad
en el instituto de la extradición, no puede concederse la extradición del ciudadano argentino que haya delinquido en
el exterior, en este caso debe ser juzgado de acuerdo con la ley argentina, lo que constituye el llamado derecho penal
por representación.
Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a castigar los delitos que ataquen esos intereses,
con arreglo al derecho del país atacado, sin tomar en consideración el lugar en que se cometió el delito.
La aplicación de este principio también se encuentra en el Art. 1 CP, la producción de los efectos no significa otra cosa
que el resultado del delito, como ocurre en el supuesto de los delitos a distancia. En ellos la manifestación externa se
produce en un país y el resultado en otro.
Además dicho principio tiene aplicación cuando refiere a los delitos cometidos en el extranjero por empleados,
funcionarios, y autoridades argentinas.
La validez espacial de la ley penal en el derecho argentino. Leyes y tratados internacionales. Tratados de Montevideo
Dentro del ordenamiento jurídico argentino, las leyes son obligatorias “para todos los habitantes de la república, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes” (Art. 1 CC). Importa tal regla la adopción del sistema territorial
y el rechazo del principio personal o de nacionalidad, que solo veremos jugar en algunos casos excepcionales.
a) En concordancia con el Art. 1 CP dispone su aplicación “a los hechos cometidos o cuyos efectos deban producirse
en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.
b) Con la aplicación de la ley argentina a los hechos cuyos efectos debe producirse en el territorio de la república o en
lugares sometidos a su jurisdicción, el Código adopta tambien el principio real o de defensa.
Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el principio de defensa. El art. 1 CP establece que la ley
es también aplicable a los delitos cuyos EFECTOS deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción. Para comprender la verdadera extensión que la ley ha querido dar a sus palabras
es necesario distinguir tres hipótesis.
a) Delitos iniciados en el extranjero y aún cumplida allí parte de su ejecución, pero que se consuman en el
territorio nacional. Es el caso del individuo objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya muerte se
produce en el nuestro: el delito se consuma en la Argentina.
b) La mayoría de las legislaciones enumeran los delitos que, por atacar la existencia política o económica del
Estado, pueden ser enjuiciados y penados según la ley del país que afectan. Nuestro Código no lo hace, sin
embargo es indudable que los delitos contra la seguridad pública y la falsificación de moneda son de
competencia Argentina.
c) Por último, se ha sostenido alguna vez la aplicación de la ley argentina a hechos comenzados y consumados
en el extranjero, cuyos resultados lesionen intereses argentinos o de ciudadanos del país.
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infracción criminal, pueden no ser exactamente los
mismos, y aún es frecuente que no lo sean.
Entonces, cuando los espacios diversos se hallan sujetos a diferente soberanía nacional con sus propios regimenes
jurídicos, para solucionar esos problemas, entran en pugna 3 teorías:
La doctrina de la iniciación del acto. Toma en cuenta el lugar donde se realizo el movimiento corporal. Sus
sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la acción represiva no es el acto prohibido por la ley en si mismo,
sino el hecho cometido, el hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislados. Jiménez de
Asúa, quien se pronuncia a favor de esta la nombra como “teoría de la manifestación de la voluntad”.
La doctrina del resultado final. Es la opuesta a la anterior, en ella se destaca el último momento de la acción delictiva,
es decir, el de la consumación.
Dos objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse el lugar del resultado; 2) el estado
renuncia a la persecución de delitos cometidos en su territorio cuando el efecto tiene lugar fuera de él. Esta doctrina
actualmente no tiene adeptos.
La doctrina de la unidad o equivalencia. Sostiene que el hecho punible se considera perpetrado, indistintamente
donde tiene lugar la manifestación de la voluntad y donde se halla la actividad delictuosa, como también en el lugar
en que se produjo el resultado.
En lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento porque responde mejor que otros principios a las
necesidades de un orden jurídico unitario en la comunidad.
En la Argentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del poder ejecutivo de 1960, estableciendo que “El
hecho se reputa cometido donde se ha ejecutado la acción, en todo o en parte, como se ha producido o debía
producirse el resultado. En los delitos de omisión, el hecho se reputa cometido en el lugar donde debía cumplirse la
acción omitida”.
Extradición
CONCEPTO
Acto de colaboración o auxilio entre los estados para la lucha contra los delitos que:
- Comprende la actividad que realiza el estado que lo solicita (requirente) al demandar la entrega del sujeto
para someterlo a un proceso legal o cumplimiento de pena (FAZ ACTIVA)
- Actúa en el estado en el cual se encuentra la persona solicitada (requerido) y al cual le es pedida la
extradición misma (FAZ PASIVA)
Que exista tratado firmado para ambos países. Priman las condiciones del mismo sobre cualquier texto legal.
El poder ejecutivo por medio del ministro de relaciones exteriores, realiza un control de los requisitos formales del
pedido. Satisfechos los mismo se deriva el caso al Juez competente del lugar donde se halle la persona.
JUEZ COMPETENTE
Será competente para conocer en un caso de extradición un Juez Federal Con Competencia Penal que tenga
jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona requerida.
2.- Disposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el Art. 75 inc. 22 pero que tienen jerarquía
superior a las leyes.
Convención y protocolo sobre tráfico de estupefacientes, Convención interamericana para prevenir y sancionar la
tortura (Incorporado en 1996 a la CN), y Convenio sobre delitos a bordo de aeronaves.
LEGISLACION
La legislación tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley 24.767, antes se regía por el código Procesal
Penal de la Nación y la Ley 1612.
Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condición. Ahora la ley 34.767 solo legisla delitos
políticos y opiniones políticas.
b) Que la pena aplicada en el país requerido sea de la clase de pena del país requirente.
Así lo establece el Tratado de Montevideo de 1933.
c) Que la persona relacionada no haya sido Amnistiada, indultada, perdonada en el país requirente
d) Que el pedido de extradición se funde en un hecho por el cual la persona requerida no haya sido condenada o
absuelta en el país requerido.
e) Si al individuo requerido le puede corresponder pena de muerte en el país requirente, se lo entregara si se aplica
pena menor a esta.
También en caso de negativa de la extradición se juzga por el derecho penal por representación.
Tratados de Montevideo de 1933 y bilaterales con Inglaterra, Brasil, EEUU, España e Italia.
a) Que el estado requirente tenga jurisdicción para juzgar y/o penar el delito que se imputa al extraditado.
b) Que la orden de detención o la sentencia hayan emanado de un tribunal competente del país requirente.
Así dispone el Art. 11 de la ley 24767: El principio general es que no se concederá la extradición, salvo que el país
garantice de que el caso se reabrirá para oír al imputado y dictara una nueva sentencia.
d) Que no se haya denegado el pedido de extradición de la misma persona por el mismo hecho entre los mismos
países.
e) Que la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal especial o que no deba ser condenado por un
tribunal de ese carácter.
VER DE LAS FOTOCOPIAS CASOS ESPECIALES (CONCURSO DE DELITOS, DELITOS DE TRANSITO, VARIOS ESTADOS
REQUIRENTES)
Derecho de Asilo
Su sentido actual se ha originado en la práctica, en los países latinoamericanos, de conceder asilo a los refugiados por
motivos políticos en su territorio, así como también en sus buques de guerra y sedes diplomáticas. Este derecho está
consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889, en su art. 16 el cual establece: “El asilo es inviolable para los
perseguido por delitos políticos, pero la nación de refugio tiene el deber de impedir que lo asilados realicen en su
territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la Nación contra la cual han delinquido”.
Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo. Principio incorporado a la constitución después de la
reforma de 1994. Principio adoptado por nuestro código. Hipótesis. Especial consideración de los delitos continuados y
permanentes.
Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo: el principio básico establece que las leyes rigen para el
futuro. Este principio tiene para nosotros la trascendencia de una garantía constitucional, pues el Art. 18 de la
Constitución Nacional, dispone que “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”, con lo que, en principio queda negada la retroactividad de la ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es frecuente que las leyes fijen la fecha
en que han entrado a regir.
El que hemos llamado principio básico, no es sino un derivado del dogma reconocido como fundamentos de toda la
construcción jurídico – penal: nullum crimen, nulla pena sine legem.
En conclusión: el principio general básico, que rige la validez de la ley penal, es el de irretroactividad, según el cual,
las leyes solo rigen para casos futuros, posteriores a su sanción, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su
entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (contenido en el Art. 18 de la
Constitución Nacional) según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de un delito, es aquella que estaba en vigencia al
tiempo de cometerse el delito.
- Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en virtud de la dependencia reciproca de los
distintos episodios delictivos, que se caracterizan por constituir cada una, un delito perfecto en si mismo, como en el
clásico Ej. del cajero que efectúa sustracciones parciales hasta completar la cantidad planeada. En los casos de
desincriminación, agravación y atenuación, es siempre aplicable la ley más benigna. En los casos de incriminación, los
episodios posteriores, que constituyen cada uno individualmente un delito perfecto, el requisito constitucional esta
cumplido, siendo en consecuencia punibles.
- Delito permanente: en este tipo de delitos la acción delictiva se extiende a través del tiempo, como en los delitos
contra la libertad, el rapto. El problema que se plantea en cuanto a la sucesión temporal de las leyes penales se
presenta cuando el delito permanente ha comenzado a ejecutarse durante el imperio de vigencia de una ley y ha
perseguido y concluido durante la vigencia de la subsiguiente. No se presentan inconvenientes en los supuestos de
desincriminación, agravación o atenuación, por el imperio del Art. 2 del Código Penal, será aplicable la ley más
benigna. Pero si el acto ha comenzado a ejecutarse sin ser delictivo, la etapa acaecida bajo la ley anterior no era
punible, pero la posterior si, ya que se realiza bajo la vigencia de una ley incriminatoria. Todos los momentos son
imputables a la consumación. Cuando la acción es indiferente, nada ocurre; cuando la acción es definida como delito,
la consumación producida después de la tipificación es punible en virtud de la ley nueva.
Las leyes son válidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce conforme al Art. 2º CC, luego de su
publicación, y a partir del día en que ellas mismas lo determinen, cuando no determinan día, entran en vigencia a los
ocho días siguientes a su publicación en el boletín oficial. Una vez que entró en vigencia, la ley se aplica hasta el día
de su derogación; lo cual ocurre generalmente, cuando se sanciona una ley nueva que la reemplaza.
Esta sustitución o sucesión de leyes, puede dar lugar a problemas de aplicación de la ley penal, tales como el de
determinar, ante un caso concreto si se debe aplicar la ley vigente, o la que este vigente durante el cumplimiento de
la condena.
Los principios básicos que en este tópico entran en juego son: el de reserva de la ley penal, por una parte, por otra,
el de la cosa juzgada y el que podríamos llamar de la mínima suficiencia de la represión.
El principio general, básico, que rige la validez de la ley penal en el tiempo es el de irretroactividad, según el cual, las
leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su
entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad y en el de reserva, según los cuales, la ley
aplicable debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable respecto de un delito, es aquella que estaba en vigencia al
tiempo de cometerse el delito.
Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestión que se presenta es la de investigar con que ley debe juzgarse un
hecho, a saber: si con aquella que regía cuando el hecho se cometió, o con la que rige cuando se dicta la sentencia, o
mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia. Al haber varias leyes, las diferencias posibles se concretan en 4
casos:
La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente impune. En este caso la ley
deberá aplicarse irretroactivamente, es decir, que solo será aplicable a hechos posteriores, y no podrá aplicarse a
hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia (conforme al principio de legalidad: “no hay delito ni pena, sin ley
previa”
La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando expresa o tácitamente una
incriminación. En este caso opera retroactivamente, se podrá aplicar a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
La aplicación de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella mas benigna, y además, porque, si el
legislador ha considerado innecesario para la defensa social mantener bajo sanción una conducta, sería injusto
mantener esa sanción para hechos anteriores.
La nueva ley puede importar una modificación de la ley anterior que la haga menos gravosa.
En este caso tambien procede la aplicación del principio de retroactividad, pues cuando la ley es más benigna se
puede aplicar a hechos anteriores.
La nueva ley establece condiciones más gravosas, ya sea en los elementos de la figura delictiva, en la sanción, en las
condiciones de aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en consecuencia la ley podrá aplicarse solo a
hechos futuros. Los hechos anteriores seguirán juzgándose por la ley derogada. Esta aplicación de la ley después de
haber terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley derogada.
Principio de retroactividad
La retroactividad en la aplicación de una ley a un determinado acto, se da cuando dicha ley entro en vigencia tiempo
después de haberse suscitado dicho acto.
Esta teoría ha sido formulada en términos absolutos y en términos relativos:
Absoluta: La base de la significación de la nueva ley como apreciación de las necesidades actuales de defensa, de
modo que no se justificaría la imposición de una medida de defensa, cuya inadecuación este reconocida por el estado
mismo, puesto que modifica la ley.
Principio de irretroactividad
Según este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos
ocurrido antes de su entrada en vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: según ésta, la relación jurídica penal queda firme y definitivamente establecida por el delito mismo, con
referencia a la ley vigente en la época de su comisión, y esa alteración no puede en ningún sentido ser alterada por el
derecho posterior. Se habla aún de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.
Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones más gravosas para un hecho en concreto, se debe seguir el principio de
irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se aplica a hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirán juzgando
por la ley derogada, esta aplicación de la ley luego de haber sido derogada se denomina ultractividad.
Se llaman leyes intermedias, según de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son dictadas entre medio de la ley que
rige al cometerse el delito y la ley que rige al dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la más benigna, la solución nace del mismo art. 2
Esta solución, no rige tratándose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias y las transitorias.
Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duración, pues establecen en su texto cuando
dejaran de tener vigencia.
Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o excepcionales. Así, por ejemplo, con
motivo de una guerra, una epidemia, un terremoto, etc. La duración de estas leyes transitorias, termina cunado cesan
los motivos excepcionales de las motivaron.
En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que ellas se deben seguir aplicando a los
hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya ley posterior más benigna.
El fundamento de esta solución es que las leyes temporarias y transitorias son dictadas con fines especiales o por
motivos excepcionales, por lo tanto si se permitiera que una ley posterior más benigna las dejara sin efecto, ellas
carecerían de utilidad y de eficacia, pues no se cumplirán los fines para los cuales fueran sancionadas.
El Art. 2 CP dice: “si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictase una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la
nueva ley operaran de pleno derecho”.
Tal disposición importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benigna, sino también la
ultractividad de la ley anterior más benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal,
contenido en el Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley
más gravosa, posterior a la comisión del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicación de la ley con relación al tiempo están dados
por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos anteriores, porque ello importaría
vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido cobra plena aplicación, por ser
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad de la pena, sino a las
variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar en la retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de
la ley derogada, según sea el resultado de la comparación no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparación debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley, partiendo de la pena de los
elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes del a infracción, y
tomando en cuenta también las demás situaciones que en la ejecución de la pena, suspensión, perdón, etc.
La constatación de la ley más benigna debe hacerse en relación concreta con el caso en particular. El juez no resuelve
cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen comparativo debe conducir por la elección de una ley que será ilícita en
la aplicación del mismo caso, simultánea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se
aplicaría en realidad ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con
elementos de distintas leyes, para un caso concreto.
Este principio que prohíbe la simultanea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepción en nuestro Código
Penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para el cual la ley establece que se observara
separadamente la ley más favorable al sujeto procesado Art. 3 CP.
¿Qué debe entenderse por ley más benigna?
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que es más benigna aquella que
reúna alguno de los siguientes caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificación.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripción.
Prisión preventiva:
2) Ley 24.390
3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad al 01/06/2001.
El orden jurídico fija no solamente el ámbito espacial y temporal de validez de las leyes penales, sino que contiene
normas referidas a la validez de aquellas con relación a las personas.
Siendo la esencia de nuestro estado su base y organización democrática, la norma dominante y casi sin excepción es
la de la total y plena validez de las leyes penales para todos los habitantes de la Nación (Art. 1 CC), en ella no hay
“fueros personales” y todos los habitantes son iguales ante la ley (Art. 16 CN)
Sin embargo, tratándose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad. Cuando el individuo cumple
determinadas funciones se establecen algunas limitaciones a la aplicación de la ley penal; pero las mismas no se
Privilegios procesales
Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces y los miembros del congreso. Los privilegios
procesales consisten en que dichos funcionarios no se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio penal,
mientras que no se los destituya de sus cargos mediante juicio político. De modo que estos funcionarios no se eximen
que se les aplique la ley penal, sino que previamente se los debe destituir y recién, entonces, se les aplicará la ley
penal.
Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los delitos cometidos, sino que posterga el
proceso penal hasta que se concluya el juicio político.
Privilegios de irresponsabilidad
Ellos implican que quienes goce de ellos no responsan por sus actos delictivos, en otras palabras: no se les aplica ley
penal.
Pero este privilegio no tiene en nuestro derecho el carácter de personal, a que aludimos al referirnos a monarquías
absolutas, por el contrario, también estas funciones son de carácter funcional y son las siguientes:
1) Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus opiniones y discursos parlamentarios.
2) Privilegio de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro país (inmunidad diplomática).
Definiciones de delito
2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislación vigente, por otro lado pueden determinarse
nuevas pautas para que la legislación configure el concepto de delito.
Definiciones naturistas
GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesión a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad, probidad, según en la medida media
que se encuentra en las razas humanas superiores, medidas necesarias para la adaptación del individuo a la sociedad.
FERRI:
Es la acción llevada a cabo por móviles individuales y antisociales, que turba las condiciones de vida y la moralidad de
un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daña y pone en peligro las condiciones de
vida social e individual.
Definiciones filosóficas
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurídicas y se involucran en el concepto de delito.
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los demás e injusto.
Quebranta la Justicia
ROSSI:
Violación de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en particular.
Quebrantamiento de un deber.
TISSOT:
Es una violación voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro.
Opuesto a la voluntad de todos.
Definiciones no dogmáticas
Infracción de la ley del estado protectora de la seguridad pública y privada mediante un hecho cometido del hombre
con perfecta y directa intención. Excluye los delitos culposos y con dolo eventual.
Definiciones dogmáticas
Se encargan de describir los elementos:
Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena. Niega la autodeterminación y se basa en la
normal motivación del delincuente.
Beling: acción típica antijurídica y culpable sometida a sanción penal, la cual a su vez lleva las condiciones objetivas
de penalidad.
Jiménez de Asúa: acción típicamente antijurídica imputable al culpable sometido a veces a condiciones objetivas de
penalidad y que está conminado con una pena o en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en
reemplazo de ella.
Soler: el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una sola figura penal.
Zaffaroni: acción típica, antijurídica y culpable. Toma un criterio sistemático-analítico en el cual repara primero en la
conducta y luego en el autor.
Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del choque entre la conducta de la vida a un
tipo delictivo y su contradicción.
TIPICIDAD: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo trazado por la legislación.
IMPUTABILIDAD: posibilidad de obrar según el conocimiento del derecho (condicionado con el desarrollo y la salud
mental)
a) CONCEPTOS UNITARIOS:
El delito es una infracción punible
Crítica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales caracteres debe reunir una conducta
para ser considerada infracción punible.
b) CONCEPCIÓN ESTRATIFICADA
El delito es una unidad, no una suma de componentes.
El delito está compuesto por diferentes estratos, los cuales deben ser analizados individualmente.
ENUMERACIÓN DE CARACTERES
FAZ NEGATIVA
1.- Falta de acción
2.- Atipicidad
CAUSALISTAS FINALISTAS
Acción Voluntad exteriorizada en “Hacer voluntario final”
forma de poner en marcha la
causalidad
Típica Prohibición de la causalidad Prohibición de la conducta en
de un resultado que forma culposa o dolosa.
eventualmente tambien toma
en cuenta el elemento
subjetivo
Antijuricidad Contradicción entre la Contradicción de la conducta
causación del resultado y el prohibida con el
ordenamiento jurídico ordenamiento jurídico.
Culpabilidad Reprochabilidad con Reprochabilidad.
contenido culposo o doloso
POR SU GRAVEDAD:
a) Tripartito: se dividen en - crímenes
- delitos
- contravenciones
c) Comisión por omisión: son por lo común delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones: la norma es
prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. La
omisión por si sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito por el resultado típico.
POSICION DE GARANTE: Es aquella posición en la que se encuentran determinadas personas por lo cual se ven
obligadas a actuar. La posición puede surgir de la ley, de un contrato o de un hecho precedente.
b) Permanentes: permiten que la consumación del hecho se prolongue en el tiempo; y durante todo ese tiempo se
está llevando a cabo el delito.
c) Continuados: son los que en distintos hechos cada uno tenga las características del delito.
UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES
OTRAS CATEGORIAS
1.- Delitos de doble acción: se requieren dos acciones, las cuales cada una de ellas independientemente no son delito.
2.- Delitos de acción bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere una conducta bilateral.
a) De acto o formales: se consuman por una acción del hombre que basta por si misma para violar la ley.
El resultado coincide en el tiempo con la acción. Por ejemplo: constituir una asociación ilícita, se pena el solo hecho
de integrarla.
b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados que se produzca cierto resultado que viole
la ley.
El tiempo de la acción y el resultado es distinto se unen por el nexo causal.
b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley
penal.
Pueden ser:
- PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de un peligro.
- PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condición idónea para causar peligro.
- PELIGRO COMÚN: el peligro general es indeterminado.
- PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.
1.- Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, intérprete o traductor que callare la verdad, en su deposición,
informe, traducción o interpretación. Siempre es doloso.
2.- Delito de olvido: es delito por omisión culposa el que se ha olvidado lo que tenia que hacer.
3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya estado sujeto a medidas de seguridad, se halle
en posesión de algo y no justifique su tenencia.
Es en base a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico que trata de reparar primero en la
conducta y luego en su autor.
Así, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición
(típica) que por no estar permitida por ningún precepto legal (causa de justificación) es contraria al ordenamiento
jurídico (antijuricidad), y que por serle exigible al auto que actuase de otra manera en esa situación le es reprochable
(culpable).
Terminología
Conducta es sinónimo de acto y de acción.
Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisión, siempre hay conductas, acciones.
La acción se trata de un concepto delimitado por datos ópticos. Cuenta de dos aspectos:
Interno, compuesto de la proposición del fin y los medios; externo, puesta en marcha de la causalidad.
Concepto – Naturaleza
Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias: 1) algunos la vinculan con la Imputabilidad, dicen que
solo lo que es imputable constituye una acción. El hombre es responsable por sus actos. Solo se puede imputar si hay
conducta.
2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y que puede soportar los atributos de la
antijuricidad y de la culpabilidad. No es una imagen del hecho natural.
El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble función:
a) Función limitadora o política del poder punitivo (nullum crime sine conducta)
b) Función de genero o vinculante de los demás presupuestos del delito.
Concepto:
Causalista: la acción es simplemente un movimiento corporal que pone en marcha la relación causal, el cual es
apreciado por los sentidos.
Este concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad.
Abarca tanto la acción positiva, negativa y la acción por omisión, difiriendo así con el finalismo para el cual todas son
acciones.
Acción se definiría entonces como: la manifestación de la personalidad del agente que se exterioriza produciendo un
cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no hacer lo que se debe deja al mundo inerte exteriormente, cuya
mutación se aguardaba (faz omisiva).
Finalista: la acción es un “hacer voluntario final”. Se caracteriza por poseer dos aspectos: uno interno (proposición del
fin y los medios) y otro externo (puesta en marcha de la causalidad).
La conducta, pues, está determinada por la presencia o ausencia del fin.
Concepto social: esta, pretendía ser una postura intermedia entre la causalista y la finalista. Se basa en que toda
acción no puede ser prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen contenido social, es decir que
trascienden a terceros.
Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia social debe tener relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un problema de la tipicidad de la conducta y
no de la conducta misma.
Modalidades de la conducta
1.- ACCIÓN:
a) comisión: la acción quebranta un no hacer.
b) omisión: la acción quebranta un hacer.
2.- COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es cuando de ella se ha hecho medio para
cometer un ilícito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que deja de amamantar al
hijo para matarlo, este es el delito de comisión por omisión u omisión impropia.
Elemento de la acción
Caracteres de la acción
1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo única y exclusivamente por un hombre, dado que solo éste es sujeto de
derecho.
2.- Externa: la acción debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psíquico del sujeto. Principio de reserva.
3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por la ley penal.
Nexo de causalidad
Crítica: el hombre sería responsable hasta el infinito, sus consecuencias van demasiado lejos dando lugar a injusticias.
CONCAUSA
Además de la causa, hay otras externas independientes de la acción del autor. Por lo tanto al existir estas causas la
responsabilidad del autor se ve disminuida en proporción a la influencia de este acontecimiento independiente de su
obrar.
Esta teoría parte de la idea de que el hombre es tanto más poderoso cuanto más sabe:
Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta;
a) las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la acción tuvo lugar, quedan excluidas de la acción aún
cuando sean causas. Ejemplo: soy diabético y me inyectan azúcar; no hay homicidio si nadie sabia de mi enfermedad.
b) Las relaciones conocidas por una categoría de personas constituye acción para toda esa categoría, pero no para
la generalidad.
c) Las acciones conocidas por el imputado son acción solo para el.
d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma definitoria del verbo típico.
Nociones sobre la imputación objetiva, teoría del riesgo y teoría de los roles
Para esta teoría la causalidad en el derecho positivo, es cuestión de pura conformidad de la acción a su figura legal en
lo que atañe a la producción física del resultado por la conducta.
La existencia de la relación de causalidad en los delitos de omisión ha sido relacionada con la formulación de la
pregunta si la realización de la acción esperada cambiaría el resultado desaprobado. Si la respuesta fuese afirmativa la
omisión sería causal con relación al resultado.
Según Terán Lomas es de aplicación al ámbito de los delitos de comisión por omisión. En cuanto a los delitos de
omisión, no se plantea este problema, dado que se pena por el incumplimiento de un específico deber jurídico.
2.- INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que se encuadra el que no es psíquicamente
capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 “…por su estado de inconciencia…” La inconciencia es la ausencia de conciencia
entendida como función sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la imputabilidad
por perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epiléptico durante una crisis, el sueño fisiológico, la hipnosis.
b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 “…incapacidad para dirigir sus acciones…”, hay que tener en
cuenta que dirigir no tiene el mismo significado que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afección neurológica que le impide el control de sus movimientos.
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad (Ej. Fobias, convulsiones, etc.)
a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se encuentran dentro de la fuerza física irresistible,
proveniente de la naturaleza.
Puede ser: espontáneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un golpe en las costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atención, porque esos si configuran acción, porque se podrían haber
previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un incendio.
b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una orden jerárquica. Al subordinado no
le está permitido analizar la orden.
Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectación del bien jurídico.
Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la acción, la intención y la del fin.
En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede seguir a la tipicidad.
DOLOSO: finalidad del resultado.
CULPOSO: con la finalidad se establece la acción que viola el deber de cuidado.
OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no requerimiento de la conducta debida.
1.- Concepto de tipo y de tipicidad. Función o importancia del "tipo" y de la "tipicidad".Carácter limitativo y
garantizador del tipo y de la tipicidad.
CONCEPTO
a) TIPO: es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturaleza predominantemente descriptiva, cuya función
consiste en la individualización de conductas humanas penalmente relevantes.
CARACTERES:
Legal: se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyes especiales. Son formulas legales que sirven para
individualizar conductas que la ley penal prohíbe.
Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los más importantes. El verbo es de gran relevancia
ya que sirve para connotar una acción.
b) TIPICIDAD: es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir,
individualizada como prohibida por un tipo penal.
2.- Evolución de la teoría del tipo. La construcción de Ernest Von Beling. Criticas. El tipo penal complejo, estructura.
Tipo e injusto penal.
Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva.
Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su verbo describe como
acción y que no hay que dar mas vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.
Distingue también dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.
Tipicidad
Antijuricidad Culpabilidad (objetiva)
(objetiva) (subjetiva) Culpabilidad
(subjetiva)
Antijuricidad
(objetiva)
Weber no distinguía entre atipicidad y justificación, por lo tanto sostenía una concepción bipartita del delito.
Tipo de
injusto Culpabilidad
(objetivo- normativa
subjetivo)
Dohna, mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la antijuricidad recaia sobre el aspecto objetivo del tipo
y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Culpabilidad
Antijuricidad
Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo dentro del marco de una
teoría del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La ubicación de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la causalidad que esta limitada por la
voluntad.
La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser un problema típico.
Culpabilidad
Antijuricidad
penal
TIPO DOLOSO
a) Tipo objetivo: causación de un resultado, la manifestación de la voluntad. (Aspecto externo)
b) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno)
TIPO CULPOSO
No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se obtiene dicha finalidad se viola un deber
de cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en si, no significa que
la conducta no tenga finalidad.
a) Tipo objetivo: causación del resultado (violación de un deber de cuidado, causalidad, resultado, relación de
determinación).
b) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo:
1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final.
2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes
jurídicos ajenos y de prever la posibilidad de la producción del resultado conforme a este conocimiento.
(Resultado previsible para el autor).
TIPO OMISIVO
Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida.
a) Tipo objetivo:
1.- en la omisión propia: se tiene que dar la situación típica, una exteriorización de la voluntado distinta de la debida,
posibilidad física de la conducta debida. Nexo de evitación.
2.- en la omisión impropia: el autor debe hallarse en la posición de garante.
b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsión de causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo, Zaffaroni dice que si.
A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulación casuística. En cambio si no las contienen se
llaman de formulación libre.
b) ELEMENTOS
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los descriptivos pueden ser esenciales o no
esenciales.
Damnificado
Sujeto
De referencia genérica
Activo De referencia específica
Esenciales Objeto
Núcleo
Descriptivos
Modalidad
No esenciales Medio
Circunstancias
DESCRIPTIVOS
No necesitan acudir a ninguna valoración para su individualización.
ESENCIALES: son las referencias mínimas indispensables sin las cuales no puede describirse el delito.
b) NUCLEO: es la acción del agente que el legislador incrimina. Es detectable por el verbo, sino es totalmente
descriptivo (Ej. Causar) hay que integrarlo con el objeto directo.
c) OBJETO: es aquello sobre lo cual cae la acción criminal, persona, cosa o un derecho.
NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurídico que se quiere proteger requiere de un modo de descripción mas complicado.
Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, útiles y armas que sean idóneas para realizar la accion típica.
Circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) que el legislador tuvo en cuenta para
atenuar o agravar figuras. Es dificil separar esto de las modalidades.
NO DESCRIPTIVOS
Son aquellos que requieren una valoración para su individualización.
Normativos: remiten a una valoración para precisar el tipo. Puede dar lugar a Inconstitucionalidad por carecer de
precision.
C) NEXO CAUSAL
Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el resultado fue causa de la conducta (determina el
mínimo de responsabilidad).
D) RESULTADO
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situación problemática. Los tipos captan pragmas problemáticos,
pero antes de averiguar esto hay que ver si concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lógico, por ende, será
preguntarse si, primero existe una objetividad de un pragma y luego si es conflictivo, porque solo con la objetividad
de un pragma se abre el espacio problemático que tiene prelación sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva.
5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos, clasificación. Elementos subjetivos distintos
del dolo, ultraintenciones, disposiciones internas.
DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elemento de este (del tipo
objetivo) en el caso concreto.
En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento presupuesto al querer y al querer mismos
(que no puede existir sin conocimiento). Se distingue así:
Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del dolor (aspecto del querer).
Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
- IRRELEVANTES (no elimina el dolo); ej. Si un sujeto quiere empujar a otro de un puente para que
muera ahogado y cuando lo empuja muere porque se fractura el cráneo con una piedra.
- RELEVANTES (elimina el dolo); ej. Si un individuo da a otro una dosis de arsénico para matarlo, y
confunde los frascos y le da antibiótico y el sujeto muere porque el antibiótico le da una reacción
alérgica, habrá una desviación relevante del curso causal.
DOLO DIRECTO
1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la producción del resultado típico como fin en si (disparar 6 tiros contra
una persona para matarla).
2.- SEGUNDO GRADO (o consecuencias necesarias): el resultado típico es una consecuencia necesaria de los
medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo (Ej. Una bomba colocada
en un avión para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de todos los pasajeros muertos de la
tripulación).
DOLO EVENTUAL
No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representación. En esta última el sujeto confía en que no
sobrevendrán esos resultados (me represento una figura, pero creo que estoy en condiciones de evitarla). Por el
contrario, en el dolo eventual, me represento la posibilidad de un resultado pero me es indiferente, me desentiendo.
A) ULTRAINTENCIONES
Particulares direcciones de la voluntado que van más allá del mero querer la realización del tipo objetivo.
Son los tipos que exigen un “para que” con el “fin de”, con el “propósito de”, etc.
Se distinguen en:
1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se produzca un resultado sin su
intervención.
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere dádivas a un funcionario público para hacer o
dejar hacer un acto relativo a sus funciones, es un cortado delito de resultado, porque el delito se
consuma con la dación o ofrecimiento y que el funcionario haga o deje de hacer el acto en un
resultado posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin su participación.
2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta como paso previo a otra.
Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco.
B) DISPOSICIONES INTERNAS
Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo.
Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la acción asume una modalidad particular,
que no se exterioriza en forma completa.
Ej.: el que mate con ensañamiento.
6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relación de determinación.
FUNCION SISTEMÁTICA
1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de cuidado que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un resultado delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las actividades regladas,
tales como conducir vehículos motorizados. En tales casos, la violación de los preceptos reglamentarios será un indicio
de violación al deber de cuidado, pero sera preciso tener siempre presente que una infracción administrativa no es un
delito, dado que no siempre la infracción del reglamento es una infracción al deber de cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de cuidado y siempre se alude a alguna fórmula
general. Ej.: la conducción de un vehículo debera ser hecha con el máximo de atención y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen más que remitir a pautas sociales de cuidado. Estas formulaciones generales
no sirven de nada porque el deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada
hombre.
Cuando el autor causo el resultado porque otro violó el deber de cuidado no corresponde descartar la tipicidad
culposa de los otros participantes que también causen el resultado, sino que queda por determinar si ellos también
violaron el deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de que el peatón cruce la calzada por la zona prohibida no descarta
la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla). Para determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del
conductor (en este caso), y para saber si se violó o no el deber de cuidado, se acude al principio de confianza, según
el cual, resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la
confianza en que el otro se comportará de tal manera que sea conforme a dicho deber mientras no tenga razón
suficiente para dudar o creer lo contrario. En el caso del conductor que ve a un peatón que cruza por la zona
prohibida y no disminuye la velocidad viola el deber de cuidado.
RESULTADO: su función es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un delito culposo. Sin el resultado no
hay pragma típico (que importe una conflictividad social).
FUNCION CONGLOBANTE
7.- El contenido del tipo subjetivo culposo. Voluntad de realización. Posibilidad de producción del resultado culpa
inconsciente, conciente y dolo eventual. Imprudencia, negligencia, impericia, concepto.
Aspecto conativo
Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos (Ej. Conducir un vehículo a 120
Km/h cuando el máximo permitido es de 80 Km/h).
Aspecto cognoscitivo
Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y prever la conducta
conforme a ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsión de cada individuo, sin que para ello pueda
acudirse a ningún término medio o criterio de normalidad.
Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de
conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.
CULPA
B.- INCONCIENTE: no se representa la producción del resultado, pudo hacerlo, pero no actualizó el
conocimiento. Por lo tanto no acepta el resultado.
Es importante señalar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria conciente; la única diferencia es que en el
dolo eventual hay aceptación de resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras que en la culpa
temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa que no pasará nada.
B.- INCONCIENTE: no hay representación del resultado posible, ni tampoco aceptación del mismo.
8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisión propia e impropia. Situación típica, posibilidad física de realizar la
conducta debida, nexo de evitación.
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta debida estando, por ende, prohibido
cualquier otra conducta que difiera de la debida.
FUNCIÓN SISTEMÁTICA
Hay que distinguir si hay omisión propia o impropia:
OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situación típica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorización de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse sin prestar auxilio.
- Posibilidad física de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta ahogando que yo sepa nadar.
- Nexo de evitación. Es la alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso
causal que desemboco en el resultado.
OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligación de actual la posición de garante,
emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía: a) cuando imponga el
cuidado de una persona, como el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el
de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse que se erige tambien en el deber de garante cuando el sujeto es
legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad, tal sería el caso del médico de guardia
respecto de la asistencia de un paciente; c) un tercer grupo de deberes legales de garante se presentaría cuando el
sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros,
como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad; y d) por último, se señala el deber legal que emerge de la
relación del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del
tránsito.
Otras de las fuentes clásicas de la llamada posición de garante para la construcción analógica de los tipos es el
contrato, pero tampoco cualquier deber emergente del contrato se considera fuente de posición de garante. Solo
puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección, como
es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del deber de actuar del siglo pasado.
Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de
determinados límites, a apartar el peligro que hemos creado.
En síntesis el autor debe hallarse en posición de garante, es decir, en una situación que lo obligue a garantizar la
reparación del bien jurídico.
Las fuentes de dicha posición de garante, en conclusión, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
La posición de garante deberá estar siempre tipificada y cualquier pretensión de construirla pro analogía in malam
partem, sería inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP
FUNCIÓN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado (característica de dominabilidad en la
estructura típica omisiva).
Además, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.
En los supuestos de omisión impropia, se requiere además que el sujeto conozca la posición de garante, aunque no el
conocimiento de los deberes que le incumben y saber que tiene el poder de hecho para interrumpir la causalidad que
desembocara en el resultado.
ASPECTO CONATIVO
Varios autores sostuvieron que en la omisión no hay dolo dado que en esta, la conducta prohibida no causa el
resultado. Por lo tanto se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad, no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener en cuenta que el tejer produce el tejido
y no la muerte.
Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes palabras:
“Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la situación no cambia sustancialmente de los
tipos dolosos activos.”
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el niño muerta y hay un dominio de la
causalidad, siendo el DOLO.
La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un quien. En síntesis, no tiene sentido
preguntarse por la imputación de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien
como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputable.
La lesividad se constata cuando existe una afectación a un bien jurídico de forma significativa.
La imputación pro su parte, se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del
hecho y si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.
La racionalidad de cualquier lesión judicial exige que no se prohíba una acción que no lesiona a otro, ni tampoco es
racional la prohibición de una acción que otra norma ordena o fomenta.
La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función de las otras normas del
orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando:
b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en
esa circunstancia.
c) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho
fomenta.
En los casos que existe exteriorización de una conducta que esta prohibida y fomentada al miso tiempo:
Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico.
En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal de atipicidad objetiva sistemática. En
cambio cuando los tipos no requieren voluntas es un caso de atipicidad objetiva conglobante.
11.- Especies y clasificación de los tipos. Tipos generales y especiales, básicos, fundamentales y complementarios,
Tipos independientes y no independientes, propios y de propia mano. Tipos de formulación libre y casuística,
(acumulativos y alternativos).
Generales y especiales
Independientes y no independientes
a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relación con otros de referencia de fundamentos
poseen absoluta autonomía. En ellos se encuentra una completa descripción.
b) No independientes: demandan el cumplimiento de los básicos.
a) Formulación libre: individualizan acciones que pueden cometer por cualquier medio.
b) Formulación casuística: cuando el tipo hace referencia a medios.
1.- Ausencia de tipo, concepto. Atipicidad, concepto. Delito putativo, concepto y extensión. Delito imposible, concepto.
Ausencia de tipo
Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Código Penal.
Atipicidad
Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo; es decir ausencia de los
elementos descriptivos, normativos o subjetivos.
La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo especial, calificado o privilegiado, importa la
necesidad de realiza la adecuación típica a la figura básica. Ej.: si no existió emoción violenta, se adecua a homicidio
simple.
Delito putativo
Es lo que se conoce como “error al revés”. Se da el delito putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo
objetivo que en realidad no existen. Ej.: alguien ignora que tiene derecho a defenderse legítimamente. El delito no
existe, es ilusorio.
Delito imposible
Es un caso de tentativa inidónea, o imposible, la cual se da cuando los medios empleados por el autor no son
notoriamente idóneos para causar el resultado (errores burdos o groseros).
Ej.: querer envenenar a alguien con azúcar.
2.- Atipicidad dolosa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva.
SISTEMATICA
1.- No se produce el resultado típico.
2.- No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto sucede cuando imaginamos la hipótesis
en que se hubiese suprimido la conducta mentalmente y el resultado igual se hubiese producido. Ej.: el herido
muere por un tumor.
3.- Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia. Ej.: quien recibe dádiva no es
funcionario.
4.- Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, cuando el tipo sea calificado. Ej.: el muerto no es
ascendiente, descendiente ni cónyuge. (art. 80 inc. 1)
5.- Falta de referencias de:
Tiempo
Lugar
Medios
Modos
Ocasión
6.- Falta de elementos particulares. Ej.: falta de valor económico en el Art. 162 CP (Hurto).
Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte (exigencia de que la acción se lleve a
cabo contra la voluntad del sujeto pasivo).
CONGLOBANTE
1.-Falta de lesividad
- La afectación a un bien jurídico insignificante.
- Cumplimiento de un deber
- Acciones fomentadas por el derecho
- Consentimiento del titular del bien jurídico
Aclaración: puede haber error de tipo psíquicamente condicionado. Tal es el caso del sujeto que no tiene capacidad
para reconocer los elementos requeridos en el tipo objetivo. Ej.: el esquizofrénico que cree estar delante de un árbol
y lo esta delante de un hombre.
3.-Atipicidad culposa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva.
SISTEMATICA
CONGLOBANTE
3.- Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la insignificante violación del deber de
cuidado, se advierte que la tipicidad objetiva queda excluida porque no habría nexo de determinación.
5.- Consentimiento
Plantea diferentes circunstancias:
- Contribución a acciones peligrosas de otros
- Acciones salvadoras no institucionales, en que la víctima se coloca voluntariamente en peligro.
- Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia víctima
- Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el control de la situación de riesgo.
4.- Tipicidad omisiva. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva, error de tipo.
SISTEMATICA
En la omisión impropia:
- falta de situación típica. Ej. No hay peligro.
- Realización de la conducta debida
- Imposibilidad de la conducta física debida
- Falta de nexo de evitación.
En la omisión impropia
- El autor no se encuentra en posición de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
En la omisión propia
El error cae sobre:
- La situación típica. Ej.: se piensa que le están haciendo una broma
- Posibilidad física. Ej.: no creyó poder salvarlo
- Nexo de evitación. Ej.: pensó que igualmente no se salvaba
En la omisión impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posición de garante. Ej.: No sabía que era el padre.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad sistemática, media una tipicidad conglobante, se
dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo que otra norma
excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir
conductas cuya realización generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban.
El cumplimiento de un deber jurídico es una causa de justificación penal, por efecto de la corrección que la
consideración conglobada de la norma ejerce sobre la tipicidad sistemática. Esto evita el absurdo de afirmar que el
policía que detiene a un sospechoso comete una privación ilegítima de libertad justificada, o que el oficial de justicia
que secuestra una cosa mueble comete un hurto justificado. Estas conductas son directamente atípicas como
consecuencias de ser atípica por su conformidad con el ordenamiento normativo. Contra estas conductas no puede
2.- ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurídico implica, de modo que jamás, por mucha que sea
la apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular de
un bien jurídico halla prestado su conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurídico; tratándose de un bien de sujetos múltiples, solo pueden
darla todos los titulares, o en las condiciones que la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurídico es muy importante ya que por ejemplo no hay acuerdo en que acaben con mi
vida porque no es un bien disponible.
Concepto de antijuricidad
Es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. La conducta penalmente típica es antinormativa, pero
no es antijurídica aún, porque puede estar amparada por un precepto permisivo (causa de justificación), que puede
provenir de cualquier parte del ordenamiento jurídico. Cuando la conducta típica no esta amparada por ninguna causa
de justificación, ya no solo es antinormativa, sino también antijurídica.
Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no está dada por el derecho penal sino por todo el ordenamiento
jurídico.
Terminología
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carácter del delito.
La ilicitud es término equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradicción con el derecho.
Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurídica misma, pero esto se presta a confusiones
porque lo antijurídico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la concesión de amnistía constituye una solución
jurídica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradicción con el derecho constituye la terminología más
apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no están consideradas en forma pacífica por la doctrina.
Existen diversas posturas:
2.- (Zaffaroni) Teoría del tipo injusto: la tipicidad también implica la antijuricidad, pero esta última puede excluirse en
una etapa posterior de análisis por una causa de justificación.
2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carácter objetivo o subjetivo de la antijuricidad. El injusto
personal.
El injusto personal
Con la expresión antijuricidad objetiva, esta teoría quiere indicar que el injusto no es personal, sino que pertenece
independiente de las características personales y de todo dato subjetivo del autor.
Desde la teoría compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es personal. La antijuricidad
de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los subjetivos.
Nuestro Código Penal adopta el injusto personal.
3.- Faz negativa. Causas de justificación o que excluyen la antijuricidad; concepto; Consecuencias penales y civiles de
la justificación. Justificación legal y supralegal.
Las causas de justificación excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad existente, sino que la
cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea antijurídico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no
excluyen la antijuricidad del hecho sino la condición del autor imputable y culpable. Las causas de justificación son
transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas
cubiertos por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y excluyen la
inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto por tales causales.
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos tipificados en la ley
penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonomía “frente a los demás reguladores de la vida
social”, cuya función se cumple, no en el momento de la aplicación del derecho, sino en el legislativo al señalar las
4.- Hipótesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien jurídico protegido; II) Consentimiento del
ofendido; III) Actividades fomentadas y /o permitidas por el derecho. Tratamientos médicos quirúrgicos, actividades
deportivas. Contenido, requisitos y alcance de cada una de ellas.
INTERVENCIONES TERAPÉUTICAS
Son atípicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede haber
Con fin terapéutico responsabilidad administrativa y algún delito contra la
libertad.
Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurídico, pero resulta claro que la práctica deportiva en
algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta que queda abarcada en la tipicidad legal (Art.
94 CP), en el caso en que se causare a otro un daño en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio
pensar que la norma que esta antepuesta al Art. 94 lo prohíbe puesto que la legislación deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los límites
reglamentarios resulta atípica penalmente aunque de ello resulte un daño.
Legalmente típicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los demás deportes.
Pero conglobantemente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la práctica reglamentaria del
deporte.
5.- Las causas de justificación en particular. Reducción de las causas justificantes a un principio unificador; el
legítimo ejercicio de un derecho
Obediencia jerárquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerárquica, pues la obediencia reverencial no puede relevarse
penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe al padre por el hijo; al marido por la mujer;
al maestro por el alumno, etc.).
Concepto:
La obediencia jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho a ella, y no a otra
obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del Código Penal cuando dice: “El que obrare en virtud de obediencia de vida”.
Requisitos:
En general son:
- Que exista una efectiva relación de superioridad y subordinación entre quien da la orden y quien a de
cumplirla.
1.- Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teoría del abuso del derecho.
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Código Penal estatuye que “no es punible...el acto en cumplimiento de un deber”.
No es una causa de justificación (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es una conducta atípica.
Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una norma mande lo que
otra prohíbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que exige la tipicidad conglobante (averiguación de
la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo).
Por Ej., la conducta de un policía que con orden judicial allana una casa.
4.- Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como causa justificante y como exculpante.
Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP “El que causare un para evitar otro mayor, inminente a que ha sido extraño”.
A diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que excede la racionalidad,
la ponderación de los males (El que se evita y el se causa) tiene una importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el
menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de
la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aquí que el mal mayor se
haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta típica se encuentre ex ante (desde el
punto de vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico que puede ser del que realizo la
conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor.
El mal puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que se encuentran las
propias necesidades fisiológicas como hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su
origen en una enfermedad como puede ser un síndrome de adicción.
Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas alcanzan un extremo de intolerancia que supera la
capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de
acto por fuerza física irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden crear
una situación de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Código se refiere a la misma como
atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situación de necesidad) en el Art. 41; pero si se dan
los extremos del Art. 34 inc. 3 será una necesidad justificante.
3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el autor incurrirá en un
error de prohibición. La inminencia es independiente de todo criterio cronológico; es inminente un
mal a cuya merced se encuentra el sujeto. También debe considerarse inminente el mal que tiene
continuidad por su reiteración muy frecuente.
4) Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal
causado no será necesario.
5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante
una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de bienes jurídicos que se
encuentran en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.
6) Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no haya sido introducido por
una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de su valor relativo y debe
ser bien jurídico. Lo único que hay que hacer es comparar bienes.
Es llamado “vis compulsiva” para la primera parte del inc.; “vis absoluta” en la parte que dice: “...el que se hallare
violentado por fuerza física irresistible”.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que actúe perturbado por el medio, bastando que
reconozca la situación de peligro. Por Ej.: (náufragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro.
“Inminente”: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que no deje posibilidad de hacer otra
cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se cometió va a ser menor.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el que actúa en estado de
necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A dice a B: te mato si no matas a C, C puede
actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actuó en estado de necesidad justificante.
5.- Legítima defensa propia. Concepto. Requisitos. Bienes comprendidos, últimas tendencias legislativas y dogmáticas.
Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos. El fundamento
es que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede
actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor
dicho, la protección de sus bienes jurídicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que en la medida en que haya otro
medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.
La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a otra causa de
justificación como es el “estado de necesidad justificante”.Sin embargo, ambas se mantienen nítidamente separadas:
en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que para la legítima
defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica. En el estado de necesidad hay
ponderación de males, mientras que en la legítima defensa no.
El ejercicio de la legítima defensa tiene límites de modo que aquí la necesidad conoce una ley que la limita, que es la
racionalidad. La legítima defensa es legítima siempre que también sea racional.
Racionalidad en la legítima defensa: el requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legítima defensa los
casos de lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. En la legítima defensa no existen límites, como los
que provienen de la ponderación de males en el estado de necesidad.
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo al instrumento, sino a la conducta con
que se lleva a cabo la defensa. La ley exige la ausencia de desproporción aberrante entre las conductas lesivas y
defensivas.
Agresión ilegítima: la agresión ilegítima demanda tres requisitos: 1) debe ser conducta humana; 2) agresiva y 3)
antijurídica. Por consiguiente, no es admisible la legítima defensa contra animales, sino solo estado de necesidad.
Cuando sean usados como instrumentos por un ser humanos, la defensa no será contra el animal, sino contra el que
se vale de ellos y siempre que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresión, puesto que si son libres o
pertenecen a un tercero ajeno a ésta, no pueden ser jurídicamente afectados más allá del estado de necesidad
justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen derecho a la vida). Para admitir la legítima
defensa contra animales habría que supone que estos pueden violar el ordenamiento jurídico.
Tampoco puede haber legítima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza proveniente de un involuntable,
quien se halla bajo efecto de una fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o automático. Si puede
haber legítima defensa contra conductas de niños e inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como
limitativo de la necesidad, el ámbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia la producción de una
lesión. Si un sujeto se ha percatado de su acción imprudente y no obstante continúa con su conducta, esta deviene
en agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes
jurídicos defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen agresión. Ej.: el que monta
a un caballo que se vuelve loco por más que advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza desencadenada por un
caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresión mediante omisión. Ej.: hay agresión cuando un sujeto que puede prestar
auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a transportarlo en su vehículo hasta donde se
lo pueda atender, la conducta del tercero o del propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta
debida, está justificada por legítima defensa.
La conducta agresiva debe ser además ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir toda conducta que afecta
bienes jurídicos sin derecho.
Los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son únicamente aquellos que releva el derecho
penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectación no se traducen en un tipo penal. Son
derechos cuya lesión no fue convertida en prohibición penal, dado el carácter fragmentario del mismo. En muchos
casos de tentativas aparentes y delitos putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta
obligado a soportar una perturbación en sus derechos.
Debido a que la agresión ilegítima debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima defensa contra cualquier
conducta que sea conforme al deber jurídico o tenga lugar dentro del ámbito de la juricidad. Por ello no cabe la
legítima defensa contra el que actúa en estado de necesidad justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple
un deber. En cambio, debe admitirse la legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica aunque no sea típica,
puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.
Límites temporales de la agresión ilegítima: en cuanto a los límites temporales de la acción defensiva, cabe señalar
que ésta puede realizarse mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza
inmediata al bien jurídico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus
efectos.
Si bien la agresión no es necesariamente típica, cuando lo sea deben identificarse estos momentos con la tentativa y
la consumación, porque puede haber legítima defensa en éstos momentos.
Legítima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a impedir o repeler la agresión,
contando que solo puede impedir lo que se ha producido, se trata de supuesto que está abarcado por la fórmula
legal. Cabe concluir que la legítima defensa es posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y
La provocación suficiente: la ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado
suficientemente la agresión. Se trata de un elemento negativo del tipo permisivo que se halla en el apartado c) del
Inc. 6 del Art. 34.
La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la agresión, desvalorada
por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la legítima defensa (nadie esta obligado a
soportar lo injusto). Es verdad que nadie esta obligado a soportar lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a
lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia.
Sin embargo, estos caracteres no deberán tomarse en cuenta cuando la provocación constituya una lesión al
sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar sistemáticamente a un débil mental, a
un anciano o a un discapacitado, etc.
En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión
y se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin que a ese efecto puedan tomarse en
cuenta las características personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la
agresión que se funde en esas características sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer párrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume legítima defensa “iuris
tantum”, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se diferencia con los requisitos de fondo
del enunciado general.
Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos; en esto recae el
privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entrada de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor”.
Tercer párrafo: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia”. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece a que su presencia puede no significar
agresión.
El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento, “se
entenderá” que concurren las circunstancias de la legitima defensa, es decir, agresión y defensa.
Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo bastara con que seda uno de ellos y
no habrá legítima defensa privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica “un ataque dañoso al agresor e incluso la muerte del mismo, ya que
cuando media nocturnidad, es lo se que presume peligro para las personas.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: “El que obrare en defensa de la persona o
derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresión ilegitima y necesidad
FALTA PUNTO 8
Concepto
Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de preguntas:
¿Qué se le reprocha? El injusto
¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma.
¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se motivara en ella.
Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivo en la
norma, siéndole exigible en las circunstancias que actuó que se motivara en ella. En caso de no motivarse, esta
demostrando una disposición interna contraria al derecho.
La culpabilidad es un concepto graduable. Cuando los límites de la autodeterminación se hallan tan reducidos que solo
resta la posibilidad física, pero que el nivel de autodeterminación es tan bajo que no permite revelarla a los efectos de
la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en un supuesto de inculpabilidad.
La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las causas de inculpabilidad. Siempre que
no hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya.
Psicologismo
Para esta teoría, la culpabilidad no es más que la descripción de algo, concretamente, de una relación psicológica,
pero no contiene nada de normativo, sino la pura descripción de una valoración. Lo cierto es que el problema de la
culpa al igual que el de imputabilidad, no podía ser satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.:
delitos de olvido).
Cabe observar que esta teoría llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista) consideramos aspecto subjetivo del
tipo. De esto surge que la teoría se acomode perfectamente a un esquema filosófico de carácter positivista
sociológico, ya que dentro de esta teoría no aparece la cuestión de la autodeterminación del sujeto.
Normativismo
Ante las definiciones de la teoría psicológica en cuanto a la falta de explicación de la culpa y de la imputabilidad, se
concibió la culpabilidad como un estado normativo de la teoría del delito, es decir, como la reprochabilidad del injusto.
Así, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo y a la culpa de la culpabilidad. Así, resultaba que la culpabilidad era
al igual tiempo una relación psicológica y un juicio de reproche a su autor.
La culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterogéneo el dolo, la culpa y el reproche que se le hacia al autor de
su dolo o de su culpa.
Finalismo
Se da en el curso de la década del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la culpabilidad quedo
expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recién aquí se puede hablar de una verdadera
Teoría de la Culpabilidad.
Culpabilidad de autor y de acto
Culpabilidad de acto: se entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la medida de posibilidad de
autodeterminación que tuvo en el caso concreto. Es la idea que recepta nuestro Código Penal.
Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo que hizo, sino por lo que es. Actualmente
se denomina a esta idea “culpabilidad por conducción en la vida”.
2.- Capacidad psíquica de culpabilidad. La imputabilidad penal. Concepto. Estructura de la formula legal. Momento de
la imputabilidad, actio libera in causae. Imputabilidad disminuida.
1.- A quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de la misma. FALTA LA
CULPABILIDAD POR AUSENCIA DE LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE LA COMPRENSIÓN DE ANTIJURICIDAD.
2.- A quien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión de la antijuricidad
porque no tiene capacidad psíquica para ello. ESTRECHAMIENTO DEL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN DEL
SUJETO CONFORME A LA COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD.
El Art. 34 inc. 1 del Código Penal ha adoptado una postura mixta en materia de imputabilidad, al enunciar en primer
lugar las causas que pueden dar lugar a la existente, pero exigiendo así mismo que el sujeto se encuentre, en el
momento del hecho imposibilitado de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Contrariamente, la forma siquiátrica o biológica pura enuncia del modo mas simple los efectos sicológicos jurídicos
que pueden producir la alineación (alteración) mental, sin establecer alteraciones jurídicas ni desarrollar la noción de
imputabilidad mediante enunciados que tienen que ver con las funciones síquicas en general. Así, carencia de
discernimiento, inocencia, etc.
La elección de una formula en materia de imputabilidad es una decisión que tiene muchas consecuencias. En tal
sentido, la formula adoptada por nuestro Código Penal parece corresponderse de manera mas adecuada con nuestro
sistema jurídico penal y los principios limitadores de la aplicación de la pena.
La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prevé que no será punible el sujeto que “no ha podido,
en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por
su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
De esta redacción surge claramente que la imputabilidad no puede ser analizada en abstracto, si no siempre respecto
de un hecho determinado.
En tal sentido, referirse expresamente “al momento del hecho”, no es un dato sin implicancias, no basta con que el
autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biológicos enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que los
mismos deben haberle impedido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Código Penal realizo una fuerte opción a favor del Derecho Penal de acto frente al Derecho Penal de
autor.
La formula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser humano y comprende toda su
capacidad de auto determinación. Un sujeto que realizo un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos o
dirigir sus acciones, evidentemente no ha actuado libremente, aun en el caso en el cual su imposibilidad únicamente
se haya dado en el momento del hecho y solo pueda analizarse en relación con el mismo.
Así pues, el elemento normativo presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el principio de culpabilidad, al imponer un
límite al poder punitivo del estado, es decir, una garantía a favor del imputado.
Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe determinar si el encausado pudo
comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones al momento del hecho, y no los médicos forenses de la
formula mixta adoptada por el Código Penal en el tema, puesto que el solo puede garantizar la vigencia efectiva del
principio de culpabilidad.
En el juez recae esta función, no solo puesto que de la formula mixta se desprende un elemento normativo valorativo
que solo puede ser valorado por el, sino además, por que la cuestión se define de tal modo que la misma resulta
jurisdiccional, toda vez que constituye una decisión respecto del conflicto existente entre el derecho del estado a
castigar y el derecho del individuo a la libertad.
Imputabilidad disminuida
Son casos en los que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no se halla totalmente excluida, aunque
sensiblemente disminuida. Son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.
En nuestro Código penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la emoción violenta, tipificado en el Art.
81 Inc. 1.
b.- Situación reductora del ámbito de autodeterminación .Estado de necesidad exculpante. Coacción.
Perturbación de la conciencia
Ley de menores
2) Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 años o haya sido declarada
su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN
INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA
FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
ERROR DE PROHIBICIÓN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción. Se sabe lo que se hace pero cree que no está
prohibido o que esta permitido. El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella,
sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la
antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter del injusto y la identidad
del mismo.
En primer término debe distinguirse dentro del error de prohibición el de conocimiento y el de simple comprensión. En
el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carácter antijurídico del mismo. Como
la comprensión presupone conocimiento, cuanta falta este la comprensión es imposible.
Ejemplos:
1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un país donde eso esta penado.
2.- Error de comprensión: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos en la casa, y pese a
que sabe que esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de su carga cultural.
ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras que el de comprensión siempre es
directo.
Nos hemos venido ocupando hasta aquí de los supuestos en que la ausencia de la culpabilidad proviene de la
inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad. Veremos ahora los supuestos en que la comprensión de la
antijuricidad es jurídicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero no obstante, no hay exigibilidad de una
conducta diferente y adecuada al derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situación reductora de la autodeterminación:
a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la
antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art. 34 Inc. CP: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un
mal grave e inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe primar la que importe
menor injerencia en los bienes jurídicos del agente. Así, cuando concurra la inexigibilidad de comprensión de la
antijuricidad por incapacidad psíquica y un estado de necesidad exculpante, no podrá imponerse la medida de
derecho psiquiátrica del Inc. 1 Art. 34, sino la de derecho psiquiátrico civil, si fuese procedente. Cuando la
concurrencia sea de causas de inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurídicos, no prima ninguna de ellas.
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de necesidad, es decir, deben ser
supuestos en que no se puede exigir jurídicamente al autor que realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psíquica
Punibilidad
Esta ubicada dentro del campo de la coerción materialmente penal, es decir, la acción de reprimir o contener que el
derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos, cuya manifestación es la pena (hay que deja de
lado la coerción formalmente penal que abarca lo anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que
dispone el derecho penal; por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se incluía, porque con la mera afirmación de que el delito era una conducta antijurídica y culpable no se lo
caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta típica, antijurídica, culpable y punible.
Mayer: dice que hay una tautología de la expresión “punible”, es decir, que la punibilidad surge como un resultado del
delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
En conclusión, se entiende que la punibilidad no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia.
La voz punibilidad tiene dos sentidos:
a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido todo delito (conducta típica,
antijurídica y culpable) por el solo hecho de serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este sentido no a cualquier delito se le puede
aplicar pena.
2.- Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales que la excluyen.
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay algún impedimento
que obsta su imposición opere, es decir algún impedimento a la operatividad de la coerción penal por el delito solo
opera dadas ciertas condiciones, que genéricamente llamamos “condiciones de operatividad de la coerción penal”.
Estas condiciones de operatividad de la coerción penal no son siempre penales, sino también suelen depender de
disposiciones de carácter incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal, pueden consistir en causas personales
que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento, por
ejemplo: la disposición del Art. 185 CP, o bien pueden ser causas personales que cancelen la penalidad, porque
dependiendo de un acto o de una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coerción penal que hasta ese
momento se había puesto o podía haberse puesto en movimiento; dentro de éstas últimas podemos encontrar:
prescripción de la pena, indulto, perdón del ofendido y algunos casos especiales como el del art. 132 (ojo con el este
art. Esta derogado).
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal suelen llamarse también requisitos de
perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en particular, las que se refieren a ciertas circunstancias del ejercicio
de acciones procesales en general, que son distintas según la acción procesal que resulte sea pública, privada o
dependientes de instancia privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad,
es decir, de causas de extinción de la acción penal, que están previstas en el Art. 59 CP.
Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la penalidad de la conducta y
que se establecen por puras consideraciones político-penales. El ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP “Están exentos
de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones, o daños que recíprocamente se
causaren:
1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen en el delito.”
Zaffaroni, cree que, además de esta pueden considerarse causas personales de exclusión de pena, algunos supuestos
de menor de edad y lo que beneficia a la mujer que intenta su propio aborto.
En estos casos, ab initio, la coerción penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de causas que solo benefician
al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o cómplice en forma individual, sin extenderse a los otros
concurrentes.
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas lealmente deben
hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes
al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto también la excluyen, solo que la exclusión es posterior y no
ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se desiste, recién con el desistimiento aparece la
impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad de coerción penal.
Como tales podemos mencionar:
1) Muerte
2) Prescripción de la pena
El Art. 65 CP establece: A) reclusión perpetua: 20 años
B) Prisión perpetua: 20 años
C) Reclusión o prisión temporal: en un tiempo igual de la condena.
D) la de multa: 2 años
El fundamento de la prescripción es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual hace que cese la
coerción penal. El fundamento de la prescripción es distinto según la posición que asuman los autores respecto de la
teoría de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripción
sea fundada fuera del derecho penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difícil
producir las pruebas.
Hay quienes partiendo de la teoría de la prevención general afirman que el fundamento de la prescripción es que el
tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la sociedad.
Conforme a la teoría de la prevención especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que esta delante del
tribunal que el que cometió el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas, conforme a lo establecido en
el Art. 65 CP.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la República Argentina la facultad de indultar o conmutar penas por
delitos sujeto a la jurisdicción federal, precio informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación
por cámara de diputados (Juicio político).
El Art. 68 CP dispone: “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a particulares.”
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y también a procesados,
con la salvedad de que estos pueden exigir la revisión jurisdiccional, en casos en que consideren que les priva la
garantía de defensa en juicio.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prevé: “El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. La
conducta es punible hasta el momento que se desiste, recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma,
es decir, después de haber surgido la posibilidad de coerción penal.
3) Posición de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores, requisitos de
perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo objetivo, que entendían no debían ser
alcanzados por el dolo y según otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen
dentro de estas, los requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y como
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extrañas a la pura ilicitud culpable de la acción, por las cuales la ley niega a aplicar la pena en
determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sanción penal, porque no obstan que exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recíprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daños entre determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiración antes de haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partícipes comunes de una sedición disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (“Están exentos de responsabilidad
criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La
exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).”
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jiménez de Asúa
Son las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie a pena alguna, por
razones de utilidad pública, es decir son motivos de impunidad “utilitatis causa”.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenené pero voy y le doy el antídoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimación de la autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco íntimo del Art. 185
3) Zaffaroni
Para él, las causas que impiden la operatividad de la coerción penal son las causas personales que excluyen y
cancelan la penalidad.
4) Terán Lomas
Son perdones legales, fundados en política criminal.
Clasificación:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.- Parte general: el art. 43 “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando se desistiere
voluntariamente del delito.”
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de la teoría de la coerción
penal, sino también de condiciones procesales. Lo más importante de las mismas es el propio proceso penal, pero su
estudio pertenecer al derecho procesal penal. No obstante, el Código Penal a efectos de no lesionar el principio de
legalidad ante la ley, contiene también disposiciones de carácter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
2º Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media aún interés público en que sean penados, ese
interés se ajusta al interés del damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en arzón de que
afectan una esfera muy íntima de bienes jurídicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena si se produce después de la
sentencia y mientras esta se está ejecutando. Si la muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue
la acción penal, operando así como un impedimento propio de perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la acción penal solo en los delitos de acción privada. El art. 60 CP, aclara que
dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que si son muchos los ofendidos la renuncia de
uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto calumnias e injurias).
C) el más importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripción de la acción
procesal.
La prescripción de la acción no solo reconoce como fundamento el transcurso del tiempo que hace inútil la penal, sino
también una inactividad, un cierto desinterés del estado en la perseguibilidad del delito, que no puede computarse en
contra al autor, por lo que los plazos de prescripción de la acción suelen ser inferiores a los de prescripción de la pena.
Los plazos de prescripción de la acción procesal se establecen en el art. 62 CP:
Inc. 1º: a los 15 años cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua.
Inc. 2º: después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se trata de hecho
reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de 12 años ni
bajar de los 2.
Inc. 3º: a los 5 años cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua.
Inc. 4º: al año cuando se trate de hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal.
Inc. 5º: a los dos años, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa.
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habrá una sola prescripción,
porque el delito surge de una sola acción procesal. El término de la misma será el que el art. 62 señala para la pena
cuya acción opera con la prescripción más larga.
Toda vez que el Código Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Código Civil.
El Art. 63 establece: “la prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el
delito o si este fuera continuo en que cesó de cometerse.”
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripción se rige por la de la acción para la pena mayor
que sería la única que puede pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en cuando a la resolución del
caso. Zaffaroni cree que la comisión de un nuevo delito interrumpe la prescripción del anterior y a partir de ese
momento corren nuevos plazos de prescripción de ambas acciones en forma paralela.
Suspensión e interrupción.
Según el Art. 64 del CP la prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública para todos
los que hubiese participado, mientras cualquiera de ellos este desempeñando cargo público.
Éste último caso trata una causa de suspensión de la prescripción de la acción para los funcionarios público respecto
de los delitos de cohecho, malversación de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus funciones
públicas, enriquecimiento ilícito y prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por último el art. Señala el curso de la prescripción correspondiente a los delitos previstos en el art. 226 y el 227 bis
(levantamiento en armas contra el gobierno y traición a la patria) se suspenderá hasta el restablecimiento del orden
constitucional.
Causas de ampliación de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no consumado. Fundamento de la punición.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya acción encuadre en los requisitos exigidos en el
correspondiente tipo. Pero la acción puede quedar inconclusa, al no producirse el resultado típico, o pueden intervenir
en ella, en distintos grados de participación toda una gama de autores o auxiliadores. Esto determina la necesidad de
la ampliación del tipo, formulado sobre la base de la consumación del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva
para abarcar su ejecución inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo abarque otras conductas
además de las que de en él están descriptas. Esto está determinado en el Código penal ya que él, en relación con
cualquier delito, sobre la tentativa y la participación, les asigna consecuencias penales propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que recibe la denominación iter
criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepción e ideación y se extiende a través de la deliberación hasta la
resolución. Se encuentra fuera del ámbito del derecho penal porque todo lo que no se exterioriza no puede ser
considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación
interna acerca de ella, la decisión, la elección de la forma de llevarla a cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito
que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elementos psíquicos
de la acción) sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción).
b) Porque lo anterior está apoyado en la constitución nacional, en el Art. 19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestación verbal de la intención de cometer un delito carece de trascendencia jurídica, en cuando no
sea seguida por la acción. Estas manifestaciones pueden ser en ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el
Art. 209 (instigación a cometer delito contra una persona o institución) y 213 (quien hiciere apología públicamente o
por cualquier medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero las
mencionadas son excepciones.
Faz externa
Esta constituida por la preparación, que como regla general no atrapa el derecho penal; la ejecución cuyo comienzo
significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la consumación, que consiste en la producción del resultado;
el agotamiento, cuando el autor no satisface la finalidad que perseguía con su acción delictiva.
2.- Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecución, teorías. Punibilidad excepcional: casos;
fundamentos
Actos preparatorios
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la equivocidad: puede tanto
conducir a un delito como a una acción inocente. Por si mismos, son insuficientes para poner en peligro efectivo un
bien jurídico determinado y para mostrar vinculación con el propósito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se
puede comprar un arma de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.
a) Las teorías negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto preparatorio y cuando
un acto de tentativa. La ley no debería distinguir y debería punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no
es la solución de nuestra ley.
b) Teorías subjetivas: un criterio subjetivo puro de distinción no puede funcionar porque cualquier acto de
preparación termina siendo un acto de tentativa (no hay equivocidad sino que se penan los dos).
c) Teorías objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad o
inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Según este criterio, cuando los actos externos
son inequívocos, es decir, que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el
punto de vista de un tercero observador, serían actos de tentativa o ejecución; en tanto que el tercero no
pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos serán actos preparatorios impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo secundario (los
instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del atentado, que según Carrara, “son las
cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como medios para llegar después a lo
que tenia propósito de consumar”; y por último d) un sujeto pasivo de la consumación (la persona o cosa
sobre la cual debería tener lugar la consumación del delito).
Hecha ésta distinción, Carrara señala lo siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo primario o del sujeto
activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el delito, tales como hierro, ganzúas, sogas,
armas, etc.
- Son actos de ejecución los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper o tratar de abrir la
puerta de la casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación. Ej.: apoderarse de los
objetos que hay dentro de la casa.
3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecución. La tentativa en los delitos de omisión y de
peligro. Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales.
4.- El desistimiento y la punición de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del desistimiento. Tentativa acabada o
inacabada; el delito frustrado. El arrepentimiento activo. El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de
delitos consumados durante la tentativa.
El arrepentimiento activo
El código penal no prevé el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber ejecutado todos los
actos consumativos, trata de evitar la producción del resultado, como en el ejemplo del envenenamiento seguido por
transporte de la víctima al hospital o suministro del antídoto.
5.- La pena
La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusión perpetua, la pena se
reducirá a una de 15 a 20 años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la pena de tentativa se reducirá a prisión de 10
a 15 años.
El problema se plantea respecto del primer párrafo del Art. 44, que se refiere a las penas divisibles: “la pena que
correspondería al agente, si se hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad”.
Se han sostenido tres criterios al respecto:
a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena, imaginando que el delito se ha consumado,
en la segunda se reduce de la manera indicada conforme al grado el avance del proceso ejecutivo (Soler). La
Hipótesis
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidónea como en la idónea hay que afectar un bien jurídico tutelado, la diferencia que media
entre ambas es que la tentativa inidónea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio. De cualquiera
manera, la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes
jurídicos, por mucho que san burdamente inidóneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay un bien jurídico tutelado y que el único
fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmación en que el tribunal debe aplicar como
máximo la mitad de la pena de la tentativa idónea, pudiendo también reducir la misma hasta el mínimo legal o eximir
de ella según el grado de peligrosidad del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidónea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurídico tutelado resultado afectado, pero no con
lesión, ni con peligro sino en forma de perturbación.
Por lo que respecta a la pretensión de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la peligrosidad del autor,
resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a
otro con un alfiler de un centímetro y medie un estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su
peligrosidad.
Terán Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha existido la voluntad de
comisión de un delito sin que haya existido la posibilidad jurídica de consumación del mismo. Solo puede resultad
imposible la consumación de lo que puede comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecución del hurto de
la casa propia. En estos casos no hay voluntad de comenzar la ejecución de un delito, sino de comenzar la ejecución
de lo que el agente cree que constituye un delito.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por esto se dice que ninguna
consecuencia jurídica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un delito putativo cuando alguien supone que hay
elementos del tipo objetivo que no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando
ignora que tiene permiso para defenderse legítimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidónea, en la que lo único que hay es una notoria inidoneidad del medio
elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los elementos del tipo, ni tampoco el bien jurídico ni
la conducta están fuera de la prohibición de la norma. Una tentativa inidónea es tratar de dañar un frente de mi casa
tirando bombas de agua en lugar alquitrán contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa
porque no hay un bien jurídico afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al delincuente. Puede realizarse
mediante señuelos, como la carta o encomienda con dinero o mercancías perfectamente identificadas y destinadas al
descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel. Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a
otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y
puesto a disposición de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador porque no hay diferencia
entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie determine a nadie a cometer acciones
prohibidas, la ley solo requiere que el instigador determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no
un delito imposible).
Terán Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la apariencia del delito que
se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito imposible. El delito no puede consumarse y no
importa que ello se deba a diferencias de la causación por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El
autor con ésta apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su punición de
acuerdo con el Art. 44 CP.
1.- Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La punibilidad de sujetos distintos del autor en sentido
estricto
Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La punibilidad de sujetos distintos del autor en sentido
estricto
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o más personas, con
similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de agentes es la que se denomina participación, concurrencia
o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras dos roban el banco, los
que cometieron el acto típico son los últimos dos y el que se queda en el auto es penado pero no por robo. Hay que
ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos que si bien no son autores en sentido
estricto participan en el delito. Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a
la concurrencia de personas en el delito se la llama participación; pero en sentido estricto participación es solo la
concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble sentido de la palabra participación obedece a que
puede haber participación de personas en el delito, pero también participación de personas en la conducta del autor
del delito. Esta última puede tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien la comisión de un injusto o un
delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).
2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partícipes. Concepto. Formas de delimitación entre autoría y participación.
Partícipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro
a) Teoría unificadora: partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, quien haya aportado algo para el
proceso causal, será autor. Se unifica conceptualmente, y todos los que efectúan algún aporte para la comisión de un
delito son autores.
En efecto, conforme a aquella teoría causal si todas las condiciones que concurren al resultado son equivalentes entre
si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre condición y causa) y asignarle a una sola la categoría de causa
consecuentemente todos los que participan en la comisión de un hecho son autores del mismo.
Será autor todo el que ponga una condición para el resultado.
b) Teoría subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones pero cuando aplicaba
en el texto legal, este diferenciaba y distinguía sustancialmente entre autor, cómplice e instigador echando mano del
recurso de la subjetividad.
En su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones causas, pues,
igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habrá que consultar la subjetividad o la voluntad.
c) Teoría formal objetiva: según esta teoría solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción descripta
en el tipo.
Esta teoría sería insostenible porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su
billetera, en lugar de darse un robo con arma, sería un delito de coacción cometido por el que encañona y un hurto
por el que se apodera.
d) Teoría del dominio del hecho como señalador de la autoría: Según este criterio, el dominio del hecho lo tiene quien
tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. Este criterio exige siempre una valoración que
debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta de materialización de una conducta típica. No puede
fundarse en criterios puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una
concretización en el caso efectivamente dado, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho le proporciona
tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no
debiendo confundirse con el dolo, porque también hay dolo en la participación (el cómplice y el instigador actúan con
dolo), sin tener dominio del hecho.
EN SINTESIS:
Autor directo El que realiza personalmente la conducta típica, aunque utilice
como instrumento físico a otro que no realiza la conducta.
Autor mediato El que se vale de un tercero Que actúa sin dolo
Que actúa atípicamente
Que actúa
justificadamente
Autoría y co-autoría
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada uno de ellos realiza la
totalidad de la conducta típica, como si cinco personas desgastan a puñetazos contra una sexta, causándole todos
lesiones, habrá coautoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de
lesiones que le es propio. Pero también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que
haya una división de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautoría y la participación. Así, quien se
apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared, apuntando con
un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones, sino que ambos cometen un delito de robo a mano
armada.
La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del hecho”, es decir, cuando el aporte al
hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no
se podría haber causado, tenemos un supuesto de coautoría y no un supuesto de participación. Esto debe juzgarse
conforme a cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un
robo en el que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el chofer va
a ser partícipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podría robar sin su cooperación.
Naturalmente que en la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor.
Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una división del trabajo y un aporte necesario para la realización
conforme al plan concreto del hecho, no hay coautoría. Se trata de una limitación legal al principio del dominio del
hecho.
Otra diferencia entre autoría y participación es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino que directamente el
mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho…tendrán la pena establecida
para el delito”. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes ejecutan el
hecho? O ¿Quiénes son los que toman parte en la ejecución? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la
figura del ejecutor del Art. 45 abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al
coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de
instigación: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien
no realiza conducta, que es la manera mas tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se
vale de quien no realiza la conducta, se encuentran pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo”.
Conclusión: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autoría directa de quien se vale de otro
que no realiza la conducta; b) los de autoría mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los de
instigación (que no es autoría sino participación); y d) los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los
que pena como autores de la determinación de otro a provocar una mutación típica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino también al
determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es que todo el que determina a otro
es instigador, la instigación es una forma de determinación, pero no la única.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento que no realiza
conducta, como quien se coloca en posición de autor mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni
cómplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia mano, que no admiten
autoría mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica.
4.- Participación. Principios comunes a la participación. Cómplices necesarios y cómplices secundarios, concepto,
pena. Instigación, concepto y medios. Punición.
Participación
La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigación o de complicidad.
Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser auto. La propia
expresión de la participación nos esta indicando que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un
concepto que necesita de otro, porque participación en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que
se participa. Inevitablemente, indica una relación, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este carácter
referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la participación su naturaleza
accesoria.
Afirmamos que la participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No puede haber participación
criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si esta no es típica y antijurídica. Quien coopera en los
movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la conducta atípica ajena o en la acción ajena justificada,
no puede ser partícipe (sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han
enunciado respecto de la autoría).
De la última parte del Art. 47 surge la pena del cómplice, en el caso de que el autor haya intentado el delito sin
consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la participación, lo que indica claramente que la
participación es accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho penal se intenta, el partícipe será penado
conforme a la escala del delito en grado de tentativa y con la propia de la participación (puede ser la pena igual a la
del autor o una pena reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o
sea, si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad será atípica, y por ende, no habrá manera de penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o sea, que la participación
es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para
el orden jurídico, es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar
denota el requerimiento de dolo por parte del cómplice. Todo esto descarta cualquier pretensión de fundamentar en
nuestra ley la punición de la participación en la mera contribución de la causación del resultado.
Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partícipe constituya una fracción de la acción total. Ello ocurre
cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condición que, al integrarse con las condiciones puestas
por los demás, llevará a un resultado (que es la acción común).
La acción común de varios partícipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que ella sea recíprocamente
condicionante. Según cual sea esa medida habrá coautoría, complicidad o instigación.
Aspecto subjetivo cada partícipe debe saber que el hecho que él aporta, es parte de una acción delictiva común. No
basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condición para que la acción se produzca (aspecto objetivo) sino
que se requiere además que cada uno sepa que esta participando de una acción común (aspecto subjetivo).
Ej.: un médico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene luego otro médico, y sin
conocer la intervención del médico anterior, aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el suministro de la
droga, se produce la muerte del paciente. Si bien en este caso dado uno de los médicos puso una condición para la
muerte del enfermo, no hubo participación, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de acción.
Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperación.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cómplice, los dos primeros constituyen contribuciones
prestadas al autor para que ejecute el delito (prestación de elementos, planes, datos, etc.). Además se manifiestan
Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: “tendrán la pena establecida para el delito”.
Cómplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo…”. Se puede decir que es todo el que puso
una condición en la cadena causal prescindible, porque analizando el caso concreto el autor igual tenía la posibilidad
de cometerlo de esa manera. Núñez dice que son partícipes secundarios los que cuya intervención no fue necesaria
para que el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado su
ejecución o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde la preparación hasta el
agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un injusto penal doloso. La
cooperación es la ayuda que el autor acepta en forma tácita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una
cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su
aceptación por parte del autor, son presupuestos objetivo de la tipicidad de la participación secundaria. Si el autor no
se entera de la ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causa para el resultado.
Una característica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener lugar en los actos preparatorios
como en los ejecutivos y aún después de la consumación, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es
perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros términos, que el cómplice pueda intervenir en distintas
etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que prestaron una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) serán reprimidos con la pena correspondiente al
delito reducida de 1/3 a la ½. Si fuese de reclusión perpetua se aplicara reclusión de 15 a 20 años y si fuese de
prisión perpetua de 10 a 15 años, según lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cómplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las reducciones del Art. 46,
en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133: “los ascendientes, descendiente, cónyuges,
convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relación
de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos
comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores”.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: según el Código es el “hecho de determinar directamente a otra persona a cometer un delito”. Instigador
es el que influye psíquicamente a otra persuadiéndolo a que lo cometa o reforzando para que lo cometa, cuando aún
no lo ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto
doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica antijurídica.
Medios: la instigación debe cometerse por un medio psíquico pero no constituyen instigación los medios sutiles o
meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigación debe ser hecha en forma concluyente de la palabra
Resultado de la instigación: la instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando
el autor ya esta decidido a realizarlo no puede haber instigación, porque solo aportaría ideas (complicidad psíquica).
Puede darse la circunstancia que un mismo sujeto decida a otro (instigue) y también le aporte ideas para le ejecución.
En tal caso habrá concurso de dos formas de participación (instigación y complicidad) en lo que la más grave
(instigación) absorberá a la más leve (complicidad psíquica).
Es necesario distinguir entre la “idea” del injusto y la “decisión” al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrás sin haberse decidido a ello por lo tanto
el aporte del instigador es la decisión, no la idea. Lo que a los efectos de la instigación se pena es el decidir no dar la
idea porque por ahí la idea se la dio otro.
Si el delito no se ejecutó ni se tentó, la ejecución no será punible.
La instigación sin éxito no es punible por falta de elemento objetivo, además no existe en nuestro derecho la tentativa
de instigación. Otro argumento es que como la instigación es una forma de participación, y por ende accesoria, al no
tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la instigación es accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Código Penal en algunos casos de excepción, castiga la instigación
aunque ello no haya dado resultados. Así sucede en el Art. 99 inc.1 el cual castiga la instigación al duelo aunque este
no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instado no sea delito. Así ocurre en el Art. 88, que
castiga la instigación al suicidio cuando este se hubiere consumado o tentado. Nótese que se castiga la instigación a
pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son delito.
Punición: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: “En la misma pena incurrirán los
que hubiesen determinado a otro a cometerlo”.
5.- Problemas particulares de la participación. Exceso del autor; comunicabilidad de circunstancias agravantes,
atenuantes y eximentes. Participación en la tentativa, en los delitos culposos, y en los delitos de propia mano.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: “las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe” (tanto
cómplice como partícipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redacción, este artículo Zaffaroni cree que se
refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hace a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusión de pena. En efecto, las circunstancias personales que atenúan o
excluyen la pena no se comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el
Participación
1.- En tentativa
No se concibe la participación sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la tentativa. Se puede ser
cómplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecución del hecho interrumpido por causas ajenas a su voluntad, el
cómplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no llegó a consumarse. Estas situaciones están
previstas en el Art. 47 in fine “Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinara conforme a los
preceptos de este artículo y a los del título de tentativa”.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reducción, la de la tentativa y la del 46.
Para esta teoría el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situación real, por el percibida, de
dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realización del tipo.
CONCURSO REAL
Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.
La pena se da por acumulación de todas las penas. Según el Art. 55 cuando concurran varios hechos independientes
con la misma especie de pena, tendrá:
- MINIMO: el mínimo mayor
- MAXIMO: la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los
distintos hechos, con un máximo de 50 años.
Puede ser:
1) HOMOGÉNEO: varios delitos típicos del mismo tipo penal.
2) HETEROGÉNEO: varios delitos con tipicidades distintas.
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es único.
Se rige por el principio de absorción de la pena, así el tipo más grave absorbe al más leve; la pena más grave absorbe
a la más leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se considera que si
hubo una sola acción solo habrá una resolución delictiva y se aplicará una pena.
Es siempre heterogéneo
En caso de ser homogéneo no tiene relevancia práctica, el que viola varias veces la misma norma incurriendo en el
mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el número de resultado, dado que en el
concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervación muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de delitos, porque una
conducta configura un delito.
Cada vez que el Art. 54 dice “hecho” el problema es determinar cuando hay uno y cuando hay más hechos.
Hecho es igual a acción. Así hay unidad biológica o fisiológica, hay un solo movimiento que equivale a una sola
acción. No se puede tomar en cuenta, porque hay tipos que requieren gran pluralidad de movimientos; por ejemplo:
la estafa.
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba, aunque hiera o mate a varios,
realiza una sola; el que descarga un puñetazo también realiza una acción, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos movimientos puedan ser
considerados como una conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir una unidad de
resolución. El plan común, constituye un factor final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos
voluntarios como una conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato óntico que se complementa con el
factor jurídico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un factor final que les de
sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor normativo (jurídico) que la convierta en una
unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el tipo penal.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implicaría un concurso real, sino un mayor
choque de la conducta típica contra el derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta. Esto se
deduce que la interpretación de las mismas, en el sentido de que la repetición da lugar a un concurso real lleva a
resultado absurdo y a la imposición de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequeña cantidad de
dinero con el propósito de apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque sería descubierto. Si se
consideraría concurso real se estaría penando por 180 hurtos y se acumularían las penas. Desde el punto de vista de
la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay
concurso real.
Esta interpretación racional solo puede operar a partir del análisis de que cada tipo penal y particularmente, solo en
los casos en que la forma de afectación del bien jurídico admite grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es
único, como sucede en el homicidio, en que la afectación implica la destrucción del objeto de la relación en que el
bien consiste, esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una
repetición de conductas que da lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir, una unidad de dolo o de
resolución, una resolución o dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, sino que repite la situación
porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá una continuidad de conducta, sino tantas conductas
como decisiones tome.
Además del factor final se requiere la identidad del bien jurídico afectado y la identidad del tipo en que incurre la
conducta, aunque éste último requisito es relativo, pues puede darse la continuidad con tipos calificados y básico: el
que algunos Díaz usa una llave falsa y otros en los que la puerta esta abierta y no usa la llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
- Hay dolo unitario (factor final)
- Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, el cual admite grados de
afectación.
- Realizado en forma similar
- Cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad física
del titular.
Concurso ideal
“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare una pena mayor” (Art.
54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero
el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo
decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo
enemigo, no incurre en ningún concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la
unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales
diferentes (concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir la conducta que viola
varias veces la misma norma incurriendo en un mismo tipo no tiene relevancia práctica alguna.
Principio de absorción
Imposición de la pena mayor ¿Cuál es la penal mayor? La doctrina no es pacífica. Un criterio (el más seguido) es el
que establece que la mayor pena es la que afecta más gravosamente la vida (derechos individuales) de la persona.
No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes
escalas mínimas y máximas) la pena mayor será la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la
diferencia entre el máximo y el mínimo y sumándole al mínimo o restándole al máximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la más grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia judicial. Concurren
conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una única pena y en una única sentencia.
La pena se forma mediante acumulación de todas con los límites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogéneo como heterogéneo. El primero se da cuando hay varios delitos típicos del
mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta última ya ha habido sentencia
condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan simultáneamente
varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.
Principio de aspersión
Consiste en formar una escala tomando como mínimo el mínimo mayor de todas las escalas y estableciendo un
máximo que es un resultado de la suma aritmética de todos los máximos pero que no podrá exceder los 25 años de
prisión (actualmente 50 años, pero para Zaffaroni es inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen más cuidadoso nos permite
percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros; esto se denomina “concurso aparente”.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia
aparente: especialidad, consunción y subsidiaridad. Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero para
Zaffaroni es la resultante de la aplicación de los otros.
1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este principio, un tipo que tiene,
además de los caracteres de otro algunos más (como sucede en los delitos agravados de los básicos) Ej.: parricidio y
homicidio.
También resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el injusto menor es excluido por una
cláusula especial (generalmente dice la ley “si no resultare un delito mas severamente penado”).
2.- Consunción: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque hay un encerramiento
material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retención de la cosa indebida esta comprendida
dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retención indebida.
Otra hipótesis es la del hecho cooperado o típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando un resultado
eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violación.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente a
la magnitud del injusto principal. Ej.: el daño de las ropas de la victima en un homicidio.
3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresión de la conducta típica en la que la punibilidad de la etapa más
alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el fenómeno de interferencia por progresión
que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible o el acto preparatorio
eventualmente típico queda interferido por el acto de tentativa o el delito consumado queda interferido por ésta. (Ej.:
lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de la
etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa anterior.
Acumulación material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duración de las penas que en algunos casos pasaría la vida del hombre.
Absorción
Se aplica la pena del delito más grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulación jurídica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un máximo que no se puede exceder.
PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Según el Art. 55:
- Mínimo: el mínimo mayor de todos los delitos cometidos.
- Máximo: el máximo será la suma de todos los máximos pero no podrá exceder el máximo de la pena
que se trate.
Prisión: 25 años
Multa: $ 150.000
Inhabilitación absoluta: 20 años
Inhabilitación especial: 50 años
Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurídica, pero solo el derecho penal provee para
ello la coerción.
En las tendencias actuales, la sanción penal que caracteriza a la coacción penal y la ley penal, no se asocia a cualquier
conducta que viola normas jurídicas, sino cuando aparece como inevitable que la paz social no puede lograrse salvo
previéndose para esas hipótesis una forma de sanción particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la
prevención o reparación ordinaria, comunes a todas las sanciones jurídicas.
No existe un concepto más o menos generalizado de pena.
Teorías
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consistía en saber a qué facultad el estado le aplica una pena
(porque esto no sería fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho penal), sino en establecer porque se aplica
la pena (fundamento) y para que se lo hace (finalidad).
TEORÍAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en sí misma, y que constituye la consecuencia necesaria del delito. Estas teorías se
limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad) sino su por qué.
Para esta teoría la pena se aplica al individuo porque él ha delinquido; o sea el delito es la única causa de la pena.
TEROÍAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicación de la pena; sostiene que ella se aplica al individuo solo
porque él ha delinquido. Hay que buscar además el para qué, la finalidad que se persigue con la aplicación de la
pena.
La característica genérica de las teorías relativas consiste en que ellas consideran que las penas, tienen como
finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando se trata de interpretar en qué modo la
pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y Beccaria) dicen que ella opera como una reacción defensiva del pacto
social (teoría contractualista). Otros entienden que la aplicación de la pena juega a modo de prevención (teorías de la
prevención), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad para evitar la delincuencia en general
(prevención general); o bien respecto del que sufre la pena, para que no vuelva a delinquir (prevención especial).
TEORÍAS MIXTAS
La característica común de estas teorías, es que ellas se enrolan en una posición ecléctica entre las teorías absolutas y
las teorías relativas. Son sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.
Teorías de la reparación
Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no está en el resultado externo de la acción, sino en la
voluntad misma del delincuente. Así, un homicidio por ejemplo, el mal no estaría en la muerte de la víctima, sino en la
voluntad homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de curar, de reparar la voluntad inmoral.
El sufrimiento que provoca la pena (sostienen) purifica la voluntad del delincuente, destruyendo así la voluntad
productora de delitos.
Teorías de la retribución
En contraposición con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado externo de la acción. Por lo tanto, el mal
que provoca el delito es irreparable. De allí que la pena no es una reparación sino una retribución, un castigo a quien
acusa un mal, el cual debe ser retribuido con otro mal.
De la retribución divina: considera al sujeto como la manifestación terrena de la voluntad de dios. El que con su
voluntad viola las leyes del Estado, se esta oponiendo a aquella voluntad divina; la pena es el modo por el cual el
estado ataca al delito, ante la necesidad de probar que sus leyes y la voluntad de dios, son superiores a la voluntad
delictiva.
Teoría contractualista
Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un estado para que los proteja, cediendo
a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de cada integrante de la sociedad.
El que delinque está atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de defender el pacto,
poniendo fuera de su protección al traidor. Es de este modo que la pena logra su finalidad, es decir la protección de la
seguridad social.
Teoría de Rossi
Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La primera emana de un orden moral
superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana y es
válida en la medida en que adopta las normas y principios de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestación de aquella justicia suprema, justifica los postulados de la
justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se cumpla. Además, posee una finalidad de
protección social.
Teoría de Carrara
Esta teoría constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una disciplina coherente, y por tanto, muy
difícil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creación divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones:
la ley lógica, la ley física, la ley moral y la ley jurídica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto
que crea relaciones externas, sometidas a la ley física.
Siendo el derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jurídica que les garantice el ejercicio exterior de la
libertad. Esa ley jurídica, no puede concebirse sino acompañada de los medios de tutelar el derecho, o sea la coacción
externa.
La tutela jurídica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a aterrorizar, sino a
tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Teoría de Merkel
Merkel considera que es inexacta la contraposición entre las teorías absolutas y las relativas. Sostiene que en la pena,
tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este afecta valores morales,
sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende que la aplicación de la pena procura fortalecer el
respeto por las normas de derecho y debilitar las voluntades que se opongan a ellas.
Teoría de Binding
Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribución por el mal causado, sosteniendo que si el delincuente ha
hecho lo que el derecho no quería, debe sufrir lo que el derecho le impone, y el no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer el respecto por el
orden jurídico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple con su
finalidad protectora de la paz social.
a) Pena de muerte. Abolición de la pena de muerte y de las penas corporales. Antecedentes nacionales.
Constitución Nacional.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres. Regulación legal de las penas de
reclusión y prisión. El computo de la prisión preventiva.
d) Las penas de inhabilitación: concepto, especies, contenido. Inhabilitación absoluta e inhabilitación especial.
Perpetua y temporal. Inhabilitación especial complementaria. La rehabilitación.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autónoma, por cuanto no dependen de aplicación de ninguna
otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.
Penas accesorias
El Código Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea permitido imponer aquellas
sin éstas. Penas accesorias son: la inhabilitación del Art. 12; el decomiso del Art. 23; la destrucción de sustancias
estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el decomiso de mercaderías en infracción del Art. 24 y la incautación de
beneficios económicos; la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria más grave que contempla el Código Penal y con la cual pese a ser inconstitucional, se completa el
cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en leyes penales manifiestas, es la relegación o reclusión
por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital “consiste en la privación de la vida, establecida como castigo por la comisión de
ciertos delitos”.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las cárceles medievales, sino en las casas de
corrección cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusión en el medioevo no tenían ningún sentido correccional, entre otras razones, porque solamente
servían para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues las penas más frecuentes aplicadas no eran
privativas de libertad, sino las de muerte, mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tenía el mismo
fin de “hacer sufrir” que tenían las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existían verdaderas cárceles en el sentido
moderno de la palabra; los lugares de reclusión no estaban destinados expresamente a ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privación de la libertad es en Ámsterdam. Estos
establecimientos (porque había para hombres y mujeres) son los que habían de servir de modelo en toda Europa, de
manera que constituyen el verdadero origen de los sistemas penitenciarios modernos. Las casas de corrección de
Ámsterdam no fueron destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo
posteriormente se admitió en aquellas “casas honestas” a condenados.
En conclusión: la prisión aparece en el Siglo XIX, antes se había creado casas para la recuperación del delincuente, en
las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos forzosos (generalmente en fábricas. En la actualidad sólo
se utilizan las cárceles para mantener a los individuos y eliminarlos de la sociedad.
Clases y caracteres
En la historia legislativa, Argentina conoció una pluralidad de penas privativas de la libertad (presidio, penitenciaría,
prisión y arresto) que en el Código de 1921 quedaron reducidas a dos: reclusión y prisión. La reclusión cargaba con el
resabio de la pena infamante, hoy expresamente prohibida por la CN en el Art. 75 inc. 22 (Art. 26 DADH, derecho a
proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusión y prisión fue dejada de lado en todas los proyectos de reforma
posteriores, en base a la interpretación constitucional de Soler, que a entender de Zaffaroni resulta poco convincente.
Además, después de1994, la Constitución Nacional sería contradictoria, pues por un lado impondría la subsistencia de
una pena infamante (reclusión) y por otro la prohibiría.
El carácter infamante de la reclusión era manifiesto en la posibilidad de trabajos públicos, lo que implicaba un
sometimiento del sujeto a la vergüenza pública. Su diferencia conceptual se hallaba en la ejecución, desde que una
pena es diferente si se ejecuta de un modo distinto; la pena de reclusión era más gravosa en su ejecución, al punto
que incluso se excluía de ella a hombres débiles y a mayores de 70 años.
En realidad la pena de reclusión nunca existió en vigencia del Código de 1921, pues la disposición de su Art. 9, que
disponía que la pena de prisión perpetua o temporal se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos
de los destinados a los reclusos, nunca se cumplió y jamás se distinguió en la práctica la ejecución penal de reclusos y
prisioneros.
PRISIÓN RECLUSIÓN
1.- La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y apoyo de la sociedad.
2.- El régimen penitenciario deberá utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiado
para la finalidad enunciada.
3.- La ejecución de las penas privativas de la libertad, están constantemente sometidas a control judicial.
5.- El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrado y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable.
Pena de multa
La multa es una pena de carácter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sanción principal; y otras
veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligación de pagar una suma de dinero, impuesta por el juez; y luego
agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las
demás penas es personal. Por lo tanto, no puede aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a
los herederos la obligación de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado, sino simplemente
reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha crecido, porque ella sirve para sustituir con
eficacia penas privativas de la libertad de corta duración.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carácter resocializador. No obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que
para algunos puede ser realmente sentida como una disminución patrimonial, y por ende, una motivación para
rectificar su conducta de vida, en tanto que otro, de mayor capacidad económica, puede no sentirla. Debido a esta
circunstancia es que se pensó en reemplazar el sistema de individualización de la multa, estableciendo el día-multa,
de origen brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, según las entradas que percibe el multado, y se
establece la pena en un cierto número de días-multa. Este sistema permite que todos los multados sientan la
incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la legislación
más moderna y que fue propugnado entre nosotros en los proyectos de 1960 y 1975.
Penas de inhabilitación
Concepto
La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al que comprometen
las penas de prisión y multa. En el Código vigente se halla prevista en la forma de inhabilitación absoluta e
inhabilitación especial.
Hay que tener en cuenta que en ningún caso la inhabilitación importa que el sujeto quede despojado de todo
derecho; la muerte civil es una institución relegada a la historia.
Inhabilitación absoluta
La llamada inhabilitación absoluta está prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.- “la privación de empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular”.
2.- La privación del derecho electoral.
3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones públicas.
4.- La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los
parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer por razones de carácter asistencial, que la víctima
o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere pariente con derecho a pensión o en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas; la inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del Art. 12,
cuando acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres años, que lleva como inherente la inhabilitación
absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo
a la índole del delito.
Inhabilitación especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitación especial como la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre
que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. Agrega el Art. C20 “la
inhabilitación especial para derecho políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre
que recayere”.
La pena de inhabilitación especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un empleo, cargo o
profesión, actividad o derecho y consiste en su privación e incapacidad para obtener otro del mismo género o clase
durante la condena.
FALTA
La rehabilitación
El Art. 20 ter en su primer párrafo prevé la rehabilitación del condenado a la pena de inhabilitación absoluta impuesta
como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha
comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella o durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y
ha reparado los daños en la medida de los posible.
En el segundo párrafo del mismo artículo prevé la rehabilitación para la pena de inhabilitación especial. También en
este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 años si la pena fuese perpetua. Las condiciones que
impone son el correcto comportamiento (que debe entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su
incompetencia o no sea de temer que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el daño en la medida de lo
posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitación que el penado repare el daño en la medida de sus posibilidades,
lo que no quiere significar una reparación integral de todo el daño y perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la
medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado.
El tercer párrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una
tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición de los mismos cargos.
4.- Amnistía, indulto, perdón. Concepto y análisis de cada uno de los supuestos.
Amnistía
El Congreso tiene la facultad de conceder amnistías generales. Ésta importa la suspensión de la ley penal, con
respecto a los hechos determinados, no es personal sino objetiva. Esta fundada en razones de interés común o de
naturaleza política.
En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnistía, que el hecho ni puede ser tomado en consideración con
posterioridad, a los fines de la reincidencia.
Con la amnistía se extingue no solamente la acción penal, sino la potestad represiva misma, con respecto a un hecho
determinado; de manera que aun impuesta la condena a algún sujeto, ésta debe cesar con todos sus efectos, salvo
las indemnizaciones.
Dadas las razones públicas y generales en que una amnistía se funda ella no puede ser rechazada por un particular.
Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la república, para los delitos de jurisdicción federal, según los
dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la contienen con distinto alcance la mayoría de las Constituciones provinciales entre las
atribuciones del Poder ejecutivo.
El indulto es un perdón y extingue la pena. Presupone en consecuencia una sentencia condenatoria firme.
Como causa de extinción de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud, pues quedan subsistentes las
condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien. El delito cuya pena ha sido indultada se toma en cuenta a los
efectos de la reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un perdón total sino parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutación encuentran por fundamento el propósito de moderar o salvar totalmente, en un
caso concreto, los efectos de la aplicación de la ley penal que pueden resultar contrarios a la equidad.
Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas de extinción de la pena no teniendo en
efecto la voluntad del particular.
Perdón
En los delitos de acción privada, la pena puede extinguirse por el perdón del ofendido, según el Art. 69 CP, el cual
presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partícipes condenados por el mismo delito.
5.- Prohibición de informar sobre condenas y procesos. –Art. 51 del código penal-.
Art. 51: “todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado
por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no
provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o en causas
por delitos que haya sido víctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos:
1.- después de transcurridos 10 años desde la sentencia para las condenas condicionales.
2- después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás condenas privativas de la libertad.
3.- después de transcurridos 5 años desde su extinción para las condenas de multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Los
jueces podrán requerir la información excepcionalmente por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad
concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1.- cuando se extingan las penas perpetúas.
2.- cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo.
3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitución por prisión al efectuar el cómputo de la
prisión impuesta.
4.- cuando declare la extinción de las pruebas en los casos previstos por los Art. 65 (cuando prescriben las penas); 68
(indulto) y 69 (perdón).
La violación de la prohibición de informar es considerada violación de secreto según dispone el Art. 157 si el hecho no
constituyese delito más grave.
Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la peligrosidad, dirigidas a
aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocialización y reeducación del delincuente.
Fundamento
2.- Teorías dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de índole administrativa y las penas que
son de índole penal.
3.- Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad: Zaffaroni cree que las medidas de seguridad según sean:
- Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley previa del Art. 18 CN.
- Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem.
- Para inimputables: son formalmente penales y materialmente administrativas.
Especies
Curativas: son las mejor vistas en el país, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos. Lo bueno es que
benefician al demente y a la sociedad.
Según el Art. 34 inc. 1 2º párrafo : los requisitos para la reclusión en manicomio son la comisión de un delito y el
posible peligro de causarse daño a si mismo del demente.
Se caracteriza por la internación en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca su reinserción a la
sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el reestablecimiento del sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y también cesará por disposición de él, luego del dictamen de peritos que
certifiquen la recuperación de la salud.
Hay quienes discuten acerca de si “todos los casos” quiere decir estado de inconciencia y otros agregan insuficiencia
de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atípicas por error psíquicamente condicionado y las conductas con
error invencible socialmente condenadas, sea el error de tipo o de prohibición.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psíquica o físicamente de
estupefacientes.
Art. 16: cuando el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes el juez impondrá, además de la
pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el
tiempo necesario.
Esta medida cesa por resolución judicial, previo examen de peritos.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la culpabilidad y si el
mismo dependiera psíquica o físicamente, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una
medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desinformación y rehabilitación.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace efectiva y la medida
de seguridad continúa.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar, con su
consentimiento una medida de seguridad y se suspenderá el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de seguridad o solo la
pena.
Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto de Nueva York y en la Convención de
derechos del niño.
2) Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 años o haya sido declarada
su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN
INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA
FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo y surge la necesidad de prevenir a la
sociedad del peligro.
El Art. 52 CP: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.”
Fontán Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es así ya que no es por tiempo
indeterminado, dado que el Art. 53 le da la posibilidad de que se conceda la libertad condicional a los 5 años de
cumplimiento de la reclusión accesoria y la libertad definitiva a los 5 años de libertad condicional.
No puede entonces, considerársela una medida eliminatoria.
Expulsión de extranjeros
Es la contrapartida del asilo.
El extranjero es considerado indeseable por algún motivo; constituye una expresión de soberanía del estado y del
derecho internacional.
El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si lo hizo ilegítimamente.
1.- Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera ingresar al país ilegalmente y se lo devuelva
a su lugar de origen; y 2) no se le permite ingresar al país. Esta negativa debe realizarla el Poder ejecutivo por medio
de la dirección nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos que denoten peligro para la
sociedad.
- Ley 22439:
ARTÍCULO 95. – El Ministerio del Interior podrá disponer la expulsión de la República, de todo extranjero,
cualquiera sea su situación de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de libertad mayor de Cinco (5)
años;
b) realizare en el país o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden público
de la República.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podrá interponerse recurso de apelación por ante el Poder Ejecutivo,
con los requisitos y efectos determinados por el Artículo 80.
ARTÍCULO 96. – El Ministerio del Interior podrá dispensar de la medida de expulsión del artículo anterior, cuando se
diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cónyuge argentino siempre que su matrimonio fuere anterior al delito por
el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el país superior a los Diez (10) años.
ARTICULO 97. – Al darse por cumplida la condena, será puesto a disposición de la autoridad de migración, a los fines
del cumplimiento de la accesoria.
Individualización legal
La individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases de penas o de
medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra hecha ya una clasificación
individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no obstante corresponder a un
mismo delito, determinan consecuencias distintas, según las circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en término vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en términos jurídicos, para
que haya reincidencia se requiere más: es preciso que un individuo, condenado a pena privativa de la libertad, cometa
un nuevo delito antes de transcurrido cierto plazo.
Requisitos:
1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisión del nuevo delito demuestra
la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario.
2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razón de un delito que pueda según la ley argentina, dar lugar a
extradición (¿?)
3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones.
4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una nueva sentencia
condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.- La comisión de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando una segunda condena
por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida.
6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos políticos. Tampoco se toman en cuenta los
delitos previstos únicamente en el Código de Justicia Militar. Tampoco se toman en cuenta los delitos amnistiados, los
delitos cometidos por menores de 18 años tampoco se consideran.
7.- La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera
transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 años ni será inferior a 5.
Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y, eventualmente, dar
fundamento a la pena accesoria de deportación en caso de cuarta o quinta reincidencia.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensión de agravar la pena de un delito posterior en razón de un delito anterior ya juzgado,
importa una violación del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in
idem). Esta objeción lleva a sostener su inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone
una pena de magnitud “5”, cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondería una pena de
magnitud “4”, pero en razón de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una
pena de magnitud “6”, esto significa que en esa pena hay una magnitud “2” que se impone en razón del delito A, por
el cual ya había sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone en esa
sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años, o cinco
penas de la misma clase de 3 años o menos. Recién en la quinta o sexta pena, según el caso, podrá imponerse la
pena de deportación.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el juez que
imponga la deportación se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o
cuarta vez, y que la pena impuesta en la última sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
“Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisión en la forma prevista en el Art. 26”.
Individualización judicial
Es el procedimiento de elección entre varias medidas y varias magnitudes de una misma medida, dejado al discreto
arbitrio del juez por la ley misma.
Peligrosidad
Concepto y función
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito; pero en el Código Penal este no es el único
sentido, pues a veces se toma como la probabilidad de que un sujeto cometa actos dañosos para si mismo o para los
demás.
La teoría de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia, pues se ha considerado como el
criterio único para fundar la sanción: no hay sanción sin peligrosidad del agente. Esta concepción del origen de la
teoría de la peligrosidad criminal en la cual la pena tiene, en el delito cometido, solamente una razón de oportunidad,
dado que la sanción se aplica únicamente en función de los nuevos delitos que el sujeto pueda cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido más genérico se define como: una muy relevante posibilidad de que el sujeto
cometa un delito.
Críticas
La pretensión de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y peligrosa, pues conduce a la
destrucción de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia la teoría de la peligrosidad
necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto que ha delinquido es peligroso, de manera
que la peligrosidad juega allí como una presunción jure et de jure.
El Código Penal no muestra la aceptación de esta tesis. Dentro de nuestra ley la pretensión generalizadora del
principio del estado peligroso carece de fundamento ya que aquel juega un papel coadyuvante con las otras bases de
la sanción.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislación comparada que, si bien hoy se combinan en muchos
códigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas “tipo”. Está el modelo ingles y el francés. El
primero suspende el proceso miso, en tanto que el segundo realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro
Código sigue el segundo.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que surjan del delito, y a
las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la suspensión de la pena, por lo tanto ellas
deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Código Penal el Art. 27 bis, con disposiciones referente al
contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar por un plazo entre 2 a 4 años. Ej.: abstenerse de
recurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas. Abstenerse de usar estupefacientes, etc.
Individualización ejecutiva
Libertad condicional
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la libertad, recurre en forma anticipada y por
resolución judicial.
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.). es el juez el que resuelve el pedido de
libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensión parcial del encierro en la cual la persona va a quedar sometida a un periodo de
prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla el juez a pedido de parte. El juez tiene la
facultad. No está obligado.
En: en una violación, una persona fue condenada a seis años de prisión, entonces tiene que haber transcurrido cuatro
años para que esta persona pueda gozar de este beneficio de la libertad condicional.
Naturaleza jurídica.
¿En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la cátedra es un derecho que tiene el condenado de pedirla y la
facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza jurídica:
Es la rectificación de la cuantía de la pena; se reduce la pena.
Es una recompensa legal, ya que se le otorga la libertad en forma anticipada y enunciada por la ley.
Es la interrupción de la ejecución de la pena.
Es la modificación de una sentencia.
1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a los 20 años; si es temporal: las 2/3
partes; si es reclusión menor a tres años: al año; si es prisión menor de tres años: a los 8 meses.
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas que determina la Ley Penitenciaria
Nacional (LPN), y reglamentos internos. No es la disciplina del interno, se califica la conducta y el grado de
recuperación que se toma para esta libertad condicional, su progreso en el tratamiento. No olvidar que se
busca la resocialización.
Según el art.52 LPN, la conducta debe ser:
Art. 52 LPN: La calificación de la conducta y concepto será formulado de conformidad con la siguiente escala: a)
Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d) Regular; e) Mala; f)Pésima.
A veces se ha llegado a concederla hasta el punto d). Rara vez se dé en los siguientes casos.
Existe un gráfico de conducta sobre el que se debe informar.
1) Que no sea reincidente. Art. 14 C.P. Reincidencia: art. 50.
2) No tiene que haber sido revocada anteriormente. La persona la solicita; si la obtiene y viola las condiciones,
no se le puede otorgar. Recordemos que es un derecho, es un beneficio que tiene la persona.
3) Fijación judicial de la pare de los salarios que el condenado deberá destinar para el pago de los daños y
perjuicios (art. 29 inc.4).
Condiciones.
1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntará a la persona dónde va
a residir. No puede irse, porque viola la obligación de residencia. Debe constituir un domicilio.
2.- Cumplir las reglas de inspección que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas alcohólicas. Esto se da
en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol; ahí tendrá que cumplir esa obligación.
3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte, oficio o profesión.
4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra, ya que por el principio
del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una sentencia condenatoria en su contra. Debe haber
una condena que así lo avale y no un simple proceso.
5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institución que se encarga del control de las personas
en esta situación. En la práctica tiene muchas fallas, ya que el patronato no suele contar con los medios apropiados.
Antes existía un problema con el fijado del domicilio: se decía que, si no hubiere patronato de liberados en el lugar
donde se constituya domicilio, no se le podía otorgar la libertad condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay
que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
Acción
Derecho Penal: pone una sanción cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la acción penal cuando solo hay apariencia de delito; cuando n puede
ejercerse la acción por un delito no se inicia el proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del órgano que dice el derecho para lograr que se pronuncie sobre
hechos que el que tiene poder dice que son delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carácter público u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el órgano del estado; en el segundo tiene el deber
de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnización en Sede Penal o Sede Civil. En caso de
pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.