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RESUMENES DE JURISPRUDENCIA DEL T.S.Derecho penal sustantivo

RESUMENES DE JURISPRUDENCIA DEL T.S.Derecho penal sustantivo

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La obra, coordinada por el Magistrado Eduardo de Urbano Castrillo, es una labor de equipo, en la que han intervenido los Letrados del Tribunal Supremo, Doña Carmen Laurel Cuadrado, Doña Carmen Huerta Manzano y Don Santiago González García.
La obra, coordinada por el Magistrado Eduardo de Urbano Castrillo, es una labor de equipo, en la que han intervenido los Letrados del Tribunal Supremo, Doña Carmen Laurel Cuadrado, Doña Carmen Huerta Manzano y Don Santiago González García.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL PENAL

de la (Sala Segunda del Tribunal Supremo)

Coordinador

Eduardo de Urbano Castrillo

Presentación
La “sociedad de la información” en la que estamos inmersos, demanda cada vez más, el dato puntual , la cita precisa, la referencia operativa para la labor profesional. Si ello es así en todos los campos, en el jurídico, la exigencia de contar con información fiable y que pueda obtenerse de un modo rápido, resulta esencial. Por eso, las Bases de Datos representan una gran ayuda al ofrecernnos listados de voces y documentos completos sobre el tema de búsqueda. Sin embargo no son la panacea porque presentan problemas como el tiempo a invertir en conseguir encontrar lo que se busca; el acertar con la voz identificativa del objeto de nuestra investigación; o la propia inseguridad del dato o datos obtenidos, que deben ser valorados, seguidamente. Por tales razones, hoy más que nunca son indispensables obras como la presente, que suponen un esfuerzo de selección de las cuestiones más interesantes, aportan precisión en la búsqueda, rigor expositivo y máxima actualización. De este modo, combinando cuestiones sustantivas y procesales, anverso y reverso de toda jurisprudencia, se ha elaborado “Doctrina Jurisprudencal Penal” , obra que se erige en una eficaz ayuda para el jurista penal que necesite información fiable y operativa en dicha jurisdicción. Se trata de un libro de síntesis jurisprudencial que recoge fragmentos íntegros de las sentencias más interesantes dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo durante los años judiciales 2002-2003 y 2003-2004, en los cuales, y mediante un amplio y claro índice alfabético , que consta de dos partes, una de “Derecho Procesal Penal” y otra de “Derecho Penal Sustantivo”– la herramienta clave, de la obra- se pueden localizar las cuestiones concretas que se busquen, de modo rápido y directo. De forma resumida, pues, puede decirse que dos son las virtudes de este libro: máxima actualización, ya que recoge lo más interesante de los tres últimos años de jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (2002, 2003 y 2004); y tratamiento práctico cien por cien –“sin colorantes ni aditivos”, podríamos decir- , al prescindirse de comentarios y explicaciones , sustituidos por extractos originales. Por otro lado, la selección de materiales, tanto cuestiones novedosas como las que representan consolidaciones de líneas jurisprudenciales, dota a la obra de una cierta estabilidad, en cuanto contiene la doctrina actual de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La obra, coordinada por el Magistrado Eduardo de Urbano Castrillo, es una labor de equipo, en la que han intervenido los Letrados del Tribunal 2

Supremo, Doña Carmen Laurel Cuadrado, Doña Carmen Huerta Manzano y Don Santiago González García. Eduardo de URBANO CASTRILLO

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I DERECHO PROCESAL PENAL

COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesión de Jurisdicción. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3º de la Lecrim. DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad física y a la intimidad. ADN. Toma de muestras de saliva. Derecho a la intimidad. Apertura de paquete. • Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios públicos. • Derecho a la intimidad. Intervención telefónica ilícita. • Derecho a la libertad. Criterios para la detención policial. • Derecho a la libertad. Obligación de detener. • Derecho a ser informado de la acusación. • Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego falla. • Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva: legitimación del acusado para instar su restablecimiento. Posible legitimación del ministerio fiscal. • Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas. • Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia absolutoria. • Derecho a un proceso con todas las garantías. • Derecho a un proceso con todas las garantías. Comprende el derecho a un juez imparcial. Doctrina. • Derecho a un proceso con todas las garantías. Cosa juzgada.. • Derecho a un proceso con todas las garantías. Derecho a un juez imparcial. • Derecho a un proceso con todas las garantías. La existencia de denuncia no es causa de abstención de los Magistrado en tanto no se admita a trámite. • Derecho a un proceso público con todas las garantías. Secreto del sumario. • Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de la acusación. • Derecho de defensa. Letrado de libre elección. • Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio del juicio oral. • Diferencia entre procedimiento de extradición y decisión unilateral por parte de un Estado de expulsar a un extranjero ilegal. • Intervención telefónica. Selección de pasaje por la Policía. • Inviolabilidad del domicilio. Autorización judicial del registro. Doctrina.

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Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de testigos en ausencia del interesado. Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorización judicial: condiciones. Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de entrada y registro. Juez imparcial: resolución de recursos interlocutorios y decisiones tras el comienzo del juicio oral. Juez predeterminado por la ley. Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una misma audiencia. Proceso con garantías. Declaración de compañera sentimental del acusado no advertida de la dispensa de no declarar. Prueba válida. Proceso con garantías. Delito provocado. Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Dificultad de traducción del idioma. Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Selección policial de las transcripciones. Insuficiencia de la regulación legal. Proceso con garantías. Interno en centro penitenciario. Registro en celda. Diligencia administrativa. Proceso con garantías. Publicidad de las sesiones del juicio. Límites. Proceso con todas las garantías. Doble enjuiciamiento. No se da. Proceso sin dilaciones indebidas. Prueba ilícita. Confesión y conexión de Antijuridicidad. Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Doctrina. Secreto de las comunicaciones. Control Judicial. Secreto de las comunicaciones. Control judicial. Secreto de las comunicaciones. Doctrina. Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la prórroga. Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Validez de la motivación por remisión. Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales españoles de las actuaciones realizadas en otro país. Secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica. Motivación del auto autorizante. Doctrina. Secreto sumarial implícito, prorrogable. Segunda instancia. Doctrina. Tutela judicial. Motivación de las sentencias. Tutela judicial. Motivación de sentencias. Doctrina. Tutela judicial. Trámite de audiencia.

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Tutela judicial efectiva y proceso con garantías. Derecho a la doble instancia penal. Doctrina. ERROR JUDICIAL. Requisitos. GENOCIDIO. Jurisdicción Universal. Extensión a la jurisdicción española. • Jurisdicción universal. Extensión de la jurisdicción española. INDULTO. Alcance. PRESUNCION DE INOCENCIA. Apreciación de la prueba: falta de rigor al descartar las hipótesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de posibilitarse su comprensión. Pericias psicológicas: escasamente atendibles. • Contenido. • Control casacional. Sentencias absolutorias. • Control casacional. Tribunal jurado. • Declaración de la víctima menor de edad. Valoración inmediata y directa por el tribunal. • En apelación. • Estudio en casación. • Significado. • Valoración de la prueba. • Valoración de la prueba. Valoración sesgada por omisión de valoración de prueba de descargo. Decisión condenatoria arbitraria. PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley. • “In dubio pro reo”. • Principio acusatorio. Doctrina. • Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en agresión sexual y amenazas. • Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el delito de apropiación indebida de art. 253 del C.P. • Principio acusatorio. Imposición pena de inhabilitación no pedida. • Principio acusatorio. Modificación de la calificación jurídica de los hechos: delitos homogéneos. Malversación de caudales y apropiación indebida. • Principio acusatorio: delimitación de la “cognitio judicial”: Conclusiones definitivas. • Principio acusatorio. Modificación del papel del acusado en los hechos sin variar el título de imputación. • Principio acusatorio. Teoría de la pena justificada. • Principio de igualdad. • Principio “non bis in idem”. Agravante de “especial gravedad” y “notoria gravedad”. • Principio non bis in idem. Alcance en el ámbito internacional.

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• Principio “non bis in idem”. Autos de archivo. • Principio “non bis in idem”. Legalidad administrativa.
Principio non bis in idem. Pluralidad de acciones. • Principios. “non bis in idem”. “Cosa juzgada” en el ámbito administrativo. PROCESO PENAL. Auto de aclaración. • Auto de apertura de juicio oral. No condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. • Competencia. Principio de justicia universal. • El art. 729.2 LECRIM. • Facultades de la Policía Judicial. • Incomunicación de los testigos. • Motivación de las sentencias. Doctrina general. • Motivación de sentencias. Plano fáctico. • Policia Judicial. No la integra el servicio de vigilancia aduanera. • Procedimiento Abreviado. Cuestiones Previas. • Procesamiento. No define el objeto del proceso. • Sentencia. Requisitos: relato de los hechos probados. • Sentencia de conformidad. Pena no solicitada. • Suspensión por la actitud del Letrado. PRUEBA. Acústica. Naturaleza. • Apertura de envío postal ante el secretario. Irregularidad procesal. • Coimputado. Doctrina. • Coimputado. Corroboraciones. • Confesión extrajudicial. • Contradicción entre declaración sumarial y juicio oral. Coimputado. • Contradicción sumarial respecto al juicio oral. Casuística. • Declaración de coimputado. Doctrina. Análisis de la doctrina del T.C. • Declaración de testigo. Principio de contradicción. • Declaración de testigo oculto al público. Principio de contradicción. • Declaración de un intérprete y testigo. • Declaraciones sumariales. Admisibilidad. • Declaraciones sumariales. Contradicción. • Declaraciones sumariales. Introducción en el plenario. • Declaraciones sumariales. Valoración. • Declaraciones sumariales del coimputado. Contradicción. • Dictamen pericial. Análisis por muestreo. • Documental. Sustracción de documentación. • Eficacia en un proceso penal de sentencias de otro orden jurisdiccional. •

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Entrada y registro. Ausencia justificada del titular. Entrada y registro. Concepto de domicilio. Reservados de un establecimiento pùblico para practica de actos sexuales. Entrada y registro. Consentimiento. Entrada y registro. Consentimiento del titular otorgado a presencia de su letrado estando detenido. Entrada y registro. Despacho de un letrado. Entrada y registro. Entrada previa de registro con mandamiento judicial y sin secretario. Entrada y registro. Garaje independiente: no es domicilio. Entrada y registro. Identificación del domicilio y del interesado. Entrada y registro. Inobservancia del art. 569 LECRIM. Entrada y registro. Motivación suficiente del auto habilitante. Entrega controlada. Legislación aplicable. Entrega controlada. Art. 263 bis CP. Fotocopia de documentos. Impugnación de análisis pericial: consecuencias. Indiciaria. Doctrina. Indiciaria ADN. Informes periciales. Ratificación. Intervención de las comunicaciones. Legitimación para su invocación. Intervenciones telefónicas. Control judicial. Intervenciones telefónicas. Problemática de las transcripciones. Intervenciones telefónicas. Requisitos para la autorización de la información de confidente anónimo es indicio insuficiente para su adopción. Negativa del acusado a declarar en el juicio oral. Pericial. Impugnación de informe oficial. Pericial. Impugnación de informes. Necesidad de practicar el dictamen en juicio. Pericial. Impugnación del informe pericial. Pericial. Impugnación del informe pericial. Pericial. Impugnación meramente formal. Pericial. Impugnación meramente formal. Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. Pericial a la que se incorpora un testigo. Pericial por un laboratorio oficial. Pericial psicológica de los perjudicados. Impertinente. Preconstituida o anticipada. Introducción en el juicio oral. Prueba ilegítimamente obtenida. Conexión de antijuridicidad. Prueba Ilícita. Conexión de antijuridicidad.

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Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Declaraciones afectadas. • Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Doctrina. • Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Voto particular. • Prueba ilícita. Efectos. Confesión del inculpado. Prueba autónoma. • Prueba ilícita. Entrada y registro. Consentimiento prestado por menor de edad. • Recogida de muestras. No es prueba preconstituida. • Reconocimiento en juicio oral. • Registro de vehículo. Casuística. • Registro corporal en la calle. • Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Examen de los presupuestos por el Juez Instructor. Doctrina. • Secreto de las comunicaciones. Control Judicial. • Secreto de las comunicciones. Detención de correspondencia y entrega controlada. • Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la resolución autorizante. • Secreto de las comunicaciones. Indagación en la memoria de los teléfonos móviles. • Testifical. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 11. julio. 2003. • Tutela judicial efectiva. Derecho del denunciante. RECURSO DE ACLARACIÓN. Doctrina. RECURSO DE CASACION. Adhesión. • Ambito. Carácter limitado. • Denegación de prueba. • Denegación de prueba. • Denegación de prueba. Requisito de necesariedad. • Denegación de prueba. Requisito de Posibilidad. • Error de hecho. Doctrina. • Error de hecho. Doctrina constitucional. Sentencia absolutoria. • Error de hecho. Estudio de la vía del 849. 2. • Error de hecho. Requisitos. • Error de hecho. Requisitos. Error de derecho. • Error iuris. • Incongruencia omisiva. Doctrina. No se puede pretender respuesta sobre cuestiones cuyo planteamiento deba adivinar el tribunal a través de los interrogatorios. • Infracción de ley. Art. 849.1º. revisión de juicios de inferencia. Limitaciones.

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Infracción de ley. Art. 849.1º. Tesis de la complementación del hecho probado. • Límites del control casacional. • Quebrantamiento de forma.Art. 851.5º • Quebrantamiento de forma. Art. 85l de la LECRIM. Naturaleza de los defectos formales. • Quebrantamiento de forma. Art. 851.6º LECRIM. Supuestos. • Quebrantamiento de forma. Condena por un delito mas grave. ........................................................................................................... • Quebrantamiento de forma. Contradicción. • Quebrantamiento de forma. Denegación de pregunta formulada a un testigo. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba de reconocimiento judicial. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ausencia de piezas de convicción. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ha de ser prueba factible y relevante. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Incomparecencia de testigo. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Renuncia de la prueba. • Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Requisitos. • Quebrantamiento de forma. Falta de claridad. • Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Cuestión afectante al ámbito de la cosa juzgada cuya resolución se remitió por el Tribunal a la sentencia. • Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Doctrina. Error de hecho. Doctrina. • Quebrantamiento de forma. Interrupción del interrogatorio de la denunciante ante el estado de la deponente. • Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. • Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. Ingerencia sobre el propósito o intención del agente: cuestión probatoria. Sistema acorde al art. 14.5 del pacto de Nueva York. • Resoluciones recurribles. Auto de sobreseimiento libre. • Resoluciones recurribles. Autos resolutorios de recursos de apelación. • Sentencia absolutoria. • Sistema acorde con el artículo 14.5 del Pacto de Nueva York. • Valoración de la prueba. RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACION DE DOCTRINA DE LA LORPM. Doctrina. 10

TRIBUNAL DEL JURADO. Competencia en delitos contra las personas. • Facultad prevista en elart. 49 LOTJ: Comprende los hechos principales y los constitutivos de agravantes. • Hechos probados. • Innecesariedad de la presencia del acusado en la constitución del tribunal. • Motivación del veredicto. Implicación del principio de presunción de inocencia. Acta del veredicto. • Motivación del veredicto. Mínimo exigible. • Motivación del veredicto. Devolución del acta al Jurado. • Motivación del veredicto: sucinta explicación. Motivación de la complicidad omisiva. • Peculiaridad en la apreciación de una atenuante analógica por enfermedad mental. Facultades del MagistradoPresidente. • Proposición de prueba al inicio del juicio. • Prueba iniciaria: necesidad de extremar la motivación. • Recurso procedente en el art. 26. 2º de la LOTJ. Indicación errónea de los recursos procedentes: doctrina del TC. • Veredicto. Motivación. Papel del Magistrado-Presidente. TUTELA JUDICIAL . Motivación de las sentencias. Doctrina. II DERECHO PENAL SUSTANTIVO ABANDONO DE MENORES. Persona encargada de su guarda. ABORTO. Facultativo que emite dictamen: no es coautor del delito. ABUSO SEXUAL. Diferencia con agresión sexual. ABUSOS SEXUALES. Ausencia de consentimiento y de violencia o intimidación. • Aplicación del art. 182. • La edad del menor no puede valorarse para entender que no existe consentimiento y a la vez para agravar la conducta. • Menores. Compatibilidad de falta de consentimiento y especial vulnerabilidad. • Prevalimiento. Configuración actual. El sustrato fáctico que determina la aplicación del art. 182.1, no permite aplicar el 182.2. • Prevalimiento por enfermedad de la víctima. • Tentativa del art. 181.1º del C.P. ACOSO SEXUAL. Elementos. Acoso Ambiental. No concurrencia del subtipo agravado del art. 184 apartado 2º del C. P. Punición de lesiones psíquicas: criterio. • Requisitos. Inexistencia de superioridad jerárquica entre Alcalde y Concejal. ACUMULACIÓN DE CONDENAS.Conexidad temporal.

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El CP que fija el límite máximo de cumplimiento ha de ser el que regule la forma de cumplimiento de las penas. AGRAVANTES. Abuso de confianza. Improcedencia en delitos de apropiación indebida. • Abuso de superioridad. Diferencias con la alevosia. • Alevosía: Alevosía sobrevenida. • Alevosía. Compatibilidad con enajenación mental. • Alevosía. Elementos. • Circunstancias del lugar. Compatibilidad con agresión sexual. • Circunstancia mixta de parentesco. • Ensañamiento. Elementos. • Ensañamiento. Elementos. • Ensañamiento. Elementos. • Reincidencia. Omisión de la fecha de extinción de la condena. • Reincidencia. Requisitos. Doctrina. AGRESION SEXUAL. Denuncia previa de la persona ofendida. • Intimidación. Doctrina. • La edad en la intimidación. • Resultados Psíquicos. • Resultados Psíquicos. Consunción. • Resultados Psíquicos. Posibilidad de apreciar delito de lesiones. • Subtipo agravado, art. 180.5 CP. • Subtipo agravado, art. 180.3 CP. • Valoración de la existencia de violencia o intimidación. • Valoración de los daños psíquicos. Doctrina actual. ALZAMIENTO DE BIENES. Exige un resultado de riesgo. • Responsabilidad civil. APROPIACIÓN INDEBIDA. Administración fraudulenta en ámbito empresarial. • De ingreso indebido en cuenta corriente. • Determinación de la pena en el delito continuado. • La liquidación de cuentas entre las partes. Doctrina. • Modalidades. • No es reincidencia, condenas anteriores por estafa. • Pacto con el perjudicado. Efectos. • Subtipo agravado de relaciones personales. ASESINATO. Compatibilidad entre alevosía y dolo eventual. ATENTADO. Disparo con arma de fogueo. • Distinción con delito de resistencia. ATENUANTES. Análoga significación a la confesión. • Analógica. Trastorno de la personalidad. • Analógica de anomalía psíquica especialmente cualificada. • Analógica de drogadicción. 12

Analógica por dilaciones indebidas. Anomalia psíquica. Cociente intelectual del 70%. Arrebato u obcecación. Requisitos. Atenuante analógica de confesión. Confesión. Confesión: autodenuncia. Drogadicción. Drogadicción. Exige gravedad crónica y no episodios agudos en el momento de los hechos. • Drogadicción como muy cualificada. • Drogadicción muy cualificada por grave adicción. • Drogadicción, si adicción grave. • Epilepsia • Reparación del daño. Fundamento y requisitos. No es exigible la efectividad. • Reparar o disminuir los efectos del delito. AUTORIA. Coautoria. Desviaciones previsibles. • Coautoria y complicidad. • Cooperación necesaria. Importancia de la aprobación en la ejecución del plan del autor o autores. BLANQUEO DE CAPITAL. Comiso. • No se exige la condena por el delito origen. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD. Circunstancia mixta de parentesco. Requisitos. • Comunicabilidad a los participes. • Trastorno de la personalidad. Necesidad de considerar las influencias en la imputabilidad. COMPLICIDAD. Principio de accesoriedad. Art. 188.1º del CP y agravación del 188. 2º. del CP. CONCURSO DE DELITOS. Falsedad documental en concurso medial con estafa procesal intentada. • Falsedad en documento mercantil y estafa agravada. art. 77 del C. Penal • Falsedad y prevaricación. • Penalidad. • Penalidad. • Prevaricación y contra el medio ambiente. Penalidad. • Robo con violencia y allanamiento de morada. • Robo y detención ilegal. Doctrina. • Utilización ilegítima de denominación de origen y falsedad. CONCURSO REAL. Secuestro. CONTINUIDAD DELICTIVA. Aplicación del art. 74. 2. C.P. • Delito masa. CORRUPCIÓN DE MENORES. No es elaboración de material pornográfico el mero hecho de fotografiar desnudo a un menor. COSTAS PROCESALES. Imposición a la acusación particular temeraria.

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• Imposición al condenado las de la acusación particular. DELITO CONTINUADO. Concurrencia de agravante. • Consumación en la estafa. • Separación de acciones. DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Causalidad. • Contaminación acústica. Doctrina. • Contaminación con independencia de la existencia de otros vertidos. No es de aplicación la atenuación del art. 340 CP. Clandestinidad. • Delito de acumulación. • Requisitos de la norma en blanco. • Responsabilidad en el ámbito empresarial. • Subtipo agravado de clandestinidad: improcedencia. • Vertidos ilegales. DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Falso testimonio. • Infidelidad en la custodia de documentos. Delito de resultado. • Obstrucción a la justicia. Requisitos. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. Violación de secretos. Art. 417.1. DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA. Inducción. • Inducción. • Prescripción. Regularización tributaria. DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Autoconsumo. Juicio de inferencia sobre el destino de 100 comprimidos de M.D.M.A. • Agravante de pertenencia a organización o asociación. • Apertura de envío conteniendo droga por destinatario distinto del acusado. • Aplicación del art. 376 C.P. • Atipicidad del “consumo compartido” excepcionalidad. • Cantidad exigida. Supuestos excepcionales. • Cantidad exigida. Supuestos excepcionales. • Cantidad insignificante, Dosis mínimas. • Concurso de normas. • Consumación. • Continuidad Delictiva. • Decomiso de bienes. • Delitos alimentarios. • Destrucción de la droga tras la sentencia. • Determinación de la cuantía de la pena de multa. • Dosis mínimas psicoactivas. Conducta antijurídica. • Dosis mínima psicoactiva. Heroína. • Entrega controlada. Legislación aplicable. • Error. • Heroína. Absolutoria. Consumidas adicto. • Imitación o simulación de medicamentos. 14

Inferencia sobre el destino de la droga. Indicios: cuantía de la droga. • Intermediación. • Intervención policial de las substancias. • Metadona. Absolución: no consta su composición. • Modalidad agravada. Establecimiento publico. • Modalidad agravada. “Extrema gravedad” en relación al Hachís. • Modalidad agravada. Notoria importancia. Nuevo criterio. Cocaína. • Modalidad agravada. Utilización de menores. • Penalidad. • Reincidencia. • Supuestos agravados. Notoria importancia. Nuevo criterio. Extasis. • Tentativa. • Tentativa. • Tipicidad. Mínima cuantía. • Tráfico de drogas. Principio de “Ignorancia Deliberada”. • Transporte de substancias en el interior del cuerpo. Examen de la coautoría. DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO. Desobediencia por negativa a someterse a prueba de detección alcohólica. Doctrina. DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL. Fraude en prestaciones por desempleo. DELITO DE DAÑOS Y DE INCENDIO. DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE. Artículo 556. C.P. DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES. Sujeto activo del delito. DELITO DE INCENDIO. Entidad del peligro. • Incendio. Naturaleza. Tentativa. • Peligro potencial para las personas. • Interrelación de los tipos. DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS. Naturaleza y posibilidad de formas imperfectas de ejecución. DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE. DELITO DE INTRUSISMO. Especialidades médicas. DELITO DE LESIONES. Aplicación del art. 150 CP. • Pérdida dentaria. Tratamiento quirúrgico. Deformidad. DELITO DE PROFANACIÓN DE CADÁVERES. Elementos. Concurso con homicidio. DELITO PUBLICITARIO. Publicidad falsa. Elementos. DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA. Consumación. DELITO DE VIOLENCIA DOMESTICA. Bien jurídico protegido. Habitualidad. Doctrina. DELITO ELECTORAL. Doctrina. DELITO SOCIETARIO. Conducta típica del art. 290 CP. Documentos excluidos.

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DELITOS CONEXOS. Agravación injustificada de la pena por enjuiciamiento separado. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD. Descubrimiento y revelación de secretos. Grabación telefónica. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Art. 176 CP. Comisión por Omisión. DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN. Art. 187.1. Requisitos. DELITOS SOCIETARIOS. Art. 293 CP. • Art. 293 CP. Ámbito. DETENCION ILEGAL. Concurso con coacción para la prostitución. • Concurso de delitos. • Diferencia con el delito de coacciones. • Interpretación restrictiva de las causas legales de detención. Dolo especifico. • Policías locales. Tipo objetivo: Causa por delito. • Por funcionario Público. • Preferencia sobre el delito de coacciones. No se estima. DOLO EVENTUAL. Compatible con alevosía. • Dolo eventual y culpa consciente. Doctrina. Teorias. ERROR. Error de prohibición invencible. Legítima defensa putativa. • ERROR. Error invencible de prohibición. • Error de prohibición punible. ESTAFA. Abuso de confianza. • Abuso de confianza. Requisitos del engaño. • Agravación específica del art. 250.1º.6º. Criterios. • Agravante de abuso de relaciones personales de la víctima con el defraudador. Anciano víctima de la Directora de la residencia. • Complicidad del notario que omite obligaciones legales derivadas de su actuación. • Continuidad delictiva. Compatibilidad con especial gravedad.. • Cooperación necesaria. • Defraudaciones contra la Administración. • Elemento de engaño. • Elemento de engaño. • Engaño. Hechos futuros. • Especial gravedad. • Estafa procesal. No requiere firmeza de la resolución judicial. • Inmobiliaria. • Inmobiliaria. Concepto de : “cualquier carga”. • Inversiones de capital. • Modalidad agravada de estafa procesal. • Modalidad de estafa procesal. Acción fraudulenta de la justicia por una sola de las partes. • Múltiples perjudicados. Cuarenta y seis comuneros identificados: no concurre.

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• Negocio jurídico criminalizado. • Negocios jurídicos criminalizados. Engaño bastante. • Requisitos: “engaño omisivo”. • Requisitos del engaño. ESTAFA AGRAVADA. Excusa absolutoria entre parientes. (art. 268 CP). ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. Prescripción del delito. Cualificación de múltiples perjudicados. (art. 529.8 C.P. 1973). Responsabilidades civiles. Indemnización de daños y perjuicios. Intereses moratorios y procesales. Participación a titulo lucrativo de los efectos del delito. ( art. 108 C.P. 1973 ). EXCUSA ABSOLUTORIA. Art. 305.4 CP 1995. • Concurre. Ratio del Art. 268 C.P. EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Normas de privilegio. No aplicable a supuestos de vida marital extraconyugal. EXIMENTES. Alteración psíquica. Ludopatía. • Alteración Psíquica. Trastorno de la personalidad. • Cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. • Cumplimiento de un deber. Ejercicio legítimo de un derecho o cargo. • Estado de necesidad en delitos contra la salud pública. • Incompleta de drogadicción. • Legítima defensa. • Medidas de Seguridad. Duración. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Prescripción de faltas. FALSEDAD DOCUMENTAL. No exige perjuicio económico. FALSEDAD EN CHEQUE Y ESTAFA. Concurso medial de falsedad en documento mercantil y estafa agravada por uso de cheque falsificado. FALSEDADES. Cambio de la incriminación dentro de los números del Art. 302 C.P. 73 (390 C.P. 95). • Clases de documentos. • Dinero de plástico. • Elementos del delito. Dolo falsario. • Falsedad de fotocopias. • Falsedad ideológica y material. Doctrina general. • Falsificación de moneda. Art. 386 C. Penal. • Funcionario público fuera del ejercicio de sus funciones. • Impreso y documento oficial. • Participación de un 3º en la falsificación cometida por funcionario público. • Requisito de la simulación. • Suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido. FALSIFICACIÓN DE MONEDA. Tarjetas de crédito. Competencia de la Audiencia Nacional. FUNCIONARIO PUBLICO. Delegado de Mutua de Accidentes de Trabajo. HOMICIDIO. Animo de matar. Criterios.

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• Elemento subjetivo: dolo homicida, no “animus necandi”. • Penalidad en la tentativa. 221 HURTO. Apropiación especifica. Bienes del patrimonio cultural. Bienes imprescriptibles. HURTO DE USO DE VEHÍCULOS. Vehículo abandonado por los autores iniciales de la sustracción . IMPRUDENCIA. Distinción entre delito y falta. • Inexistencia de la acción. Disparo accidental. INSOLVENCIAS PUNIBLES. Quiebra. Requisitos. INTEGRACION EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA. Diferencias con colaboración. LESIONES. Aplicación art. 150 C.P. • Aplicación del art. 148. 3º CP. • Deformidad. Doctrina reciente. • Delito intentado y falta de lesiones. • Ensañamiento, subtipo art. 148.2 C.P. • Falta. Criterio del resultado. • Menoscabo mental. • Subtipo agravado del art. 148.1º CP. No concurre en el uso de “ pequeña navaja de llavero”. • Subtipo artículo 148. 1º. • Tratamiento médico o quirúrgico. Importancia de quien sea el que cura. • Tratamiento psicológico prescrito por médico. • Violencia doméstica habitual. Doctrina. • Violencia doméstica habitual. Requisito: Convivencia. Reforma de la Ley Orgánica 11/2003. NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Art. 439. conducta de mera actividad. OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS. Imposible condenar al agente. OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. Elementos. PENALIDAD. Acumulación de penas. • Acumulación de penas. • Aplicación del art. 53.3 CP. • Derecho transitorio. Acción continuada. • Límites Penológicos. • Medidas de seguridad. Extensión. • Motivación. • Multa. Graduación. • Multa. Graduación. • Penas accesorias. Relación del derecho afectado con el delito cometido. • Penas accesorias. Suspensión de cargo o empleo público. • Privación de patria potestad. Doctrina. • Suspensión de cargo público. Obligación de precisar la naturaleza del cargo. 18

PRESCRIPCIÓN. Interrupción del plazo. PREVARICACION. Administrativa. Doctrina. • Administrativa. Doctrina. • Administrativa. Doctrina. • Administrativa. Dolo. • Alcalde que autoriaza vertidos en un humedal. • Judicial. Retardo malicioso en la Administración de Justicia. PREVARICACIÓN OMISIVA. En delito Medio-ambiental. RELACION DE CAUSALIDAD. Imputación objetiva. RESPONSABILIDAD CIVIL. Aplicación del art. 1143 del Código Civil. Remisión del crédito indemnizatorio. • Autonomía de la acción civil. • Carácter orientativo del baremo en delitos dolosos. • Consorcio de compensación que actúa en caso de crisis de aseguradora: responsable civil directo y no subsidiario. • Criterio para fijar las indemnizaciones. Baremo de la ley 30/95. • Delito contra la Hacienda Pública. • Delito contra la Hacienda Pública. Interés legal, no interés de demora. • Exclusión de la del Consorcio de Compensación por fallecimiento de partícipe en la sustracción del vehículo. • Fallecimiento del imputado. • Hechos cometidos por inimputables. • La posición procesal depende del contenido del auto de apertura del juicio oral. • Perjuicios materiales y daños morales. • Por delitos cometidos por empleados. • Posición Procesal. • Propietario de arma de fuego. • Quiebra fraudulenta. El hecho de que la quiebra se haya dejado sin efecto no exime de responsabilidad civil. • Receptación civil del art. 122 del C.P. sin responsabilidad penal. • Subsidiaria de la Junta de Galicia: no concurre. • Subsidiaria del Estado. Apropiación indebida. • Subsidiaria del Estado. En general. • Subsidiaria del Estado. Preso que delinque estando en libertad provisional. • Subsidiaria del Obispado. • Subsidiaria en virtud del art. 31.b) y 53 del RD 2816/82. RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA. Dependencia laboral. RESPONSABILIDAD PENAL. Imputación objetiva. REVELACIÓN DE SECRETOS. Art. 417.1º . Bien jurídico protegido. Tipo básico. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. Referencia al término “acceder”. Uso de llaves falsas. 19

ROBO CON INTIMIDACION. Instrumentos peligrosos. Doctrina. TENENCIA ILICITA DE ARMAS. Animus Posidendi. • Armas prohibidas. • Armas prohibidas. Navaja automática. • Circunstancias agravantes. • Tipo privilegiado. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS. Pistola de aire comprimido. TENTATIVA. Inicio de la ejecución del delito. TENTATIVA INIDONEA. Punibilidad. TENTATIVA INIDONEA Y DELITO IMPOSIBLE. TERRORISMO. Tipos delictivos y cualificaciones agravatorias. TORTURAS. Anatomia. Comisión omisiva. TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Art. 176 C. Penal. UTILIZACIÓN ILEGITIMA DE DENOMINACIÓN DE ORIGEN. Concepto global.

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II DERECHO PENAL SUSTANTIVO

ABANDONO DE MENORES. Persona encargada de su guarda. Recurso: Casación nº 2338/2002 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 1138/2003 de fecha 12/09/2003

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<<...” Estimamos que esta expresión legal "persona encargada de su guarda" es más amplia que el concepto "guardador de hecho" utilizado en la sentencia recurrida en su argumentación para absolver al acusado. Basta examinar el párrafo 2º del art. 488 para percatarnos de ello, como bien dice el escrito de recurso de la acusación particular. Si este párrafo 2º está definiendo una figura de este delito agravada por una condición particular del sujeto activo, quiere decirse que hay otros posibles sujetos activos -los de la figura básica del párrafo 1º- además de éstos cuyo comportamiento punible está más castigado. Si en este párrafo 2º se agrava el delito para “los padres, tutor o guardador de hecho”, es porque pueden existir otras personas encargadas de la guarda del menor que pueden ser sujetos activos de este delito en su modalidad básica. De aquí deducimos nosotros que el concepto “encargado de su guarda” ha de interpretarse, no con referencia a la situación concreta de guardador de hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304 CC, sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona que está de hecho ejerciendo labores de custodia de un menor (o incapaz -art. 229-), de tal manera que ha de considerarse comprendido en los amplios términos aquí utilizados por el legislador quien por cualquier título, oneroso o gratuito, o incluso sin título alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas de protección. Son precisamente esos amplios términos legales utilizados en estos tipos delictivos básicos -“persona encargada de su guarda”y esa necesidad de proteger bienes jurídicos tan valiosos, las razones que nos llevan a efectuar aquí una interpretación generosa de la ley penal, en todo caso respetuosa con sus propias palabras, como exige el principio de legalidad tan esencial en el Derecho Penal desde hace ya varios siglos, como una de las más importantes conquistas del moderno Estado de Derecho. El hecho de que el CP 95 (art. 229.2) haya modificado los términos de esta figura agravada, al hablar de “padres, tutores o guardadores legales” -no guardadores de hecho-, no sirve para destruir la argumentación que acabamos de exponer. Habrá de servir para configurar un tipo de delito agravado de menor radio de acción en beneficio del tipo básico, pero no para obligar a una interpretación más restrictiva que la que acabamos de exponer (en cuanto al sujeto activo de este tipo básico). No hay razón alguna para que una persona encargada de la guarda de un menor, en los amplios términos a que acabamos de referirnos, si realmente practica una conducta de abandono (a continuación nos referiremos a este otro concepto), haya de quedar sin castigo por el hecho de que se trate de actividades de guarda realizadas a título gratuito y sin obligación alguna por razón de un título legal. En el caso presente no nos encontramos ante lo que vulgarmente se llama un “canguro”, expresión utilizada en la sentencia recurrida, sino ante algo más, por haber existido una continuidad en el ejercicio de esa guarda de David -mientras la madre desempeñaba su trabajo-, aunque no existiera autonomía o facultad de decisión propia en la forma en que el acusado tenía que desempeñar esta tarea, ya que había de someterse y se sometía de hecho a los mandatos de dicha progenitora...”>>. (F.J. 3º) ABORTO. Facultativo que emite dictamen: no es coautor del delito. Recurso: Casación nº 1301/2002

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Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 1497/2003 de fecha 13/11/2003 <<...” El argumento es que la Audiencia ha condenado indebidamente, como coautor de delito de aborto, al que recurre, cuando lo cierto es que éste se limitó a emitir el informe que consta de forma autónoma, en su propio ámbito de actividad, y careció de cualquier implicación en la concreta práctica de la interrupción del embarazo. En la jurisprudencia de esta sala relativa a la aplicación del art. 28 Cpenal que se dice infringido -así, auto de 1 de diciembre de 1999- se ha discurrido acerca del sentido que hay que dar a la expresión legal según la cual son autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Y, al respecto, el criterio es que esa actuación para que sea efectivamente de consuno, debe estar animada por un dolo compartido, aunque luego, de facto, en su materialización, no resulte preciso que cada uno de los que intervienen realice todos y cada uno de lo elementos del tipo; pero sí que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. Es lo que se precisa para que el hecho sea un hecho de todos, en este caso de dos. La sala de instancia, tras referirse a la acción perseguida como “los movimientos corporales que han conducido a la interrupción del embarazo”, explica que “concurren todos los presupuestos (...) que el delito de aborto exige, tanto respecto del médico que lo practicó” como del que “emitió el dictamen” sobre la incidencia del embarazo en la salud psíquica de la embarazada, para concluir que este último tuvo “participación voluntaria, material y directa en los hechos”. Pero de los hechos probados se sigue que la actuación del ahora recurrente consistió en dictaminar en la materia que se ha dicho, a partir del resultado de un test, realizado por otra persona, que le fue entregado en su lugar de trabajo. Así, resulta fácilmente advertible en la sentencia la falta de una reflexión concreta y explícita, a partir de estos datos, sobre el porqué de estimar que en este caso se dieron las exigencias del art. 28 Cpenal para considerar a Carbonell Esteve coautor del delito por el que se le ha condenado. Pues, en efecto, nada se acredita ni se dice acerca de la existencia de acuerdo previo entre lo implicados -inscritos en ámbitos clínicos espacial y empresarialmente diferenciados-, ni sobre la razón de atribuir a un dictamen como el emitido la calidad de acto ejecutivo de la interrupción de la gestación, mediante la extracción del feto, que luego llevó a cabo otro facultativo. De este modo, debe darse la razón al recurrente cuando denuncia falta de motivación de un aspecto tan sumamente relevante de la decisión, puesto que, como se ha visto, todo el discurso en la materia se limitó a la reproducción de algunos conceptos estereotipados, meramente yuxtapuestos, y no referidos en concreto a los hechos objeto de calificación. Y también debe compartirse la objeción relativa la carencia de tipicidad de la conducta, a tenor de lo dispuesto en el art. 145,1 Cpenal, puesto que, como se lee en las sentencia de esta sala que recoge el Fiscal (de nº 1639/2000, de 26 de octubre y 2002/2001, 19 de septiembre), no puede decirse que practica un aborto, ni participa de la conducta típica, quien se limita a emitir un dictamen...”>>. (F.J. 2º)

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ABUSO SEXUAL. Diferencia con agresión sexual. Recurso: Casación nº 1208/2002 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 618/2003 de fecha: 05/05/2003 «El art. 178 del Código penal exige para que se cometa un delito de agresión sexual “violencia o intimidación”, de modo que el prevalerse de una de las relaciones previstas en el art. 180.4º del propio Código, no es más que un plus en tal violencia o intimidación que necesariamente tiene que existir. Han de desaparecer, pues, del “factum” las alusiones a la fuerza que no resultan propiamente de las declaraciones de la menor, y que son consecuencia de la propia dinámica comisiva del autor, agarrando a la menor cuando la penetraba, venciendo su oposición no con violencia ni intimidación, sino mediante consideraciones relativas a su ascendencia paterna, constituyendo el suceso un abuso sexual incestuoso, de naturaleza continuada.» (F.J. 3º) ABUSOS SEXUALES. Ausencia de consentimiento y de violencia o intimidación. Recurso: Casación nº 2351/2001 Ponente: Sr. Abad Fernández Sentencia nº 2103/2002 de fecha: 12/12/2002 «Postura que supone interpretar la palabra consentimiento en un sentido jurídico como acuerdo o conformidad de voluntades. (…) Sin embargo es criterio dominante entender que cuando falta la violencia y la intimidación, el supuesto del artículo 181.1 del Código Penal -ausencia de consentimiento- queda reducido a los supuestos agravados previstos en el apartado segundo -víctima menor de 12/13 años, privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa-, y a otros residuales perpetrados furtivamente o aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo -sueño profundo, suplantación de la pareja, reconocimiento ginecológico abusivo-. Por ello parece más adecuado incardinar la conducta descrita en la narración fáctica de la sentencia en el apartado tercero del citado artículo 181 -cuando el consentimiento se obtiene prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima-, que en este caso deriva del mayor vigor físico -con una mano sujeta las de Cristina-, de la disponibilidad de un automóvil y de las circunstancias de tiempo y de lugar ya expuestas, de las que se valió Juan Manuel para conseguir su propósito-. Conducta que a partir de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, tiene la misma pena que la impuesta por la Audiencia, pero que en la fecha de los hechos -noviembre de 1998- tenía una sanción menor, por lo que su aplicación resulta favorable al acusado». (F.J. 5º)

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Aplicación del art. 182. Recurso: Casación nº 2506/2001 Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 1939/2002 de fecha: 19/11/2002 «El motivo debe ser estimado. Plantea el recurrente un interesante aspecto en la interpretación del tipo penal del abuso sexual, también aplicable al de agresión sexual, referido a la interpretación del elemento típico "penetración". Al respecto hemos declarado, por todas STS 1376/2000, de 13 de mayo, que "el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (STS 1239/2000)", pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas. Desde esta perspectiva, la acción de "chupar el pene" del sujeto pasivo, no supone la acción de penetrar en los términos antes señalados, de introducción del órgano sexual masculino en la cavidad típica del sujeto pasivo del delito». (F.J. 2º) La edad del menor no puede valorarse para entender que no existe consentimiento y a la vez para agravar la conducta. Recurso: Casación nº 92/2003P Ponente: Sr. Jiménez Villarejo Sentencia nº 1342/2003 de fecha 20/10/2003 <<...” La edad de Vicente Tarancón Serrano no puede ser ponderada, al mismo tiempo, para que los tocamientos eróticos del acusado sean conceptuados como no consentidos y para que dicha conducta resulte especialmente agravada, porque esa doble ponderación se encuentra claramente en contradicción con el principio "non bis in idem"...”>>. (F.J. 5º) Menores. Compatibilidad vulnerabilidad. de falta de consentimiento y especial

Recurso: Casación nº 1632/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº224/2003 de fecha: 11/02/2003

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«El delito de abusos sexuales se caracteriza (Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que “a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años” (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Tras esos tres primeros apartados que definen el tipo delictivo de abusos sexuales, a los que anuda el legislador la pena de uno a tres años de prisión o multa, el párrafo cuarto disciplina una serie de subtipos agravados que coinciden con las circunstancias agravatorias tercera y cuarta del delito de agresiones sexuales, y que se definen en el art. 180.1 del Código penal. Sea cual fuere la posición doctrinal que se sustente acerca de la caracterización de un subtipo agravado, o de una circunstancia específica de agravación contenida en la parte especial de los tipos delictivos descritos en el Código penal, es lo cierto que, conforme al artículo octavo del propio Cuerpo legal, la especialidad delictiva se aplica con preferencia a la descripción general, y en definitiva, el precepto penal más grave excluye a los que castiguen el hecho con pena menor. En la circunstancia tercera del art. 180.1 del Código penal se contemplan dos tipos de agravaciones de la pena: una, la constituye la víctima especialmente vulnerable; otra, la víctima menor de trece años. Es evidente que tales datos protectores de la víctima que produce a su vez una mayor antijuridicidad del hecho y una mayor perversidad del autor, no son coincidentes: la vulnerabilidad de la víctima no se predica solamente de su temprana edad, sino de otros factores evaluables legalmente en atención a su edad, enfermedad o situación; de modo, que la edad puede ser muy escasa o elevada, pero lo importante es que tal edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad, a causa solamente de ese dato, o bien que tal estado potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predique de la enfermedad que padezca, cualquiera que sea su edad, o incluso, de las condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación en que se encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad. Como dice la Sentencia 1773/2002, de 28 de octubre, aún cuando no se haya ofrecido en la jurisprudencia una solución totalmente unívoca sobre este problema, lo cierto es que las Sentencias 849/1998, de 18 Junio, y 1272/1999, de 9 Septiembre, dan por sentada la compatibilidad entre los arts. 181.2.1 ° y

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182.2 del Código penal (referidas al caso de que el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos en los términos legales, pero con el mismo fundamento del problema que aquí se plantea, ya que el art. 182.2 es idéntico al art. 181.4), de manera que, como se lee en la más reciente, tratándose «de abusos sexuales no consentidos, por la minoridad [entonces] de doce años, cuya pena resulta de cuatro a diez años [debe] imponerse tal pena en su mitad superior, por ser las víctimas personas especialmente vulnerables por su edad». También la Sentencia de 24 de abril de 1997 sustenta esta misma tesis con el argumento de que «la referencia simultánea a los arts. 181 y 182 del CP no implica doble incriminación, sino la referencia a diferentes preceptos de la Ley penal que permiten conformar el tipo penal y el marco de sanción aplicable.» En este mismo sentido, la Sentencia 8/2001, de 12 enero. En definitiva, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de dicha víctima. Lo que no puede sostenerse en suma, como hace la Sala sentenciadora, es que la circunstancia tercera del art. 180 queda subsumida, sin más, en el art. 182.2 del Código penal, “como definitoria en cualquier caso del tipo”. Hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoridad de trece años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración “en todo caso, cuando sea menor de trece años”». (F.J. 2º)

Prevalimiento. Configuración actual. el sustrato fáctico que determina la aplicación del art. 182.1, no permite aplicar el 182.2. Recurso: Casación nº 1884/2001 Ponente: Sr. Calvo-Rubio Sentencia nº 1974/2002 de fecha: 28/11/2002 «Como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configturado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión anterior "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una parte de las partes, y también "eficaz", es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. (SS 170/2000 de 14 de febrero y 868/2002 de 17 de mayo). (F.J. 3º.2º) El art. 182 contiene dos alternativas típicas conceptualmente independientes. Por un lado se trata del acceso carnal sin consentimiento, para

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el que se prevé una pena de cuatro a diez años de privación de libertad. Por otro lado se prevé un segundo tipo, consistente en el acceso carnal mediante abuso de superioridad, cuya pena es la de uno a seis años de privación de libertad. Es indudable que cuando el abuso de superioridad se basa en la corta edad de la víctima, ambos tipos se superponen y, según lo prevé el art. 8,4ª CP, se debe aplicar el precepto que establece la pena más grave. Por tanto, cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los doce años de edad (ahora trece a partir de la LO 11/1999, de 30 de abril), la agravación que prevé el segundo párrafo nº 2 del art. 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el art. 182 CP. Es claro que en tales casos rige el art. 67 CP, pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es adecuado a la ley valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante. (S 23-3-99). En la otra alternativa típica, del art. 182 segundo, 2º CP, cuando el acceso carnal se consigue mediante abuso de superioridad, es necesario comprobar, en cada caso, que exista el plus de antijuricidad que configura el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable pues su aplicación automática podría vulnerar el non bis in idem como ha ocurrido en el presente, ya que las de vulnerabilidad de la víctima no era otra que la gran diferencia de edad con el acusado y la posición domiante de éste en el contexto familiar, que fueron precisamente, como se analizó con detalle en el fundamento tercero de esta sentencia, las determinantes para considerar viciado el consentimiento de la menor, que es la esencia del tipo básico y no permite apreciar la agravación específica sin infringir el principio de legalidad que proscribe el non bis in idem (art. 25.1 CE y art. 14.7 del Pacto de Nueva York de 16 de diciembre de 1966). El motivo ha de ser estimado». (F.J. 5º.2º) Prevalimiento por enfermedad de la víctima. Recurso:Casación nº 754/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 2132/2002 de fecha: 23/12/2002 «Si la enfermedad de la ofendida ha sido tenida en cuenta como ingrediente de hecho consustancial al prevalimiento o abuso de superioridad, lo que no es posible es tener en cuenta dicho sustrato fáctico para aplicar como hace la sentencia el subtipo agravado de abuso sexual previsto en el artículo 182.2º C.P., pues el hecho ya ha sido absorbido para apreciar el tipo básico de prevalimiento con acceso o penetración. El fundamento de la agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Si ello es así, podrá concurrir la agravante específica si la persona resulta especialmente vulnerable por la concurrencia de otras circunstancias que no hayan sido tenidas en cuenta para valorar el prevalimiento, pero no, como es el caso de autos, cuando hayan constituido ingrediente fáctico para apreciar el mismo, pues lo contrario equivaldría a valorar doblemente los mismos hechos. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de

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inherencia que asume el artículo 67 C.P., cuyo fundamento está en el principio "ne bis in idem", que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (S.S.T.S., de 12/02/98, 19/05/99, 05/04/00, 07/11/01, 25/01/02 y 01/07/02). La Sala aplica el artículo 182.2º teniendo en cuenta la especial vulnerabilidad de la víctima a causa de la enfermedad psíquica padecida, lo que ya ha tenido en cuenta para apreciar el tipo de abuso sexual de prevalimiento, es decir, la obtención del consentimiento viciado de la misma tiene su origen sustancial precisamente en dicha enfermedad». (F.J. 3º) Tentativa del art. 181.1º del C.P. Recurso: Casación nº 2076/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1696/2003 de fecha 19/12/2003 <<...” Distinta es la cuestión en lo referente a la aplicación del art. 181, 1º CP. En efecto, el texto del art. 181, 1º CP no es totalmente claro en lo relativo a si la acción típica del delito se da también en los casos en los que el autor no ha ejecutado la acción sexual sobre el sujeto pasivo. Sin embargo, hay al menos dos razones para sostener que la tipicidad requiere la ejecución de una acción sexual sobre el cuerpo de otro. La primera surge del contexto legal, dado el nº 2 del art. 181, que contiene una norma interpretativa del nº 1 del mismo artículo, se refiere expresamente a que la acción se ejecute "sobre menores". La preposición empleada en la redacción es claramente indicativa de que la conducta debe recaer sobre un objeto típicamente determinado. La segunda razón se infiere de la rúbrica del capítulo IV de este título y del art. 185 CP, donde se describe el exhibicionismo, que sin duda alguna se refiere a acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que se realizan para que éste las perciba visualmente. En el presente caso, la Audiencia ha descartado que el acusado tuviera el propósito de violar a la víctima y rechazó, por ello, la posibilidad de condenarlo por el art. 178 CP, como lo solicitó el Fiscal. Pero, como surge de los hechos probados, "el acusado se mantuvo al otro lado de la mesa intentando tocar a Mª Dolores, con la mano que tenía libre, pero sin conseguirlo, utilizando aquélla una carpeta para evitar que Carmelo llegara a tocarla". Por lo tanto, el recurrente quería realizar una acción de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima y, habiendo dado comienzo a la ejecución, no lo logró por razones ajenas a su voluntad. En la medida en la que el tipo del art. 181 requiere que esa acción sea ejecutada sobre el cuerpo del sujeto pasivo, el hecho ha quedado en grado de tentativa, pues el tipo no ha sido íntegramente realizado. La tentativa, en este caso, se debe considerar acabada, dado que el autor realizó todos los hechos necesarios, según su plan, para realizar el tipo penal. Aunque podemos comprobar que el acusado también ha realizado con la misma acción un acto completo de exhibicionismo, no cabe considerar en el presente supuesto un concurso ideal con el delito del art. 185 CP, toda vez que

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el exhibicionismo sólo es punible cuando se realiza ante menores o incapaces, lo que aquí no es el caso...”>>. (F.J.Unico).

ACOSO SEXUAL. Elementos. Acoso Ambiental. No concurrencia del subtipo agravado del art. 184 apartado 2º del C. P. Punición de lesiones psíquicas: criterio. Recurso nº: 1624/2002 Ponente: Sr: Sánchez Melgar Sentencia nº 1460/2003 de fecha 07/11/2003 <<...” El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril. Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio, que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma. La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva. Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una

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situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión. Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido “cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado”, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección... ... El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una “relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual”. El fundamento del denominado “acoso ambiental” hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad. En el caso, la relación de servicios ha de predicarse del conjunto de relaciones personales resultantes de su consideración como componentes de una corporación local (concejal y alcalde, respectivamente), que satisface las exigencias del tipo penal, pues tal relación de servicios tiene que ser interpretada en el sentido de relación docente, laboral o afín a la misma, siendo meridianamente claro que la corporación municipal produce en su conjunto servicios públicos de incuestionable vocación continuada, incluso con rango

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constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los hechos queda patentemente cumplido. El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, un situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio “gravemente” se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal... ... Ahora bien, la Sala sentenciadora ha entendido que los hechos eran subsumibles en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del apartado segundo del art. 184 del Código penal, bajo la tesis de una superioridad jerárquica del alcalde sobre la concejal, que no se justifica de modo alguno. En efecto, del texto invocado (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), que aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, resulta relación alguna de superioridad entre miembros de una misma corporación municipal, cualquiera que sea el grupo político al que pertenezcan cada uno de los concejales de una entidad local. El alcalde solamente es superior jerárquico, a tenor de lo establecido en el art. 41.14, del personal de la Corporación, sea éste de carácter laboral, o perteneciente a la función pública, incluidos los funcionarios de habilitación nacional, y en el apartado 15, se le atribuye la jefatura directa de la policía municipal, pero no es superior jerárquico del resto de concejales que con él forman la corporación municipal; las relaciones con éstos se disciplinan en el art. 43 con el carácter de atribuciones delegadas, que no entrañan la estructura jerárquica que requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art. 184.2 del Código penal exige que se “hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica”, y tal jerarquía es un elemento del tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre miembros nacidos de la soberanía popular, que se encuentran en igualdad de condiciones para ejercitar su cometido constitucional, es por lo que tenemos que estimar parcialmente el motivo,...”>>.(F.J. 7º)... ...<<...” Recientemente esta Sala, reunida en Junta General para la unificación de criterios, celebrada el pasado día 10 de octubre de 2003, trató el tema de las consecuencias punitivas ocasionadas en delitos relacionados contra la libertad sexual, cuando la víctima de los mismos sufre, además del ataque contra su indemnidad sexual, una lesión psíquica, que podría integrar un delito autónomo, que se penalizaría en concurso delictivo, o bien podría ser considerado una consecuencia directa de la acción del autor, en tanto que un ataque de esas características conlleva ya de ordinario una lesión etiológicamente inmersa en el mismo que quedaría englobado en el propio desvalor de la acción, no siendo sus consecuencias más que indemnizables por la vía de responsabilidad civil. Esta última posición fue la dominante en

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citada Sala General que acordó que “las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil”...”>>. (F.J. 8º). Requisitos. Inexistencia de superioridad jerárquica entre Alcalde y Concejal. Recurso Casación nº 1624/2002 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1460/2003 de fecha 07/11/2003 <<...” El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril. Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio, que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma. La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva. Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el

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seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión. Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido “cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado”, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección... ... El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado, lo que no ha sido discutido por nadie. El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una “relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual”. El fundamento del denominado “acoso ambiental” hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad... ... El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o

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humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, un situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio “gravemente” se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal...”>>. (F.J. 7º) <<...” Ahora bien, la Sala sentenciadora ha entendido que los hechos eran subsumibles en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del apartado segundo del art. 184 del Código penal, bajo la tesis de una superioridad jerárquica del alcalde sobre la concejal, que no se justifica de modo alguno. En efecto, del texto invocado (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), que aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, resulta relación alguna de superioridad entre miembros de una misma corporación municipal, cualquiera que sea el grupo político al que pertenezcan cada uno de los concejales de una entidad local. El alcalde solamente es superior jerárquico, a tenor de lo establecido en el art. 41.14, del personal de la Corporación, sea éste de carácter laboral, o perteneciente a la función pública, incluidos los funcionarios de habilitación nacional, y en el apartado 15, se le atribuye la jefatura directa de la policía municipal, pero no es superior jerárquico del resto de concejales que con él forman la corporación municipal; las relaciones con éstos se disciplinan en el art. 43 con el carácter de atribuciones delegadas, que no entrañan la estructura jerárquica que requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art. 184.2 del Código penal exige que se “hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica”, y tal jerarquía es un elemento del tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre miembros nacidos de la soberanía popular, que se encuentran en igualdad de condiciones para ejercitar su cometido constitucional, es por lo que tenemos que estimar parcialmente el motivo, en este particular...”>>. ( F.J. 7º) ACUMULACIÓN DE CONDENAS.Conexidad temporal. Recurso: Casación nº 94/2003P Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 342/2004 de fecha 12/03/2004 <<...”Ciertamente desde el punto de vista de la lógica de la interpretación que la Sala ha hecho de la nota de la conexidad, se puede argumentar que si ya ha habido un enjuiciamiento y sentencia, y con posterioridad se cometen otros hechos, es obvio que fue imposible el enjuiciamiento conjunto y que la firmeza nada añade, sin embargo el estudio de esta cuestión en la jurisprudencia de la Sala ofrece la siguiente situación:

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Existen diversas resoluciones que, expresamente, no se refieren a que la sentencia recaída en los hechos anteriores a la que se intenta la acumulación de las posteriores deba haber alcanzado firmeza, en tal sentido las SSTS 109/2000 de 4 de Febrero, 149/2000 de 10 de Febrero, 1228/2001 de 15 de Junio, 852/2003 de 9 de Junio ó la nº 838/2002 de 10 de Mayo. b) Existe una más nutrida y consistente relación de sentencias que exigen inequívocamente que la sentencia condenatoria anterior a la que se solicita la acumulación de las condenas posteriores haya adquirido firmeza, debiéndose tener en cuenta la fecha de tal firmeza como límite obstativo a la acumulación solicitada, de suerte que los hechos ocurridos con posterioridad a la firmeza de la sentencia, serían los únicos que no podrían ser objeto de acumulación y por tanto tal acumulación sería posible respecto de los cometidos entre la fecha de la sentencia y la de su firmeza. En favor de esta posición pueden citarse antiguas resoluciones de esta Sala como las de 15 de Julio de 1996, 14 de Abril de 1998, 16 de Septiembre de 1998 y 16 de Febrero de 1999, así como otras mucho más recientes que establecen un continuum en favor de esta posición, SSTS 1375/2001 de 2 de Julio, 1880/2001 de 9 de Octubre, 1797/2001 de 10 de Octubre, 1899/2001 de 15 de Octubre, 1851/2001 de 17 de Octubre, 47/2002 de 26 de Enero, 507/2002 de 19 de Marzo, 1244/2002 de 28 de junio, 1291/2002 de 5 de Julio, 1383/2002 de 19 de Julio, 1732/2002 de 14 de Octubre, 511/2003 de 9 de Abril, 332/2003 de 12 de Mayo, 729/2003 de 16 de Mayo. Todo este cúmulo de sentencias sostienen sin fracturas que lo determinante de la conexión/acumulación es la posibilidad de que los hechos posteriores hayan sido cometidos antes de la firmeza de la sentencia a la que iban a acumularse. En concreto, la STS nº 1259/2001 de 26 de Junio en un caso idéntico al actualmente enjuiciado declara que "....la única barrera que no se puede salvar es la que se deriva del hecho de que los delitos cuya condena se quiere acumular hayan sido cometidos después de haber alcanzado firmeza las sentencias anteriores...." concluyéndose en dicha resolución que como el delito a acumular fue cometido antes de la firmeza de la sentencia anterior, es procedente la acumulación y así lo acuerda frente al criterio del auto recurrido...”>>. (F.J.Unico) El CP que fija el límite máximo de cumplimiento ha de ser el que regule la forma de cumplimiento de las penas. Recurso : Casación nº 809/2003P Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia nº 395/2004 de fecha 18/03/2004 <<...” Fijado –en el auto de 26 de junio de 1996- el límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas al penado conforme a lo establecido en el Código Penal de 1995, actualmente vigente, ha de entenderse igualmente que han de ser también las normas de este último Código –entre ellas las del art. 78- las que deben regular la forma de cumplimiento de dichas penas...”>>. (F.J.3º)

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AGRAVANTES. Abuso de confianza. Improcedencia en delitos de apropiación indebida. Recurso: Casación nº 2978/2000 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 2017/2002 de fecha 03/02/2003 «... Finalmente, hemos de hacer una referencia a la agravante 7ª del artículo 250 del Código Penal, pues viene a sostener el recurrente que al apreciarla en un delito de apropiación indebida se vulnera el principio non bis in idem. Efectivamente, el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el «non bis in idem» y el principio de legalidad. Como estableció la sentencia de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio». ( F.J.1º)

Abuso de superioridad. Diferencias con la alevosia. Recurso: Casación nº 96/2003P Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 1396/2003 de fecha 22/10/2003 “La circunstancia agravante de abuso de superioridad, conocida asímismo como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque sin privar a éstas de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una mengua o minoración de tal capacidad y coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora, exige como elementos constitutivos: 1º) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2º) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización

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delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3º) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo -sentencias, por todas, de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de diciembre de 1991, 4 de noviembre de 1992, 11 de octubre de 1993, 728/1994, de 5 de abril, 730/1995 y 730/1995, de 5 de junio- (véanse, entre otras, SS.T.S. de 5 de marzo de 1.996 y 19 de diciembre de 2.002). La diferencia entre la alevosía y el abuso de superioridad radica en que la primera busca eliminar todo riesgo, impidiendo plenamente las posibilidades de defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad tiende a reducir aquel riesgo, debilitando, pero no anulando esas posibilidades de defensa de la víctima. En el caso examinado, el equilibrio de fuerzas se rompe en favor del acusado y su acompañante por la utilización de la navaja en el enfrentamiento con la víctima y su hermano, dejando a éstos en una palmaria situación de inferioridad objetivamente verificada y que fue buscada de propósito dada la forma en que ocurrieron los hechos, entre los que destacan a estos efectos que el acusado ocultó el arma hasta el último momento y que, como sostiene el Fiscal contra la alegación del recurrente recogiendo los razonamientos del T.S.J. del País Vasco no existe prueba alguna de que las personas que se acercaron al acusado formaran un grupo de acción, sino que la declaración de hechos probados expresa que avanzó Edorta Uribarri, hermano de la víctima, seguido muy de cerca por éste y, detrás de ellos, un grupo de personas en número no concretado, sin que conste que el propósito de ellas fuera el de intervenir en una pelea y no el de presenciar lo que ocurría. La mecánica comisiva del acusado evidencia de modo incuestionable un voluntario, consciente y efectivo debilitamiento de la defensa de la víctima, tan notable que se encuentra cercano a la alevosa, lo que configura fuera de toda duda la agravante apreciada”. (F.J. 4º) Alevosía: Alevosía sobrevenida. Recurso: Casación nº 614/2003P Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 243/2004 de fecha 24/02/2004 <<...” Toda acción alevosa requiere como componente objetivo un "modus operandi" que asegure el resultado perseguido sin riesgo para el agresor, eliminando la defensa que pudiera presentar la víctima. Y, como elemento subjetivo culpabilístico, la presencia no sólo del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino, además, un ánimo tendencial dirigido a la indefensión del sujeto pasivo -y ello con independencia de que la situación sea creada o buscada de propósito, o tan solo aprovechada-, mediante la cual se pone de relieve la vileza en el obrar que genera el plus de antijuridicidad de la acción delictiva. Estos componentes configuradores de la alevosía en cualquiera de sus modalidades han de concurrir también en los supuestos de indefensión

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sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente esta agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanuda aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima (véanse SS.T.S. de 3 de diciembre de 1.993, 15 de diciembre de 1.986, 12 de julio de 1.991, 15 de febrero de 1.993, o 20 de septiembre de 1.999). Doctrina ésta confirmada por otras resoluciones más recientes (28 de abril de 1.997, 29 de diciembre de 1.997, 1 de octubre de 1.999) según la cual, tal alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. Esta es, justamente, la situación que describen los hechos probados, cuando, tras golpear el acusado con la base de la lámpara a Nicolet éste pierde el sentido, cesando el acusado en la agresión, tomando el dinero de la mesilla y, al percibirse de que Nicolet daba muestras de recuperar la conciencia, le ató las manos a la espalda con una prenda de tela, y ya en esta situación de absoltuo desvalimiento de la víctima -"aturdido, maniatado e inmovilizado", dice expresivamente la sentencia-, le rodea el cuello con el cable de la lámpara "tirando con fuerza de los dos extremos de dicho cable y durante el tiempo suficiente para producir la muerte de Nicolet por axfisia y rotura de los cartílagos de la laringe y del cuello". Por lo demás, las alegaciones del recurrente según las cuales "es insostenible la alevosía sobrevenida" porque el acusado se hallaba embriagado o presa de un estado pasional arrebatado, no pueden ser aceptadas. En primer lugar, y en cuanto a la última consideración, porque la sentencia excluye expresamente la circunstancia de arrebato u obcecación, señalando que en modo alguno se ha acreditado -como si de hechos se tratase- la "situación pasional que emocionalmente lleva al paroxismo" (que comporta el primero), ni la "persistencia y la prolongación de la explosión pasional" (que conlleva la segunda) (STS de 10 de octubre de 1.997). Tampoco puede admitir la no existencia de premeditación al no ser ya ésta una circunstancia legalmente exigida por el tipo...”>>. (F.J. 1º)

Alevosía. Compatibilidad con enajenación mental. Recurso: Casación nº 79/2002P Ponente: Sr. Martín Canivell Sentencia nº 1437/2002 de fécha: 13/9/2002 «Se alega por el recurrente la incompatibilidad entre la apreciación de esta agravante y de la eximente de enajenación mental. Pero es claro que una anomalía o alteración psíquica puede determinar falta de comprensión de la ilicitud de la conducta o de poder actuar de conformidad con la comprensión que se tuviera de tal ilicitud y, a la vez no obstaculizar en lo más mínimo el conocimiento y la comprensión de la conveniencia de utilizar formas, medios o modos de actuar favorecedores y facilitadores del éxito del resultado y determinantes de eliminación de los propios riesgos.

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Tal es lo que en este caso ocurre. El acusado, según los hechos probados padecía una neurosis obsesivo-compulsiva con rasgos esquizoides y con efectos de alteración permanente de su voluntad, con efectos de alteraciones del pensamiento y la afectividad que llegan a la anulación momentánea de sus capacidades de control voluntario de la conducta, pero sin que tal anulación, de rasgos predominantemente afectivos, haya de impedirle a la vez la capacidad de planear y realizar con plena lógica otras operaciones, como han manifestado los peritos psquiátricos, y así lo fue la escogitación de una forma de actuar alevosa». (F.J. 1º)

Alevosía. Elementos. Recurso. Casación nº 87/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1469/2003 de fecha 11/11/2003 <<...” Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (S.T.S., entre muchas, de 09/07/99). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03). La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (artículo 22.1 C.P.), de forma que el deslinde de esta circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad (artículo 22.2 C.P.), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es

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decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor (S.T.S. 1352/03)...”>>. (F.J. 3º)... ...<<...” el ataque sorpresivo es compatible con el conocimiento de la presencia del acusado cuando no cabe esperar la agresión física que éste va a desatar...”>>. (F.J. 3º)

Circunstancias del lugar. Compatibilidad con agresión sexual. Recurso: nº 3248/2001 Ponente: Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 2047/2002 de fecha: 10/12/2002 «Ha de reconocerse que es cierto que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en casos de violación o agresión sexual ya que “el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos” (sentencia de 17 de Mayo de 1.994, sentencia de 28 de octubre de 1996, núm. 803/1996 o sentencia núm. 1054/2002, de 6 junio). Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del art. 22 2º ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse, por lo que el art 67 no resulta de aplicación en estos casos (Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 220/2001, de 19 febrero, núm. 1918/2000, de 11 diciembre, núm. 1139/2000, de 25 de julio, núm. 803/1999, de 24 de mayo, núm. 1592/1998, de 16 de febrero, núm. 1234/1998, de 22 de octubre, y núm. 999/1998, de 22 de julio, entre otras). Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la agravante. Y, en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del delincuente. Como señala la sentencia núm. 220/2001, de 19 febrero es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios virtualmente desiertos… Prueba de ello es que la jurisprudencia registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales… producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos. En la sentencia de 22 de julio de 1998, núm. 999/1998, se señala expresamente que las circunstancias del art 22 2º no son inherentes a la agresión sexual, “pues si bien no suele cometerse en público, ello no equivale a

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que precise de las mismas”, y así se apreció en agresiones sexuales en las Sentencias de esta Sala de 18 de Abril de 1.989, 6 de Junio de 1.991 y 1 de Abril de 1.995. Sin embargo, como señala la sentencia de 16 de febrero de 1999, núm. 1592/1998, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos. En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos». (F.J. 14º)

Circunstancia mixta de parentesco. Recurso: Casación nº 2126/2002 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 119/2004 de fecha 02/02/2004 <<..” El motivo trata de justificar su improcedencia en que la recién nacida era fruto de un embarazo no deseado y por lo tanto no existía ninguna afectividad. La convivencia se redujo a dos horas escasas. El recurrente con cita de la doctrina de esta Sala que tiene declarado que en los delitos de omisión impropia, al estar la madre en posición de garante, no procede la apreciación de la agravante en la medida que la infracción de deberes parentales absorbe la agravante de parentesco --STS de 20 de Enero de 2002--, se estima la total improcedencia de su aplicación. Desde el reconocimiento de tal doctrina, su inaplicabilidad es patente al caso de autos en la medida que la recurrente fue autora por acción y no se encontraba en posición de garante ante el ataque a su hija por tercera persona. Fue ella la autora del ataque y la ausencia de convivencia no fue tal. La circunstancia de parentesco, como agravante se vertebra por la concurrencia de dos elementos: el objetivo, esto es la relación parental dentro del grado prevista en la Ley y el subjetivo que radica en el conocimiento que ha de tener el agente de la realidad de los lazos de parentesco que le ligan con la víctima, que no puede confundirse con la concurrencia de cariño o afecto, antes al contrario el elemento subjetivo supone el conocimiento de tal relación y el conocimiento de los deberes morales que se derivan de la comunidad de afectos, afectos que precisamente desprecia, incrementando el disvalor de la acción al resultar lesionados elementales sentimientos de piedad que conforman el núcleo de la convivencia humana por encima de ideologías, credos o situaciones. En efecto el mandato naeminen laedere que es uno de los valores que definen la justicia tiene un plus cuando su vulneración cae sobre los más próximos del agente. De otro modo, la exigencia de afecto entre agresor y víctima haría de imposible aplicación tal agravante porque no se produciría el delito, salvo los supuestos de homicidio por piedad, en los que, de jugar tal circunstancia muy probablemente sería como atenuante.En el caso de

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autos, es obvio que la recurrente que había dado a luz dos horas antes a su hija, fue conocedora de tal hecho, que despreció abandonándola en circunstancias que irremisiblemente le hubieran producido la muerte de no ser por la providencial actuación del trabajador que al arrojar una bolsa al contenedor se apercibió de la criatura...”>>. (F.J. 5º)

Ensañamiento. Elementos. Recurso: Casación nº 22/2002P Ponente: Sr. Delgado Garcia Sentencia nº 1457/2002 de fécha 9/9/2002 «1. De los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el nº 3º del art. 139 CP, para que exista ensañamiento han de concurrir dos requisitos: 1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido. Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte. 2º. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este nº 3º del art. 139. a) Con la expresión "deliberadamente" la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento). b) Con el término "inhumanamente" se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona. A veces la doctrina de esta sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta sala, de 27.2.2001, pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos

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apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento». (F.J. 7º)

Ensañamiento. Elementos. Recurso: Casación nº 543/2003P Ponente: Sr. García Ancos Sentencia nº 1749/2003 de fecha 22/12/2003 <<...” En contra de la pretensión recurrente hemos de decir lo que sigue: a) El problema principal que siempre surge cuando trata de determinarse la existencia de la agravante de ensañamiento, ya sea en su vertiente de genérica del artículo 22.5ª del Código Penal, ya sea en su acepción de específica (una de las calificadoras del asesinato) del artículo 139.3ª del mismo texto, es el de poder concretar si las acciones que componen esa agravación fueron realizadas con anterioridad a la muerte de la víctima, pués si lo fueron con posterioridad no puede aplicarse habida cuenta que como tradicionalmente se ha dicho de forma muy expresiva en el ámbito médico-forense, "el cadáver no sufre". En el caso concreto, de la prueba pericial forense a que antes hemos hecho referencia examinada en su conjunto (y no parcialmente como hace el recurrente) así como de una prueba tan trascendente en estos casos como es el informe de autopsia, se llega a la evidencia de que la única acción mortal consistente en un navajazo que penetró en la cavidad torácica seccionando de forma completa la arteria pulmonar, fué la última de las causadas a la víctima, de tal manera que las múltiples cuchilladas y golpes que le fueron propinados con gran violencia y deterioro físico lo fueron con anterioridad, lo que necesariamente, y en pura lógica, tuvo que producir gran sufrimiento al sujeto pasivo de la acción aunque fuera por corto plazo de tiempo. b) El elemento subjetivo de la intencionalidad, hay que inferirlo necesariamente, según lo hicieron la Sala de instancia y el Tribunal Superior de Justicia, de la actividad depredadora desarrollada por el acusado con tantos golpes y cuchilladas inicialmente innecesarios para causar la muerte y que según descripción reflejada en la narración fáctica consistieron nada menos en once cortes de arma blanca y multitud de golpes que propiciaron el "arrancamiento del diente incisivo izquierdo central y del diente incisivo lateral"...”>>. (F.J. 1º) Ensañamiento. Elementos. Recurso: Casación nº 1554/2003^ Ponente: Sr. Colmenenro Mewnñendez de Luarca Sentencia nº 1554/2003 de fecha 19/11/2003

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<<...” El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”. Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica “aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima...”>>. (F.J.1º) Reincidencia. Omisión de la fecha de extinción de la condena. Recurso: casación nº 569/2002 Ponente: Sr. Delgado Garcia Sentencia nº 1321/2003 de fecha 16/10/2003 <<...” Tenemos reiteradamente manifestado que cuando en los hechos probados de la sentencia recurrida no aparece el dato de la fecha de extinción de la condena (art. 136.3 CP), no nos queda otra opción, en beneficio del reo, que partir de la fecha de la firmeza de la resolución constitutiva del correspondiente antecedente penal a los efectos de computar los plazos que nos marca el CP para la posibilidad de cancelación de tal antecedente...”>>. (F.J. 4º) Reincidencia. Requisitos . Doctrina. Recurso: Casación nº 2946/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 50/2003 de fecha:21/01/2003 «El motivo que cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal, debe estimarse. En efecto, esta Sala viene declarando en lo que a la resolución de este motivo interesa, lo siguiente: 1.º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre 1993, 7 marzo 1994).

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2.º En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 octubre 1996 y 2 abril 1998). 3.º En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 mayo 1998). 4.º Como dicen entre otras las Sentencias de 25 marzo y 29 febrero 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española (Sentencias de 12 marzo y 26 mayo 1998). 5.º Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de 11 julio y 19 septiembre 1995; 22 octubre, 20 noviembre y 16 diciembre 1996; 15 y 17 febrero 1997-, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6.º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia (STS 22 febrero 1993; 27 enero y 24 octubre 1995; 6 y 9 mayo y 24 septiembre 1996). 7º Continúan esta misma línea interpretativa, las Sentencias de 15 de noviembre de 1991, que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo)». (F.J. 4º)

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AGRESIÓN SEXUAL. Denuncia previa de la persona ofendida. Recurso: Casación nº 2079/2002 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1689/2003 de fecha 18/12/2003 “Se formaliza un último motivo, también por infracción del artículo 849.1 LECrim., denunciando la falta de aplicación del artículo 191 C.P., que dispone que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal. Se alega que dicho requisito de procedibilidad no se ha producido en el presente caso. Sin embargo, dicha falta puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento. Esto es lo que sucede en el presente caso. Al folio 29 figura un acta de declaración voluntaria de Elisenda ante la Policía Judicial en la cual manifiesta, con evidente valor de denuncia, los hechos que han sido objeto del presente procedimiento, denuncia que ratifica ante el Juez de Instrucción (folio 56), admitiendo el propio recurrente que se la hizo el ofrecimiento de acciones. Bastando sólo la denuncia como presupuesto de procedibilidad es indiferente que la denunciante ejerciera o no posteriormente la acción penal”. (F.J. 3º) Intimidación. Doctrina. Recurso: Casación nº 95/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº1670/2002 de fecha: 18/12/2002 «La simulación del carácter policial, es decir de la disposición de una facultad coactiva por parte del autor, es suficiente para intimidar a una persona. En efecto, el texto legal al referirse a los medios de comisión del delito los define desde dos puntos de vista diversos. Cuando se refiere a la violencia se refiere a medios objetivamente coactivos. Cuando se refiere a la intimidación toma en cuenta el punto de vista de la víctima y los efectos que sobre ésta pueda haber ejercido la acción del autor. Sólo aisladamente en la doctrina se ha sostenido lo contrario y ese punto de vista ha sido entretanto abandonado. Consecuentemente, cuando el autor simula medios coactivos, tanto una especial autoridad con facultades de coaccionar a otro o un arma de fuego que no es tal, sino, por ejemplo, su propia mano enguantada, puede producir el efecto intimidante en la víctima que requiere el tipo penal». (F.J. 2º)

La edad en la intimidación.

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Recurso: Casación nº 743/2000 Ponente Sr: Delgado García Sentencia: nº 2012/2002 de fecha: 02/12/2002 «Ciertamente que la edad no es elemento del tipo del art. 178, por lo que no es aplicable al caso el art. 67 CP, pero ocurre que esa edad de 11 y 10 años, que tenían las víctimas de los hechos 1º y 2º respectivamente, constituyeron en todos los casos (en los cuatro) el elemento esencial integrador de las correspondientes intimidaciones. La situación de intimidación creada en cada caso, sustancialmente idéntica en todos ellos, sólo fue posible por la edad de las niñas ofendidas, que se encontraban frente a un hombre de 38 años, solas con él en el interior de un ascensor, como ya hemos dicho y repetido. Sin la circunstancia de la edad no le habría sido posible al agresor crear esas situaciones de intimidación. Hay que aplicar al caso la doctrina expresada en la sentencia de esta sala de 28.5.98, en la que, como argumento para rechazar el recurso del Ministerio Fiscal por el que se pretendía la aplicación a un caso de un menor, de 12 años de edad, penetrado por el ano cuando estaba con su agresor cerrado en los aseos de un colegio, se dijo lo siguiente ( fundamento de derecho 4º): "Cuando en el caso concreto la edad haya sido un elemento esencial, entre otros, que el tribunal a quo ha tenido en cuenta para establecer la intimidación, como ocurre en este caso, es preciso admitir que existe una vinculación tan estrecha entre el elemento típico y la circunstancia agravante que la situación es materialmente idéntica (se refiere a la identidad con el caso previsto en el art. 67) y una nueva consideración de la edad como circunstancia agravante vulneraría el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias". Es decir, en conclusión, este art. 180.3º, que la propia sentencia recurrida excluyó para los dos hechos últimos en los que no hubo uso de objeto no determinado que se utilizó para ayudar en la intimidación, también debe excluirse respecto de los dos primeros. Ciertamente en los cuatro hechos sin esa circunstancia de la edad de las menores, la intimidación, dada la forma en que todos ocurrieron, no habría sido posible». (F.J. 3º) Resultados Psíquicos. Recurso: Casación nº 2832/2002 Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 128/2004 de fecha 04/02/2004 <<...” Esta cuestión ha sido resuelta por la reciente jurispridencia. Concretamente la STS1080/2003 de 16 de julio abordó la cuestión relativa a si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se consumen, o no, en los de agresión causales de estas conturbaciones, en este caso la agresión sexual, pero que pueden aparecer en otros delitos como los robos con intimidación, amenazas, etc.. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como strés postraumático, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc., que son

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consecuencia de una agresión se consuman en el delito de agresión del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones. En la Sentencia 1590/99, de 13 de noviembre, ya dijimos que estas situaciones "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos sexuales, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en un sentido mas amplio. Por esta razón... el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las producirá". Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Será, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones. Resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un médico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril,, 2463/ 2001, de 19 de diciembre)...”>>. (F.J. 2º) Resultados psíquicos. Consunción. Recurso: Casación nº 786/2002P

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Ponente: Sr. García Ancos Sentencia nº 1298/2003 de fecha 12/11/2003 <<...” Las lesiones a que se refiere el recurrente son a las lesiones psíquicas (las físicas fueron causa de condena como falta) producidas a la víctima como consecuencia de la agresión sexual padecida y que, según su tesis, deberían haber sido calificadas y objeto de condena independiente. Sobre esta pretensión se argumenta de manera indudablemente subjetiva en el escrito de formalización a cuyo contenido nos remitimos. Es cierto que en este punto del debate, tanto la doctrina como la jurisprudencia en las pocas ocasiones que le ha sido planteado el problema, han sido un tanto fluctuantes con argumentos pocas veces favorables a la tesis recurrente (nunca de manera muy clara) y otras, la mayor parte, desfavorables a ella. Los argumentos que se emplean en estos últimos supuestos van desde la falta de dolo hasta entender que la acción lesiva se encuentra subsumida en el delito principal de la que ésta trae causa. Desechada por esta Sala la idea de la inexistencia de dolo, ya que en todo caso se puede perfectamente aplicar en cualquier caso la figura del dolo eventual, sometió la cuestión al Pleno del Tribunal que con carácter no jurisdiccional se celebró al diez de octubre del corriente año aunque las conclusiones se redactaron el diez de noviembre, llegando a una redacción definitiva del siguiente tenor literal: "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consumación del artículo 8.3º del Código Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil"...”>>. (F.J.2º).

Resultados Psíquicos. Posibilidad de apreciar delito de lesiones. Recurso: Casación nº 751/2002 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 1080/2003 de fecha: 17/07/2003 «...” Plantea el recurrente un interesante problema, si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se consumen, o no, en los de agresión causales de estas conturbaciones, en este caso la agresión sexual, pero que pueden aparecer en otros delitos como los robos con intimidación, amenazas, etc.. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como strés postraumático, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc., que son consecuencia de una agresión se consuman en el delito de agresión del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones. En la Sentencia 1590/99, de 13 de noviembre, ya dijimos que estas situaciones "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos

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sexuales, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en un sentido mas amplio. Por esta razón... el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las producirá". Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Será, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones. Resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un médico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril,, 2463/ 2001, de 19 de diciembre). En el caso de autos, el tratamiento psicológico ni fue prescrito por un médico ni se realizó a su instancia, limitándose el forense a señalar, mas de diez meses después de su inicio, que según conversación telefónica con la psicóloga que le dispensaba el tratamiento, el mismo era eficaz. Consecuentemente, no han quedado acreditado los elementos típicos del delito de lesiones...”». (F.J. 4º)

Subtipo agravado, art. 180.5 CP.

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Recurso: casación n.º 599/2002P Ponente: Maza Martín Sentencia n.º 383/2003 de 14 de marzo «B) Por otra parte, en cuanto a la concurrencia de medios especialmente peligrosos en la comisión de las agresiones sexuales (art. 180.5ª CP), es reiterada también la doctrina de esta Sala, que viene afirmando que: "…ha de recordarse que esta Sala ha alertado también frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación…" (STS de 16 de Octubre de 2002). Y así, desarrollando esta cuestión, decía ya la STS de 23 de Marzo de 1999 que: "La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P. exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción. En este sentido adquiere particular relevancia la inclusión por el legislador en el texto que comentamos del término "especialmente" peligroso, expresión ésta que no figura en otros preceptos del Código en los que se contemplan supuestos en los que el autor del delito utiliza "medios peligrosos" (sin adjetivar) para la ejecución del hecho. Valga citar como ejemplo el artículo 242.2 C.P., en el que se establece una agravación de la pena por el delito de robo "..... cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...". Cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica del artículo 180.5 la novedad del adjetivo "especialmente", está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquél que lo sea "especialmente".

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Porque, en realidad, el art. 180.5 C.P. no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos, como el propio Ministerio Fiscal admite en defensa de su tesis. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería "el instrumento", sino "el uso" que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si como sostiene el Ministerio Público -y comparte esta Sala- el bien jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 C.P. lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios "especialmente peligrosos", siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto que en su inciso final nos habla de "la muerte o lesiones causadas". (En la misma línea, otras SsTS como las de 25 de Enero o 25 de Abril de 2001). En efecto, atendiendo en el presente caso, de acuerdo con los anteriores criterios jurisprudenciales, al contenido de la narración de hechos, de obligado respeto, a los que se aplica esta específica agravación, advertimos que el recurrente no se limitó a la exhibición del arma blanca, con exclusivos fines intimidatorios, sino que hizo uso de ella, ubicándola junto a partes vitales del cuerpo de las víctimas, con el riesgo concreto para la integridad física de éstas que ello comporta, y llegando a causar lesiones, siquiera leves, en los cuerpos de las agredidas. Por lo que ha de afirmarse que ese empleo del arma, incluído en el relato de hechos, excede de la consideración de mero instrumento intimidatorio, integrante de la acción misma contra la libertad sexual, para pasar a suponer el riesgo añadido sobre la vida e integridad de las víctimas, que justifica la aplicación del subtipo agravado». (F.J. 1º) Subtipo agravado, art. 180.3 CP. Recurso: Casación nº 95/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº1670/2002 de fecha: 18/12/2002 «La Audiencia sostuvo que la víctima era especialmente vulnerable, dado que era una niña de 14 años, "fácil de engañar y acceder a las demandas de un sujeto que se hace pasar por policía secreta" (Fº Jº segundo, 2. A.). Esta argumentación no choca con el texto legal como lo afirma la Defensa, dado que la ley no establece una edad límite "hacia arriba" para la agravante, sino que se refiere a la edad, estableciendo, "hacia abajo" una presunción de debilidad para personas menores de trece años. Sin embargo, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad debe ser establecida mediante un juicio en el que se tengan en cuenta por un lado el medio utilizado para la intimidación y por otro las características de la víctima que la hagan especialmente vulnerable por dicho medio. En el presente caso, la edad de la víctima no ha potenciado especialmente el efecto intimidante del medio, dado que, si bien la víctima

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estaba a pocas horas de cumplir los quince años, el medio utilizado hubiera podido lograr sus efectos independientemente de las circunstancia personales de la víctima». (F.J. 3º)

Valoración de la existencia de violencia o intimidación. Recurso:Casación nº 754/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 2132/2002 de fecha: 23/12/2002 «La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. En el presente caso no se relatan objetivamente hechos que constituyan violencia o intimidación, como subraya la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos. Es más, la Sala niega la falta de consentimiento de la víctima y señala que las circunstancias del hecho "permitían la reacción negativa o cualquier gesto de auxilio en contra de las peticiones obscenas", como ya hemos señalado, luego lo que se describe es la existencia de un consentimiento viciado por las dos circunstancias a las que ya nos hemos referido al examinar el recurso del condenado». (F.J. 6º)

Valoración de los daños psíquicos. Doctrina actual. Recurso: Casación nº 659/2002P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 491/2003 de fecha 13/11/2003 <<...” La relación entre el delito de violación, que también se puede extender a otros tipos que potencialmente puedan incidir en la salud psíquica del sujeto pasivo, y las lesiones psíquicas contempladas en los artículos 147 y 149 en el Título de las lesiones, (además se refieren a ellas los artículos 157, 153 o incluso 173, todos ellos C.P.), ha sido objeto de diversos pronunciamientos de la Jurisprudencia de la Sala Segunda, como son S.S.T.S. de 30/10/94, 547 y 1544/97, 785 y 1661/98, 1384 y 1590/99 o 625 y 1080/03. De las mismas se deduce que los daños psíquicos no constituyen una secuela sino que pueden constituir un delito o falta porque integran el elemento típico objetivo de los delitos mencionados más arriba, sin perjuicio de la exigencia común a las lesiones físicas de una primera asistencia facultativa y tratamiento

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médico-quirúrgico; también debemos partir de la independencia del daño psíquico del somático, es decir, las lesiones psíquicas no tienen porqué asentarse en una previa afectación de la integridad corporal del sujeto; sentado lo anterior, la Jurisprudencia ha entendido que dicha relación puede consistir en un concurso de normas, un concurso ideal o bien un sistema mixto de concurso ideal y concurso de normas. Pues bien, el acuerdo de la Sala General de 10/11/03 resuelve esta cuestión en el sentido de que "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignar una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 C.P., sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil". Se sienta una regla general esencialmente expansiva y sólo en supuestos extraordinarios cabrá apreciar la existencia de un concurso ideal. Evidentemente estos supuestos sólo podrán ser determinados caso por caso teniendo en cuenta las especiales características o circunstancias del mismo, lo que además tendrá que ser patente en los hechos probados de la sentencia. Así, especialmente en el delito de violación la regla es que comporta siempre un trauma psicológico y el Legislador ya ha previsto ello a la hora de fijar la pena correspondiente. Sin embargo, en línea de principio no pueden excluirse traumas extraordinarios consecuencia de acciones especialmente vejatorias que puedan justificar la punición del delito de lesiones psíquicas, o lo que es lo mismo casos en que pueda reconocerse el dolo del autor de lesionar psíquicamente a la víctima, con independencia del de atentar contra la libertad sexual, donde naturalmente tiene cabida no sólo el directo sino el eventual. No es este el hecho de autos al que debe aplicarse la regla general así expuesta por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala, pues la secuencia de los hechos no incorpora, dentro de la gravedad de los mismos, circunstancias que deban ser consideradas como excepcionales desde la perspectiva de la previsión del Legislador a la hora de tipificar y penar un supuesto de estas características, al que la Audiencia ha aplicado la agravante específica de uso de medios especialmente peligrosos del artículo 180.1.5º C.P...”>>. (F.J.1º) AGRAVANTES. Parentesco. Recurso: Casación nº 543/2003 P Ponente: Sr. García Ancos Sentencia nº: 1749/2003 de fecha 22/12/2003 <<...” Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entiende que las sentencias recurridas incidieron en error de hecho al aplicar indebidamente la circunstancia agravante de parentesco. Debe señalarse con carácter previo que en defensa de esa alegación no se cita ni un solo documento que pueda servir de base a ese pretendido error "facti", pués unas veces se hace referencia a diversos pasajes de la propia sentencia y otras a ciertas declaraciones testificales, siendo así que lo primero entrañaría como máximo actos documentados como unidos al proceso, y lo segundo carece de la naturaleza documental requerida. Ello pudo determinar,

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sin más, la inadmisión "a límine" del motivo con arreglo a lo que se establece en el artículo 884 de la propia Ley Procesal. Con independencia de ello hemos de indicar que sí resultó probado, y así lo entendió el Jurado por unanimidad al contestar al segundo de los hechos que podrían modificar la responsabilidad del acusado, es que "D. Gabriel Pasero Arroyo estaba casado con Dª. Gloria López Redondo, no hallándose el matrimonio separado judicialmente, existiendo separación de hecho entre ambos desde hacía uno o dos meses aproximadamente, habiendo presentado demanda de separación Dª. Gloria el día 3 de mayo de 2.000". Igualmente quedó probado, y así lo afirmó también por unanimidad el Jurado al dar respuesta al hecho quinto que el acusado entró en la vivienda "utilizando las llaves que su esposa le había dejado durante el tiempo de la separación de hecho del matrimonio....". De tales hechos se infiere con claridad que las relaciones parentales entre el acusado y su mujer e hijas no habían desaparecido en el momento del suceso, aunque tales relaciones fueran distantes, por lo que necesariamente existían aún unos deberes morales y jurídicos recíprocos que conllevan, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, a la aplicación de esta circunstancia modificativa del artículo 23 del Código Penal en su vertiente agravatoria (Sentencias, entre otras, de 29 de septiembre de 2000 y 22 de abril de 2003). A ello se puede añadir que esta agravación debe apreciarse habida cuenta de un plus de peligrosidad en el cónyuge que así actúa, pués dada esa relación parental, que en realidad aun perdura, encuentra en la misma una mayor facilidad en la comisión del hecho y en la trasgresión del principio de confianza que ello supone (sentencia de 14 de noviembre de 2001)...”>>. (F. J. 3º) ALZAMIENTO DE BIENES. Exige un resultado de riesgo. Recurso: Casación nº 2284/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº: 129/2003 de fecha 31/01/2003 «Tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. Este no requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. Como se recuerda en la STS nº 1253/2002, de 5 de julio, uno de los elementos del delito es la producción de “un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo”. Este resultado de riesgo se produce en el caso actual con la transmisión, aunque fuera ficticia, de la finca que con anterioridad figuraba en el patrimonio

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del recurrente al situarla formalmente fuera del alcance de sus acreedores, desde el momento en que se la hace aparecer a nombre de un tercero no obligado. Por ello, la existencia de otros bienes embargados, cuyo valor por otra parte no consta, no impide apreciar la existencia del delito, salvo que se acreditara su suficiencia para satisfacer la deuda. (F.J. 1º) Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas». (F.J. 4º)

Responsabilidad civil. Recurso: Casación nº 4042/2000 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1662/2000 de fécha: 15/10/2002 «La Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello se afirma que lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo (S.S.T.S. nº 238/01, de 19/02, o 1716/01, de 25/09, y las citadas en la misma). Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 C.P., es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe

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aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. La S.T.S. 2055/00, de 29/12, con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que "la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única (art. 101 CP 1973, hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986, citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es "líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor" ( en el mismo sentido SS 16-3-92 y 12-7-96). Es lo sucedido en el caso enjuiciado pues , como se hace constar en el factum, el procedimiento ejecutivo fracasó, al despacharse la ejecución, ya que los bienes se habían aportado a la sociedad patrimonial creada por los acusados que los fueron enajenando de suerte que " recaída sentencia condenatoria en el procedimiento ejecutivo señalado, los acusados tampoco hicieron efectivo su importe", precisándose en el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada que esa enajenación a terceros, reconocida por los acusados, hacía inviable la posibilidad de resolver las operaciones, toda vez que los adquirientes gozaban de la fe pública que les ofrecía la inscripción registral para concluir, con fundamento , que "no siendo posible retornar el patrimonio inmobiliario de los acusados a su estado inicial, resulta ajustado fijar monto indemnizatorio de conformidad con lo solicitado por las acusaciones"». (F.J. 4º) APROPIACIÓN empresarial. INDEBIDA. Administración fraudulenta en ámbito

Recurso: Casación nº 2978/2000 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 2017/2002 de fecha 03/02/2003 «Es posible que puedan producirse supuestos en los que la conducta quede incluida al mismo tiempo en las previsiones del artículo 252 y en las contenidas en el artículo 295, pues siempre que se produzca una apropiación de bienes o una distracción de dinero por parte del administrador respecto de aquellos bienes sobre los que recae su administración, podrá afirmarse que aquél habrá desarrollado su acción en el ámbito de una administración fraudulenta, en cuanto que su conducta perjudica y defrauda conscientemente la confianza del administrado en la persona en cuyas manos ha puesto su patrimonio. Como recuerda la STS nº 253/2001, de 16 de febrero, “la sentencia 224/1998, de 26 de febrero, declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce

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sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud –e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada– que tenía en el CP/1973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave”. En este mismo sentido, la STS nº 1965/2000, de 15 de diciembre. Efectivamente, no puede sostenerse que el legislador, conocedor de la doctrina de esta Sala que situaba los actos de administración desleal o fraudulenta consistentes en apropiación de bienes o distracción de dinero en el ámbito del artículo 535 del anterior Código Penal, haya pretendido beneficiar a los autores de esas conductas cuando ejecuten los hechos en el ámbito societario. Más lógico será entender que el artículo 295 se dirige a sancionar conductas que, no siendo susceptibles de calificarse como delitos de apropiación indebida, que quedarían comprendidas en el artículo 252, consisten sin embargo en actos de administración desarrollados en el ámbito propio de la sociedad, que impliquen disposición fraudulenta de bienes o asunción de obligaciones a cargo de la sociedad que supongan un beneficio propio o de tercero y al mismo tiempo un perjuicio económicamente evaluable para los titulares del patrimonio administrado». ( F.J.1º)

De ingreso indebido en cuenta corriente. Recurso: Casación nº 96/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 2159/2002 de fecha: 28/12/2002 «El recurrente sostiene que la recepción indebida del dinero hay que atribuírsela al otro correcurrente, pues efectivamente por error del banco se abona en su cuenta una trasferencia o traspaso que iba dirigida a otro cliente de la misma entidad bancaria. Precisamente por ello la Sala de instancia se refiere a la intervención del ahora recurrente como partícipe del delito por cooperación necesaria y no como autor o coautor del mismo. El tipo objetivo exige que lo recibido indebidamente, comprobado este extremo, no se haya devuelto al transmitente como legítimo titular del dinero o de alguna otra cosa mueble. La acción omisiva en que consiste la no devolución se traduce en el presente caso en sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta del correcurrente a la disponibilidad del transmitente disponiendo inmediatamente

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de la misma antes de que aquél, una vez comprobado el error, pueda hacer la retrocesión correspondiente. Es cierto que dicha disposición sólo puede hacerla el titular de la cuenta de abono mediante la expedición de los correspondientes cheques u órdenes de transferencia. El papel del partícipe alcanza especial relevancia cuando, de acuerdo con el titular de la cuenta (la Sala describe los hechos como acción plural de ambos acusados), hace efectivos los cheques expedidos sustrayendo definitivamente al transmitente el dinero indebidamente recibido, pues la entidad bancaria no puede retroceder dichas cantidades una vez extraídas de la cuenta de abono y constatado el error. La aportación relevante del partícipe debe ser analizada desde los hechos probados, no en abstracto». (F.J. 1º)

Determinación de la pena en el delito continuado. Recurso: Casación nº 2802/2002 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 36/2004 de fecha 22/01/2004 <<...” Primero. Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado inaplicación del art. 74,2 Cpenal, en relación con los arts. 249 y 252 y 390,1 y 2, 392 y 77 del mismo texto. El argumento es que la naturaleza del delito de referencia al individualizar la pena en aplicación del art. 74 Cpenal obligaba a tomar en consideración su párrafo segundo y a proceder en consecuencia, lo que no se ha hecho. El Fiscal ha dado apoyo al motivo y tiene razón, puesto que según criterio jurisprudencial consolidado de esta sala (por todas, SSTS 807/2000, de 11 de mayo y 771/2000 de 9 de mayo), cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, el automatismo en la imposición de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave debe dar paso a la ponderación del perjuicio total causado, como estándar a tener en cuenta en cada caso. Así, en presencia de un delito continuado de falsedad documental y de otro, también continuado, de apropiación indebida, es evidente que la pena a imponer será la señalada para el más gravemente sancionado (art. 77,2 Cpenal), esto es, el segundo, tomada en su mitad superior, que va de 2 años y 3 meses a 4 años de privación de libertad. Como quiera que el que recurre se ha visto favorecido por una atenuante, aquélla deberá serle impuesta dentro de la mitad inferior (de esa mitad superior), es decir dentro de un arco penológico que va de los citados 2 años y 3 meses a 3 años, 1 mes y 15 días. Pues bien, en vista de que la condena ha sido de 3 años y 2 meses de prisión, lo procedente es reducirla al límite legal, y en este sentido debe estimarse el motivo...”<<. (F.J. 1º)

La liquidación de cuentas entre las partes. Doctrina. Recurso: Casación nº 38/2001

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Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2163/2002 de fecha: 27/12/2002 «En el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30-5-1990, 21-7-2000 y 20-10-2002, si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos. Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que en casos en que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre). En definitiva, el delito surge (STS 16-6-1993) “desde el momento en que la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado se quebranta, y bajo el pretexto de la pendencia de extensión de una minuta, que ninguna razón existía para su inactivación, no se lleva a cabo aquélla, a pesar de la insistencia constante de los fiadores y del celo del órgano judicial en la práctica de los varios y sucesivos requerimientos a que se ha hecho mención. Cuando tardíamente, y sólo ante la sobrevenencia de un procesamiento, el acusado decidió reponer la cantidad adeudada, bien puede colegirse que el mismo había consumado el delito de apropiación indebida, y lo verificado no tiene otra significación que la reposición del monto de la suma distraída, con efectos meramente afectantes a la responsabilidad civil. El procesado quebrantó la lealtad debida ante la confianza en él depositada por sus mandantes». (F.J. 4º) Modalidades. Recurso: Casación nº 1543/2001 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 2086/2002 de fecha: 12/12/2002 «Ciertamente el art.535 del Código penal aplicable a los hechos, el Texto Refundido de 1.973, contempla en su redacción típica dos tipos de apropiación

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indebida: la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, “animus rem sibi habendi”, y la modalidad de gestión desleal de un patrimonio cometido por el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. El término empleado por el tipo penal, “distraer” no se refiere a una “apropiación taimada” en contraposición al término “apropiarse" que indicaría una apropiación directa del bien. La diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra, la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de la persona física o jurídica. En esta última modalidad no es imprescidible la existencia de un ánimo de tener la cosa como propia, aunque pueda concurrir, bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. Esta interpretación del tipo penal de la apropiación indebida, que la sentencia impugnada acoge en la fundamentación, no es una interpretación, "de ingeniería jurisprudencial", como se argumenta en uno de los informes solicitando la impugnación del recurso, nacida como respuesta a conductas tildadas de ingeniería financiera. Es una interpretación que surge de la propia literalidad del precepto penal, del art. 535 del Cp 1.973, que hoy se corresponden con los arts. 252 y 295 del Cp de 1.995, y resultante de analizar el precepto desde la perspectiva de la reforma operada ene. Año 1.983 en los delitos recogidos bajo la rúbrica “De las defraudaciones”». (F.J. 2º.3) No es reincidencia, condenas anteriores por estafa. Recurso: Casación nº 3072/2001 Ponente: Sr. Granados Pérez Sentencia nº 5/2003 de fecha: 14/01/2003 «Tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/99, de 23 de julio) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP 95 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: "cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma

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naturaleza". Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-97, 17-10-98 y 15-3-99, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva. Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado fue correcta la solución acordada en la sentencia recurrida al rechazar la aplicación de la agravante de reincidencia, por entender, como se dice en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que en dichas figuras delictivas se ponen de manifiesto una diversa tendencia criminal. Ciertamente en el relato de hechos probados consta que el acusado fue condenado, en sentencia de 24 de febrero de 1997, por dos delitos de estafa a las penas de un mes y un día de arresto mayor por cada una de ellas y la sentencia recurrida le condena, por delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión. El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza». (F.J. UNICO) Pacto con el perjudicado. Efectos. Recurso: Casación nº 2953/2002 Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia : 344/2004 de fecha 12/03/2004 <<...” La cuestión planteada por el recurrente tiene dos vertientes que deben examinarse separadamente. En primer lugar, pretende que un pacto entre el autor de un delito patrimonial, como el aquí perseguido, y su víctima implica la descriminalización de la conducta, que queda reducida a una cuestión civil en la forma en que las partes interesadas lo hayan acordado. Tal pretensión no puede ser estimada. El delito de apropiación indebida es un delito público al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y

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como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión (artículo 105 de la LECrim). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito. Así lo dispone con claridad el artículo 106 de la LECrim: “La acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio no se extingue por renuncia de la persona ofendida”, contrariamente a lo que sucede cuando se trata de delitos que no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte. No se ignora que un acuerdo entre autor y perjudicado puede suponer dificultades para la persecución del delito y para la prueba de su comisión, pero eso no influye en su existencia, anterior a dicho pacto, ni en su naturaleza de delito público perseguible de oficio. De acuerdo con lo anterior, la suscripción de un documento de fecha posterior a los hechos en el que el recurrente reconoce haber ejecutado una conducta que pudiera ser constitutiva de un delito público y, en relación con ella, una deuda, no puede producir efectos más que en el ámbito civil, sin extenderse a los aspectos penales que quedan fuera del alcance de los acuerdos entre particulares. La segunda cuestión hace referencia al efecto atenuatorio que debe reconocerse al hecho de la suscripción del referido documento, que el recurrente pretende vincular a una atenuante analógica con la de arrepentimiento espontáneo por confesión de la infracción a las autoridades. La atenuante analógica puede apreciarse en aquellos casos en los que, no cumpliéndose los requisitos de la atenuante nominada, se aprecie en la conducta del acusado un mismo fundamento de atenuación que en la atenuante tomada como referencia. En relación con el arrepentimiento espontáneo del anterior artículo 9.9ª, hoy desglosada en las atenuantes nº 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal vigente, confesión a las autoridades y reparación del daño, la doctrina de esta Sala ha entendido que su fundamentación se encuentra en razones de política criminal que tratan de favorecer que el autor del delito, con posterioridad a éste, desarrolle una conducta que tienda a reparar de alguna forma las consecuencias de la acción criminal, bien reparando el daño causado o bien colaborando con la autoridad. En este sentido, ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva. Valoración que puede extenderse a la confesión realizada particularmente ante el perjudicado, cuando sea reiterada en los anteriores términos ante las autoridades encargadas de la persecución del delito. Contrariamente se han venido excluyendo las confesiones parciales o falaces, o aquellas en las que se altera la verdad interesadamente, de modo total o parcial pero relevante, en beneficio del autor.

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Según se dice en la sentencia impugnada, el reconocimiento, que solo se refiere al delito de apropiación indebida, tuvo lugar una vez que los hechos fueron descubiertos por la parte querellante; no se realizó ante las autoridades, y además, “tan pronto como el acusado tuvo ocasión de declarar en la causa penal se precipitó a desmentir que hubiera realizado esa declaración de manera libre y espontánea...”, poniendo así en duda la validez del reconocimiento efectuado. Y, finalmente, junto a lo anterior, el acusado cuando confesó los hechos manifestó haberse apropiado de una cantidad menor que la declarada en la sentencia. Con los datos que se han expuesto, no es posible apreciar la atenuante analógica pretendida, pues no se trata de una auténtica confesión que facilite relevantemente la persecución del hecho delictivo, sino de un reconocimiento parcial de lo ya descubierto que no aporta a la restauración del orden jurídico previamente alterado nada distinto de lo que ya se disponía con anterioridad...”>>. (F.J. 2º)

Subtipo agravado de relaciones personales. Recurso: Casación nº 1585/2001 Ponente: Sr. Aparicio Calvo- rubio Sentencia nº 102/2003 de fecha: 04/02/2003 «La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina cuando han razonado sobre la estructura típica del delito de apropiación indebida y han destacado como elemento la existencia de un abuso de confianza "de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan solo un incumplimiento contractual, sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello merecedora de una reprochabilidad penal" (STS 11-10-95, 4-10-96, 21-4-99). En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida.(STS 28.6.89) El Código Penal de 1995, recoge como agravación específica del delito de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza y consiste en el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un "plus" en esa relación de confianza "distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo". En este sentido sent 758/2000, de 28 de abril, que cita la 1864/1999, de 3 de enero de 2000. La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito

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de apropiación indebida, concurran determinadas relaciones previas ajenas a la relación jurídica subyacente constitutivas de una mayor gravedad del genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal En la última de las sentencias citadas se dice que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo, como ya había declarado esta Sala con relación a la agravante 8ª del artículo 10 del Código Penal de 1973. En dicha sentencia se añade que "El actual número 7º del artículo 250 -que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252- recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio." (S.1864/1999, de 3 de enero de 2000, citada por el recurrente)». (F.J. 5º.2º) ASESINATO. Compatibilidad entre alevosía y dolo eventual. Recurso: Casación nº425/2002P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 71/2003 de fecha: 20/01/2003 «El problema que se suscita es el de la compatibilidad entre la existencia de la alevosía que cualifica el tipo de asesinato y el resultado de muerte producido no querido directamente por el sujeto pero si aceptado por el mismo. Es cierto que doctrinalmente, y también por un sector de la Jurisprudencia de esta Sala (entre otras, S.S.T.S. 219/96 y 395/99), se ha sostenido que el conocimiento directo de la situación de indefensión de la víctima conlleva necesariamente que el fin perseguido por el sujeto, es decir, el resultado de muerte, debe ser tenido como seguro, lo que exigiría dolo directo de primero o segundo grado, de forma que si es condicional no se daría el tipo de asesinato. Existe otra corriente doctrinal y jurisprudencial que admite la compatibilidad de la alevosía cuando el resultado de muerte es aceptado o resignado por el autor y no directamente querido. La Jurisprudencia más reciente de esta Sala se adscribe a este segundo grupo (línea admitida por las S.S.T.S. número 975/96, 1006/99 y más recientemente la 1011/01). El dolo eventual es en primer lugar dolo y por ello existe la decisión sobre la posible lesión de bienes jurídicos y la acción puede ser desplegada con conocimiento del sujeto de la indefensión que constituye elemento esencial de la alevosía, en el presente caso, en su forma de ataque súbito o inesperado. Cuestión distinta puede ser cuando las circunstancias presentes sean la

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segunda o tercera del artículo 139 C.P. pues éstas sí aparecen íntimamente vinculadas al resultado de muerte». (F.J. 3º) ATENTADO. Disparo con arma de fogueo. Recurso: Casacion nº 2289/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 262/2003 de fecha: 19/02/2003 «En el caso presente no se cuestiona la concurrencia de los elementos subjetivos que precisa el tipo, esto es, el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, y el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad que va ínsito en los actos realizados. Lo que se pone en tela de juicio es el componente material del injusto. Pero ninguna duda cabe de que en el marco en el que se desarrollaron los hechos, la acción de sacar un arma, que si bien posteriormente se comprobó que era de fogueo, simulaba era auténtica arma de fuego que producía una detonación similar a la de una pistola genuina, la cual fue disparada por el acusado, produjo una situación de "grave intimidación" en los funcionarios policiales en tanto que dicha acción generó en éstos un razonable temor de un mal grave, concreto y posible ante la creencia de que el arma que el acusado disparaba era auténtica, habiendo declarado la jurisprudencia que constituye grave intimidación "el encañonamiento de los agentes de la autoridad" según STS de 29 de noviembre de 1.989 acertadamente citada por el Ministerio Fiscal. Cuando, además, la acción intimidatoria -simultánea a la efectuada por el otro coacusado-, produjo un estado psíquico de verdadero temor (como afirma uno de los agentes) al punto que permitió la fuga del ahora recurrente, ninguna duda cabe de que la subsunción de los hechos en el tipo aplicado es jurídicamente correcta». (F.J. 8º) Distinción con delito de resistencia. Recurso: casación n.º 521/2002P Ponente: Saavedra Ruiz Sentencia n.º 370/2003 de 15 de marzo «La Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica (S.S.T.S., entre otras, de 21/12/95, o 5/6/00). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556) respecto del primero (artículo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 C.P. 1973) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación,

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frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentadoresistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan <<acometimiento propiamente dicho>>". La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P.. Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales (S.T.S. 04/03/02). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia. Con ello queremos decir que el argumento empleado por la Audiencia en línea de principio no puede argüirse como regla general, siendo preciso examinar cada caso concreto, como es el descrito en el "factum", donde tampoco se atisba extralimitación alguna por parte de la Policía. Pues bien, si con ocasión del forcejeo que se describe como breve, y no como leve, el acusado sufrió una luxación en el hombro izquierdo y los agentes (en plural) algunas contusiones, lo cierto es que la conducta de aquél no fué precisamente pasiva, sino incluso activa frente a los mismos, y, por otra parte, su oposición física al legítimo mandato emanado de aquéllos, tratándose además de la existencia de hechos flagrantes, alcanza consistencia suficiente (menoscabos físicos relatados) para entender que los hechos descritos son subsumibles en el tipo de resistencia del artículo 556 C.P., pues el criterio de la Audiencia conduciría a vaciar de contenido su aplicación en aquellos casos en los que de ordinario suele suscitarse». (F.J. 2º)

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ATENUANTES. Análoga significación a la confesión. Recurso: Casación nº 59/2003P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 167/2004 de fecha 13/02/2004 <<...” No hay lugar a una atenuante analógica de confesión, por faltar el requisito de temporalidad establecido en la norma, pero no existe inconveniente, sin embargo, para conceder una atenuante analógica cuando la colaboración ha existido. Colaborar, pues, tiene análoga significación que confesar, porque en uno y en otro caso, se facilita el esclarecimiento de los hechos delictivos, que es su “ratio atenuatoria”. En otras palabras: la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» (STS 28-6-1999). En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código Penal). Consecuentemente, no existe ningún problema para admitir la atenuante que se postula siempre y cuando concurran en los hechos los presupuestos que lo permiten, basados, como se dijo, en fundamentos de política criminal siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la realización de la justicia...”>>. (F.J. 2º) Analógica. Trastorno de la personalidad. Recurso Casación nº 2096/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1363/2003 de fecha 22/10/2003 <<...” El Código Penal de 1.995 se encuadra en el sistema mixto en relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, pues la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración. Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los transtornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no responde a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989, entre otras). Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en

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dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo). En la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. No cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. En ocasiones se han considerado irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000, entre las más recientes). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984 , o 16 de noviembre de 1999 )...”>>. (F.J.2º)

Analógica de anomalía psíquica especialmente cualificada. Recurso: Casación nº 2118/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1172/2003 de fecha 22/09/2003 <<”...La doctrina jurisprudencial (Sentencias de 25 de abril de 2002, núm 785/2002, 11 de julio y 21 de octubre de 1988, 26 de febrero, 15 de julio, 8 de septiembre, 14 de octubre y 13 de diciembre de 1994, 30 de noviembre de 1996, 31 de julio de 1998 , etc.) califica la oligofrenia como una perturbación de la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad. Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe de calificarse de "profunda" y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede

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calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuante analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70%. Todo ello sin excesiva rigidez (sentencias de 25 de abril de 2002, núm 785/2002 y 8 de septiembre de 1992), dada la diversidad de orígenes y naturaleza de esta afectación. En el caso actual el coeficiente del recurrente se sitúa, según el dictamen, entre 70 y 90 % de lo normal, por lo que, en principio, no correspondería apreciar atenuación alguna. Ahora bien en el presente supuesto han de valorarse minuciosamente las circunstancias concurrentes para apreciar en que grado la específica alteración sufrida por el recurrente ha podido influir en su comportamiento delictivo. Y en este sentido resulta especialmente relevante que Enrique Company Pellicer no haya sido condenado por su dedicación al tráfico de estupefacientes, sinó exclusivamente por haber sido convencido por su primo, Ernesto Gandía Domínguez, que era el verdadero traficante, mayor que el recurrente y con gran ascendiente sobre el mismo, para que le guardase en su domicilio un alijo de anfetaminas. La parte recurrente alega que este comportamiento debe calificarse como mera complicidad, y lo cierto es que constituye una conducta secundaria respecto de la labor de tráfico a la que se dedicaba el otro condenado, Ernesto Gandía Domínguez. No resulta conforme al principio de proporcionalidad que ambas conductas, la del traficante, y la de su primo menor, con una personalidad bordeline y una deficiencia mental ligera, que le convierten en una persona especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable, hayan sido condenadas a la misma pena, ocho años y un dia de prisión mayor, por el hecho de que el recurrente se dejó convencer para hacerle un favor a su primo. Sin embargo la tesis de la complicidad no puede ser aceptada, pues lo cierto es que la conducta del que oculta la droga se incluye ordinariamente en el tipo del art. 368 del Código Penal de 1995 que sanciona cualquier acto de favorecimiento con el tráfico ilícito, por lo que en caso de tratarse de una persona con plena capacidad de conocimiento y voluntad su responsabilidad no podría ser aminorada. Ahora bien, tratándose de una persona con cierta deficiencia mental, con un trastorno de personalidad de tipo “bordeline” determinado por dicha deficiencia, que precisamente le hace especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable, ha de estimarse que precisamente este trastorno disminuye de modo muy relevante su capacidad de voluntad concretamente para este tipo de comportamientos: ser manipulado por otra persona con ascendiente sobre el mismo para la realización de lo que se presenta como un mero favor entre familiares y constituye en realidad un acto de cooperación con el tráfico de drogas. DECIMOTERCERO.- Como señala la Sentencia de 14 de mayo de 2001, núm 831/2001, en relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, el Código Penal de 1.995 se

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encuadra en el sistema mixto en el que la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración. Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no puede responder a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989, entre otras). Para algunos un trastorno de personalidad no es propiamente una enfermedad mental, aunque en cualquier caso si es una anomalía psíquica. Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad. La relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. Desde luego no cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 14 de abril de 1984, 13 de junio de 1985, 16 de enero de 1987, u 11 de noviembre de 1988, entre las clásicas, o sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000, entre las más recientes). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se han valorado penalmente como atenuantes analógicas (sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997). No faltan otras resoluciones en que trastornos de personalidad especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, 15 de mayo de 1985, 16 de abril, 9 de mayo, 8 de julio y 5 de diciembre de 1986, 15 de enero y 6 de febrero de 1987, 29 de febrero o 22 de julio de 1988, o 16 de noviembre de 1999). En esta última se destaca como la sustitución legal de la expresión "enajenación mental" por la de "anomalía o alteración psíquica" permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad, sin necesidad de recurrir a la analogía.

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Las sentencias de 14 de mayo de 2001, núm 831/2001, y 16 de noviembre de 1999 (núm. 1604/1999) han destacado que las condiciones legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la personalidad y su influencia en la responsabilidad criminal han mejorado sustancialmente con el nuevo Código Penal (LO 10/1995). La insuficiente alusión al "enajenado" del art. 8.1º del viejo Texto ha sido sustituida, en el art. 20.1 del vigente, por la expresión "cualquier anomalía o alteración psíquica", mucho más amplia y comprensiva. Por otra parte, la interpretación biológicopsicológica de la fórmula legal que, en el pasado, realizaron los Tribunales, ahora es adelantada por el Legislador que exige, para que la anomalía o alteración psíquica exima de responsabilidad, que el sujeto, a causa de ella, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" al tiempo de cometer la infracción penal. La primera modificación permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad. Si ya antes parecía superada la vieja cuestión de la naturaleza morbosa o patológica de estos trastornos, nadie puede discutir ahora que son, exactamente, "anomalías o alteraciones psíquicas" por lo que, no es necesario que se incluyan en la atenuante analógica que hoy aparece en el art. 21.6 del Código Penal. Las psicopatías no tienen "análoga significación" a las anomalías psíquicas sino que literalmente lo son. La segunda modificación, por su parte, viene a situar las posibles consecuencias de las psicopatías sobre la imputabilidad en un marco conceptual más próximo a las posiciones de la actual doctrina científica. A partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla, (STS de 16 de noviembre de 1999)...”>>. (F.J. 10º,11º, y12º) Analógica de drogadicción Recurso: casación n.º 554/2002P Ponente: Ramos Gancedo Sentencia n.º 406/2003 de 17 de marzo «La sentencia señala que "en cuanto a Oscar, según el informe ratificado en el Plenario sobre muestra de cabello, emitido por el Instituto de Toxicología (folios 714 y 715) se desprende que es un consumidor de cocaína y heroína de tipo medio. A su vez, según los datos consignados en un informe psicológico presentado por su defensa, elaborado en base a las propias declaraciones del interesado, según refieren las propias psicólogas en el acto del plenario, padece una toxicomanía de curso crónico, pero no es un toxicómano puro, o sea que su adicción no influye de manera absoluta en su voluntad,

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concurriendo tan solo un dato objetivo, estar apuntado a un programa de metadona, que pone manifiesto una situación de consumo quizá prolongado, pero no una alteración de la voluntad de especial consideración que justifique la concurrencia de la eximente solicitada". Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la ilicitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada. Cabe plantearse -como sugiere el Ministerio Fiscal- la procedencia de apreciar la atenuante simple de "grave adicción" prevista en el art. 21.2 C.P., pero, aunque se diera por concurrente el primer requisito de una toxicomanía de carácter grave, no ocurre lo mismo con la segunda exigencia impuesta por la norma, ya que, como argumenta la impugnación del Fiscal, ésta requiere una relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo. Se exige un lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito perpetrado (sentencias 1517/1997, de 5 de octubre y 1539/1997, de 17 de diciembre). Siguiendo el convincente razonamiento del Fiscal, debe recordarse que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que a su vez le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (sentencia 372/1999, de 23 de febrero). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción (sentencia 1192/1998, de 19 de octubre) a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante (art. 21.1) en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas. Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno (sentencia 510/2000, de 28 de marzo) al margen de la adicción propia. En el presente caso la cantidad de dinero obtenida y, sobre todo, el deseo de obtener el máximo posible, tal y como se infiere de los hechos probados, pone de manifiesto que la necesidad de financiación de droga no era ni el único ni el motivo prevalente de su actuación, lo que lleva a descartar la aplicabilidad de esta atenuación y a la consiguiente desestimación del motivo. Ahora bien, cuando la sentencia afirma que el acusado "padece una toxicomanía de curso crónico ...., que su adicción no influye de manera absoluta en su voluntad ..... [que no produce] una alteración de la voluntad de especial consideración que justifique la concurrencia de la eximente ......", está dejando muy claro que la drogadicción de larga data ha provocado una relativa merma de sus facultades volitivas, es decir, un déficit de su capacidad de

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autodeterminación no absoluto ni especialmente relevante, pero sí parcial. Y este dato es lo suficientemente relevante como para justificar una minoración paralela a la capacidad de culpabilidad del sujeto afectado por esa parcial perturbación de sus facultades de decisión que reducen sus frenos inhibitorios dificultando y entorpeciendo su libre albedrío de actuar o no actuar. Siendo éste el efecto, que la causa del mismo sea incardinable en un motivo endógeno o exógeno, o incardinable directa o indirectamente en el art. 20.1 ó 20.2 C.P., resulta irrelevante, aunque en el caso, está claro que lo sería este último como punto de partida de una atenuación de la responsabilidad criminal que se concreta en la aplicación de la atenuante analógica del art. 20.6 en relación con el 20.1 y 20.2 C.P». (F.J. 6º) Analógica por dilaciones indebidas. Recurso: Casación nº 2783/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo. Sentencia nº 283/2003 de fecha: 24/02/2003 «Esta Sala comparte y respalda las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales referentes a las dilaciones indebidas como factor causal de la aplicación de la atenuante analógica que figura en la sentencia de instancia, no obstante lo cual ha de hacer una primera precisión en el sentido de que la vulneración del derecho constitucional tiene lugar por las indebidas dilaciones acaecidas "en el proceso", como nítidamente aparece en la redacción del texto constitucional, por lo que, en rigor, solamente las demoras indebidas o injustificadas que se hayan producido en la instrucción y desarrollo del procedimiento judicial podrán considerarse causa efectiva generadora de la compensación punitiva, pero no aquellas otras extraprocesales como el lapso de tiempo transcurrido entre la comisión del ilícito y el comienzo del iter procedimental, lo que, en todo caso, no significa que tal circunstancia sea valorada a efectos de la individualización de la pena legalmente aplicable dentro del margen establecido por la ley. Por otra parte, cabe subrayar que la tardanza en denunciar los hechos que tanto se enfatiza en la sentencia debe ser valorada teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias, no siendo desdeñable a tales efectos significar la edad de la víctima, la situación familiar de ésta y las graves consecuencias que devendrían para su madre y hermanos poner al descubierto la ominosa realidad lo que, indudablemente, habría de condicionar severamente la decisión a adoptar de descubrir la verdad, circunstancias estas que excluyen, desde un análisis racional de la situación, que la demora en formular la denuncia obedezca a la mera frivolidad, al capricho o a la mala fe. Al margen de estas apreciaciones, lo cierto es que la realidad nos muestra el transcurso de trece años entre la finalización de la conducta delictiva y la celebración del juicio, realidad en que se apoya la sentencia impugnada para reducir la culpabilidad del acusado y fija la pena en aplicación de las reglas penológicas mencionadas. No tiene dudas esta Sala de que -a pesar de las matizaciones que han quedado señaladas-, esa objetiva realidad permite la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P. Más difícil se nos hace considerar que se aprecie

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dicha circunstancia como muy cualificada. Pero lo que no entendemos aceptable es la reducción penológica en dos grados que decide el Tribunal sentenciador, según explicamos a continuación. Debe recordarse, en primer lugar, que la discrecionalidad que el art. 61.5 C.P. de 1.973 concede al Juzgador no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de suerte que "cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto" (STS de 11 de noviembre de 1.996, recogiendo la de 21 de mayo de 1.993). Por ello mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad del poder. En el caso presente, el Tribunal de instancia omite toda mención a las razones concretas en virtud de las cuales degrada la pena en dos tramos, y no en uno solo, privando así a la acusación particular, a esta Sala de casación y al cuerpo social de conocer el fundamento de su decisión. Pero, sobre todo, ocurre que esta Sala no encuentra razones para tan llamativo desequilibrio entre los hechos delictivos y la respuesta punitiva de los mismos. Conviene no olvidar que una sola acción de violación del acusado a su hija estaba castigada en el Código con pena de reclusión menor en su grado máximo, es decir, de privación de libertad de diecisiete años, cuatro meses y un día a veinte años, y que las acciones típicas se prolongaron durante cinco años. De ahí que entendamos que, si bien las dilaciones indebidas apreciadas deben minorar la culpabilidad del acusado, no se ha de desdeñar que la responsabilidad a que aquél se hace acreedor se encuentra también directamente vinculada a la antijuridicidad de su actuación criminal, esto es, al grado del reproche que ésta merece por el desvalor de la conducta, que, en el caso examinado resulta indubitadamente clamoroso por su perversidad y por su prolongación en el tiempo. No se trata de satisfacer el eventual deseo de venganza que abrigara la víctima de tan execrables hechos a que se vio sometida por su propio padre entre los 10 y los 15 años, sino de restaurar equitativa y proporcionalmente el orden jurídico violentado por el acusado, y es esta proporcionalidad la que, al entender de esta Sala, ha quedado quebrada y maltrecha con la resolución del Tribunal a quo, que la parte recurrente, en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, impugna con razón. Si, como decíamos antes, la función revisora de esta Sala consiste también en verificar la aplicación razonada y razonable del derecho, consideramos que en este caso no es racional ni razonable la sanción impuesta, lo que, por otra parte, vulnera el principio de equidad que informa todo el Ordenamiento Jurídico como expresión del valor "Justicia" que, junto al de "libertad" a los que se refiere el art. 1.1 de la Constitución, son los pilares básicos sobre los que se cimenta el principio de proporcionalidad (véase STS de 1 de junio de 2.000).

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Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado, fijándose en la segunda sentencia que ha de dictarse la pena de privación de libertad resultante de la aplicación de la circunstancia analógica del art. 9.10ª C.P. de 1.973 como muy cualificada, rebajándose la pena en un solo grado, y en virtud de lo dispuesto en el art. 57 y concordantes de dicho Código, establecer la sanción en prisión mayor de diez años y un día». (F.J. 5º) Anomalía psíquica. Cociente intelectual del 70%. Recurso: Casación nº 2887/2001 Ponente: Sr. Delgado García. Sentencia nº 609/2003 de fecha 05/05/2003 «...” Pero es que, aunque tal porcentaje de cociente intelectual (70,8 %, folio 143) hubiera quedado acreditado, habría sido insuficiente para incidir en el pronunciamiento condenatorio aquí recurrido por la reiterada doctrina de esta sala que, a partir precisamente del 70% lo considera irrelevante a los efectos no ya de constituir la eximente incompleta aquí pretendida, sino también para integrar una circunstancia atenuante analógica. Véanse en este punto las sentencias de esta sala de 31.7.98, 321.1.2000, 6.4.2001 y 24.10.2001. En la de 6.4.2001 podemos leer lo siguiente en su fundamento de derecho 4º: "La jurisprudencia de esta Sala (Ss. 20.5.88, 11.7.88, 5.10.89, 4.12.89, 14.10.94, 30.11.96, 31.7.98, 31.1 y 21.9.2000) viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias según su grado o profundidad: exención de responsabilidad en casos de cocientes intelectuales muy bajos (inferior al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo atenuante analógica (entre el 50 y el 70%), de modo que por encima de este límite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad penal plena. Con la salvedad de que la concurrencia de la oligofrenia con alguna otra anomalía psíquica puede potenciar la eficacia atenuante de esta enfermedad mental."..”». (F:J. 9º) Arrebato u obcecación. Requisitos. Recurso: nº 3603/2000 Ponente: Sr. Colmenero Menendez Luarca Sentencia nº 1696/2002 de fecha: 14/10/2002 «La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, de modo fugaz, cuando se trata del arrebato, producida por una causa o estímulo poderoso (STS de 26 de noviembre de 1997), y ha venido exigiendo la concurrencia de

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varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe apreciarse la existencia de estímulos o causas suficientes, si no para justificar, sí para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia o estado emotivo repentino o súbito que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. Y en cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo». (F.J. 4º) Atenuante analógica de confesión. Recurso: casación n.º 2397/2001 Ponente: Marañón Chávarri Sentencia n.º 1946/2002 de fecha: 17/03/03 «En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4ª del CP., la última jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras en las sentencias de 29.9 y 3.10.98, el auto 2238/99 de 9.6, y las sentencias 43/2000 de 25.1, 298/2000 de 4.2, 415/2000 de 15.3, 1422/2000 de 22.9, 1444/2000 de 25.9, y 1619/2000 de 19.10, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante. En la sentencia 43/2000, antes citada, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. La jurisprudencia última de esta Sala así, las sentencias de 13.7.98, 17.9.99, 13.10.99, 1579/99 de 10.3.2000, 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5, ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto

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que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende». (F.J. 1º.5) Confesión. Recurso: nº 1968/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2133/2002 de fecha: 16/12/2002 «…la confesión que requiere la atenuante quinta del art. 21 del Código penal debe ser completa y mantenida a lo largo de la causa penal, y en el caso sometido a nuestra consideración casacional, dicha confesión no se mantiene en el acto del juicio oral; por otro lado, tampoco es completa, ya que no revela la procedencia de la droga; finalmente, tampoco es espontánea ni coadyuvante al esclarecimiento de los hechos, pues cuando se produce se han descubierto en su poder las papelinas halladas por los funcionarios de prisiones (en número de 32), así como los demás elementos ya descritos en el fundamento jurídico anterior, que evidencian la comisión delictiva. En definitiva, existen eximentes incompletas, pero no atenuantes incompletas que, por vía de ese expediente, se conviertan en atenuantes por analogía. No hay en el caso colaboración alguna relevante que sería, sin embargo, suficiente para tal construcción analógica, como ha tenido ocasión de declarar nuestra jurisprudencia (así, Sentencias de 13 de julio y 6 de octubre de 1998 y 18 de octubre de 1999)». (F.J. 3º)

Confesión: autodenuncia. Recurso.: Casación nº 2332/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater. Sentencia nº 310/2003 de fecha 07/03/2003 «... En cuanto a la impugnación de la no aplicación del art. 21. 4ª CP por el Tribunal a quo, manifestó que ""ha quedado acreditado que la autodenuncia formulada por Enric D'Anguera ante el Juzgado de Falset tuvo lugar cuando era conocido por el mismo (dada la pública difusión que los hechos tuvieron en los medios de comunicación y que ninguna de las partes ha negado) que se había interpuesto por miembros del nuevo equipo de gobierno del Consell Comarcal de Priorat una denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Tarragona". La Audiencia se refiere por lo tanto al conocimiento de

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determinados hechos que dice que el recurrente tenía, sin haber expuesto con qué elementos ha tenido dicha circunstancia por probada. Por lo pronto no se han expuesto en la sentencia las pruebas de las que se ha valido el Tribunal para afirmar la difusión pública de la denuncia formulada ante la Fiscalía. Al parecer se trataría en el mejor de los casos de conocimientos extraprocesales cuya compatibilidad con el art. 741 LECr, que sólo hace referencia a "las pruebas practicadas en el juicio". En todo caso lo importante no es que las partes no hayan negado la difusión pública, sino que la Audiencia debería haber comprobado si alguna de las partes la afirmó. Es claro que ello no surge de la sentencia y, por lo tanto, resulta evidente que el Tribunal a quo no se basó para desestimar la pretensión del recurrente en la prueba practicada en el juicio... ... Del análisis de la causa, que esta Sala ha realizado apoyándose en el art. 899 LECr, se desprende que la autodenuncia fue presentada el 19 de enero de 1996 (folio 1) y que mismo día se dictó auto de incoación en el que se dispuso la citación del recurrente (folio 6). Este declaró ante el Juez de Instrucción el 30 de enero de 1996, según se ve al folio 10. Al folio 36 consta que el Fiscal cerró las diligencias de investigación que había comenzado el 1412-1995 el día 1 de febrero de 1996. De la documentación presentada en esa fecha por el Fiscal no surge que el recurrente haya sido informado de las mencionadas diligencias (ver punto 1 del escrito del folio 36). De todo lo expuesto se desprende que el conocimiento por parte del acusado, de que el procedimiento se dirigía contra él, no está legalmente acreditado en la causa y, por lo tanto, no puede ser el fundamento de la desestimación de su pretensión concerniente a la aplicación del art. 21. 4ª CP. La Audiencia ha motivado su pretensión en otra consideración diversa. Ha sostenido que la circunstancia de que el recurrente en el juicio oral se haya desdicho "de muchas de las afirmaciones entonces realizadas" y que "las nuevas afirmaciones realizadas en el acto del juicio oral han tenido por principal objeto la exculpación del acusado en relación a los hechos probados". El punto de vista sostenido por la Audiencia viene a significar que la atenuante del art. 21, 4ª CP requiere una renuncia total al derecho de defensa del art. 24 CE. Este punto de vista no es compartido por esta Sala. En efecto, esta exigencia no está prevista en la ley, lo que implica que su aceptación vulnera el principio de legalidad (art. 25. 1 CE), sobre todo cuando no es posible deducirla de los principios que informan la atenuante. Desde este punto de vista sería preciso tener presente que de acuerdo con estos principios sólo se debería excluir el efecto atenuante cuando la conducta procesal del acusado que confesó haya implicado una obstaculización real de la investigación. La Audiencia no ha demostrado que la conducta defensiva del recurrente se haya trastocado luego de la autoinculpación en un obstáculo que haya anulado totalmente el sentido originario de la misma». (F. J. 8º) Drogadicción.

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Recurso: Casación nº 557/2001 Ponente : Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1969/2002 de fecha: 27/11/2002 «Todos esos documentos demuestran la condición de toxicómanos de ambos recurrentes, siendo acreedores de la atenuante, descrita hoy en el art. 21, 2ª del Código penal, cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes y donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998).» (F.J. 8º) Drogadicción. Exige gravedad crónica y no episodios agudos en el momento de los hechos. Recurso: Casación nº 3622/2001 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 140/2003Fecha : 05/02/2003 «Habiéndose admitido ya por la Audiencia la concurrencia de atenuante, en razón a la drogadicción del recurrente, la única finalidad del examen médico que, en efecto, se omitió o, al menos, no consta debidamente haberse practicado, a pesar de su solicitud, no podría ser otra que la obtención de la eximente, al siquiera incompleta, de la responsabilidad criminal. Pero acontece que en un delito como el enjuiciado, de tráfico de substancia estupefaciente, la trascendencia del conocimiento del estado psíquico del sujeto al tiempo de su comisión, o en el más próximo posible a éste, se relativiza enormemente, por no decir que se vuelve del todo intrascendente, a diferencia de lo que ocurre en los delitos tendentes a la obtención de medios para adquirir la droga (Robos y Hurtos, esencialmente). La razón estriba en que la determinación puntual del estado propio de la abstinencia, que limita seriamente (art. 21.1ª CP), e incluso hasta podría anular (art. 20.2º CP), las facultades volitivas del agente del delito, ostenta sin duda su importancia cuando la acción infractora tiene por objeto, precisamente, la inmediata obtención de la substancia causante de los efectos de la dependencia. Pero cuando, como en este caso, esa compulsión no se dá, toda vez que, aunque a la postre la causa de la conducta fuere la adicción, en el momento de la comisión del ilícito el individuo disponía de droga, la que transmite, que le hubiera permitido calmar los síntomas que pudiera sufrir, la eventual atenuación de su responsabilidad ha de venir no de la acreditación de un episodio agudo de su trastorno derivado del consumo de la substancia psicoactiva, sino de la gravedad de ese mismo trastorno en su dimensión crónica o duradera. Y, para ello, en este segundo caso, evidentemente, como dice la propia Resolución recurrida, el recurrente dispone de una serie de posibilidades de acreditación acerca de su dependencia y de la gravedad de ésta, así como de

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la afección que la misma representa para sus facultades píquicas, que no dependen de la constatación del estado concreto en que pudiera hallarse al tiempo de los hechos enjuiciados. En realidad, por esos medios probatorios, precisamente, se ha llevado a la convicción de los Jueces “a quibus” la realidad de la concurrencia de la atenuante que aplican y que, si no se ha admitido con una mayor eficacia modificativa de la responsabilidad, es por la propia entidad de la adicción acreditada, a la que nada podía añadir una información sobre el estado en un momento concreto. Por lo que la ausencia de práctica del Informe médico, efectivamente solicitado e indebidamente omitido o cuya realización no se ha acreditado con suficiencia, no tiene, a la postre, la trascendencia jurídico-penal suficiente para fundamentar la estimación del Recurso». (F.J. 1º) Drogadicción como muy cualificada. Recurso: Casación nº 139/2002P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2075/2002 de fecha: 11/12/2002 «Nuestra jurisprudencia exige para la consideración como muy cualificada de dicha atenuante la intensidad declarada en el “factum” de su afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de cometer los hechos. Así, la sentencia de 25 de febrero de 2002 dice: “no existe una disminución significativa de las facultades mentales del recurrente”, negando en consecuencia la especial cualificación. En este mismo sentido, la sentencia de 2 de enero de 2002. Según también doctrina de esta Sala (SS 26-6-1985, 28-10-1986, 29-1-1988, 21-12-1989 y 30-5-1991) las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia, la sentencia 1007/1998 de 11-9, de esta Sala, entendió que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes (Sentencia de 3 de mayo de 2001). No habiendo dato alguno en el relato factual de tal intensidad, los motivos deben ser desestimados». (F.J. 7º) Drogadicción muy cualificada por grave adicción. Recurso: Casación nº 1564/2001 Ponente: Sr. Martinez arrieta Sentencia nº 2154/2002 de fecha: 19/12/2002 «Conforme hemos declarado de forma reiterada el nuevo Código penal aborda la incidencia de las drogas tóxicas o estupefacientes desde distintas situaciones a las que se corresponden distintas consecuencias. El examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la

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carencia, o en una grave adicción. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción. En este último supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. En otras palabras en la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad con el delito cometido que predica el tipo de la atenuación. En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". La constatación de una adicción a varias sustancias tóxicas de diez años de evolución y determinante de unas situaciones como las descritas, patologías asociadas a la adicción, sin una especificación de una enfermedad mental, permite la aplicación de la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código penal considerada como muy cualificada». (F.J. 2º) Drogadicción, si adicción grave. Recurso: Casación nº 3381/2001 Ponente: Sr. Granados Pérez Sentencia nº 6/2003 de fecha: 09/01/2003 «El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la lícitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el

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impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas». (F.J. 3º) Epilepsia Recurso: Casación nº 334/2001 Ponente: Sr. Menéndez de Luarca Sentencia nº 2167/2002 de fecha: 23/12/2002 «La jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos. Tratándose de epilepsia, hemos entendido que, cuando la enfermedad está larvada, el enfermo es perfectamente consciente de sus actos, apareciendo la disminución o carencia de frenos inhibitorios en los estados crepusculares, precrepusculares o cuasicrepusculares (STS núm. 945/1999, de 14 de junio), y que lo que excluye la capacidad de culpabilidad en el supuesto de la epilepsia es que quien la padece haya actuado en estado de crisis epiléptica, mientras que el simple padecimiento de la enfermedad no excluye, ni disminuye, por sí mismo, la capacidad de culpabilidad (STS núm. 724/1999, de 12 de mayo y STS nº 642/2002, de 17 de abril)». (F.J. 1º) Reparación del daño. Fundamento y requisitos. No es exigible la efectividad. Recurso: Casación nº 41/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1352/2003 de fecha 21/10/2003 <<...” Como se ha señalado con reiteración la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito (artículo 21.5 C.P.) obedece a

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una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones. Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, teniendo en cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación. Por otra parte, también es claro que en el presente caso no puede considerarse, ni como hipótesis, el supuesto del desistimiento de la tentativa del artículo 16.2 C.P. puesto que se trata de una tentativa completa que por ello impide dicho desistimiento, pues el delito ya se había consumado, y siendo ello así sólo puede aplicarse la atenuante del artículo 21.5 señalada...”>>. (F.J. 2º) Reparar o disminuir los efectos del delito. Recurso: casación nº 2343/2002 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 447/2004 de fecha 05/04/2004 <<...” La de la indebida inaplicación del artículo 21.5ª del Código Penal, que contempla la atenuación de la responsabilidad criminal para aquel que proceda a reparar el daño o a disminuir los efectos ocasionados con su ilícita conducta, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Y es que, en este supuesto, en efecto, la acusada, según consta reflejado en los Hechos declarados como probados por el Tribunal de instancia, procedió voluntariamente, a poco de descubrirse la apropiación, a la devolución de la práctica totalidad de lo inicialmente reclamado, en concreto 4.494.040 ptas. del total de 4.616.099. En tal sentido, como ya recordaba la recientísima STS de 17 de Marzo del presente año, "Sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª, para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, que acabamos de transcribir, para los casos de reparación del daño. Esta sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta

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circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas” (STS de 24 de Enero de 2003). Pues “Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado...” (STS de 4 de Noviembre de 2002). De hecho : “...no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas“ (STS de 16 de Junio de 2000). Se trata, en realidad, de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo. Por lo que cuando, como aquí acontece, quien se aprovechó de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado “arrepentimiento espontáneo” y hoy ya superada por la propia norma. La atenuante, por consiguiente, debe ser apreciada. Y apreciada además, a criterio de este Tribunal, con el carácter de cualificada, en orden a las previsiones para la determinación de la pena contempladas en el artículo 66.4ª (hoy 2ª) del Código Penal, toda vez que la devolución se produce no durante el procedimiento judicial y antes del acto del Juicio oral, sino, incluso muchos meses antes de incoadas las actuaciones, lo que, en este concreto supuesto delictivo, nos aproxima notablemente, aunque como ya se ha dicho ello no suponga alteración del tipo aplicado por la Audiencia, a la figura descrita en el artículo 433 que, recordemos, conlleva tan sólo las penas de multa y suspensión de empleo o cargo público de seis meses a tres años. En consecuencia, por las consecuencias penológicas consecuentes a la aplicación a la recurrente de la atenuante, que se derivan de la estimación del motivo, debe dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que acoja las conclusiones relativas a ese extremo así como a la reconsideración en la aplicación de las penas correspondientes a la continuidad delictiva (art. 74 CP), discutiblemente tenidas en cuenta por la Sala de instancia y carentes de suficiente fundamentación en su Sentencia, al omitir la consideración del apartado 2 del artículo 74, como, en meritorio ejercicio de su estricta función de defensa de la legalidad, puso incidentalmente de relieve el propio representante del Ministerio Público, en su Informe en la Vista oral del presente Recurso...”>>. (F.J. 2º) AUTORIA. Coautoría. Desviaciones previsibles. Recurso: Casación nº 2788/2000 Ponente: Sr. Ramos Gancedo

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Sentencia nº: 1500/2002 de fecha: 18/09/02 «Aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o alguna de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SS.T.S. de 31 de marzo de 1.993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1.994, 20 de noviembre de 1.995 y 20 de julio de 2.001), especificando la STS de 21 de diciembre de 1.995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Y justamente esto es lo que refleja el "factum" de la sentencia, por cuanto a tenor de las reglas de la lógica y de la experiencia común, cabe afirmar que la coacusada inevitablemente habría previsto que no resultando suficiente para el logro del objetivo depredatorio la mera compulsión psíquica de la víctima ejercida mediante la intimidación, su compañero utilizara la violencia física a dicha finalidad, como así acontenció, corresponsabilizándose por ello por vía del dolo eventual de la acción agresiva y del resultado de la misma en el mismo concepto de coautoría que el ejecutor material de las agresiones». (F.J. 6º) Coautoria y complicidad. Recurso: Casación nº 271/2003P Ponente: Sr. Menéndez de Luarca Sentencia nº 251/2004 de fecha 26/02/2004 <<...” La complicidad consiste en la cooperación anterior o simultánea a la ejecución del hecho mediante una aportación relevante pero no necesaria según el plan del autor. De esta forma, el cómplice, que colabora al hecho de otro, no tiene el dominio funcional del hecho. Por el contrario, el autor tiene el dominio del hecho. Y cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la

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fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución...”>>. (F.J. 5º) Cooperación necesaria. Importancia de la aprobación en la ejecución del plan del autor o autores. Recurso: Casación nº 1752/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1187/2003 de fecha 22/09/2003 <<...” Se trata de si la acción de tener un vehículo bajo custodia, que, en un momento determinado y luego de ser convenientemente modificada su identidad, es puesto disposición de los otros partícipes, sólo constituye una participación secundaria que se podría calificar de complicidad. Ante todo debemos aclarar que el criterio de los bienes escasos ha sido aplicado en la sentencia recurrida de una manera que esta Sala no puede compartir. El criterio se basa en la escasez de los bienes, no de las personas que estén dispuestas a cometer un delito. Si se tratara de la escasez de las personas se produciría el resultado sorprendente de que el que actúa en un medio infectado de delincuentes sería siempre beneficiado con una reducción de la pena porque su participación sería fácilmente reemplazable. Tal interpretación sería contraria a todas las finalidades imaginables de la pena. Desde otra perspectiva, la Audiencia y el Ministerio Fiscal discrepan respecto de la posibilidad de evitación del delito mediante el retiro de la cooperación. La Audiencia sostiene que el acusado no tuvo el dominio del hecho, toda vez que con el retiro de su cooperación, no hubiera podido impedir la comisión del delito. El Fiscal, se pronuncia en sentido contrario. Es evidente, que, sin perjuicio de la insignificancia práctica de la discusión a los efectos del marco penal aplicable, la cuestión del dominio del

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hecho sólo se plantea a los efectos de la coautoría. Con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad, el dominio del hecho queda excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido dominio del hecho. Los primeros como dominio de la acción, los segundos como dominio funcional del hecho. Por lo tanto, no es adecuado considerar a los efectos de este caso, si el recurrente hubiera impedido o no con su desistimiento la consumación del delito. El Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo al referirse a los cometen el delito "conjuntamente" con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo, b). Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si ésto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria Sin embargo, en el sistema de derecho vigente la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho, como lo ha hecho la Audiencia. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Desde este punto de vista, la custodia de un vehículo mientras es preparado para ser utilizado en la comisión del delito y la puesta a disposición del mismo en el lugar y en el momento en el que los autores lo necesitan según su plan, configuran una aportación sin la cual el hecho no hubiera podido ser cometido, dada la importancia que tienen en la programación de un delito, que requiere un vehículo de identidad falsificada para el transporte de los objetos del mismo. Sin ese vehículo y sin disponer de él en ese momento el delito no se hubiera podido cometer según el plan de los autores y, no obstante, el partícipe carece del dominio del hecho. Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto...”>>. ( F.J.3º)

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BLANQUEO DE CAPITAL. Comiso. Recurso: Casación nº 3501/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 198/2003 de fecha: 10/02/2003 «El tipo penal de blanqueo no exige la previa condena del delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, sino que queda integrado con la mera existencia de bienes o ganancias procedentes de uno de los delitos previstos en los artículos 368 a 372 C.P. y que, a sabiendas de su procedencia, se adquieran, conviertan o transmitan, o sobre ellos se realice cualquier otro acto que tienda a ocultar su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en el delito a eludir las consecuencias legales de sus actos (véase STS de 19 de septiembre de 2.001). De donde se deduce la autonomía de la figura delictiva de blanqueo con respecto a los delitos de los que proceden las ganancias blanqueadas, de tal suerte que aunque estos últimos estuvieren identificados y concretados e, incluso, hubieren sido sentenciados, la actividad de ocultar sus ilícitos frutos mediante alguna de las acciones típicas del art. 301 adquiere sustantividad penal propia e independiente del delito del que proceden los bienes blanqueados (con la sola excepción -ya contemplada en la sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2.000- de que el autor de ambos delitos sea la misma persona). (F.J. 2º) Siguiendo la doctrina sentada en la STS de 29 de septiembre de 2.001, antes citada, debemos señalar que el tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales consiste ante todo, en conocer o saber que los bienes sobre los que recae la acción de blanquear proceden o tienen su origen en un delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. A la interpretación de este elemento del delito previsto en el art. 301 CP 1995 le es plenamente aplicable la doctrina tradicionalmente mantenida por esta Sala -SS. 12-2-91, 15-4-91, 22-2-92, 21-9-92, 2-4-93 y 9-7-93, entre otras muchas- sobre la índole del conocimiento del origen ilícito que el receptador debe tener en relación con los bienes que le son entregados. (F.J. 3º) El art. 546 bis f) del C.P.d. (blanqueo de dinero procedente del tráfico de drogas) hacía en el último párrafo una expresa afirmación consistente en que las disposiciones del comiso específico del art. 344 bis e) C.P.d. (establecido para el tráfico de drogas) serían aplicables a los supuestos de blanqueo contemplados en dicho precepto 546 bis f). Pero el art. 301 C.P.n., que ha extendido el delito de blanqueo a todos los bienes procedentes de un delito grave (y no sólo de drogas, aunque también, y de forma agravada para ellas) ha suprimido la remisión al comiso específico establecido para el delito de tráfico de drogas, ahora en el art. 374 C.P.n. Omisión que no debe impedir la aplicación específica por ser razonable y congruente con la actual regulación del tráfico ilegal de drogas que efectúa el Código y por serlo también con los instrumentos internacionales en vigor (Convenio de Viena de 1.988). Como decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 1.998 ("Caso Banesto"), la institución del comiso tiene un gran arraigo en todos los sistemas jurídicos, siendo, de los instrumentos internacionales, el más relevante el Convenio Europeo 141 relativo al blanqueo, investigación, incautación y decomiso de productos del delito, que lleva fecha de 8 de noviembre de 1.990 y

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que fue ratificado por España en 1.988, entrando en vigor el 1 de diciembre de dicho año, declarando el preámbulo del citado Convenio que "los Estados Miembros del Consejo de Europa, convenidos de la necesidad de una política penal común para proteger a la sociedad en los casos de criminalidad grave, estiman necesario implantar métodos modernos y eficaces para privar al delincuente de los productos de su delito, y en el artículo 1º se define la confiscación (comiso), como una pena o una medida, ordenada por un Tribunal como consecuencia de un proceso seguido por una infracción penal y que supone la privación permanente de un bien. En el artículo 2, se dispone que los Estados parte adoptarán las medidas legislativas y otras que resulten necesarias, para permitirles confiscar los instrumentos y los productos del delito". Consecuencia de cuanto antecede es la obligación legal de decretar el comiso cuando se dan las circunstancias legalmente establecidas, que únicamente podrá detenerse ante la titularidad efectiva y material de los bienes por una tercera persona ajena al hecho delictivo, o cuando, siendo de lícito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal. Por lo demás, el comiso de las ganancias procedentes del delito habrá de decretarse parcialmente en los casos de titularidad compartida con persona ajena al hecho delictivo (véase STS de 16 de junio de 1.993), por lo que tampoco aparece obstáculo legal alguno para que se disponga tal medida cuando las ilícitas ganancias se invierten en un bien indivisible, parte del cual se ha generado con fondos lícitos y otra parte con dinero procedente del tráfico de drogas». (F.J. 4º) BLANQUEO DE CAPITALES. No se exige la condena por el delito origen. Recurso: Casación nº 617/2002 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1501/2003 de fecha 19/12/2003 <<”...Se encuentran fuera de lugar las alegaciones que se realizan respecto a una doble incriminación, porque técnicamente no se requiere para la punición del blanqueo de capitales la condena por el delito origen, de donde procede el dinero. En efecto, el párrafo cuarto del art. 301, determina que “el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero”. Igualmente se reconoce que “la tendencia que hasta el momento impera en la doctrina y en la jurisprudencia se inclina por entender que el elemento del delito grave de origen no se tiene que aparejar a la existencia de una sentencia firme condenatoria, estableciéndose, por tanto, un criterio de accesoriedad mínima para la aplicación del delito de blanqueo”, afirmación que compartimos... ... Es, por otro lado, doctrina jurisprudencial pacífica que no se exige un conocimiento preciso y detallado del delito de referencia, ni tampoco que se haya juzgado tal delito principal, junto a que la determinación de delito grave, como elemento normativo del tipo, debe verificarse con la legislación española, sin entrar a descender en un completo enjuiciamiento del mismo, tal y como lo

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califica la Sala sentenciadora en su fundamento jurídico segundo “in fine”...”>>. (F. J. 7º).

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA Circunstancia mixta de parentesco. Requisitos Recurso: casación n.º 521/2002P Ponente: Saavedra Ruiz Sentencia n.º 370/2003 de 15 de marzo

RESPONSABILIDAD.

«La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo desde el Acuerdo de Sala General de 18/02/94, ciertamente en relación con el antiguo delito de parricidio, ha venido entendiendo que no basta la constatación de la existencia de la relación para aplicar automáticamente la circunstancia. Así, podemos afirmar que la Jurisprudencia más reciente mantiene una postura abierta en el sentido de que la circunstancia mixta de parentesco tiene su fundamento, no en la subsistencia formal del vínculo jurídico entre los esposos (o bien cuando se trate de una análoga relación de afectividad por el mero hecho de subsistir formalmente la relación ), sino en la existencia de una relación propia de las personas que de alguna manera conservan, pese a las dificultades que pudieran existir, el cariño que caracteriza estas uniones (S.S.T.S. 1104/02 o 1457 y 1654/02). Ahora bien, lo que verdaderamente sucede en estos casos es que de los hechos externos puede inferirse la persistencia o no de los rasgos propios de la relación, aún cuando se dé una separación de hecho, más que el ingrediente subjetivo de la afectividad o cariño difícilmente aprehensible. Con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuricidad, lo cierto es que cuando se trata de delitos entre parientes ésta relación implica un agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar......) y otro añadido constituido precisamente por la relación del parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas el artículo 23 C.P. merecen socialmente un mayor reproche del injusto, mientras que será una atenuante precisamente cuando la misma convivencia disminuye la gravedad del hecho, o incluso será inocua cuando se trate de un suceso extraparental, ajeno a la relación, o exista provocación previa por parte del sujeto pasivo. En relación con la naturaleza del delito se ha sostenido por la Jurisprudencia que debe operar como agravante cuando se trate de delitos contra las personas o contra la libertad sexual, mientras que en los de contenido patrimonial su apreciación adecuada sería la de una atenuante. Ello es así claramente en los supuestos más caracterizados. Sin embargo, existen otros tipos delictivos cuya naturaleza es más compleja y ello sucede con el de extorsión tipificado en el artículo 243 C.P., dentro del Título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Sin embargo, es evidente que la extorsión tiene también indudables relaciones con los delitos

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contra la libertad de las personas, singularmente, los de amenazas y coacciones, como se describe en dicho precepto que exige la presencia de violencia o intimidación como medio para obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero, lo que significa, en síntesis, que la relación de parentesco sólo será atenuatoria en los delitos contra el patrimonio donde esté ausente cualquier violencia o intimidación como se desprende del artículo 268 C.P.. En cuanto a los motivos, negada por el Tribunal la participación del acusado en las transacciones inmobiliarias de la víctima, no concurren otros que pudiesen justificar derecho alguno del acusado. Por ello en el presente caso la relación de análoga afectividad no puede traducirse sino en un mayor reproche hacia la conducta del acusado que desconociendo el valor moral que aquélla supone amenaza a su compañera con la finalidad señalada, siendo precisamente la vulneración de dichos deberes morales lo que justifica la aplicación de la circunstancia como agravante, teniendo ello lugar cuando todavía la relación persiste. La S.T.S. 1074/02 expone que resulta indiferente la duración de la relación de afectividad desde su origen, pues el precepto se refiere a que la relación basta que sea estable, así como que la existencia de discusiones o diferencias no debe afectar en principio al juego de la circunstancia y sólo cuando se ha producido la ruptura de dicha relación el artículo 23 no debe ser aplicado». (F.J. 3º)

Comunicabilidad a los participes. Recurso: Casación nº 2909/2001 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 318/2003 de fecha: 07/03/2003 «Este art. 65, aplicable literalmente a las circunstancias atenuantes y agravantes de caracter genérico, también es aplicable a las que la ley penal establece para cada delito (incluso a las eximentes), al obedecer a un principio superior más amplio. En su texto, en cada uno de sus dos párrafos, distingue dos clases de circunstancias diferentes: 1º. Aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que se comunican a todos los que hayan tenido conocimiento de ella (art. 65.2). 2º. Las que tienen carácter personal, como las relativas a la disposición moral del delincuente o a sus relaciones particulares con el ofendido, que sólo alcanzan a aquel en el que concurren (art. 65.1). Entendemos que la agravación de la estafa que se produce por el valor de la defraudación pertenece al grupo 1º y, por tanto, es aplicable a todos los partícipes en el delito que la conocieron, también a los cómplices, pues la norma (art. 65.2) habla del "momento de la acción" (autoría) o "de su cooperación para el delito" [complicidad necesaria -art. 28 b)- o no necesaria -art. 29-]. El valor de la defraudación se corresponde con el concepto "ejecución material del hecho".

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Esta regla de comunicabilidad o no comunicabilidad de las circunstancias del hecho responde al principio de accesoriedad limitada o media aplicable para determinar cuándo responde el participe según que el delito principal haya alcanzado el grado de completo (acción típica o antijurídica y culpable) -accesoriedad máxima o extrema- o no haya alcanzado tal grado, por haber llegado a ser sólo acción típica -accesoriedad mínima- o acción típica y antijurídica -accesoriedad media o limitada-. Esta última (accesoriedad media o limitada) es la regla preferida de la doctrina y aplicable en España, de modo que, si el hecho está justificado (falta de antijuricidad), tal justificación alcanza al partícipe (inductor y cómplice necesario o no necesario), siendo a estos efectos (para la determinación de cuándo responde el partícipe) irrelevante que la acción sea o no culpable en la persona del autor principal». (F.J. 15º)

Trastorno de la personalidad. Necesidad de considerar las influencias en la imputabilidad. Recurso. Casación nº 87/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1469/2003 de fecha 11/11/2003 <<...” Como ha señalado la Jurisprudencia no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas (S.T.S. de 9/10/99, nº 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (S.T.S. de 20/01/93, nº 51). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (S.T.S. de

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11/06/02, nº 1074 o 1841/02, de 12/11, 2006/02, de 03/12, y 218/03, de 18/02)...”>>. (F.J. 4º)

COMPLICIDAD. Principio de accesoriedad. Art. 188.1º del CP y agravación del 188. 2º. del CP. Recurso: Casación nº 908/2003P Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia nº 438/2004 de fecha 23/03/2004 <<...” Dada la redacción del nº 2 del art. 188 CP (equivalente al nº 3 del texto anterior a la reforma introducida por la LO 11/03, de 29 de septiembre), que aplica las penas del número anterior en su mitad superior, y además la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años, a los que realicen las conductas descritas en él, prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, salvo que se realice una interpretación extensiva vedada al Derecho Penal, no puede entenderse que el cómplice (mero cooperante a la ejecución del hecho), que sea agente de la autoridad, haya realizado las conductas de determinación coactiva descritas en el número primero del mismo artículo. Por otra parte, si el supuesto del número 1º vendría a ser constitutivo de un delito común, y el previsto en el nº 2º de un delito especial impropio, en cuanto que el delito común estaría cualificado por la cualidad personal (autoridad o agente de la autoridad o funcionario público) del sujeto agente, y si, en rigor, conforme a la doctrina dominante, autor es quien realiza el aporte causal, llevando a cabo actos nucleares y ejecutivos del tipo, siendo meramente partícipe el que realiza otro tipo de aportación menos importante, rigiendo el principio de accesoriedad, los actos de complicidad estimados en el recurrente lo serán respecto al supuesto típico del número primero del art. 188, puesto que la punibilidad del partícipe depende jurídicamente del hecho del autor principal, o mejor dicho, la ilicitud de la participación presupone la ilicitud del hecho en que se participa...”>>. (f.J. 19º)

CONCURSO DE DELITOS. Falsedad documental en concurso medial con estafa procesal intentada. Recurso: Casación nº 1141/2002 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 1047/2003 de fecha 17/07/2003 «...”En primer lugar, hay que rechazar el argumento del Recurso que, aún respetando adecuadamente la narración fáctica de la Resolución, critica de modo equivocado la calificación jurídica de la misma llevada a cabo por la Audiencia pues, al margen de la posible discusión acerca de la naturaleza de los documentos falseados, mercantiles en su origen y oficiales por el destino al que se dirigen como integrantes del procedimiento judicial, es lo cierto que esta

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Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, desde mucho tiempo atrás, en el sentido de que, a diferencia de lo que ocurre cuando de documentos exclusivamente privados se trata que, en efecto, han de ser considerados como meros instrumentos de la forja del engaño necesario para la comisión de la subsiguiente Estafa, cuando el falseamiento se refiere a documentos que, por su especial trascendencia en el tráfico mercantil o en el jurídico, produce la afectación de bienes jurídicos distintos del meramente patrimonial, por esa misma razón estamos ante infracción diferente de la meramente defraudatoria, relacionándose con ella, desde sus distintas entidades, bajo la figura del concurso instrumental o medial, para el que nuestro Código prevé la regla especial penológica contenida en su artículo 77.2 (SsTS de 6 de Junio de 2000 y 18 de Enero de 2001, por ejemplo). Pero, dejando por tanto sentado que el Tribunal “a quo” acierta plenamente con la configuración del concurso entre ambas conductas, no podemos, por el contrario, compartir su criterio en la determinación de la sanción aplicable. Y ello porque lo cuestionable, en atención a numerosa e incluso muy reciente Jurisprudencia, es la caracterización como continuidad delictiva de las falsificaciones cometidas en las cuatro facturas y, en consecuencia, la aplicación del artículo 74 del Código Penal. En este sentido la STS de 26 de Octubre de 2001, cuando dice: "En el delito de falsedad cabría estimar, que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas flasas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato". (En semejante sentido, las Ssts de 7 de Marzo de 1999 o la de 19 de aAbril de 2001, entre otras). En efecto, nos hallamos más bien ante lo que doctrinalmente se conoce como “unidad natural de acción”, es decir, aquella conducta que, persiguiendo un único designio, defraudador en este caso, dirigido a un solo objetivo, el patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se lleva a cabo en “unidad de acto”. E, incluso, que si se concreta en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objetos de valoración vienen incorporados en varias facturas, pero siendo conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las cuatro diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Por lo que no se trata tanto, para la apreciación de la continuidad delictiva, del número, único o plural, de los documentos falseados, sino de otros datos como la secuencia temporal, pluralidad de destinatarios de los efectos falsarios, etc., que indiquen, en realidad, la comisión de otros tantos delitos plenamente autónomos en todos sus ingredientes. De manera que, al no considerarse las falsedades cometidas sino como un único delito y no continuado, las penas a someter a comparación, a los fines de lo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal, serían las de seis meses a un año por la Estafa, cometida en grado de tentativa y con rebaja de un grado respecto del delito consumado, y de seis meses a tres años, por la Falsedad documental, al margen de las respectivas multas, por lo que el mínimo de la mitad superior de la más grave de ambas vendría a ser la de un año y nueve meses de prisión, en el caso de la Falsedad, obviamente superior a la sanción por separado de ambas infracciones, que puede quedar perfectamente

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establecido en los seis meses por la Estafa, teniendo en cuenta la escasa cuantía del perjuicio buscado, y un año de privación de libertad por la Falsedad, en algo superior al mínimo de seis meses, atendiendo al hecho, insuficiente como hemos visto para construir la continuidad delictiva pero sí valorable, a nuestro juicio, en este momento de la individualización de las penas, de que la ejecución de la Falsedad recayera sobre cuatro distintos documentos. Por tanto, este primer motivo, por las razones y con el alcance expresado, ha de ser estimado, dando lugar con ello a la redacción de la Segunda Sentencia que, a continuación, se dictará, para acoger las consecuencias derivadas de una tal estimación...”». (F.J. 2º). Falsedad en documento mercantil y estafa agravada. art. 77 del C. Penal . Recurso: Casación nº 2354/2001 Ponente: Sr. Abad Fernández Sentencia nº 2158/2002 de fecha: 19/12/2002 «Ya hemos tenido ocasión de repetir que "en la jurisprudencia y en la doctrina se han barajado tres distintas posibilidades para resolver esta difícil cuestión. La primera estimaba que estabamos únicamente ante un delito de estafa agravado por realizarse mediante pagaré (artículo 250.1.3º). La segunda consideraba que se trataba de un concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa básica del artículo 248. La tercera entendía que efectivamente existía un concurso de delitos, pero entre la falsedad documental y la estafa agravada del artículo 250.1.3º. Esta última postura es la que adoptó el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reunida el 8 de marzo de 2002, en base, entre otros, a los siguientes argumentos: - La falsedad documental no debe ser absorbida por la estafa agravada, sino que debe entrar en concurso con ella, ya que de otro modo se beneficiaría injustificadamente al falsificador. - Con el concurso de delitos no existe problema de bis in idem, ya que mientras el tipo agravado de estafa protege el patrimonio y la seguridad del tráfico mercantil, la falsedad de documentos de esta naturaleza defiende la fé pública. - Los delitos de falsedad y estafa contemplan el cheque desde dos distintas perspectivas. El primero como objeto de la acción falsaria, y el segundo como medio para producir el engaño. Situación semejante a la que surge con el arma en los delitos de tenencia ilícita de la misma y robo con ella utilizada". Por tanto es la postura del Ministerio Fiscal la que se ajusta a lo acordado en el citado Pleno, que esta Sala sentenciadora respeta, por lo que entendemos que efectivamente existen dos delitos que deben ser sancionados de acuerdo con el artículo 77, ya que la falsificación de los documentos mercantiles ha sido el medio necesario empleado para cometer la estafa». (F.J. 1º)

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Falsedad y prevaricación. Recurso: Casación nº 2768/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 867/2003 de fecha 22/09/2003 <<...” La total comprensión del desvalor de la acción sólo se alcanza mediante el concurso del delito de prevaricación y el de falsedad en documento público, cuando esta se comete por una autoridad o funcionario, relación de concurso ideal como estima la Audiencia que aplica el artículo 77 C.P.. En efecto, no existe absorción de la falsedad por la prevaricación, concurso de leyes, por cuanto se trata de la infracción de dos bienes jurídicos distintos. El delito de prevaricación se conecta con los artículos 9.1 y 3, 103 y 106 C.E., principios de legalidad, objetividad e imparcialidad, cuya defensa constituye el bien jurídico protegido por el delito, es decir, el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al derecho, mientras que el delito de falsedad tiene como objeto la protección de la seguridad del tráfico jurídico, la fe pública depositada en el valor probatorio de los documentos. El funcionario público tiene un deber específico de fidelidad independientemente de que su infracción coopere o no a un delito de prevaricación...”>>. (F.J.8º) Penalidad. Recurso: Casación nº 586/2003P Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 11/2004 de fecha 15/01/2004 <<...” El artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal establece una regla penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la misma. La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la ley. De esta

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forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto...”>>. (F. J. 3º)

Penalidad. Recurso: Casación nº 2354/2001 Ponente: Sr. Abad Fernández Sentencia nº 2158/2002 de fecha: 19/12/2002 «Atendiendo ahora al problema de la penalidad es de observar que en lo que a las penas privativas de libertad se refiere: - El delito de falsificación de documento mercantil está sancionado con la pena de seis meses a tres años de prisión (artículo 392). Al tratarse de delito continuado, dicha pena debe imponerse en su mitad superior, de un año y nueve meses a tres años (artículo 74.1). - El delito de estafa cualificado por realizarse mediante pagarés ficticios, está sancionado con la pena de uno a seis años de prisión. Por concurrir una atenuante dichas penas se impondrían en su mínima extensión, valorando también las circunstancias del hecho y del acusado, es decir, un año y nueve meses por el delito de falsedad de documento mercantil continuado y un año por el delito de estafa agravada. Lo que resulta más favorable que penar el delito de mayor gravedad -estafa- en su mitad superior, ya que ello implicaría la imposición de tres años y seis meses de prisión. Razones por las que el Motivo Unico del recurso del Ministerio Fiscal debe ser parcialmente estimado». (F.J. 2º) Prevaricación y contra el medio ambiente. Penalidad. Recurso: 2863/2002 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 1073/2003 de fecha 25/09/2003 <<...” En el caso presente, el Alcalde Presidente del Ayuntamiento, desarrolla una doble actividad; concede autorizaciones de vertidos, que suponen un aterramiento, actuando al margen y con vulneración de las obligaciones específicas de vigilancia y protección del medio ambiente y como consecuencia directa de este comportamiento ilícito, ocasiona un daño medio ambiental específico, del que es responsable directo ya que, sin su autorización, no se habría llevado a cabo. El daño ambiental al margen de la actuación prevaricadora, tenía además, como desvalor añadido, el hecho de querer transformar un paraje de protección natural, por sus especiales

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características en suelo urbanizable, lo que demuestra que, además de su actuación administrativa irregular, estaba cometiendo, de forma directa y material, una de las conductas típicas previstas en el artículo 325 del Código Penal. Las personas que solicitaron la autorización para hacer los vertidos y que la obtuvieron, no aparecen implicados en unos actos, cuya materialización dependía directamente del acusado. 2.- La cuestión que debemos solventar es la relativa a punición de ambas conductas, en función de la posible conexión concursal, abriendonos a todas las variantes posibles, según el texto punitivo, desde la concurrencia de normas, hasta las modalidades concursales de carácter real, ideal o medial. Esta cuestión tiene diversos precedentes en nuestra literatura jurisprudencial, lo que nos obliga a ponderar todas las tesis manejables, desde el punto de vista doctrinal y legal para buscar las que mejor solucionen el conflicto, que se nos presenta. Para enfrentarnos a este dilema debemos partir, por razones lógicas y sistemáticas, del tipo penal que constituye el inicio de la vulneración de los derechos y bienes jurídicos tutelados No cabe duda que la agresión al medio ambiente tiene su origen en una conducta, que hemos estimado prevaricadora y que tiene entidad propia e independiente, sin perjuicio de su conexión con la prevaricación genérica del funcionario, que se contempla en el actual artículo 404 del Código Penal. A consecuencia de esta decisión prevaricadora, se da vía libre para la realización de las conductas típicas que inciden de manera directa y con carácter autónomo, sobre otro bien jurídico protegido como es el medio ambiente, que tiene, a su vez, un rango constitucional Desde este punto de vista, podemos aislar dos modalidades delictivas distintas, lo que descartaría los problemas y cuestiones derivadas de los conflictos de normas que confluyen sobre una determinada conducta. En términos más sencillos, podemos afirmar que, se ha prevaricado y además se ha ocasionado un daño al medio ambiente que, de otra manera, no se hubiera producido. Es precisamente la conducta prevaricadora del funcionario, garante de la protección de ambos bienes jurídicos, la que, que con su actuación dolosa, da vía libre a la producción del riesgo o daño. 4.- El concurso entre la prevaricación y las consecuencias derivadas o anudadas a la ejecución de la decisión prevaricadora, ha dado lugar a un debate doctrinal que se ha tenido en cuenta en algunas resoluciones jurisprudenciales. En las sentencias de 7 de Noviembre de 1986 y 10 de Abril de 1992, se contemplan supuestos en los que la decisión prevaricadora ha ido seguida de un desalojo o demolición de una vivienda .En estos casos, se ha considerado que existía un concurso de normas, que producía la absorción de todo el desvalor del ordenamiento jurídico en el delito de prevaricación, llegando a considerar que, la demolición del edificio, no eran daños adicionales, sino secuelas civiles de la prevaricación. Sin embargo en otra sentencia de 22 de Abril de 1996, que aborda una doble condena por cohecho y prevaricación, considera que no ha existido vulneración del "ne bis in idem". Establece como doctrina que la recepción de dinero por abstenerse de vigilar, es antecedente de la efectiva dejación de funciones que permitió que se llevaran el tabaco almacenado. Considera que ambas conductas son perfectamente separables y cada una de ellas merece su propia sanción.

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5.- El punto sobre el que gira la construcción de las alternativas concursales, se centra en torno a la naturaleza y conformación del acto delictivo. Es decir debemos dilucidar si nos encontramos ante un solo hecho, en su sentido natural y jurídico, o ante varias acciones que pueden ser descompuestas, desde la perspectiva de lo que, en la doctrina se conoce como acción natural. Desde el punto de vista del concurso de acciones, se puede admitir, a efectos puramente doctrinales y jurisprudenciales, que el delito de prevaricación es compatible con el delito contra el medio ambiente, si se cumplen las reglas generales de la autoría y participación. Se puede producir una connivencia entre el funcionario y el particular que lleve a aquel a la comisión de un delito de prevaricación, del que se puede considerar inductor al extraño, y por supuesto una cooperación necesaria en el delito medio ambiental. Ahora bien, para ello es necesario contemplar las vicisitudes reales de cada caso y, en concreto, lo que ha sucedido, en el supuesto que ha sido objeto de recurso. El autor de la autorizaciones de vertidos ilegales fue el propio Alcalde, por lo que se considera autor de un delito de prevaricación específica contra el medio ambiente. No consta que ninguna otra persona haya participado, por inducción o compra de voluntades, en la expedición de las autorizaciones, lo que impide que busquemos responsabilidades mas allá de la actuación del funcionario público. Los terrenos sobre los que se producían los vertidos autorizados, eran de dominio publico y lo que pretendía el recurrente es que, por este medio se ganase ilícitamente una superficie, que después pretendía reconvertir en suelo urbanizable, lo que le transforma también, en autor del delito contra el medio ambiente. 6.- Si tenemos en cuenta que toda la lesión a los bienes jurídicos protegidos tiene su origen y causa directa en las autorizaciones ilegales, estimamos que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal heterogéneo, ya que la acción delictiva se proyecta sobre dos bienes jurídicos protegidos. Serían de aplicación, por tanto, las reglas previstas en el articulo 77 del Código Penal, que nos lleva a considerar, a priori, la imposición, en la mitad superior, la pena correspondiente al delito que tenga fijada una sanción más elevada. Todo todo ello, sin perjuicio de buscar la formula mas adecuada y proporcionada, cuando sea posible llegar a una solución mas favorable para el reo, si se procede a penar por separado cada una de las infracciones constatadas. 7.- La pena correspondiente al delito de prevaricación del artículo 329 del Código Penal es la genérica de la prevaricación (articulo 404): inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de siete a diez años, complementada por la pena especifica del delito especial, que es la de seis meses a tres años de prisión o alternativamente, la multa de ocho a veinticuatro meses. Por su lado, la pena correspondiente al tipo básico del delito contra el medio ambiente del articulo 325 del Código Penal, es la de seis meses a cuatro años de prisión, con multa conjunta de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años. Como puede verse la combinación de opciones condenatorias, de muy diversa naturaleza e índole, y la necesaria búsqueda de la proporcionalidad e individualización del apena, plantea problemas al la hora de escoger la pena imponible, según el articulo 77 del Código Penal.

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En principio parece que la existencia de un delito cometido por un servidor público, que ostenta además la confianza de sus votantes, por ser un cargo electivo, aconsejaría decantarse como pena más grave por la de prevaricación, que permitiría una inhabilitación específica para cargo o empleo público por un tiempo mínimo de siete años y máximo de diez. A ello se acompañaría una penan privativa de libertad, que, situada en la mitad superior, nos llevaría a una duración de un año y nueve meses mínimo a tres años máximo. Como hemos señalado, cabe la alternativa por una pena de multa que afectase de forma importante al patrimonio del autor. Esta opción, en principio, podría satisfacer la adecuación de la pena a las circunstancias personales del autor y al contexto en el que se produce. 8.- Ahora bien el delito contra el medio ambiente, supone una infracción grave, que perjudica no solo el buen funcionamiento de la Administración Pública, sino que supone un riesgo potencial o en todo caso una agresión, prácticamente irreversible, a una paraje medio ambientalmente protegido a través de una conducta típica, como es el aterramiento La pena prevista en orden a a privación de libertad es más extensa, seis meses a cuatro años lo que nos sitúa en una pena mínima de dos años y un mes a cuatro años de prisión, debiendo acumularse la pena de multa y manteniendo una inhabilitación que no afecta al cargo publico y si solamente a la profesión u oficio. Como diremos más adelante, al motivar la individualización de la pena, los titulares de los poderes públicos y especialmente los Alcaldes, tienen un especial deber de cumplir con el mandato constitucional y legal que impone conservar y proteger el hábitat natural, no solo en función del respeto por la calidad de vida, sino asumiendo que nos encontramos ante un bien permanente, que no es patrimonio de los actuales habitantes, sino que debe transmitirse a las generaciones futuras como muestra de una insoslayable solidaridad colectiva. 9.- No obstante, el artículo 77 del Código Penal, impone la punición por separado de ambas conductas delictivas cuando la pena que resulte de la aplicación de las reglas anteriores (delito más grave en su mitad superior) es superior a la que resultaría de penar los delitos separadamente. En el caso presente la prevaricación permite una pena de multa, alternativa a la prisión, que va desde los ocho a los veinticuatro meses. Aplicando las previsiones del Código Penal sobre la forma de cuantificar la pena de multa, la cuota diaria, cuando todavía no se había adoptado el euro era de un mínimo de doscientas y un máximo de cincuenta mil pesetas. Teniendo en cuenta la gravedad del hecho, el impacto medioambiental producido y la desatención de los intereses generales, por parte de un servidor público elegido por voluntad ciudadana, estimamos que la cuantía ajustada y proporcionada del día multa debe ser la de cincuenta mil pesetas. A su vez, por las mismas razones y por haberse sustituido la pena privativa de la libertad por una sanción pecuniaria, la cantidad debe calcularse sobre su duración máxima, es decir, veinticuatro meses. En relación con la pena de inhabilitación especial, su duración se debe fijar en ocho años, que equivalen a dos períodos electorales. Por su parte el delito contra el medio ambiente nos permite imponer una pena de un año de prisión, una multa de veinticuatro meses en la cuantía de

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día-multa de cincuenta mil pesetas y una pena de inhabilitación especial para profesión u oficio de dos años...”>>. (F.J. 2º) Robo con violencia y allanamiento de morada. Recurso: Casación nº 373/2002P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 372/2003 de fecha: 14/03/2003 «Como se declara en la Sentencia 1634/2001, de 7 de noviembre, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias 591/1997, de 16-6, 741/1998, de 28-4, 728/1999, de 6-5 y 858/1999, de 26-5, ha considerado compatibles el delito de robo con violencia e intimidación y el de allanamiento de morada tipificado en el art. 202 del Código penal, atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen –el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento– y ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorada también la desigualdad que supone que la agravante de casa habitada se ha previsto en el Código penal de 1995, para el robo con fuerza en las cosas, en el art. 241, y no para el robo con violencia e intimidación». (F.J. 5º)

Robo y detención ilegal. Doctrina. Recurso: Casación nº 373/2002P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 372/2003 de fecha: 14/03/2003 «El motivo plantea la cuestión, siempre controvertida, sobre el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, que ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización. Podemos leer en nuestras recientes sentencias de 9.10.2002 y de 23.01.2003, lo siguiente: "Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163. Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

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La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Veamos tres supuestos diferentes: 1º. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-. En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático. 2º. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP. Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 12.6.2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, y esta circunstancia se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos. 3º. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal. Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento

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integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98, 3.3.99, 11.9.2000 y 25.1.2002. Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos." En definitiva, la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio (SS. de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-111991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-121999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2). Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, una duración cercana a los quince o veinte minutos, debe considerarse necesaria para el aludido despojo patrimonial, no excesivamente prolongada, en los términos analizados, y por consiguiente, quedar tal conducta absorbida en el acto depredatorio por el que han sido condenados. Por lo demás, la Sentencia de esta Sala, 1890/2002, de 13 de noviembre, mantiene la doctrina del concurso delictivo (real), cuando “hallándose ya los denunciados en la posesión de lo sustraído, es decir, después de ejecutado el delito contra la propiedad, realizaron otra acción preordenada exclusivamente a cancelar la libertad deambulatoria de la víctima”. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la privación de libertad es consecuencia inmediata del robo, y se produce durante el breve tiempo de duración que se relata en el “factum” (quince o veinte minutos), conociendo que tal privación de libertad necesariamente desaparecería después de huir, al ser descubiertos por los padres del menor inmovilizado». (F.J. 3º) Utilización ilegítima de denominación de origen y falsedad. Recurso: Casación nº 813/2003 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 357/2004 de fecha: 19/03/20004 <<”... Lo que aquí se cuestiona (postura de la sentencia recurrida y de los dos condenados) es si tal delito absorbe el de falsedad.

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Consideramos que es preciso acudir al castigo de los dos delitos (utilización ilegítima de denominación de origen y falsedad), porque de otro modo no quedaría cubierta la total ilicitud de las conductas aquí examinadas, razón por la cual nos encontramos ante un concurso de delitos, tal y como acabamos de decir. Se ha venido considerando por la doctrina un avance la introducción de este tipo de delito específico relativo a la propiedad industrial, aunque algunos lo han criticado por entender que viola la regla de intervención mínima del derecho penal, por la que éste no debe sancionar infracciones de orden menor para las que bastaría la actuación de las autoridades administrativas (“ultima ratio”). En todo caso este delito del art. 275 apareció en el nuevo CP y entendemos que apareció como una norma compatible con el delito de falsedad. Lo que en modo alguno ha querido el legislador es que la interpretación de una de las normas relativas a estos delitos contra la propiedad industrial pudiera conducir a una exclusión del relativo a la falsedad, como ocurriría de seguir aquí la tesis mantenida en la sentencia de instancia. El legislador quiso robustecer la protección de la propiedad industrial con la introducción de este nuevo tipo del 275, no eliminar el de falsedad. Hay en estos casos dos bienes jurídicos cada uno de ellos amparado en una norma penal diferente. Este art. 275 protege la propiedad industrial, concretamente el derecho al uso exclusivo de esa denominación de origen. Sin embargo, el art. 399 ampara la confianza que el ciudadano tiene en una clase particular de documento oficial: el correspondiente certificado. Es muy expresivo al respecto, aunque no decisivo, el argumento que en este punto nos ofrece la acusación particular que para el caso presente nos distingue, por un lado, las etiquetas que las botellas tienen en su anverso, y, por otro lado, las referidas contraetiquetas o las precintas, que son esos documentos mediante los cuales un organismo oficial, como lo es el Consejo Regulador de Denominación de Origen Calificada Rioja, certifica que esa mercancía, a la que tal documento esta adherido, responde a la calidad exigida para merecer su inclusión en la misma. Hay un algo más que merece una sanción penal añadida. Incluso tales dos documentos pueden no encontrarse a la vez en la misma mercancía. 5. Sin embargo, entendemos que no ha de aplicarse a este delito de falsedad el art. 392 sino el 399.1 en relación con el 398. El objeto falsificado es la certificación emitida por el Consejo Regulador de la Denominación de Origen Calificada Rioja, dependiente del Instituto Nacional de Denominación de Origen que es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Agricultura, a quien corresponde expedir tales certificados de origen y precintos de garantía, así como el cobro de los derechos correspondientes (arts. 79, 84, 87.5ª, 90.1 c, y 98 de la Ley 25/1970, de 2 de diciembre, reguladora del Estatuto de la Viña, del Vino y de los Alcoholes). Según el diccionario de la lengua publicado por la Real Academia Española, certificar, en la acepción que aquí nos interesa, significa “hacer cierta una cosa por medio de instrumento público”. En otro diccionario, el de María Moliner, se dice que es “declarar cierta una cosa, particularmente, hacerlo así un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial”. Certificación o certificado es el documento en el que ese funcionario certifica. Los documentos aquí imitados responden a la perfección a este concepto, en cuanto emitidos por un órgano de la Administración Pública en

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relación con un servicio de interés general como lo es el relativo a la protección de estas denominaciones de origen. Son desde luego documentos oficiales, pero a efectos penales pertenecen a una determinada clase, los certificados o certificaciones que el legislador ha venido sancionando con penas más leves, lo que tenía su explicación en el CP anterior (arts. 311 a 313) por referirse a certificados de enfermedad, lesión, méritos, servicios, buena conducta, pobreza o de otras circunstancias análogas, pero posiblemente no ahora, si tenemos en cuenta los amplios términos en que aparecen redactados estos arts. 398 y 399 CP actual (véase la sentencia de esta sala 572/2002 de 2 de abril, fundamento de derecho 6º). Ha de aplicarse el art. 399 al haber sido cometido por un particular. Así pues, estos hechos han de sancionarse como utilización ilegítima de denominación de origen y como falsedad de certificado, en concurso ideal, porque nos hallamos ante un solo hecho constitutivo de dos infracciones: hay que aplicar el art. 77...”>> (F.J.5º) CONCURSO REAL. Secuestro. Recurso: Casación nº 682/2002 P Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 788/2003 de fecha 29/05/2003 «En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no solo describe conductas, sino también resultados (STS nº 1837/2001, de 19 de octubre), de manera que lo relevante para el derecho a los efectos del artículo 77, que se refiere a hechos, no es solo la acción que conduce al resultado, sino, también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos. En este sentido, la STS nº 672/1999, de 24 de noviembre, antes citada, señala que “cuando los resultados múltiples que se producen a través de una única acción son queridos por el autor no puede entenderse que exista una única acción. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su acción de forma distinta, con mayor energía o mayor intensidad en la acción, que cuando se persigue un único resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados, incorpora a su acción esa intención plural con relación a los resultados. De ahí que el término «hecho» que refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la acción o movimiento corporal, pues el término «hecho» incorpora tanto el disvalor de la acción como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un único movimiento corporal, no se puede entender como un mismo hecho (cfr. art. 77), sino de varios hechos en función de los distintos resultados perseguidos. Consecuentemente, el término hecho recogido en la norma no es equiparable a movimiento corporal o acción”. En el caso actual, los acusados ejecutaron el secuestro de dos personas en un único curso causal, integrado por la acción violenta en la que privaron de libertad a la víctima y a su hijo de seis meses al encerrarlos en una vivienda, impidiendo a la primera hacer uso de su libertad personal, tanto como hacer efectiva la del menor que custodiaba, mientras lo tuvo en su compañía.

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Se trata de una sola acción, pero de dos hechos en el sentido expuesto, por lo que deberá ser sancionado como un supuesto de concurso real» (F.J. 10º). CONTINUIDAD DELICTIVA. Aplicación del art. 74. 2. C.P. Recurso: nº 2653/2001 Ponente: Saavedra Ruiz Sentencia: 105/2003 de fecha: 01/02/2003 «El recurso no tiene en cuenta que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio el artículo 74.2 C.P. establece que la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, que según el "factum" excede de dicha suma, es decir, para la determinación del tipo aplicable hay que partir de la cuantía total aunque los sumandos individualizados sólo supongan infracciones constitutivas de falta. Por ello el supuesto de la falta continuada contra el patrimonio se dará cuando la cuantía total del desplazamiento no rebase la suma de 50.000 pesetas. Cuestión distinta es que cuando se aprecie delito continuado atendidas aquellas sumas individualizadas no sea imperativa la imposición de la pena en su mitad superior por infracción del principio "ne bis in idem", como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. 1640/98 o 1092/00), y ello con independencia de la Jurisprudencia consolidada que atribuye a la regla 2º del artículo 74 carácter autónomo cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, en relación con la regla 1ª. En el hecho probado se hace constar que se produjo una primera disposición de 25.000 pesetas y al día siguiente por el mismo procedimiento obtuvo tres eurocheques por la suma de 75.000 pesetas, rebasando por ello la cuantía total el límite señalado para las faltas». (F.J. 2º) Delito masa. Recurso: nº 1586/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 298/2003 de fecha 14/03/2003 «... 2. Recordemos los requisitos exigidos por el delito continuado. Los resume la S. nº 1600 de 20-octubre-2000: "La continuidad exige: A) que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es, cuando hay "una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos", y en la que el dolo unitario "se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido" (Sentencia de 4 de julio de 1991).- B) O que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente; como dijo ya esta Sala en Sentencia de 4 de junio de 1990 "se trata de una ocasión que por sí misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que

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el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior", si bien "la idéntica ocasión no se confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto exterior de los hechos".- C) La realización en uno u otro caso, de pluralidad de acciones u omisiones típicas que guarden una cierta proximidad espacio-temporal.- D) Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza.- Y E) Identidad de sujeto activo con ofensa a un mismo o distintos sujetos pasivos". 3. Partiendo de tal doctrina jurisprudencial, es visto que no nos hallamos ante un delito continuado, que exige una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos y en la que el dolo unitario se va reflejando en cada una de las actuaciones fragmentarias en las que se materializa la ejecución del total plan concebido. En nuestro caso los distintos actos, sucesivamente realizados para urdir el engaño, repercuten unidireccionalmente en varias personas (socios de los grupos minoritarios), pero son unos mismos actos genéricos, que se proyectan para todos. Ello podría dar lugar a la figura específica de delito masa si concurrienron todos los demás elementos del art. 69 bis del C.Penal, pero no tratándose de ese engaño lanzado a una indeterminación de personas, a que se refiere el párrafo 1º, inciso 3º del mentado artículo (delito masa), habrá que recurrir a los requisitos comunes del delito continuado, siendo el primero de ellos: realizar una pluralidad de acciones y omisiones. En la hipótesis de autos no se dan esas "conductas espaciotemporalmente diferenciables,fruto de actividades psicológicas también distintas" (S. 22-Noviembre-94). Acciones plurales que deben tener lugar "en momentos y con actividades concretas diferenciables temporalmente, en lugar de una sola ocasión" (S. 14-octubre-1999). La misma mecánica sancionadora de esta compleja figura delictiva (pena señalada para la infracción más grave) demanda o impone la necesidad de delimitar, diferenciándolos, cada uno de los distintos actos ilícitos agrupados. Los acusados realizaron varios actos, pero para engañar de forma unitaria al sujeto pasivo (dos grupos de socios), sin que pudieran individualizarse los actos de engaño para uno u otro de los destinatarios». (F. J. 8º)

CORRUPCIÓN DE MENORES. No es elaboración de material pornográfico el mero hecho de fotografiar desnudo a un menor. Recurso: Casación nº 92/2003P Ponente: Sr. Jiménez Villarejo Sentencia nº 1342/2003 de fecha 20/10/2003 <<...” Los motivos de casación tercero, cuarto, sexto y noveno, todos ellos amparados en el art. 849.1º LECr, en los que se denuncia la indebida aplicación del art. 189.1 a) CP a determinados actos, distintos de los abusos sexuales, realizados por el acusado con los menores Steven Loveland, Ismael Vaquero Vaquero, José Manuel Gutiérrez Fuentes y Adrián Carrillo Iborra

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respectivamente, deben ser estimados. En el mencionado artículo se castiga como delito de corrupción de menores, entre otras conductas, la que consiste en utilizar a menores de edad para elaborar material pornográfico y es en este tipo donde han sido subsumidas las acciones del acusado en que fotografió desnudos a los citados menores. La imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y que no consta cuál fuese en la ocasión de autos, aunque sí se dice, por cierto, que algunas grabaciones de niños desnudos en cámara digital fueron borradas después por el propio acusado. En el segundo fundamento jurídico de la Sentencia recurrida se alude a la toma fotográfica de unas actitudes obscenas de Steven Loveland y al propósito del acusado de mostrar las fotografías a los mismos niños y a otros, pero ni aquellas actitudes aparecen concretadas en la declaración de hechos probados ni la intención que se supone en el acusado llegó a materializarse en exhibición alguna...”>>(F.J. 3º)

COSTAS PROCESALES. Imposición a la acusación particular temeraria. Recurso: Casación nº 3299/2000 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 1533/2002 de fecha: 27/9/2002 «3.- Los conceptos de temeridad y mala fe son abstractos e indeterminados, por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto, para determinar si efectivamente concurren en el proceso en que se utilizan como base para una condena en costas. Si conectamos estos principios con lo realmente acontecido a lo largo de la causa, llegamos a la conclusión que efectivamente existen factores procesales relevantes, que justifican la petición de la parte recurrente y que nos llevan a estimar el motivo. 4.- La parte recurrente cita una serie de resoluciones que evidencian que su actitud procesal no merece ser calificada de temeraria o motivada por la mala fe. Se debe tener en cuenta, a efectos dialécticos, que la Audiencia Provincial, en Auto de 2 de Julio de 1991 admite la posibilidad de la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil que pudiera ser atribuido a uno de los acusados. Por otro lado el Ministerio Fiscal no se opone a las medidas de embargo sobre los bienes de la Cooperativa solicitada por los querellantes. Pero sobre todo se debe destacar que fue la Audiencia Provincial, aunque otra Sala distinta de la juzgadora, la que ordena la continuación del procedimiento desestimando la apelación interpuesta por los querellados en Diciembre de 1.995, que había ordenado la continuación del proceso, no obstante el sobreseimiento inicialmente adoptado. 3.- El impulso procesal que lleva a la celebración del juicio oral, con el consiguiente quebranto y molestias de las partes inicialmente querelladas y después acusadas, no se debe a maniobras fraudulentas o torticeras de los querellantes sino a las decisiones judiciales citadas, que avalan la necesidad de concluir el proceso mediante la vista oral y la definitiva sentencia. Luego

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difícilmente se puede afirmar que ha existido temeridad o mala fe en los condenados en costas, sin entrar en contradicción con la actitud procesal de los órganos jurisdiccionales que conocieron de las sucesivas fase de este procedimiento, por lo que siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la Sentencia 84/1991 de 22 de Abril, no procede el correctivo de la condena en costas al no observarse actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas o incluso fraudulentas. Por lo expuesto el motivo debe ser estimado». (F.J. 3º)

Imposición al condenado las de la acusación particular. Recurso: Casación nº 135/2003 Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio Sentencia nº 520/2004 de fecha 02/04/2004 <<...” La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1)La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. penal 1995). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99, 15-9-99, 12-9-2000 y 1429/2000). 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-98, entre otras). 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (STS 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, y 15 de abril de 2002) De la anterior doctrina se desprende la corrección de lo acordado por el Tribunal "a quo" al incluir en las costas los honorarios de la Acusación Particular. No puede apreciarse en su actuación procesal, ni su inutilidad ni su substancial oposición con las tesis de la Sentencia a los que se refiere el motivo. No estamos en presencia de comportamientos anómalos, inútiles o superfluos de la Acusación Particular. Debía seguirse, como hizo la Sala a quo, la regla general de hacer recaer las costas del proceso sobre los condenados y no sobre la entidad perjudicada, de acuerdo con la doctrina antes expuesta. El motivo ha de ser desestimado, en su doble impugnación...”>>. (F.J. 2º)

DELITO CONTINUADO. Concurrencia de agravante.

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Recurso: Casación nº 2777/2001 Ponente: Sr. Martínez Arrieta. Sentencia nº 1111/2003 de fecha 22/07/2003 <<...” La reciente sentencia de esta Sala, de 6 de noviembre de 2001, examina la cuestión y declara que el delito continuado no excluye las agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante (confr. SSTS de 2-10-90 y 24 11-90 Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio ne bis in idem (SSTS 1030/96, de 17-12; 168/97, de 13-27). La razón es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica...”>>. (F.J. 3º)

Consumación en la estafa. Recurso: Casación nº 3208/2001 Ponente: Sr. Grandos Pérez Sentencia nº 333/2003 de fecha: 28/02/2003 «Se argumenta que los hechos objeto de enjuiciamiento se iniciaron bajo la vigencia del Código Penal de 1973 y entiende que el Código más favorable lo es dicho texto legal. Olvidan las recurrentes que han sido condenadas en la instancia como autoras criminalmente responsables de delito continuado de estafa y esa continuidad delictiva se mantenía cuando entró en vigor el vigente Código Penal. Se ha pronunciado esta Sala sobre el momento de perfección de los delitos que se prolongan en el tiempo. Así en la Sentencia 1937/2001, de 26 de octubre, se declara que la primera cuestión que se suscita es la de la interpretación de la expresión "desde el día en que se hubiese cometido el delito" (art. 114.1º Código Penal 1973) o de la equivalente "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132.1 del Código Penal 1995), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado. Pues

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bien, ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico. En el supuesto que examinamos, la conducta delictiva continuaba cometiéndose cuando entró en vigor el Código Penal de 1995, siendo preceptiva su aplicación, por así inferirse de su Disposición Transitoria Primera». (F.J. 3º)

Separación de acciones. Recurso: Casación nº 396/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 760/2003 de fecha 23/05/2003 «...”Se plantea si estamos ante varias acciones o ante una sola. Un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Se apreciarán varias acciones cuando el propósito se manifieste en momentos temporales separados. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En estos casos, la ley prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo penal (STS nº 1478/2000, de 30 de setiembre). Para apreciar el delito continuado, es necesario sin embargo que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del derecho, del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión. Si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito...”». (FJ.2ª)

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DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Causalidad. Recurso: Casación nº 1627/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1869/2002 de fecha: 18/11/2002 «…”la causalidad se debe entender según la teoría de la conditio sine qua non, es decir, que todas las condiciones del resultado tienen idéntico valor causal, siempre y cuando éste puede ser demostrado por una ley causal natural. La razón de esta incompatibilidad es clara: todo suceso natural es consecuencia de múltiples factores y en él tienen incidencia diversas corrientes causales. La doctrina viene resaltando desde hace muchas décadas que "la condición de un resultado actúa siempre sólo en conexión con otras condiciones, de tal manera que siempre es posible hablar de una causalidad acumulativa". Ciertamente ésto no significa que el problema de la autoría se deba reducir al problema causal, pero, no es menos cierto que sin una aclaración del problema causal no es posible establecer la autoría del acusado o inclusive de otros posibles autores”…».(F.J.UNICO) Contaminación acústica. Doctrina. Recurso: n º 312/2001 Ponente: Granados Pérez Sentencia nº 52/2003 de fecha: 24/02/2003 «En el caso que examinamos, vistos los hechos que se declaran probados, como bien se razona por el Tribunal de instancia, los vecinos del inmueble afectados por el ruido procedente de la Sala de Fiestas han padecido, de forma reiterada y continuada durante fines de semana, puentes y víspera de fiestas, en un periodo aproximado de nueve meses, no sólo de una contaminación acústica que hay que calificar de grave y potencialmente peligrosa, sino que en este caso, además, esa gravedad se ha concretado en serio peligro para la integridad física y psíquica, y la intimidad personal y familiar, y es más, la afectación de los bienes jurídicos protegidos, antes mencionados, ha alcanzado tal intensidad por la conducta del acusado, como responsable de la Sala de Fiestas, que ha determinado en niños de pocos años problemas y alteraciones de sueño, irritabilidad, cambios de carácter, necesitando algunos de ellos tratamiento hipnótico, igualmente otros vecinos mayores de edad han precisado de tratamiento médico por cefaleas, irritabilidad, nerviosismo, alteración del sistema del sueño, insomnios y disminución de atención y rendimiento e incluso ha llegado a incrementar el número de brotes en un vecino que padece de esclerosis en placas, brotes que disminuyeron cuando se trasladó de domicilio, traslado que igualmente tuvieron que realizar otros vecinos. Por todo lo que se deja mencionado, el recurrente ha creado una situación de grave peligro para la integridad física, psíquica, intimidad personal y familiar, bienestar y calidad de vida de los vecinos del inmueble que pudieran resultar afectados por las inmisiones de ruido procedentes de la Salas de

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Fiesta de la que era responsable, habiéndose concretado en riesgo de grave perjuicio para la salud de esas personas. Se ha superado, pues, el umbral que separa el ilícito meramente administrativo del ilícito penal Concurren, pues, cuantos elementos pertenecen al tipo objetivo, tanto los descriptivos, como los normativos y valorativos, como los propios del tipo subjetivo, ya que el acusado, contraviniendo el Decreto 3/1995 de Castilla y León, de 12 de enero, en el que se establecen las condiciones a cumplir por los niveles sonoros o de vibraciones producidos en actividades clasificadas, así como la Ordenanza Municipal para la Protección del Medio Ambiente contra las Emisiones de Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Palencia, ha sido responsable, con conocimiento de ello, de inmisiones de ruidos procedentes de una Sala de Fiestas que han superado en mucho los limites máximos permitidos y han creado una situación de grave peligro para la integridad física, psíquica, intimidad personal y familiar, bienestar y calidad de vida de los vecinos de un inmueble, habiéndose concretado en riesgo de grave perjuicio para la salud de esas personas. El Tribunal de instancia ha aplicado correctamente el artículo 325 del Código Penal al condenar al acusado como autor de un delito contra el medio ambiente por contaminación acústica a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa. Todos los tratadistas que han estudiado estos temas coinciden en señalar que la Constitución (artículos 43 y 45) al proteger la salud y el medio ambiente incluye en su ámbito de control a la contaminación acústica, como nos recuerda la Exposición de Motivos del citado Anteproyecto, y a pesar de ello se carece de una norma general de ámbito estatal, reguladora de este fenómeno. No sucede lo mismo con las Comunidades Autónomas que han promulgado Leyes que regulan la protección contra la contaminación acústica. Así, entre otras, la Ley 16/2002 de la Generalitat de Cataluña, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica; el Decreto 78/1999, de 27 de mayo, que regula el régimen de protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid; y la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica. Es de destacar los objetos y finalidades de estas normas autonómicas. Así la mencionada Ley de la Generalitat de Cataluña señala que el objeto de la presente Ley es regular las medidas necesarias para prevenir y corregir la contaminación acústica, que afecta a los ciudadanos y ciudadanas y el medio ambiente, provocada por los ruidos y vibraciones, y al mismo tiempo establecer un régimen de intervención administrativa que sea de aplicación en todo el territorio de Cataluña. La finalidades de dicha Ley, según su artículo 2º, es garantizar la protección de: a) el derecho a tener un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona; b) el derecho a la protección de la salud; el derecho a la intimidad; el bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos. Son muy interesantes las definiciones que se contienen en su artículo 4º. Se dice que emisor acústico es cualquier infraestructura, instalación, maquinaria, actividad o comportamiento que genere ruido y vibraciones; ruido es un contaminante físico que consiste en una mezcla compleja de sonidos de frecuencias diferentes, que producen una sensación auditiva considerada molesta o incómoda y que con el paso del tiempo y por efecto de su reiteración puede resultar perjudicial para la salud de las personas; nivel de evaluación es

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el nivel de presión acústica evaluado por un periodo de tiempo especificado, que se obtiene a partir de mediciones y, si procede, de ajustes, en función del carácter total o impulsivo del sonido; nivel de inmisión es el nivel acústico medio existente durante un periodo de tiempo determinado, medido en un sitio determinado. Se expresa en dB; valor límite de inmisión es el nivel de inmisión máximo permitido dentro de un periodo de tiempo determinado. El Decreto 78/1999, de 27 de mayo, por el que se regula el régimen de protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid dispone, en su preámbulo, que la contaminación acústica es motivo de preocupación por las graves molestias que origina y por sus efectos sobre la salud (tanto fisiológicos como psicológicos), el comportamiento humano y las actividades de las personas. Dispone que el objeto de este Decreto es prevenir, vigilar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a las personas como al medio ambiente, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones, cualquiera que sea su origen, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el territorio de la Comunidad de Madrid y como objetivos generales de este Decreto se señalan: a) prevenir la contaminación acústica y sus efectos sobre la salud de las personas y el medio ambiente; b) establecer los niveles, límites, sistemas, procedimientos e instrumentos de actuación necesarios para el control eficiente por parte de las Administraciones Públicas del cumplimiento de los objetivos de calidad en materia acústica. La Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica, la define como sonidos y vibraciones no deseados o nocivos generados por la actividad humana que puedan causar molestias a las personas, generar riesgos para su salud o bienestar o deteriorar la calidad del medio ambiente. Dispone, entre otras cosas, que los ayuntamientos podrán desarrollar las prescripciones contenidas en la presente ley y en sus desarrollos reglamentarios mediante las correspondientes ordenanzas municipales de protección contra la contaminación acústica. Los niveles de ruido se medirán y expresarán en decibelios. Ninguna fuente sonora podrá emitir o transmitir niveles de ruido y vibraciones superiores a los límites establecidos. ... En el ámbito internacional, el reconocimiento de las consecuencias negativas del ruido, como agente contaminante, se produjo oficialmente en el Congreso de Medio Ambiente organizado por las Naciones Unidas en Estocolmo, en el año 1972. La Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, señala en su Exposición de Motivos, que debe alcanzarse un grado elevado de protección del medio ambiente y la salud, y uno de los objetivos a los que debe tenderse es la protección contra el ruido. En el Libro Verde sobre política futura de lucha contra el ruido, la Comisión se refiere al ruido ambiental como uno de los mayores problemas medioambientales de Europa. Se señala que algunas categorías de emisiones de ruidos procedentes de determinados productos ya están cubiertas por la legislación comunitaria, como la Directiva 70/157/CEE del Consejo, de 6 de febrero de 1970, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro admisible y el dispositivo de escape de los vehículos a motor; la Directiva 77/311/CEE del Consejo, de 29 de marzo de 1977, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro en los oídos de los

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conductores de tractores agrícolas o forestales de ruedas; la Directiva 80/51/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1979, relativa a la limitación de las emisiones sonoras de las aeronaves subsónicas.... La presente Directiva debe, entre otras cosas, proporcionar una base para desarrollar y completar el conjunto de medidas comunitarias existentes sobre el ruido emitido por las principales fuentes, en particular vehículos e infraestructuras de ferrocarril y carretera, aeronaves, equipamiento industrial y de uso al aire libre y máquinas móviles, y para desarrollar medidas adicionales a corto, medio y largo plazo. Es necesario también establecer métodos comunes de evaluación del ruido ambiental y una definición de los valores límite, en función de indicadores armonizados para calcular los niveles de ruido. Los Estados miembros determinarán las cifras concretas de todo valor límite, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la necesidad de aplicar el principio de prevención a fin de mantener espacios tranquilos en aglomeraciones. Los indicadores de ruidos comunes seleccionados son Lden, para evaluar molestias, y Lnight, para evaluar alteraciones de sueño. Será también útil permitir que los Estados miembros empleen indicadores suplementarios para vigilar o controlar situaciones especiales de ruido. Respecto a su ámbito de aplicación, su artículo 2º dispone que la presente Directiva se aplicará al ruido ambiental al que están expuestos los seres humanos en particular en zonas urbanizadas, en parques públicos u otras zonas tranquilas en una aglomeración, en zonas tranquilas en campo abierto, en las proximidades de centros escolares y en los alrededores de hospitales, y en otros edificios y lugares vulnerables al ruido. La presente Directiva no se aplicará al ruido producido por la propia persona expuesta, por las actividades domésticas, por los vecinos, en el lugar de trabajo ni en el interior de medios de transporte, así como tampoco a los ruidos debidos a las actividades militares en zonas militares. 2. Concepto de ruido y sus efectos. No es sencillo definir el ruido como agente contaminante. A la contaminación acústica se refiere el Anteproyecto de Ley del Ruido como la presencia en el ambiente de ruidos y vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente. Las Leyes autonómicas también contienen definiciones sobre el ruido. Así la Ley de la Generalitat de Cataluña define el ruido como contaminante físico que consiste en una mezcla compleja de sonidos de frecuencias diferentes, que producen una sensación auditiva considerada molesta o incómoda y que con el paso del tiempo y por efecto de su reiteración puede resultar perjudicial para la salud de las personas Si tradicionalmente el ruido se ha incluido entre los actividades molestas hoy está plenamente reconocido que la contaminación acústica puede generar graves perjuicios a la salud física y psíquica de los seres humanos. Se ha escrito por especialistas que el sometimiento a un ruido excesivo produce traumatismo y perdidas auditivas, vértigos, perturbaciones en el sistema nervioso central, afectaciones respiratorias, cardiacas y circulatorias, hipertensión, fatiga, dolores de cabeza. Y no menos graves son los efectos psicológicos con padecimientos de angustia, pérdidas de concentración, insomnio, irritabilidad con grave afectación del rendimiento del trabajo físico e intelectual.

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No plantea cuestión, pues, que el ruido es una de las manifestaciones de agresión al medio ambiente y a la salud de las personas y ello ha exigido una respuesta del Derecho. 3. El ruido y el Derecho Penal. El medio ambiente es uno los pocos bienes jurídicos que la Constitución expresamente menciona como objeto de protección o tutela penal. Así, el artículo 45 de la Constitución dispone que deberán establecerse "sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado" para quienes realicen conductas atentatorias del medio ambiente. Se reconoce, por tanto, a nivel constitucional, el triple frente de protección del medio ambiente: civil, penal y administrativo. La protección jurídica del medio ambiente ha de hacerse combinando medidas administrativas con medidas penales. Para determinar en qué casos habrá de acudirse al derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal. El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior". El ruido aparece expresamente recogido en el artículo 325 del Código Penal de 1995, a diferencia del texto derogado, como una de las fuentes o medios que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales y consiguientemente la salud de las personas. Este precepto constituye un ejemplo de Ley penal en blanco que suscita las conocidas dificultades en cuanto a la reserva de Ley Orgánica para las leyes penales (art. 81.1 CE) y posible quebranto del principio de legalidad si la conducta típica no se define con la precisión y el detalle que exige dicho principio. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994 se pronuncia por la constitucionalidad del artículo 347 bis del derogado Código Penal, que tipificaba el delito ecológico, afirmando que "no siempre las llamadas normas penales en blanco son contrarias al principio de legalidad, y afirma que son constitucionalmente admisibles siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido y que la Ley, además de señalar la pena contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada. Pues bien, se dice en la sentencia citada que el art. 347 bis CP reúne los requisitos de "lex praevia, certa y scripta" exigido constitucionalmente puesto que formula una remisión expresa y completa a normas específicas y define el núcleo esencial de la conducta prohibida, remitiéndose solamente para el tipo a una circunstancia, o sea la de que aquellos actos se realicen contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio ambiente...". El ruido aparece, pues, como uno de los elementos descriptivos del tipo objetivo de los delitos contra el medio ambiente. Junto a él está el elemento normativo integrado por la contravención de Leyes y otras disposiciones de

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carácter general. Ciertamente se hace depender la relevancia típica de que la acción constituya una infracción de la normativa administrativa reguladora del ámbito de que se trate hasta el punto de que si la conducta no está prohibida por dicha normativa o se produce dentro de los límites autorizados, no será típica. 4. Qué se entiende por disposiciones de carácter general No aparece sencillo determinar con precisión que se entiende por contravención de leyes u otras disposiciones de carácter general que aparece como un elemento normativo del tipo objetivo del delito contra el medio ambiente. No plantea cuestión el término "leyes", mayor dificultad interpretativa plantea la expresión "disposiciones de carácter general". Son diversos los criterios interpretativos que se han seguido para esclarecer lo que se entiende por disposiciones de carácter general. Una posición minoritaria opone disposición general a disposición especial, en el sentido de excluir las normas dictadas para sectores específicos (contaminación del aire, del agua, etc.), otros, igualmente minoritarios enfrentan la disposición general con la autonómica o local, lo que supone desconocer las competencias de las Comunidades Autónomas. Otros, con mejor criterio, enfrentan la disposición de carácter general a aquella que se refiere a una actuación administrativa singular, dictada para la resolución de un caso particular. a) Alcance estatal de las disposiciones de carácter general La reserva de Ley Orgánica en materia penal no impide, ha expresado el Tribunal Constitucional, la remisión a normas de rango inferior para integrar un tipo cuyo núcleo esencial se describa en el Código Penal, por lo que es perfectamente posible que la remisión se efectúe a Reglamentos y a Leyes estatales que no sean orgánicas. b) Alcance autonómico de las disposiciones de carácter general La entrada en vigor de la Constitución supuso un giro importante en la concepción competencial de los diferentes órganos de las Administraciones Públicas vinculados al medio ambiente. Así, de una concepción centralista se pasó a una evidente descentralización competencial que primó en gran medida a las Comunidades Autónomas. La distribución de competencias en el campo ambiental se realiza por los arts. 149.1.23 y 148.1 de la Constitución, reseñando el art. 148 las competencias que podrán ser asumidas por las CCAA y mientras que el art. 149 se refiere a las exclusivas competencias del Estado, de manera que las demás materias no contempladas en estos dos preceptos podrán ser asumidas por las Comunidades Autónomas a partir de sus Estatutos de Autonomía y, en su defecto, pasarían a la esfera de competencia estatal. El art. 149.1.23.º CE especifica entre las competencias exclusivas del Estado la "legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. Por su parte, el art. 148.1.9.º CE atribuye a las Comunidades Autónomas "la gestión en materia de protección del medio ambiente". El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 102/1995, de 26 junio, examina la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de medio ambiente y comentando los artículos de la Constitución declara que, por una

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parte se dice que «en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde» a las Comunidades Autónomas «el desarrollo legislativo y la ejecución» en la materia de «protección del medio ambiente», sin perjuicio de las facultades de aquéllas para establecer normas adicionales de protección y por otra parte, que la función ejecutiva de la legislación estatal sobre protección del medio ambiente que a veces se llama «gestión», incluidos los vertidos industriales y contaminantes en ríos, lagos y aguas territoriales (en su caso) corresponde a las Comunidades Autónomas. Añade dicha sentencia que el juego recíproco de las normas constitucionales (artículos 148.1.9 y 149.1.23 CE) y de las estatutarias pone de manifiesto «sin lugar a dudas, que las facultades ejecutivas o de gestión en materia de medio ambiente, en general... corresponden a» las Comunidades Autónomas «y no al Estado» (SSTC 149/1991 y 329/1993),. Por tanto, si el Estado stristu sensu tiene una competencia sobre el medio ambiente, compartida con las Comunidades Autónomas, resultan admisibles, por su propio peso específico, tanto el primer párrafo de esta Disposición adicional como el segundo, sin que ello signifique privar a éstas de todo margen para desarrollar, en el sector subvencionado, una política propia orientada a la satisfacción de sus intereses peculiares. Así, pues, si bien es cierto que corresponde al Estado la competencia exclusiva para dictar Leyes sobre Derecho Penal, dicho principio no sufre menoscabo cuando es la legislación estatal la que determina la pena y fija el núcleo esencial del injusto, limitándose a remitir a la legislación autonómica aquellos aspectos extra-penales que son de su competencia Así el artículo 149.23 de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva respecto a la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio, añade, de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. Es indudable, por tanto, que las Comunidades Autónomas tienen facultades para dictar "Leyes o Disposiciones Generales protectoras del medio ambiente", cuya infracción constituye un elemento normativo del tipo penal en el delito ecológico. c) Alcance local o municipal de las disposiciones de carácter general En materia de medio ambiente la potestad reglamentaria de la administración se manifiesta en las Ordenanzas municipales aprobadas por los Ayuntamiento. Su razón de ser le viene otorgado en el artículo 25 de la Constitución y en los artículos 127.1 y 129.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública, al permitir que los reglamentos administrativos completen el sistema legal de infracciones y sanciones, de forma subordinada a la ley, pudiendo ejercer potestades sancionadoras expresamente atribuidas por una norma con rango de ley con respeto a los tipos previstos legalmente. Por ello, teniendo en cuenta que el art. 25.f) de la Ley de Bases de Régimen Local atribuye a la Administración local competencias para "la protección del medio ambiente", podrá tipificar mediante ordenanzas la imposición de multas. La ordenanza local cumple un papel complementario indispensable de la ley sectorial protectora del medio ambiente que les da cobertura. Sería inconstitucional, por infracción del principio de reserva legal, la ordenanza local que sancionara como infracción los comportamientos que no tuvieran previo acomodo legal. Por el contrario es perfectamente lícito y acorde con la Constitución que reglamentos, ordenanzas

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y disposiciones municipales puedan sancionar como infracción administrativa determinadas conductas contra el medio ambiente siempre que tengan respaldo en una ley del Estado o de una Comunidad Autónoma. En esa línea de atribución de competencias se orienta la Ley General de Sanidad de 1986 cuyo artículo 42.3 b) señala como una de las responsabilidades del Ayuntamiento “el control sanitario de ruidos y vibraciones. Competencias que los Ayuntamientos han desarrollado mediante Reglamentos y Ordenanzas, que pueden sancionar como infracción administrativa determinadas conductas contra el medio ambiente siempre que tengan respaldo en una ley del Estado o de una Comunidad Autónoma, como antes se dejó expresado. d) Alcance del ordenamiento de la Unión Europea como disposiciones de carácter general La Comunidad Europea dispone de competencias legislativas en materia de Medio Ambiente, y las ejerce por medio de Reglamentos y Directivas. En cuanto a los Reglamentos el art. 189 del Tratado de la CEE dispone que "el Reglamento tendrá valor general. Será obligatorio en todas sus partes y directamente aplicable a cada uno de los Estados miembros"; en consecuencia, las normas de protección ambiental dictadas por la Comunidad Europea con rango de Reglamento pueden integrar el tipo penal del delito ecológico, incluyéndose en la remisión que éste efectúa a las "disposiciones de carácter general". Esa claridad no puede aplicarse a las directivas. Una posición doctrinal, con base en Sentencias del Tribunal de Justicia, entiende que unas Directivas que no han sido traspuestas al Derecho interno de los Estados no puede integrarse en el tipo penal como Disposición General. Así, en la sentencia de 26 de septiembre de 1996 (asunto C-168/95, Medio Ambiente y Consumidores, caso Luciano Arcaro), en un tema referido a la interpretación de las Directivas 76/464/CEE y 83/513/CEE, sobre vertidos de Cadmio, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró, ratificando su doctrina anterior, "que la posibilidad de invocar ante un órgano jurisdiccional nacional una Directiva a la que no se ha adaptado el Derecho interno sólo existe en favor de los particulares y respecto a "todo Estado miembro destinatario". De ello resulta que una Directiva no puede crear, por si sola, obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede invocarse como tal contra dicho particular. En ese mismo sentido se expresa la sentencia de 11 de junio de 1987 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dictada en relación con una cuestión prejudicial planteada por la "Pretura" de Saló (Italia), en un proceso penal por delito ecológico incoado por la contaminación de aguas y muerte masiva de peces en el río Chiese, cuando el Tribunal de Luxemburgo declaró que las Directivas de la Comunidad y concretamente la Directiva 78/659 de la CEE de 18 de julio de 1987, no pueden por si mismas determinar o agravar la responsabilidad penal, es decir, no puede tomarse en consideración su infracción como elemento del tipo penal por no estar dirigidas directamente a los ciudadanos sino a los Estados miembros (art. 189 del Tratado de Roma). Otro sector de la doctrina entiende, por el contrario, que el reenvío que nuestro Código realiza a Leyes y Disposiciones de carácter general obliga a tener en cuenta lo dispuesto por el Derecho Comunitario, que puede ampliar así las circunstancias delictivas, incluso vía Directiva con efecto directo, lo que

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habrá de apreciar el juez penal. Esta posición tiene también su apoyo en Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, a partir de las sentencias GRAD y SALE de 1970 (y de modo más rotundo tras la sentencia BECKER en 1982) ha venido progresivamente extendiendo el efecto directo de las Directivas, aunque no estén trasladadas a la legislación del Estado miembro, en aquellos casos en que las disposiciones de una Directiva aparezcan desde el punto de vista de su contenido como incondicionadas y suficientemente precisas y el Estado no haya cumplido los plazos establecidos para acomodar su legislación a lo dispuesto en la Directiva. Hay otras sentencias del Tribunal Europeo que se oponen a esta interpretación como sucede con la Sentencia RATTI, de 5 de abril de 1979, precisamente porque los ciudadanos pueden hacer valer respecto del Estado que es quien ha incumplido su obligación de actuar la Directiva dentro del plazo, y en consecuencia no puede oponer a los particulares que se apoyan en la Directiva la inejecución por su parte de sus obligaciones (sentencia RATTI del TJCE, de 5 de abril de 1979). Al contrario, el Estado incumplidor no puede utilizar la Directiva no actuada contra los particulares en el ejercicio del "ius puniendi" del propio Estado, ampliando los términos de la responsabilidad penal del particular, pues ello vulneraría el principio de legalidad y la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que admite la aplicación directa frente al Estado incumplidor pero no frente al particular. (sentencia citada "Pretore di Salo", de 11 de junio de 1987). En consecuencia, para la integración del tipo penal del art. 325 del Código Penal han de tenerse en cuenta, como normativa administrativa cuya infracción integra el tipo, los Reglamentos de la Comunidad Europea que tienen aplicación directa y primacía sobre el Derecho interno, mientras que las Directivas pueden tener eficacia exclusivamente para restringir el tipo pero no para ampliarlo. Este criterio es reafirmado por la sentencia "KolfinghuisNijnugen BU", de 7 de octubre de 1987, que estima que "en definitiva debería excluirse la posibilidad de que la directiva no actuada pueda comportar una modificación en sentido desfavorable para el individuo de la interpretación de preexistentes disposiciones incriminadoras". e) Disposiciones de carácter general con relación a la contaminación acústica. Desde un punto de vista jurídico, el inicio de la contaminación acústica surge, pues, cuando se traspasa los límites máximo tolerables para el ciudadano medio, y esos valores aparecen recogidos en las normas y reglamentaciones jurídicas, sin olvidar que la mera contravención administrativa no es suficiente para generar un conducta delictiva ya que se requiere un riesgo grave de afección del bien jurídico protegido. Antes hemos hecho referencia a las disposiciones generales que de modo indirecto protegen el medio ambiente de manifestaciones de contaminación acústica por superar los límites permitidos de ruidos y vibraciones. Son de mencionar el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, y la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico. Igualmente se ha hecho referencia a leyes y Decretos aprobadas por los parlamentos autónómicos sobre este particular y las competencias municipales y locales en materia de ruidos y vibraciones.

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Existe, pues, acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre su modalidad de tipo penal en blanco, en tanto en cuanto que para que exista la figura delictiva es necesario remitirse a las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, y se considera necesaria su contravención para que se configure el hecho delictivo. Se trata de un elemento normativo que es necesario dilucidar con antelación al pronunciamiento definitivo sobre la naturaleza penal de las conductas enjuiciadas (Cfr. STS 1725/2002, de 23 de octubre). Su naturaleza de delito de peligro, bien jurídico protegido y la gravedad del riesgo como otro elemento objetivo del tipo. No basta la transgresión de una disposición administrativa general protectora del medio ambiente para que pueda actuar el Derecho Penal, se requiere algo más. Para determinar en qué casos habrá de acudirse al Derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal. El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior". La sanción penal debe reservarse, por consiguiente, para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido (el medio ambiente) en una situación de peligro grave, correspondiendo la protección ordinaria, tanto preventiva como sancionadora, a la actuación y regulación administrativa. La técnica más adecuada de protección del medio ambiente frente a las transgresiones más graves, que puedan constituir infracciones penales, es la de los delitos de peligro, pues la propia naturaleza del bien jurídico "medio ambiente" y la importancia de su protección exige adelantarla antes de que se ocasione la lesión. Y eso es lo que se infiere del tipo básico descrito en el artículo 325 del Código Penal en cuanto tras describir las manifestaciones de la conducta delictiva se añade que «puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales», por lo que es obvio que el tipo no requiere la producción del perjuicio, sino que basta con la capacidad de producirlo. Se ha suscitado discusión doctrinal sobre si se trata de un delito de peligro abstracto o de mera actividad o bien se exige un peligro concreto para las personas o la naturaleza. La Sentencia de esta Sala 1725/2002, de 23 de octubre, nos recuerda que en cuanto el artículo 45 de la Constitución dispone que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo, que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva y que para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado, parece que la figura delictiva debe orientar su protección y fijar su atención prioritaria en la salud de las personas

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aunque nadie discute que la protección alcanza, de manera directa o indirecta, a la fauna, la flora y los espacios naturales. En orden a la naturaleza del peligro en esta figura delictiva, la jurisprudencia de esta Sala se inclina por considerarla de peligro abstracto. De ello es exponente la Sentencia 1828/2002, de 25 de octubre, en la que se declara que en el art. 325 CP incorpora el legislador un planteamiento políticocriminal diverso del contenido en la anterior regulación, pues opta por configurar el delito como una infracción de peligro abstracto: así, mientras que en el art. 347 bis eran castigados los actos de vertido “que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”, la actual regulación renuncia a incorporar referencia alguna a la producción de un peligro concreto y extiende la punición a todas las actividades de vertido, emisión, etc, que “que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, previendo una agravación de la pena para aquellos supuestos en los que “el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas”. La Ley establece una clara distinción entre aquellos supuestos en los que se estima imprescindible para la ilicitud que el desarrollo de la conducta peligrosa vaya acompañada de la creación de un peligro concreto para el bien jurídico protegido; y aquellos otros en los que basta para la comisión del delito con la realización de la acción peligrosa, y que no requieren la producción de un resultado concreto. En los primeros define con claridad el supuesto de peligro que debe ser creado por la acción (por ejemplo, en el art. 362 CP); mientras que en los segundos se limita a caracterizar el comportamiento potencialmente peligroso "que puedan perjudicar gravemente" (art. 325 CP) ó "que genere riesgo" (art. 362.2 CP; cfrs. SSTS de 31 de mayo de 2001, 15 de diciembre de 2000 y 4 de octubre de 1999). Y como ya se ha indicado, al argumento literal debe añadirse el teleológico: la interpretación acogida redunda indudablemente en una mayor eficacia en la protección del medio ambiente, especialmente en los supuestos de contaminación más graves, en los que resulta difícil, sino imposible, identificar con la certeza que requiere el proceso penal el origen de la contaminación cuando se trata de zonas sometidas a una intensa agresión, pues los delitos de peligro abstracto no exigen para su consumación la producción de un verdadero resultado de peligro como elemento del tipo objetivo, sino únicamente la comprobación del carácter peligroso de la acción. En cualquier caso, no debe perderse de vista que si bien la configuración del delito contra el medio ambiente del art. 325 CP permite eludir, en cierta manera, los problemas de causalidad, sí que resultará imprescindible la rigurosa comprobación de que la conducta desarrollada ha resultado adecuada e idónea para poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales (cfr. STS de 3 de abril de 1995). La jurisprudencia posterior a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 ha venido aplicando al nuevo art. 325 los mismos criterios interpretativos que se habían consolidado con relación al art. 347 bis CP 1973, es decir, interpretándolo como una modalidad de delito de peligro concreto. Pero no debe perderse de vista que se ha tratado de pronunciamientos referentes a supuestos en los que, bien como ocurre en el presente, la creación de un peligro concreto para el medio ambiente era evidente (SSTS de 17 de septiembre de 2001 y 13 de marzo de 2000); bien se excluía la el propio carácter peligroso de la acción (SSTS de 23 de noviembre de 2001 y 16 de diciembre de 1998) o que la misma entrañara una infracción

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de las disposiciones legales y reglamentarias protectoras del medio ambiente (STS de 27 de abril de 2001); o bien se enjuiciaban conductas desarrolladas durante la vigencia del Código Penal anterior (SSTS de 19 de mayo de 1999, 16 de diciembre de 1998 y 1 de febrero de 1997). Añade que una clara evolución en la jurisprudencia hacia una interpretación del art. 325 CP próxima a la contenida en la presente sentencia aparece ya en la Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000 y 9 de octubre de 2000. Lo que sucede en algunos caso, como se expresa en la sentencia que acabamos de mencionar, y asimismo ocurre en el supuesto que es objeto del presente recurso, es que, además, la creación de un peligro concreto para los bienes jurídicos protegidos se presenta como evidente y perfectamente definido. Y lo que acabamos de expresar nos adentra en el examen del bien jurídico objeto de protección en esta modalidad de delito contra el medio ambiente. Antes hemos hecho mención a la pauta que marca el artículo 45 de la Constitución al hacer referencia al desarrollo de la persona y al fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, y de ello parece que la figura delictiva debe orientar su protección y fijar su atención prioritaria en la salud de las personas aunque nadie discute que la protección alcanza, de manera directa o indirecta, a la fauna, la flora y los espacios naturales. En concreto, en lo que se refiere a la contaminación acústica, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso López Ostra), de 9 de diciembre de 1994, en la que conoció de una demanda contra el Estado español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el art. 8 del Tratado de Roma, de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos. El Tribunal Constitucional también ha examinado la afectación de derechos constitucionales a consecuencia de la contaminación acústica. Así, en la Sentencia 119/2001, de 24 mayo, en la que se conoció de demanda interpuesta por quien se sentía perjudicada por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en la que residía, se declara que el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor

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psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Añade que en dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, y de 19 de febrero de 1998). Habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). Respecto a los derechos del art. 18 CE, ese ámbito de la vida de las personas ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, 137/1985, de 17 de octubre , y 94/1999, de 31 de mayo. Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, La Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2002, comentando la sentencia del Tribunal Constitucional que acabamos de mencionar, pone de relieve la trascendencia del bien jurídico protegido. Y ciertamente es así, en cuanto nada menos que están en juego los derechos de protección de la salud; a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario; el bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos así como el equilibrio de los sistemas naturales. Y en éste como en los demás casos de los que conocen los Tribunales de lo Penal, se requiere, además, que esa puesta en peligro de estos bienes constitucionalmente protegidos lo sea con entidad y gravedad suficiente para que se justifique la intervención del Derecho Penal. Respecto al requisito de la gravedad se pronuncia la Sentencia de esta Sala 96/2002, de 30 de enero de 2002 en la que se declara que la exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (S. 105/99, 27 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP- y antes el 347 bis- habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/99,

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de 27 de enero, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro. Cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido». (F.J. 1º)

Contaminación con independencia de la existencia de otros vertidos. No es de aplicación la atenuación del art. 340 CP. Clandestinidad. Recurso: Casación nº 872/202 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 872/2002 de fecha 17/05/2003 «No puede afirmarse que no quepa contaminar lo ya contaminado, ya que en algún tiempo anterior a la verificación de vertidos en la zona, existía o debió existir una naturaleza no deteriorada y limpia, susceptible de albergar vida. Si el recurrente pretende acogerse a una especial atenuación por reparar el daño causado y habla de regeneración de los medios contaminados por el sólo hecho de dejar de verter, está admitiendo que el daño al medio ambiente natural se estaba produciendo y podía dejar de producirse. Entenderlo de otro modo sería negar protección al bien jurídico que se quiere proteger, por el hecho de que unas cuantas empresas lo hayan degradado y pervertido. Desde luego, el hecho de que otras industrias vertieran residuos contaminantes, con los que se ha provocado el daño previsto en la ley penal, no justifica o autoriza la realización de cualesquiera otros vertidos posteriores o añadidos, que quiérase o no contribuyen a intensificar el daño o impedir la recuperación del medio ya afectado. No debió deteriorarse en ningún momento y de haberse producido el daño al bien jurídico, el ataque al mismo debería cesar con vistas a la regeneración mediambiental por efecto de la naturaleza. Ese torrente y riera aparentemente muertos tenían posibilidades de acoger vida nimal y vegetal en el futuro, como pudo y debió ocurrir antes de soportar los primeros vertidos...”>>. (F.J. 1º)... ... Es indudable la caracterización del delito ecológico o medioambiental del art. 325 C.P., como delito de peligro hipotético, lo que según el Fiscal alejaría cualquier posibilidad reparatoria al no producirse ningún efecto material consecuencia del delito.

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Mas, aún partiendo de ese dato, haciendo un esfuerzo dialéctico, podríamos entender que en alguna medida constituye un delito de lesión o daño, ya que en la estructura del tipo aparece una primera fase conductual en la que se describe un ataque o agresión material a la naturaleza, cual es la provocación o realización de vertidos, emisiones, radiaciones, extracciones, etc, que por sí solas no constituirían delito, pero son presupuesto del mismo. Existe un segundo momento integrado por el verdadero riesgo o peligro, necesario para el nacimiento a la vida jurídica del tipo delictivo en cuestión (el riesgo o peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales). Dicho lo anterior y aunque por razón de la naturaleza del delito entendiéramos que no resulta imposible, ab initio, la aplicación de la atenuación, sería preciso para su estimación la concurrencia de otras circunstancias, que no se dan en el presente caso. En efecto, como destaca el Mº Fiscal no ha existido conducta alguna por parte del acusado tendente a reparar el daño causado. Lo único que hizo a partir de abril de 2000 y tras las actuaciones de la Policía judicial es cesar en la conducta delictiva, esto es, dejar de delinquir, que es tanto como no efectuar los vertidos que antes realizaba con regularidad. La cesación de los efectos perjudiciales del delito es lo mínimo que debe exigirse al autor del mismo, y de no haberse producido voluntariamente, pudo haberlo impuesto como medida cautelar el Juez de Instrucción en la fase investigadora (art. 327, en relación al 129-1º y 2º C.P.). Faltando tal conducta voluntaria reparadora, la aplicación del tipo privilegiado resulta imposible. Tampoco la regeneración natural del torrente o riera, al dejar de verter las aguas residuales, es consecuencia de la actuación del acusado, sino de la administración hidraúlica, que realizó o impuso la construcción de un colector que eliminaba de raíz los vertidos contaminantes, y ello aunque lógicamente la financiación de su construcción corriera a cargo de la empresa infractora, que era la única beneficiada. En definitiva, la naturaleza del hecho criminal presenta dificultades aplicativas de la atenuación, pues incluso aunque el culpable pretendiera llevar a cabo actuaciones positivas eliminadoras del mal causado, tropezaría o podría tropezar con que el lecho del torrente donde discurrían las aguas tóxicas no era de su propiedad, o llegaría a tramos de la riera en que los vertidos no sólo provinieran de la industria del acusado sino de otras industrias concurrentes en él ocasionamiento de la contaminación ambiental. Lo cierto y verdad es que el acusado no realizó nada dirigido a eliminar la agresión a la naturaleza ya producida. El precepto habla del mal causado en el pretérito, y por tanto huelgan las actuaciones enderezadas a no seguir produciendo el mismo daño en el futuro...” (F.J. 5º)... ... a la hora de interpretar los términos de la agravación, en trance de precisar su verdadero alcance y sentido, no debemos perder de vista el rigor que impone el principio de taxatividad penal, en atención al cual no podemos atribuir a la cualificación una interpretación extensiva, incluyendo matices o hipótesis que la norma no contiene (art. 4-1º C.P.), y más tratándose de un precepto de especial intensidad punitiva, que juega en contra del reo. El art. 326 ap. a), se refiere a la aprobación o autorización de las instalaciones y no a la autorización de los vertidos, y a esos términos gramaticales estrictos debemos estar. Esa es la interpretación más acorde de la cualificación,

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sustentada por la más reciente doctrina de esta Sala (véase, por todas, las SS.T.S. nº 388 de 1-abril-2003 y nº 549 de 14-abril-2003)...”». (F.J.6º). Delito de acumulación. Recurso: Casación nº 3742/2000 Ponente: Sr.:Aparicio Calvo-Rubio Sentencia nº: 833/2002 de fecha 02/06/2003 «La exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (SS. 105/99, 27 de enero y 96/02 de 30 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a la que se refiere el art. 325 del CP -y antes el 347 bis- habrá que acudir, como dijeron las citadas sentencias, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema. 3.- Los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u omisiones repetidos, que la doctrina incluye en los denominados delitos de acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y característicos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la emisión de humos o de ruidos), no suelen producirse por un único vertido sino por la acumulación de varias conductas que, por su "repetición acumulativa" -como se dijera en la sentencia de 30 de noviembre de 1990- producen el riesgo grave exigido por el tipo. Es lo ocurrido en este caso sin tener que acudir a la técnica del delito continuado, normalmente rechazada por la doctrina de esta Sala, como en la sentencia de 12 de diciembre de 2000, que prefiere la caracterización de lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, que abarcan una pluralidad que se integra en un solo delito de efectos permanentes. Esta sentencia entendió, precisamente en un supuesto en que la contaminación ambiental se produjo mediante vertidos que se repetían en el tiempo, que esa plural actividad encajaba en el concepto vertidos que se utiliza en el art. 347 bis del CP de 1973 y en el 325 del CP vigente de 1995: "Hubo un delito único porque el tipo utiliza en plural una de las expresiones que lo configuran"...”». (F.J. 5º). Requisitos de la norma en blanco. Recurso: Casación nº 1022/2001 Ponente: Sr: Aparicio Calvo- Rubio Sentencia nº 1664/2002 de fecha 28/03/2003

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«... La utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco es conciliable con los postulados constitucionales y, concretamente, con el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución... ... El art. 325 del CP vigente cumple los requisitos de los tipos penales en blanco que son: 1º) que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; 2º) que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y 3º) que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, “que se de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada”». ( F. J. DE CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD) Responsabilidad en el ámbito empresarial. Recurso: Casación nº 926/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1828/2002 de fecha 225/10/2002 «... La organización jerárquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho más importante el papel de los que están situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de producción). Se trata de que en este ámbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante será la de aquél que "es responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas". La cuestión debe encontrar solución necesariamente en el ámbito de los delitos impropios de omisión, pues normalmente el responsable del proceso contaminante, o los altos directivos que conocen la existencia del carácter contaminante de la actividad de su empresa no realizarán materialmente la acción de vertido o emisión que integra el delito medioambiental, sino que se servirán de operarios que habitualmente actuarán con al menos dolo eventual. El problema que debe resolverse es doble: deberá fundamentarse la posición de garante de esos superiores jerárquicos, y su posible omisión de las actuaciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividad industrial que se desarrolla dentro de su ámbito de dominio (es decir, la responsabilidad por omisión); y, en segundo lugar, resolverse el problema de imputación que plantea la actuación por medio de terceros (los operarios) que incluso podrían actuar, como se ha dicho, con al menos dolo eventual, es decir, en otras palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principio de

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autoresponsabilidad puede actuar o no como un posible límite a la imputación a los superiores. La primera de las cuestiones debe está resuelta legalmente en el art. 11.b) CP. Resulta innegable que los responsables de producción de las empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos para bienes jurídicos que puedan proceder de las personas o cosas que se encuentran bajo su dirección. La posición de garante de aquel que "tiene un dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de imponer órdenes de obediencia obligatoria" no puede ser puesta en duda. En consecuencia, conocida la situación generadora del deber (el carácter potencialmente contaminante de los residuos tóxicos que producía la factoría no podía resultar ajeno al responsable de producción de la misma, que incluso declaró ser perfectamente consciente de la utilización de elevadas cantidades de TCE en el proceso productivo), la omisión de las medidas que fácilmente podían haber sido puestas en práctica para la correcta eliminación de los residuos, realizada con conocimiento tanto de la propia situación generadora del deber, como de las condiciones que fundamentaban su posición de garante y de la posibilidad de realizar la acción debida, determina la comisión como autor por omisión del delito medioambiental del art. 325 CP. Con relación a la segunda de las cuestiones anteriormente aludidas debe indicarse que en el ámbito de los delitos de empresa (en el que habitualmente se producen los delitos mediambientales), el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquéllos que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo (en el caso de autos, cuando el Sr. Almenara Isach, que era la persona que durante varios años se encargó de verter los residuos en el campo utilizando una cuba, confirmó que podía llegar a ser denunciado por lo que estaba haciendo dejó de encargarse de realizar esta actividad; pero los vertidos continuaron). Por ello, la actuación de los operarios en la realización material del ilícito solamente debe excluir la imputación del mismo a los superiores en los supuestos en los que se haya producido una delegación efectiva de la posición de garante, si bien solamente debe reconocerse "valor exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar". Ambas cuestiones han sido ya resueltas por la jurisprudencia, que con relación a un supuesto de desvío al consumo humano de aceite de colza desnaturalizado con gravísimas consecuencias declaró en la STS de 23 de abril de 1992 que "cada uno de los administradores es responsable del control de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de la actividad de la sociedad, por lo cual cada uno de aquéllos resulta obligado a hacer lo que le sea posible y exigible, según las circunstancias, para lograr que el producto peligroso introducido antijurídicamente en el mercado sea retirado de la circulación, en todo caso para que no sea introducido en él (...); su deber de

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cuidado le imponía ejercer un control e informarse de los posibles desvíos de aceite desnaturalizado, utilizando a tales fines su posición en la empresa, y por ello no ofrece la menor duda que si hubiera obrado diligentemente hubiera podido tener conocimiento de nuevos envíos y, por tanto, de las circunstancias generadoras del deber de garante". En suma, y como ya ha sido declarado, corresponde a los responsables de producción, así como a los altos responsables de la dirección de las industrias que desarrollan actividades industriales potencialmente contaminantes la adopción de las medidas necesarias para neutralizar, conforme a las exigencias legales y reglamentarias, el peligro contaminante procedente de las mismas (art. 11.b) CP). Por ello, la falta de adopción de tales medidas (cuando se conocen la situación generadora del deber, y las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de la capacidad de acción) y, en todo caso, la utilización de operarios subalternos para el vertido ilícito de los residuos, equivale a la producción activa del vertido (arts. 11 y 325 CP). Y es justamente por esa comisión por omisión por la que resulta condenado el recurrente en la sentencia de instancia, en cuyo Fundamento de Derecho cuarto se dice que "es también clara la responsabilidad de Luis López Freire, en su condición de director técnico, quien permitió que los hechos ilícitos ocurrieran, sin haber puesto nada de su parte para impedirlo, al igual que los otros acusados". Desde otra óptica, como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, cuando el art. 31 del Código penal se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresamente y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido (STS 24 de marzo de 1997). Así, pues, los términos representante o administrador que utiliza el art. 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión. El Tribunal Constitucional en Sentencias 150/1989 y 253/1993 ya establece que la norma del art. 31 del Código penal no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica». (F. J. 1º) Subtipo agravado de clandestinidad: improcedencia. Recurso: 3506/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 388/2003 de fecha 01/04/2003 «... El artículo 326 a) del Código Penal de 1995 dispone que se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con

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arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra la circunstancia de que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. En el caso actual consta acreditado, como hemos señalado al resolver el motivo primero de recurso, que Proteínas y Grasas Gimeno SL disponía desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad (calificada conforme al Reglamento de Actividades Molestas Insalubres y Peligrosas) otorgada por el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat, por lo que no podemos estimar, desde la perspectiva formal, que funcionase clandestinamente sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. Por otra parte consta también acreditado que el 17 de junio de 1996, tres años antes de estos hechos, el Consejero de Medio Ambiente de la Generalitat de Cataluña aceptó el Programa de Descontaminación Gradual presentado por esta empresa el 31 de enero del mismo año, estableciendo un plazo hasta el 30 de noviembre de 1.996 para que la calidad de las aguas residuales vertidas al cauce pluvial 59 cumplieran los límites fijados en la tabla tres del anexo al Título IV del Real Decreto 849/1.986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y autorizando provisionalmente el vertido con unas parámetros determinados, plazo que fue incrementado en dos ocasiones, como se declara probado en el relato fáctico. En consecuencia, tampoco desde el punto de vista material puede afirmarse que la actividad de vertidos fuese clandestina, pues era conocida y fue autorizada con carácter provisional por la Administración..(F. J.8º) ... Es cierto que el término concedido para adecuarse a la normativa general habia caducado y sin embargo el recurrente realizó vertidos muy por encima de los límites permitidos. Pero es precisamente esta infracción lo que integra la vulneración de las disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, que constituye el elemento normativo del tipo base, por lo que no puede valorarse nuevamente para integrar el tipo agravado. Lo relevante es que las instalaciones no eran clandestinas, pues la empresa disponía de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad, y la realización de vertidos era conocida por la Administración, que le habia concedido una autorización provisional...(F. J. 9º) ...En la reciente sentencia núm. 2031/2002, se analiza un supuesto muy similar al aquí enjuiciado, y también se acuerda mantener la condena por el tipo básico, pero estimar el recurso interpuesto contra la apreciación de la agravante de clandestinidad del art 326 .a). La razón de la estimación del recurso de casación consiste en que la inexistencia de las licencias de vertido “no permite la agravación pues documentalmente consta acreditado que la actividad industrial a la que se dedicaba la empresa había presentado un planteamiento de descontaminación gradual y el mismo había sido aprobado por el departamento correspondiente de la Generalidad de Cataluña, lo que supone el conocimiento público de la actividad industrial, e incluso, de la

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actividad contaminante, extremos no compatibles con la clandestinidad que agrava la conducta”...(F. J. 13º) ... Es cierto que existen otras resoluciones que mantienen un criterio diferenciado, pero estimamos que debe reafirmarse el expresado en las últimas sentencias que acabamos de referenciar, por las siguientes razones: 1º) Es más respetuoso con el sentido literal del precepto, y en consecuencia con el principio de legalidad. 2º) Es más respetuoso con el principio de proporcionalidad. En efecto el Código Penal de 1995 impone una sustancial elevación punitiva para los subtipos agravados del art 326, pues la pena mínima de seis meses y un dia prevenida en el Código Penal anterior para estos casos se ha convertido en un mínimo de cuatro años de prisión, sin posibilidad de suspensión condicional, por lo que la pena legalmente establecida para los supuestos agravados solo será proporcional si la apreciación de la agravación se realiza de manera estricta y rigurosa. 3º).- Impide una excesiva expansión del subtipo agravado en detrimento del básico. Si la licencia exigida para excluir la agravación es la específica de cada modalidad de vertido, puede llegar a identificarse esta carencia de autorización específica con la ilegalidad del vertido, corriéndose el riesgo de vulnerar el principio “non bis in idem” al aplicar el subtipo agravado por la misma infracción administrativa que determina la concurrencia del elemento normativo del tipo básico...» (F. J. 14º) Vertidos ilegales. Recurso: Casación nº 2424/2002 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1375/2003 de fecha 24/10/2003 <<...” El art. 325 del Código penal requiere, en el caso enjuiciado, los siguientes elementos: a) la realización de un vertido a las aguas terrestres; b) que tal vertido contravenga las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente; c) que dicho vertido pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales; d) que el agente obre con dolo directo o eventual, porque en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 331 del Código penal. En el caso, de la lectura del “factum”, pueden entenderse comprendidos tales requisitos; así, en el primer párrafo se indica: “los vertidos ilegales altamente contaminantes al río Ibaizabal a su paso por Abadiano... produjo la intoxicación y muerte de los peces del citado río e influyó muy negativamente en la fauna y flora del mismo” (hasta cinco vertidos, con sus correspondientes fechas, en el curso del año 1996); “entre septiembre de 1996 y abril de 1997, continuaron los vertidos tóxicos con elevadas concentraciones de cinc, cromo y cianuro, superiores a los niveles permitidos, lo que imposibilitaba el desarrollo piscícola y de la flora del arroyo Sagasta o Mendiola del río Ibaizabal a la altura

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de la empresa citada”. Los hechos probados describen igualmente otro vertido de fecha 8 de junio de 1998 de iguales características, que se define como gravemente perturbador del ecosistema (en concreto, se expone en los hechos probados que se apreciaron valores de cianuro y cromo superiores a los permitidos sobre vertidos). Se constata igualmente en la sentencia, que el cauce fluvial estaba limpio más arriba de la ubicación de la empresa del acusado Ramiro Prado Sancha, y en cuanto a la gravedad de su incidencia en el ecosistema, verdadero elemento normativo del tipo, y que supone el deslinde con la mera actuación sancionadora de la Administración, tal concepto jurídico debe ser evaluado en función de las circunstancias concurrentes, atendiendo a la potencialidad lesiva de los vertidos, como delito que, tras la nueva redacción en el Código penal vigente, ha sido calificada en alguna resolución de esta Sala (Sentencia 1828/2002, de 25 de octubre) como delito de peligro abstracto en función de la mención “pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, incorporada al tipo penal del art. 325, lo que se justifica plenamente en el caso de autos, dada la gran toxicidad de los elementos vertidos (cianuro, cinc y cromo), la frecuencia de las inmisiones, y la falta de utilización o mantenimiento de la depuradora, que produjo tan devastadoras consecuencias, al punto de impedir la misma potabilización del agua. Estas características permiten calificar tales vertidos como gravemente perjudiciales para el ecosistema...”>>. (F.J. 3º) DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Falso testimonio. Recurso: nº 547/2001

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Ponente: Sr. Jimenez Villarejo Sentencia 1624/2002 de fecha 21/10/2002 «El delito de falso testimonio definido en el art. 458 CP -que es el apreciado en la Sentencia recurrida- se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoralrecibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constitutir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la ley penal. De acuerdo con esta "ratio", el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito -castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria». (F.J. 11º)

Infidelidad en la custodia de documentos. Delito de resultado. Recurso: Casación nº 2563/2002 Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 44/2004 de fecha 21/01/2004

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<<...” El delito de infidelidad en la custodia de documentos es un delito contra la Administración pública con un objeto de protección consistente en el propio contenido documental y los derechos que del mismo pueden extraerse. Se trata de proteger el documento frente agresiones materiales con distintas dinámicas comisivas, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación, total o parcial del documento objeto de custodia por el funcionario, sujeto activo del delito. De las modalidades típicas expuestas, la que podría ajustarse al hecho probado sería la de ocultación. En su comprensión ha de incluirse los supuestos de "paralización del trámite obligado.. no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento", de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la administración. En este sentido, como delito de resultado, debe exigirse que el documento haya sido ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo...”>>. (F.J. 1º) Obstrucción a la justicia. Requisitos. Recurso: Casación nº 2423/2002 Ponente: Sr. Abad Fernández Sentencia nº 213/2004 de fecha 17/02/2004 <<...” El delito que ahora se examina tiene su precedente en el artículo 325 bis del Código Penal anterior, en el que fue introducido por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio. En el párrafo primero de dicho precepto se castigaba al que con violencia o intimidación intentare que un denunciante o parte, perito, intérprete o testigo en un procedimiento, se retracte de su denuncia, desista de la acción o deje de prestar su declaración, informe o traducción, o las preste desviadamente. Esta redacción ha sido modificada en el Código vigente, en cuyo artículo 464.1 se sanciona al que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento "para que modifique su actuación procesal". Como señala un sector de la doctrina, esta nueva redacción no puede considerarse muy afortunada, por lo que para su correcta interpretación hemos de fijar el concepto de actuación procesal. Para la Real Academia de la Lengua actuación significa autos o diligencia de un procedimiento judicial -segunda acepción-, y actuar, ejercer funciones propias de un cargo o realizar actos libres y conscientes. Partiendo de ello hemos de entender que cuando, como ocurre en este caso, una persona intimide a otra para que modifique lo que tiene intención de llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal, incurre en el tipo delictivo previsto en el artículo 464.1 del Código Penal, siempre naturalmente que la persona cuya libertad se violenta sea una de las incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-. A lo que debemos añadir: Que como se dice en la sentencia 827/2003, de 6 de junio, la jurisprudencia ha declarado que el término intimidación como medio

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conminatorio, ha de ser entendido en un sentido amplio. Lo que resulta aún más claro en este caso, dado que los sujetos son un Coronel y un Brigada de un Cuerpo jerarquizado como es la Guardia Civil. Que como resulta de las mismas declaraciones del acusado, lo que él pretendía es que el Brigada Angel Olivares asumiera su condición de jefe del Guardia denunciado José Cañizares López, alterándose y profiriendo la frases ya reseñadas cuando entendió que las manifestaciones del Brigada no iban en ese sentido. Que el delito ahora examinado, de tendencia o simple actividad, se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el acto exigido. Que, como se dice en la sentencia 267/2000, de 29 de febrero, el elemento subjetivo o intencional de este delito, está constituido por el propósito de influir o influenciar, en este caso, a un testigo; lo que aparece ahora como inferencia lógica derivada de lo ya expuesto. Por todo ello los Motivos Primero y Segundo que integran el recurso de casación formulado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2002, deben ser desestimados...”>>. (F.J. Unico) DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. Violación de secretos. Art. 417.1 Recurso: Casación nº 1808/2002 Ponente: Sr. Jiménez Garcia Sentencia nº 914/2003 de fecha 19/06/2003 «...” bien jurídico protegido por este delito y en general por todos los integrados en el Capítulo IV del Título XIX, capítulo de nuevo cuño que viene a estar integrado por un catálogo de conductas cuyo denominador común está representado en la correcta preservación y utilización de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la Administración en el concreto aspecto de la estricta confidencialidad de las informaciones de que dispone la Administración, las que no puede --no deben-- ser aprovechadas por los funcionarios, que son los primeros custodios de la legalidad, para ser utilizadas en fines extramuros de la función pública, y desde esta perspectiva, el daño a la causa pública está constituido por la quiebra de la credibilidad que en el colectivo social deben tener todas las instituciones y, los funcionarios que las encarnan. Nada más desmoralizador que el custodio de la legalidad --en el concreto aspecto del sigilo profesional-se convierte en el infractor de la norma, y desde esta perspectiva hay que concluir que ha habido un daño para la causa pública relevante penalmente dada la reiteración del quebrantamiento de secreto y la cualificación profesional del sujeto activo. Es evidente que la acción analizada integra el tipo básico del art. 417-1º del Código Penal, se trata de una cesión de información a un tercero en tema referente a inmigración ilegal, y a trabajo clandestino en clubes de alterne de mujeres en situación ilegal en España, cuestiones ambas muy sensibles por el marco de explotación que suele acompañar tales actividades...”». (F.J.1º)

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DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA. Inducción. Recurso: Casación nº 3435/2001 Ponente: Sr. Jiménez Villarejo Sentencia nº 539/2003 de fecha 30/04/2003 «... El delito contra la Hacienda Pública está legalmente configurado como un tipo especial propio en tanto su autor tiene que tener forzosamente la cualidad de sujeto del impuesto cuyo pago se elude. Y como el IRPF es un impuesto que grava la renta de cada persona física, el acusado José María Vives Vidal únicamente pudo cometer el delito concretado en la elusión fraudulenta de la cuota tributaria que pesaba sobre él. No pudo ser autor, ni directa ni mediatamente, de los delitos que pudieron haber cometido los otros acusados omitiendo el pago de las cuotas tributarias que a cada uno de ellos correspondía... ... Pero distinta debe ser la solución si de lo que se trata es de imputarle responsabilidad en esos trece delitos en concepto de inductor. La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosalmente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria. Por lo demás, cabe recordar, siguiendo la constante jurisprudencia de esta Sala, que la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado, c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido, d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a que se induce y e) productora de su específico resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito. Desde otro punto de vista, debe decirse que la inducción, como cualquier otra forma de participación está regida por el principio que la doctrina y la práctica judicial denomina de "accesoriedad media o limitada" conforme al cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare. E inevitable es, en el contexto de esta respuesta al recurso del Ministerio fiscal, hacer referencia a la posibilidad de

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que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el "extraneus", esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, sea inductor o cooperador necesario del "intraneus"...». (F. J. 16º)

Inducción. Recurso: Casación nº 3435/2001 Ponente: Sr. Jiménez Villarejo Sentencia nº 539/2003 de fecha 30/04/2003 «...” Y como el IRPF es un impuesto que grava la renta de cada persona física, el acusado José María Vives Vidal únicamente pudo cometer el delito concretado en la elusión fraudulenta de la cuota tributaria que pesaba sobre él. No pudo ser autor, ni directa ni mediatamente, de los delitos que pudieron haber cometido los otros acusados omitiendo el pago de las cuotas tributarias que a cada uno de ellos correspondía. En este sentido, hay que decir que tiene plena razón el Tribunal de instancia al desestimar la pretensión de que José María Vives Vidal fuese condenado como autor de catorce delitos contra la Hacienda Pública, de uno de ellos como autor material y directo y de los otros trece como autor mediato. Pero distinta debe ser la solución si de lo que se trata es de imputarle responsabilidad en esos trece delitos en concepto de inductor. La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosalmente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria. Por lo demás, cabe recordar, siguiendo la constante jurisprudencia de esta Sala, que la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado, c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido, d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a que se induce y e) productora de su específico resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito. Desde otro punto de vista, debe decirse que la inducción, como cualquier otra forma de participación está regida por el principio que la doctrina y la práctica judicial denomina de "accesoriedad media o limitada" conforme al cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del

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autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare. E inevitable es, en el contexto de esta respuesta al recurso del Ministerio fiscal, hacer referencia a la posibilidad de que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el "extraneus", esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, sea inductor o cooperador necesario del "intraneus". El tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en la jurisprudencia pero en ésta desde hace algún tiempo la solución viene siendo favorable a la admisión de dicha posibilidad, pudiendo ser citadas en este respecto las sentencias de esta Sala de 18 de Enero y 24 de Junio de 1.994, 20 de mayo de 1.996, 25 de Marzo de 1.997 y, más recientemente, 21 de Diciembre de 1.999. Como se dice en la última de las sentencias mencionadas, "la ley no impide la punibilidad del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus'. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito". A la luz de cuanto acabamos de decir no parece dudoso que el acusado José María Vives Vidal debió ser condenado como inductor de los delitos contra la Hacienda Pública que realmente cometieron, aunque por ellos no les sea exigible responsabilidad criminal, las personas que estaban vinculadas a aquél por lazos familiares o laborales. Dichas personas -los acusados absueltos- no sólo presentaron, cada uno de ellos, las declaraciones mendaces del IRPF correspondiente al ejercicio de 1.992, acto final de la operación con que directamente se eludió el pago a que estaban obligados en razón de los dividendos obtenidos con la venta de las acciones que habían recibido de José María Vidal Vives, sino que con anterioridad realizaron múltiples actos que fueron preparando el encubrimiento de los sujetos al impuesto y la omisión de su pago, mediante acuerdos adoptados en las juntas de accionistas de la sociedad instrumental en que se habían concentrado las acciones, tales como el reparto de los dividendos, las sucesivas ampliaciones y reducción del capital de dicha sociedad, el consentimiento en la adquisición por la sociedad finalmente interpuesta del 97,20% de dicho capital social, etc. De este modo, se puede decir que cada acusado absuelto realizó una actividad que, en su conjunto, constituía un hecho típicamente antijurídico puesto que consistía en la participación en una maquinación engañosa encaminada a eludir el pago de la cuota del IRPF que a cada uno correspondía. No se les ha considerado autores de delito porque no se ha estimado acreditado que tuvieran conocimiento de la finalidad y efectos de las operaciones realizadas y sí que actuaron en la confianza que tenían depositada en quien fue, además de cabeza de familia, el director permanente de las empresas y negocios familiares y cuya actuación difícilmente podían interferir pues exigía la colaboración de todo el grupo. Pero aunque esto haya sido bastante para descartar en los acusados absueltos el dolo propio del delito fiscal -o quizá

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mejor, el conocimiento de la ilicitud de su comportamiento- es claro que la conducta de José María Vives Vidal, diseñando y planificando cuidadosamente la operación defraudatoria, dando a sus familiares y a su empleado de confianza las instrucciones necesarias para que todos desempeñasen el papel que les había asignado en el desarrollo de la operación, de forma que todos llegasen a la misma meta de omitir el pago del impuesto, para lo cual ejerció la indiscutible autoridad que se le reconocía, y ejecutando materialmente los actos para los que no era necesario el concurso de los demás, es claro -decimos- que dicha conducta es fundamentalmente la de un inductor aunque no falten en ella elementos propios de la cooperación necesaria. La conclusión a que todo ellos nos conduce es que efectivamente en la Sentencia recurrida se infringió el art. 14.2º CP 1.973 al no subsumir en esta norma -y en el tipo de la inducción- al acusado José María Vives Vidal por lo que se refiere a su participación en los trece delitos contra la Hacienda Pública objetivamente cometidos por los acusados absueltos en la instancia...”». (F.J. 16º) Prescripción. Regularización tributaria. Recurso: Casación nº 3068/2001 Ponente : Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 44/2003 de fecha 03/04/2003 «... La cuestión de si la Ley 1/1998 de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los contribuyentes, que ha modificado la redacción del art. 64 LGT y ha fijado en cuatro años el plazo de prescripción de determinadas facultades de la Administración, determina también una modificación del plazo de prescripción señalado por el Código Penal para el delito fiscal ya ha sido resuelta por la jurisprudencia en sentido negativo por sentencias de 26 de julio de 1999, 6 de noviembre de 2000, 10 de octubre de 2001 (ésta con alguna matización “obiter dicta”, que se aparta de la doctrina general), 30 de octubre de 2001, 15 de julio de 2002 y 5 de diciembre de 2002. La primera sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 1/98 que ya estableció este criterio fue la de 26 de julio de 1999 (núm. 1231/1999). Aún cuando la parte recurrente no utilizó como argumento a favor de la prescripción delictiva la modificación operada en el art 64 de la LGT, sin embargo, en la forma en que estaba planteado el motivo casacional por prescripción, la cuestión de si el plazo de prescripción del delito fiscal era de cuatro o de cinco años resultaba determinante para su resolución, ya que la querella por delito fiscal a que se refería el recurso de casación se habia interpuesto entre los cuatro y los cinco años de la fecha de consumación delictiva. La Sala, sin entrar a rebatir alegaciones que no se habían formulado expresamente, resolvió sin embargo la pretensión de fondo con precisión y contundencia, afirmando como “ratio decidendi” que “el plazo legalmente previsto para la prescripción de esta clase de delito contra la Hacienda Pública es indudablemente el de cinco años"...(F. J. 5º)... ... La Ley 1/1998 de 26 de febrero no contiene disposición alguna que derogue o modifique de modo expreso el plazo de prescripción del delito fiscal.

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En consecuencia dicha derogación únicamente podría ser tácita, al estimar los defensores de esta tesis, incluida la parte aquí recurrente, que el establecimiento de plazos más cortos de prescripción de determinadas acciones de la Administración es incompatible con mantener un plazo de prescripción distinto para el delito fiscal. Para que esta tesis de la incompatibilidad fuese admisible habría que sostener la necesaria equiparación de los plazos de prescripción de los delitos y de las infracciones administrativas correlativas, equiparación que ni se mantiene por la doctrina ni se constata en la práctica legislativa. Por ello la sentencia de 6 de noviembre de 2000 señala sucintamente en esta materia que ha de estimarse que el nuevo art 64 de la LGT “no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos de prescripción más largos que la infracción administrativa, en razón de su mayor gravedad”. Esta misma argumentación es reiterada en sentencias posteriores, como la de 30 de octubre de 2001, núm. 1807/2001, o la más reciente de 5 de diciembre de 2002. Asimismo la STS de 10 de octubre de 2001 señala expresamente que "es de ratificar aquí la independencia de los plazos previstos en los arts. 131 del Código Penal y 64 de la LGT establecida en la STS 6 de noviembre de 2000 " . Es claro que el plazo de prescripción penal de un delito ecológico, por ejemplo, se determina por lo dispuesto en el art 131 del Código Penal de 1995 y es absolutamente independiente del plazo de prescripción administrativa de la infracción de las disposiciones generales protectoras del medio ambiente que integra el elemento normativo del tipo. En la sentencia de 5 de diciembre de 2002, núm 2069/2002, se argumenta que no solamente nada se opone a que el plazo de prescripción señalado al delito sea superior al establecido para la infracción administrativa, sino que además ésto es lo correcto, pues del mismo modo que el plazo de prescripción de los delitos se fija en atención a su gravedad, entre delito e infracción administrativa debe mantenerse el mismo criterio con sus evidentes consecuencias...(F.J. 7º) .. Un tercer argumento utilizado para sostener la extinción de la responsabilidad penal por el plazo de cuatro años es el de la aplicación analógica de la regularización fiscal. Se alega que el pago espontáneo fuera de plazo antes de la notificación del inicio de actuaciones de comprobación por la Administración Tributaria, o antes de la querella o denuncia caso de que tales actuaciones no se hayan producido, da lugar a la exención de la responsabilidad penal (art. 305.4 CP 95), por lo que, por analogía, el transcurso del plazo de prescripción de la obligación tributaria antes del inicio de las actuaciones penales debe conducir al mismo resultado. A este tercer argumento también se respondía sucintamente en la sentencia de 6 de noviembre de 2000, señalando que “ tampoco cabría considerar la aplicación analógica de la excusa absolutoria de regularización

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tributaria, pues la aplicación de una norma por analogía requiere que concurra identidad de razón (art. 4.1 del Código Civil) y es claro que las razones de utilidad que subyacen en la excusa absolutoria de regularización tributaria -el favorecimiento o promoción del pago voluntario- no concurren cuando la extinción del crédito tributario se produce por causas ajenas al contribuyente”...». (F.J. 11º)

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Autoconsumo. Juicio de inferencia sobre el destino de 100 comprimidos de M.D.M.A. Recurso: Casación.º 748/2002 Ponente: Sr. Conde -Pumpido Tourón Sentencia: n.º 390/2003 de fecha: 18/03/03 «El juicio de inferencia de la Sala no es absurdo, ni ilógico, ni irracional por lo que debe ser respetado, máxime cuando tiene su apoyatura fáctica básica en declaraciones testificales (la de la doctora y el educador del centro de drodependientes de Avila donde se trata a los acusados de su toxicomanía) quienes aseveraron ante la Sala la condición de consumidores habituales de éxtasis de los acusados, que se encuentran sometidos a una cura de desintoxicación respecto de dicha sustancia. La Sala ha valorado dichas declaraciones con las ventajas que proporciona la inmediación y también ha podido valorar directa y personalmente las declaraciones de los propios acusados en el juicio oral. En consecuencia, la Sala sentenciadora ejercita lo más íntimo de la función de juzgar al valorar críticamente en cuanto a su verosimilitud y credibilidad, las manifestaciones de los acusados, sometidos en su presencia a un interrogatorio contradictorio. Ponderando los demás datos acreditados (cantidad de droga ocupada, no excesiva, y circunstancias de la ocupación, poco significativas) en relación con los testimonios y declaraciones practicadas en su presencia acreditativas del hecho de que los acusados son consumidores habituales de la sustancia ocupada, la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora no puede considerarse irrazonable. (F.J. 3º) CUARTO.- El recurso del Ministerio Fiscal otorga un valor casi absoluto a un dato único, que aun cuando es relevante no puede ser decisivo, como es la cantidad de droga ocupada, que en este caso no resulta excesiva y no permite descartar el criterio fundado de la Audiencia en cuanto a su destino al autoconsumo. En lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 5 marzo 1.993, excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin

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que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato. (F.J. 4º) Cuando la Sala sentenciadora funda en gran parte su convicción (o su ausencia de convicción sobre la concurrencia de un elemento del tipo, como sucede en este caso) en su apreciación de determinados testimonios y en la verosimilitud de la versión de los acusados, ha de cuidarse extremadamente no rebasar los limites de lo que es revisión del juicio de inferencia e invadir lo que es revisión del criterio valorativo de la Sala sentenciadora en la opción entre dos relatos fácticos alternativos, ambos verosímiles. Esto es, a nuestro entender, lo que sucede en el caso actual, en el que existen dos alternativas fácticas, la de la acusación y la de la defensa, dos relatos diferentes con elementos circunstanciales que van más allá del mero elemento subjetivo del destino de la droga ocupada, y la Sala sentenciadora opta razonada y razonablemente entre esos dos relatos considerando verosímil la versión fáctica de los acusados, en el sentido de que habían efectuado un acopio de pastillas para cuatro o cinco días, versión que se corresponde con la cantidad de droga ocupada. De la duda no cabe extraer certeza por lo que no es procedente que este Tribunal Casacional, sin haber contemplado el juicio, sustituya la duda del Tribunal sentenciador por una convicción condenatoria». (F.J. 5º) Agravante de pertenencia a organización o asociacion. Recurso:nº 955/2001P Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 57/2003 de fecha: 23/01/2003 «Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica. Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo". La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y

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una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de varias operaciones, en una con participación activa del recurrente, en tanto que en otra no interviene pero sí otras personas también miembros de una organización, que se recogen en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto. Constatamos, además, que los integrantes del grupo se han desplazado a las Islas Canarias para tal operación, han contactado con otras personas que eran investigadas por su conexión en tráfico internacional de drogas, han dispuesto de especiales medidas de seguridad y transporte para la realización del hecho ilícito, lo que evidencia la disposición de medios y esfuerzos que superan la mera delincuencia. A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización». (F.J. 4º)

Apertura de envío conteniendo droga por destinatario distinto del acusado. Recurso: Casación nº 101/2001 Ponente: Sr. Granados Pérez Sentencia nº 2105/2002 de fecha: 09/12/2002 «Dicha apertura aparece correctamente realizada por los empleados de la empresa que utilizaba el apartado de correos 16.123 como correcto fue poner en conocimiento de la Policía el hallazgo de una sustancia sospechosa en su interior, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 58,184 gramos y una riqueza en base del 67,2%, procediendo funcionarios policiales a realizar las pertinentes investigaciones gracias a las cuales se acreditó que los acusados eran los verdaderos destinatarios de la sustancia estupefaciente como igualmente se acreditó el uso de otros apartados de correos y la existencia de instrumentos e importantes sumas de dinero que evidenciaban el destino al tráfico de la sustancia estupefaciente interceptada». (F.J. 1º) Aplicación del art. 376 C.P. Recurso: 2295/2001 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 70/2003 de fecha:23/01/2003 «El art. 376, de nueva creación en el vigente Código Penal tiene su antecedente inmediato en la figura del arrepentido o colaborador que se introdujo en el art. 57 bis b) del anterior Código Penal --L.O. 3/1998--, en relación a los delitos de terrorismo y que el actual ha extendido a los delitos de tráfico de drogas y que se integra por el abandono de las actividades delictivas, lo que supone la ruptura con la organización clandestina más la presentación

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ante las autoridades confesando los hechos más la colaboración activa en alguna de las formas que establece el artículo. Por su origen y la ratio que inspiró la figura del arrepentido en materia de terrorismo parece más orientada a casos de delincuencia organizada que obviamente ni se dan en el presente caso, ni tampoco se puede predicar del recurrente que cumpliera los requisitos del tipo; Manuel fue detenido y confesando su intervención --obvia porque llevaba la droga-- implicó al otro recurrente, se trata en definitiva de un supuesto de codelincuencia descubierta por la manifestación del coimputado unida a otras evidencias dada la imposibilidad de condenar exclusivamente por la sola confesión del coimputado --al respecto es suficiente la cita de la reciente STC de 9 de Diciembre de 2002 en el R.A. 165/2000--, todo lo expuesto no es óbice para conceder una relevancia penal a la confesión del recurrente pues qué duda cabe que quien, en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque esta se impusiera por la evidencia de las pruebas, y facilita la investigación judicial está patentizando una actitud que debe ser relevante para la determinación de la cantidad de pena a imponer y ello haciendo uso de las facultades de individualización judicial de la pena a que se refiere el art. 66-1º del Código Penal, lo que se efectuará en la segunda sentencia una vez se rectifique la calificación jurídica de los hechos en cuanto al subtipo de notoria importancia como se abordará en el Fundamento Jurídico cuarto». (F.J. 3º) Atipicidad del “consumo compartido” excepcionalidad. Recurso: Casación nº 2555/2001 Ponente: Calvo- Rubio Sentencia nº 2032/2002 de fecha: 05/12/2002 «El bien jurídico en los delitos de narcotráfico, es la salud pública que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si es gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala consideró típica la donación, incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP por la reforma de la LO 8/83, de 25 de junio, pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo. (SSTS 17-10-90, 20-9-91, 28-9-92 entre muchas). La juriprudencia de los últimos años (SS. 22.-12-98, 25-5-99 y 26-9-2000 entre otras) ha seguido manteniendo que la invitación grautira al consumo sigue siendo delictiva aunque ha admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado "consumo compartido" como modalidad el autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en un proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndorme de abstinencia. Si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión solo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción

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y su habituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 5) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascedencia social. (SS 846/99, de 25 de mayo, 188/99, de 9 de febrero y 1441/00, de 22 de septiembre y 658/2002 de 12 de abril). Sin esos requisitos -que no concurren en el presente caso- la actividad de intermediación ha de considerarse punible, por no excluirse totalmente el riesgo potencial para el bien jurídico protegido». (F.J. 1º.2º) Cantidad exigida. Supuestos excepcionales. Recurso: Casación nº 1093/2002 Ponente: Sr. Colmenro Menéndez de Luarca Sentencia nº 986/2003 de fecha 02/07/2003 «...”En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de «crack»), y STS nº 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína). Pero se trata de supuestos excepcionales, en la mayoría de los cuales no se ha tenido en cuenta únicamente el dato referido a la cantidad de droga, por otro lado, el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, supone la creación de un riesgo para la salud pública, y trata de evitarlo mediante la prohibición del consumo de las mismas, considerando delictivas las conductas que de alguna forma implican la promoción, la facilitación o el favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso actos de posesión con aquellos fines. No se contempla que pueda perjudicar directa e inmediatamente la salud del consumidor, sino que se entiende que, en atención a la tolerancia, a la adicción, y a los demás efectos que produce su consumo en el ser humano, a corto, medio y largo plazo, puede afectar negativamente a las condiciones de salud del conjunto de los ciudadanos. La tenencia de sustancias de la clase expuesta con la finalidad de entrega a terceros, aun siendo indeterminados, ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia poseída, pues lo determinante no es la cantidad sino el destino al tráfico. Desde ese punto de partida, también es antijurídica, puesto que, creando un riesgo, mayor o menor, para el bien

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jurídico, no concurre en ella, en principio, ningún elemento que la transforme en un actuar conforme a derecho. Ello sin perjuicio de que el quantum de antijuricidad pueda ser tenido en cuenta para graduar la pena. Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos...”». (F. J: 2º) Cantidad exigida. Supuestos excepcionales. Recurso: Casación nº 2511/2002 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 1574/2003 de fecha 21/11/2003 <<...” Sobre este extremo existen pronunciamientos de esta Sala, en los que cuando la cuantía de la droga objeto del delito sea verdaderamente exigua (casos de intervención de una papelina, con escaso peso y mínimo porcentaje de principio activo) se ha procedido a absolver al acusado, por ausencia de antijuricidad material, vista la imposibilidad de dañar la salud de terceros. No obstante y a pesar de proceder de tal modo, esta Sala ha sido precavida en evitar el fraude de ley frente a los vendedores al menudeo, que según se distribuyan las dosis, el efecto pretendido, si no se logra con una sola toma, puede conseguirse con dos o tres. Mas, faltando datos que evidencien tal fraude, ha constituído criterio resolutivo en casación la absolución en supuestos de insignificancia. Para evitar disparidad de criterios, unificando decisiones, como corresponde a la labor nomofiláctica y armonizadora de este Alto Tribunal, constituye un instrumento valiosísimo de referencia el dictamen de octubre de 2003 de la Agencia Antidroga de la Consejería de Madrid, en donde se señalan las dosis mínimas de nocividad de las sustancias tóxicas. Ciertamente son reducidas, pero no pasa por alto que, siendo el delito que examinamos de peligro abstracto, nunca puede descartarse que la droga en última instancia puede ser consumida por niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc. y en general personas más débiles o menos resistentes a la nocividad del producto. En nuestro caso (cocaína) se cifra como cantidad aproximada la de 50 milígramos, reducida a pureza. Al acusado le intervinieron en total 15,204 gramos que con un principio activo que alcanza 1,05 gramos. De acuerdo con esta referencia, el acuasdo pudo conseguir hasta 20 dosis tóxicas de esta instancia. De ahí que deba quedar desvanecida y aclarada la confusión indudable padecida por el recurrente que alude el "consumo medio diario de un adicto a la sustancia", que nada tiene que ver con la cantidad mínima susceptible de dañar la salud del consumidor. No es lo

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mismo el consumo usual diario de un adicto, que cantidad inocua o dósis tóxica mínima. El submotivo no debe prosperar. Insistiendo en la infracción del art. 368 C.P. la protesta ahora la articula con carácter subsidiario interesando la aplicación del inciso último del precepto sustantivo enunciado, esto es, sostiene que habida cuenta de la escasa cantidad de droga aprehendida debe estimarse que el daño a la salud de las personas no es grave. Pretende, en suma, el recurrente, que se degrade el efecto dañino de una droga y su catalogación jurídica, por ser escasa la cantidad considerada. El planteamiento es inaceptable. No es posible realizar la conversión de una droga que causa grave daño a la salud, conforme a los Convenios Internacionales suscritos por España (art. 96-1º C.E.) y las declaraciones del Tribunal Supremo, en otra que el efecto causado no sea grave. Se puede hablar de la inocuidad de una sustancia tóxica por la exigüidad de la dosis ingerida, pero cuando rebasa los límites mínimos de la nocividad el daño que produce al organismo debe considerarse grave, si el principio activo ha sido técnica y jurídicamente calificado de grave. En este mismo apartado incluye otra protesta referida a valoración de la droga que estima desorbitada. Su valoración en 150.000 pts. fue realizada por peritos o expertos, por los cauces procesales adecuados. El recurrente no atacó tal valoración por las vías que la propia ley procesal le brindaba. Ahora en este trance procesal no puede desconocer ese extremo y menos tratar de impugnarla, como cuestión nueva, desde el momento que no fue oportunamente alegada en la instancia...”>>. (F.J.1º) Cantidad insignificante, Dosis mínimas. Recurso: Casación nº 1478/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 1762/2003 de fecha 30/12/2003 <<...” Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito era insignificante, ha considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo de lesión, declarando la impunidad. A pesar de ese criterio incuestionable, esta Sala ha sido cuidadosa a la hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la transacción de sustancias tóxicas fuera mas allá de una papelina, con escasísimo porcentaje de principio activo. En primer lugar, tratándose de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance a niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc. y otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Tampoco debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan divisiones de las dosis, para conseguir con dos o tres, lo que con una no se consigue.

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También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas sustancias tóxicas. Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales. En tal sentido, y con el valor de simple referencia, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por la Agencia Antidroga de la Consejería de Sanidad de Madrid. Por referirnos a las de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas: -heroína 0,75-1,25 milígramos -cocaína 50 milígramos -hachís 10 milígramos -M.D.M.A. 20-50 milígramos De esta breve reseña se comprueba que la cantidad mínima de cocaína, a partir de la cual puede afirmarse la afectación a la salud de un hipotético consumidor, es de 50 milígramos, cantidad muy alejada de los 20 milígramos (reducidos a pureza) que el acusado vendió al tercero...”>>. (F.J.1º)

Concurso de normas. Recurso: nº 1669/2001 Ponente: Delgado Garcia Sentencia nº 250/2003 de fecha: 20/02/2003 «Nos encontramos ante un concurso de normas del art. 8 CP a resolver por lo dispuesto en su regla 4ª que manda aplicar el precepto penal más grave con exclusión de los que castiguen el hecho con pena menor. Véase la reciente sentencia de esta sala de 4.7.2002 en su fundamento de derecho 4º apartado A). Aquí cabe aplicar el tipo básico del art. 368 en cuanto a la posesión de la cocaína, que es droga que causa grave daño a la salud, a castigar con las penas de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, y con relación al hachís, sustancia esupefaciente que no causa tal grave daño a la salud, habría de aplicarse el tipo agravado del art. 369.3º, es decir, pena de prisión de tres años a cuatro años y medio (art. 70.1) y multa del tanto al cuádruplo. Para valorar la mayor o menor gravedad, de las dos clases de pena prevista en estas normas, prision y multa, hemos de atender a la más importante, aquella que afecta a la libertad de la persona, por lo que el delito ha de sancionarse por el art. 368, en su primer inciso. La cantidad de hachís poseída la tendremos en cuenta a la hora de individulizar la pena conforme a las facultades que el legislador confiere a los tribunales para su determinación

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concreta dentro de los márgenes legalmente previstos al respecto. Concretamente, en este caso, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, ha de aplicarse la regla 1ª del art. 66 que permite imponer la pena señalada por la ley reconorriéndola en toda su extensión y conforme a los criterios que la propia norma penal nos dice: las circunstancias personales del reo y la mayor o menor gravedad del hecho, siempre con una motivación expresa -"razonándolo en la sentencia" podemos leer al final de tal regla 1ª del art. 66-». (F.J. 3º) Consumación. Recurso: Casación nº 1097/2002P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 404/2004 de fecha 30/03/2004 <<...” Esta Sala ha declarado que en los supuestos de envió de droga desde el extranjero, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la sustancia se encontrase en territorio nacional, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participe de un modo accesorio y secundario en los pasos previos a la recepción de la mercancía pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traerla, ni ser el destinatario de la mercancia ni llegar a tener disponibilidad efectiva sobre la misma. Desde luego éste no el el caso contemplado, dado el concierto previo del recurrente con los demás intervinientes en el delito...”>>. (F.J. 2º) Continuidad Delictiva. Recurso: Casación nº 511/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 66/2004 de fecha 20/01/2004 <<...” Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito de la aplicación de la continuidad delictiva al delito de tráfico de drogas, la propia naturaleza de éste delito contra la salud pública conlleva la dificultad de su apreciación, pues, constituyendo una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el artículo 368 C.P., sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado, pudiendo distinguirse entre el tráfico potencial (suficiente para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico material de dichas sustancias, más allá de la consumación propiamente dicha (S.T.S. de 23/9/93 y la numerosísima cita jurisprudencial que contiene en su fundamento jurídico segundo). En rigor, adquirida por el agente una partida de sustancia prohibida, la consumación del tipo ya se ha producido, siendo además inherente a ello el riesgo que el legislador trata de preservar mediante la traducción penal de dicha conducta. La aplicación o partición en dosis del

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volumen adquirido se produce con posterioridad a dicha consumación y ello no significa otra cosa que el agotamiento del delito (por ello se califica como un único delito aún cuando la venta de la sustancia se haga a una pluralidad de consumidores). La pluralidad de acciones típicas, autónomas e independientes, o, más exactamente, la pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables que constituye la base del delito continuado, exigiría la concreta individualización de una nueva acción incardinable en el tipo aplicado, autónoma e independiente, surgiendo de esta forma un renovado riesgo para la salud pública. La S.T.S. de 30/5/84 señala también que solo se debe aplicar la continuidad delictiva en los delitos contra la salud pública "cuando las acciones de tráfico de estupefacientes son ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido y desarrollado en diferentes ocasiones". Pero naturalmente ello debe entenderse siempre y cuando tenga lugar temporalmente con anterioridad a la consumación del delito conforme a lo dicho más arriba (ver, entre otras, S.S.T.S. 1038/00 o 763/03) En el presente caso no se dan los requisitos para entender la existencia de diferentes delitos de la misma naturaleza, tipicidades renovadas, pues lo que se desprende es la distribución entre múltiples compradores de sustancias estupefacientes acopiadas previamente por los acusados sin distinguir fases distintas o provisiones susceptibles de ser consideradas autónomamente...”>>. (F.J. 2º) Decomiso de bienes. Recurso: Casación nº 649/2002P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1030/2003 de fecha 15/07/2003 «...” El artículo 374 C.P., que es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 C.P. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128, debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de

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proporcionalidad, y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el artículo 127, debe considerarse que en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuenta los propios términos del artículo 128, es decir, cuando se trate de bienes, efectos o instrumentos que sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, supuesto en el que incluso podrá acordarse parcialmente el decomiso. Debemos adelantarnos para señalar que no es este el caso teniendo en cuenta lo que se dice en el hecho probado, pues carecería de justificación no aplicar esta consecuencia cuando los bienes potencialmente objeto de la misma han sido adquiridos con dinero procedente del narcotráfico, pues de ser así quedaría desvirtuada la finalidad perseguida por el Legislador que es consecuencia no sólo de la legislación interna sino de recomendaciones, convenios y tratados internacionales. En segundo lugar, también es posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos necesariamente partir. Esta cuestión fué expresamente así decidida por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 05/10/98 que acordó que "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio", lo que también sucede en el caso (ver el segundo Otrosi del escrito de calificación del Ministerio Fiscal). Resta, por último, el argumento relativo a la titularidad de los bienes por tercero de buena fe, es decir, lo que se nos dice es que la recurrente adquirió los inmuebles decomisados desconociendo el origen de los medios empleados para su adquisición, pues la buena fe en el presente caso consiste en la creencia de la inexistencia en el título de vicio alguno que lo invalide (artículos 433 y 1950 C.C.). También el "factum" nos dice lo contrario y la Audiencia expone y razona acerca del enervamiento de la presunción de la buena fe (artículo 434 C.C.). Por otra parte, en rigor, no se trata ya de la inexistencia de buena fe en la adquisición porque conocía el origen ilícito del dinero empleado para la compra de los bienes, sino que tampoco su condición es la de tercero respecto de dicha adquisición. Se trata de una titularidad más aparente que real como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico una persona interpuesta o testaferro como también se desprende del "factum", cuando en el fundamento de derecho séptimo constata que ".... dado que todos los antecedentes obrantes en las actuaciones revelan que era conocedora, como ya se ha dicho, de las actividades ilegales de su ex compañero y de que los recursos con los cuales éste adquirió las propiedades de las que consta su titularidad exclusiva o compartida eran procedentes fundamentalmente del tráfico de drogas". En todo caso se trata de un tercero aparente o simulado para encubrir el origen ilícito del dinero empleado mediante su transformación en bienes inmuebles, es decir, una verdadera operación de blanqueo de capitales...”». (F. JURÍDICO 1ª).

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Delitos alimentarios. Recurso : Casación nº 623/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1442/2002 de fecha 14/09/2002 «... En lo concerniente a la falta de nocividad para la salud del olaquindox, se trata de una alegación carente de eficacia defensiva, toda vez que el delito del art. 364,2º,1, CP se comete infringiendo la prohibición de utilizar determinados productos en la alimentación. Esta prohibición surge de la Orden de 25/7/1996, que el recurrente no ha impugnado. 3. No obstante, la Defensa cuestiona la subsunción de la acción probada bajo el tipo del art. 364,2º, 1 CP, alegando que "no se declara como tal [como hecho probado] que haya administrado a animal alguno sustancia de ningún tipo". El argumento presupone que este tipo penal contiene un delito de los llamados de "propia mano". Tal interpretación es inexacta. Se trata de un delito que puede ser considerado de infracción de deber y que, como tal, se comete por quien está obligado a su cumplimiento. El deber que impone el art. 364,2º,1 CP no requiere que la infracción sea producto de un determinado movimiento corporal personal del destinatario de la norma, sino que puede ser cometido tanto en forma activa como omisiva, es decir, también cuando se omite impedir que quienes están a las órdenes del titular de la empresa cometan la acción infractora. Sostiene la Defensa, además, que "tampoco existe prueba concluyente de que la sustancia genere riesgo para la salud" de las persona que consuman la carne de los conejos. Sin embargo, está fuera de discusión que la sustancia suministrada a los animales no está permitida. Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración..». (F. J. 2º)

Destrucción de la droga tras la sentencia. Recurso : Casación nº 3634/2001 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 655/2003 de fecha 08/05/2003 «...”Segundo. Se ha aducido quebrantamiento de forma, del art. 850,1º Lecrim, por denegación de la prueba pericial toxicológica. En concreto, lo que se reprocha al tribunal es que con la decisión de destruir la sustancia incautada se impidió la realización de un análisis de contraste. Pero en este punto la

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respuesta de aquél es inobjetable: ese acuerdo fue tomado en la fase de ejecución de una sentencia que en ese momento era firme. Y si es cierto que el art. 338 Lecrim exige la audiencia de las partes, también lo es que ese trámite está previsto como momento de la instrucción de la causa, es decir, para el supuesto de una destrucción anticipada, que no es, ciertamente, el caso de la que aquí se produjo. Por eso, la impugnación carece de fundamento”...». (F.J.2ª). Determinación de la cuantía de la pena de multa. Recurso: Casación nª 2483/2001 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 92/2003 de fecha: 29/01/2003 «En efecto, la razón les asiste en este extremo a los recurrentes pues, no sólo resulta imposible la cuantificación del importe de la sanción pecuniaria, dado que no consta el valor de la droga objeto del delito, que ha de tenerse en cuenta obligadamente (art. 368 CP) para el cálculo de aquella, al tratarse de multa de carácter “proporcional”, sino que, además, tal aplicación en este supuesto, de acuerdo con la razón de ser de esta vía procesal, del precepto penal a los Hechos declarados probados, lleva a la exclusión de la multa, pues se ha omitido en éstos e, incluso, en la Fundamentación Jurídica, que pudiera servirles de complemento, toda referencia a ese valor». (F.J. 4º)

Dosis mínimas psicoactivas. Conducta antijurídica. Recurso Casación nº 1398/2003 Ponente: Soriano Soriano Sentencia nº 1663/2003 de fecha 05/12/2003 <<”...Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito es insignificante, ha considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo de lesión. A pesar de ese criterio incuestinable, esta Sala ha sido cuidadosa a la hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la transacción de sustancias tóxicas fuera mas allá de una papelina, con escasísimo porcentaje de principio activo. En primer lugar, tratándose de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance a niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc, y otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Tampoco debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan unas divisiones de las dosis, para conseguir con dos o tres, lo que con una no se consigue. También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría

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estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas sustancias tóxicas. Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales. En tal sentido, y con el valor de simple referencia, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología. Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas: - heroína .................... 0,66 milígramos - cocaína ..................... 50 milígramos - hachís ....................... 10 milígramos - M.D.M.A. ................ 20 milígramos De esa escueta reseña se advierte cómo la heroína es, con mucho, el producto con mayor grado de dañosidad en el organismo humano. Con la dosis aprehendida se podrían confeccionar 20 con capacidad de afectar a la salud de las personas...”>>. (F.J. Unico)

Dosis mínima psicoactiva. Heroína. Recurso. Casación nº 3062/2002 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 1713/2003 de fecha 29/12/2003 <<...” El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del legislador han sido reenviados a la jurisdicción para que sea esta quien los defina. En tal sentido, y por referirnos al más característico: la Ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña. Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuando lo transmitido tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada --la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga-- pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo.

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Con el fin de evitar esta divergencia interpretativa, imposible de mantener en esta Sala de Casación en la medida que tiene como específica función actuar como verdadera "policía jurídica", fijando la correcta interpretación y aplicación del derecho, facilitando al ordenamiento jurídico el principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley a los que se refieren los arts. 9-3º y 14 de la Constitución, como le corresponde a su condición de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, ya el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Enero de 2003 había acordado solicitar el oportuno informe del Instituto Nacional de Toxicología en orden a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo para armonizar, en su caso, la respuesta a dar en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga. En respuesta al escrito de esta Sala, el Instituto Nacional de Toxicología remitió informe recientemente, en concreto el 22 de Diciembre de 2003 determinando, con relación a las distintas drogas, la dosis mínima psicoactiva. En concreto, en relación a la heroína estimó que la dosis mínima psicoactiva se situaba en 0'66 miligramos equivalentes a 0'00066 gramos...”>>. (F.J.1º)

Entrega controlada. Legislación aplicable. Recurso: Casación nº 1999/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1902/2002 de fecha; 18/11/2002 «En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985, cuyo «Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990» al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que «cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir». Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones. De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u

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otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece. Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 14-2-2000, 8-3-2000, 27-2-001, 18-5-2001, 21-52001, entre otras muchas. (F.J. 2º) TERCERO.- La doctrina anterior sirve para declarar que no son las garantías de la ley española las que sirven de parámetro de control de las aperturas, examen y vigilancias de los paquetes sospechosos de contener estupefacientes en otros países del entorno “Schengen”, sino sus propias legislaciones nacionales, de conformidad igualmente con lo dispuesto en el art. 8º del Código civil». (F.J. 3º) Error. Recurso: Casación nº2167/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2075/2002 de fecha: 11/12/2002 «El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos. (F.J. 11º) El acusado sabía que el éxtasis que vendía era una droga prohibida. Si tiene encaje en una u otra de las clases que castiga uno u otro párrafo del art 368 del CP 95 con mayor o menor pena, constituye una cuestión de subsunción jurídica que no afecta para nada a la existencia o inexistencia de la conciencia de antijuricidad. El acusado sabía que el hecho estaba prohibido por la Ley y ello es suficiente para merecer el juicio de reproche que constituye la culpabilidad como elemento del delito. No concurre, en consecuencia, error de prohibición, sino a lo sumo, de subsunción, que es penalmente irrelevante. Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. (F.J. 13º) DECIMOCUARTO.- En definitiva, cuando el acusado sabe, como sucede en este caso, que la sustancia con la que trafica es una droga determinada ello quiere decir que tiene el conocimiento propio de la esfera de

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un lego sobre sus efectos y, en consecuencia, es consciente del peligro derivado de su acción, por lo que el supuesto error sobre la gravedad no es de tipo sino que versa, únicamente, sobre la valoración jurídica acerca de si dicha sustancia debe ser penalmente calificada, o no, como droga que cause grave daño a la salud. En estos casos nos encontramos ante un supuesto de error sobre la subsunción, que no afecta a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, salvo que el autor creyese que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. (STS 76/99 de 29 de enero, entre otras). Y ello es independiente de la creencia que tenga el propio sujeto sobre la gravedad de su conducta, pues la subsunción jurídica correcta no depende de la valoración personal del agente sobre la mayor o menor gravedad de su comportamiento. Basta que el autor, buen conocedor, como señala la propia parte recurrente, del ambiente en el que se movía y en el que la ilegalidad de la venta de estas sustancias es notoria, como también son notorios los efectos que producen, vendiese la droga deliberadamente con plena conciencia de que se trataba de pastillas de anfetaminas y de que su tráfico se encuentra penalmente sancionado, para excluir la concurrencia de un error penalmente relevante. Para la aplicación del subtipo agravado no es preciso que el traficante tenga un conocimiento técnico y preciso sobre el daño que causa a la salud la droga que vende, sino que tenga el conocimiento propio de la esfera de un lego sobre sus efectos y, en consecuencia, sea consciente del peligro derivado de su acción». (F.J. 14º) Heroína. Absolutoria. Consumidas adicto. Recurso: Casación nº 205/2003 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 1483/2003 de fecha 13/11/2003 <<...” como reconoce la propia sentencia, concurren los elementos objetivos del tipo al habérsele ocupado a un comprador una determinada cantidad de un sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína con un peso de 0,222 gramos con una pureza del 9,5 por ciento. También se declara probado que el acusado había vendido dicha dosis por el precio de 2.000 pesetas. Sobre esta base factica, la sentencia considera que los hechos no son encajables en el tipo, ya que dada la insignificancia de la cantidad no produce la lesión del bien jurídico protegido. 2.- Es evidente que concurren los elementos típicos considerados en abstracto. Ahora bien, las circunstancias del caso análogas a muchas otras, valoradas por una línea doctrinal de esta Sala, nos lleva a considerar que no existe más que una mera antijuricidad formal que no se corresponde con la antijuricidad material, que se derivaría de la lesión al bien jurídico protegido, que no es otro que la salud publica en general. No se puede automatizar la respuesta penal hasta extremos que resulten exagerados y exhasperantes, ya que se pierde de vista el principio de

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proporcionalidad tan requerido por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional y entra en juego una política reactiva, que no atiende a las circunstancias del caso y que no analiza ni profundiza, en la concurrencia o no de la lesión a la salud de la persona a quien se proporciona tan exigua cantidad de droga. 3.- Para combatir esta tesis se han manejado teorías que sostienen que, la heroína, cualquiera que sea su cantidad o composición, supone de por si, un daño para la salud del potencial consumidor, desconociendo que existen otros productos, que están catalogados como tóxicos y venenosos, que forman parte de productos medicinales si bien, como es lógico, en proporciones infinitesimales. Por ello como apuntó incluso el Ministerio Fiscal, es necesario ponderar las circunstancias, tanto genéricas como especificas de los sujetos intervinientes, para llegar a la conclusión de si nos encontramos ante un supuesto de venta aislada, que no sugiere, siquiera, la pertenencia o integración en una actividad habitual. Si el consumidor es ya un adicto al que se facilita la droga, verdaderamente, lo que se le proporciona es un paliativo que no aporta nada al deterioro de su salud en particular. En el caso presente no existe duda, que el comprador es consumidor habitual, como el mismo declara en el acto del juicio oral, por lo que no se puede alegar la existencia de una actividad que pueda ser tachada de difusión o iniciación en el consumo de drogas...”>>. (F.J. 1º)

Imitación o simulación de medicamentos Recurso: casación n.º 4062/2000 Ponente: Conde-Pumpido Tourón Sentencia n.º 1612/2002 de uno de abril «Las conductas sancionadas en el párrafo segundo del art 362, antes 344-ter. 3º, consisten en la imitación o simulación de medicamentos o sustancias análogas, dándoles apariencia de verdaderos, con ánimo de expenderlos y poniendo con ello en peligro la vida o la salud de las personas. Refiriéndonos específicamente a los medicamentos la imitación exige la existencia de un modelo de medicamento real que se trata de suplantar. La simulación no pretende suplantar modelo alguno, sinó presentar como medicamento una sustancia que no lo es, porque no ha sido legalmente reconocida como tal, fingiendo cualidades terapéuticas que en realidad no posee. El art 7º de la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del medicamento, establece que la elaboración, fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización, prescripción y dispensación de productos o preparados que se presentaren como medicamentos y no estuvieran legalmente reconocidos, dará lugar a las responsabilidades y sanciones previstas en el Capítulo Segundo del Título Noveno de esta Ley, con independencia de las medidas cautelares que procedan. Cuando estas conductas pongan en concreto peligro la vida o la salud de las personas, la sanción meramente administrativa es insuficiente, y por ello

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se califican como delictivas en los párrafos segundo y tercero del art 362 del Código Penal de 1.995 ( antes 344- ter .3º, y 4º del Código Penal de 1.973). Es medicamento, conforme a lo dispuesto en el art 8º de la ley 25/1.990, de 20 de diciembre, toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilización en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funciones corporales o al estado mental. (F.J. 18º) DECIMONOVENO.- El recurrente, amparado en su condición de médico, fabricaba y vendía una sustancia, que presentaba como medicamento capaz de prevenir y curar el cáncer (“hace que el tumor se elimine y desaparezca”), y que realmente era ineficaz, lo que al mismo le constaba. Esta sustancia, de su invención, compuesta básicamente de suero y urea, era vendida como un medicamento sin la previa autorización sanitaria de la Administración del Estado, y sin haberse sometido a ensayos clínicos. La prescripción de esta sustancia por el condenado determinó que un número relevante de pacientes abandonaran otros tratamientos contra el cáncer, confiando su curación al producto vendido por el condenado, atendiendo a las cualidades terapéuticas afirmadas por el recurrente y que, en realidad, dicho producto no poseía. De este modo se puso en concreto peligro la salud y la vida de estos pacientes, dada la peligrosidad de la enfermedad cancerígena que padecían. Un número muy elevado de los pacientes que optaron por el consumo de esta sustancia ineficaz han muerto efectivamente, aún cuando no se ha formulado acusación por dichos resultados, probablemente por la dificultad de acreditar un nexo causal directo, limitándose la condena al delito de peligro contra la salud pública (párrafos segundo y tercero del art. 362 del Código Penal de 1.995, antes 344- ter .3º, y 4º del Código Penal de 1.973). La parte recurrente impugna esta condena alegando, en primer lugar, que el producto era eficaz, alegación que no puede ser acogida en este momento pues contradice los hechos probados, en los que se refleja el resultado de un completísimo dictamen pericial que acreditó, fuera de toda duda, la absoluta ineficacia de la sustancia. En segundo lugar se alega que si la sustancia era inocua, como se expresa en el relato fáctico, no podía poner en peligro la salud o la vida de los pacientes. Sin embargo se olvida que, como señala la sentencia de instancia, la puesta en peligro concreto de la salud o la vida de los pacientes no se produce en este caso por los efectos nocivos de la sustancia en si misma, sino por el hecho de su absoluta inoperancia y por que, como reconoce el condenado, su administración sustituía al tratamiento médico convencional, con lo cual en una enfermedad de tan acusada gravedad como el cáncer, la confianza de los pacientes en esta sustancia inocua impedía que acudiesen o conservasen otros tratamientos más efectivos, poniendo con ello en grave peligro su salud y su vida. En los delitos de peligro concreto se exige un peligro próximo o inmediato de que se materialice la probabilidad de lesión para el bien jurídico. Y es claro que los pacientes enfermos de cáncer que abandonaron su tratamiento original o prescindieron de someterse al mismo, por consumir el ineficaz seudomedicamento del condenado, tal como consta relacionado en numerosos casos concretos en los hechos probados, se pusieron en peligro próximo e inmediato

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de agravamiento de su enfermedad, falleciendo en un número relevante de casos. El motivo, por tanto, debe ser desestimado». (F.J. 19º) Inferencia sobre el destino de la droga. Indicios: cuantía de la droga. Recurso: casación nº 569/2002 Ponente: Sr. Delgado Garcia Sentencia nº 1321/2003 de fecha 16/10/2003 <<...” Ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver. Pero, desde luego, cuando, como aquí ocurrió, hay una cantidad importante de droga, cantidad distinta para cada clase de sustancia, a determinar en cada caso conforme a las circunstancias concretas del hecho, por encima de esa cifra entendemos que, salvo casos muy excepcionales -como puede ser el de un consumidor de hachís, de buena posición económica, que hace un viaje a Marruecos para de allí traer droga para consumo propio durante una temporada- ese dato por sí solo sirve para que pueda tenerse por probada la intención de destino al tráfico. Los 496 gramos de hachís encajan en este grupo. Aquí nada excepcional hay que pudiera hacernos pensar en un destino al autoconsumo. Finalmente cuando la cantidad es aún más elevada, entonces este solo dato es indicio suficiente para que, en cualesquiera circunstancias, tenga que afirmarse su destino a la venta. Lo que acabamos de exponer es sólo para contestar a las alegaciones de la parte recurrente, pues, volvemos a repetir, esa compra y transporte iniciado y luego interrumpido por la policía, son hechos que, por sí mismos cumplen lo requerido en el art. 368 para condenar por esta clase de delito. 4º. Lo que venimos llamando inferencia es una manera de referirnos a una verdadera y propia prueba de indicios. Inferir el ánimo de destinar al tráfico de droga, o el ánimo de matar, o el de lucro propio de algunos delitos de carácter patrimonial, equivale a decir que utilizamos la prueba de indicios que requiere dos elementos para su adecuada aplicación: a) unos hechos básicos o indiciarios acreditados y b) un hecho consecuencia que se induce (infiere o deduce) a partir de la realidad de esos otros hechos básicos. La materia, en el ámbito de la jurisdicción civil, pero aplicable a cualquier otra jurisdicción, pues se trata de unos conceptos generales del derecho procesal aplicables a cualquier orden del procedimiento, aparecía antes regulada en los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil, que han sido recientemente derogados y sustituidos por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que, en su párrafo II obliga a razonar expresamente en la sentencia cuando se utiliza esta particular clase de prueba que en tal ley se denomina como "presunciones judiciales"...”>>. (F.J. 2º)

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Intermediación. Recurso: casación nº 1587/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 2172/2002 de fecha: 30/12/2002 «Esta Sala ha podido entender que en aquellos excepcionales casos en que un adicto a las sustancias tóxicas, en busca de la droga que imperiosamente necesita, acude a los lugares de suministro, la mera indicación por parte de un tercero sobre el punto concreto de venta podía quedar al margen de la conducta nuclear típica o reputarse simple colaboración secundaria (complicidad). La amplia redacción del art. 344 C.P. de 1973, incluye en el catálogo de comportamientos típicos no sólo los actos de cultivo, elaboración, fabricación o tráfico, sino "los que de cualquier forma promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de droga". De ahí que las conductas de intermediación en las operaciones de venta, aunque tal actividad se realice de modo gratuito, deben reputarse favorecedoras del tráfico; y en nuestro caso más que favorecedor, habría que calificar su comportamiento de cooperación necesaria, en cuanto se revelaba como indispensable ante la negativa de uno de los intervinientes en la operacióna a "dar la cara". (F.J. 5º) En última instancia la determinación de la intensidad o gravedad del daño que es susceptible de producir una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, quedará librada al arbitrio del Tribunal que, a su vez, se apoyará en referentes decisorios, que traten de unificar los criterios interpretativos. Estos serían: a) las orientaciones o directrices que le suministran los Convenios Internacionales suscritos por España en la que se produce una catalogación de las sustancias (Listas anexas). b) las pruebas periciales o dictámenes de expertos que, sobre una sustancia o mezcla de las mismas, aparezcan en la causa. c) el propio sentido de las distintas resoluciones del foro, que merced a uniformes criterios decisorios, crean la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo)». (F.J. 6º) Intervención policial de las substancias. Recurso: Casación nº 3021/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 176/2003 de fecha: 06/02/2003 «Conviene precisar una vez más que, como recuerda la STS nº 1161/2002, de 17 de junio, decíamos en la sentencia 480/2001, de 19 de marzo, que: «A) es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, “... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los

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informes técnicos y periciales procedentes”, y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal; B) tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos [artículo 5 a)], y el artículo 31 señala específicamente que “las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes”. Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990) cuando razona que “a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin”». Afirmándose en la sentencia 873/2001, de 18 de mayo, que «la ausencia del Juez en la diligencia de ocupación e identificación de la droga no vulnera en absoluto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Unicamente determina que la diligencia, al ser policial y no judicial, carece de valor de prueba preconstituida, siendo necesaria su incorporación al juicio oral por la vía legalmente prevenida para que pueda alcanzar valor probatorio». (F.J. 5º) Metadona. Absolución: no consta su composición. Recurso: Casación nº 1908/2002 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia º74/2004 de fecha 30/01/2004 <<...” No se discute que la metadona, que se comercializa bajo el fármaco conocido como "metasedin", es una sustancia estupefaciente que necesita inexcusablemente una dispensación mediante receta específica y restringida. En principio, por tanto, nos encontramos ante una sustancia que está integrada en el tipo básico del articulo 368 del Código Penal y, no hay duda que sobre la misma, se ha realizado un acto de tráfico, como es su venta a una tercera persona. A partir del reconocimiento de esta circunstancia, todo son incógnitas, que no nos permiten determinar, con la precisión exigida al derecho punitivo, si

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las dos pastillas de metadona contenían dosis suficientes para determinar, un grave riesgo para la salud pública. El "metasedin" tiene, como ya hemos dicho, la consideración de estupefaciente, si bien su composición varía según las diferentes dosis con las que se presenta en el mercado. Las variantes de composición son numerosas y van desde el metasedin de cinco miligramos hasta el de cuarenta miligramos. La dosis media para que surta efecto es la de 60 a 120 miligramos por día. En su fórmula se contiene metadona (clorhidrato) (DCI), lactosa, almidón de maíz, povidano y extracto de magnesio. Resulta, por tanto imprescindible, conocer los porcentajes de dichas sustancias que se encontraron en las dos pastillas analizadas y reflejarlo, de forma clara y taxativa, en el hecho probado, sin que sea tarea de la casación rellenar estas carencias en contra del reo, provocándole una indudable indefensión. La metadona, que es el principio activo del "metasedin", es un analgésico central de potencia equivalente a la morfina, pero que presenta una menor acción represora del centro respiratorio. Asimismo produce una mucho menor acción euforizante, tolerancia y dependencia y síndrome de abstinencia, que los opiáceos. Su incidencia sobre la salud pública en general y sobre el individuo en particular, depende, por tanto, de la proporción del principio activo, que se contenga en cada pastilla, ya que según las diferentes modalidades en las que se comercializa su composición o contenido será diferente. No sabemos, ni el peso ni el porcentaje, por lo que difícilmente podemos afirmar que se ha lesionado el bien jurídico protegido. Llamamos de nuevo la atención, sobre la necesidad de que el relato fáctico integre, sin necesidad de complementos dispersos por la fundamentacion jurídica y de difícil y caprichosa identificación, cuáles son los elementos básicos que la sala sentenciadora considera probados. Cuando se omiten aspectos esenciales, la decisión de los Tribunales debe pronunciarse o inclinarse por la opción más favorable al acusado. En este caso, al no conocer la cantidad de principio activo, nos debemos pronunciar por estimar que no está demostrado que se afectase a la salud pública general y a la propia del potencial consumidor...”>>. (F.J. ünico) Modalidad agravada. Establecimiento publico. Recurso: Casación nº 2598/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 329/2003 de fecha: 10/03/2003 «En relación con el mismo existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo; b) Que el fundamento material de la agravación se

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encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99); y c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. 10/02/00)». (F.J. 3º) Modalidad agravada. “Extrema gravedad” en relación al Hachís. Recurso:Casación nº 3642/2000 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 1850/2002 de fecha: 03/12/2002 «Esta sala viene reiteradamente diciendo que los derivados de cáñamo índico, como lo son la marihuana, el hachís y el aceite de hachís, son unos productos extraídos del vegetal mediante unos mecanismos más o menos simples o manuales, a diferencia de otros estupefacientes en que por procedimientos químicos se obtiene el principio activo de la sustancia de que se trate y luego se mezcla con otros elementos ajenos, bien para mejor conservarlos o comercializarlos, bien para adulterarlos y así obtener una mayor ganancia económica. Como hemos dicho, para el hachís tiene fijada esta sala la cuantía de dos kilos y medio a partir de los cuales ha de aplicarse esta agravación de cantidad de notoria importancia. Y es evidente que un alijo en alta mar hecho de una embarcación a otra consistente en un gran número de fardos supera con mucho esa cantidad mínima. El criterio de la pureza o concentración del principio activo no se utiliza en nuestros tribunales para los productos derivados del cáñamo índico. (F.J. 11º) Para que concurra esta agravante del art. 369.6ª, es necesario que concurran estos requisitos: - Una pluralidad de autores, - Medios idóneos para alcanzar el fin de difusión de la droga, - Jerarquización entre sus miembros, - Distribución de tareas entre sus diversos partícipes, - Duración en el tiempo o, al menos, una vocación de continuidad. (F.J. 12º)

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Esta Sala recientemente, en el fundamento de derecho 3º de su sentencia de 10-7-2001, dijo lo siguiente: A) Nos hallamos ante un concepto, "extrema gravedad", sumamente indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa", de tal modo que algún autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho principio reconocido en el art. 25 de nuestra Ley Fundamental. Sin compartir tan radical postura (véanse las sentencias del T.C. 105/88, 69/89 y 150/91, entre otras), sí hemos de decir que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal. B) En tal línea de interpretación restrictiva, entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de la droga de que se trate para aplicar la agravante penal aquí examinada (Sentencias de esta Sala de 17-7-93, 21-4-94 y 14-3-95). El legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado, la del nº 3º del art. 369 (cantidad de notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad refiriendo este concepto a las conductas definidas en el artículo anterior (también a las del nº 3º). Entendemos que, ante tal forma de expresarse ("conductas...de extrema gravedad") hemos de examinar en cada caso cada uno de los comportamientos concretos de los distintos acusados, si hubiera varios, y siempre en su globalidad, es decir, en el conjunto de elementos que lo conformen, objetivos y subjetivos, todos aquellos que nos puedan conducir a reputar una conducta personal como más o menos reprochable, por el acto en sí mismo o por la implicación de cada cual en dicho acto, para situar la extrema gravedad en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en esta clase de conductas, ya de por sí graves por referirse a las del artículo anterior (art. 369) que ordena imponer las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el que le precede (art. 368). C) Uno de los argumentos que utilizan los condenados para oponerse a este recurso del Ministerio Fiscal es el de que nos encontramos ante un derivado del cáñamo índico, el hachís, es decir, ante una sustancia estupefaciente que pertenece al grupo de las que no causan grave daño a la salud (inciso último del art. 368). Es tan importante el bien jurídico protegido, la salud de las personas, que las conductas que lo ponen en peligro se consideran graves aunque el daño que pudiera ocasionarse haya de estimarse no grave respecto del efecto inmediato que su consumo puede producir en una persona, pues el daño que a la salud pública puede causarse en su globalidad se reputa siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos pasivos. El legislador quiere evitar la generalización de un hábito contrario a la salud acudiendo a la aplicación de unas penas para quienes trafican al respecto, que se agravan cuando el mal puede extenderse por la importante cantidad a la que tal conducta se refiere. Conocemos que la punición de estas conductas relativas a sustancias que no causan grave daño a la salud es una cuestión polémica, pero el legislador español, hoy por hoy, ha optado por tal punición, y de tal

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realidad, que hemos de respetar (art. 117.1 CE), hay que partir aquí para interpretar la norma penal que ahora nos ocupa. En conclusión, entendemos que, como el propio legislador considera conductas graves determinados hechos relativos al hachís, sobre esta gravedad se puede construir el concepto de "extrema gravedad" que estamos examinando. D) En esa línea de interpretación restrictiva, razonada en el anterior apartado B), lo difícil es concretar qué elementos (objetivos y subjetivos, como ha quedado dicho) han de tenerse en consideración para conformar esa "extrema gravedad". En general, podemos decir que cualesquiera que pudieran ser constitutivos de una reprochabilidad en grado extremo pueden servir para definir el concepto que aquí examinamos, considerando como conductas de extrema gravedad aquellas que la sociedad reprocha en grado sumo. Examinemos algunos de ellos referidos al hecho en sí mismo y a la participación concreta de cada sujeto: 1. Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la agravación de segundo grado a que nos estamos refiriendo. 2. Otro criterio para la valoración de tal "extrema gravedad" puede ser el de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 369. Sin embargo, la del nº 6º (pertenencia a una organización, aun transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos refiriendo. Así dos sentencias de esta Sala -de 17-7-93 y 21-4-94- han negado la aplicación de esta agravación del art. 370 a dos casos en que se apreciaron conjuntamente las agravaciones 3ª y 6ª del art. 369, relativas, respectivamente, a 3.875 y 17.191 kilogramos de hachís (este último referido a una sustancia con muy poca concentración de THC). 3. Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra estas conductas puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, como ocurrió en otro caso en que se utilizó un remolque frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida. 4. Ha de tenerse en cuenta, además, el papel que cada acusado desempeña en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de la organización prevista como agravación específica en el nº 6º del art. 369, en el mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo separado por la conjunción disyuntiva "o", tienen asignada la misma pena con que se sancionan los casos de extrema gravedad. Por ello no puede exigirse tal condición (de jefes, administradores o encargados) para aplicar la agravación del inciso 1º, pues si así lo hiciéramos dejaríamos a este inciso sin contenido (interpretación abrogatoria prohibida por el citado art. 117.1 CE). Ahora bien, en el lado opuesto de la organización están los meros "peones" a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de toda capacidad de decisión. Entendemos que a estos meros subalternos no cabe aplicar nunca la agravación específica aquí estudiada. A tales personas de último rango la

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sociedad no les reprocha una "conducta de extrema gravedad" que parece habrá de aplicarse solamente a los jefes, administradores o encargados, por aplicación del inciso 2º, o a los escalones intermedios por aplicación del 1º. 5. Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio a al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos. En definitiva, repetimos, con estos criterios y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, hemos de aplicar esta suma agravación del inciso 1º del art. 370 solamente cuando el comportamiento del sujeto concretamente acusado, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquello que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso, con la doble particularidad ya apuntada: 1ª. No cabe exigir que se trate de jefes, administradores o encargados, a que expresamente se refiere el inciso 2º. 2ª. Cabe también en los casos referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, pues la doble remisión que para la punición hacen los arts. 370 y 369 al 368, determina diversa pena según que exista o no tal grave daño. Véanse las sentencias de esta sala de 19.6.95, 7.12.96, 20.12.97, 3.6.2000, 29.1.2001 y 1.3.2001, entre otras muchas. Véanse también las más recientes aún, sobre este mismo tema, de 17.4.2002, 29.11.2001, 13.11.2001 y 16.7.2001». (F.J. 13º) Modalidad agravada. Notoria importancia. Nuevo criterio. Cocaína. Recurso: nº 2683/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2036/2002 de fecha: 05/12/2002 «Este tema ha sido objeto recientemente de Pleno no Jurisdiccional de unificación de criterios, celebrado el día 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio, conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso concreto del clorhidrato de cocaína (lista I C.U. 1961) se sitúa en 750 gramos de principio activo para las quinientas dosis (a partir del dato de un consumo diario de 1,5 gramos)». (F.J. 3º) Modalidad agravada. Utilización de menores. Recurso: Casación nº 2194/2001 Ponente: Sr. Granados Pérez Sentencia nº 1892/2002 de fecha: 08/11/2002

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«Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1397/2000, de 15 de septiembre, que la fundamentación de la agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la Administración de Justicia; y en la Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, se declara que el Código Penal de 1995 ha unificado la descripción tipológica del antiguo art. 344 bis, a), apartado décimo, que textualmente decía “cuando los hechos descritos en el art. 344 fueren realizados mediante menores de 16 años o utilizándolos”, para describir este subtipo agravado sencillamente hoy cuando “se utilice a menores de dieciséis años para cometer estos delitos”. El verbo nuclear es, pues, “utilizar”, comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal y su agravación específica como consecuencia de la fundamentación que dejamos expuesta más arriba. Como dice la citada Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, merecedores de «tutela» son todos los menores de dieciséis años, pues los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor. El Código no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello es jurídico-penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad». (F.J. 3º.5º) Penalidad. Recurso: Casación nº 171/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 340/2004 de fecha 12/03/2004 <<...” Nuestro Código (art. 70) no precisa hasta esos límites, pero ello tampoco debe impedir que los Tribunales, en su labor hermeneútica, intenten llevar a cabo ciertos distingos. Es un tanto ilógico considerar que 3 años de prisión puede ser a la vez pena básica y pena rebajada, esto es, hallarse dentro de la extensión penológica de la pena base y la pena inmediatamente inferior en grado. La contradicción podría obviarse, aunque la ley no lo precise, añadiendo o disminuyendo un día partiendo de las magnitudes que el Código establece. Si el tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, no cualificado, se castiga con pena que va de 3 a 9 años, deberemos entender que esas cuantías de pena se hallan incluídas dentro de la pena que se señala. La pena superior debería empezar a partir de 9 años y un día y la pena inferior en la

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máxima extensión, debía ser de tres años menos un día. Reforzaría este idea interpretativa la ausencia de precisiones en el art. 70 C.P. y la amplitud de las penas inferior y superior. Si la pena inferior se forma reduciendo de tres años la mitad (año y medio) y el legislador quiere que el grado inferior tenga una extensión de 1 año y medio, si se computa esta cifra, esto es, se parte de 18 meses, cuantía de pena que se cuenta, al no considerar incluído en ese límite inferior los 3 años, las posibilidades o recorido penológico sería de 18 meses exactos. Lo mismo puede decirse de la pena superior; si se computa la magnitud de 13 años y 6 meses, no contando la cuantía de 9 años, sino empezando el cómputo de 9 años y 1 día, la pena tendría una extensión total de 4 años y 6 meses, que es lo pretendido por el legislador. Así, el art. 369 C.P. nos dice: "se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior" y en el art. anterior se impone la de 3 a 9 años, esto es, se imponen de forma expresa los 9 años, la pena superior comenzará desde 9 años y 1 día hasta 13 años y 6 meses. Si comenzara desde 9 años, no sería la pena superior sino la que se halla dentro de la básica que impone la ley (de 3 a 9 años). Otro tanto puede decirse del límite inferior de la pena, que también debe reputarse incluído en la misma horquilla o extensión legal...”>>. (F.J. 2º) Reincidencia. Recurso: nº 1968/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2133/2002 de fecha: 16/12/2002 «La circunstancia agravante de reincidencia se fundamenta en razones de prevención especial, de modo que la respuesta punitiva anterior que dispensó el ordenamiento jurídico no cumplió con la finalidad de la pena, y el delito fue nuevamente cometido, razón por la cual el legislador prevé en tal caso una circuntancia modificativa que supone un agravamiento de la penalidad que resulte aplicable. Para tal diseño, puede partirse de dos sistemas: el puramente formal o sistemático, que entiende producida la reincidencia específica cuando el delito que vuelva a cometerse lo sea de la misma rúbrica legal (título, capítulo, sección), que dota al sistema de seguridad jurídica y certeza, pero que pierde en metodología material, en tanto no siempre el legislador dota a los rubros que diseña de una sistemática delictiva congruente, por lo que el sistema opuesto es el de la identidad o semejanza de naturaleza, en el que predomina la interpretación judicial en aras de una mayor semejanza delictiva. El legislador de 1995 ha combinado ambos sistemas: “hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza”. Por otro lado, la disposición transitoria séptima, dispone que “a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico”.

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En el caso enjuiciado, el delito contra la salud pública en su tipo básico (tenencia preordenada al tráfico de drogas) y el subtipo agravado del art. 3691º del Código penal (cuando “las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas… se introduzcan o difundan en… establecimientos penitenciarios”) tienen la misma denominación y atacan idéntico bien jurídico protegido, y en cuanto a la misma naturaleza, no puede dejar de declararse que si algún delito es de la misma naturaleza es precisamente la relación que existe entre el tipo básico y el subtipo agravado pues parten de la misma acción, atacan el mismo bien jurídico, si bien contemplan características adicionales que, sin variar la esencia de la infracción ni su naturaleza, comportan una mayor gravedad y, por consiguiente, una mayor dosificación punitiva. Ni siquiera el criterio del distinto modo de agresión al bien jurídico protegido puede ser sostenible en este caso, pues la difusión de la droga (tráfico ilícito, en definitiva) es la esencia de la estructura misma de la acción, y lo accesorio el lugar de dicha difusión; ahora bien, el legislador ha considerado que tal difusión en el interior de centros docentes, o en centros, establecimientos y unidades militares, o en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales, suponían una mayor gravedad de la acción y, por consiguiente, una más intensa antijuridicidad material, lo que hace acreedores a sus autores de una mayor graduación punitiva, siempre contemplándose ambos comportamientos de la misma naturaleza. No es la reiteración del mismo delito (tipo delictivo) lo que fundamenta la reincidencia, como parece entender la Sala sentenciadora, sino de una infracción delictiva situada en el mismo rubro legal (título, en el caso del art. 22-8ª del Código penal) y de la misma naturaleza, en los términos expuestos». (F.J. 4º)

Supuestos agravados. Notoria importancia. Nuevo criterio. Éxtasis. Recurso: Casación nº 2167/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2075/2002 de fecha: 11/12/2002 «El nuevo criterio jurisprudencial, basado en el principio de proporcionalidad y aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001, aplicado, entre otras muchas, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2001, estima como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en la sustancia MDMA, "éxtasis" equivalen a 240 gramos de droga pura (SSTS 11 de abril de 2002, núm. 631/2002 y 24 de abril de 2002, núm. 490/2002) . En el caso actual la droga ocupada asciende a 41,268 gramos de MDMA, por lo que procede aplicar el tipo básico». (F.J. 9º) Tentativa. Recurso: Casación nº 1886/2001

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Ponente: Sr. Sanchez Melgar Sentencia nº 2054/2002 de fecha: 9/12/2001 «El tema central de este recurso es la tipicidad de los actos de cultivo de una serie de plantas (papaver somniferum, o adormidera) en semillero, de muy reducidas dimensiones, en incipiente estado de desarrollo, aún no trasplantadas a tierra (salvo cuatro, en idéntico estado de desarrollo). El art. 368 del Código penal castiga, dentro de sus modalidades, los actos de cultivo de drogas tóxicas o estupefacientes ( ya que las sustancias psicotrópicas son, en realidad, de elaboración mediante laboratorio, e incluso las primeras generalmente no puede consumirse tras su cultivo, sino que requieren también otro proceso químico de elaboración adicional). En todo caso, el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto, conforme a nuestra jurisprudencia (véase, Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1997, referida a actos de cultivo). En consecuencia, debemos desestimar el motivo tercero. Ahora bien, la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto, en este caso, el latex necesario en la cápsula de donde extraer el opio; hasta ese momento, el bien jurídico protegido estará el peligro, y por consiguiente, será posible la tentativa, pero no se habrá alcanzado aún el grado de la consumación delictiva. Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, hemos de ver que las plantas se encontraban en tan escaso grado de desarrollo que se certificó por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza que “no hay latex en la cápsula del que se extrae el opio” (folio 15), al punto que “se desconoce la cantidad de sustancia que se puede extraer de las plantas decomisadas una vez desarrolladas completamente” (folio 28). En consecuencia, el delito se ha cometido, pero el grado de desenvolvimiento lo será en tentativa, a los efectos dispuestos en el art. 16 del Código penal, por lo que deben ser estimados los motivos segundo y cuarto del recurso, modificándose el “factum” en ese sentido, por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como documentos literosuficientes ignorados por la Sala sentenciadora, para seguidamente tener por cometido el delito en grado de tentativa delictiva (motivo cuarto)». (F.J. 2º) Tentativa. Recurso: Casación nº 285/2003P Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 1592/2003 de fecha 25/11/2003 <<...” La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la

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amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor (STS nº 2354/2001, de 12 diciembre). En esta misma sentencia se decía que “cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor”. Asimismo, decíamos también en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero, que nuestra doctrina más reciente aplicable en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, pero también de aplicación a supuestos como el presente, “la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras)”. En el caso actual, se describe en los hechos probados la existencia de un acuerdo entre el procesado Leopoldo O’Shanahan Socorro y un desconocido para la entrega a este último de dos mil comprimidos de MDMA, desplazándose el recurrente desde Tenerife a Gran Canaria para recoger la droga por encargo de aquél, pero sin que conste su intervención previa en el acuerdo. De esta forma, la conducta del recurrente declarada probada en la sentencia no implica disponibilidad alguna de la droga, solamente alcanzada por quien ya la tenía a su disposición y por quien ya había acordado su compra, pero que solo sería lograda por el recurrente con la posesión material de la sustancia, la cual no llegó finalmente a su poder a causa de la intervención policial que lo impidió, aunque ya había iniciado, y prácticamente finalizado, los actos que a él le correspondía ejecutar para lograrlo. Los hechos que se le atribuyen en la sentencia, no superan, pues, el nivel de la tentativa acabada y así deberán ser sancionados...”>>. (F.J. 1º) Tipicidad. Mínima Cuantía. Recurso: Casación nº 423/2002P Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 901/2003 de fecha 21/06/2003 «...” Desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 CP la difusión de drogas tóxicas, no ofrece

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la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuricidad formal. Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc. Sin embargo, a estos principios se les reconoció sólo un campo de acción limitado a los casos de salvación de un bien en conflicto con otro, cosa que no ocurre en casos como el presente, en el que no se alega que con la acción imputada al acusado se haya resuelto un conflicto de tal naturaleza. En las legislaciones más modernas estos supuestos han sido resueltos directamente por los respectivos legisladores por diversos medios técnicos. Sin embargo, en nuestro derecho vigente no existe un procedimiento legal que permita obtener el resultado perseguido por el recurrente. En consecuencia, lo que en realidad se invoca en el recurso es una circunstancia eximente no contemplada en el derecho positivo español. En efecto, la reducida lesividad del hecho permite en Alemania, bajo ciertas circunstancias, renunciar a la persecución del delito, según lo prescriben los parágrafos 153 y stes. de la Ordenanza Procesal Penal. Pero, esta medida se prevé para delitos de mínima gravedad. No sería aplicable en el caso de un delito grave como es el tráfico de drogas. Por su parte el Código Penal austríaco contempla en su parágrafo 42 la posibilidad de eximir de pena al autor cuando el hecho no resulte merecedor de pena. Pero esta posibilidad se limita los delitos cuya pena sea de multa o de privación de la libertad no superior a tres años y, en todo caso, el daño y la culpabilidad hayan sido mínimos. Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad...”». (F.J.2ª)

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Tráfico de drogas. Principio de “Ignorancia Deliberada”. Recurso: Casación nº 2186/2001 Ponente: Sr. Jiménez García Sentencia nº 628/2003 de fecha 30/04/2003 «...” principio de "Ignorancia Deliberada" según el cual, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. En tal sentido SSTS 946/02 de 22 de Mayo, las en ella citadas, así como la más reciente 420/2003 de 20 de Marzo...”». (F.J.2º) Transporte de substancias en el interior del cuerpo. Examen de la coautoria. Recurso: Casación nº 771/2002P Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 747/2003 de fecha 21/05/2003 «El hecho de que varias personas realicen el transporte de acuerdo entre sí tan sólo revela el conocimiento de una actuación ilícita realizada por varios pero no la disposición conjunta del objeto del delito. La conducta de quien realiza, junto a otras personas, un transporte en el interior del cuerpo de sustancia tóxica por cuenta de terceras personas participaría más de la agravación derivada de la pertenencia a una organización, siquiera conyuntural, que de la coautoría, por la colaboración prestada al desarrollo de la empresa cirminal articulada desde una organización conociendo que a través de varias personas se realiza un transporte de sustancia tóxica. En todo caso, la coautoría requiere una actividad probatoria que acredite los elementos que la caracterizan, situación no concurrente en el hecho probado en el que sólo se afirma la existencia de un común acuerdo que es discutido por los recurrentes y no explicado ni basado en actividad probatoria motivada en la sentencia impugnada...”». (F.J. UNICO).

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO. Desobediencia por negativa a someterse a prueba de detección alcohólica. Doctrina. Recurso: Casación nº 2808/2002 Ponente: Sr. Móner Muñoz Sentencia nº 2173/2002 de fecha 19/12/2002 «... el requerimiento para ser sometido a las pruebas de detección alcohólica tenía perfecta incardinación en el supuesto previsto en el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero. Los Policías Locales acuden ante la presunta comisión de una infracción de tráfico -conducción a velocidad excesiva-, y comprueban signos

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de intoxicación etílica en el acusado, -olor a alcohol en el aliento, ojos brillantes, estado confuso, habla repetitiva-, suficientes para presumir razonablemente que podría estar "bajo la influencia de bebidas alcohólicas". Lo que exige el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación a fín de que sea legítimo el requerimiento para someterse a esas pruebas, no es, como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, el acreditamiento pleno de hallarse bajo el influjo de tales bebidas, lo que es solo exigible para una sentencia condenatoria; sino, tan solo, la concurrencia de algunas manifestaciones que permitan presumir esa posibilidad. La sentencia de instancia, afirma que los Agentes aprecieron esos síntomas, lo que es tanto como afirmar que concurrían los mismos, lo cual es suficiente para incardinar los hechos en el artículo 21.2 citado, aunque de esas apreciaciones no pueda deducirse, de manera concluyente, por la presencia de otros datos de signo contrario -fundamento de derecho segundo- la merma en niveles relevantes penalmente de la capacidad de reflejos y atención. No puede, pues, acogerse la argumentación del recurrente que parece conducir inequívocamente a la conclusión de que el delito del artículo 380 solo sería apreciable cuando a la vez concurra el delito del artículo 379, salvo los supuestos del artículos 21.1, conclusión que es inadmisible». (F. J. 1º) DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL. Fraude en prestaciones por desempleo. Recurso: Casación º 769/2001 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 2052/2002 de fecha: 11/12/2002 «Como se ha señalado por la doctrina, la subvención es uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la economía y en general en la vida social. Por ello, hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado que actualmente se ha fijado en quince millones de pesetas para la Hacienda Pública y diez millones para la Seguridad Social. La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador. La autonomía o independencia de los tipos de estafa respecto de los fraudes a los fondos públicos, ha sido muy debatida en la doctrina y en la jurisprudencia de esta Sala. Desde una perspectiva dogmática, se ponía en cuestión la posibilidad de que el sujeto pasivo de la estafa pudiese ser sujeto pasivo de la misma a la Administración Pública. El legislador, quizá con la finalidad de evitar posibles impunidades derivadas de esta postura, introdujo en el Código Penal, como delito específico o especial, los fraudes a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social. Ante la fluctuación de la jurisprudencia en

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orden a al elección del tipo aplicable a las conductas, como las que se describen en esta causa, y la alternativa entre las dos posiciones mencionadas, se celebró una Sala General no jurisdiccional, el día 15 de Febrero de 2002, que se decantó por considerar que, el fraude relativo a las prestaciones por desempleo o cualesquiera otras comprendidas en la Ley General Presupuestaria (Ley 31 /1990 de 17 de Diciembre), constituye un delito especial que desplaza a la figura de la estafa. La mencionada ley en el artículo 81.2 extiende la protección normativa incluso a las subvenciones procedentes de la Unión Europea (entonces Comunidades Europeas), y dispone que se aplicarán “para las ayudas y subvenciones" a las que se refiere el apartado anterior, en defecto de normas especiales, las contenidas en la presente sección: A) A toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público. B) A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus organismos autónomos y las subvenciones o ayudas financiadas en todo o en parte, con Fondos de la Comunidad Económica Europea". El fin público que trataba de cubrir las ayudas de las que se benefició el acusado, solicitud de prestaciones por pago delegado de bajas por incapacidad temporal debida a enfermedad, es indiscutible, por lo que concurren o se dan las previsiones establecidas en el tipo penal del artículo 308 del Código Penal en relación con la normativa presupuestaria citada. 6.- La cuestión sobre la prevalencia del tipo de fraude a la Seguridad Social, como dice la Sentencia de esta Sala de 1 de Marzo de 2002 en la que se reconoce que no ha existido una respuesta unánime y firme en la jurisprudencia de esta Sala. Ello ha dado motivo a la convocatoria de un Pleno no jurisdiccional, que ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2002, en el que se ha tomado el acuerdo de mantener el criterio asumido por la mayoría de las sentencias que se habían pronunciado sobre el particular, en el sentido de estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente previsto en el artículo 308 del Código Penal. Esta tesis encuentra su fundamento enlas razones expuestas en la corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre "subvenciones" y "subsidios" en atención a que el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público", finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el art. 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha de ser aplicado por razón del principio de especialidad (art. 8º.1ª C.Penal). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales, no

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superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador.» (F.J. 1º)

DELITO DE DAÑOS Y DE INCENDIO. Recurso: Casación nº 411/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1806/2002 de fecha: 5/11/2002 «1. Los hechos, por lo tanto, no se pueden cuestionar. Distinta es la cuestión de la subsunción de los mismos. El recurrente sostiene que el peligro creado por su acción no hubiera podido alcanzar la vivienda por la distancia existente entre el lugar en el que se produjo el fuego y aquélla. En la medida en la que en el hecho probado no se ha podido determinar con claridad estas circunstancias, dado que la Audiencia sólo se refiere a la "proximidad de las llamas a la vivienda afectada" en Fº Jº primero, esta Sala ha hecho uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr y en su virtud ha podido observar el informe de la Comandancia de la Guardia Civil obrante a los folios 39/63, que contiene un extenso reportaje fotográfico y un plano del lugar del hecho. De acuerdo con dicho informe y plano el fuego tuvo lugar en la parte exterior e inferior de un edificio de tres plantas, en el que la vivienda propiamente dicha se encuentra en la tercera y una considerable distancia. Si estas circunstancias son tomadas en cuenta, no queda fuera de toda duda que el fuego haya llegado a producir el peligro real para las personas que requiere el tipo objetivo del delito del art. 351 CP, no sólo por la distancia existente entre el fuego y la vivienda, sino por los obstáculos que la construcción del edificio hubiera puesto al fuego. Por otra parte, la Audiencia no ha podido hacer constar cuál hubiera sido a su entender la evolución del fuego y si el material inflamable era suficiente para llegar a producir el peligro típico. 2. Consecuentemente, el delito no se subsume en el tipo penal del art. 351 CP, sino bajo el tipo de daños del art. 263 CP, ya que no cabe duda de que el daño producido a la vivienda ha superado las 50.000 Ptas. Es cierto que el recurrente no ha sido acusado por este delito, pero se trata de un delito homogéneo con el de incendio, lo que hacía innecesario el trámite del art. 733 LECr». (F.J. 2º) DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE. Artículo 556. C.P. Recurso: Casación nº 2596/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 2136/2001 de fecha: 23/12/2002 «La razón esgrimida por la Sala de instancia que juzgó posteriormente al Sr. Letrado acusado de desobediencia (otra Sección de la Audiencia de Barcelona, diferente a aquella donde se produjo el incidente), para fundamentar la absolución ahora recurrida, estriba en que la orden del Tribunal

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no tenía un apoyo claro en las normas procesales, que no determinan expresamente cual debe ser el orden de entrada en la Sala, por lo que no prohiben expresamente que el Letrado defensor pueda entrar encabezando al público que le acompaña, en lugar de hacer uso de la deferencia del Tribunal de permitirle entrar en la Sala de forma preferente. Este enfoque de la cuestión es manifiestamente erróneo. Es cierto que la entrada preferente de los Sres. Letrados en la Sala en los juicios orales penales, respecto del público en general, responde a un “usus fori”, y no figura expresamente establecida en las normas procesales. Pero también lo es que la ordenación del acto compete a la Presidencia del mismo, y el criterio adoptado en este caso no solo es plenamente razonable, sinó también el más adecuado en relación con la conveniencia de completar la estructura formal del órgano enjuiciador, con todos sus componentes en estrados, incluidos los que ejercitan las relevantes funciones de la acusación, la defensa y la fé pública, con anterioridad al acceso del público en general. Este criterio no afecta en absoluto a la publicidad del proceso, como alegaba el Sr. Letrado incompareciente, pues la publicidad no se requiere para la ordenación inicial de la Sala, sino desde el comienzo de los debates del juicio, que tienen lugar, obviamente, una vez que todos los profesionales que van a desempeñar su papel en el juicio han ocupado su puesto en estrados. Por otra parte razones prácticas aconsejan, máxime en supuestos de asistencia numerosa de interesados en la causa, evitar aglomeraciones y enfrentamientos entre las partes y el público, adoptando la Presidencia las medidas que estime procedentes para el buen orden del acto, sin dar lugar a manifestaciones, más o menos tumultuarias, como las que pueden producirse si se procede, como pretendía el Sr. Letrado, a una entrada masiva del acusado y el público que le acompañaba, al parecer bastante numeroso, encabezados por el propio Letrado. (F.J. 3º) En realidad nos encontramos ante una cuestión menor, que resulta realmente increíble que haya dado lugar a esta causa. Las discrepancias del Sr. Letrado con las disposiciones de la Presidencia sobre la ordenación del acto podían haber sido expresadas en su momento, dentro del propio acto del juicio, pero sin dar lugar a un empecinamiento que impidiese la celebración del enjuiciamiento, obligando a su suspensión, mediante las vías de hecho de negarse a comparecer si no era en la forma, momento y acompañamiento que el propio Letrado estimase procedente. En definitiva la negativa implicaba la asunción por el Letrado de las facultades de dirección del juicio, coaccionando al Tribunal: o el juicio se celebraba en la forma que él mismo estimaba procedente, o no se celebraba». (F.J. 4º) DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES. Sujeto activo del delito. Recurso: Casación nº 2155/2002 Ponente: Sr. Jiménez García Sentencia nº 1308/2003 de fecha 07/01/2004 <<...” Así pues, podemos concluir esta cuestión afirmando que en relación al delito de fraude de subvenciones del art. 308, cuyo antecedente se

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encontraba en el art. 350 del Código Penal de 1973 introducido en la reforma de 1985, y que patentiza el interés del legislador por proteger la Hacienda Pública, no sólo desde la perspectiva de los ingresos vía delito fiscal sino también desde la vertiente de los gastos públicos, puede ser cometido por funcionarios y autoridades públicas. El tema tiene menos trascendencia de la que aparenta pues en todo caso, la concesión de una subvención a personas públicas, no lo es intuitu personae al funcionario o autoridad que la recibe, sino que será la persona pública que actúa a través de aquél, el verdadero beneficiario y esta sufriría el perjuicio de que el "formal" perceptor de la subvención le dedicase a su particular enriquecimiento, en cuyo caso, ya lo adelantamos, se estaría, también, en un supuesto de malversación. Así relativizado el problema, en el presente caso debemos determinar la real calificación jurídica de las llamadas y calificadas "subvenciones" solicitadas y obtenidas por las personas absueltas en la instancia. La reflexión de esta Sala Casacional, debe partir, como no podía ser de otra manera dado el cauce casacional utilizado en este motivo por el Ministerio Fiscal, desde el máximo respeto a los hechos probados...”>>. (F.J.4º) DELITO DE INCENDIO. Entidad del peligro. Recurso: Casación nº 402/2002P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 218/2003 de fecha: 18/02/2003 «Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que el delito de incendio del artículo 351 C.P. 1995 se caracteriza por ser un delito de peligro para la seguridad colectiva, poniendo de manifiesto que exige peligro para la vida e integridad física de las personas, por lo que ha sido calificado como delito de "peligro concreto" y no "abstracto" (S.S.T.S. de 10/10/00 o 20/11/02). Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que se consuma por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (entre otras S.T.S. de 13/03/00). Ahora bien, en los casos en que la entidad del peligro sea menor, atendidas las demás circunstancias del hecho, se concede a los Jueces o Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero del artículo citado. La menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales. Pues bien, en el presente caso lo que se afirma en el "factum" es que se derrama la gasolina en la fachada del edificio, exactamente debajo de la ventana de la primera planta, que los ocupantes del mismo consiguieron apagar el fuego y sus efectos sólo afectaron a la fachada, a la ventana señalada y a la conducción eléctrica. De ello se desprende objetivamente la menor entidad del riesgo a la que se refiere el precepto citado, luego el presente motivo debe ser parcialmente estimado». (F.J. 4º)

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Incendio. Naturaleza. Tentativa. Recurso: Casación nº 1511/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1263/2003 de fecha 07/10/2003 <<...” El delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro. A esta modalidad de peligro ya se ha referido con reiteración nuestra doctrina jurisprudencial en el delito prevenido en el art. 364.2º (administración de sustancias no permitidas a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano cuando generen riesgo para la salud de las personas), SSTS 22-06-2001, núm. 1210/2001, 20-01-2001, núm. 18/2001, 15-12-2000, núm. 1973/2000, 4-10-1999, núm. 1397/1999, y también en materia de delitos contra el medio ambiente ( STS núm. 388/2003, de uno de abril). Respecto del delito de incendio se refiere al peligro potencial la sentencia de 6 marzo de 2002. En este sentido ha de estimarse que el hecho de prender fuego a una cortina de una casa habitada, constituye una acción potencialmente idónea para propagarse y producir peligro para la vida e integridad física de las personas que en ella se encuentran, por lo que la acción del acusado debe subsumirse en el tipo aplicado por el Tribunal de Instancia. SEGUNDO.- Ahora bien, como señalan las sentencias de 26 de marzo de 1.999 y 11 de diciembre 2.000, la consumación del delito prevenido en el art. 351 del Código Penal exige que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas, por lo que ha de estimarse que en aquellos supuestos en los que el fuego ha sido extinguido de forma inmediata, sin alcanzar una mínima dimensión, el delito debe sancionarse como mera tentativa. La tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su voluntad. En el caso actual concurren estos requisitos, pues la inmediata intervención de los ocupantes de la vivienda, ya advertidos por el altercado sostenido con el autor, y el hecho de que el fuego se ocasionase con un simple mechero, sin utilizar líquido propagador alguno, determinaron la extinción inmediata (siendo sofocado el fuego inmediatamente, según la expresión literal

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de los hechos probados), por lo que no se llegó a propagar en absoluto por causas independientes de la voluntad del autor. Puede plantearse la pregunta de si en estos casos cabe una atenuación mayor que la ya prevista en el art. 351 Código Penal (atenuación especial, que sólo alcanza a un grado de la pena en los casos en los que el peligro causado sea de poca entidad). Esta Sala ya ha declarado en la sentencia núm 1250/2.002, de 5 de julio de 2.002, que la respuesta debe ser positiva. “En efecto, el art. 351 se refiere a delitos de peligro creados mediante incendio que se puedan considerar consumados. Si el delito, por el contrario, quedó en tentativa será siempre de aplicación el art. 62” (STS 5 de julio de 2.002)...”>>. ( F.J. 1º) Peligro potencial para las personas. Recurso: Casación nº 264/2002 Ponente: Se. Martínez Arrieta Sentencia nº 724/2003 de fecha 14/05/2003 «...” El delito de incendio del art. 351 del Código penal por el que fueron acusados los recurrentes, se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. (STS 2201, de 6 de marzo de 2002). En interpretación de esta doctrina hemos entendido (SS. 1284/98 de 31 de octubre, 1457/99 de 2 de noviembre y 1208/2000 de 7 de julio), que el delito de incendio se sustenta sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP., no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP.) sino el potencial o abstracto. Dijimos en la sentencia 1457/99, que la consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 381/2001 de 13.3, el tipo del art. 351 del CP., no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, y el peligro resultante para las personas que debe ser conocido por el autor. La Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, ha añadido un nuevo párrafo al precepto, para tipificar como delito de incendio los causados que no supongan la creación del riesgo prevenido en el primero de los párrafos del precepto. Si la sentencia impugnada declara que no existió peligro la tipicidad procedente, antes de la promulgación de la L.O. 7/2000, era la prevista en el delito de daños al descartarse la producción de un peligro para la vida y la integridad física de las personas...”». (F.J. 1º)

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Interrelación de los tipos. Recurso : Casación nº 1437/202 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 1389/2003 de fecha 24/10/2003 <<...” Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado indebida aplicación del art. 352 Cpenal. Esto por entender que en los casos contemplados, más allá del inicio de la combustión, no se produjo otra incidencia sobre el objeto material, por lo que habría que entender que el fuego careció de capacidad de propagación autónoma. Y, siendo así, debería haberse aplicado el art. 354 C.penal. La cuestión planteada obliga a una consideración de los preceptos de los arts. 352,1, 353 y 354 Cpenal en su interrelación. Estando todos referidos a “incendios forestales”, el último contempla la que, en el contexto, es la acción de menor relevancia objetiva, concretamente, la de prender fuego sin propagación. El primero castiga el incendio de montes o masas forestales. Y, en fin, el segundo citado, esa misma acción cuando produce consecuencias de especial gravedad, por razón de la superficie afectada o de la intensidad de la afectación. Dice el recurrente que el léxico empleado en cada caso -“incendiar”, “prender fuego”- para denotar las respectivas formas de operar no aporta ninguna luz, dada la equivalencia del significado. Pero esto no es del todo cierto en términos de uso y atendiendo al empleo de esas formas de expresión en el lenguaje corriente. Así, es habitual que se diga “prender una cerilla”, pero nadie hablaría de “incendiarla”; también se “prende una cerilla” para provocar “un incendio”. Al respecto, es significativo que en el más reciente y muy autorizado Diccionario del español usual (de Seco, Andrés y Ramos) se consigne como primera acepción de “incendiar” la acción consistente, sí, en “prender fuego”, pero “a algo generalmente grande, no destinado a arder”. Una lectura de las disposiciones recogidas, a la luz de estas consideraciones, evidencia que el art. 354 Cpenal tiene como supuestos de hecho el de aquellos casos en los que se inicia la combustión de algún material, arbustivo o similar, por la aplicación a éste del fuego procedente de alguna fuerte externa. El art. 352,1 Cpenal reclama la existencia inicial de un foco de la misma clase, pero desbordado por un ulterior desarrollo. Y, en fin, la aplicación del art. 353 Cpenal exigiría un incendio de notable intensidad y proporciones, con particulares consecuencias. Pues bien, así las cosas, solo puede decirse que la conclusión a que llegó el tribunal de apelación, al confirmar en este punto la sentencia de instancia, es plenamente correcta, si se tiene en cuenta, como es de rigor, que los incendios de los hechos probados calcinaron 40 y 65 metros cuadrados de superficie. De manera que la impugnación no es atendible...”>>. (F.J.1º)

DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS. Naturaleza y posibilidad de formas imperfectas de ejecución.

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Recurso: Casación nº 3282/2001 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 311/2003 de fecha: 05/03/2003 «El análisis de la cuestión que se nos plantea en este momento requiere el estudio de dos diferentes aspectos. De una parte, la naturaleza del delito previsto en el artículo 413 del vigente Código Penal y la posibilidad de formas imperfectas de ejecución respecto del mismo. Y, de otra, el alcance que ha de darse al término “ocultar”, como expresión descriptiva de la conducta ilícita, en este caso concretamente atribuída al recurrente. En cuanto al primero de tales extremos, la Sentencia recurrida recuerda, con cita de la STS de 18 de Enero de 2001, que la infidelidad en la custodia de documentos “ni ha sido ni es un delito de resultado”, por lo que la consumación se produciría, tan sólo, por la realización de alguna de las acciones que contempla el tipo legal, en este caso la de “ocultar” el documento, sin necesidad de ninguna consecuencia ulterior, lucrativa, perjudicial, etc., de esa conducta. Tal afirmación, mencionada en la Sentencia recurrida, así como la de que el legislador de 1995 haya querido “intensificar la naturaleza del delito como delito de riesgo”, que también se contiene en la mencionada Sentencia de esta Sala de 18 de Enero de 2001, se producen a la vista de la supresión, en el nuevo tipo y respecto del anterior, contenido en el artículo 364 del CP de 1973, de la necesidad de causación de daño, grave o no, de tercero o de la causa pública. Pero, a nuestro juicio, semejantes argumentos no pueden justificar, por sí solos, la exclusión de las formas imperfectas de ejecución en esta figura delictiva, pues: a) en primer lugar, lo que con el cambio legislativo se ha buscado no es tanto el castigo de cualquiera conducta, aún cuando no suponga verdadera lesión del bien jurídico protegido por el precepto, sino, tan sólo, incorporar la evidencia, sin alteración de la previa naturaleza de la infracción, de que con cualquiera de las actividades descritas, llevadas a cabo por el funcionario en relación con efectos sometidos a su custodia, el perjuicio de la causa pública ha de considerarse implícito y relevado de prueba expresa; b) siendo ésto así, tampoco debe confundirse la categoría del denominado “delito de riesgo”, que ontológicamente opuesta a la del “delito de lesión”, alude al adelanto de la barrera de protección del bien jurídico protegido a una fase previa a la propia y efectiva lesión de éste, sancionando su mera puesta en peligro, con el binomio “delito de resultado”-“delito de mera actividad”, relativo a la forma de consumación de la figura delictiva y que puede llevar a la exclusión de las hipótesis de formas imperfectas de ejecución; c) por otro lado, examinando el tipo invocado, no podemos afirmar que nos hallemos ni ante un “delito de riesgo” ni de “mera actividad”, pues la descripción legal del artículo 413 requiere la ejecución de una conducta que no supone mera generación de un peligro para el bien jurídico protegido sino efectiva lesión de éste, que integra, a su vez, el concreto resultado de la acción; d) otra cosa será, ajena ya al presente tipo penal y no requerida por éste, la obtención por el autor de algún lucro o beneficio, para él o para un tercero, ya que el mero perjuicio para la causa pública implícito en la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación de los documentos, constituye la verdadera lesión del bien objeto de

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protección; e) por tanto, no puede excluirse apriorística y generalizadamente, por la propia naturaleza de la figura, la posibilidad de formas imperfectas en su ejecución, ya que los resultados en ella previstos y, en este concreto caso, la “ocultación” del documento, son susceptibles de ser intentados sin éxito; y f) lo trascendente a estos efectos será, en consecuencia, determinar el verdadero alcance de tales términos, descriptivos de las distintas conductas constitutivas del ilícito, y, esencialmente, establecer cuándo éstas llegan a suponer verdadero quebranto para el bien protegido por la norma, de modo que, propiamente, pueda hablarse de consumación. Sentado lo anterior, diversas Resoluciones de esta Sala se han referido ya al siginificado del término “ocultar”, contenido para este delito en los preceptos del Código hoy vigente (art. 413) y los del que le precedió (art. 364). En este sentido, decía ya la STS de 9 de Octubre de 1991, que: “Tiene reiteradamente declarado esta Sala -cfr. sentencia de 29 de junio de 1990- a efectos de tipificación del delito de infidelidad en la custodia de documentos, que existe ocultación de documentos por funcionario público cuando con daño para la Administración pública o para tercero, se produce la paralización del trámite obligado a que responda un documento, y que ocultar, a efectos de este delito, es equivalente a guardar, no entregar, o, incluso, dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento, impidiendo que surta los fines a que corresponda su contenido y destino. Las sentencias de 10 de junio de 1987 y 24 de octubre de 1990 han definido lo que debe entenderse por ocultación, afirmando que ésta será de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situación de los mismos sea desconocida por quienes tengan legítimo acceso a los mismos y su descubrimiento requiere operaciones de búsqueda que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que conllevan implicaren, por sí mismo, una perturbación del servicio público.”(En sentido semejante la de 28 de Enero de 1997). En tanto que la de 12 de Junio de 1995, relativa también a ciertas ocultaciones de envíos de carácter postal, como la que aquí nos ocupa, a su vez, proclamaba: "Por último, los elementos objetivos del tipo se cierran con la realización de alguno de los verbos incluidos por el legislador en la descripción del precepto. Para la integración del tipo basta con la realización de alguna de las conductas previstas que no son otras que las de sustraer, destruir u ocultar. La Sala sentenciadora estima, con acierto, que la conducta desarrollada por el agente fue la de ocultar los papeles o documentos escondiéndolos en un lugar en donde difícilmente podían ser hallados. En algunos casos la ocultación puede ser el paso previo para consumar después el apoderamiento o para llevar a cabo la destrucción de los documentos, pero resulta indiferente cual fuera el propósito último y definitivo del autor ya que, como hemos dicho, basta con tomar los papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones del tipo. En definitiva con cualquiera de las actuaciones típicas se consigue apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación impidiendo que lleguen a su destino. Es evidente que el recurrente actuó con plena consciencia y voluntad en la realización de los hechos y que su fin último era el de evitar que los documentos cumpliesen los fines para los que estaban previstos impidiendo que llegasen a sus destinatarios.

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Por último la conducta del acusado produjo un daño a terceros y al buen régimen y funcionamiento de un servicio público como el de Correos que se basa en la confianza de los usuarios en el cuidado y fidelidad en la custodia de los papeles y documentos que le entregan para hacerlos llegar a su destino.” De este modo comprobamos que el bien jurídico protegido, que no es otro que el genérico de la “causa pública”, y que en el caso del Servicio de Correos se concreta en ese respeto para “...la confianza de los usuarios en el cuidado y fidelidad en la custodia de los papeles y documentos que le entregan para hacerlos llegar a su destino”, se vé lesionado con la conducta de ocultación cuando ésta llega a “...apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación impidiendo que lleguen a su destino”. Y ello, sin perjuicio de la finalidad ulterior buscada por el autor de la ocultación, ni de que ese impedimento para alcanzar su destino tuviere un carácter definitivo o, tan sólo, temporal, siempre que haya requerido operaciones de búsqueda y localización para dar el debido cumplimiento a los fines que el Servicio tiene encomendados». (F.J. 2º)

DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE. Recurso: Casación nº 2615/2001 Ponente: Sr: Ramos Gancedo Sentencia: 624/2003 de fecha 28/04/2003 «...” El primer motivo de casación que formulan los coacusados se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por indebida aplicación del art. 260 C.P., alegando que los hechos en los que el Tribunal a quo fundamenta la subsunción en el tipo penal aplicado se contraen a una alteración del régimen de concurrencia de créditos, que únicamente resulta punible por la vía del art. 259 C.P. y en este caso solamente cuando la conducta típica ha tenido lugar una vez iniciado el expediente concursal, lo que en el caso de autos no ha tenido lugar al haberse realizado dicha acción con anterioridad a dicho momento. Sin necesidad de entrar en el análisis de los otros motivos en los que se alega que, en cualquier caso, los acusados habrían actuado con error de tipo y/o de prohibición que excluiría el dolo como elemento esencial constitutivo de la figura delictiva, el reproche debe ser estimado. En efecto, la sentencia establece que los acusados, al margen de ser los coadministradores de la entidad, eran titulares de unos derechos de crédito contra aquélla, al igual que otros acreedores de la empresa, y que al entrar ésta en período de crisis económica, hicieron efectivos dichos créditos, lo que, naturalmente, provocó una disminución del activo de la sociedad y la consiguiente negativa repercusión en las expectativas de los demás acreedores a percibir sus créditos. Cabe señalar que la sentencia recurrida circunscribe a esta conducta la acción penalmente sancionada en el art. 260 C.P., al destacar que de ese modo se actuó ".... con perjuicio de los acreedores, al disminuir considerablemente el activo y en consecuencia alterando el principio de pago ordenado y de igualdad de pérdidas" (fundamento de derecho Quinto).

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Sin embargo, tratándose del ejercicio legítimo de un derecho no cabe reputar que esta conducta sea constitutiva de la acción maliciosa y fraudulenta que constituye el núcleo del delito previsto en el art. 260, y, en el supuesto de autos, concretado en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa, ya que la disminución del activo de ésta es inexorable consecuencia de cumplir la obligación previamente adquirida con los acreedores que hacen efectivo su derecho crediticio, resultado que hubiera sido el mismo de ser cualquiera otro acreedor el que hubiese ejercitado su derecho. En realidad, lo que expresa el relato histórico es que la única actividad de los acusados susceptible de relevancia en el orden penal es -como se destaca en la fundamentación jurídica de la sentencia- la quiebra del régimen de prelación de créditos y la eventual vulneración de los principios de pago ordenado de la masa de acreedores de la entidad concursada, y así lo expone razonadamente el Fiscal, añadiendo que la tipificación del artículo 259 revela que a sensu contario son impunes también en la quiebra del art. 260 C.P. las alteraciones de la preferencia de créditos anteriores a la admisión a trámite del procedimiento concursal sin perjuicio de su ilicitud jurídico-mercantil y de los efectos de la retroacción. Siendo un hecho probado que el pago de los créditos de que eran titulares los acusados se realizó con anterioridad a la solicitud de declaración de quiebra voluntaria, tampoco podría ser aplicable el art. 259 C.P. toda vez que el tipo exige que junto a la realización de "cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto", tal actuación ha de llevarse a cabo "una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos ....", requisito éste que no concurrre en el caso de autos y que -al margen del principio acusatorio- impide la incardinación de los hechos en el referido tipo penal”...». (F.J. 2ª). DELITO DE INTRUSISMO. Especialidades Médicas. Recurso: casación nº 4062/2000 Ponente: Conde Pumpido-Tourón Sentencia n.º 1612/2002 de fecha 01/04/03 «El art. 403 del Código Penal de 1.995 dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años. Si bien es cierto que quien ejerce la medicina o cualquiera de sus especialidades sin ostentar el título de médico comete un delito de intrusismo, en la acepción más grave del inciso primero, no podemos llegar a la misma

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conclusión respecto del titulado en medicina que ejerce una especialidad sin titulación especial. En efecto el inciso primero del precepto resulta inaplicable pues legalmente el título de especialista no es un título académico, ya que esta denominación ha de reservarse para los de Doctor, Licenciado, Diplomado y análogos, que son los reconocidos por la normativa universitaria. Por ello, para determinar la comisión de este delito no basta con apreciar la carencia del título, oficial o académico, sino que es necesario constatar que se realizan actos propios de una profesión (o, si se quiere, que se ejerce una actividad profesional), distinta a aquella para la que el agente se encuentra habilitado. Y este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico. Existe, eso sí, una regulación oficial de las especialidades médicas, a los efectos del Servicio Nacional de Salud fundamentalmente, pero carente de rango legal y sin constitución de una profesión específica que atribuya a los especialistas la exclusividad de determinados actos médicos, y la prohibición de realización de los mismos a los médicos no especialistas o titulados en otra especialidad, más o menos próxima. En definitiva, legalmente la única profesión colegiada es la de médico, y no la de especialista, salvando el caso de la odontología que constituye un supuesto específico con regulación legal propia (Ley 10/1986 de 17 de marzo y STS 29-09-1999, núm. 1215/1999). En consecuencia, no cabe aplicar el inciso segundo del art 403 a los médicos no especialistas». (F.J. 21º) DELITO DE LESIONES. Aplicación del art. 150 del C. Penal. Recurso: nº 1239/2001 Ponente: Sánchez Melgar Sentencia nº 148/2003 de fecha: 06/02/2003 «El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del día 19 de abril de 2002, acordó en relación con la materia que se analiza que “la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código penal”. También se dispuso que “este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta”. Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado el motivo debe desestimarse, toda vez que la pérdida de las piezas dentales descritas en el “factum”, ocasionada a título doloso, que produce un resultado antiestético, como fue calificado por la Sala de instancia, es subsumible en el art. 150 del Código penal, como deformidad de órgano o miembro no principal. La modulación que se establece en el acuerdo plenario no puede ser aplicada al

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supuesto planteado, en tanto se refiere a supuestos de menor entidad, y nos encontramos con que “como consecuencia de lo ocurrido [la patada en la cara propiciada por Javier Rodríguez Gómez], Eduardo Romero Vázquez quedó lesionado, precisando para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico, consistente en reducción de las fracturas con osteosíntesis, tratamiento antibiótico, extracción de 2 molares y fijación externa de las que tardó 220 días en curar, 10 días con ingreso hospitalario e impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole además como secuelas la pérdida de 2 piezas dentales, consolidación viciosa de la mandíbula con alteración del engranaje dental, paresias y parestesias en zona molar y labio inferior y alteración de la simetría facial que afecta de forma moderada a la estética”. Tales secuelas se describieron en el relato factual en la forma expuesta por la Sala sentenciadora, previo examen directo por el Tribunal “a quo”, como se refiere en el fundamento jurídico primero, calificándolo de “cierta entidad o relevancia”. De manera que no solamente se ha producido la pérdida de dos piezas dentales, sino la viciosa consolidación de la mandíbula con alteración del engranaje dental y la alteración de su simetría facial. El episodio, por lo demás, resulta de brutalidad, al seguir golpeando al perjudicado en el suelo a la salida de la discoteca, con las patadas que dio Javier Rodríguez Gómez. Por lo demás, el concepto de reparación accesible no dificultosa no puede ser apreciado en tanto se carecen de elementos para su determinación, y en todo caso, es secundario, ya que todas las pérdidas dentales son hoy ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, lo cual impediría la aplicación del acuerdo citado en su formulación general primaria. Los puntos de vista jurídicos sobre la deformidad se polarizan entre la pérdida de substancia corporal que tiene incidencia en el derecho fundamental a la integridad física que se proclama en el art. 15 de la Constitución española y lo antiestético que conforma el concepto jurídico de deformidad, pero con características de permanencia (no obstante la reparación, predicable en el estado actual de la medicina de prácticamente toda pérdida o inutilidad de piezas dentales), lo que debe valorarse con criterios de consecuencia estética, a pesar de la intervención, del número de piezas dentarias, de su localización y visibilidad, de las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, de su incidencia en la fonación, de las lesiones que padezca con anterioridad la víctima (como, por ejemplo, enfermedad en las encías), etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado. Como ya hemos declarado, el criterio unificado establecido en el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros: 1º) la relevancia de la afectación; 2º) las circunstancias de la víctima, en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas; 3º) la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas dañadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada). En definitiva, sigue siendo válido el criterio mantenido por la jurisprudencia de esta Sala, que entiende por deformidad toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista. La cuestión de la reparación queda entonces supeditada a la responsabilidad civil, pues no puede quedar integrada la reparabilidad en el tipo, ya que tal postura lleva a resultados inseguros, sin

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perjuicio de la operatividad de la atenuante prevista en el art. 21-5ª del Código penal». (F.J. 3º)

Pérdida dentaria. Tratamiento quirúrgico. Deformidad. Recurso: Casación nº 3744/2001 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 516/2003-07-22 «...” Las aportaciones de la cirugía han hecho evolucionar el concepto tradicional de la deformidad, incorporando nuevas técnicas de reparación que prácticamente devuelven la apariencia estética y, en algunos casos funcional, a lesiones que, hace un tiempo, serían irreparables y tendrían carácter permanente. Por ello se ha hecho necesario evaluar, cada caso concreto, para llegar a una solución en aquellos supuestos en los que se ha restituido la apariencia estética, pero, a través de un intervención quirúrgica, que supuso un aflicción más o menos dolorosa para el que se somete a ella. Por ello esta Sala ha mantenido la permanencia del concepto de deformidad, cuando la reparación ha supuesto un riesgo o dificultad especialmente costosa. En este sentido la Sala General, no jurisdiccional, celebrada el día 19 de Abril de 2002 plasmó este complejo debate, en un acuerdo que, sintéticamente viene a señalar lo ya expuesto. Es decir, que normalmente la pérdida de piezas dentarias, ocasionadas por dolo directo o eventual, se considera deformidad incardinable en el artículo 150 del Código Penal, que señala una pena mínima de tres años de prisión. Ahora bien, el criterio no debe ser rígido sino elástico, para ajustarlo a la infinita variedad de casos que se pueden presentar en la vida diaria y sus muy diferentes resultados y posibles intervenciones de corrección. En el caso que estamos examinando, nos encontramos ante la pérdida de un incisivo superior, que requirió la intervención de cirugía odontológica especializada y que, en un primer momento, no tuvo éxito al tratar de implantar una funda, siendo necesario otra intervención para sustituir el diente dañado por una pieza de porcelana, que limita la función masticadora para determinada clase de alimentos. Con estos datos de corrección quirúrgica complicada y defecto funcional permanente, aunque sean limitados, creemos que la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora es la correcta, por lo que debe ser mantenida...”». (F.J. 2º)

DELITO DE PROFANACIÓN DE CADÁVERES. Elementos. Concurso con homicidio. Recurso : Casación nº 346/2002P Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 70/2004 de fecha 20/01/2004

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<<”... Tal art. 526 CP 95, coincidente en este punto con el art. 340 CP 73, en lo que aquí nos interesa aparece redactado en los términos siguientes: "El que, faltando al respecto debido a la memoria de los muertos, (...) profanare un cadáver (...) será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana y multa de tres a seis meses". Dos son los elementos de tal delito según el propio texto que acabamos de transcribir: 1º. Ha de existir un acto de profanación de cadáver, como lo fue sin duda el hecho de incendiar el coche por parte de los tres procesados con el cuerpo muerto de Juan que antes habían arrastrado para introducirlo dentro de tal vehículo, quedando calcinados el coche y el cadáver. Tal aparece afirmado en los hechos que nos narra la sentencia de instancia y sobre este extremo nada se ha cuestionado. 2º. Tal acto de profanación de cadáveres ha de hacerse "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos". A propósito de este elemento del delito es donde se plantean los problemas en estos dos motivos. Conviene partir para solucionarlos de la redacción objetiva que con referencia a esta clase de delito nos ofrece el texto del art. 526, a diferencia de lo que en este mismo artículo, en su apartado final se hace con relación a otra figura delictiva, donde expresamente se utiliza una redacción claramente subjetiva: a propósito del delito de daños en las urnas funerarias, panteones, etc., se exige "ánimo de ultraje". Como consecuencia de esa redacción objetiva la mayor parte de la doctrina viene entendiendo que ha de excluirse que, en el tipo de delito que estamos examinando, se exija un elemento subjetivo del injusto a agregar al dolo que ha de existir en toda clase de delitos dolosos. Esta sala entiende que esta falta de respeto es simplemente la mención en la definición legal del bien jurídico protegido: el valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida. Decir simplemente como definición de delito "el que (...) profanare un cadáver o sus cenizas" podría permitir que actos de importancia menor quedaran sancionados como delito máxime cuando ha desaparecido la falta del anterior art. 577. Estos actos han de tener siempre una cierta entidad para que pueda entenderse afectado ese bien jurídico y para esto sirve este requisito exigido en este artículo (la mencionada falta de respeto), como puede deducirse de que tal elemento típico no apareciera en la citada falta del art. 577. Reconocemos que es difícil determinar el alcance y los propósitos del legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero estimamos que no hay razón alguna para que haya de tener ese alcance de elemento subjetivo del tipo a agregar al dolo siempre necesario. Hay que considerar que, como elemento subjetivo, sólo es necesario aquí el dolo, en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma: conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además conocimiento de que con el acto concreto de profanación que ha realizado, ha estado "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos". Nada se dice al redactar este texto de "ánimo de", "con intención de", "con propósito de", "a sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es como generalmente en nuestro CP se viene configurando este específico elemento subjetivo del injusto. ..”>>. (F.J.10º) ...

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... Y aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa hay que entender que aquí concurrieron esos dos elementos objetivos (profanación más falta de respeto) y que los tres autores del hecho del incendio del coche con el cadáver dentro en ese momento sabían que estaban profanando un cadáver y que con ese acto concreto de profanación también estaban faltando al respeto debido a la memoria de los muertos. Y ello aunque la finalidad última en las intenciones de cada uno de los tres autores del hecho fuera la de hacer desaparecer las huellas del homicidio que en aquella otra ocasión anterior habían cometido en esa misma madrugada del 5 de agosto de 1999. Tal intención última impidió la concurrencia del llamado dolo directo de primer grado, pero no que estuviera presente el dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. 4. Y en cuanto a la pretendida absorción en el previo delito de homicidio por la mencionada finalidad última, hemos de decir que nos encontramos ante un caso más en que hay que resolver la cuestión de si nos hallamos en un concurso de normas o de delitos. Problema difícil de solucionar, como ya hemos dicho en otras ocasiones, al que ha de aplicarse un criterio tan impreciso como es el de la valoración de la ilicitud del hecho: si la total ilicitud del comportamiento a examinar queda abarcada con una sola de las sanciones previstas por el legislador para uno de los tipos de delito en juego, nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por alguna de las reglas del actual art. 8 CP, en este caso la de su nº 3º; pero si es necesario aplicar todas las sanciones previstas en los diferentes artículos del código penal para abarcar esa total antijuricidad, entonces nos hallamos ante un concurso de delitos, real, ideal o medial, según las circunstancias del caso. Entendemos que nos encontramos aquí ante un concurso de delitos, y para comprenderlo así basta con poner de manifiesto lo que nos dice la sentencia recurrida en el apartado C) de su fundamento de derecho décimo. Con este texto la Audiencia Provincial está exponiendo con otras palabras este criterio que acabamos de explicar: no basta condenar sólo por el homicidio, pues si así lo hiciéramos quedaría impude una acción que la ley prevé como delictiva. Es claro que los delitos de homicidio, asesinato, aborto, etc. pueden cometerse sin necesidad de realizar algo tan despreciativo con el cadáver de un ser humano, como lo que hicieron en el caso presente los tres homicidas. Habrá casos de manipulación de cadáveres para su ocultación en que quizá pudiera aplicarse, por su importancia secundaria, el criterio de la absorción (concurso de normas del art. 8.3º CP), pero no en éste, por las circunstancias que lo rodearon: entre otras relativas a lo deleznable del hecho (incendio con resultado de carbonización), el dato de que transcurrió un tiempo desde el homicidio hasta el incendio del coche con el cadáver de la víctima, varias horas al parecer, revelador de que el propósito de cometer el nuevo delito apareció con posterioridad a la consumación del anterior, un elemento más a considerar para que tengamos que apreciar la independencia de ambas acciones criminales. Por otro lado, esa diferencia temporal impide que pudiera apreciarse la existencia de un concurso ideal. No hay un solo hecho constitutivo de dos infracciones (art. 77 CP), sino dos hechos diferentes. Tampoco cabe hablar de un delito medio necesario para cometer otro (inciso 2º del mismo art. 77.1), pues la relación entre ambos es la de ocultación, que es la que habría determinado la concurrencia de un delito de encubrimiento -absorbido por lo dispuesto en el citado art. 8.3º CP- del art. 451.2º si hubiera de aplicarse el

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referido concurso de normas. Los hechos presentes exceden del mero encubrimiento del citado art. 451.2º por tratarse de un hecho delictivo con tipificación independiente por referirse a un bien jurídico diferente del protegido en el delito de homicidio: el respeto debido a la memoria de los muertos, distinto del que se encarna en el relativo a la vida de una persona. En conclusión, nos hallamos claramente ante acciones diferentes que constituyen un delito de homicidio y otro de profanación de cadáveres. Fue bien aplicado al caso el art. 526 CP...”>>. (F.J.10º) DELITO PUBLICITARIO. Publicidad falsa. Elementos. Recurso: Casación nº 813/2003 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 357/2004 de fecha: 19/03/20004 <<...” Son elementos constitutivos de tal delito del art. 282 los siguientes: 1º. Sujeto activo ha de ser un fabricante o comerciante. Se trata, por tanto, de un delito especial propio, que en los casos como el presente -persona jurídica como titular de tal condición- requiere la aplicación de la regla del art. 31 CP, perfectamente adecuada aquí, pues los dos acusados actuaron en estos hechos en representación de tal persona jurídica. 2º. El sujeto pasivo tiene carácter colectivo, los consumidores, según el propio texto del precepto. La conducta delictiva ha de dirigirse a una pluralidad de personas en esa perspectiva propia del delito de peligro que no exige para la consumación del delito perjuicio concreto. 3º. La conducta delictiva exige la concurrencia de los requisitos siguientes: Que con relación a productos o servicios haya una publicidad o una oferta; Que esta publicidad u oferta se haga con falsedad: alegaciones falsas o manifestación de características inciertas sobre tales productos o servicios, nos dice el art. 282. Este es el elemento central del delito, el que determina la antijuricidad del hecho. 4º. Este art. 282 exige la posibilidad de un resultado. Aparece definido como un delito de mera actividad y de peligro. Ha de entenderse, por las características del hecho, que de este comportamiento pueda derivarse un perjuicio grave y manifiesto para el citado sujeto pasivo: los consumidores, con lo cual quedan excluidos de esta clase de delito aquellos casos que por su menor entidad no merezcan la actuación del derecho penal. “Perjuicio grave o manifiesto para los consumidores” quiere decir aptitud para producir graves daños o perjuicios. Una limitación cuantitativa difícil de precisar, pero que en todo caso excluye las infracciones de poca importancia. Muchos pueden ser los criterios que cabe utilizar para medir y precisar este elemento cuantitativo: la clase del producto que se quiere vender o del servicio que se pretende prestar, pues no es lo mismo la publicidad de una promoción de viviendas que la de unos zapatos; el precio que se quiere obtener a cambio; el número de personas al que se quiere llegar con la publicidad; el medio de propaganda utilizado; la cualidad de los destinatarios del mensaje, particularmente su situación económica, etc.

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5º. Por último, es necesario que concurra el dolo, como elemento constitutivo del tipo (o de la culpabilidad) en todos los delitos dolosos, que consiste en una actuación realizada con conocimiento de la concurrencia de esos otros elementos que acabamos de enumerar. Quien actúa con ese conocimiento actúa con dolo, siendo suficiente el dolo eventual. Conviene añadir que quizá sea posible su comisión en grado de tentativa (así condenó la sentencia recurrida), no así sancionar los actos preparatorios consistentes en conspiración, proposición o provocación, que en el CP actual han de estar expresamente tipificados (arts. 17 y 18) y no lo están con relación a esta infracción. La dificultad radicará aquí, como siempre, en distinguir el inicio de la ejecución, punible como tentativa, respecto de los actos preparatorios no punibles. Parece que en el caso presente siempre habría de faltar el elemento cuarto antes referido, que establece un límite para estos delitos, mediante el cual excluye aquellos casos en que no existe posibilidad de causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Ahora bien, aun en el supuesto de que realmente hubieran concurrido los requisitos exigidos en el art. 282, nunca habría habido aquí este delito de publicidad falsa, simplemente porque habría quedado absorbido por el delito de estafa por el que hay que condenar como veremos en el fundamento de derecho siguiente. Nos referimos a este caso concreto en que, como luego veremos la falsa publicidad fue el único elemento constitutivo del engaño mediante el cual la estafa fue cometida. Se lesionaría el principio “non bis in idem” si tal publicidad engañosa fuera tenida en cuenta para condenar por estafa y también por este otro delito del art. 282. Otra cosa podría ocurrir cuando para configurar ese engaño, esencial en la estafa, hubieran concurrido otros elementos diferentes a esa publicidad falsa y aptos para provocar el error en la persona que realiza el acto de disposición perjudicial para él o para otra persona (art. 248.1). Así pues, la concurrencia del delito de estafa, conforme exponemos a continuación, obliga a aplicar el nº 3º del art. 8 CP, en cualquier caso, es decir, aunque considerásemos que efectivamente habrían concurrido todos los elementos del delito del art 282. Conforme a tal art. 8.3º han de sancionarse estos hechos sólo con la aplicación de esas normas correspondientes al delito de estafa. El delito de publicidad falsa (art. 282), cuando ya la estafa se ha iniciado en su ejecución (tentativa o consumación) y el engaño radica sólo en tal publicidad falsa, queda absorbido en ésta (la estafa), porque pasa a integrarse en el engaño, elemento central de esta última infracción...”>>. (F.J. 6º)

DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA. Consumación. Recurso: Casación nº 2004/2001 Ponente: Sr. Marañón Chávarri Sentencia nº 2095/2002 de fecha: 28/02/2003 «En el nuevo CP. de 1995, desaparece la norma contenida en el art. 512 del anterior, que establecía la consumación de los delitos de robo violentos o

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intimidatorios cuando se produjera el resultado lesivo para la vida o la integridad física a las personas, aunque no se hubiesen perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable. La derogación de esta consumación ficticia permite que ahora se apliquen al robo con violencia e intimidación los criterios generales que rigen la consumación de los delitos contra la propiedad. La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la aprehensión o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio" , que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (SS. de 25.9.81, 27.4.82, 30.1.84, 7.5 y 2.11.92, 196/94 de 8.2, 1077/95 de 27.10, 1217/97 de 10.10, 421/98 de 6.3, 1041/98 de 21.9, 1074/98 de 7.10, 441/99 de 25.3 y 1552/99 de 30.12 y 349/2001 de 9.3.2001). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos, y si la persecución se culmina con el apresamiento de los depredadores y la recuperación de lo sustraído. En los supuestos de sustracciones en un local o establecimiento ajeno no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito de apoderamiento, mientras el autor del mismo no sale del local con las cosas sustraídas y no supera los controles establecidos por el propietario del mismo. Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. de 7.4.81, 5.3.84, 8.12.86, 22.4.88, 21.10.91, 572/98 de 27.4, 725/98 de 19.5, 1041/98 de 16.9, 281/99 de 26.11, y 858/2000 de 22.5, y en el Pleno de 25 de enero de 2000 se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento». (F.J. 1º.3º) DELITO DE VIOLENCIA Habitualidad. Doctrina. DOMESTICA. Bién jurídico protegido.

Recurso: Casación nº 569/2002 Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio Sentencia nº 414/2003 de fecha 24/03/2003 «3.- El adverbio "habitualmente" fue introducido por la LO 3/1989 de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973, antecedente del actual art. 153 del CP vigente de 1995.

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Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradoes del tipo penal, y estimó, en la sentencia de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas, individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo habitual. L.O. 14/1999 de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituitse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada. Reiteradamente ha precisado esta Sala que al concepto de habitualidad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 CP que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (Entre otras S. 662/02 de 18 de abril.)...”». (F.J. 4º) DELITO ELECTORAL. Doctrina. Recurso: Casación nº 3397/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 653/2003 de fecha 06/05/2003 «... La razón de la pretendida violación del derecho que invoca no es otra que la ausencia de notificación en plazo legal de la designación de Presidenta de una mesa electoral. Ese es el argumento que utiliza en esta sede procesal. Conforme al art. 27-2º de la Ley Electoral General en "los tres días posteriores a la designación ésta debe ser notificada a los interesados, que disponen de un plazo de 7 días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo. Se resolverá sin ulterior recurso en el plazo de cinco días". La notificación a la Sra.Gómez se efectuó el 7 de marzo de 2000, siendo las elecciones el 12 del mismo mes y año, lo que hace que ni siquiera transcurrieran los 7 días de que disponía para excusarse. La recurrente no alegó en juicio, la insuficiencia del plazo para poder presentar una excusa, sino que justificó la imposibilidad de desempeñar el

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cometido civil que le correspondió en suerte (Presidenta de una mesa) por haberse dormido, tan luego hubo regresado de su trabajo de bailarina de "striptease" en una discoteca, a altas horas de la madrugada... .. La invocación de la nulidad de la designación de Presidenta de mesa electoral, constituye una pretensión ex novo alegada en casación, lo que justifica que la respuesta de la Audiencia se refiera de modo exclusivo a la validez formal de la notificación de la misma, que considera plenamente regular en cuanto hecha en la persona de la afectada, quedando enterada personalmente de su contenido... ... De la variabilidad sucesiva de argumentos exulpatorios se echa de ver que en ningún caso alude al hecho de que, por razones de plazo, le fuera imposible alegar alguna excusa que le relevase de la obligación de cumplir con el deber cívico que le competía. Tampoco alega justa causa material impeditiva. Lo que refiere, en modo alguno puede justificar el incumplimiento. De ahí que resulte indiferente no haber dispuesto de la totalidad del plazo para excusarse o haberse reducido aquél en algún día, porque no existía ninguna excusa que plantear. La causa de la desatención del deber electoral nada tuvo que ver con el plazo previo de notificación del nombramiento, el cual se establece para aducir excusas y ninguna excusa pensaba alegar, ni alegó la recurrente. 3. Desde otro punto de vista la impugnante añade una pretendida causa excluyente de la conducta debida, cual es, la ausencia de dolo o intención de perturbar el proceso electoral. Realmente, el precepto (art. 143 LOREG) no exige otro dolo que la voluntad consciente de incumplir una obligación legal, de la que la recurrente estuvo enterada y era sabedora de su obligatoriedad y las consecuencias de ese incumplimiento. Constituye una infracción administrativa criminalizada, que se resuelve en una inactividad del sujeto activo (delito de omisión pura) a sabiendas de la obligación de desplegar un comportamiento impuesto por la ley..». ( F.J. 1º)

DELITO SOCIETARIO. Conducta típica del art. 290 CP. Documentos excluidos. Recurso : Casación nº 1648/2002 Ponente: Sr. Jiménez Villarejo Sentencia nº 1458/2003 de fecha 07/11/2003 <<...” La conducta típica en este delito, realizable únicamente por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, consiste en falsear "las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero". El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe

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formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado. No es fácil admitir, como hemos dicho, que entre tales documentos deba ser incluido el balance que los administradores de una sociedad están obligados a presentar en los procedimientos de quiebra o concurso o en los expedientes de suspensión de pagos, por lo que la inclusión de datos falsos en dichos balances no debe dar lugar, en principio, a la aplicación de la norma penal invocada en este motivo del recurso, aunque se trate, sin duda alguna, de una de las falsedades ideológicas cometidas por particulares que pueden ser objeto de represión penal. Y ello porque, siendo esta acción el elemento objetivo del tipo previsto en el art. 261 CP, que tiene una clara relación de especialidad con respecto al descrito en el art. 290 CP, no parece acorde con la regla 1ª del art. 8 CP -ni con el principio de legalidad penal establecido en el art. 25.1 CEcastigar una conducta específica con arreglo a una norma genérica cuando la pena de prisión establecida en ésta -de uno a tres años- es más grave que la conminada para dicha conducta -prisión de uno a dos años- en el precepto que especialmente la prevé- No consideramos, en consecuencia, que se haya infringido el art. 290 CP al no subsumirse en el tipo de delito societario penado en dicho artículo la acción de los acusados a que se refiere la queja casacional deducida en el tercer motivo del recurso, esto es, la inclusión de datos, que resultaron no ser ciertos, en el balance que aquéllos presentaron en el expediente de suspensión de pagos de la entidad "Pindaya, S.A." de la que eran administradores toda vez que, con independencia de otras razones, el principio de especialidad se oponía a dicha subsunción y la norma especial eventualmente aplicable no fue invocada por la Acusación en la instancia ni, por supuesto, su aplicación ha sido objeto de debate en este recurso. Se rechaza el tercer motivo del recurso y éste queda desestimado en su integridad...”>>. ( F.J.º.1) DELITOS CONEXOS. Agravación enjuiciamiento separado. injustificada de la pena por

Recurso: Casación nº 2142/2003 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 348/2004 de fecha 18/03/2004 <<...” En el quinto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, dicho Tribunal explica que, aunque no concurre la excepción de cosa juzgada entre el caso ya enjuiciado por el Juzgado de lo Penal (que recordemos se impuso al ahora recurrente, Miguel Angel Regidor Pérez, la pena de ocho meses de prisión como autor de un delito de similares

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características, pero referido a la falsedad de otros documentos del hermano de la víctima en esta causa, que presentó para excepcionar el pago de salarios reclamados, por dicho hermano), y esta misma causa, la Sala reconoce, de todos modos, que los hechos debieron haber sido enjuiciados en un solo proceso por existir una patente conexidad subjetiva, punto en el que nos remitimos a nuestro segundo fundamento jurídico. De este modo, la duplicidad de procedimientos penales, sucesivamente sustanciados, puede producir una agravación injustificada de la pena en su resultado final, como consecuencia de una duplicidad de condenas. Así lo pone de manifiesto también la STC 221/1997, de 4 de diciembre. Con base en dicha doctrina constitucional, el Tribunal de instancia considerando unitariamente la pena imponible al acusado, si los hechos se hubieran juzgado conjuntamente en un solo proceso, llegó a la conclusión de que, en aplicación de los arts. 395 y 74 del Código penal, la pena procedente recorrería un arco que se iniciaría en los 15 meses de prisión, y no podría desbordar el tope máximo de los 24 meses de prisión. Y con el razonamiento consiguiente, la fijó en 16 meses de prisión “de la que habría de sustraerse la pena ya impuesta en la anterior condena, por lo que la pena privativa de libertad que finalmente se impone es la de prisión de 8 meses”. Tal determinación no ha infringido precepto alguno del Código penal, sino que ha sido respetuosa con el principio de culpabilidad y con el derecho constitucional a un proceso justo. En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado acerca de la posibilidad de compensar sanciones administrativas, impuestas con anterioridad al fallo penal condenatorio, valorando de esta forma el principio “non bis in idem” (Sentencia Pleno 2/2003, de 16 de enero de 2003), declarando que no se ha producido su vulneración, por el aludido descuento, al no haberse producido una duplicación de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Abundando en esta misma idea, el art. 76 del Código penal, permite la acumulación jurídica de las penas impuestas en diversos procesos, si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo, lo que repite el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El fundamento de esta medida radica en posibilitar la aplicación de los topes penológicos de cumplimiento conjunto de varias sanciones penales, basado en principios que rigen la orientación final del sentido constitucional de la pena. En el caso enjuiciado, la finalidad es semejante a la prevista en meritado precepto del Código penal, estando en consecuencia permitida su análoga aplicación. En efecto, de lo que aquí se trata es que, por la inadecuada incoación de dos procesos penales, por hechos que debieron haberse tramitado en uno solo (conexidad subjetiva), no pueda producirse una agravación injustificada de la pena en su resultado final, derivada de tal duplicidad de condenas. Además, los hechos enjuiciados (en su globalidad) pudieron haberse calificado en continuidad delictiva, con independencia de que afectasen a dos sujetos pasivos diferentes (las falsedades cometidas por el acusado en esta causa a los dos hermanos que tenía contratados), primeramente porque lo consiente la definición del art. 74.1 del Código penal, y también porque este aspecto no ha sido censurado por el Ministerio fiscal, que es el recurrente.

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De modo que la pena conjunta expresada por la Sala sentenciadora de instancia es acorde con los principios penales para su determinación, a tenor de los preceptos del Código penal, y el resultado al que llega, descontando la pena anterior impuesta en distinto proceso, es respetuosa con la finalidad constitucional aludida, que en definitiva persigue que no se produzca una injustificada agravación...”>>. (F.J. 7º)

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD. Descubrimiento y revelación de secretos. Grabación telefónica. Recurso: Casación nº 2667/2001 Ponente: Sr. Móner Muñoz Sentencia nº 694/2003 de fecha 20/06/2003 «Plantea el recurrente que en el caso concreto ahora objeto de análisis realmente no se pretendía vulnerar la intimidad, ya que lo que se quería saber conlas interceptaciones telefónicas era la "verdadera intimidad familiar" y "el comportamiento del marido en su seno", en consecuencia, debería bastar el consentimiento de la esposa para llevar a cabo este tipo de interceptación telefónica. Resulta verdaderamente sorprendente esta nueva forma de intimidad planteada en el recurso, que parece ser una intimidad compartida y que precisamente por serlo uno de los miembros de la familia -de la pareja, en este caso-, puede entrar en la misma, en detrimento del otro miembro de la familia. Por esta peligrosa vía que se propugna cabría hablar también, como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, de una "libertad sexual familiar" y de otra libertad sexual externa a la familia, de manera que lo que pudiera ser delito fuera del matrimonio no lo sería en el matrimonio, por esa perspectiva conjunta limitada de esa libertad sexual matrimonial expresada. Es evidente que los esfuerzos de los Tribunales en dejar claro que la libertad sexual, fuera o dentro del matrimonio, es una e indivisible, quedaría frustrada al aplicar perspectivas o planteamientos similares a los expresados para el derecho a la intimidad. Es decir, con esta perspectiva la violación no cabría dentro del matrimonio. Todo ello sin olvidar que la intervención telefónica afecta no a una persona -en este caso al marido-, sino a una segunda persona que es el interlocutor. El artículo 197.1, contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el Código Penal derogado, artículo 497-. Los elementos objetivos del artículo 197.1, se integra en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Ésta última clausula general, trata de subsanar las

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posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna. Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta "sus telecomunicaciones". Respecto al "iter criminis", es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc, sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. El elemento subjetivo del delito, constituído por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descrubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para". En cuanto a las alegaciones del recurrente de que la subrepticia injerencia en el ámbito de la intimidad del marido para descubrir supuestas o reales infidelidades mediante aparatos de interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas de aquélla carecen de contenido penal, porque -según se afirma- los secretos en esa esfera de la infidelidad matrimonial no son secretos personales, ni afectan a la intimidad de quien los posee, sino que forman parte de lo que el recurrente denomina "dimensión familiar" de la intimidad; tales alegaciones, repetimos, deben ser repelidas rotundamente, porque la sentencia de esta Sala de 14 febrero 2001, afirma que esa invocada "dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 C.E., tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia. Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, y que explícita y específicamente establece el secreto de las comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes de la intimidad personal que se ampara constitucionalmente en el apartado primero del art. 18 de la Constitución con vocación de universalidad y sin otras excepciones que las expresamente contempladas en el precepto. Esta realidad consagrada en el art. 18 C.E. tiene su correspondiente reflejo en el art. 197 C.P. donde el sujeto activo del tipo es, como se ha dicho, "el que" realice alguna de las acciones típicas, es decir, cualquiera persona, sin distinción y sin excepción; y donde el sujeto pasivo es "otro", quienquiera que sea este otro, sin exclusión alguna, siendo singularmente significativo que en el Código Penal vigente haya desaparecido incluso la dispensa penal que

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favorecía a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como excepción en el art. 497 C.P. de 1.973, todo lo cual evidencia, al entender de esta Sala, que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que, como sucede en el supuesto actual, no sólo afectaría al marido de la acusada, sino también a los interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado». DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Art.176. Comisión por Omisión. Recurso: Casación nº 3075/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 294/2003 de fecha 16/04/2003 «...” han sido condenados por vía del art. 176 del Código penal. Dicho precepto dispone que “se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”. La doctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a “otras personas”, hay que entenderla, en una interpretación sistemática con el art. 173, como que en dicha expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de superioridad, y no la mera presencia pasiva, como consta en el “factum”, pues el deber inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de superioridad frente a los autores del hecho vejatorio, teniendo en cuenta que los hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de una detención policial, de la que Raúl Daza Román y José María González García participan, no constando dato alguno de superioridad ni de mando en su actuación. El art. 1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía referencia en este sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el “consentimiento o aquiescencia” del funcionario, lo que resalta el concepto de superioridad. La mención legal “permitiere” refuerza igualmente esta interpretación, conforme al principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa permisión denota una posición (implícita) de superioridad, y no la mera omisión (con previo acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la expresión “permitiere” que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado. Se trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre sus subordinados, a los que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18 de julio de 1997 y 19 de diciembre de 1996.

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Concretamente la primera de dichas Sentencias, la 1050/1997, de 18 de julio, sienta la siguiente doctrina: “nos hallamos ante una norma penal, la del último párrafo del art. 204 bis CP anterior y art. 176 del ahora en vigor, que constituye un supuesto de comisión por omisión específicamente regulado en la Parte Especial de dichos códigos al recoger los diversos supuestos del delito de torturas. Primero, la Ley Penal nos define los distintos delitos de esta clase por lo que se refiere a las conductas de las autoridades o funcionarios que materialmente los realizan y, finalmente, se sanciona con las mismas penas que a tales autores materiales, a quien, faltando a los deberes de su cargo, permiten su realización. Aunque la doctrina discute si con esta última tipificación penal nos hallamos ante una coautoría por omisión (que existiría si entre unos y otros hubiera existido un acuerdo, aun tácito, para tales torturas) o ante una participación por cooperación necesaria de carácter omisivo (por el especial deber que por el cargo incumbe a los superiores sobre sus subordinados, incumplido al tolerar los malos tratos), en cualquier caso la Ley, al equiparar en las penas a quienes materialmente torturan y a los jefes que lo permiten, reputa equivalentes unas y otras conductas: el especial deber de vigilancia y la superioridad jerárquica justifican tal equiparación." Y en la segunda Sentencia citada, la número 1034/1996, de 19 de diciembre: “nos hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto de comisión por omisión, con relación al cual la propia Ley Penal, después de regular las correspondientes acciones que configuran las modalidades ordinarias de comisión de estos delitos, nos ofrece una cláusula de equiparación del supuesto omisivo a las paralelas figuras comisivas, en consideración al especial deber jurídico que incumbe a la autoridad o funcionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas detenidas”. Y por otro lado, esta interpretación permite, si correspondiera, la sanción disciplinaria de los hechos enjuiciados por la vía de la falta muy grave que se describe en el art. 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 14 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad...”». (F.J. 5ª).

DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCION. Art. 187.1. Requisitos. Recurso: Casación nº 103/2003P Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 1016/2003 de fecha 02/07/2003 «...” Dos son los requisitos que tal norma penal exige para su aplicación: 1º. Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años o un incapaz, según la definición que nos ofrece el art. 25 CP, es decir, una persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma, debiendo entenderse, para los casos como el presente, que esa facultad de gobierno ha de referirse al ámbito de lo sexual. 2º. El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz. El concepto básico, acerca del cual gira esta figura de delito, es el concepto de prostitución que, en síntesis, podemos definir como la situación en que se

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encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera. Ahora bien, este concepto de prostitución se contempla en este tipo de delito del art. 187.1 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en la misma, repetimos. Se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado (Ss. 31.5.82, 18.3.92, 10.9.92, 22.1.97 y 19.5.97, entre otras muchas). Por eso, lo que hemos de tener en cuenta para determinar si existe o no este delito es el comportamiento del sujeto activo del delito en cuanto que constituye esa inducción o facilitación que puede servir para una futura prostitución o como obstáculo para un abandono, nunca imposible, de quien ya la ejerce. Comportamiento que, desde esta perspectiva, ha de tener un doble contenido, pues ha de tratarse de realización de acto o actos de significación sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica. Sin tal doble contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución. Partiendo de este doble contenido luego habrá que ver si, por las circunstancias concretas del caso, puede o no afirmarse la existencia de esta infracción penal. Conviene decir aquí que sujeto activo del delito puede ser cualquiera, tanto el que actúa de intermediario en la operación como el que da el dinero a cambio de su propio goce libidinoso, o cuantos participan en el hecho bien en calidad de inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Muy particularmente puede serlo el "cliente" que se beneficia del sexo ajeno y paga el servicio recibido, como acordó esta sala en reunión plenaria de 12.2.99. ..”». (F. J. 5º) DELITOS SOCIETARIOS. Art. 293 CP. Recurso: Casación nº1131/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1953/2002 de fecha: 26/11/2002 «El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil

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(artículos 112, 212 .... T.R.S.A.), además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello decíamos en la S.T.S. nº 654/02, de 17/04, a propósito del artículo 291 C.P., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 C.C). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal. Por otra parte, los argumentos empleados por el recurrente para estimar que la Audiencia ha aplicado indebidamente el artículo 293 C.P. carecen de consistencia. En primer lugar, porque el tipo no exige la existencia de perjuicio patrimonial alguno para su consumación, como no puede ser de otra manera teniendo en cuenta que no se trata de un delito de resultado. En segundo lugar, porque la negativa o el impedimento a un socio del ejercicio de los derechos citados no puede fundamentarse en otra causa que no sea de las reconocidas legalmente. Así, el artículo 112.1 T.R.S.A. se refiere a que la publicidad de los datos solicitados "perjudique los intereses sociales" como excepción a la obligación de los administradores a proporcionar a los socios o accionistas los informes o aclaraciones que estimen precisos. El artículo 212.2 del mismo Texto no contiene restricción alguna al derecho de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Fuera del círculo de las excepciones legales no cabe invocar otras justificaciones como las aducidas por el recurrente, pues ni la renuncia voluntaria a la gestión social por uno de los socios desidentes es causa para ello, máxime teniendo en cuenta que los hechos imputados tienen lugar muy posteriormente a aquélla, ni la falta de aprobación de las cuentas de ejercicios anteriores puede impedir que se lleve a cabo la auditoría reclamada (sino todo lo contrario, pues estaría más justificada si cabe), debiendo asumir dichas obligaciones también el administrador de hecho como sucede en el caso». (F.J. 2º)

DELITOS SOCIETARIOS. Art. 293 CP. Ambito. Recurso: Casación nº 3451/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón

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Sentencia nº 650/2003 de fecha 09/05/2003 «...” El artículo 293 del Código Penal sanciona, según su tenor literal a "los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes...". Este precepto ha sido objeto de críticas doctrinales por estimar que los derechos de los accionistas que constituyen su objeto se encuentran ya protegidos en el ámbito mercantil por lo que no se hace necesaria la tutela penal. Estas críticas desconocen, a nuestro entender, la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede ser proporcionada por la intervención penal. ....... DECIMOSEGUNDO.- En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente “negar”, que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil. No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto) , pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 2.ª S 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información. Precisamente porque la conculcación debe ser abierta y manifiesta, no caben ordinariamente supuestos de error de prohibición, pues como es sabido la Jurisprudencia de esta Sala excluye el error de prohibición no solo cuando el agente tiene seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, sino también cuando tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, supuesto similar al dolo eventual (S.S.T.S. 237/96, de 11/03 o 1171/97, de 29/09, entre otras)». (F.J. 13º)

DETENCION ILEGAL. Concurso con coacción para la prostitución. Recurso: Casación nº 1425/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón

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Sentencia nº 2205/2002 de fecha:30/01/2003 «En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del “bis in idem” así como la aplicación del principio de especialidad, nos llevan a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de restricción deambulatoria ínsitas en el comportamiento sancionado en el tipo. De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art.188 determinaría necesariamente la condena adicional, prácticamente en todo caso, por el delito de detención ilegal. (F.J. 2º) TERCERO.- La conducta típica del delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a otro privándole de su libertad, por lo que exige bien un encierro o internamiento en un lugar del que a la víctima no le es posible salir por sí misma, o bien una detención o inmovilización más o menos duradera. La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce, y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art.188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción síquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución. En suma, como señala la Sentencia de 17 de septiembre de 2001, núm. 1588/2001, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra …con privación total de movimientos». (F.J. 3º) Concurso de delitos. Recurso: Casación nº 112/2003 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 362/2004 de fecha 23/03/2004 <<...” La acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, principalmente, aunque no pueden excluirse otros donde la acción conlleva ciertos actos preparatorios que pueden tener como finalidad asegurar su ejecución o la mayor impunidad de sus autores. En estas infracciones es inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, atentar contra la libertad sexual, contra el patrimonio o contra la integridad personal. Ahora bien, cuando la acción excede

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de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad pretendida por el autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad ambulatoria es autónoma y tiene sustantividad propia (S.S.T.S., entre otras, de 11/02 y 11/09/99, 09/02/01, 27/02/02 o más recientemente la 219/03). En el presente caso la Audiencia no señala con precisión el momento a partir del cual el delito de detención ilegal se produce, es decir, cuando la víctima se encontraba realmente detenida por los autores y privada de su libertad ambulatoria, lo cual tiene especial relevancia si tenemos en cuenta que en un momento determinado huyó de aquéllos para solicitar auxilio, lo que efectivamente hizo, aunque sin conseguir finalmente su objetivo. Sin embargo, cuando ello se produce las amenazas de muerte ya eran ciertas a tenor del hecho probado. Siendo ello así la preparación del atentado contra su vida ya se había iniciado y se deduce que el plan de los autores era recoger el arma, dirigirse a un lugar solitario y matarle. Por ello no se deduce del "factum" con nitidez un propósito distinto que no fuese éste. Los hechos antecedentes potencialmente subsumibles en el tipo penal aplicado adolecen de la necesaria concreción y pueden ser embebidos en la propia acción criminal como preparatorios de la misma. En todo caso no es posible hacer una interpretación extensiva de lo que se dice en el "factum" en contra del reo, sin que tampoco en el fundamento jurídico sexto los argumentos empleados por la Audiencia contradigan lo anterior con la suficiente fuerza suasoria, pues también serían aplicables a la ejecución de los actos preparatorios. También es evidente que a la cita acudió voluntariamente y que entraron y salieron de diversos establecimientos públicos durante la madrugada sin que conste detención alguna a lo largo de dicha secuencia...”>>. (F.J. 4º)

Diferencia con el delito de coacciones. Recurso: Casación nº 1574/2001 Ponente: Sr. Puerta- Luis Sentencia nº 2/2003 de fecha: 9/1/2003 «Tanto el delito de detención ilegal (art. 163 C. Penal) como el delito de coacciones (art. 172 C. Penal) son delitos “contra la libertad” (Título VI del Libro II del Código Penal). El bien jurídico protegido por ambos tipos penales lo constituye, por tanto, la libertad individual. Se distinguen, no obstante, porque el segundo delito, consistente en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe o compelerle a efectuar lo que no quiere, sin estar legítimamente autorizado para ello, viene a constituir el género dentro de este tipo de conductas injustamente restrictivas de la libertad del individuo, y el primero, consistente en encerrar o detener a otro, privándole de su libertad, es una conducta específica dentro de aquel género, pues afecta concretamente a la libertad deambulatoria de la persona. Respecto del delito de detención ilegal, tiene declarado este Tribunal que, en todo caso, se trata de detenciones realizadas fuera de los casos

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legalmente permitidos (v. arts. 489 y sgtes. de la LECrim., art. 211 y concordantes del C. Civil, Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, así como la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España). Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de “encerrar” o “detener” que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución. Libertad que se cercena injustamente (v. sª T.C. 178/1985) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (“encierro”) o se le impide moverse en un espacio abierto (“detención”) (ss. T.S. de 3 de octubre de 1996, 6 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999, entre otras muchas). El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (v. ss. de 18 de noviembre de 1986, 19 de mayo y 16 de diciembre de 1997). Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto. Por lo demás, debemos decir también que el delito de detención ilegal es una infracción penal de consumación instantánea (ss. de 26 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 2000, entre otras); que no admite la figura del delito continuado, por atacar un bien eminentemente personal (ss. de 10 de abril de 1985 y de 15 de octubre de 1997, entre otras); y que constituye una figura penal que desplaza a la de las coacciones siempre que la forma comisiva (encierro o detención) afecte al derecho de libertad deambulatoria (ss. de 25 de enero de 1997 y de 29 de septiembre de 1998, entre otras)». (F.J. 2º)

Interpretación restrictiva de las causas legales de detencion. Dolo específico. Recurso: 2764/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 135/2003 de fecha: 04/02/2003 «El nº 1 del art. 490 de la L.E.Cr. deberá, por tanto, matizarse en el sentido de que la detención procederá cuando el particular o la policía no dispongan de otro medio menos lesivo para impedir el delito que privando de libertad a quien intenta cometerlo. Esta Sala ya anticipó, en un delito de esta naturaleza, que el dolo específico que exige la detención ilegal "supone la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el sujeto activo de que la detención que realiza es ilegal", esto es, "conciencia de que el acto es antijurídico en su incio, en su realización, en su ejecución, en su proyección global, y finalmente, en su conclusión" (S. nº 53 de 18-enero-1999)». (F.J. 1º)

Policías locales. Tipo objetivo: Causa por delito. Recurso: 2764/2001

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Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 135/2003 de fecha: 04/02/2003 «El impugnante justifica, y parece estar en lo cierto, aunque lo sea desde el punto de vista formal, que el elemento objetivo del tipo, de naturaleza normativa, y que constituye la esencia de la configuración antijurídica del delito, no concurre. El tipo objetivo (art. 167 C.P.) lo expresa con la frase "fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito" La concurrencia de ambos condicionamientos, ha creado ciertos problemas interpretativos, que deberán resolverse de acuerdo con la más caracterizada doctrina científica, entendiendo que la frase "mediar causa por delito" es equivalente a practicarse la detención <<por causa de delito>> o <<en forma preordenada a un proceso penal>>, no necesariamente en el curso del mismo, una vez abierto. De lo contrario se daría la paradoja de que en ciertas hipótesis nuestra ley Rituaria Penal justifica la detención (la permite a los particulares y obliga a practicarla a las autoridades o agentes de la Policía Judicial), sin la correspondiente existencia previa de procedimiento policial o judicial por delito (repárese en los supuestos 1º y 2º del 490 y nº 4 del 452 L.E.Cr.)». (F.J. 1º) Por funcionario Público. Recurso: Casación nº 2232/2002 Ponente: Sr: Jiménez Villarejo Sentencia nº 1585/2003 de fecha 30/12/2003 <<...” Haciendo abstracción ahora de tales alegaciones y situando el problema de la subsunción de la conducta enjuiciada en el único marco de referencia admisible en un recurso de casación por corriente infracción de ley, que no puede ser sino la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, la aplicación de los ars. 163.1 y 167 CP resulta incuestionable. El acusado, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, detuvo en la ocasión de autos a Manuel Santiago Contreras en ejercicio abusivo y desviado de las funciones de su cargo, puesto que éste no había incurrido en causa legal de detención, privándole ilegalmente de libertad durante más de un día. Están fuera de toda duda los siguientes extremos: a) que el perjudicado por estos hechos estuvo privado de libertad en una dependencia policial, en virtud de una decisión del acusado, desde las primeras horas del 28 de Julio de 2.000 hasta la mañana del siguiente día 29 en que fue acordada su libertad por la Autoridad judicial a cuya disposición finalmente fue puesto; b) que esta detención fue realizada por el acusado, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que se encontraba en el ejercicio de sus funciones; y c) que dicha privación de libertad no estuvo justificada por ninguna de las causas previstas en los arts. 490 y 492 LECr. En relación con esto último, es decir, con la inexistencia de causa legal alguna de detención, debe subrayarse que el acusado no detuvo a Manuel Santiago porque fuera sospechoso de haber pagado en un determinado local con moneda falsa -esta inicial sospecha quedó pronto desvirtuada por lo que tanto Manuel como quienes le acompañaban habían sido puestos en libertad por otros policías actuantes- ni por los hechos que se

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dice anteriormente ocurridos en unos aparcamientos, toda vez que no constituye infracción alguna el hecho de que un ciudadano, requerido por un Agente de Policía a identificarse, le pida que se identifique a su vez debidamente para saber si está obligado a atender el requerimiento. El acusado detuvo a Manuel Santiago, sencillamente, porque éste le solicitó con reiteración el número que le identificaba como Policía, con la intención de denunciarlo por la forma violenta en que poco antes había sido tratado, a su entender, injustificadamente, lo que quiere decir que la detención no sólo estuvo desprovista de causa legal sino que se efectuó como arbitraria reacción ante el anuncio, por parte del detenido, de que se proponía ejercer un derecho que indiscutiblemente tenía. La detención, pues, vulneró el primero e los principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establecidos en el art. 5º LCFS -ejercer la función con absoluto respeto a la Constitución y al ordenamiento jurídico- por lo que su calificación como ilegal, con el "plus" de ilegalidad que comporta haber sido cometida la detención por un funcionario público fuera de los casos permitidos por la ley, ha sido de todo punto correcta y en modo alguno merecedora del reproche contenido en el segundo motivo del recurso. Queda rechazado, en consecuencia, dicho motivo de casación...”>>. (F.J. 2º)

Preferencia sobre el delito de coacciones. No se estima. Recurso: Casación nº 145/2002 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 219/20030 de fecha: 10/02/2003 «Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual (como es el caso) o de robo con violencia o intimidación, principalmente. En estas infracciones es inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad pretendida del autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia (S.S.T.S. de 11/02 u 11/09/99, 09/02/01 o 27/02/02). También la doctrina del Tribunal Supremo ha excluido los supuestos de privación de libertad de muy escasa duración, pero siempre atendida la casuística de los hechos y sus circunstancias, para separar el delito de detención ilegal de las coacciones o de aquellos otros en que la privación de libertad es inherente. Sin embargo, en virtud del principio de especialidad será aplicable el tipo de detención ilegal cuando la acción de detener o encerrar implique no sólo un acto coactivo sino una agresión a un derecho fundamental de la persona como es impedirle la

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libertad ambulatoria, siendo una especie dentro del género de las coacciones, de forma que cuando concurre una de las modalidades comisivas de detener o encerrar, el delito cometido será el de detención ilegal, que se consuma en el momento de la privación de libertad mediante el empleo de dichas formas, sin que exista un dolo específico distinto al conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona (S.S.T.S. de 16/12/97, 21/07/99 o 07/10/02)». (F.J. 1º) DOLO EVENTUAL. Compatible con alevosía. Recurso: Casación nº 531/2001 P Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 1804/2002 de fecha: 31/10/2002 «“Josefa, volvió a maltratar a Alba María, con agresiones varias, comprimiendo su cuerpo y torciendo sus brazos, lo que le produce fracturas recientes que incluso se advierten externamente porque al tocarle los brazos los huesos fracturados estos crepitan y equimisis recientisimos y hematomas o cardenales de fecha no tan reciente, en distintas parte del cuerpo y, en un momento dado, no se sabe a la hora exacta, zarandea de forma brutal y violenta a la niña, en la forma conocida y descrita en el argot médico como “ el latigazo “, causándole lesiones muy graves en el cerebelo, que entra prácticamente en coma…”(A.H. 3º). …”falleciendo tras veinticuatro horas de estancia hospitalaria”…(A.H.4º). …dado el carácter esencialmente objetivo y no susceptible de ser ignorado de la condición infantil y desvalida de la persona sobre el que el acusado realizó su agresión, la alevosía, ya apreciada por la Sala "a quo", concurre como cualificante de su conducta, ejecutada con dolo eventual de muerte.” No cabe sino compartir, por plenamente razonable, la anterior argumentación. Si el autor del homicidio se representó la eventualidad de causar la muerte y, aún no deseándola directamente, la aceptó al despreciar la posibilidad de evitar tal grave resultado interrumpiendo su acción, evidentemente era consciente de que esa muerte se cometía sobre un ser tan indefenso como una niña de seis meses de edad y seriamente afectada en su estado de salud por severos maltratos previos. Por lo que no debe excluirse la agravante de alevosía, que está sin duda presente en la conducta de Manuel, no bajo las formas de “traición” ni de "ataque sorpresivo”, sino en la más objetiva, descrita por la Jurisprudencia como característica más genuina de la “cobardía común”, la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento (STS de 21 de Junio de 1999). No sólo la corrección técnica de la compatibilidad de la agravante con el carácter del elemento culpabilístico (dolo eventual) es irreprochable, sino que la propia gravedad de la conducta enjuiciada lleva de modo plenamente natural a la calificación de los hechos, contenidos en la completa descripción de la Sentencia recurrida, como un delito de Asesinato…». (F.J.9º)

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Dolo eventual y culpa consciente. Doctrina. Teorías. Recurso: Casación nº 315/2003 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 388/2004 de fecha 25/03/2004 <<...” Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente...”>>. (F.J. 4º)... ... De modo que el acusado se representó la posibilidad de originar lesiones en la víctima, al punto que en efecto se inició en un primer episodio la ignición de sus ropas, que tuvieron que ser apagadas por los amigos del recurrente. Y seguidamente vuelve a dar comienzo a otra acción similar, prendiendo las ropas del Sr. Méndez, que ocasionan el resultado lesivo no combatido por el recurrente. Ni pudo desconocer que el medio era idóneo para producir el resultado, porque en la primera ocasión ya se incendió, ni con su pericia pudo confiar en que no se ocasionaran lesiones al ofendido, porque éstas eran una consecuencia necesaria a su acción. Hasta ahora se han venido barajando, entre otras, las teorías del consentimiento y de la probabilidad, sustituidas por sectores de la dogmática actual por la teoría del riesgo. Pues, bien, tanto desde el punto de vista de la doctrina del consentimiento, como de la probabilidad, nos encontramos en presencia de dolo eventual de causar lesiones en la víctima, que no puede neutralizarse con base en un supuesto actuar imprudente, porque aunque existiera previsión de tal resultado por su parte, no puede sostenerse, de modo alguno, que el agente confiara en su pericia para la no producción del mismo, sino que, aceptándolo como probable, continuó con el segundo episodio de su acción, produciendo – en definitiva- el resultado lesivo acontecido. Tampoco se podía representar el medio empleado como inidóneo, pues el traje que llevaba la víctima era, como se pudo comprobar, altamente combustible (distinto hubiese sido un error acerca del grado de combustión del traje –ignífugo, por ejemplo-, o bien las condiciones climatológicas –una lluvia intensa-. etc.). Desde la teoría del

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riesgo, esto es, quien crea el peligro, es consciente del resultado que puede producir, la conclusión es la misma: actúa con dolo eventual. Por lo demás, que el móvil inicial fuera una broma, no significa que no se aceptaran las consecuencias de su conducta a título de dolo eventual, porque la causación del resultado estuvo presidido por la representación del mismo, aceptando que pudiera resultar lesionada la persona del ofendido. En otras palabras: el “animus iocandi” no excluye el dolo; solamente el error puede neutralizar éste. Es claro que una broma “pesada” que ocasiona resultados protegidos por la norma penal, no excluye el dolo, al menos a título de dolo eventual. Piénsese, por ejemplo, en una "novatada" que ocasiona lesiones o una agresión sexual. En efecto, a partir de la Sentencia de 23 de abril de 1992, conocida como la del «síndrome tóxico» o «caso de la colza», este Tribunal Supremo se acerca de manera muy destacada a las consecuencias de la teoría de la probabilidad -Sentencias 117/1994, de 28 enero, 1619/1994, de 16 septiembre y 641/1995, de 5 mayo-. Pues bien, la citada Sentencia de 23 de abril de 1992 afirma rotundamente que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...» añadiendo que «se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico». El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la «esperanza» de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En esta línea destaca sobre todo la Sentencia de 27 de diciembre de 1982 (conocida como «caso Bultó») en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. En tales supuestos, en realidad su acción no es sino una manifestación de su independencia respecto de unos resultados, cuya producción se ha reputado como no improbable -Sentencias de 30 octubre 1987, 26 diciembre 1987, 6 junio 1989 y 24 octubre 1989-. Asevera tal Sentencia de 23 de abril de 1992 que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa, a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella -como afirma la Sentencia 348/1993, de 20 febrero- no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento en que el autor actúa conociendo los peligros de su acción. En resumen -sigue diciendo la Sentencia de 23 de abril de 1992-, que «en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan el tipo objetivo». Por ello, ha destacado la Sentencia 348/1993, de 20 febrero, que la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a una solución ecléctica y muy próxima a las últimas posiciones de la dogmática que conjugan la tesis de la probabilidad con las del consentimiento y siendo exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado

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(peligro potencial) de la producción del resultado que su acción contiene. En semejante sentido se ha pronunciado la Sentencia 830/1994, de 20 abril, al hacer referencia al acercamiento por parte del Tribunal Supremo de manera cada vez más notable a las consecuencias de la teoría de la probabilidad...”>>. (F.J. 4º)

ERROR. Error de prohibición invencible. Legítima defensa putativa. Recurso: Casación nº 566/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 755/2003 de fecha 28/05/2003 «Con los hechos probados de la sentencia recurrida, no es discutible que el acusado obró creyendo, equivocadamente, que la agresión se mantenía. Es decir: creyendo que su defensa era necesaria. Asimismo, el error se produjo en una situación del acusado que debe haberle generado temor e inseguridad, de tal manera que, dada su representación del ataque y el conocimiento de la inferioridad de sus fuerzas, no se le podía exigir que hiciera una verificación mayor que la realizada. Sin perjuicio de ello, en el presente caso, se debe también considerar que la decisión del sujeto pasivo de agredir físicamente al acusado era real y que además fue producida intencionalmente. Tanto es ésto así que alguien no identificado lo percibió en forma tan clara que se sintió impulsado a actuar en defensa del acusado. La circunstancia de que haya sido el sujeto pasivo quien ha generado por sí mismo y de una manera real el peligro de la legítima defensa del acusado debe ser tenida en cuenta a los efectos de establecer el mayor o menor margen de exigibilidad de una verificación de la necesidad de acción de defensa, dado que unas de las finalidades que justifican la legítima defensa es precisamente la represión de la agresión antijurídica que el Estado no puede llevar a cabo por razones temporales. El margen de error sobre la necesidad de la defensa concedido cuando la agresión es real, puede ser mayor que el que se otorga al autor que sólo ha imaginado una agresión que, en realidad, era inexistente. En este último caso, el derecho debe dispensar una mayor protección al que no ha generado ningún peligro para sí mismo. Lo dicho permite afirmar que el error de prohibición debe ser considerado invencible y, por lo tanto, excluyente de la culpabilidad...”». (F.J. 2º).

Error invencible de prohibición. Recurso: Casación nº 2084/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1399/2003 de fecha 28/10/2003 <<...” El motivo, encauzado por infracción de ley, debe respetar íntegramente el relato fáctico. En este consta que el recurrente firmó el acta de la diligencia de embargo despues de consultar telefónicamente con su

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abogado, es decir debidamente asesorado. Consta asimismo que fue nombrado depositario de los bienes y debidamente instruido de las obligaciones que asumía como tal depositario, firmando el acta en prueba de su aceptación del cargo. El asesoramiento telefónico con su abogado y la constancia expresa de las obligaciones que asumía excluyen la posibilidad de cualquier error de prohibición por su parte. Por otra parte el supuesto error alegado sobre el Código Penal aplicable es irrelevante. Constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Ello determina que es penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición, en el sentido del art. 14.3º, cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción tecnico-jurídica correcta. En consecuencia, resulta irrelevante que el acusado creyese que seria sancionado conforme al Código Penal de 1.973 o conforme al Código Penal de 1.995, pues en ambos textos legales la conducta del depositario que sustrae o permite la sustracción de bienes embargados es igualmente delictiva. En definitiva, el recurrente fue nombrado depositario de unos bienes embargados, aceptó el cargo, fue instruido de sus obligaciones de custodia y advertido de que podía incurrir en responsabilidades penales caso de incumplimiento. Pese a ello procedió a la venta de varios vehículos de lujo embargados cuya custodia había asumido. No cabe apreciar error alguno en la aplicación por la sentencia impugnada de los art. 432 y 435.3º del Código Penal de 1.995, por lo que el motivo debe ser desestimado...”.>> (F. J. 1º)

Error de prohibición punible. Recurso: Casación nº 2001/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 17/2003 de fecha:15/01/2003 «La doctrina científica (también la jurisprudencial) viene estableciendo ciertas distinciones dogmáticas, relativas al error acerca de la significación antijurídica de la conducta. Puede ser: a) Directo, cuando el autor ignora la desvalorización que el derecho atribuye al hecho cometido. b) Indirecto, cuando conociendo la desvalorización del derecho el sujeto cree erronéamente que se halla desvirtuado por la concurrencia de una causa de justificación. Dicho error indirecto puede, a su vez, versar: - sobre la virtualidad justificante de una determinada situación de hecho, es decir, sobre la existencia jurídica de una determinada causa de justificación. - sobre la concurrencia de los hechos que determinan la justificación.

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Son de todos conocidas las teorías que se han ensayado sobre esta materia (teoría del dolo y de la culpabilidad), con las divergentes consecuencias respecto al error vencible de prohibición. Nosotros, hemos de limitarnos a calificar el error ante el que nos hallamos, que no puede ser otro que el vencible. No es posible afirmar dado el relato de hechos probados y los matices añadidos en la fundamentación jurídica, que atendidas las circunstancias fuera de todo punto imposible discernir la existencia o inexistencia de la escopeta que el acusado creyó ver. Una mayor diligencia, una menor precipitación en el desenlace, hubiera permitido poner en duda la existencia de esa hipotética arma, primero, y quizás más tarde comprobar la irrealidad de algo, que fue simple apariencia. 6. Partiendo de que nos hallamos ante un error vencible de prohibición en que el sujeto activo yerra sobre los presupuestos fácticos que dan pié a la estimación de la legítima defensa, todavía surge otra duda, no definitivamente resuelta por la doctrina científica. Nos referimos a la posibilidad de que el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, puedan considerarse un error sobre los elementos del tipo (error de hecho) o sobre la prohibición, habida cuenta de la falta de precisión o de mayor concreción por parte del art. 14 del C.Penal. Esta Sala, en los últimos tiempos, ha venido aceptando la aplicación realizada por los Tribunales inferiores en casos similares al presente, como error vencible de prohibición del p. 3 del art. 14, rebajado en uno o dos grados la pena aplicable (véase, por todas. la S. nº 421 de 15 de marzo de 2001). El motivo, deberá estimarse parcialmente». (F.J. 3º)

ESTAFA. Abuso de confianza. Recurso: 228/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menendez de Luarca Sentencia nº 1749/2002 de fecha 21/10/2002 «La agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento. (STS nº 2232/2001, de 22 de noviembre). Como estableció la STS nº 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer

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como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio. (STS nº 103/2001, de 30 de enero). En sentido similar la STS nº 626/2002, de 11 de abril; STS nº 1218/2001, de 20 de junio; STS nº 2232/2001, de 22 de noviembre». (F.J. 4º) Abuso de confianza. Requisitos del engaño. Recurso: Casación nº 3054/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 112/2004 de fecha 05/02/2004 <<...”El Tribunal a quo ha considerado que "quien hace uso de una tarjeta de compras, fingiendo la disponibilidad de la cuenta bancaria en la que están domiciliados sus pagos, efectuando compras silenciando que ya no tiene autorización para disponer de tal cuenta" comete el delito de estafa del art. 248 CP., pues ha violado la prohibición del titular de la cuenta bancaria para disponer de ella. Ciertamente existen en este caso cuestiones de hecho que resultan de difícil explicación, dado el silencio que la sentencia guarda sobre ciertos extremos de los hechos. Es sumamente llamativo que la revocación de poderes dispuesta en el auto de 20-9-1999 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 28 de Madrid (Dil. 733/99), no haya sido comunicada a Bankinter para que fuera efectiva de inmediato. La cuestión no ha sido explicada en la sentencia, pues la Audiencia parece haber entendido que de ese hecho no surgiría ninguna conclusión digna de ser tenida en cuenta. No obstante, se debe tener en cuenta que las dos primeras compras, que se consideran constitutivas de estafa, son anteriores a la cancelación de las autorizaciones que se dispuso en el citado auto de 20-9-1999, dado que tuvieron lugar el 4-9-1999. Es evidente que si la Audiencia consideró que el engaño se materializó por el ocultamiento de la prohibición de disponer de la cuenta, al realizarse las dos compras de 49-1999, la cancelación de la autorización no había tenido fehacientemente lugar. De cualquier manera, lo cierto es que el Banco cargó el importe de todas las compras, como surge de los hechos probados, en la cuenta de la perjudicada. Por tal razón no se percibe cuál ha sido el engaño que se imputa al acusado por la Audiencia. Éste al comprar manifestó concluyentemente que el Banco pagaría y así ocurrió. Este "engaño", en todo caso, no causó ningún error en el vendedor, pues el error consiste en una representación mental que no coincide con la realidad. No cabe duda, sin embargo, de que el acusado, en tanto las medidas provisionales no se habían efectivizado, tenía frente a terceros la capacidad de obligar a la titular de las cuentas y que el vendedor no se representó otra cosa. Con otras palabras: el vendedor no fue engañado, pues en ese momento su autorización no estaba cancelada frente a terceros.

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No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP. Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa. Por otra parte, y esta es la cuestión central del presente caso, la subsunción del hecho bajo el tipo penal de la estafa es incorrecta porque la estafa requiere que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el mismo que el engañado. Es evidente que este requisito no se ha cumplido en este caso, pues el vendedor, al que se dice le fue ocultada la prohibición de disponer sobre la cuenta de la ex-esposa, no sólo no fue engañado, sino que además tampoco realizó ninguna disposición patrimonial que lesionara su patrimonio, ni ha tenido la posibilidad jurídica de realizar disposición patrimonial alguna sobre el patrimonio de la perjudicada. En efecto, la estafa no consiste en engañar a cualquiera sobre cualquier extremo, sino en engañar a quien pueda jurídicamente disponer del patrimonio que resulte lesionado. No cabe duda que en este caso no ha sido el vendedor (supuestamente engañado, según la sentencia) el que dispuso del patrimonio de la perjudicada sino el exmarido de la misma. El vendedor, como tal, carece de toda autorización legal o contractual para disponer sobre el patrimonio del que autoriza el pago a través de su cuenta corriente bancaria...”>>. (F. J. Unico)

Agravación específica del art. 250.1º.6º. Criterios. Recurso: Casación nº936/2001 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 142/2003 de fecha: 05/02/2003 «La cualificación específica del nº 6º del art. 250.1 CP aparece redactada en los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: (...) 6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras). Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP., podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la

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"especial gravedad" del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: 1º. El valor de la defraudación. 2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º. 3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir). Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas). En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto. Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del

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delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada». (F.J. 4º)

Agravante de abuso de relaciones personales de la victima con el defraudador. Anciano víctima de la Directora de la residencia. Recurso: Casación nº 1011/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº: 1038/2003 de fecha 16/06/2003 «...” El motivo tampoco puede ser estimado pues, como ya se ha expresado, en el supuesto actual el engaño que determinó el desplazamiento patrimonial consistió en suscribir un crédito garantizado por los perjudicados sin ánimo de pago, para hacer recaer la responsabilidad de la deuda sobre los titulares del fondo pignorado como garantía, o en pasar doblemente al cobro determinados servicios, a través de cuentas distintas, engañando a los pagadores mediante la confusión deliberadamente organizada entre unas y otras cuentas, y entre unas y otras facturas. La especial relación personal entre las víctimas ingresadas en una Residencia de Ancianos y la defraudadora, propietaria y directora de la misma, no constituye en el caso actual el sustrato del engaño, que se apoya de modo sustancial en las maniobras fraudulentas de la condenada y en la fragilidad mental de sus víctimas, sino una circunstancia de la que se abusa para facilitar el expolio. Y es precisamente este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado. Nos encontramos, en consecuencia, ante un supuesto paradigmático de abuso de relaciones personales, la directora de una Residencia de Ancianos y las personas confiadas a su cuidado, y ante una maquinación engañosa perfectamente urdida, facilitada por las relaciones entre defraudador y víctima pero con sustantividad propia. El motivo debe ser desestimado...”». (F. J. 6º).

Complicidad del notario que omite obligaciones legales derivadas de su actuación. Recurso: Casación nº 343/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1036/2003 de fecha 02/09/2003 <<...” Para analizar tal conducta delictiva, que supone la contribución esencial, por cooperación necesaria, en el caso de autoría, o bien la aportación de algún elemento no estrictamente necesario, pero que contribuye igualmente a la creación de un engaño, hay que valorar lo que en el caso supone la puesta en circulación de una serie de títulos que nada garantizaban, por no haber accedido las correspondientes escrituras de emisión de obligaciones al

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Registro de la Propiedad, y siendo ésta constitutiva, no habría nacido a la vida jurídica tal garantía inmobiliaria, partiendo de los siguientes elementos que se reflejan en los hechos probados de la sentencia de instancia, o bien se alojan en su fundamentación jurídica, pero con incuestionable vocación fáctica. De este modo, es un hecho evidente que nunca las escrituras públicas, como decimos, tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, por lo que la garantía era inexistente. Sin embargo, el notario, al firmar los títulos de las obligaciones creaba una falsa apariencia, señalando que tales obligaciones estaban garantizadas con hipoteca, si bien trataba de poner a salvo su responsabilidad (por falsedad documental, evidentemente, pero no por el delito de estafa), que la hipoteca se encontraba incluida en la propia escritura, engañando de esta forma a los adquirentes de los títulos, pues la hipoteca que garantizaba tales títulos no habría de surgir, al menos exclusivamente, de tal escritura pública, sino fundamentalmente de su inscripción en el Registro de la Propiedad, omitiendo tal dato, lo que constituía un tipo omisivo del delito de estafa en este particular. Y es palmario que con tal comportamiento omisivo, el funcionario notarial originaba una falsa expectativa, y con ella, la creación de un engaño, pues los adquirentes se basaban en su alta consideración profesional, como se exponía en los folletos publicitarios, a los que antes nos hemos referido, y que se recogen en los hechos declarados probados. No solamente coadyuva a crear el engaño tal actividad omisiva, hay más: de las cinco escrituras de emisión de obligaciones autorizadas por el notario, en tres de ellas, concretamente en las escrituras de 25 de enero de 1989, 27 de julio de 1989 y 28 de noviembre de 1990, consta lo siguiente: en la primera que “no se acreditaron ante el Notario los datos registrales”, y en las dos segundas, que “no se hace ninguna mención a la inscripción registral de las compraventas de las que deriva el dominio de la hipoteca”. Tampoco en las dos últimas escrituras se hace mención alguna a la inscripción del dominio, pero existía inscripción a favor de Caja Hipotecaria de Valores previa al otorgamiento. Así consta literalmente en el apartado 11 de la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo. De modo que no acreditándole al notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, hubo de representarse la contribución con su intervención a un engaño generalizado, del que podemos deducir tuvo conocimiento de la antijuridicidad de su acción. Y es más, infringía clamorosamente el art. 172 del Reglamento Notarial, que le ordena paladinamente deniegue la autorización de la escritura cuando tales circunstancias necesarias para su inscripción registral sea forzosa, conforme a la naturaleza del contrato, como lo es una hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, según dispone el art. 154 de la Ley Hipotecaria, pues tal constitución “deberá hacerse por medio de escritura pública, que se inscribirá en el Registro o Registros de la Propiedad a que correspondan los bienes que se hipotequen”. Omite el notario también su obligación con respecto al párrafo tercero del propio artículo 154 de la Ley Hipotecaria, que le impone consignar en los títulos la inscripción registral de la hipoteca que los garantiza, y que es del siguiente tenor literal: “en los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la escritura, y el número, folio, libro y fecha de su

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inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando así proceda...” En todas las emisiones de obligaciones, como consta en el “factum”, el notario , autorizaba con su firma, una serie de títulos de las obligaciones, que comenzaban así: OBLIGACIÓN HIPOTECARIA AL PORTADOR, dando a entender, pero de manera engañosa, que se trataba de un título de parte alícuota de un capital garantizado hipotecariamente, que en consecuencia debía estar inscrito en el correspondiente Registro de la Propiedad, cuando ni siquiera la finca misma, en la mayoría de las ocasiones lo estaba, ni se había cumplido con el requisito exigido por el art. 154 de la Ley Hipotecaria, conforme hemos expuesto, de constancia de su inscripción en el correspondiente Registro de la Propiedad, haciendo constar en el propio cupón el número, folio, libro y fecha de su inscripción registral. Al faltar ese fundamental requisito, y firmar esos títulos (o cupones) el notario en la forma en que ha sido consignado en los hechos probados de la sentencia de instancia, incumpliendo clamorosamente con tal obligación legal, está creando una falsa apariencia que contribuye al engaño, pues asegura con su firma que se trata de una “obligación hipotecaria al portador”, cuando en realidad no goza de garantía real alguna, confundiendo a los suscriptores de la misma, que creen en la literalidad de su aseveración, favoreciendo el engaño diseñado por los autores de la trama delictiva, coadyuvando, en definitiva, como cómplice a la estafa. El delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa es un delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como víctima. La defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de disposición patrimonial. En el caso, no solamente el citado acusado no deniega la autorización del instrumento público, por pura exigencia del art. 172 del Reglamento Notarial, al no constarle las previas condiciones para la inscripción registral de la hipoteca, sino que omite también los requisitos que el aludido art. 154 de la Ley Hipotecaria le impone para la firma de los títulos o cupones de las obligaciones, debiendo hacer constar el número, folio, libro y fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, salvando, sin embargo, tal omisión señalando arteramente que tal obligación se halla “garantizada con hipoteca constituida en la misma escritura”. De esta forma contribuye favoreciendo el delito de estafa, sin contar con la ausencia del requisito de comunicación de las emisiones a la CNMV, al menos en tres ocasiones, por considerarse este requisito, sin embargo, a efectos penales, como un mero cumplimiento de una formalidad administrativa, aunque de singular importancia. A la sazón regía el Real Decreto 1851/1978, de 10 de julio, sobre las obligaciones de las sociedades anónimas y demás entidades públicas y privadas antes de proceder al anuncio y emisión de obligaciones, bonos y demás títulos mobiliarios que no sean representativos de partes de su capital social, de

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comunicación al Ministerio de Economía, desarrollado por la Orden Ministerial de 27 de noviembre de 1978, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, de regulación de los mercados primarios y secundarios de valores, que crea la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Estas omisiones son por sí suficientes para originar el engaño que criminaliza el delito de estafa, dando apariencia a unos títulos de obligaciones que nada garantizaban, cooperando con su intervención a tal mecánica delictiva, al ser consciente que por su incumplimiento se está creando una falsa expectativa de recobro en caso de insolvencia de la entidad emisora, y que constituye el fundamento del derecho real que se simula constituido, pero existen otras aportaciones que refuerzan tal conocimiento típico y antijurídico, y que no pueden serle pasados por alto, si bien en este caso no incurre en propia falsedad documental, como ya hemos argumentado anteriormente. Nos referimos a la sobrevaloración de las fincas hipotecadas, que llama la atención a cualquiera, mucho más a un profesional tan acreditado. La propia Sala sentenciadora, en su apartado 15 de su fundamentación jurídica segunda, asume con valor de hecho probado tal “hipervaloración” (en sus propias palabras), y dice: “los bienes hipotecados estaban hipervalorados en algunas emisiones (acreditado en la finca de Ulea, la de los inmuebles de Borja y las de las fincas de Sant Pere de Ribes), de modo que las hipotecas no constituían una garantía cumplida aunque hubiesen sido inscritas”, y se refiere también a la contribución del notario en la trama delictiva, con estas palabras: “... salvo la intervención necesaria de un Notario en la autorización de las escrituras de emisión de obligaciones y constitución de hipoteca, los restantes hechos, base de la confianza de los inversores, eran falsos”. Hay, pues, una contribución del notario a la misma consecución del resultado típico y antijurídico, que constituye el engaño, espina dorsal y núcleo del delito de estafa, a los efectos que se disponen en el art. 14 del Código penal de 1973, y en el art. 28 del vigente, si bien, ni por las características del dolo del autor ni por la morfología de su acción, pueden integrar la propia autoría participativa, como contribución esencial o cooperación necesaria, sino un escalón inferior en la dinámica delictiva, a título de complicidad en todo el desarrollo del suceso delictivo, pues la complicidad se caracteriza como un escalonamiento inferior en lo criminal y una solidaridad, también escalonada, en lo civil. De otro lado, es doctrina pacífica y muy consolidada de esta Sala Casacional, que no es preciso un acuerdo inicial entre el autor y el cómplice, sino que basta el presunto o tácito concierto de voluntades, con tal que dicho partícipe realice aportaciones al iter criminal, con conocimiento (siquiera sea meramente representativo, que en este caso va más allá, deducido de las circunstancias anteriores) de que con tal acción favorece el delito. La cooperación necesaria requiere un acto sin el cual no se habría producido el delito, mientras que la complicidad supone la aportación de condiciones meramente favorecedoras del delito. Aquí se califica la acción del notario de mera complicidad, no tanto por las condiciones objetivas de su aportación, sino por los requisitos subjetivos que concurren en su actividad participativa, ya que existe un presupuesto conocimiento representativo de que la autorización de las escrituras de emisión de obligaciones suponían evidentemente un acto favorecedor de la estafa que dirigían, con su acción, los autores del delito. Y para ello no solamente hemos

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tenido en cuenta sus graves omisiones, ya explicitadas más arriba, que hacían inviable que las obligaciones que se representaban en los títulos que firmaba tuvieran cualquier tipo de garantía real, conforme a la naturaleza del contrato, sino que del contenido de las afirmaciones que recogía en la escritura pública y que provenían de las manifestaciones de los otorgantes claramente se deducía la imposibilidad de su viabilidad, y en consecuencia, se ponía de manifiesto el entramado delictivo, y a pesar de ello, en vez de negarse a autorizar las mismas (art. 172 del Reglamento Notarial), continúa con su acción, conociendo que de esa forma se creaba una apariencia delictiva, pues se contribuía a un formar un engaño generalizado sobre la base de que tales títulos obligacionales contaban con una garantía real en caso de insolvencia de la entidad emisora, que era claramente ilusoria. En cualquier tipo de cooperación al delito, lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción. Nos referimos a las sobrevaloraciones de inmuebles para que sirvieran de tipo a la subasta, lo que ya fue expuesto por la propia Sala sentenciadora en la sentencia de instancia...”>>. (F.J. 22º)... ...<< “Hay que añadir a los argumentos expuestos, que debe valorarse para juzgar su aportación al delito, siquiera sea como mero cómplice de estos hechos, que toda la publicidad de Caja Hipotecaria de Valores estaba basada en la intervención notarial de los títulos de obligaciones que servían de garantía real a todas las operaciones de captación de fondos, de modo que la seriedad social que toma la intervención notarial no puede verse defraudada con un mero formalismo legal sobre los valores que se declaran, cuando al notario le consta que tales títulos obligacionales van a ser ofertados al público en general, debiendo velar por salvaguardar sus intereses colectivos o difusos, pues en este instrumento público no se encuentran presentes todos los afectados por el negocio jurídico, como ocurre en otras autorizaciones notariales, sino que la emisión va dirigida precisamente a una colectividad indeterminada. Como antes declaramos, tiene sentado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Este dolo resulta, como conciencia de antijuridicidad de la conducta del notario acusado, de la propia redacción de las escrituras públicas de emisión de obligaciones hipotecarias, de las que no puede deducirse otra consecuencia que su vocación a la estafa generalizada, como antes hemos expuesto, no solamente ya deducible de las sobrevaloraciones de los bienes que se ofrecían en garantía, sino de su misma formalización, al no contar con los elementos necesarios para procurar su inscripción registral, y al firmarse los títulos bajo la engañosa mención de que se trataba de obligaciones hipotecarias al portador, cuando es patente que, al no estar inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, nada podían garantizar, incumpliéndose las menciones exigidas por

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el art. 154 de la Ley Hipotecaria, y cubriéndose su actuación profesional, al amparo exclusivamente de la falsedad documental, bajo la expresión “escritura de constitución de hipoteca”, pero contribuyendo al engaño con la misma, pues es evidente que la hipoteca requiere en nuestro Derecho, de forma constitutiva, la misma inscripción registral. De modo que todo el aparato publicitario captado sobre la base de la confianza que a la sociedad en general le genera la intervención notarial se veía defraudada y frustradas sus expectativas por unas afirmaciones que si bien de forma rigurosa se “cubrían” con un mero tecnicismo, en realidad entrañaban la contribución al engaño que declaramos a lo largo de esta resolución judicial. También por la vía del garante, a la que hoy se refiere el art. 11 del Código penal, recogiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala Casacional, el notario incumplió sus obligaciones legales, equiparándose su omisión al actuar. En definitiva, como tiene declarado este Tribunal, obra con dolo quien conoce el peligro concreto de la realización del tipo. El ánimo de lucro queda residenciado en el percibo de honorarios por las autorizaciones de las escrituras públicas multimillonarias...”>>. (F.J. 22º) Continuidad delictiva. Compatibilidad con especial gravedad. Recurso: Casación nº 975/2001P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 238/2003 de fecha: 12/02/2003 «Se trata de la compatibilidad del castigo entre el delito continuado y la estafa cualificada del art. 250.1.6 C.P., consistente en la especial gravedad del delito, por razón del valor de la defraudación o perjuicio ocasionado. Esta Sala, viene señalando el límite a partir del cual comienza la agravación, alrededor de los 6 millones de pesetas (36.060,73 Euros). La compatibilidad o no de ciertas manifestaciones delictivas, tienen su razón de ser en la simultánea contemplación del mismo fenómeno jurídico, desde distintas perspectivas, de forma que el desvalor o significación de ambos se solape o no plenamente. Su consideración conjunta infringiría el principio "non bis in idem". No se dará si la doble valoración es fruto de una doble realidad. En la continuidad delictiva se intensifica la pena por la reiteración de acciones ilícitas, consecuencia de la debilidad de la voluntad del sujeto agente que no puede resistir a la recaída en el delito, llevando a cabo en el tiempo diversos actos, aglutinados por la abrazadera de la unidad de propósito o aprovechamiento de idéntica ocasión, de modo que cualquiera de ellos, individualmente considerado, merecería el castigo previsto en el Código Penal. La cualificación de especial gravedad, de naturaleza eminentemente objetiva, tiene su razón de ser en la cantidad de daño producido, esto es, en la intensificación de la lesión al bien jurídico protegido, en nuestro caso, el patrimonio ajeno. Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables: a) Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

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b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo). c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno. Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno). 5. De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P. Otro tanto ocurriría, cuando las apropiaciones aisladas, originan cada una de ellas el castido por falta, pero conjuntamente estimadas, dieran lugar al nacimiento de un delito. La continuidad o consideración conjunta sirvió para elevar a la categoría de delito lo que eran simples faltas, o a un delito cualificado, lo que eran delitos simples, circunstancia que ya supondría una intensificación punitiva. 6. En nuestro caso, cabría la estimación simultánea de la cualificación (art. 250.1.6 C.P.) y la continuidad delictiva (art. 74 C.P.), ya que existían en el conjunto algunas infracciones que por sí solas, merecerían la cualificación». (F.J. 4º) Cooperación necesaria. Recurso: Casación nº 343/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1036/2003 de fecha 02/09/2003 <<...” Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3.º CP de 1973 y en el 28 b) CP de 1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. La doctrina mayoritaria utiliza para diferenciar los delitos de acción y los de omisión, el denominado criterio de la causalidad: el delito deberá entenderse cometido mediante acción cuando el autor ha causado el resultado mediante

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un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo; solamente si la acción del autor está justificada o carece de culpabilidad, deberá plantearse si el autor omitió un hecho positivo que habría evitado el resultado, supuesto en el que el delito deberá entenderse cometido por omisión. En efecto, en el caso de el autor omitió aquellos comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido, originándose no solo el resultado defraudatorio por la absoluta falta de garantías de la emisión de obligaciones, sino contribuyendo a crear la apariencia engañosa de que se ofrecían una serie de activos financieros que contaban con un soporte inmobiliario, que los garantizaba, lo que produjo en los inversores el error correspondiente para conseguir la captación multimillonaria de fondos. Sin su actuación, el delito no podría cometerse, su actuación no es, pues, complementaria, accesoria o periférica, sino esencial y nuclear, imprescindible para el mecanismo del engaño,...””. (F.J. 7º) Defraudaciones contra la Administración. Recurso: Casación nº 712/2003 Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 325/2004 de fecha 11/03/2004 <<...” En el supuesto objeto de la casación la existencia de un engaño es clara pero, como hemos dicho, la estafa no es sólo engaño, sino que además de ese engaño y de su consideración de bastante, se requiere que el engaño sea causal al error en el sujeto pasivo y que este error sea determinante del desplazamiento económico que realiza la administración. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, a una situación de error producida por el engaño del sujeto activo. Y nada de lo anterior resulta acreditado pues tan solo se declara la existencia de un engaño. En las defraudaciones contra la administración ésta actúa con independencia del engaño pues se limita a constatar la concurrencia de los requisitos establecidos en la ley. En el supuesto objeto de la casación que conocemos, el sujeto pasivo que recibe el engaño actúa con independencia del mismo, es decir, realiza la disposición económica tras una comprobación formal de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los presupuestos de la devolución. Por ello, el sujeto pasivo, la administración, se reserva el derecho de realizar comprobaciones posteriores a la disposición, a través de los mecanismos de inspección con que cuenta lo que posibilitará, en su caso, la recuperación de la disposición realizada y la subsunción, si concurren los demás requisitos de la tipicidad en la infracción administrativa o en el tipo penal en función de la cuantía...”>>. (F.J. 5º) Elemento de engaño. Recurso: Casación nº 574/2003 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 441/2004 de fecha 05/04/2004

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<<...” Lo que ha de tenerse en cuenta para calificar de "bastante" el engaño propio de la estafa es si la actividad encaminada a defraudar puede considerarse seria, es decir, con apariencia de veracidad, de modo que tenga aptitud para producir en la persona a la que va dirigida el error pretendido. Y esto no puede negarse en el hecho de cursar un parte de siniestro respecto de un riesgo asegurado cuando en la zona existió en realidad una tormenta que había producido daños en otras instalaciones del mismo lugar. Si, como era obligado, la compañía, ciertamente actuando con diligencia y con medios para detectar la falsedad, obró en consecuencia y averiguó que todo era una maniobra defraudatoria, no podemos decir que el intento de estafa no fuera apto para engañar. Tan seria y bien construida fue la maniobra de D. Francisco José Marco que hizo necesario no sólo el que la compañía aseguradora enviara a un perito, trámite normal en estos casos, sino la intervención de una empresa privada de investigación que tuvo que hacer unas largas y costosas averiguaciones como se pone de manifiesto en el minucioso informe presentado al efecto con la denuncia inicial del presente procedimiento y que ocupa los folios 34 a 93 de las diligencias previas, empresa de investigación cuyo representante y uno de los que trabajó en este asunto concreto acudieron al juicio oral a declarar como testigo. En conclusión, hubo un delito de estafa en grado de tentativa...”>>. (F.J. 3º)

Elemento de engaño. Recurso: Casación nº 197/2002 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 895/2003 de fecha 18/06/2003 «”Aquí no se cuestiona la concurrencia del engaño desde el punto de vista conceptual, moral e, incluso, jurídico del término, en otro campo, pues, que no fuera el penal estricto y en la perspectiva del delito contemplado. Y es que, en efecto, podría decirse que se indujo a error mediante la utilización de los títulos que se relacionan en los hechos probados, presentados al banco como allí se afirma. Ahora bien, es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del art. 248,1 Cpenal, constituye delito. La ley requiere que el engaño sea “bastante” y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas,

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presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía. Es claro que ésta es una posibilidad que estuvo totalmente al alcance de la entidad bancaria afectada, para la que habría sido la mar de sencillo verificar la calidad real de las letras de cambio y su correspondencia o no a operaciones ciertamente existentes. No obstante, no lo hizo y, puesto que no puede decirse que hubiera concurrido ignorancia del riesgo ni imposibilidad de evitarlo, lo cierto es que mediante la opción de asumirlo el banco se situó voluntariamente en la situación del que decide conceder un crédito fiado en la solvencia final del único obligado en las letras, que era el librador y haciéndose cargo de aquél. Es por lo que el engaño, en efecto, no puede considerarse bastante, lo que determina la ausencia de un elemento esencial de la estafa y, con ello, la atipicidad de la conducta. El Fiscal, con buen criterio, ha suscitado de forma expresa una cuestión que, carente ya de transcendencia práctica una vez estimado el motivo, sí la tiene de carácter conceptual. Es la relativa a la indebida aplicación del art. 74,1 Cpenal en este caso, puesto que se trata de un delito de naturaleza patrimonial, lo que obligaba a la sala a decantarse por el precepto del apartado segundo de ese mismo artículo, ya que, como ha resuelto esta sala (así, en sentencias 771/2000, de 9 de mayo y 1640/1998, de 16 de diciembre, entre otras) el citado art. 74 presenta en realidad los términos (recíprocamente excluyentes) de una alternativa, cuya aplicación se ha de hacer en función del carácter de los delitos”...». (F.J.2º).

Engaño. Hechos futuros. Recurso: Casación nº 2281/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 113/2004 de fecha 05/02/2004 <<...” Se trata de si el concepto típico de engaño se limita al que recae sobre hechos o si, por el contrario, cabe pensar en engaños de otra especie. En la doctrina se ha receptado el concepto de engaño de la jurisprudencia de esta Sala y, en este sentido, se afirma que "se entiende por engaño la falta de verdad en lo que se dice o hace". Es claro que en la medida en que sólo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser en todo caso un hecho. Asimismo se ha entendido que un hecho es algo que ha ocurrido o que existe, que ha llegado a ocurrir y llegado a ser realidad. En consecuencia, si el engaño se reduce a la afirmación de un hecho falso o al ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisión del sujeto pasivo, quedan descartados como objeto de engaño los "hechos futuros" y los juicios de valor, en la medida en la que no son hechos, sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que comportan afirmaciones fácticas.

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Estos conceptos no han perdido validez por la llamada "teoría" de los negocios criminalizados. Como es sabido, con las expresiones "negocios criminalizados" nuestra jurisprudencia hace referencia a casos en los que el engaño se refiere a un hecho, aunque subjetivo: la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas, que se da cuando el autor ofrece a la otra parte una prestación que sabe con seguridad que le será imposible cumplir. También en estos supuestos el engaño versa sobre un hecho...”>>. (F.J. Unico) Especial gravedad. Recurso: Casación nº 941/2001 Ponente: Abad Fernández Sentencia nº 2061/2002 de fecha: 05/12/2002 «En el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia, integrando su narración fáctica, se afirma de manera razonable que el piso sito en el número 1 de la calle Divino Redentor de Sevilla tiene un valor "cercano al menos a los ocho millones de pesetas", lo que dota a la sentencia de la debida claridad y a la apreciación del tipo agravado previsto en el apartado 6 del artículo 250 de la suficiente base fáctica, ya que es criterio de esta Sala que ocho millones de pesetas, en la fecha en que los hechos se produjeron, implica que la defraudación tenga una especial gravedad (ver sentencia 1444/2002, de 14 de septiembre)». (F.J. 3º)

Estafa procesal. No requiere la firmeza de la resolución judicial. Recurso: Casación nº 3807/2001 Ponente: Sr. Aparicio Calvo- Rubio Sentencia nº 656/2003 de fecha 08/05/2003 «...” La modalidad de estafa procesal, fue acogida por la jurisprudencia como delito, antes de su expresa tipificación legal por la importante reforma de la LO 8/1983 de 25 de junio, como han recordado, entre muchas, las sentencias 4-3-97, 22-4-97 y 22-4-99 y recientemente por la S- 21-2-00 (244/03). Requiere estructuralmente, como modalidad agravada del delito, todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria: el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso resolución judicialmotivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal. Esta modalidad agravada de estafa, tipificada en el artículo 529.2º CP 1973, y ahora en la art 250.1.2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el funcionamiento de la Administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente

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para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, "La peculiaridad de esta estafa radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (S. 4 marzo de 1997). La queja no puede prosperar. El delito se consuma cuando con la maniobra procesal mendaz se obtiene del órgano judicial una determinada resolución que hubiera sido distinta de no mediar aquella, sin que sea preciso para que el delito se consume la firmeza en la resolución civil pues el engaño y el perjuicio ya se han producido y por otra parte, como alega el Ministerio Fiscal, sería crear una condición de procedibilidad inexistente...”». (F.J. 4º)

Inmobiliaria. Recurso: Casación nº 731/2001 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 1927/2002 de fecha: 19/11/2002 «En efecto, la STS 1193/2002, de28 de junio, reproduce la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, con las dos posiciones existentes apartir de la reforma operada en el art. 531 del Código Penal (T.R. 1973) que introdujo y dio nueva redacción al precitado artículo, distinguiendo dos conductas, la de quien, habiendo consumado una venta a través de un contrato y de una entrega de la cosa, posteriormente realiza una nueva venta, fingiéndose dueño del inmueble, supuesto contemplado en el párrafo 1 del art. 531 Cp, del previsto en el segundo párrafo, que prevé el supuesto de venta en documento privado sin llegar a transmitir la disposición. En otras palabras, los dos párrafos del art.531 del Cp., Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la “traditio”, entendiendo que existe un derecho de crédito del “comprador” frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite

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distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art.531 del Código Penal aplicable a los hechos». (F.J. UNICO)

Inmobiliaria. Concepto de : “cualquier carga”. Recurso: Casación nº 928/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 215/2004 de fecha 23/02/2004 <<...” El recurrente, partiendo de la admisión del primer motivo, muestra desacuerdo con la Sala de instancia que calificó la aluminosis, que sufría el inmueble enajenado, de vicio oculto, no equiparable a una carga en el concepto técnico jurídico que recoge el precepto penal. El recurrente entiende que la flexible expresión "cualquier carga" a que hace referencia el art. 251-2º C.P. debe interpretarse ampliamente y englobar en la expresión legal el Plan de Remodelación de Viviendas aprobado por el Ayuntamiento de Badalona que preveía el derribo de las mismas. El concepto de carga, por mucha flexibilidad que el legislador quiera atribuir, no puede desbordar la idea que esta Sala ha venido manejando al considerar como tal: "cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa su valor de mercado", pero en todo caso debe incidir particular e individualizadamente sobre la vivienda o inmueble en general y alguna persona (física o jurídica) debe ostentar la titularidad de tal carga. La doctrina de esta Sala ha llegado a decir que el gravamen a que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a las reales como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales y prohibiciones de enajenar. Pero no debe alcanzar a una resolución general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas. La carga o gravamen supone una limitación en las facultades de disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye. En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al que el Ayuntamiento de Badalona trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble. No puede ser carga -en suma- lo que no limita facultades del titular de la finca gravada sino que establece actuaciones beneficiosas de la Administración en favor de dicho titular...”>>. (F.J. 2º) Inversiones de capital. Recurso: casación nº 1879/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº2015/2002 de fecha:7/12/2002

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« En el presente caso la Audiencia ha considerado probados hechos que evidentemente importaban silenciar hechos perjudiciales para el inversor, especialmente en lo referente a las particularidades del negocio jurídico. Es cierto que se le advertía abstractamente de los riesgos especiales de la especie de inversión. Sin embargo, se ocultaba al inversor que su dinero sólo sería invertido en parte en los mercados americanos de opciones y futuros, es decir, no se le comunicaba al inversor qué se haría con la otra parte, ni se le informaba de que el acusado operaba en nombre y por cuenta de "INTERFUR S.L". Asimismo se proporcionaba a los inversores una información inexacta sobre la relación que ostentaba INTERFUR S.L. con la firma norteamericana "Shearson Lehmann Brothers-American Express", que naturalmente, los inversores no podían comprobar en el Registro Mercantil y que inducía a engaño sobre la solvencia de la primera firma. Todos estos elementos eran de esencial importancia para la libre decisión del inversor, pues ésta suponía que las cantidades entregadas eran investigadas totalmente en las opciones y futuros y que su cuenta era individual, cuando en realidad, ni se invertiría el dinero en su totalidad en tales negocios, ni su cuenta tenía la individualidad prometida, lo que significaba que corría no sólo con sus propios riesgos, sino con los de las operaciones de INTERFUR toda vez que nunca se abrieron subcuentas a nombre de los inversores (Fº Jº 2.3.3. de la sentencia recurrida). Por lo tanto, el dossier explicativo en el que se basa toda la defensa del recurrente silenciaba aspectos esenciales del negocio realmente realizado y, de esa manera, conducía a los inversores a una falsa representación de las operaciones que éstos creían realizar, es decir, a un error sobre el objeto mismo del negocio jurídico de inversión. Los inversores, por su parte, no hubieran podido despejar estos aspectos del negocio real mediante una diligente comprobación en el Registro Mercantil, pues no se trata de los datos registrables de una sociedad, sino de operaciones concretas y de las relaciones de negocios jurídicos individuales. Es evidente que si los órganos estatales de control no llegaron a comprobar las irregularidades antes de producidos los perjuicios, los inversores tampoco estaban en condiciones de hacerlo. En suma: el acusado defraudó el derecho de los inversores a ser informados de las reales características de los negocios, toda vez que éstos, por el contrario, recibían una información general que no coincidía con los negocios reales e individuales que el mismo acusado realizaba». (F.J. 3º)

Modalidad agravada de estafa procesal. Recurso: Casación nº 2651/2001 Ponente: Sr. Aparicio Calvo- Rubio Sentencia nº 244/2003 de fecha:21/02/2003 «Modalidad de estafa procesal fue acogida por la jurisprudencia como delito, antes de su expresa tipificación legal por la importante reforma de la LO 8/1983

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de 25 de junio, como han recordado, entre muchas, las sentencias 4-3-97, 224-97 y 22-4-99. Requiere estructuralmente, como modalidad agravada del delito, todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal: el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal. Esta modalidad agravada de estafa, tipificada en el artículo 250.1.2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafa radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno"». (F.J. 4º)

Modalidad de estafa procesal. Acción fraudulenta de la justicia por una sola de las partes. Recurso: Casación nº 3763/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 649/2003 de fecha 09/05/2003 «... el art 250.2º del Código Penal de 1995 no sólo incluye en la estafa procesal los supuestos de simulación de pleito consistentes en que las partes se conciertan para engañar al Juez mediante un falso conflicto en perjuicio de un tercero (SSTS 3 de junio de 1948, 6 de mayo de 1953 o 10 de mayo de 1963) sino también el empleo de cualquier otro fraude procesal, que es lo que ha ocurrido en este caso al presentar como justificante de la deuda un título que debería haberse destruido con ocasión de su pago. La estafa procesal constituye una modalidad específicamente agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Lo que caracteriza a la estafa procesal consiste en

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que el sujeto pasivo engañado es, en realidad, el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado (Sentencias 13 de marzo de 2000, 27 de abril y 22 de diciembre de 2001, 14 de enero y 14 de marzo de 2002, entre otras)...». (F. J. 1º) Múltiples perjudicados. Cuarenta y seis comuneros identificados: no concurre. Recurso: Casación nº 965/2002 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 1185/2003 de fecha 17/09/2003 <<...” Pero, sobre todo, lo que resulta realmente determinante es que, en puridad dogmática, no nos encontramos con una defraudación de la que sean víctimas una multitud de personas. Por el contrario, el marco de la actividad delictiva que se describe en el relato histórico, circunscribe la conducta típica a un concreto edificio, específicamente ubicado y determinado y los "cuarenta y seis comuneros con diversa participación", según el dato probado, que constituían la comunidad de propietarios, también identificados individualmente en la documentación de la empresa. Es claro, pues, que esa pluralidad de lesionados económicamente no puede ser jurídicamente equivalente a la multitud de perjudicados que contempla la agravante de que se trata, pues, como se declara en STS de 11 de febrero de 1.997, con cita de las de 1 de junio y 14 de diciembre de 1.990, 19 de junio de 1.995 y 18 de octubre de 1.996 "el concepto de múltiples perjudicados que utiliza la citada circunstancia 8ª del art. 529 es algo más que una simple pluralidad de sujetos, porque el adjetivo "múltiples" tiene su paralelo en el sustantivo "multitud" y este sustantivo encierra la idea de un número amplio de personas no determinadas, cuando el grupo está formado desde una perspectiva de indefinición". Por consiguiente, ni por el número de damnificados, ni por la ausencia de la nota de indefinición de éstos, cabe entender la concurrencia de la circunstancia agravatoria, máxime cuando, por otra parte, la misma va ordinariamente ligada a la alarma social que genera una conducta defraudatoria como la prevista en el art. 529.8 C.P. aplicado que, en el supuesto examinado, es patente que no concurre a la vista del marco geográfico y personal en que se circunscriben los hechos enjuiciados y las consecuencias lesivas de éstos...”>>. (F.J. 6º)

Negocio jurídico criminalizado. Recurso: Casación nº 1208/2001 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 2202/2002 de fecha: 02/01/2003

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«Está, por ello, plenamente aceptado en la actualidad, que los criterios de mera causalidad se revelan insuficientes, a la vista de la inclusión normativa del término “bastante” como calificativo del “engaño” con verdadera relevancia penal, para integrar la conducta típica. Máxime cuando nos hallamos ante figuras como la presente, incursas en el ámbito de negocios jurídicos inicialmente lícitos y existentes, que pretenden calificarse como punibles por el error ocasionado respecto de una de las circustancias que integran su contenido contractual, en este caso el valor de los bienes sobre los que se constituye la garantía hipotecaria. Ya que no debemos olvidar que también en el ordenamiento civil se contempla ese “engaño”, desde la vertiente subjetiva del conocido como “dolus contrahendo”, como aquellas “...palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes...”, con las que se induce al otro contratante a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera concluido (art. 1269 CC). Considerándole como vicio de consentimiento que conduce a la invalidez y nulidad del negocio jurídico así efectuado. Incluso se reconoce, así mismo, la categoría del denominado “dolus bonus” para englobar todos aquellos supuestos en los que se acepta cierta posibilidad de riesgo, social y legalmente admitido, como por ejemplo acontece en los casos de técnicas comerciales o publicitarias agresivas, en los que la exageración del valor o de las propiedades positivas de un producto o servicio concreto, hasta ciertos límites, se considera lícita. Por tanto, la sola constatación de que el engaño supone una infracción de las exigencias de la buena fé, que debe regir el comportamiento de las partes en toda relación contractual, exclusivamente permite afirmar, todo lo más, la ilicitud de tal conducta, incluso cuando ésta suponga un incremento del “riesgo socialmente admitido” en esa concreta actividad. Pero sin situarnos todavía, sin más y de modo concluyente, ante el ilícito de carácter penal. Pues en tanto que, con la aplicación de las previsiones civiles, se alcanzaría ya, con la necesaria suficiencia en orden a la exigible salvaguarda del patrimonio, el objetivo de la justa reparación del daño ocasionado por la conducta mendaz, la sanción penal habrá de responder, además, a criterios de una adecuada reacción político-criminal, que se dirija igualmente, tanto hacia fines impuestos por la necesidad de protección de la víctima como de respeto al principio de subsidiariedad de la protección penal del bien jurídico. Habrá que acudir, en consecuencia, para alcanzar cumplidamente semejante calificación, a otros criterios más sutiles, que atiendan, en cada caso, a la relación contractual concreta que se enjuicia, comprendiendo las circustancias propias del ámbito de esa relación, tanto como las personales de los contratantes (STs de 30 de Diciembre de 1999, por ejemplo). Sólo así será posible la correcta delimitación de la esfera de protección de la norma expresada en el tipo penal de la Estafa, en el que, como vemos, la nota de la suficiencia del engaño se revela, definitivamente, como aspecto clave en la definición del tipo penal, pues si todo engaño, tanto civil como penalmente relevante, ha de ostentar verdadero carácter mendaz y estar causalmente vinculado al perjuicio ocasionado, sólo el criterio de esa relevancia penal, normativamente identificado por el calificativo de “bastante” y judicialmente calificado como tal en cada caso concreto, puede servir de válida herramienta discriminatoria entre uno y otro ámbito: el de la mera infracción contractual y la criminal». (F.J. 2º)

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Negocios jurídicos criminalizados. Engaño bastante. Recurso: Casación nº 861/2001 Ponente: Sr. Menéndez de Luarca Sentencia nº 2168/2002 de fecha: 23/12/2002 «Según reiterada jurisprudencia, la estafa en los supuestos de los llamados negocios jurídicos criminalizados tiene lugar cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras). En estos casos el dolo criminal se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella. Para afirmar su existencia es preciso acudir a un juicio lógico en el que deben valorarse las circunstancias concurrentes en el momento del negocio jurídico y también las posteriores a éste, especialmente las que tengan relación con el cumplimiento de las obligaciones contraídas. (F.J. 1º) Dispone el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. De los elementos que componen el delito de estafa cuestiona aquí el recurrente el carácter bastante del engaño descrito en la sentencia. Para que el mecanismo engañoso empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, el engaño empleado debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada (STS nº 1012/2000, de 5 de junio). Para efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos (STS nº 686/2002, de 19 de abril), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. La STS nº 1285/1998, de 29 de octubre, señaló que el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. La STS nº 523/99, de 24 de marzo, advertía que “no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese 240

podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial”. También la STS nº 1013/1999, de 22 de junio, establecía que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 528 CP/1973 (art. 248 CP), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo. El engaño, pues, no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones». (F.J. 2º) Requisitos: “engaño omisivo”. Recurso: Casación nº 928/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 215/2004 de fecha 23/02/2004 <<...” Nada empece que las maniobras falaces o insidiosas contribuyera a efectuarlas la agencia inmobiliaria. A su vez, la modalidad comisiva se ajusta al denominado "engaño omisivo". Éste se da cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información; deber de información que en el supuesto que nos atañe fue trasgredido por los acusados al ocultar datos significativos y decisivos en la compraventa de la vivienda que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera celebrado...”>>. (F.J. 3º) Requisitos del engaño. Recurso: Casación nº214/2001 Ponente: Sr. Calvo-Rubio Sentencia nº 46/2003 de fecha: 24/01/2003 «3.- Si se aplica la anterior jurisprudencia al presente caso se constata la inexistencia de engaño bastante sin el cual no existe la estafa. En el fundamento primero de la combatida se sostiene "que medió un engaño por la falsa promesa de que se pagarían las rentas entregando la arrendataria y acusada la cantidad de 130.000 pts en concepto de fianza, aparentando de este modo la acusada una solvencia de la que carecía". 241

Ese criterio no puede ser aceptado. El estricto cumplimiento de esa garantía contractualmente asumida, de acuerdo con lo pactado en la cláusula octava, no puede constituir por sí solo, una apariencia de solvencia generadora de engaño penalmente relevante. Ni tampoco, por supuesto, el mero impago de la renta de seis meses, que fueron escasamente los que la acusada ocupó el inmueble, las primeras de las cuales -desde 20 de mayo a 1 de agosto- no tenía que pagarlas en dinero efectivo por estar compensadas por las obras y mejoras "que la arrendataria está realizando", según la cláusula cuarta del contrato. Así debió entenderlo la perjudicada que denunció a la acusada (folios 1 y 7) por los daños y desperfectos causados en el local y por la desapareción de muebles y electrodomésticos cuando aquella "puso fin voluntariamente" al contrato de arrendamiento (f. 75) y lo que la acusada explica por las dificultades surgidas para la remodelación de la instalación eléctrica y el alto coste de la misma (folios 47, 67 y 72), declaraciones que han sido vistas para la mayor comprensión de los hechos conforme al art. 899 de la LECr. En el delito de estafa el engaño ha de tener "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S 634/2000, de 26 de junio- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". No lo hubo en este caso. El marco para dirimir las discrepancias entre las partes es el civil, lo que no quiere decir, en línea de principio, que no sea posible en esta materia de arrendamientos, la comisión de un delito de estafa siempre que se den todos los requisitos del mismo, principalmente engaño, como sucedió en el caso contemplado por la S. 1727/99, de 6 de marzo de 2000, que cita como apoyo el Tribunal sentenciador, pues en aquel caso la falsa promesa de que se pagarían las rentas se basó en la ficción de una solvencia inexistente mediante el libramiento de un talón carente de cobertura y en la ocultación de la situación de paro y de precariedad económica. Cuestión distinta era la posible responsabilidad de la denunciada por un delito de daños causados en el local, del que la Sala la absuelve o de la apropiación indebida, que también se le imputaba, por lo que se le condena como autora de una falta del art. 623.4 del C, cuestiones ambas que no han sido objeto del presente recurso de casación». (F.J. UNICO)

ESTAFA AGRAVADA. Excusa absolutoria entre parientes. (art. 268 CP). Recurso: Casación nº 2915/2001 Ponente: Sr: Giménez García Sentencia nº 334/2003 de fecha 05/03/2003 «... Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal, equivalente al art. 564 del anterior Código Penal se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la

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actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad. En el caso de autos, el engaño del que fue víctima la esposa, fue llevado a cabo con ocasión de la solicitud del préstamo con garantía hipotecaria solicitada del Banco Pastor el día 29 de Septiembre de 1995, años después de la reconciliación de ambos cónyuges y del total restablecimiento de la convivencia entre la pareja, por ello procede declarar exento de responsabilidad penal por la estafa al recurrente, lo que se efectuará en la segunda sentencia». (F. J. 1º)

ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. Prescripción del delito. Cualificación de múltiples perjudicados. (art. 529.8 C.P. 1973). Responsabilidades civiles. Indemnización de daños y perjuicios. Intereses moratorios y procesales. Participación a título lucrativo de los efectos del delito. (art. 108 C.P. 1973). Recurso: nº 1586/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 298/2003 de fecha 14/03/2003 «... Delimitado así el problema, hemos de partir, en nuestro caso, de que la querella defectuosa contenía la descripción precisa de los hechos considerados delictivos y la concreta identificación de los presuntos autores. Sobre la concreta interpretación de cuando se considera que "el procedimiento se dirige contra el culpable" existen dos corrientes doctrinales, que han tenido su reflejo en la jurisprudencia de esta Sala: a) La primera de ellas entiende que no cabe pensar que la querella o denuncia sean actos procesales mediante los cuales se pueda dirigir el procedimiento contra el culpable y por tanto aptos para interrumpir la prescripción. Dentro de esta tendencia, basta para operar la interrupción una resolución judicial que recaíga sobre tal denuncia o querella. Otra línea interpretativa más rígida exige un acto formal de imputación, procesamiento o en el peor de los casos una simple citación del sospechoso para ser oído. Bastaría, en una concepción más flexible, con la decisión judicial que abre el procedimiento, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible la existencia de procedimiento para poderlo dirigir contra el culpable. La ley establece esa conexión, aunque no señale ni precise la calidad ni la intensidad de la misma, como ha tenido oportunidad de recordar el Tribunal Constitucional (S. Pleno T.C. nº 69 de 17 de marzo de 2001). La conexión se produce tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma, ya que esa admisión a trámite sí es una actuación procesal en el sentido propio,

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susceptible de integrarse, en cuanto a su dominio subjetivo, con los propios términos de la querella y entenderse dirigida contra los querellados. Una muestra de esta tendencia interpretativa sostenida por la Sala Segunda en su línea moderada, de no exigir ningún acto de imputación formal, aparece directa o indirectamente reflejada en SS. de 3-Febrero-84; 21-enero-93; 26-febrero-93, 30-septiembre-94; 31-mayo-97, 28-octubre-1992; 16-octubre-1997, 25-enero1999, 29-septiembre-1999, 25-enero-2000, entre otras. b) La segunda corriente interpretativa entiende que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite. Esta segunda tendencia es la sostenida en los últimos años y aparece bastante consolidada en esta Sala. Ejemplo de ello lo tenemos en la SS. 3febrero-95; 6-noviembre-95, 15-marzo-96; 11-febrero-97, 4 y 13-junio-97; 30septiembre-97; 30-diciembre-97; 25-abril-98, 29-julio-98; 23-abril-99; 10 y 26julio-99, 6.noviembre-2000, 30-octubre-2001. Son de destacar de forma especial, por lo recientes, las nº 147 de 5febrero-2003 y nº 162 de 4-febrero-2003. 9. La Sala, a la vista de la inequívoca tendencia prevalente, últimamente mantenida, debe acogerla en su integridad. Es evidente que los supuestos contemplados en las sentencias antes reseñadas no coincidirán exactamente con el que a nosotros nos atañe, en cuanto éste es un caso de querella defectuosa, pero ello no empece para que la doctrina proclamada se acomode plenamente a nuestra hipótesis. La querella tuvo la virtualidad de integrar una denuncia, que aún carente de poder especial, a efectos de traslado de responsabilidades al denunciador (v.g. denuncia falsa), bastó con la firma o suscripción del mandatario, con poder general, para trasladar al Tribunal la "notitia criminis" que debió obligarle a actuar, al tratarse de delito perseguible de oficio, sin perjuicio de que la ulterior ratificación de la querella permitiera la atribución de la condición de parte procesal en la causa, al querellante. Existió, a su vez, procedimiento judicial, que se colma, según jurisprudencia de esta Sala, con la anotación en el registro general del Juzgado (S. nº 162 de 4-2-2003), circunstancia que dota de certeza y de seguridad jurídica a la hora de computar los términos (art.9-3 C.E.) El Juzgado de guardia, que actúa a prevención de los demás, en casos de inactividad de los otros de su mismo Partido Judicial (el día de la presentación de la querella era festivo), es tanto como si se hubiera presentado en el Juzgado al que por turno correspondió instruir el asunto. Prueba de la competencia eventual o excepcional, es que de haber sido precisa la práctica de alguna diligencia urgente, que no admitiera demora, la debió practicar el Juzgado de guardia; pero ese no fue el caso. Por todo lo expuesto, procede estimar el motivo que analizamos, simultáneamente formalizado por el Mº Fiscal y las partes acusadoras y actoras civiles, estimando no prescritos los hechos denunciados...(F. J. 1º) ... 1. Conforme precisa la S. de esta Sala de 1 de julio de 2002, hay dos posturas en la jurisprudencia que difieren esencialmente:

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a) La primera o teoría del número. Según ésta se entiende que hay múltiples perjudicados, simplemente cuando el número de afectados por la estafa, es elevado, considerando que múltiples (que es plural de una expresión que ya en singular indica una pluralidad) significa más que muchos. Así, pues, múltiple es más que una simple pluralidad de sujetos, porque el adjetivo "múltiples" tiene su paralelo en el sustantivo multitud y este sustantivo encierra la idea de un "número amplio de personas". b) La segunda postura se define como teoría de la indeterminación. Existiría estafa cualificada por esta circunstancia cuando la acción engañosa se dirigiera contra una colectividad, esto es, contra un grupo de personas no concretadas individualmente. 2. Los recurrentes protestan por la decisión de la Audiencia porque parte de la confusión de la agravante específica de múltiples perjudicados y del concepto de generalidad de personas perjudicadas, propio del delito masa (art. 69 bis C.P.). No les falta razón, pues la exigencia legal relativa a la mecánica delictiva es decir, que la acción engañosa se dirija a una generalidad de personas, se halla prevista en el art. 69 bis, nº 2 del C.Penal de 1973 (actualmente en el 74 del vigente), pero no en la cualificativa inaplicada. Es posible que, en más de una ocasión, los mecanismos de comisión del delito se traduzcan en llamadas al engaño a un número indeterminado de personas, pero la cualificación sólo se producirá, cuando realmente los perjudicados hayan sido múltiples. La nota de la indefinición del sujeto pasivo o proyección del delito a un número no determinado de personas, sólo deberá acogerse cautelosamente con carácter interpretativo secundario, por cuanto en más de una ocasión los modos de proceder del culpable se acomodarán a esa dinámica delictiva. Pero el principio de legalidad y la interpretación rigurosa de la ley penal, evitando desviaciones "in malam partem", nos obligan a circunscribir el concepto de "generalidad de personas" al delito masa. 3. Realizadas las precedentes aclaraciones, hemos de preguntarnos si la hipótesis que nos atañe, será subsumible en el apartado 8º del art. 599 del C.Penal, o por el contrario, no resulta éste aplicable. Es de vital importancia en la delimitación conceptual de la agravatoria, precisar el concepto de perjudicado. Según aceptemos una noción amplia del mismo o por el contrario restrictiva, variará la solución del caso. Si entendemos que el ocasionamiento del perjuicio, se produce no sólo a los directamente afectados, sino a cualquier persona, que de un modo u otro resulte repercutida negativamente en su patrimonio por la estafa, nos estaremos inclinando por una interpretación laxa de una amplitud difícilmente precisable, con posibilidades de crear incertidumbre o inseguridad en los límites aplicativos de la agravatoria. Si se perjudica a una Sociedad, puede entenderse, que indirectamente también resultan afectados (perjudicados), sus socios, los trabajadores de la misma o sus acreedores. Pero también los terceros, que de una manera u otra dependen en su subsistencia de los patrimonios de los directamente afectados (Sociedades) o de los afectados de primer grado y así sucesivamente. Una interpretación estricta y ajustada a la naturaleza de la materia a interpretar (perjudicial para el reo), nos debe impulsar a una exégesis restrictiva. No faltan pronunciamientos de la Sala Segunda, que apoyan dicha postura (S.T.S. 20-abril-1991). Esta sentencia consideraba que el sujeto pasivo

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del delito, la Cooperativa "era un sólo perjudicado, y por ende, un único centro de imputación, tanto en lo activo como en lo pasivo, mientras que el subtipo indicado, por el contrario, contempla la existencia de múltiples (ni siquiera basta con la mera pluralidad) perjudicados, ya sean personas físicas o jurídicas, y el que la cooperativa esté, como toda persona jurídica institucional, compuesta por un número indeterminado de socios no convierte a éstos en perjudicados singulares en el sentido de referido precepto". 4. En el supuesto que nos ocupa, unos días antes de la materialización de las operaciones de venta de Urbanor, cambió formalmente el accionariado de la Entidad, retirándose las dos personas jurídicas (Astor y Construcciones San Martín) y apareciendo en su lugar las personas físicas, que después interpusieron las querellas, con el único objetivo de que los socios pudieran evitar el pago de impuestos que, por razón de la plusvalía, se iban a producir. No obstante tal formal cambio de titularidad, la conducta delictiva se desplegó siempre frente a los dos representantes de estos Grupos, Sr.Sentieri y Sr.San Martín (D.Julio), limitándose a actuar los 26 restantes conforme a los criterios, sugerencias y consejos de éstos, al sólo efecto, de ratificar lo hecho por ellos (Junta General de accionistas de 28-12-87) y suscribir las escrituras de venta el 7-1-88, como si se tratara, exactamente, de las dos sociedades, disueltas sólo por conyuntural conveniencia. Es indudable que este hecho contextual debe influir en la interpretación del alcance del término "múltiples perjudicados ... En conclusión, podemos afirmar, que hallándose dirigida la acción delictiva frente a dos sociedades disueltas formalmente por razones fiscales y no hallándose en vigor la agravación que se aplica, aunque de facto la conducta criminal haya incidido sobre los distintos socios, no se estima concurrente la agravatoria postulada, que por lo demás, sólo alcanzaría a 28 personas (que no es multitud) perfectamente delimitadas y funcionalmente agrupadas en dos entidades societarias... "...»(F. J. 16º) «... 1. Ciertamente, que estimándose cometidos dos delitos, a los que no alcanza la prescripción, deberá acordarse como natural consecuencia la indemnización de daños y perjuicios. Sobre este punto, es conveniente llevar a cabo algunas precisiones o criterios a tener en cuenta: a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil (art. 110 y 111 de la L.E.Cr. y 109-2º C.Penal). b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto orginadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios. c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen (art. 1092 C.Civil). d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

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En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios. e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proviniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P.) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del C.Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado). f) La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4noviembre-2002; nº 1223 de 19-diciembre-2002; etc.). g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil, y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C. de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-1095). 2. A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito. En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito... ... La responsabilidad civil se hará efectiva por mitad y con carácter solidario, conforme preceptúa el art. 106 y 107 C.P. de 1973 (art. 116-2 del vigente). Las sentencias invocadas por los recurrentes y el Mº Fiscal que apoyó el motivo, constituyen excepcionales desviaciones que no alteran, en esencia, la doctrina general. Por ejemplo, la más moderna de las citadas, la nº 846 de 22mayo-2000 de esta Sala, sitúa el arranque del devengo de los intereses moratorios en la fecha de comisión del delito; pero lo determinó así, porque, conforme al art. 1100 del C.Civil, desde ese preciso momento se entendió que comenzó la mora del deudor, acusado y condenado. Por tanto, no procederá computar los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial. En cuanto a los intereses procesales, deberán operar los legales incrementados en dos puntos, desde la presente sentencia hasta el completo pago, en aplicación de lo dispuesto en el antiguo art. 921 L.E.Civil, equivalente al 576 de la nueva Ley de enjuiciar de 7 de enero de 2000...( F. J. 21º)

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... Se pretende del Tribunal la declaración de responsabilidad civil directa, con base en el precepto invocado, de las entidades Corporación Financiera Hispánica, S.A. y Construcciones y Contratas, S.A. (en la actualidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.). 1. La norma presuntamente infringida pretende evitar cualquier enriquecimiento injusto a costa del delito. Los recurrentes parece ser que buscan el hallazgo de un nuevo fundamento jurídico para legitimar el mismo efecto resarcitorio. Recordemos la doctrina que esta Sala ha sentado sobre el alcance del precitado artículo. Nos dice la Sentencia de 23-Noviembre-1998: "El artículo 108 del CP. desarrollando la institución jurídica de la llamada receptación civil, recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo. Los requisitos necesarios para su apreciación son: a) que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiesen participado de los efectos de un delito o falta en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluídas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica. b) que el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del <<crimen receptacionis>> en concepto de autor o cómplice; y c) que la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación" 2. De tal doctrina fácilmente se colige la improcedencia de la pretensión que se formula. En nuestro caso no se produce una adquisición regular a título lucrativo. Tampoco el adquirente ignora que proceden los bienes de un delito, que precisamente él ha cometido. Así pues, cuando los órganos representativos de la sociedad (personas físicas) ostentando tal carácter desarrollan una actividad delictiva, de la que se lucran las sociedades en cuya representación actúan (art. 15 bis C.P. 1973 y 31 C.P. 1995), e indirectamente los ejecutores del acto ilícito penal, la responsabilidad de las sociedades representadas que debe operar es la subsidiaria, en defecto de la de sus representantes, autores materiales del hecho criminal. El art. 108 sólo se aplicará cuando no resulte exigible la responsabilidad civil subsidiaria impuesta a las empresas y sociedades por los delitos cometidos por sus representantes, empleados o dependientes (arts. 21 y 22 del C.penal de 1973)...». (F. J. 23º)

EXCUSA ABSOLUTORIA. Art. 305.4 CP 1995.

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Recurso: Casación nº 3435/2001 Ponente: Sr. Jiménez Villarejo Sentencia nº 539/2003 de fecha 30/04/2003 «... la excusa absolutoria prevista en el art. 305.4 CP 1.995... ... Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación -a ello equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración.. ». ( F. J.11º)

Concurre. Ratio del Art. 268 C.P. Recurso: Casación nº 2915/2001 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 334/2003 de fecha:05/03/2003 «Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal, equivalente al art. 564 del anterior Código Penal se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad». (F.J. 1º)

EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Normas de privilegio. No aplicable a supuestos de vida marital extraconyugal. Recurso: Casación nº 2024/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 2176/2002 de fecha: 23/12/2002

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«La jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564 declaraba que "ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículo sin extensiones ni recortes que no desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse éste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos" (STS de 21 de mayo de 1.991); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1.996, que insiste en afirmar que las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal». (F.J. 2º)

EXIMENTES. Alteración psíquica. Ludopatía. Recurso: Casación nº 1243/2001 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 1938/2002 de fecha: 19/11/2002 «Hemos declarado respecto a la situación de ludopatía, STS 1597/1998, de 15 de noviembre de 1.999, Sentencia de 27 de julio de 1998, Sentencia 426/2002, de 11 de marzo, "que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993 en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad (lo que niega la Sentencia de 3 de enero de 1990) o es una forma de neurolisis, lo trascendente en estos caso es -como señaló la sentencia de 24 de enero de 1991- determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado". En el mismo sentido STS 426/2002, de 11 de marzo, 1948/2001, de 29 de octubre, 262/2001, de 23 de febrero». (F.J. 2º)

Alteración Psíquica. Trastorno de la personalidad.

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Recurso: Casación nº 87/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1469/2003 de fecha 11/11/2003 <<...” Como ha señalado la Jurisprudencia no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas (S.T.S. de 9/10/99, nº 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (S.T.S. de 20/01/93, nº 51). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (S.T.S. de 11/06/02, nº 1074 o 1841/02, de 12/11, 2006/02, de 03/12, y 218/03, de 18/02)...”>>. (F.J.4º) Cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Recurso: Casación nº 974/2003 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 277/2004 de fecha 05/03/2004 <<...” La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico, que, cuando se actúe en cumplimiento de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren

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implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada (Sentencia 1810/2002, de 5 de noviembre). La eximente que se invoca prevista en el art. 20.7º del Código penal requiere según doctrina consolidada de esta Sala, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias 1284/99, de 21 de septiembre, 1682/2000, de 31 de octubre y 601/2003, de 25 de abril, los siguientes requisitos, sintéticamente expuestos: a) que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo; b) que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección tengan legalmente encomendados; c) que la utilización de la fuerza sea proporcionada; y d) que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza...”>>. (F.J. 1º)

Cumplimiento de un deber. Ejercicio legítimo de un derecho o cargo. Recurso: Casación nº 1014/2001 Ponente: Sr. Martín Canivell Sentencia nº 1810/2002 de fecha: 5/11/2002 «La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la doctrina penal, una claúsula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico, que, cuando se actúe en cumplimiento de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada. En el caso del ejercicio de derechos, oficios o cargos que en el número 7º del artículo 20 del Código Penal vigente se incluyen como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, se previene como requisito necesario que ese ejercicio sea legítimo, de tal modo que sólo en esa condición podrá operar la circunstancia eximente. Tal legitimidad ha de tener en cuenta circunstancias previas a la conducta que, de otro modo, pudiera considerarse antijurídica y punible, como son que la persona agente esté normalmente facultada para ejercer el derecho, el oficio o el cargo según el cual actúe y también circunstancias que sean coetáneas a la conducta de ejercicio de esos derechos o funciones como son que esa actuación sea proporcionada a la práctica a que el ejercicio del derecho o

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función esté encaminada y que, en el caso de una actuación de violencia interpersonal, se haya de alguna manera determinada por una conducta de resistencia o peligrosidad por parte del sujeto pasivo. En el caso del ejercicio de funciones policiales, preciso es que el agente de la conducta, que de otro modo sería calificable de antijurídica y punible, se encuentre en el desempeño de funciones propias de su cargo y que ese desempeño exija en la ocasión el recurso a la fuerza que, a su vez, será solo la necesaria y apropiada para el cumplimiento de la función encomendada y que se haya puesto de manifiesto por parte de quien sufra la acción del agente una postura de oposición activa, resistencia o determinante de peligro». (F.J. UNICO) Estado de necesidad en delitos contra la salud pública. Recurso: Casación nº 1026/2001 Ponente: Sr. Aparicio Calvo- Rubio Sentencia: nº 1911/2002 de fecha: 18/11/2002 «Conforme a consolidada doctrina de esta Sala la esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal y en que no sea superior al que se trata de evitar, tras una ponderación predominantemente objetiva de la situación en conflicto, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la protección otorgada por el ordenamiento jurídico a los bienes enfrentados que, en el caso de la salud pública, es preeminente, dadas las gravísimas consecuencias sociales que produce el narcotráfico y que no es posible compensar, ni de manera completa ni incompleta. (En este sentido, entre muchas SS. 5 y 30 de octubre de 1998, 1 de octubre de 1999 y 6 de marzo de 2001)». (F.J. 2º)

Incompleta de drogadicción. Recurso nº 1981/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1535/2003 de fecha 21/11/2003 <<”... Ciertamente la distinción de los casos en los que se debe aplicar el art. 21. 1ª o el art. 21. 2ª es difícil de concretar conceptualmente dado que el texto de la última disposición hace referencia a adicción grave a las drogas y que en estos casos, por lo general, la capacidad de culpabilidad se debe encontrar seriamente afectada, aunque sin llegar a la gravedad del art. 20, 1ª CP. No obstante, lo cierto es que si los presupuestos son análogos las consecuencias jurídicas también deben serlo. A partir de esta premisa es claro que la diferencia entre los números 1 y 2 del art. 21 CP es meramente cuantitativa y que, consecuentemente, deben ser interpretados configurando una unidad. En este sentido, lo decisivo es la necesidad preventivo especial de cada caso. Por lo tanto, si se trata de supuestos en los que el autor del delito tiene una dependencia grave que lo conduce al delito y que requiere un tratamiento serio, como se pone de manifiesto en este caso, será de aplicación preferente la disposición que permita satisfacer las necesidades de prevención

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especial del caso concreto, esto es, que permita aplicar, si procede, una medida de seguridad. En tanto y en cuanto la recurrente solicita por sí misma la aplicación del art. 21. 1ª CP, es claro que consiente implícitamente que se le apliquen todas las consecuencias jurídicas que de la estimación de su pretensión se derivan, especialmente las contenidas en el art. 104 CP. Hay dos razones que en estos caso requieren completar la pena reducida por la menor culpabilidad con una medida de tratamiento de la drogodependencia de las prevista en el citado art. 104 CP. La primera es una razón humanitaria y considera a la persona ante todo: un Estado que se define como social y de derecho no debe desentenderse de la posibilidad de curar y atender a una persona que ha cometido un delito por una situación de grave drogodependencia. Aquí importa especialmente la recuperación física y espiritual del ser humano. La segunda razón es social y considera también los intereses del mundo social circundante del autor del delito que ha obrado bajo los efectos de un padecimiento que reduce su capacidad de inhibir el impulso delictivo. No necesitamos extendernos en una argumentación que es sobradamente conocida y que forma parte de la ciencia penal moderna y que ha incorporado a nuestro derecho vigente el art. 25 CE: sólo podrán ser adecuadamente protegidos la sociedad y el orden público en la medida en la que este tipo de autores sea socialmente recuperado. El Código Penal vigente, al haber institucionalizado un sistema de doble vía permite alcanzar finalidades que una rígida reducción de los alcances de las medidas de seguridad seguramente frustraría. El nuevo sistema de consecuencias penales excluye la necesidad de la exasperación de las penas para alcanzar fines de seguridad y defensa social y permite una mejor protección a través de la intervención activa mediante la ejecución de medidas independientes de la gravedad de la culpabilidad. En casos como el presente, en el que la drogadicción ha conducido al delito y tiene, según lo explica el Tribunal a quo, una muy severa manifestación, se deberá aplicar, por regla general, una medida de internamiento de las previstas en el art. 102 CP, puesto que el fracaso de tratamientos anteriores desaconseja un tratamiento ambulatorio...”>>. ( F.J.2º) Legítima defensa. Recurso: Casación º 2466/2002 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 614/2004 de fecha 12/05/2004 <<...” Por la misma vía casacional, se alega también infracción de ley por no haber apreciado la sentencia impugnada la eximente completa del art. 20.4 C.P. El motivo disiente del pronunciamiento del Tribunal de instancia que, estimando que concurren en el suceso los requisitos de agresión ilegítima y falta de provocación suficiente, declara la ausencia de la "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla" que exige la eximente completa, sustentando el pronunciamiento en el argumento consignado en el Fundamento Jurídico Cuarto, según el cual "pudiera pensarse en un principio que sí concurre ya que la agresión ilegítima por parte de la víctima se produjo

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con un arma blanca y la respuesta del acusado con una navaja. Sin embargo debemos decir que para juzgar la necesidad racional del procedimiento empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que se hace de él y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias del caso. Por tanto aquí el acusado utilizó una navaja pero lo hizo de forma totalmente desproporcionada ya que frente a un ataque -cuchillada en el estómago- agredió dando hasta tres navajazos y dirigiendo éstos a zonas vitales del cuerpo como son el corazón y el cuello- región submamaria izquierda y región mastoidea izquierda". La censura casacional debe ser estimada. La primera consideración que debemos hacer es que el dolo homicida no es incompatible con la eximente de legítima defensa, sino que uno y otra pueden coexistir porque ni siquiera el "animus necandi" o intención deliberada y específica de quitar la vida al ilegítimo agresor, excluye necesariamente la "necesitas defensionis" que fundamenta la eximente, por lo que habrá de atender en cada supuesto de hecho a las circunstancias de todo tipo que concurran en el suceso y, especialmente, a la gravedad de la agresión injusta y los bienes y valores jurídicamente tutelados sobre los que aquélla se proyecta, así como a la respuesta del injustamente agredido, ponderando los factores fácticos y anímicos como elementos básicos para establecer la racionalidad o adecuación de esa respuesta. Como señala la STS de 3 de junio de 2.003, la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Partiendo de esta base, debemos ahora examinar el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima agresión que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que

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se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante». En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 17 de noviembre de 1.999, al destacar que el art. 20.4 C.P. no habla de proporcionalidad de la defensa o del medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). Y, así, se reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión. Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir friamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (véase STS de 14 de marzo de 1.997 y las que en ella se citan)...”>>. (F.J. 3º) Medidas de Seguridad. Duración. Recurso: Casación nº 2681/2002

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Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 47/2004 de fecha 23/01/2004 <<...” Efectivamente, esta Sala considera que cuando el sujeto acusado de la comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por enajenación mental, o con palabras del nuevo Código penal, por sufrir cualquier anomalía o alteración psíquica de la que se derive la incomprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1º), el elemento subjetivo del tipo penal pierde su significación como graduador de la mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificación penal del hecho, si el sujeto hubiera sido declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el Código Penal de 1973, cuando, al describir las circunstancias eximentes en el art. 8º del mismo, y en punto a posibilitar su internamiento como medida de seguridad postdelictual, el texto legal expresaba «cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la ley sancionare como delito...», lo que significaba que, para la ley penal, el enajenado no había cometido un delito, sino un hecho, que la ley sanciona como delito. Se trata, pues, de una especie de ficción legal, que permite al Tribunal sentenciador la aplicación de una medida de seguridad, al faltar el elemento subjetivo del tipo. Cierto es que como quiera que el Código Penal de 1973 no precisaba margen temporal alguno de duración de expresada medida, que sería alzada por el Tribunal en vista de la evolución del tratamiento del enfermo mental en un establecimiento adecuado («del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo Tribunal»), la calificación jurídica del hecho cometido por el sujeto absuelto por la concurrencia de tal eximente completa, no ofrecía mayores problemas en la práctica. No ocurre ahora lo propio, ya que el art. 101.1 del CP/1995, al permitir igualmente al Tribunal sentenciador en los casos de exención de responsabilidad criminal, conforme al núm. 1º del art. 20, la aplicación, si fuese necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, dispone que dicho «internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo». De este inciso del precepto, pueden deducirse dos ideas con relación al tema que analizamos: primero, que en el Código en vigor late propiamente la exclusión culpabilística del elemento subjetivo del tipo penal, cuando tal hecho es cometido por un inimputable, como ocurría en la regulación anterior, en el artículo octavo del mismo; y segundo, que para la determinación de la duración temporal de la medida de seguridad, ha de procederse como «si hubiera sido declarado responsable el sujeto». De modo Efectivamente, esta Sala considera que cuando el sujeto acusado de la comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por enajenación mental, o con palabras del nuevo Código penal, por sufrir cualquier anomalía o alteración psíquica de la que se derive la incomprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1º), el elemento subjetivo del tipo penal pierde su significación como graduador de la mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificación penal del hecho, si el sujeto hubiera sido declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el Código Penal

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de 1973, cuando, al describir las circunstancias eximentes en el art. 8º del mismo, y en punto a posibilitar su internamiento como medida de seguridad postdelictual, el texto legal expresaba «cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la ley sancionare como delito...», lo que significaba que, para la ley penal, el enajenado no había cometido un delito, sino un hecho, que la ley sanciona como delito. Se trata, pues, de una especie de ficción legal, que permite al Tribunal sentenciador la aplicación de una medida de seguridad, al faltar el elemento subjetivo del tipo. Cierto es que como quiera que el Código Penal de 1973 no precisaba margen temporal alguno de duración de expresada medida, que sería alzada por el Tribunal en vista de la evolución del tratamiento del enfermo mental en un establecimiento adecuado («del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo Tribunal»), la calificación jurídica del hecho cometido por el sujeto absuelto por la concurrencia de tal eximente completa, no ofrecía mayores problemas en la práctica. No ocurre ahora lo propio, ya que el art. 101.1 del CP/1995, al permitir igualmente al Tribunal sentenciador en los casos de exención de responsabilidad criminal, conforme al núm. 1º del art. 20, la aplicación, si fuese necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, dispone que dicho «internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo». De este inciso del precepto, pueden deducirse dos ideas con relación al tema que analizamos: primero, que en el Código en vigor late propiamente la exclusión culpabilística del elemento subjetivo del tipo penal, cuando tal hecho es cometido por un inimputable, como ocurría en la regulación anterior, en el artículo octavo del mismo; y segundo, que para la determinación de la duración temporal de la medida de seguridad, ha de procederse como «si hubiera sido declarado responsable el sujeto». De modo que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el hecho como delito, absolviéndose, sin embargo, al acusado, por concurrir esa circunstancia eximente que le convierte en inimputable a efectos penales. Y para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si objetivamente concurre, porque existiría también si el sujeto hubiere sido declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina «per se» la cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo temporal que ha de durar la medida de seguridad (Sentencia 494/2000, de 29 de junio).que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el hecho como delito, absolviéndose, sin embargo, al acusado, por concurrir esa circunstancia eximente que le convierte en inimputable a efectos penales. Y para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si objetivamente concurre, porque existiría también si el sujeto hubiere sido declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina «per se» la cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo temporal que ha de durar la medida de seguridad (Sentencia 494/2000, de 29 de junio)...”>>. (F.J. 2º) EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Prescripción de faltas.

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Recurso: Casación nº 1269/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1444/2003 de fecha 06/11/2003 <<”... Como señala la sentencia de 3 de octubre de 1.997, núm. 1181/1997, para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas cuando su persecución se realiza en un procedimiento por delito, debemos distinguir dos supuestos diferenciados. El primero se refiere al plazo de prescripción desde la fecha de comisión de la infracción hasta que se dirija el procedimiento contra el culpable. En estos casos las faltas prescriben a los seis meses, sin que a ello sea óbice la presentación posterior de una querella por supuesto delito (STS 1181/1.997), o la deducción posterior de un testimonio (STS 879/2002, de 17 de mayo), pues si la falta prescribió por el transcurso de seis meses desde su comisión sin que se hubiese iniciado procedimiento alguno contra sus autores, la formulación ulterior de una querella o la deducción de un testimonio calificándola como delito no puede revivir una responsabilidad penal que ya se ha extinguido por imperativo legal. En consecuencia si la sentencia definitiva declara el hecho falta, habrá de considerarlo prescrito por estarlo ya cuando el procedimiento se inició. Un segundo supuesto diferenciado se produce cuando la iniciación del procedimiento penal ha interrumpido legalmente el término de prescripción. En este caso existe otra posibilidad diferente de apreciación de la prescripción, por paralización del procedimiento. Ahora bien una doctrina consolidada de esta Sala (SS 25 enero y 20 abril 1990, 27 enero y 20 noviembre 1991, 5 junio 1992, 318/1995 de 3 marzo o 481/1996 de 21 mayo, entre otras), estima que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización del mismo habrá de estarse al titulo de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito no actúan en el ámbito de su tramitación los reducidos plazos de prescripción de las faltas -por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza- aún cuando finalmente la sentencia definitiva sancione el hecho como falta. NOVENO.- Por otra parte ha dicho con reiteración esta Sala que cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en este supuesto específico en que la tramitación de la falta en el ámbito de un procedimiento por delito venia condicionada por la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento (STS de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999, 14 febrero 2000 o 3 de julio de 2002, S 31 de octubre de 2002, núm 1798/2002). En estos supuestos, hemos declarado que en el enjuiciamiento conjunto y simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación (SSTS. 3 de diciembre de 1993 y 17 de febrero de 1997). El instituto de la prescripción, como renuncia del Estado del derecho a juzgar en razón a que el tiempo transcurrido borra, de alguna manera, los efectos de la infracción, no puede ser aplicado a supuestos como el planteado

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en el recurso en el que los hechos enjuiciados se integran por una pluralidad de acciones típicas, unos constitutivos de delito y otros de falta, que requieren un enjuiciamiento conjunto (STS 14 de febrero de 2.000)...”>>. (F.J. 9º)

FALSEDAD DOCUMENTAL. No exige perjuicio económico. Recurso: nº 2283/2001 Ponente: Móner Muñoz Sentencia nº 266/2003 de fecha: 19/02/2003 «En efecto, como arguye el Ministerio Fiscal, el motivo argumenta su impugnación en la ausencia de perjuicio económico que el comportamiento imputado al recurrente supuso para la empresa querellante. Este dato fue tenido en cuenta en la sentencia de instancia para negar la existencia del delito de estafa imputado por las acusaciones, pero resulta irrelevante desde la perspectiva de la falsedad documental en documento mercantil que no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 302 del Código Penal derogado. Evidentemente, al imitar la firma del director de la empresa y única persona habilitada para disponer de los fondos de la cuenta corriente, se indujo a error sobre la autenticidad de los cheques a los empleados bancarios que les dieron curso y abonaron y se supuso la intervención de una persona, el Sr. Neyraud, que no la había tenido. Se quiebra con ello, no el patrimonio de la empresa afectada por las disposiciones, sino el valor probatorio de los cheques en tanto incorporan una orden de pago específica en la que se identifica al librador, al librado, el importe del pago y la fecha. Tales instrumentos, indispensables al tráfico mercantil, equivalen al pago, precisamente por la confianza que su fehaciencia en cuanto tales datos genera. Simulando la identidad e intervención de la persona libradora, se dió apariencia de realidad a unas órdenes de pago que nunca habían sido libradas por la única persona habilitada para ello el Sr. Neyraud, frustrándose así la fehaciencia en los cinco documentos y también en la fe pública en el ámbito mercantil que es, en definitiva, el bien jurídico protegido en la figura aplicada. Además, se niega el motivo el dolo falsario, pero el mismo se desprende con facilidad del comportamiento imputado y admitido por el recurrente, pues era indudablemente consciente de que la persona cuya firma imitó, no había dado ninguna de las cinco órdenes de pago, ni autorizado el libramiento de los cheques, ni desde luego, los había librado. Por su propia índole, la conducta consistente en simular o imitar la firma de otro en un documento que la requiere para entrar en el tráfico jurídico es plenamente un hecho falsario de imposible realización inconsciente o siquiera culposa. Por último, a tenor del precepto en que se ampara el motivo, ha de partirse de un respeto absoluto a los hechos declarados probados, y en el desarrollo del motivo, se efectúan una serie de consideraciones ajenas al relato fáctico, y que, por tanto, no pueden ser objeto de examen, al impedirlo precisamente el precepto en el que se apoya aquel». (F.J. 1º)

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FALSEDAD EN CHEQUE Y ESTAFA. Concurso medial de falsedad en documento mercantil y estafa agravada por uso de cheque falsificado. Recurso:: Casación nº 721/2001 Ponente: Sr. Granados Pérez Sentencia nº 1409/2002 de fecha 06/09/2002 «... Se argumenta por la sentencia de instancia que entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa agravado por uso de cheque falsificado existe un concurso de normas en cuanto el uso de cheque falso constituye el núcleo de esta modalidad defraudatoria ya que en otro caso se haría doble uso incriminatorio del mismo segmento de la conducta de la acusada: el consistente el haber falsificado un cheque. El Ministerio Fiscal, por el contrario, defiende un concurso de delitos en el que la falsificación del cheque es el medio empleado para cometer la conducta fraudulenta de la estafa agravada precisamente por el uso de un cheque. En esta Sala había posiciones discrepantes sobre esa compatibilidad y el respeto debido al principio “non bis in idem”. La cuestión fue examinada en una Sala General no jurisdiccional, y en la reunión celebrada el día 8 de marzo de 2002 se sometió a la consideración de sus miembros tres alternativas: a) Considerar que únicamente existe una estafa agravada prevista en el número 3º del artículo 250.1 de l Código Penal. b) Apreciar un concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa agravada del artículo 250.1.3º c) Apreciar u concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa básica del artículo 248, ambos del Código Penal. Tras el debate correspondiente obtuvo el mayor número de votos la posición que entiende existente un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa realizada mediante cheque, letra de cambio o pagaré falso. Se argumenta en defensa de esa postura que no existen problemas de “bis in idem” al ser distintos los bienes jurídicos protegidos, en cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimonio como la seguridad del tráfico mercantil y la falsedad en documento mercantil protege la fe pública y que se contempla el cheque falso desde dos perspectiva distintas, como objeto de la acción falsaria y como medio para el engaño. Y que esta posición da respuesta a la conducta más reprochable de quien además de usar el cheque falso ha intervenido en su falsificación. Acorde con el criterio mayoritario de la Sala, es de estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y apreciar, en los hechos que se declaran

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probados, un concurso medial entre un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 390.3º, y un delito de estafa agravado previsto en el artículo 250.1.3º, todos del Código Penal de 1995...». (F.J. 1º) FALSEDADES. Cambio de la incriminación dentro de los números del Art. 302 C.P. 73 (390 C.P. 95) Recurso: Casación nº 1939/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1954/2002 de fecha: 29/01/2003 «Constituye doctrina ya consolidada de esta Sala (Sentencias de 22 de marzo de 1990 y 20 de marzo de 2001, núm. 439/2001, entre otras) que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 302 (hoy 390), siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art.302 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio. El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aún cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución , que lo que recoge es únicamente la manifestación de su contenido esencial, consistente en el derecho a ser informado de la acusación formulada. Derecho de información que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse. Por ello el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos. Los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Los términos jurídicos también pueden ser modificados si se acoge una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea.

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Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 2257/1997) y de esta Sala (S.20 de marzo de 2001, núm. 439/2001) el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta respetando los límites anteriormente expuestos. So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1988 recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso". En el supuesto actual la Sala aprecia la concurrencia del mismo delito objeto de acusación (falsedad continuada en documento oficial) sin modificación alguna del bien jurídico tutelado al tratarse de delito no solamente homogéneo sino idéntico, y sin la menor alteración de los hechos objeto de imputación, pues la conducta falsaria imputada por las acusaciones y la declarada probada por la sentencia son fácticamente idénticas. No existe, en consecuencia, vulneración alguna del principio acusatorio por el hecho de que el Tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir dicha conducta en una u otra modalidad falsaria, pues todas ellas integran la misma figura delictiva. (SSTS 12.2.88, 11.2.89, 22.2.90 y 20.03.2001, entre otras). En consecuencia el Tribunal sentenciador debió efectuar la condena en los términos de la modalidad falsaria cuya concurrencia apreció (faltar a la verdad en la narración de los hechos), en lugar de dictar sentencia absolutoria por una inexistente vulneración del principio acusatorio. (F.J. 2º) Además, los hechos son también integradores de la modalidad falsaria del art 302 9º (simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad), por lo que en cualquier caso debió condenarse en la forma interesada por las acusaciones. En la fundamentación de la sentencia, en lo atinente al delito de falsedad, se niega la subsunción en el núm 9º del art 302 (simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, hoy art 390.1.2º), porque considera el Tribunal de instancia que los mandamientos de pago, aunque se refieran a cantidades inexistentes, abonadas supuestamente a una persona ficticia que nunca trabajó en el Ayuntamiento, por unas funciones que no fueron en absoluto desempeñadas, son, sin embargo, mandamientos auténticos por el mero hecho de estar firmados, con plena conciencia de su falsedad, por el Alcalde y el Secretario de la Corporación. Y ello, porque el Tribunal sentenciador entiende, siguiendo a un sector doctrinal relevante, que es auténtico todo documento cuyo autor aparente coincide con su autor real, prescindiendo absolutamente del objeto, contenido y fecha del mismo. Maneja, en consecuencia, un concepto estrictamente subjetivo de autenticidad documental que es insuficiente, de acuerdo con la doctrina mayoritaria de esta Sala, ya que dejaría sin contenido alguno dicha modalidad falsaria. En efecto todos los supuestos de divergencia entre el autor aparente y el autor real son actualmente subsumibles en el art 390.1.3º, (suponer en un acto la intervención de una persona que no la ha tenido), por lo que si el art

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390.1.2º únicamente se refiriese a dichos supuestos resultaría manifiestamente redundante. La jurisprudencia de esta Sala ha rechazado reiteradamente este concepto restringido de autenticidad desde el Pleno de 26 de febrero de 1999 (Sentencias, entre otras, de 14 de diciembre de 1999, núm 817/99, 25 de septiembre de 2000, núm. 1282/2000, 28 de octubre de 2.000, núm. 1649/2000, 26 de octubre de 2001, núm. 1937/2001, 24 de enero de 2002, núm. 2522/2001, 22 de abril de 2002, núm. 704/2002, 29 de mayo de 2002, núm. 514/2002, 11 de julio de 2002, núm. 1302/2002 y 26 de septiembre de 2002, num 1536/2002). En el caso actual no nos encontramos meramente ante una alteración del contenido veraz de algunos aspectos del documento, que también seria típica dado el carácter oficial de los documentos falseados, sino que se han confeccionado y firmado documentos que son íntegramente falsos, en el sentido de que contienen una relación o situación jurídica absolutamente inexistente referida a unos emolumentos ficticios derivados de una relación laboral tambien ficticia con una persona inexistente. Los firmantes, en consecuencia, han simulado unos mandamientos de pago, induciendo a error sobre su autenticidad precisamente mediante su firma, cuando no respondían a realidad alguna. Por tanto los hechos deben subsumirse en el num 9º del art. 302 del Código Penal de 1973, hoy art. 390.1 2º». (F.J. 3º)

Clases de documentos. Recurso: Casación nº 2106/2002 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia nº 1/2004 de fecha 12/01/2004 <<...” La jurisprudencia ha tenido, pues, que pronunciarse sobre esta cuestión, y así ha declarado que por documentos públicos ha de entenderse los relacionados en el artículo 1216 del Código Civil y en el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (v. sª de 13 de septiembre de 2002); por oficiales los que provienen de las Administraciones Públicas, para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídico-públicas, para cumplir sus fines institucionales (v. sª 4 de enero de 2002); por mercantiles los que expresan o recogen una operación de comercio (v. sª de 6 de octubre de 1999); y, por certificados, aquellos en los que se hace constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, si bien se precisa también que “el criterio diferenciador” entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y “sólo la gravedad y transcendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados” (v. sª 27 de diciembre de 2000). En efecto, junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311), de

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méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado –art. 397- o de certificación –art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo –como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate...”>>. (F.J. 10º) Dinero de plástico Recurso: 1076/2001 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 1563/2002 de fecha 26/09/2002 «Es esta la segunda vez que se plantea en la Sala la aplicación del art. 387 en relación con el nº 1 del art. 386 que supone la total equiparación de la fabricación de tarjetas de débito o crédito falsas con la fabricación de moneda y la decisión va a ser la misma que la sustentada en la sentencia 948/2002 de 28 de Junio que reflejó el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala del mismo día en los siguientes términos: "Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del C.P. equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la banda magnética de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del C.P.". Con esta segunda sentencia puede afirmarse que ya existe doctrina consolidada al respecto». (F.J.2º)

Elementos del delito. Dolo falsario. Recurso: Casación nº 3113/2001 Ponente: Sr. Móner Muñoz Sentencia nº 349/2003 de fecha: 03/03/2003 «La doctrina de esta Sala exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal; 2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos; 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y

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voluntad de transmutar la realidad -sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1995, 20 abril 1997, y 10 y 25 marzo 1999-. La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En este sentido la falsedad punitiva solo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos o intrascendentes -sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 1999-. Respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos -sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre 1997-. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que auella "mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales y no inocuos o intrascendentes -sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1990-, según un criterio más cualitativo que cuantitativo -sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1994-. El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se dá cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. No es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de documentos privados -sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 25 marzo 1999-». (F.J. 1º)

Falsedad de fotocopias. Recurso: Casación nº 3412/2001 Ponente: Sr. Abad Fernández Sentencia nº 384/2004 de fecha 22/03/2004 <<...” En materia de falsedad que recae sobre fotocopias, la doctrina más reciente de esta Sala -ver sentencias 193/2001, de 14 de febrero y 658/2003, de 9 de junio- distingue dos supuestos distintos: Cuando se trata de falsedades materiales cometidas en fotocopias, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autentificación, de manera que las alteraciones que se realicen en fotocopias no autenticadas, constituyen en principio falsedad en documento privado, y no en documento oficial. Más cuando, como ocurre en este caso, estamos ante la falsedad prevista en los artículos 302.9º del Código de 1973 y 390.2º del Código de

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1995 -simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad-, lo relevante a efectos penales es la naturaleza del documento que se pretende simular; de manera que cuando se utiliza una reproducción fotográfica, se comete falsedad en documento oficial si el documento que se simula es efectivamente un documento oficial. Por ello, remitiéndonos en cuanto a las alegaciones subsidiarias -las alteraciones eran tan burdas que no permitían que los documentos ingresaran en el tráfico jurídico -a las acertadas argumentaciones de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real íntegramente transcritas, el Motivo Cuarto del recurso también es desestimado...”>>. (F.J. 3º) Falsedad ideológica y material. Doctrina general. Recurso: Casación nº 2978/2000 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 2017/2002 de fecha 03/02/2003 «... El Código Penal de 1995 ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. La cuestión es determinar si esa previsión afecta a todos los supuestos de las llamadas falsedades ideológicas o si es posible considerar subsistentes algunas otras bajo la redacción de los demás supuestos previstos en el artículo 390.1 del Código Penal de 1995, concretamente en los números 2º y 3º, que en su literalidad admiten tanto la falsedad material como la ideológica. Tras la celebración del Pleno citado, de 26 de febrero de 1999, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995, (STS 1302/2002, de 11 de julio). Aceptando la tesis mayoritaria, ha de añadirse que existen supuestos en los que determinados particulares ocupan una posición o desempeñan unas funciones, por disposición de la ley o a causa de los usos y costumbres, especialmente los mercantiles, que le autorizan a emitir documentos de forma unilateral, actuando el mismo sujeto como el confeccionador y redactor íntegro del documento, en los que se hacen manifestaciones que afectan a terceros y que inicialmente son tenidos por válidos en el ámbito al que van dirigidos, de manera que en esos casos no se puede excluir terminantemente la existencia de un deber de veracidad, y de acuerdo con la doctrina mayoritaria de la Sala, serán conductas típicas si encajan en la descripción de alguna de las modalidades contenidas en el artículo 390.1 en sus tres primeros números, aun cuando fueran considerados como supuestos de falsedad ideológica. Especialmente en el número 2º...». (F. J. 2º)

Falsificación de moneda. Art. 386 C. Penal.

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Recurso: Casación nº 312/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 201/2004 de fecha 24/02/2004 <<...” El complejo precepto constituido por el artículo 386 C.P., concretamente, sus párrafos segundo y tercero, tienen en cuenta el conocimiento que tenga el autor del delito del carácter falso de la moneda cuando obtiene la posesión de la misma, de forma que si desconocía la falsedad será aplicable el párrafo tercero del artículo 386 y si la conocía sería aplicable el segundo inciso del párrafo segundo, es decir, la adquisición de moneda, sabiéndola falsa, con el fin de ponerla en circulación. Pero este párrafo tiene un primer inciso que castiga la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución siempre que exista algún grado de connivencia con los falsificadores o fabricantes de moneda falsa, los introductores en el país de esa moneda y los expendedores o distribuidores concertados con los falsificadores e introductores. Como ha señalado la S.T.S. 1154/02, los elementos que integran este tipo penal son los siguientes: el hecho objetivo de la tenencia de moneda falsa; la consciente adquisición de la posesión de dicha moneda en connivencia con los falsificadores, introductores, expendedores o difusores; y un propósito posterior, elemento subjetivo, integrado por el destino último de lo poseído, que es su expendición o distribución, sin que sea preciso que ello haya llegado a realizarse (se adelanta la barrera de protección castigándose la tentativa). El inciso segundo, que criminaliza la adquisición de moneda falsa, se diferencia del primero, que indudablemente es el aplicado por la Audiencia, aún cuando suscite confusión el fundamento jurídico octavo, en que no exige la tenencia, es posible cometer el delito sin alcanzar la posesión inmediata de la moneda, ni connivencia con los autores, es decir, se trata de un supuesto de conducta autónoma y no de participación en el plan de aquéllos, mientras que el inciso primero, la tenencia en connivencia preordenada a su expendición o su distribución, abarca los casos comprendidos en las acciones mencionadas realizados por personas integradas en niveles inferiores respecto de los autores del párrafo primero, luego el dolo abarca el conocimiento de la propia tenencia de moneda falsa y de su distribución o expendición como consecuencia del plan trazado por los autores, que se revela en su grado de connivencia con los mismos, en suma, se trata de castigar a los partícipes que conforman los escalones inferiores...”>>. (F.J. 2º) Funcionario público fuera del ejercicio de sus funciones. Recurso: Casación nº 2106/2002 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia nº 1/2004 de fecha 12/01/2004 <<...” El tipo penal contemplado en el art. 390 del Código Penal se refiere a la autoridad o funcionario público que cometiere en un documento público, oficial o mercantil, alguna de las conductas descritas en el mismo; pero siempre que ello tuviere lugar “en el ejercicio de sus funciones”; cuestión igualmente discutible y sobre la cual hemos tenido ocasión de declarar que,

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para la aplicación del citado precepto, “no es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe ... en el área de sus funciones específicas”; de tal modo que, aun tratándose de una autoridad o funcionario público, si su actuación falsaria no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario, “para acceder en forma irregular al documento en cuestión”, el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 del mismo Código (falsedad cometida en documento oficial por particular), concurriendo la agravante del prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22.7ª C. Penal); calificación que –por razón de homogeneidad- respeta las exigencias inherentes al principio acusatorio (v. ss. T.S. de 9 de diciembre de 1975, 27 de octubre de 1994, 26 de mayo de 1997 y de 2 de abril y trece de septiembre de 2002, entre otras)...”>>. (F. J. 2º) Impreso y documento oficial. Recurso: Casación nº 1983/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 1529/2003 de fecha 14/11/2003 <<...” La cuestión es si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular. En principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica (artículo 26 del Código Penal). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado. Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial. Así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS nº 1720/2002, de 16 octubre, en la que se afirmó que “el documento “ab initio” privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de

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sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial (SSTS de 31 de mayo y 17 de julio de 1995, 17 de mayo y 19 de septiembre de 1996, y 4 de diciembre de 1998, entre otras), siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado”. En el mismo sentido, la STS nº 79/2002, de 24 enero. En el caso actual, el acusado procedió a rellenar un impreso suministrado por las oficinas del INEM para acreditar la autorización del beneficiario de una prestación por desempleo, en este caso su hermana, para el cobro por un tercero, en el cual falsificó la firma de la titular, estampando una como si fuera de ella, lo cual no tenía otra finalidad que obtener del funcionario competente una resolución, que se expresa en el mismo cuerpo del documento, incorporándose a él, en la que se autoriza administrativamente la efectividad del pago, sobre la base del consentimiento del particular, falsificado en el impreso, lo que permitió al acusado la resolución administrativa y el cobro de la cantidad correspondiente tras la presentación de una copia del documento en la entidad bancaria. Su conducta mendaz no tenía, pues otra finalidad que provocar una resolución del funcionario, dentro del ámbito de sus funciones, la cual se basó en una autorización particular inexistente, falsificada por el acusado. Lo falsificado, por lo tanto, fue un documento oficial. El motivo se estima...”>>. (F.J. 5º) Participación de un 3º en la falsificación cometida por funcionario público. Recurso: Casación nº 2257/2002 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 499/2004 de fecha 23/04/2004 <<...” Se dice aquí que se condenó por "un delito de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público", sin tener en cuenta que los libros registros, en los que se anotaron las operaciones de la cuenta 43107 MM-RU a nombre de Nalvi S.A. no constituyen un documento público, sino un libro propio de un comerciante. También ha de rechazarse y para un estudio debidamente sistematizado de las cuestiones de legalidad aquí planteadas vamos a referirnos por separado a cada uno de los elementos constitutivos de este delito del art. 302 CP anterior que, por lo que aquí nos interesa, coincide con el 390 CP ahora vigente. 1º. Sujeto activo ha de ser un funcionario público, condición que concurría en D. Manuel de la Concha cuando estos hechos ocurrieron. Había accedido al cuerpo de Agentes de Cambio y Bolsa y se encontraba ejerciendo como tal cuando ocurrieron los hechos por los que se le condenó: 1986 a 1.988. Nos encontramos ante lo que la doctrina llama un delito especial, esto es, que únicamente puede cometerse, en su calidad de autor en sentido estricto, por personas que reúnan una o unas determinadas cualidades que se exigen en la norma penal. Los demás autores en sentido amplio, los del actual art. 28 (inductores y cooperadores necesarios), así como los cómplices (art.

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29), pueden ser condenados por este mismo delito especial, en sus respectivas participaciones, aunque es frecuente (no obligado) que en estos casos se les aprecie una circunstancia atenuante analógica al amparo del nº 6º del art. 21 CP. En el caso presente, si el Sr. Pittaluga hubiera sido condenado, tendría que haberlo sido por este art. 302 (CP anterior), con o sin la mencionada atenuante; y no por el del art. 303, en aplicación de la doctrina denominada de la unidad del título de imputación reiteradamente aplicada en esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Hay que añadir aquí que la categoría de autor mediato -específicamente introducido en el CP actual (art. 28), pero aplicable bajo el CP anterior (art. 14) en cuanto absorbida en el amplio concepto de autor- responde a la noción de autor en sentido estricto a la que acabamos de referirnos. Respecto de este primer elemento ninguna cuestión se plantea en el presente recurso. 2º. Tal funcionario público ha de actuar "abusando de su oficio", nos dice el art. 302, expresión similar a la de "en el ejercicio de sus funciones" utilizada en el vigente art. 390. También concurre aquí, pues D. Manuel de la Concha viene condenado porque tenía organizado en su despacho, para favorecer a un amigo, entonces Gobernador del Banco de España, un sistema de ocultación respecto del nombre de este señor en los diferentes ejemplares de uno de los libros que obligatoriamente tenía que llevar en el ejercicio de sus funciones. 3º. El objeto de este delito ha de ser un documento. No dice el art. 302, ni tampoco el 390 CP actual, documento público. En principio, porque así lo consiente el texto de estas normas penales, cualquier clase de documento podría ser el objeto de este delito, aunque lo ordinario habrá de ser, precisamente por tener que ser el sujeto activo un funcionario público con abuso de su oficio, que esta actividad delictiva recaiga sobre un documento público u oficial. Recordamos aquí las dificultades que hay para distinguir entre estas dos clases de documentos. En cierta manera lo oficial también es público. Pero esta cuestión aquí no interesa. Ahora solo hemos de decir que el tan repetido libro de operaciones al contado, en el que con falsedad se hizo constar el nombre de la empresa Nalvi S.A., responde de modo indudable al concepto de documento por vez primera introducido en nuestra ley penal en el art. 26 del código actual. Por lo demás, y para salir al paso de lo alegado explícitamente en el encabezamiento y posterior desarrollo de este motivo 6º, conviene dejar dicho que estos libros de operaciones bursátiles son documentos públicos u oficiales, en cuanto confeccionados por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. Como lo son al propio tiempo las actuaciones de intervención realizadas en las correspondientes pólizas por estos funcionarios en las que, en el caso presente, no hubo falsedad alguna. Advertimos aquí que D. Manuel de la Concha, ocultó la identidad de su amigo hasta donde pudo hacerlo sin arriesgarse en exceso (juicio equivocado, como luego quedó de manifiesto). Quizá hubiera sido demasiado atrevido falsificar también el nombre en las pólizas. No cabe duda alguna en lo que acabamos de exponer por lo dispuesto en los arts. 1.216 C.C., 93 del código de comercio y 596 LEC anterior, ahora sustituido por el 317 de la nueva ley procesal civil, aparte de las normas específicas propias de estas profesiones y operaciones de bolsa.

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4º. El último de los elementos objetivos de este delito consiste en que se produzca alguna falsedad de las previstas expresamente por el legislador, alguna de las nueve enumeradas en el art. 302 o alguna de las cuatro recogidas en el vigente art. 390, equivalentes en lo sustancial, aquélla más concreta por la que responde quizás mejor al principio de legalidad penal en su aspecto de lex certa o taxatividad (exigencia de la máxima concreción posible en la definición legal en beneficio del ciudadano al que va dirigido: principio de legalidad penal -art. 25 CE-). Y esta última más sintética obedeciendo quizá a una mejor técnica desde el punto de vista gramatical o de la doctrina penal. Estima esta sala del Tribunal Supremo que nos encontramos ante un caso que encaja perfectamente dentro del nº 2º del art. 302 (así lo calificó el Ministerio Fiscal y también la acusación popular y asimismo la sentencia recurrida aunque todos añadieran algún otro número más: cuestión irrelevante), norma más específica que la del nº 4º. Ciertamente, en ese hacer constar en los libros registro el nombre de Nalvi S.A. en lugar del verdadero adquirente Mariano Rubio Jiménez (el que aparecía con verdad en las pólizas), se estaba suponiendo en un acto la intervención de una persona que no la había tenido, categoría más concreta que la del nº 4º (faltar a la verdad en la narración de los hechos). Concurso de normas a resolver en beneficio de la más específica: art. 8.1ª CP actual, donde también por vez primera en nuestro CP se regula esta materia. En este cuarto elemento objetivo encaja lo que hemos dicho antes, al examinar el motivo 5º a propósito de la relevancia del dato falsificado. Si este dato se refiere a un elemento del documento que, aunque no sea adecuado a la realidad, carece de importancia en orden a la eficacia que ese documento está llamado a producir en el ámbito concreto al que por su naturaleza y contenido se encuentra destinado, entonces estaríamos ante un hecho formalmente típico, pero no antijurídico, porque carecería de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la confianza que en el mundo del derecho se deduce de la eficacia probatoria que tienen estos documentos públicos u oficiales confeccionados con la intervención de un funcionario en el ejercicio de su cargo, aunque de hecho no hubiera éste tenido intervención personal en los hechos por haber actuado a través de sus empleados. Luego insistiremos en este tema al examinar el motivo 8º. 5º. Este delito del art. 502, y lo mismo el del 390 actual, define una figura de infracción dolosa. Conviene dejar claro que aquí el dolo es el único elemento subjetivo del injusto previsto en estas dos normas penales. El llamado con frecuencia, incluso por esta sala, dolo falsario es sólo una modalidad del dolo que ha de existir en todos los delitos dolosos. Precisamente por no exigirse ningún conocimiento o voluntad o intención especial es por lo que es posible construir una figura legal de delito imprudente con los mismos elementos objetivos que este delito doloso. Como aquí ha querido hacerlo el legislador en el CP actual cuando en su art. 391 tipifica la misma conducta prevista en el 390, pero para los casos en que se comete mediante imprudencia grave. A este tema hemos de referirnos también después al examinar el motivo 8º. Por ahora sólo decimos que, tal y como están construidos los hechos probados de la sentencia recurrida, es claro que nos hallamos ante una modalidad dolosa de este delito de falsedad documental cometida por funcionario público. Actuó D. Manuel de la Concha con manifiesta intención de

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favorecer a su amigo, lo que es incompatible con la imprudencia como forma de comisión de esta infracción penal...”>>. (F.J. 8º) Requisito de la simulación. Recurso: Casación nº 1962/2003 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 398/2004 de fecha 29/03/2004 <<...” Nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que simular es "representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es". Exactamente lo que aquí ocurrió. En cada uno de esos tiques se hacían constar con falsedad sus dos datos esenciales., el lugar de pesaje, que no era la cooperativa pactada, y la cantidad de papel, inferior a la realmente recibida. Sobre el significado de simulación de "documento total o parcial de manera que induzca a error sobre su autenticidad" (art. 390.1.2º CP) véanse las sentencias de esta sala de 13.6.97, 28.10.97, 25.11.97, 14.12.99, 25.9.2000. De estas resoluciones y de otras muchas anteriores y posteriores cabe deducir dos posturas diferentes a la hora de precisar el alcance de este concepto, lo que tiene su importancia, porque del mismo ha de deducirse la diferencia entre el nº 2º y el nº 4º del mismo art. 390.1, modalidad de falsedad documental, esta última la del nº 4º, no aplicable a los delitos cometidos por particulares en documento privado (art. 395) o en documento público, oficial o mercantil (art. 392). La primera de tales dos posturas, la más estricta, refiere el concepto de autenticidad a la coincidencia entre el autor aparente y el real. Si tal coincidencia existe no cabe hablar de simulación del art. 390.1.2º. La otra postura más amplia no exige tal falsedad subjetiva. La simulación del documento puede hacerse cuando el firmante o autor del mismo es en verdad quien aparece en el documento como tal, en los casos en que éste lo crea íntegramente en cuanto al contenido falso en aquellos datos que interesan para la finalidad pretendida al efecto, imitando el verdadero de manera que el destinatario pueda considerarlo veraz por su apariencia exterior. En el caso presente se cumple el concepto de simulación de documento incluso siguiendo la más exigente de las dos tesis expuestas, pues, mediante un cartoncillo que aparentaba ser el original de la cooperativa concertada entre las partes, y que no lo era (discordancia subjetiva), se hacía constar el dato falso de la cantidad de papel retirada (discordancia objetiva). Los demás datos, fecha, camión utilizado, persona que hizo la entrega y clase del papel retirado, eran sólo identificativos de la operación pero irrelevantes a los efectos que había de producir cada uno de esos tiques. Queremos hacer constar aquí expresamente lo acertado de la argumentación utilizada en una de las sentencias antes citadas, la de 25.9.2000, que huye del concepto de falsedad ideológica para resolver el problema de la inclusión del hecho en el nº 2º del art. 390.1, ó en el 4º. Se trata de un concepto doctrinal inseguro. Ciertamente todos los casos del nº 4º responden a ese concepto de falsedad ideológica. Pero pueden existir otras falsedades, también de esta clase (ideológicas), que habrían de encajar en

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alguno de los otros números (1º, 2º ó 3º) del mismo art. (390.1). Lo importante no es este concepto doctrinal, sino la adecuación del hecho a los supuestos definidos en la norma penal...”>>. (F.J. 3º) Suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido. Recurso: Casacion nº 624/2001 Ponente: Sr. Moner Muñoz Sentencia nº: 1536/2002 de fecha: 26/09/2002 « La conducta típica consiste en la mutación de verdad de un documento público, oficial o mercantil, de alguna de las formas que señalan los ordinales 1º, 2º o 3º, del artículo 390. Como dicen las sentencias de esta Sala de 6 octubre 1993, 8 diciembre 1994 y 8 noviembre 1995, es necesario que la "mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamemte en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta solo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada". El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo proclama la sentencia de 12 junio 1997, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en casa caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es. El nº 3 del artículo 390 está integrado por una doble opción, que corresponde a actuaciones separadas sistemáticamente en los Códigos anteriores, y que responde como criterio diferenciador a la presencia o no en un acto; o sobre la presencia en el acto, la falsa atribución en sus manifestaciones. Consisten, pues, en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuir declaraciones o manifestaciones diferentes a las realizadas por la personas intervinientes en él. La primera de las modalidades se organiza sobre el verbo suponer que significa dar por existente una cosa, esto es, la intervención de personas que no lo han tenido. El relación con el término acto, la jurisprudencia de esta Sala, ha declarado que la suposición de referencia basta con que tenga lugar en uno de los actos parcialmente entendidos, y que a su vez integran un acto jurídico como conjunto de los anteriores, y afecte a un elemento esencial -sentencia de 10 junio 1970-. La sentencia de 27 setiembre 1997, expresa que integra esta modalidad falsaria, tanto para los documentos públicos, como para los oficiales, mercantiles y privados, y tanto en los supuestos de que el sujeto activo sea una autoridad, funcionario o asimilado, como para las falsedades cometidas por los particulares. Si la simulación, se refiere unicamente, a los supuestos de intervención de personas que no la han tenido, dice la sentencia de esta Sala de 28 octubre 2000, la conducta debe enmarcarse en esta modalidad falsaria». (F.J. 2º)

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FALSIFICACIÓN DE MONEDA. Tarjetas de crédito. Competencia de la Audiencia Nacional. Recurso: Casación nº 47/2002 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Auto nº 24/01/2003 «Esta Sala Casacional adoptó el pasado día 28 de junio de 2002 el acuerdo plenario por el que la “incorporación a la ‘banda magnética’ de uno de esos instrumentos de pagos [tarjetas de crédito o de débito], de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 del Código penal”, esto es, como falsificación de moneda. Este Acuerdo ha sido recogido en la Sentencia 948/2002, de 8 de julio, en donde se analiza también la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea, de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, y en donde en definitiva se considera que la falsificación de las bandas magnéticas de tarjetas de crédito o de débito constituye a efectos penales fabricación de moneda falsa, a los efectos del art. 386.1ª en relación con el art. 387 del Código penal, manteniendo que el número de tarjetas objeto de falsificación es un dato irrelevante como lo es asimismo en el caso de billetes de Banco o del dinero metálico. Esta calificación delictiva, por la que el acuerdo plenario citado se decanta, produce necesariamente la competencia de la Audiencia Nacional, toda vez que el art. 65, 1º, b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (en su caso, Juzgados Centrales de lo Penal) el conocimiento de las causas seguidas por delito de “falsificación de moneda”, como indudablemente se deriva en el caso. La conexidad delictiva, como resulta del último párrafo del número primero del mencionado artículo 65, se extiende igualmente a favor de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Tal atribución competencial se justifica en que ordinariamente este tipo de comportamientos delictivos tienen trascendencia internacional, al constituir las tarjetas de crédito y débito ("dinero de plástico", en terminología que ha tenido un gran eco social) un modo de pago que supera las barreras de los Estados para constituir un fenómeno internacionalizado, que ha sido en consecuencia objeto de tratamiento jurídico uniforme en la Decisión Marco citada y que justifica, como decimos, la competencia en esta materia de la Audiencia Nacional. Con esta resolución, se modifica el criterio jurisprudencial sostenido hasta ahora en este tipo de cuestiones de competencia (Autos, entre otros, de 23-11-1998, 7-12-2000 y 21-3-2001), en función del Acuerdo plenario de 28 de junio de 2002, en tanto la calificación delictiva como falsificación de moneda tiene como consecuencia ineludible la atribución competencial a la Audiencia Nacional.

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De ahí que a partir de tal Acuerdo, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, serán los juzgados centrales de instrucción los determinados legalmente para el conocimiento de las diligencias penales que se practiquen por tal delito de falsificación de moneda cuando se trate de alteración o manipulación fraudulenta de bandas magnéticas de tarjetas de crédito o débito, en tanto que las Audiencias Provinciales carecen de competencia objetiva para el enjuiciamiento del delito de falsificación de moneda, razón por la cual debemos decidir la competencia en este caso al Juzgado Central de Instrucción número dos de la Audiencia Nacional, al cual se remitirán todas las diligencias para la prosecución y conclusión de la instrucción sumarial...». (F.J. 2º) FUNCIONARIO PUBLICO. Delegado de Mutua de Accidentes de Trabajo. Recurso: Casación nº 3635/2000 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 1478/2002 de fecha: 19/09/2002 «El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, incorpora el marco normativo regulador de la colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la Seguridad Social, de manera que su ámbito funcional queda referido a la gestión de prestaciones económicas por incapacidad temporal por contingencias comunes de sus trabajadores protegidos y del subsidio por incapacidad temporal, ampliado también a los trabajadores autónomos o por cuenta propia. Tienen, pues, como objeto colaborar, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro, con sujeción a la ley y a los reglamentos; así lo dispone tanto el art. 67 aquella Ley General de la Seguridad Social, como el artículo segundo del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (BOE 12-12-1995). El patrimonio de dichas Mutuas en tanto procedente de cuotas de la seguridad social, tanto como consecuencia de la gestión desarrollada por las mismas, así como los bienes muebles e inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, “forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectos al cumplimiento de los fines de ésta”; igualmente, las rentas y rendimientos de los bienes señalados y, en general, los derechos, acciones y recursos relacionados con los mismos. Así resulta del art. 3º del Real Decreto citado, como de los artículos 68.4 y 80.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Como consecuencia de ello, el Director Gerente es nombrado por un procedimiento mixto que incluye una designación inicial por la Junta Directiva de la Mutua, pero que ha de ir seguida de la autorización de un organismo oficial, como resulta del contenido del art. 35.4 del Real Decreto 1993/1995, en el sentido de que “no comenzará a ejercer sus funciones hasta que su nombramiento no sea confirmado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, al punto que los arts. 73 y 74 reconocen la posibilidad de suspender en sus funciones a todos o algunos de los directivos de la entidad. La condición de fondos públicos de sus recursos resulta de forma meridiana del contenido del art. 22.2 del Reglamento mencionado, en tanto dispone que, “en su condición de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social y

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administradoras de fondos públicos, deberán ajustarse, dentro del régimen de la contabilidad pública, al Plan General de Contabilidad, estando sometidas a la rendición de las cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas”. De todo ello resulta que sus delegados, con las facultades que se reseñan en el “factum”, son administradores de fondos públicos, y por consiguiente participan de dicha función pública, con pleno sometimiento a la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y su nombramiento está supervisado, para su confirmación, por la autoridad pública. De tales requisitos resulta la aplicación del art. 24.2 del Código penal, cuyo concepto no coincide con el regulado en derecho administrativo a efectos punitivos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, sino que se extiende a la intervención o participación en funciones públicas en un sentido que debe conectarse, cuando se trata del delito de malversación, más directamente con la condición pública de los fondos o efectos que manejan, que con la calificación activa de su autor, como funcionario público, como resulta del art. 435 del propio Código penal al extender las disposiciones de dicho Capítulo (en donde se encuentra la malversación) a todos aquellos que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos públicos, esto es, de las administraciones públicas, como sin duda lo es la Seguridad Social y a los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos (como es el patrimonio de tales entidades colaboradoras)». (F.J. 6º) HOMICIDIO. Animo de matar. Criterios. Recurso: Casación nº 139/2002P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2075/2002 de fecha: 11/12/2002 «La Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2002, seguida por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor». (F.J. 4º)

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Elemento subjetivo: dolo homicida, no “animus necandi” Recurso: Casación nº 802/2003 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 318/2004 de fecha 08/03/2004 <<...” Parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...”>>. (F.J. 2º)

Penalidad en la tentativa. Recurso: Casación nº 139/2002P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 2075/2002 de fecha: 11/12/2002 «Afiliándose nuestro Código Penal, en su artículo 16, al concepto objetivo del delito en grado de tentativa -la acabada-, al referir los «actos de ejecución» desarrollados por el agente a «todos» los que objetivamente deberían producir como resultado el delito, o sea, a los que, según módulos de necesariedad, habrían de conducir a la originación del daño al bien jurídicamente protegido, conforme a las reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito. Criterio de causalidad material que era ajeno al Código Penal de 1848, el que, inspirando en cánones de subjetividad, al referirse a la frustración del delito, aludía a que el culpable «a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo...» no lo lograba. Precisándose, pues, para el acertado diagnóstico del hecho objeto de enjuiciamiento y determinación de si el mismo es o no constitutivo de un delito en grado de tentativa, la realización de un ponderado análisis de todas las circunstancias fácticas concurrentes en relación con lo que constituye el verbo nuclear de cada tipo delictivo, expresivo de la índole y alcance de la acción que es nervio y alma del mismo, fijándose así la línea fronteriza y delimitadora entre la consumación, con su completo y total tracto ejecutivo, aunque eventualmente se detecte algún vacío perteneciente ya a la periferia del tipo o fase de agotamiento, y la frustración o, actualmente, la tentativa acabada, con su cadena de actos materiales causales, falta, por azarosas causas desligada de toda propiciación voluntarista, de ese remate de incidencia sobre el bien jurídico a cuya salvaguarda propende el tipo delictual. Para la pertinente rebaja de uno o dos grados, el Código penal toma en consideración dos módulos, que han de ser integrados mediante interpretación,

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por el juzgador: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado». (F.J. 5º)

HURTO. Apropiación específica. Bienes del patrimonio cultural. Bienes imprescriptibles. Recurso: Casación nº 1915/2001 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 189/2003 de fecha: 12/02/2003 «La interpretación amplia de la consideración de un bien como de interés cultural, histórico o artístico, aunque no reúna los requisitos formales de orden administrativo, contemplados en la Ley del Patrimonio Histórico de 1985 (inclusión en Inventario general, etc.), aplicable al tiempo de los hechos enjuiciados y precedente de la hoy vigente, de 21 de Enero de 1994, viene establecida en el propio artículo 46 de la Constitución Española que encomienda a los Poderes públicos la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España “…cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”. A efectos de la calificación penal del supuesto especialmente agravado del delito de Hurto, por recaer éste sobre bienes de tal naturaleza, ya decía la STS de 12 de Noviembre de 1991 que “La circunstancia séptima del art. 506 se introduce por la reforma de 1983 y no hace sino obedecer al mandato constitucional, el cual viene a resolver la cuestión de si tal protección penal exige una previa declaración administrativa que resuelva la integración de los bienes del patrimonio histórico, cultural o artístico. Así lo vinieron a exigir los proyectos de reforma de 1980 y 1982, pero tal exigencia desapareció en el proyecto de reforma urgente y parcial de 1983. Y éste es el criterio que se ha impuesto en la doctrina científica en tanto que el precepto constitucional no exige la previa declaración administrativa y permite que se actúe la protección penal cualquiera que sea el régimen jurídico de los bienes y su titularidad. Así lo entiende también la jurisprudencia (Vid. S. 6-6-1988), no obstante la aparición de la Ley de 25-6-1985 sobre regulación del Patrimonio Histórico, de carácter administrativo.” Ante la claridad y acierto de semejante pronunciamiento aún podría objetarse, en el caso que nos ocupa, que no se está discutiendo aquí la concurrencia de la calificación jurídico-penal de los Hechos, sino las consecuencias civiles derivadas de los resultados de la infracción. Pero a ello habría que responder insistiendo, de nuevo, en el contenido del artículo 46 de la Constitución, en lo que hace referencia a la necesidad de conservación de nuestro Patrimonio colectivo, sin distinción entre los medios para lograr esa finalidad, de los que la mayor severidad en la persecución penal de las conductas atentatorias contra el mismo no es ni el único ni, incluso, el más eficaz. Por cuanto, las razones que se ofrecen para justificar la aplicación de la específica agravante del delito aún mayor virtualidad habrán de tener en orden a la plena reintegración del patrimonio, cuando de la conservación del mismo estamos hablando. Pues, en este caso, la interpretación de las normas de

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naturaleza civil ha de seguir idéntica dirección protectora, extensiva y material, a la luz del mandato constitucional que al Poder Judicial, como Poder Público que a la postre es, plenamente vincula. El objeto de nuestro análisis se desplaza en este momento, a la postre, hacia el verdadero carácter de la obra en contienda. Ya que, si bien esa caracterización, como hemos visto, ha de verse despojada, a los efectos que aquí nos interesan de protección patrimonial, de todo requisito formal de carácter administrativo, ello no quiere decir, obviamente, que la afirmación de su interés cultural no haya de asentarse debidamente en una argumentación suficiente. Y acerca de este extremo, hay que recordar no sólo el contenido de la prueba pericial practicada, con sus referencias a la excepcionalidad de los libros sustraídos, y de algunos testimonios como el prestado por José Angel Rivero (Delegado del Patrimonio de la Diócesis y Director del Archivo y Biblioteca Diocesana), que insisten en ese valor bibliográfico, sino, incluso, la propia tasación económica de los mismos, que constituye el mejor comprobante de su relevancia patrimonial y, por ende, del lógico interés de que permanezcan en el acervo documental perteneciente y a disposición de la colectividad y formando parte del patrimonio global cultural de la Nación. En consecuencia, y contra lo que en el Recurso se alega, resulta del todo correcta y aplicable a este supuesto la STS de 20 de Diciembre de 19991, cuya cita “en extenso” es obligada, por su indudable importancia, al proclamar: “(…) SEGUNDO.- Sin entrar en la dialéctica de si toda obra de arte o histórica ha de entenderse comprendida en el concepto de bien de naturaleza pública o demanial, o simplemente de "uso público" la realidad incontestable es que cuando pertenezcan a entidades puramente públicas como son el Estado, las Comunidades Autónomas, las Provincias y las Corporaciones Locales, los bienes culturales e históricos carecen de toda posibilidad de ser objeto de compraventa entre particulares, pues así se ha venido decantando tradicionalmente nuestra legislación (véase, por ejemplo, la Ley de 13 de mayo de 1933) y en la actualidad se determina por la vigente Ley del Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 y por los Decretos que la sirven de desarrollo de 10 de enero de 1986 y 10 de abril de 1987. La duda podría surgir en el caso, que es el debatido, de que los bienes adquiridos no pertenezcan al Patrimonio Nacional entendido estricto sensu sino a un Museo Diocesano cuya titularidad dominical está atribuida a una persona jurídica independiente de la estatal, cuál es la Iglesia Católica. Ello es cierto, pero tal circunstancia creemos no evita el carácter intransferible e imprescriptible de las obras de arte de que se trata, ya que, a los razonamientos expuestos anteriormente, se puede añadir lo siguiente: Primero.- El concepto de "patrimonio histórico y cultural" ha de interpretarse en un sentido más amplio del que pueda significar su procedencia o titularidad dominical en sentido estricto, máxime cuando ésta viene atribuida a una entidad como la Iglesia Católica que a través de sus diversos establecimientos e institutos fue, y sigue siendo, titular de una parte fundamental del patrimonio histórico español, de ahí que ya el Real Decreto de 9 de enero de 1923 prohibiera a las iglesias, catedrales, colegiatas, etc. la enajenación de obras artísticas, históricas o arqueológicas.

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Segundo.- En este mismo sentido, el artículo 41 de la referida Ley de 13 de mayo de 1933 determinaba que los objetos muebles que pertenezcan al patrimonio histórico-artístico y estén en posesión de la Iglesia en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán ser cedidas por trueque, venta o donación a particulares ni a entidades mercantiles, pudiendo únicamente "hacer intercambio artístico entre esas dependencias, hacerse regalos e incluso ventas, y también al Estado, a los organismos regionales, provinciales y locales" pero siempre previa dación de cuenta a las Juntas del Tesoro Artístico. Como vemos, esta normativa ya nos está indicando que esos bienes, aún contemplados desde el punto de vista subjetivo de su titularidad, están fuera del "normal comercio" entre particulares e, incluso, entre instituciones públicas, concepto éste limitativo que también se contiene en el artículo 11 de la Ley de Confesiones y Congregaciones Religiosas de 2 de junio del mismo año 1933, que haciendo referencia a los templos, con un criterio quizás excesivamente radical, establece que todos ellos están comprendidos dentro del concepto de "propiedad pública" concepto que se amplía a los bienes muebles que se hallen dentro de esos templos. Tercero.- Con más actualidad normativa, y haciendo referencia a disposiciones legales en que ya interviene la Iglesia Católica, tenemos lo siguiente: El Concordato con la Santa Sede de 1953, en su artículo 21, disponía un régimen mixto de administración del patrimonio artístico de la Iglesia, creándose para ello un organismo compuesto paritariamente con miembros de aquélla y otros nombrados por el Estado; el Acuerdo bilateral entre el Estado Español y el Vaticano de 3 de enero de 1979, sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, ratificado por ambas naciones en el mes de diciembre del mismo año determina en su artículo 15 que "la Iglesia reitera su voluntad de continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histórico, artístico y documental ... " acuerdo para cuyo desarrollo se suscribió el documento de fecha 30 de octubre de 1980 por el cual el Estado español, además de reconocer la importancia del patrimonio cultural eclesiástico, acepta su defensa y respeto en favor de "las personas jurídicas canónicas" en cuánto poseedoras y titulares dominicales de tales bienes. Cuarto.- En este desarrollo histórico, y aunque sus preceptos no sean directamente aplicables al caso concreto que nos ocupa, dada la fecha de adquisición de los bienes en litigio, sí tiene gran importancia a efectos interpretativos, lo dispuesto en la Ley de 16 de enero de 1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, cuyo artículo 281 dice textualmente: "Los bienes muebles declarados de interés cultural que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito, ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles; dichos bienes sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho público o a otras instituciones eclesiásticas" y el apartado 3.º del mismo precepto dispone que estos bienes serán imprescriptibles sin que les sea aplicable lo que establece el artículo 1.955 del Código Civil. Sin perjuicio de lo que luego habrá de decirse a propósito del carácter de los libros objeto de sustracción y de su consideración como protegidos en tanto que pertenecientes al Patrimonio cultural español, olvida el recurrente, de una parte, el contenido del artículo 46 de nuestra Constitución, que encomienda a los poderes públicos, sin distinción alguna, el garantizar la conservación y

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promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, “...cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”, con indudable extensión a la persecución penal de los actos contrarios a los mismos, al disponer también, ese mismo precepto, en su último inciso que “La Ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”. Y, de otra, que la acción penal, en nuestro sistema, puede ejercitarse con una gran amplitud de sujetos activos, sin merma alguna de los derechos fundamentales del acusado, al decirse, en el artículo 101 de la Ley de ritos, que “La acción penal es pública”, proclamación que es refrendada por el propio Texto Constitucional, en su artículo 125, hasta el punto de que cualquier ciudadano puede tener acceso, por esta vía, a ese ejercicio. Cuánto más habrán de estar entonces capacitadas para ello las Administraciones en defensa del interés público, sin perjuicio de la actuación reservada al Ministerio Fiscal en toda clase de procedimientos de este orden. Por consiguiente, cualquiera que fuere la distribución competencial establecida por las normas de carácter administrativo mencionadas en el Recurso, ésta no puede prevalecer, en el procedimiento Penal, contra un mandato contenido en la propia Constitución, con un carácter de tan amplia generalidad, y frente al propio diseño de la acción penal que contienen nuestras normas procesales». (F.J. 4º)

HURTO DE USO DE VEHÍCULOS. Vehículo abandonado por los autores iniciales de la sustracción . Recurso: Casación nº 1373/2002 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 1421/2003 de fecha 03/11/2003 <<...” El antiguo Código utilizaba la rúbrica general de utilización ilegítima de vehículos de motor ajeno, por lo que el rasgo típico era, por un lado, la ausencia de intención de tener el vehículo como propio y además la conducta lógica de uso disfrute o utilización temporal. La forma de acceder al uso o disfrute (fuerza en las cosas, violencia o intimidación) modulaba la respuesta penal. Lo esencial era la acción de uso ilegítimo o contra la voluntad del propietario. 3.- El vigente Código, que es el aplicable al caso presente, además de la rúbrica general que ya hemos transcrito, modifica sustancialmente el sentido del tipo penal (artículo 244) castigando, en coherencia con la rúbrica del Capítulo, la acción de sustraer el vehículo, que se puede realizar de forma limpia o por medio del empleo de fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas. El cambio se refuerza, si tenemos en cuenta, que se incluye al igual que en el Código anterior, una figura residual en las faltas contra el patrimonio (Artículo 623.3º) en el que el elemento típico vuelve a ser la de sustraer un vehículo, cuyo valor no excediere de 50.000 pesetas, estableciendo variantes de la pena en función del modo empleado para la sustracción. 4.- Por ello debe entenderse, con arreglo al principio de legalidad y prohibición de la analogía extensiva o in malan partem, que el sujeto activo de

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la conducta penal es el que materialmente sustrae el vehículo, sin que ello elimine las modalidades de coautoría, cuando existe un acuerdo de voluntades previo o una concurrencia de aportaciones, directas o indirectas, en el momento de proceder a la sustracción. En el caso que nos ocupa, las circunstancias del hecho son especialmente resaltadas por la sentencia. Nos encontramos ante un vehículo, que se encontraba en la vía pública y que había sido sustraído unos cinco días antes de suceder los hechos que estamos enjuiciando. Se imputa, a persona o personas desconocidas, el haber fracturado la puerta, haber confeccionado el denominado "puente" y haber cambiado las placas de matrícula. Por consiguiente, ninguna de estas conductas puede ser atribuida al recurrente. 5.- A partir de esta situación, se afirma que el acusado "deseaba utilizar el referido vehículo", lo puso en marcha y circuló con él hasta el momento de su detención. La cuestión radica, por tanto, en dilucidar si, esta conducta, realizada en las mencionadas circunstancias, puede ser considerada como sustracción sin ánimo apropiatorio, todo ello sin forzar el carácter taxativo y limitado de los tipos penales. El legislador al concentrar la reacción punitiva en el que materialmente sustrae, quiere eliminar la responsabilidad, siempre dudosa, de aquellos que, sin estar presentes ni participar en el hecho básico, se montan posteriormente en el vehículo. En el Código anterior eran considerados, de forma homogénea y desproporcionada, como verdaderos sustractores. Ello nos obliga a delimitar el concepto de sustracción a los efectos del tipo (delito o falta) definido en el presente Código Penal. Es evidente que no nos encontramos ante un transitorio y ocasional usuario, que accede a la invitación del conductor del vehículo. Según el hecho probado, se trata de un vehículo que se encuentra en una situación inequívoca de abandono en la vía pública, por los que originariamente accedieron al mismo, lo manipularon y cambiaron sus placas. Esta situación no lo convierte en una especie de "res nullius" de la que se puede apoderar la primera persona que transite por esa vía. El concepto o acción de sustraer equivale, semántica y jurídicamente, a tomar la cosa que se sabe de manera inequívoca que es ajena, utilizando alguna de las modalidades que describe el Código. En este caso, no puede caber duda de que el acusado sabía y conocía que el vehículo era ajeno y que no lo podía sustraer, para su uso sin el consentimiento de su titular, por lo que realiza en este caso concreto una verdadera y típica acción de sustracción que, al no existir fuerza ni intimidación, ni superar el valor del automóvil las cincuenta mil pesetas, se califica correctamente como una falta del artículo 623.3 del vigente Código Penal...”>>. (F.J. 1º)

IMPRUDENCIA. Distinción entre delito y falta. Recurso: nº 2992/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 2161/2002 de fecha: 23/12/2002

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«Pues bien, como ya expresábamos en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2.001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta. Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta. En efecto en el delito de imprudencia con resultado de muerte (art. 142.1º C.P.) es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del artículo 621.2º del Código Penal cuando la imprudencia es leve. En el caso de las lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiendose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621.3º), como también se rebaja a la categoría de falta de lesiones la causada por imprudencia grave, cuando el resultado lesivo es el previsto en el apartado 2 del artículo 147, es decir cuando sea de menor gravedad atendidos el medio empleado o el resultado producido. La reducción o la categoría de falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, aun en imprudencias graves, lo que es de apreciar -excluido obviamente el resultado de muerte- en las lesiones atenuadas del artículo 147.2º del Código Penal. En el caso, la gravedad del resultado es evidente. En cuanto a la acción que lo produce, no podemos compartir el aserto del recurrente de la levedad de la imprudencia, puesto que el hecho de agredir a una persona, propinándole un golpe en la zona del rostro donde la víctima lleva las gafas, con el riesgo patente de que éstas se rompan y lesionen un elemento corporal tan vulnerable y esencial como son los ojos, revela la patente infracción del deber de cuidado y cautela exigible ante un peligro tan notorio como los hechos acaecidos confirmaron, que no permiten calificar de leve o ligera la infracción de ese factor normativo externo que impone un comportamiento cuidadoso y prudente que demanda la experiencia y que debe ser adoptado en cada caso por personas de inteligencia y prudencia normales (véase STS de 1 de diciembre de 2.000)». (F.J. 2º) Inexistencia de la acción. Disparo accidental. Recurso: Casación nº 3245/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 351/2003 de fecha 06/03/2003 «... La estructura dogmática del delito de imprudencia es, pues, la siguiente: A) El tipo objetivo está integrado, de un lado, por un acción u omisión cuyo

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desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado que obliga, bien a advertir el riesgo que se crea con la acción u omisión, bien a evitar que el riesgo se concrete en una efectiva lesión; y de otro, por un resultado susceptible de ser subsumido en un tipo delictivo que admita, en virtud de una expresa norma legal, la forma culposa. B) El tipo subjetivo, por su parte, está integrado también por dos elementos, uno de los cuales es la ausencia de voluntariedad con respecto al resultado dañoso, en tanto el otro es la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado, esto es, que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él pero no el hecho resultante de la conducta... ... En el supuesto objeto de nuestro análisis la declaración probatoria evidencia que la acción que causalmente produjo las lesiones no fue una acción consciente y voluntariamente ejecutada por el acusado, y la expresión "acto seguido tuvo que apartarse bruscamente para salvar su vida ya que arremetió contra él, siendo no obstante aprisionado entre los dos vehículos, de tal manera que al recibir el golpe se le disparó la pistola" exime de otros comentarios, máxime cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se afirma con valor fáctico que el disparo causante del resultado lesivo "se produjo de forma accidental debido a la presión que sufrió al recibir el golpe del vehiculo que le aprisionó contra el coche Policial.....". En realidad, cabe señalar que no sólo no ha existido una acción voluntaria generadora de una situación de riesgo, sino que ni siquirra ha existido una "acción", en el sentido jurídico del término, ya que el disparo efectuado sin consciencia de lo que se hace y sin voluntad de hacerlo no es definible como una conducta humana, sino como un "hecho", de suerte que técnicamente no puede hablarse de acción (u omisión) cuando ésta consista en un movimiento mecánico realizado de modo inconsciente y, por tanto, sin ninguna intención de efectuarlo, o, dicho de otro modo, únicamente existirá "acción" humana cuando la persona que la realiza sabe lo que hace y quiere hacerlo, aun cuando sus capacidades cognoscitivas y volitivas sean mínimas... ... Por otra parte, el llevar la pistola en la mano, montada y sin seguro es, realmente, una acción, por voluntaria y consciente, pero ello no constituye, ni siquiera como antecedente causal, una infracción grave ni leve de la norma de cuidado, puesto que en el escenario en que se desarrollan los sucesos, tal conducta debe reputarse apropiada a las circunstancias de grave riesgo que se cernía sobre el funcionario policial actuante, quien, al actuar, en todo caso, en el ejercicio de las funciones que le atribuye el ordenamiento, no ha producido un riesgo jurídicamente desaprobado cuyos resultados, mediatos o inmediatos deban serle reprochados siempre que, como aquí acontece, ese riesgo sea consecuencia necesaria de una actuación racional y proporcional a las circunstancias concurrentes...». (F. J. 3º)

INSOLVENCIAS PUNIBLES. Quiebra. Requisitos. Recurso: 802/2001 Ponente: Sr. Calvo- Rubio Sentencia nº 1757/2002 de fecha: 25/10/2002

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«2.- El Código Penal vigente de 1995 ha introducido importantes modificaciones en materia de quiebras y reafirmado la autonomía penal describiendo la tipicidad, con superación de la técnica de la ley penal en blanco. El tipo de injusto de la quiebra tipificado en el art. 260 CP requiere varios requisitos: 1) que la quiebra haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra; 2) el fraude, que requiere actuación dolosa; 3) que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia y 4) el perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo». (F.J. 2º)

INTEGRACION colaboración.

EN

ORGANIZACIÓN

TERRORISTA.

Diferencias

con

Recurso: Casación nº 945/2001 Ponente: Sr: Sanchez Melgar Sentencia nº1.127/2002 de fecha: 17/6/2002 «El art. 516 del Código penal sanciona a los “integrantes” de las organizaciones terroristas, y el invocado art. 576 del propio Cuerpo legal, las “conductas” de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. La diferencia, pues, entre ambos preceptos no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista, esto es, la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, ha de determinar la integración, y el episódica o eventual colaboración, el delito sancionado en el art. 576 del Código penal, que específicamente se refiere a “cualquier acto de colaboración”. No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el segundo párrafo del art. 576 como de colaboración con banda armada u organización terrorista (información o vigilancia de personas, ocultación o traslado de personas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, y en general, cualquier otra forma equivalente de colaboración, ayuda o mediación) sean desempeñados (propiamente, ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma para variar la tipología penal que debe ser aplicada en el caso concreto enjuiciado, sino que el acento jurídico-penal debe residenciarse en la pertenencia a esa organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, más que en los propios actos de colaboración, pues en éstos, cualquier acto es constitutivo de delito, pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe aplicarse el art. 516 del Código penal en virtud del llamado principio de alternatividad (art. 8.4). Los requisitos que se requieren para el delito de integración con banda armada, son los siguientes: a) como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento

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de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales). b) como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo». (F.J. 4º)

LESIONES. Aplicación art. 150 C.P. Recurso: Casación nº 1957/2002 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 1617/2003 de fecha 02/12/2003 <<...” Conforme a la doctrina tradicional de esta sala el concepto de deformidad al que se refieren los arts. 149 CP (deformidad grave) y 150 (deformidad sin adjetivos) viene configurado por los siguientes elementos: 1º. Irregularidad física, es decir, anomalía en el cuerpo del lesionado. 2º. Permanente, esto es, que continúe después de la curación de las lesiones correspondientes y sin perspectiva de que pudiera desaparecer. No es obstáculo para la concurrencia de este elemento el que haya sido eliminada la deformidad por medio de intervención quirúrgica o que pudiera serlo con la que en el futuro pudiera realizarse. 3º. Visible en el sentido de que pueda detectarse a simple vista, aunque se encuentre en un lugar habitualmente cubierto por la vestimenta del sujeto. Tal irregularidad física, permanente y visible ha de tener una cierta entidad cuantitativa, de modo que produzca una desfiguración o fealdad, para lo cual ordinariamente habrá de considerarse el lugar del cuerpo en el que se encuentra. Se considera irrelevante la edad, el sexo, la profesión u otras circunstancias personales de la víctima, para determinar si esta deformidad existe o no, a los efectos de su inclusión en estos artículos 149 ó 150 CP, circunstancias que podrán tener su importancia o la hora de determinar la cuantía de la correspondiente responsabilidad civil. Esta doctrina jurisprudencial continúa en vigor tras el mencionado acuerdo de esta sala de 19 de abril de 2003 relativa a la pérdida de piezas dentarias. Tal acuerdo se adoptó ante la desproporción que a veces existía entre la pena prevista en el art. 150, de tres a seis años de prisión, y la conducta que, a veces, en relación a estos casos de pérdida o rotura de piezas dentarias, había producido este resultado. Si la conducta puede calificarse de menor entidad, englobando en el concepto de conducta tanto la acción delictiva como su

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resultado, cabría condenar por el delito básico del art. 147 en lugar de aplicar el 149 ó el 150, nunca por la falta de 617.1, pues siempre se necesitaría tratamiento médico o quirúrgico en estos casos. Pero en el que aquí estamos examinado no cabe hablar en modo alguno de tal menor entidad: Por la acción ejecutada: un golpe en la parte izquierda de la boca con el puño errado lleno de anillos, que tuvo que ser necesariamente fuerte a la vista del resultado que produjo. Por tal resultado: la pérdida de dos piezas dentarias, las números 36 y 37 que se corresponden con el incisivo lateral superior izquierdo y con el canino superior izquierdo (folio 52) y fractura del ángulo de la mandíbula de este lado, para cuya corrección quirúrgica fue necesaria la colocación de una miniplaca con material de osteosíntesis que quedó sujeta por medio de cuatro tornillos. Por ello habrá de aplicarse al caso la regla general prevista en el mencionado acuerdo plenario castigando el hecho conforme al citado art. 150 CP por existir deformidad aunque no grave, y no la excepción que para los supuestos de menor entidad en tal acuerdo aparece prevista...”>>. (F.J. 3º) Aplicación del art. 148. 3º CP. Recurso: Casación nº 616/2003 Ponente: Sr. Abad Fernández Sentencia nº 283/2004 de fecha 02/03/2004 <<...” Argumentan los recurrentes que es hecho declarado probado que la niña Elsa Benito Paredes tenía en la fecha de los hechos 21 meses de edad, y que la misma llegó a Sanatorio San José, donde fue primeramente atendida, "en estado de inconsciencia, coma grado I-II", presentando "un cuadro de rigidez generalizada con cianosis, relajación de esfínteres y mordedura de lengua". Es decir que la niña víctima de la agresión, de 21 meses de edad, sufrió un riesgo evidente y próximo de muerte, del que sólo pudo salvarse gracias a los rápidos auxilios médicos recibidos. La acusación particular se plantea el que la aplicación del artículo 148 del Código Penal, constituye una facultad del Juez o Tribunal sentenciador. Problema que resuelve, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2001, entendiendo que se trata de una cuestión revisable en casación. Sin embargo en el presente caso la Sala a quo ha valorado ya la edad de la perjudicada entendiendo que en la conducta de la acusada concurre la agravante de alevosía en base a la corta edad de la víctima (párrafo final del Fundamento de Derecho Primero). En estas condiciones parece oportuno respetar el criterio del Tribunal de instancia expresamente manifestado, sin forzar interpretaciones que nos conducirían a la necesidad de suprimir esa circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal en aplicación del principio non bis in idem.

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Razones por las que los Motivos Primero del recurso del Ministerio Fiscal y Segundo de la acusación particular deben ser desestimados...”>>. (F.J.2º) Deformidad. Doctrina reciente. Recurso: Casación nº 585/2003 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 426/2004 de fecha 06/04/2004 <<...” la doctrina más reciente, consolidada en el Pleno para Unificación de criterios de 19 de abril de 2.002, toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada. La solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. Desde la perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad a los que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo en sentencias de 29 de enero de 1.996, 22 de enero de 2.001 o 19 de junio de 2.002, núm 1140/2.002. TERCERO.- La referida Sala General celebrada para unificación de criterios en relación con la valoración como deformidad de la pérdida o rotura de alguna pieza dentaria, acordó, tras un prolongado y meditado debate, que el concepto de deformidad admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio unificado establecido por el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros. En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona. En segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su situación anterior. Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado...”>>. (F.J. 3º)

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Delito intentado y falta de lesiones. Recurso nº 2108/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca. Sentencia nº 1327/2003 de fecha 13/10/2003 <<...” nada se opone a la posibilidad teórica de la tentativa en el delito de lesiones. Será preciso acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para el delito consumado excepto el resultado, que, por definición, no ha sido alcanzado. Sin embargo, habida cuenta de las exigencias contenidas en el artículo 147 del Código Penal para que una determinada lesión sea considerada constitutiva de delito y no de falta, es necesario acreditar más allá de toda duda que, en el caso de que el resultado perseguido por el autor, según se desprende de su acción, se hubiera alcanzado, la curación de las lesiones causadas habría necesitado tratamiento médico o quirúrgico. El primer aspecto en el que debemos detenernos es, pues, determinar el resultado perseguido por el autor, y para ello es preciso el examen de su acción, concretamente, del lugar del cuerpo al que dirigió el golpe, del instrumento empleado, en su caso, y de las características de la acción agresiva. Se dice en el hecho probado que el acusado esgrimió una pistola detonadora cargada con un cartucho de gas, e intentó introducir el cañón en la boca de la víctima, y sin llegar a conseguirlo, pero apuntándole a la boca, disparó a muy corta distancia un cartucho de gas. El movimiento del acusado provocó que lo alcanzara en el cuello, donde le causó una quemadura de primer grado. El ataque, por lo tanto, se dirigió a la zona bucal. El instrumento utilizado en la agresión es una pistola detonadora. Según los informes que obran en la causa, y a los que se hace referencia expresa en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada, su potencial de riesgo es grave para la integridad física por la sobrepresión y alta temperatura de los gases proyectados. Por último, el disparo se produce desde muy cerca, lo que según esos mismos informes, incrementa las posibilidades lesivas del arma. El segundo aspecto de esta primera cuestión, se centra en determinar si, de alcanzarse el resultado perseguido, las lesiones precisarían hipotéticamente tratamiento médico o quirúrgico para su curación. Para ello es necesario realizar un juicio de probabilidad basado en los conocimientos científicos aplicables al caso. La referencia expresa que hace el Tribunal a los informes periciales permite a esta Sala comprobar los extremos de los mismos en orden a los posibles efectos del disparo de la pistola si hubiera alcanzado, como pretendía el autor, la boca del agredido, lugar al que, según el hecho probado, se dirigió el disparo, que se efectuó a muy escasa distancia. En dichos informes, tanto de los peritos balísticos como del Médico Forense, se describen los efectos que produciría un disparo con cartucho de gas efectuado a menos de cinco centímetros del blanco, o en cualquier caso a distancia próxima al contacto, que daría lugar, entre otros, a quemaduras por efecto de las altas temperaturas que adquieren los gases en el momento del disparo.

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Con estos datos resulta ajustado a los conocimientos científicos notorios y de fácil acceso, que las quemaduras que tal acción provocarían en una zona de mucosas tan sensible como la boca sin duda precisarían tratamiento médico, al menos encaminado a evitar las secuelas de esa clase de lesión en una zona visible como la mencionada. Así se desprende del Fundamento de Derecho Primero dos de la sentencia impugnada, en el que, aun cuando no se hace mención expresa de la necesidad del tratamiento médico, se razona acerca de la entidad de los quebrantos físicos pretendidos por el acusado y de la gravedad del riesgo para la integridad física que supone el disparo con un cartucho de gas a la escasa distancia a la que se efectuó, por la sobrepresión y alta temperatura de los gases proyectados, singularmente cuando se aplica en una zona como la bucal. Puede concluirse, por lo tanto, que el Tribunal se ajustó a las exigencias de la lógica y de los conocimientos científicos cuando afirmó que las lesiones pretendidas, de haberse efectivamente causado, hubieran precisado para su curación tratamiento médico o quirúrgico, lo que las sitúa en el ámbito del artículo 147.1 del Código Penal...”>>. (F.J. 1º)

Ensañamiento, subtipo art. 148.2 C.P. Recurso: Casación nº 1601/2001 Ponente: Sr. Andrés Ibañez Sentencia nº 1919/2002 de fecha: 21/11/2002 «…La calidad y contundencia de la agresión tiene, finalmente, reflejo fiel en la naturaleza de las lesiones: “contusiones faciales y herida por mordedura en región malar izquierda, contusiones y heridas por mordedura en brazo y antebrazo izquierdo, brazo derecho, hombro derecho y región supraescapular izquierda, y tendinitis en mano derecha”. Pues bien, a tenor de lo expuesto, resulta que el agresor, además de dotar de notable intensidad a su acción, la desplegó de forma claramente sistemática sobre el rostro y el torso de la perjudicada, de manera que únicamente pudo estar orientada a incrementar el padecimiento de ésta. Tal propósito cobra singular plasticidad en la mordedura de la mejilla izquierda, zona especialmente sensible y en la que un traumatismo como el originado podría, además, tener consecuencias especialmente gravosas, tratándose de una mujer joven. Siendo así, lo ocurrido no se explica sólo en función de una perturbación como la que se sugiere en el recurso. Esta podría dar cuenta de un ataque desordenado y brutal, más o menos fugaz, pero no de uno como el que se produjo, cruelmente selectivo e incluso, en cierto modo, planificado, en vista de la elección de las zonas afectadas. Lo que hace patente una intención perversa de potenciar el dolor y el daño. Es por lo que hay que concluir que la sala de instancia valoró correctamente el modo de actuar del acusado, al advertir en él no sólo la presencia de una reiteración de acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento y, previsiblemente, el perjuicio para el físico de la víctima. Es precisamente en esto, es decir, en la complacencia en el

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incremento del dolor físico ensañamiento…»(F.J.1º) Falta. Criterio del resultado.

y

moral,

donde

radica

la

esencia

del

Recurso: Casación nº 2511/2001 Ponente: Sr. Conde- Pumpido Tourón Sentencia nº 191/2003 de fecha: 14/02/2003 «La utilización de un hacha y la entidad del riesgo producido, inducen a pensar que la sanción como simple falta constituye una respuesta punitiva insuficiente que no toma en consideración más que el resultado, desprotegiendo la incolumidad corporal frente a una agresión violenta y peligrosa, por lo que, quizás, lo procedente sería sancionar estos hechos como delito cuando se utilicen armas o instrumentos concretamente peligrosos para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. Es por ello por lo que la doctrina jurisprudencial, en aplicación del Código Penal anterior y sobre la base de la remisión expresa contenida en el art. 582 del Código Penal de 1973 ("salvo que se trate de alguna de las lesiones del art. 421"), afirmó la posibilidad de sancionar estas agresiones de especial peligrosidad como delictivas, aplicando el art. 421 aún cuando el resultado lesivo fuese de menor entidad, por estimar que primaba la peligrosidad del medio y el riesgo ocasionado sobre el azar del resultado producido (Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 1994, y sentencias de 6 de junio y 27 de octubre de 1995, entre otras), respetando en todo caso el principio de proporcionalidad. Sin embargo el Nuevo Código Penal ha optado por la solución contraria a la que había adoptado la jurisprudencia, y tambien a la que figuraba en los proyectos de 1992 y 1994. Esta nueva posición, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 2606-2000, núm. 887/2000, resulta escasamente congruente con el criterio político-criminal imperante en la regulación de las lesiones que no sitúa al resultado como único elemento determinante de la tipificación, minimiza la tutela penal de la integridad física frente a agresiones especialmente peligrosas o violentas, y puede producir el efecto contraproducente, como se ha comprobado en la práctica, de forzar la calificación del hecho como homicidio intentado. Esta calificación del hecho como homicidio intentado se promueve por el Nuevo Código al no posibilitar la regulación actual una calificación intermedia que permita abarcar la peligrosidad de agresiones fallidas en cuanto al resultado pero que revisten una acentuada peligrosidad y gravedad, sin que necesariamente concurra un "animus necandi". En estos casos la sanción como falta aparece como una respuesta insuficiente para la efectiva tutela del bien jurídico protegido, función esencial del sistema penal, pero la ausencia de “animus necandi” impide la calificación de homicidio intentado, que también resulta desproporcionada. (F.J. 4º) QUINTO.- La expresa supresión legislativa de la remisión contenida en el art.582 del Código Penal anterior al art. 421, impide mantener la anterior interpretación en el nuevo art. 617 del Código Penal de 1995 -correlativo del

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art. 582 del Código Penal derogado- y así lo ha entendido ya esta Sala (sentencias 441/97, de 25 de marzo y 431/97 de 24 de marzo), que considera que la nueva regulación de las faltas en estos supuestos altera el anterior criterio jurisprudencial, y por ser más favorable al reo, debe ser aplicada retroactivamente. En consecuencia, como señala la sentencia nº 431/97, de 24 de marzo, "cuando las lesiones han curado precisando una sola asistencia facultativa, sin requerir tratamiento médico o quirúrgico, serán constitutivas de una falta contra las personas aunque en la agresión se hubiesen utilizado instrumentos peligrosos para la vida o salud física del agredido"». (F.J. 5º) Menoscabo mental. Recurso: casación nº 376/2002P Ponente: Granados Pérez Sentencia n.º 375/2003 de 10 de marzo «Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 785/1998, de 9 de junio, que la reforma de los delitos de lesiones operada por la L.O. 8/83 significó un cambio trascendental en la estructuración de los tipos penales que protegen la integridad corporal y la salud. Mediante la nueva redacción se pasó de un sistema caracterizado primordialmente por describir determinadas formas de acción, que implicaban explícitamente una actuación sobre el cuerpo de la víctima (herir, golpear, maltratar de obra), a otro sistema en el que la forma de la acción carece de una caracterización especial. De esta manera lo decisivo ya no es la forma de la acción, sino su causalidad respecto del resultado de menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental. En el nuevo sistema legislativo del delito de lesiones, profundizado ahora en el Código vigente que ya no contiene un tipo penal referido expresamente a las mutilaciones, plantea la cuestión de qué exigencias debe cumplir la acción del delito de lesiones. La redacción dada al art. 147 CP. tiene una notoria amplitud desde el punto de vista literal pues se refiere simplemente a causar una lesión por cualquier medio o procedimiento. De esta forma se plantea el problema de si la acción que lesione la salud mental debe haber tenido necesariamente o no una determinada incidencia en el cuerpo del sujeto pasivo y, en caso afirmativo, cómo se debe configurar esta incidencia corporal de la acción. La necesidad de una incidencia corporal resultó en todo caso obvia durante la vigencia de los textos legales que rigieron hasta 1983. La nueva redacción, como se dijo, establece expresamente que la causa primera de la lesión que menoscabe la salud mental requiera una incidencia corporal de la acción, pues es evidente que el propósito del legislador no ha sido convertir en delictivo cualquier comportamiento de malos tratos psicológicos. Esta conclusión se deriva, ante todo, del texto del art. 147, lo mismo que el del art. 157 (lesiones al feto) establece que el menoscabo de la salud psíquica debe provenir de la lesión causada. Ello pone de manifiesto que en todo caso es necesaria una lesión corporal de la que se derive luego, como resultado mediato, el perjuicio de la salud física o psíquica. Es decir, que el resultado de la acción debe ser una lesión que no se debe identificar con el menoscabo de la integridad corporal ni de la salud psíquica o mental. En consecuencia en un correcto entendimiento el

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tipo penal de las lesiones exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o en la salud psíquica. Dicho de otra manera sólo se subsumen bajo el tipo penal del art. 147 CP. los supuestos en los que la lesión corporal causada tenga una determinada gravedad resultante de sus consecuencias sobre la integridad corporal, la salud física o la salud mental. Estas consecuencias mediatas de la lesión corporal son las que diferencian -junto con la exigencia del tratamiento médico- el delito de lesiones de la falta del art. 617.1 CP, pues operan como factores determinantes de la gravedad del resultado de lesión. Se sigue afirmando, en la sentencia de esta Sala que comentamos, que es preciso comprobar si se ha producido una lesión corporal y luego si ésta ha afectado la salud psíquica del perjudicado. Ello requiere aclarar qué se debe entender por lesión corporal, como elemento común al delito y a la falta de lesiones. En la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco. Con respecto a estos últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando "junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles". A partir de este concepto se ha entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo continuadamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma, etc. En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el que la víctima sufrió durante horas amenazas de muerte y violencias físicas, por parte de varios individuos, resulta evidente que concurren los elementos para afirmar una previa lesión corporal. Por otra parte el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental. La ley exige, por lo tanto, sólo una alteración del equilibrio psíquico no irrelevante (confr. STS de 30.10.94)». (F.J. 1º)

Subtipo agravado del art. 148.1º CP. No concurre en el uso de “ pequeña navaja de llavero”. Recurso : Casación nº 1618/2003 Ponente: Sr. Saavdra Ruiz Sentencia nº 1742/2003 de fecha 17/12/2003 <<...” no es aplicable el subtipo agravado previsto en el artículo 148.1 C.P., según el Ministerio Fiscal por la utilización por parte del acusado de un instrumento peligroso para la integridad física de la víctima. En primer lugar, por cuanto en el "factum" no existe descripción suficiente del medio empleado que permita fijar su grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado: se afirma que "esgrimió una pequeña navaja de llavero", sin que consten mayores especificaciones. En segundo lugar, porque en todo caso tampoco basta la

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concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 148 C.P. para aplicar sin más el subtipo agravado en relación con el tipo básico precedente, pues el primero es dependiente de éste, estando ello en función del resultado causado o el riesgo padecido, como señala el primer párrafo del artículo 148, mediante una proposición que establece ciertamente un margen de inseguridad jurídica (como sucedía con el derogado artículo 420.2), pues está redactado en términos facultativos, y además el resultado causado o riesgo producido puede entenderse directamente referido a la conducta descrita en el tipo básico o bien servir de criterio para medir la extensión de la pena de dos a cinco años establecida en el propio precepto. En cualquier caso, lo cierto es que la razón de la agravación no puede ser otra que el especial plus de riesgo que conlleva en el caso de su número primero la utilización de las armas o instrumentos, plus que en el presente supuesto no se desprende con la diafanidad precisa del propio "factum"...”>>. ( F.J.1º) Subtipo artículo 148. 1º. Recurso nº 2108/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca. Sentencia nº 1327/2003 de fecha 13/10/2003 <<...” La segunda cuestión que se plantea es la referida a si el arma empleada puede considerarse peligrosa a los efectos de artículo 148.1º del Código Penal. Como se dice en la STS nº 832/1998, de 17 de junio y en la nº 2164/2001, de 12 de noviembre, la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. No pueden ignorarse en relación al primer aspecto, que la pistola empleada, cargada con cartucho de gas, es capaz de causar serias lesiones si se dispara a una distancia aproximada de cinco centímetros, según se desprende de los informes periciales a los que antes se hizo referencia, que son citados en la sentencia impugnada. Objetivamente, se trata de un objeto peligroso por su capacidad lesiva, siempre que se utilice de una determinada forma. En cuanto al segundo aspecto antes mencionado, la utilización concreta que se hizo del mismo encaja en las previsiones que lo convierten en un instrumento peligroso, pues según se dice en la sentencia, intentó introducirlo en la boca del agredido y, sin conseguirlo y apuntando a la boca, realizó un disparo desde muy corta distancia que le alcanzó en el cuello debido al movimiento de giro que hizo el agredido...”>>. (F.J.1º)

Tratamiento médico o quirúrgico. Importancia de quien sea el que cura. Recurso: Casación nº849/2001 Ponente: Sr. Martin Canivell

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Sentencia nº 1783/2002 de fecha: 2/11/2002 «El sujeto pasivo de esa agresión sufrió fractura de los huesos propios y desviación del tabique nasal, sin constancia de que recibiera más que una primera asistencia y, posteriormente, en las consideraciones jurídicas la misma resolución encuadra los hechos en una falta del artículo 617.1 del Código Penal y señala la improcedencia de aplicar a los hechos el artículo 147.1 del mismo texto legal. Hay, sin embargo, que tener en cuenta la expresión que se utiliza en la redacción de este último citado precepto legal que acota la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico con la utilización del adverbio "objetivamente", y que hay que interpretar en el sentido de que el tratamiento obedezca a razones derivadas de la naturaleza y características de la lesión, valorándolas de acuerdo con los criterios que la ciencia médica viene observando en tales casos y prescindiendo de que, en el concreto caso, el lesionado no haya sido curado por personal facultativo titulado, incluso porque haya preferido curarse a sí mismo o poniéndose en manos de personas sin esas titulaciones (sentencias de 14 de Enero y 26 de febrero de 1.998, 15 de Junio y 18 de Octubre de 1.999 y 6 de Abril de 2.000). Tratándose en el caso presente del sufrimiento por la víctima de una fractura ósea con desviación de tabique nasal hay que señalar que el criterio médico es la necesidad de tratamiento posterior a la primera asistencia y así ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala como la de 21 de Octubre de 1.997 que ha señalado en términos generales la necesidad de tratamiento curativo de las fracturas óseas y, más en concreto y relacionado con tal necesidad en los casos de fracturas que afectan a la zona nasal, en las de 19 de Noviembre de 1.997 y 8 de Junio de 1.999. Por ello, en el presente caso, los hechos merecían la calificación de delito». (F.J. 1º)

Tratamiento psicológico prescrito por médico. Recurso: casación nº 373/2002P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 372/2003 de fecha: 14/03/2003 «Aún cuando los recurrentes no denuncien expresamente el tratamiento psicológico al que el menor se vio sometido como consecuencia de los hechos enjuiciados, sí conviene declarar que por tratamiento médico debe entenderse, como reiteradamente ha declarado esta Sala, aquel sistema que se utiliza para curar una lesión o enfermedad, o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla es incurable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica. El tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en esto la ley no

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distingue, y constituyen cuestiones organizativas, ajenas al marco penal; la realidad nos muestra que son los propios facultativos los que derivan, en ocasiones, a los psicólogos la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos que éstos estén facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente, siempre que no se requiera la prescripción de medicamentos.» (F.J. 4º)

Violencia doméstica habitual. Doctrina. Recurso: casación n.º 2576/2001 Ponente: Sánchez Melgar Sentencia n.º 355/2003 de ll de marzo «La L.O. 14/99 de 9 de Junio, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el propósito explicitado en su Exposición de Motivos de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas, introdujo diversas reformas tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas reformas son: a) En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella. b) Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física y ahora se extiende también a la psíquica. c) Se proporciona una definición legal de habitualidad que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.Como conclusión de este resumen legislativo, puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal. En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la

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integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39. Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no sólo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la L.O. 14/99 de 9 de Junio, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquellas hayan quedado prescritas.A esta doctrina sentada por la sentencia núm. 927/2000 de 24 de junio, debemos añadir lo expresado en la sentencia núm. 1161/2000, de 26 de junio de 2000, cuando destaca que esta norma penal, (art 153 del CP 95), ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno.Y asimismo lo expresado por la Sentencia núm. 164/2001, de 5 de marzo, que declara que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio "ne bis in idem", para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP De la doctrina jurisprudencial expuestas, queda plenamente constatado que no impide la aplicación del tipo la prescripción de algún hecho delictivo, con tal que su estimación pueda considerarse en el contexto de un ámbito temporal de proximidad, y que la habitualidad surge a partir de tres hechos o acontecimientos de tal clase, que denotan el comportamiento intolerable del

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agresor, en un marco de violencia doméstica, con clara afectación del bien jurídico protegido». (F.J. 4º)

Violencia doméstica habitual. Requisito: Convivencia. Reforma de la Ley Orgánica 11/2003. Recurso: Casación nº 118/2003 Ponente: Sr. Menéndez de Luarca Sentencia nº 417/2004 de fecha 29/03/2004 <<...” puede concluirse que al lado de la integridad o la salud física o psíquica que, como bien jurídico individual, se protege mediante los delitos de lesiones, en el delito de malos tratos habituales el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo. Esta consideración queda reforzada tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, que en el nuevo artículo 153 del Código Penal intensifica la protección de la salud o integridad física o psíquica frente a los ataques que tengan lugar en el seno de la familia, al tiempo que sitúa los malos tratos habituales en el artículo 173.2, entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, sancionándolos diferenciadamente de modo agravado respecto del tipo básico principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen, aunque los límites del bien jurídico se hayan ampliado al no exigirse la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y al hacer una referencia expresa como posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Plantea el recurrente si en el ámbito de las relaciones de pareja, el tipo, en la redacción vigente al cometer los hechos, exige la convivencia o si sería posible aplicar el precepto, como hace la sentencia, acreditando solamente la relación estable de afectividad, presente o pasada, sin necesidad de que esté unida a una convivencia efectiva. La redacción del tipo según la Ley de 1999, en el inciso antes trascrito, no hace mención expresa a este elemento, limitándose a exigir que el sujeto pasivo sea el cónyuge o persona unida de forma estable por análoga relación de afectividad. La exigencia de estabilidad incorpora un elemento de permanencia en la relación, pero tampoco supone necesariamente la convivencia. Es posible una relación de afectividad estable, por su persistencia temporal, sin que venga acompañada de la convivencia. Sin embargo, ante el silencio de la ley, existen otros argumentos que abonan la exigencia de una convivencia real, con unas u otras características, entre autor y víctima en estos casos. En primer lugar, el bien jurídico protegido, en la forma en que ha sido entendido por las resoluciones de esta Sala antes citadas anteriores a la última reforma, L.O. 11/2003, se refiere a la paz familiar y a otros valores, pero siempre dentro de ese ámbito. Y el requisito primero para la existencia de un núcleo familiar entre dos personas es la convivencia entre ellas, al menos en algún momento de la relación.

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En segundo lugar, la redacción del precepto da a entender que, en orden a la determinación de la relación de afectividad, la referencia se hace al matrimonio, pues aquella ha de ser análoga a la del cónyuge. Y es claro que el matrimonio se caracteriza, entre otras cosas, por la convivencia de los cónyuges, artículo 68 del Código Civil. Así ocurre tanto si la referencia se centra en la analogía con la relación entre cónyuges como si se hace respecto de la afectividad entre ellos, pues una y otra tienen como una de sus características la convivencia. En tercer lugar, en el inciso siguiente del precepto aplicado se menciona como posible sujeto pasivo del delito a “los hijos propios o del cónyuge o conviviente”. Y en cuarto lugar, así lo indica la evolución legislativa del precepto. La Ley Orgánica 3/1989 introdujo en el Código Penal derogado una nueva redacción del artículo 425 en el que, en lo que aquí interesa, se sancionaba con la pena de arresto mayor a quien “habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad”. En la interpretación de este artículo esta Sala entendió que uno de los elementos del tipo era la convivencia, habida cuenta de la referencia al cónyuge (STS nº 659/1995, de 11 de mayo). La previsión legal fue recogida en el Código de 1995 en el artículo 153 prácticamente con la misma redacción en este punto, pues se suprimió la referencia a “cualquier fin” y se añadió el requisito de que la relación de afectividad fuera estable. La Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que modificó el Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y con el propósito de mejorar tal protección, modificó el artículo 153 añadiendo al tipo los supuestos de violencia psíquica y aquellos otros en los que la relación matrimonial o de afectividad análoga hubiera existido, aunque al cometer el hecho hubiese ya cesado. La STS nº 927/2000, de 24 de junio, antes citada y reiterada luego en la STS nº 20/2002, de 22 de enero y en la STS nº 355/2003, de 11 de marzo, en relación a esta modificación legal, recogía la exigencia de la convivencia en los siguientes términos: “En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia «more uxorio» al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquélla”. El propio legislador ha debido entender de esta forma el sentido de la regulación legal cuando en la modificación del Código Penal operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, se le da una nueva redacción, antes transcrita, constituyendo el apartado segundo del artículo 173, en el marco de los delitos contra la integridad moral, en la que la relación de afectividad, presente o pasada, análoga a la del cónyuge no precisará del requisito de la convivencia para que sean sancionados con arreglo a este artículo los malos tratos habituales ejecutados dentro de su ámbito. El legislador ha entendido que, para una mejor y más amplia protección de las víctimas de estas conductas que preocupan seriamente por su reiteración y gravedad y que merecen un contundente reproche social por sus características, deben incluirse en el tipo los supuestos de malos tratos habituales también en situaciones de afectividad análoga a la existente entre cónyuges, aun en los casos en los que no exista convivencia entre ellos. Y para hacer efectiva tal

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opción ha procedido a la modificación del precepto, lo que indica que según su propia interpretación, tales conductas no quedaban incluidas en la redacción anterior del tipo. La introducción del inciso“aún sin convivencia”, a pesar del silencio de la exposición de motivos sobre esta cuestión puntual, debe interpretarse de forma que lo que ahora, desde su entrada en vigor, no constituye un requisito del tipo, lo era con anterioridad a su exclusión expresa. La modificación provoca una ampliación en el bien jurídico protegido, pues ya no se trata solamente de la paz familiar o la dignidad de la persona en ese ámbito, sino también en el marco de relaciones análogas en su afectividad a las de los cónyuges, aunque no exista convivencia...”>>. (F.J.2º) NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Art. 439. conducta de mera actividad. Recurso: Casación nº 304/2001 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 1887/2002 de fecha: 13/11/2002 «El tipo penal del art. 439 del Código penal de 1.995 presenta una redacción típica ciertamente novedosa con relación a su antecedente en el artículo 401 del anterior código penal. Frente a una estructura de delito de resultado, cuyo objeto era el beneficio económico obtenido sobre el que se imponía la pena, la actual redacción delart.439 refiere una conducta típica de mera actividad. Es un delito especial, pues sujeto activo del delito será la autoridad o el funcionario público, pero no cualquiera, sino aquel “que deba informar”. Al describir al sujeto activo del delito el art.439 lo determina con la expresión “La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad”, expresión que limita la autoría del delito a los funcionarios que emiten informes en relación con la contratación realizada por el organismo en el que trabajan, quedando fuera otros funcionarios relacionados con la contratación. No se trata, como afirma la acusación particular en la impugnación del motivo, del deber de información, en este caso, del Alcalde a los concejales del Ayuntamiento, sino del deber de los funcionarios técnicos cuando asesoran con sus informes a los órganos de decisión. El núcleo central de la conducta típica consiste en “aprovecharse de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación”, de la que resulta que debe acreditarse que el acusado se aprovechó de su condición de Alcalde, y que actuó con la finalidad de forzar o facilitarse una participación en el contrato que ha informado». (F.J. 3º)

OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS. Imposible condenar al agente. Recurso: Casación nº 1094/2002P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 1391/2003 de fecha 14/11/2003

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<<...” El recurrente aporta un argumento de interés desde el punto de vista técnico jurídico, en el que sostiene, con fundados argumentos, la dificultad de llevar a cabo una cooperación necesaria, en un delito que es de pura omisión. Es difícil responsabilizar por un delito en que el sujeto agente por medio de una conducta activa contribuye (cooperador necesario) a que un tercero omita un comportamiento cuando la ley le obliga a actuar. Pero el mayor reparo, proviene de otras consideraciones, que el Mº Fiscal dejó apuntadas en el acto de la vista. Es de todo punto imposible condenar a una persona por no instar la persecución de delitos por ella cometidos. Al correcurrente Sr.Pernas, no se le imputa no haber promovido la persecución de los delitos de cohecho, falsedad y ocultación de documentos, cometidos por él mismo, so pena de contrariar o vulnerar el art. 24 de la Constitución. Nadie está obligado a autodenunciarse, habida cuenta del derecho que a todo ciudadano asiste de no confesar su culpabilidad ni de declarar contra sí mismo. Si la propia ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 261) excluye de la obligación legal de denunciar a los parientes, con mayor razón estará relevado el autor de un hecho delictivo de denunciarse a sí mismo, y ninguna ley (ni siquiera el Código Penal) puede imponer esta obligación...”>>. (F.J. 33º)

OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. Elementos. Recurso: Casación nº418/2001 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 2013/2001 de fecha: 28/11/2002 «El delito de omisión del deber de socorro, como delito de mera actividad omisivo, requiere, desde el plano objetivo, la existencia de una situación real de inminencia de la comisión de un delito contra la vida, la integridad, la salud, la libertad o la libertad sexual. Se sanciona el incumplimiento de un deber de intervención para salvar el bien jurídico en peligro, por lo que se hace preciso expresar en la tipicidad las condiciones en las que puede, y debe, actuarse para tratar de salvar el bien jurídico en peligro. Desde luego, es precisa la presencia en el momento del ataque y que éste no haya sido consumado, entendido como el momento en el que se perciba la inminencia del ataque. Es preciso, ademas, una posibilidad de impedir el ataque mediante una actuación concreta dirigida a la no realización de la agresión, lo que supone un estudio de la situación concreta y las posibilidades, también concretas, de actuación inmediata. Esa intervención esperada, y requirida por la norma, debe poder ser realizada sin riesgo propio, la denominada ausencia de riesgo, que exige, desde la subsunción, una ponderación de las circunstancias concurrentes para valorar las posibilidades de intervención en el caso concreto. Desde el plano subjetivo, el tipo penal exige un conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, conocimiento de la situación generadora del deber, conocimiento de las posibilidades de actuar en el sentido querido por la norma, también de la ausencia de riesgo, esto es, conciencia de la capacidad de

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actuar sin riesgo propio, e inacción con cierto desprecio hacia el bien jurídico en peligro». (F.J. 6º)

PENALIDAD. Acumulación de penas. Recurso: Casación nº 371/2002P Ponente: Sr. MazaMartín Sentencia nº 2156/2002 de fecha: 23/12/2002 «En tal sentido, el criterio actual es, incuestionablemente generoso, pero también suficientemente claro al impedir la inclusión en una determinada acumulación de las penas impuestas por hechos cometidos con posterioridad a la primera de las Sentencias que dicha acumulación abarca, pues, evidentemente, resultaría del todo imposible que tales nuevos hechos hubieran podido ser enjuiciados en ese mismo procedimiento, ya finalizado a la fecha de acaecimiento de los mismos. Por el contrario, la acumulación se vé siempre como posible para la totalidad de los delitos que se hubieren cometido antes de recaer esa primera Sentencia, sin exigencia de otro requisito añadido. (F.J. 1º) …Como decíamos en nuestra Sentencia de 10 de Mayo de 2002: “...aún cuando en alguna Resolución precedente de este mismo Tribunal, se haya hecho referencia a la fecha de firmeza de la Sentencia en supuestos de acumulación, especialmente para poner de relieve el momento a partir del cual el condenado adquiere la seguridad acerca de la ventaja que obtendría con la inclusión en esa condena de las posibles sanciones por hechos ulteriores, hipótesis de impunición que lógicamente debe ser excluída (SsTS de 9 y 19 de Noviembre de 1998), no es menos evidente que, de identificar semejante límite temporal con la fecha de la firmeza en casos como el presente, se vería burlado el requisito expreso establecido por la norma penal, única exigencia que con nuestra actual interpretación subsiste, cual es el de la obligada posibilidad de enjuiciamiento conjunto de los delitos cuyas penas se refunden.” A lo que habría, además, que añadir que la solución contraria llevaría a un trato desigual para con quien no recurre su condena, propiciando la inmediata adquisición de firmeza de ésta, y podría, inclusive, permitir que, a la vista de que ya existe una condena aunque aún no firme, se “aproveche” el período de tiempo empleado en la tramitación del Recurso para la comisión de nuevos delitos en la seguridad de que, de ser castigados, la sanción se verá englobada en la posterior refundición». (F.J. 2º)

Acumulación de penas. Recurso: Casación nº 636/2002P Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 852/2003 de fecha 09/06/2003

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«...” Como recuerdan las sentencias números 1249/97 de 18 de Octubre, 11/98 de 16 de Enero, 109/98 y 216/98 de 3 y 20 de Febrero, 756/98 de 29 de Mayo, 1348/98 y 1394/98 de 10 y 17 de Noviembre, 688/99 de 18 de Mayo y 1828/99 de 16 de Diciembre, 149/2000 de 20 de Febrero, 1228/01 de 15 de Junio y 27 de Diciembre de 2001, entre las más recientes, esta Sala viene acogiendo un criterio muy favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que para la acumulación jurídica de penas exigen los artículos 988 de la LECriminal y 70 del anterior Código Penal --equivalente al actual art. 76 del vigente Código--. Esta interpretación de la nota de la conexidad queda reducida exclusivamente a la idea de proximidad temporal o criterio cronológico, es decir que los diversos hechos objeto de la posible acumulación hubiesen podido enjuiciarse en un único proceso atendiendo al momento de su comisión, sin exigir analogía o relación entre los diversos delitos. En todo caso el órgano judicial competente para la acumulación será aquel que hubiese dictado la última sentencia, y que por lo tanto serían acumulables las condenas de todos los delitos que no estuvieran sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución. En definitiva, quedarían excluidos de la acumulación: a) los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado y b) los hechos posteriores a la última sentencia que determina la acumulación...”». (F.J. 1º). Aplicación del art. 53.3 CP. Recurso: Casación nº 362/2003 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 523/2004 de fecha 24/04/2004 <<...” Sin embargo, como quiera que los motivos por infracción de ley exigen cuidar la corrección de la norma jurídica penal aplicada, y que la Sala sentenciadora de instancia ha impuesto una pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses “con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal”, conviene precisar a este respecto que -como señala la doctrina de esta Sala (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias de 23 abril y 26 septiembre 1996)-, interpretando entonces el CP 1973, tanto cuando se condena por un delito a pena de más de seis años de privación de libertad, como cuando la condena se componga de varias penas privativas de libertad inferiores a la indicada, pero cuya suma total la excede, no puede imponerse al condenado la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 91 del CP 1973 para el supuesto de impago de las penas de multa impuestas; llegando a aplicarse esta regla para aquellos otros supuestos en que la privación de libertad impuesta al condenado no alcance los seis años, pues, «si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años, porque en otro caso se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de seis años y un día que el que lo fue, por ejemplo, a las de cinco años y once meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio que pudiera exceder en su cómputo de los seis años y un día» (véanse las Sentencia de 1 de febrero de 1994 y la más cercana de 30 de mayo de 1997).

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Tras la promulgación del CP 1995, se mantiene esta misma línea interpretativa por la jurisprudencia, así, la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000, realizando un exhaustivo estudio de esta cuestión, mantiene que el art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta. En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal...”>>. (F.J. 3º)

Derecho transitorio. Acción continuada. Recurso: Casación nº 1029/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1780/2002 de fecha: 30/12/2002 «El criterio de la aplicación de la ley vigente en el momento de la consumación en los delitos continuados, y por extensión en los permanentes, es el admitido en la doctrina y en la legislación de otros Estados de la Unión Europea (ver: Código Penal alemán, parágrafo 2 (2)). En la aplicación de este criterio es preciso tener en cuenta que el delito de apropiación indebida por el que se condena al recurrente no ha sufrido modificación alguna en el Código de 1995 que pueda afectar la tipicidad del hecho objeto de la presente causa y que, por lo tanto, sólo se trata de una modificación que, en todo caso, solamente podría afectar a la amenaza penal contenida en la ley. Dicha doctrina considera que no cabe diferenciar entre las agravaciones y las atenuaciones de la pena conminada, aunque señala la necesidad de tener en cuenta en la individualización de la pena la menor pena a la que pueden haber estado sometido los hechos cometidos bajo una ley más favorable al acusado. Por lo tanto, en la determinación de la pena, la Audiencia deberá razonar de acuerdo con estas consideraciones de qué manera ha considerado en la

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individualización de la pena las leyes vigentes en cada tramo del hecho». (F.J. 2º)

Límites Penológicos. Recurso: Casación nº 399/2003P Ponente: Martín Pallín Sentencia: 302/2004 de fecha 11/03/2004 <<...” A la vista del contenido del artículo 76 no hay duda que nos encontramos, ante un supuesto que desborda las previsones legales para la generalidad de los casos, y entra en los supuestos espícificos de ampliación del tiempo máximo de la condena, en función de la gravedad y entidad de las penas impuestas. Dentro de este supuesto, el legislador ofrece dos opciones: una primera que nos lleva a un máximo de cumplimiento de veinticinco años, y otra a un máximo de treinta años, según la versión del Código Penal vigente, en el momento de entrar en juego las extensiones de las penas y su posible acumulación. El argumento de la Sala para aplicar el límite máximo de treinta años, pasa por consierar que las penas que se contemplan en el artículo 76, son las penas en abstracto. Nada tenemos que objetar a esta valoración, pero no se puede aplicar este criterio tomando siempre, como referencia, el delito consumado. Si el delito es consumado la pena será la máxima que marque el tipo penal correspondiente. Si el delito es intentado, la pena será la del grado inferior en toda su extensión, es decir, la pena abstracta es toda la que permite la aplicación de la pena inferior considerada en toda su extensión. Luego barajando todas las opciones de bajada en uno o dos grados, la pena abstracta puede ir desde cinco años hasta veinte años pero nunca puede llegarse a una pena superior a los veinte años. El delito intentado es una categoría propia y distinta del consumado, por lo que tiene límites penológicos autónomos. Nos encontramos en las previsiones del artículo 76.1. a) que fija como tope máximo la pena de veinticinco años, al no ser la pena de uno de los delitos superior a veinte años...”>>. (F.J. 1º) Medidas de seguridad. Extensión. Recurso: Casación nº 997/2002 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 1176/2003 de fecha: 12/09/2003 <<...” A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, y también en España antes del CP 95, ahora bajo la vigencia de este último código, hay que fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el límite máximo de la medida de seguridad, particularmente, cuando ésta consiste en privación de libertad. Así lo manda dicho código en su art. 101.1, que también nos dice el criterio para tal fijación del límite máximo: el tiempo que habría durado la pena

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privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP 95 y conforme lo interpreta la circular de la Fiscalía General del Estado al responder a la consulta número 5/1997, de 24 de febrero. Esta referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido", como literalmente se dice en ese art. 6.2, entendemos que ha de referirse a la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propósito del grado de ejecución, (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad) y sin consideración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23). Así habrá de fijarse en la sentencia absolutoria el límite máximo de la medida privativa de libertad, siempre con la correspondiente motivación exigible para todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE), con lo que quedarán satisfechas las exigencias propias de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. Como consecuencia de la absolución por inimputabilidad del acusado no hubo de imponerse pena, pero la medida de seguridad correspondiente tenía como límite máximo el que viene determinado por la pena a aplicar considerada en abstracto. La cuantía concreta de ese límite máximo ha de determinarse prescindiendo de la culpabilidad, que es el fundamento de la pena, culpabilidad que no existió por la mencionada inimputabilidad, y teniendo en cuenta la peligrosidad del sujeto, que constituye el fundamento de la medida de seguridad. Y así llegamos a lo que aquí queremos decir; para examinar si concurrieron en el caso los requisitos del asesinato que apreció la sentencia recurrida, la alevosía y el ensañamiento (art. 139.1ª y 3ª), a estos efectos de determinación del límite de la duración del internamiento acordado, hemos de prescindir de los elementos de naturaleza subjetiva que los definen, porque se encuentran conectados con el elemento de culpabilidad que aquí no existió y cuya falta propició la absolución. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad está en la base de esos elementos subjetivos que contribuyen a configurar tanto la alevosía como el ensañamiento. Si no hay capacidad de culpabilidad no cabe tener en consideración tales elementos subjetivos, por lo que nos hemos de limitar a examinar si concurren los elementos propios de tales dos agravantes constitutivas del delito de asesinato. En definitiva, la peligrosidad, fundamento de la medida de seguridad, ha de cuantificarse en base sólo a tales elementos objetivos que, desde luego, en el caso presente concurrieron...”>>. (F.J.2º) Motivación. Recurso: Casación nº 3076/2002 Ponente: Sr. Soriano soriano Sentencia nº 584/2004 de fecha 05/05/2004 <<...” 1. En principio, no le falta razón al recurrente. Ciertamente al Tribunal provincial compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena, como le impone el art. 66-1º C.Penal, cosa que no ha hecho. Si el Tribunal de casación realizara tal función

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incumplida por el inferior, estaría supliendo una actividad procesal que no le corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico (art. 9-3 C.E.). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: art. 24-2 C.E.), a ratificar y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada. En nuestro caso, la horquilla penológica oscila entre los 6 y 12 años de prisión (art. 179 C.P.). El Tribunal la impuso en su mitad inferior, como si concurriera una circunstancia de atenuación (6 a 9 años) sin que realmente concurriera. Pero a su vez, dentro de este tramo dosimétrico la reduce a 7 años. Pues bien, no es el mínimo posible, pero de los hechos probados y fundamentos jurídicos son extraíbles datos significativos susceptibles de un reproche añadido a la conducta típica desplegada. En efecto, la ofendida tiene 15 años, edad en que todavía no se halla formada psicologicamente y el desarrollo de su personalidad, inevitablemente, habrá resultado afectado por los estigmas de una agresión traumatizante. El acusado le triplicaba la edad, con todo lo que supone de superioridad y dominio de la situación. Pero sobre todo la gran amistad reinante entre la familia de la ofendida y ofensor hizo, que aprovechando tal circunstancia, subiera al piso de la menor acompañándola, lugar donde sucedió el episodio criminal, circunstancia que hace mas reprochable la conducta del recurrente. La pena impuesta es adecuada, e incluso benévola, debiendo mantenerse plenamente, evitando la nueva remisión de los autos al Tribunal de instancia, para que sin el menor género de dudas, confirmara la sanción impuesta dada la proporcionalidad de la misma en relación a la gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente. La necesidad de impedir dilaciones indebidas (art. 24-2 C.E.) así lo aconseja. El motivo no debe ser acogido...”>>. (F.J. 3º) Multa. Graduación. Recurso: Casación nº 1045/2003P Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 535/2004 de fecha 21/04/2004 <<...” El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 70 en relación con el 66.4 C.P., alegándose que la pena de multa no ha sido degradada como exige el último precepto citado. El reproche debe ser estimado toda vez que la degradación penológica por la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada se extiende a todas las penas previstas legalmente para el tipo penal y no sólo para las privativas de libertad, de suerte que el Tribunal a quo ha incurrido en infracción de ley al imponer al acusado la pena de multa por el triple del valor de la droga

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objeto del tráfico, siendo así que la ley establece que dicha pena oscila entre el tanto y el triplo de dicho valor, por lo que, siendo éste de 9,20 euros, la pena de multa, rebajada también en un grado, se habrá de imponer entre 4,60 y 9,20 euros, conforme a lo dispuesto en el art. 70 C.P. Por ello en la segunda sentencia se fijará la mencionada pena en 6 euros con arresto sustitutorio de dos días para caso de impago...”>>. (F.J. 2º)

Multa. Graduación. Recurso: Casación nº 1024/2001 Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 1835/2002 de fecha: 07/11/2002 «El artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas. De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal “ad quem” vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (STS. de 3 junio de 2002, por ejemplo)». (F.J. 5º)

Penas accesorias. Relación del derecho afectado con el delito cometido. Recurso nº 247/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 112/2003 de fecha: 03/02/2003 «En relación a la falta de especificación de los cargos análogos a los que ha de extenderse la suspensión, asiste la razón al recurrente, y al Ministerio Público, en cuanto a que no se especifican los mismos en la sentencia. Pero ello no determina necesariamente la casación, sino únicamente produce el efecto favorable para el recurrente de que el fallo no puede extenderse a otros empleos públicos distintos del que ostentaba.

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En lo que se refiere a la mera suspensión del empleo o cargo público que ostentaba el acusado, y en cuyo ejercicio como funcionario público cometió la falsedad, la sentencia es suficientemente precisa y la solicitud del Ministerio Fiscal de imposición de las penas accesorias es suficiente, sin perjuicio de que siempre pueda resultar conveniente una mayor precisión, pues la pena accesoria de suspensión en estos casos es legalmente preceptiva, y no debe ser confundida con la de inhabilitación especial, que no lo es y debe ser solicitada expresa y especialmente, razonándose expresamente en cada caso su vinculación con el delito. Como señalan las sentencias núms. 1442/99 de 18 de octubre, núm. 430/99 de 23 de marzo y núm. 1273/2000, de 14 de julio de 2000, el art. 56 "in fine" del Código Penal de 1995 establece efectivamente la exigencia, para la imposición de determinadas penas accesorias, de que los derechos afectados por estas penas "hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación". Pero este requisito se refiere a la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, "si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido", y no a las otras dos penas accesorias expresadas en la parte inicial del precepto, es decir a la mera suspensión de cargo o empleo público y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así se deduce, en primer lugar, de una interpretación gramatical del precepto a través de su atenta lectura y de la apreciación de que se utiliza la expresión "éstos", ligada a los derechos afectados por la última inhabilitación especial a que se refiere el artículo En segundo lugar, de su interpretación sistemática que vincula esta limitación con lo dispuesto en los arts. 42 y 45 del mismo texto legal que exigen una expresa concreción y motivación de los derechos afectados. En tercer lugar, de su interpretación histórica, de acuerdo con los precedentes legislativos y jurisprudenciales, pues dicha limitación tiene su antecedente en el art. 41.2 del Código Penal de 1973 y en la doctrina de esta Sala que exigía una relación directa, e incluso causal entre la profesión u oficio objeto de la inhabilitación y el delito cometido (sentencia de 9 de junio de 1989, entre otras). En cuarto lugar de su interpretación lógica, pues el criterio contrario conduciría al absurdo, al determinar que un Alcalde por ejemplo, habría de seguir rigiendo desde la prisión los destinos de su ciudad mientras cumple condena por tráfico de drogas o falsificación de moneda, ya que al tratarse de delitos no directamente relacionados con su cargo, no podría aplicarse la pena accesoria de suspensión del ejercicio del mismo durante el tiempo de la condena. Y, en quinto lugar, de su interpretación teleológica, de acuerdo con el espíritu y finalidad de la norma, pues si bien está plenamente justificado limitar la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, como pena accesoria, a aquellos supuestos en que hubieran tenido relación directa con el delito cometido, de acuerdo con el principio de intervención mínima en materia de penas que determina que éstas sólo se aplicarán cuando sean necesarias y en la medida en que lo sean, y también lo está en el supuesto de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que conforme a lo dispuesto en el art. 42 produce la privación definitiva

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del empleo o cargo sobre el que recae, no concurre la misma justificación para las penas de suspensión de empleo o cargo público, cuyo efecto se limita a privar de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena, art. 43, o de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que únicamente priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos (art. 44), cuyo efectivo ejercicio es notoriamente incompatible con la pena de prisión impuesta. El contenido, naturaleza y duración de estas penas las vincula directamente con las limitaciones necesariamente determinadas por los efectos propios de la pena de prisión, incompatible con las exigencias de todo orden -incluso de honorabilidad- que conlleva el ejercicio de un cargo público, por lo que resultan inherentes, en principio, a la naturaleza de la pena de prisión establecida en la condena, con independencia de su relación directa con el delito cometido, relación que en este caso manifiestamente concurre. En definitiva, el art.56 del Código Penal 1995, emplea una expresión preceptiva, "impondrán", y no potestativa, "podrán imponer", por lo que ha de deducirse que, como regla general, el precepto legal determina que ha de imponerse necesariamente alguna de las penas accesorias en él prevenidas, y concretamente cuando el condenado ejerza un cargo o empleo público del que pueda ser suspendido y el delito cometido tenga relación directa con el mismo, como sucede en el caso actual, la pena accesoria a imponer debe abarcar dicha suspensión, como ha hecho correctamente el Tribunal "a quo" en la sentencia impugnada». (F.J. 14º) Penas accesorias. Suspensión de cargo o empleo público. Recurso: Casación nº 2712/2001 Ponente: Sr. Abad Fernández Sentencia nº 172/2003 de fecha: 06/02/2003 «Como dice en la sentencia 69/1999, de 26 de enero, el artículo 56 del Código Penal "solo puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal no está obligado a imponer una determinada pena accesoria, ni facultado para la imposición de más de una, por sí obligado a añadir a las penas privativas de libertad no superiores a diez años alguna de las accesorias enumeradas"; aunque no haya petición expresa de las partes acusadoras en tal sentido. Siendo la omisión de esta obligación legal subsanable mediante el recurso de casación por infracción de Ley (ver sentencia 370/2000, de 6 de marzo). Criterio mantenido por la Fiscalía General del Estado en la Consulta 2/2000. B'.- Que el requisito de relación directa entre el delito cometido y el derecho afectado, se refiere a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, pero no a las otras dos penas accesorias expresadas en la parte inicial del precepto, es decir, a la mera suspensión de cargo o empleo público y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Lo que se razona extensamente en la sentencia 1309/1999, de 25 de septiembre, en la que se subraya el aburdo que supondría que un Alcalde

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condenado por tráfico de drogas o falsificación de moneda, continuara rigiendo desde la prisión los destinos de su ciudad mientras cumplía la condena impuesta». (F.J. 13º)

Privación de patria potestad. Doctrina. Recurso: Casación nº 1392/23002 Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº744/2003 de fecha 21/05/2003 «...” en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos contra las relaciones familiares, el Código penal prevé, expresamente, la posibilidad de imponer la pena de privación de la patria potestad, "si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor", art. 233, y "podrá imponer razonadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad..·, art. 192, en los delitos contra la libertad sexual. El criterio expuesto por el tribunal de instancia para no imponer la pena de privación de la patria potestad como accesoria al delito de lesiones no es acertado, por cuanto refiere la no imposición de la pena a la existencia de mayores garantías en el proceso civil que en el proceso penal. Las garantías que previene el ordenamiento procesal penal son las ajustadas a las prevenciones constitucionales para la privación de derechos fundamentales y, en todo caso, el Juez penal puede, y debe, acudir a las normas del ordenamiento civil y al protector de la infancia para complementar el ordenamiento en aquellos aspectos expresamente regulados por ese ordenamiento. El ordenamiento jurídico español se ha dotado recientemente de nuevas regulaciones específicas de protección a los menores y ha dispuesto la creación de instituciones de protección específica, y de órganos jurisdiccionales especializados en la materia, a tenor de los que dispensar una protección global del menor lo que ha permitido superar la consideración del niño como objeto de propiedad de los progenitores que es sustituída por su consideración como titular de derechos, merecedor de una protección especial por parte del Estado y instituciones. La posibilidad de imponer la pena de privación de la patria potestad, ya como pena específica o genérica, ha de referenciarse, como antes se dijo, al superior interés del menor, en los términos de los arts. 192 y 233 Cp, y no tanto a la gravedad del hecho, pues esa referencia que se pretende por la acusación todavía conserva parte de la consideración patrimonialista de la descendencia, en la medida en que un delito contra ellos, como se solicita, debe comportar la privación automática del derecho a la patria potestad como castigo al ascendiente por el delito cometido, sin atender a los intereses del menor de singular relevancia y necesaria protección. Esa situación queda evidenciada, en este caso, cuando la pena accesoria podría ser impuesta sólo al culpable del delito sin atender la situación del progenitor no culpable del hecho punible aunque si de la situación de riesgo del menor que la jurisdicción especializada puede tener en cuenta.

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No basta con disponer la privación de la patria potestad sino que es preciso adoptar las prevenciones especiales de guarda, tutela, acogimiento que las leyes reguladoras previenen para las que es preciso un conocimiento cabal de la situación del menor que sólo desde un previo estudio psicosocial y familiar puede y debe ser adoptada. El Acuerdo del Pleno de esta Sala de 26 de mayo de 2000 es expresivo de lo anteriormente relacionado. La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad es una pena recogida en el catálogo punitivo contenido en los arts. 39-b y 46 del Código penal y expresamente prevista en los delitos contra la libertad sexual, contra las relaciones familiares, dispuesta, como vimos con carácter facultativo y con exigencia de motivación expresa. También, con carácter genérico, es posible su imposición como pena accesoria a tenor de lo dispuesto en el art. 56 del Código penal, pero, como se señala en la sentencia impugnada su imposición no puede tener un carácter automático, pues el automatismo aparece rechazado cuando el Código la prevé con carácter expreso, luego con mayor razón cuando su imposición procede de forma accesoria a una pena privativa de libertad inferior a 10 años. Pero, sobre todo, hemos de tener en cuenta que el ordenamiento jurídico español, como antes señalamos, ha sido especialmente desarrollado en el ámbito protector de la infancia y adolescencia previendo la declaración de situaciones de desamparo de menores y de medidas correspondientes a esa situación con intervención de organismos e instituciones especializadas en su protección, entre ellas y de manera relevante en las causas penales, el Ministerio fiscal quien deberá actuar las medidas de protección necesaria. En el hecho probado se declara, en este sentido, que el juzgado acordó la suspensión de la guarda que tenían los padres y la atribuyó al organismo competente de la Comunidad Autónoma, declarando, días después, la situación legal de desamparo a partir de la que procederá la adopción de cuantas medidas de protección procedan, entre ellas la privación de la patria potestad que será acordada en el proceso civil que se tramita en el que intervienen cuantas instituciones están preordenadas para asegurar el interés del menor, que es el prioritario...”». (F:J:1º).

Suspensión de cargo público. Obligación de precisar la naturaleza del cargo. Recurso: Casación nº 2818/2001 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 2009/2002 de fecha: 03/12/2002 «El último de los motivos denuncia que mientras la pena que se trataría de revisar fue la de 6 años y 1 día de inhabilitación especial limitada al transporte de enfermos y heridos, y multa de 20.000 ptas., la ahora impuesta por sustitución es la de suspensión de cargo público por tiempo de 6 meses y multa de 3 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas. Es decir, de suspensión con carácter genérico, de cualquier cargo público, por tanto.

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El recurrente reclama la aplicación por analogía de lo que dispone el art. 56 Cpenal para las penas accesorias, incluida la de suspensión, esto es que se circunscriba su alcance al ámbito de la actividad en que se produjo el delito. La solicitud es del todo razonable y concorde con el criterio de esta sala que se expresa en sentencias como la de nº 216/1995, de 15 de febrero, que señala la “evidente obligatoriedad de precisar en la sentencia la clase o naturaleza del cargo público en que se suspende al condenado”». (F.J. 3º)

PRESCRIPCIÓN. Interrupción del plazo. Recurso: Casación nº 554/2003 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz. Sentencia nº 71/2004 de fecha 02/02/2004 <<...” Es cierto que tanto el artículo 114.2, C.P. 1973, como el 132.2 del vigente, exigen la existencia de una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, como ya señaló la S.T.C. 69/2001, fundamento trigesimocuarto, sin que el legislador ordinario haya especificado la calidad ni la intensidad de la misma. Por ello la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado que la interrupción de la prescripción tendrá lugar, además de lo ya dicho, si en los escritos de denuncia o querella "aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente" (S.T.S. 298/03 citada y las recogidas en la misma). Partiendo de la doctrina mayoritaria sentada más arriba, la presentación fehaciente de la denuncia o querella son suficientes por sí solas para interrumpir la prescripción, la cuestión estriba en definir con la mayor precisión el alcance de dicha conexión. Es claro que si partimos de otras líneas interpretativas más estrictas o rígidas, como la necesidad de una resolución previa sobre la imputación mediante un acto judicial formal, dicha conexión vendrá impuesta por el propio contenido de la resolución judicial. Pero bastando la declaración de voluntad o conocimiento del denunciante o querellante incorporada fehacientemente al Registro judicial, la conexión se dará siempre y cuando de los propios hechos se deduzca la intervención de determinadas personas por su vinculación con los mismos, de forma que la investigación deba pasar necesariamente por ellas. Así, cuando se trata de hechos complejos o colectivos donde intervienen grupos organizados o distintas sociedades o grupos de ellas, el procedimiento se entenderá dirigido frente a aquellas personas que por sus funciones deban responder de las acciones u omisiones presuntamente delictivas, aún cuando para ello deba seguirse previamente una línea de investigación, lo cual es perfectamente coherente con cierto tipo de delincuencia. En síntesis, el círculo de personas afectadas es preciso que resulte ya a priori configurado teniendo en cuenta la naturaleza del hecho imputado por su relación con el mismo, pero no se precisa en dicho momento la identificación concreta de aquéllas...”>>. (F.J. 2º)

PREVARICACION. Administrativa. Doctrina.

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Recurso: Casación nº 3001/2001 Ponente: Sr. Calvo-Rubio Sentencia nº 2125/2002 de fecha 7/1/2003 «2.- Los elementos estructurales del delito de prevaricación administrativa del art. 358 del CP de 1973 -art. 404 del CP vigente- han sido examinados reiteradamente por esta Sala en un consolidado cuerpo de doctrina, que en la sentencia impugnada se resume con acierto en el fundamento primero, recordando pertinentemente la dificultad, en muchas ocasiones, de delimitar la línea fronteriza entre la ilicitud penal y la administrativa. Así es, tanto más cuando la doctrina de los últimos años viene abandonando la diversidad esencial -diversidad ontológica se decía antes- entre la infracción administrativa y la que es constitutiva de delito. Como se dijo en la sentencia 1197/2001, de 26 de junio "La doctrina moderna europea, es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador". El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. La identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y sanciones administrativas es ratificada por la vigencia de los mismos principios constitucionales en uno y otro ámbito legislativo; el Tribunal Constitucional sostuvo tempranamente, desde la STC 18/81 de 8 de junio, que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado". 2.- Con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. (SS. 674/98, de 9 de junio y 378/2002 de 17 de mayo, entre otras). El nuevo Código Penal ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la jurisprudencia anterior al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril y 674/1998 de 9 de junio). El delito de prevaricación, en suma, tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de

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Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001, 878/2002 de 17 de mayo y 1015/2002, de 31 de mayo)». (F.J. 3º.2º)

Administrativa. Doctrina. Recurso: Casación nº 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 331/2003 de fecha: 05/03/2003 «El artículo 358 del Código Penal derogado, vigente al tiempo de los hechos, sancionaba con la pena de inhabilitación especial al “funcionario público que, a sabiendas, dictare resolución injusta en asunto administrativo”. El Código Penal vigente, en el artículo 404 castiga, también con la pena de inhabilitación especial, “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”. Se sancionan penalmente, por lo tanto, conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS nº 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales, (STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre y STS nº 76/2002, de 25 de enero). Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de ultima ratio. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

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De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS nº 1095/1993, de 10 de mayo). Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, (STS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS nº 766/1999, de 18 mayo y STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución –por no tener su autor competencia legal para dictarla– o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS nº 727/2000, de 23 de octubre). Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS nº 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS nº 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada – desde el punto de vista objetivo– no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS nº 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones

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constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnicojurídico aceptable. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS nº 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución “a sabiendas”, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho». (F.J. 9º)

Administrativa. Doctrina. Recurso: Casación nº 91/2002 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia nº 927/2003 de fecha 23/06/2003 «El delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal vigente (correlativo del art. 358 del Código Penal de 1973), cuyo bien jurídico protegido no es otro que el buen funcionamiento de la Administración, conforme a las exigencias constitucionales –que imponen a los órganos administrativos el pleno sometimiento al principio de legalidad y vedan toda posible arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas (v. arts. 9.3, 103.1 y 106.1 C.E.)-, es un delito especial propio -en cuanto el sujeto activo del mismo ha de ser una autoridad o funcionario público-, que deberá apreciarse cuando éstos dicten, a sabiendas, una resolución arbitraria (injusta, decía el Código derogado) en asunto administrativo. Por resolución ha de entenderse todo acto que comporte una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los administrados (v. sª de 23 de enero de 1998). La arbitrariedad, por lo demás, no es equivalente a ilegalidad –cuyo control, como hemos dicho, es propio, en principio, de la jurisdicción contencioso-administrativa-, y deberá apreciarse

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cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente (v. sª de 15 de febrero de 1998); pues la arbitrariedad de la resolución –injusticia, se decía en el Código derogado (art. 358)- ha de ser interpretada de forma restrictiva, como consecuencia del principio de intervención mínima, inherente al Estado de Derecho (v. art. 1 C.E.), que sin duda ha sido una apuesta clara del legislador de 1995, así como del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal. Por ello, los Tribunales han de actuar con la mayor cautela frente a lo que algún autor ha denominado “el fenómeno de la judicialización de la vida pública” que, según el mismo, implica graves consecuencias para el sistema jurídico. No en vano, el respeto del principio de legalidad, que debe regir toda la acción administrativa, se garantiza principalmente a través de otras ramas del ordenamiento jurídico distintas de la penal, especialmente la administrativa, por cuanto la penal debe reservarse únicamente para los ataques más graves contra la función pública. En cualquier caso -hemos de destacarlo también-, la anterior doctrina no implica que el ciudadano quede inerme frente a la posible lesión de sus derechos e intereses legítimos por las decisiones de los órganos administrativos, dado que –como igualmente hemos dicho- puede acudir a otras vías legales. Siempre tendrá abierta la vía administrativa, en el doble aspecto de poder ejercitar los recursos legalmente admisibles contra las correspondientes decisiones de la Administración y de poder solicitar la imposición a las autoridades y funcionarios las sanciones administrativas que igualmente fueren procedentes conforme al ordenamiento jurídico, pues la potestad punitiva del Estado se manifiesta tanto en el campo del Derecho penal como en el del Derecho administrativo sancionador –por ser manifestación, ambos, del “ius puniendi”-, con la posibilidad, finalmente, de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa...”». (F.J.2º).

Administrativa. Dolo. Recurso: casación nº 1725/2001 Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 368/2003 de fecha 12/03/2003 «... El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. De ahí que para afirmar este elemento del tipo hayamos recurrido a expresiones como "esperpéntica", "clamorosa", "en abierta contradicción con la ley" con los que hemos querido destacar que un acto se integra en el tipo penal de la prevaricación no cuando es meramente ilegal, sino cuando la ilegalidad es arbitraria, pues el derecho no es una ciencia exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretación. Integra la

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prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata"». (F. J. 11º )

Alcalde que autoriaza vertidos en un humedal. Recurso: 2863/2002 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 1073/2003 de fecha 25/09/2003 <<...” 9.- La actuación es contraria a las previsiones legales, que de forma inequívoca advertían a cualquiera y mucho más a un Alcalde, gestor de los intereses sociales, que no se podía actuar con autorizaciones agresivas como las que se describen en el hecho probado, sobre un medio específico y de singulares características que debía ser especialmente protegido. La conciencia y voluntad de actuar de forma consciente para modificar y recalificar, en un futuro, los terrenos que surgen del aterramiento provocado por los vertidos ( a sabiendas de la ilegalidad de su decisión) se pone de manifiesto por la actuación sobre una norma urbanística de gran transcendencia como es en cualquier municipio, el Plan General de Ordenación Urbana. El Alcalde acusado, por Decreto de 12 de Mayo de 1997, pone en marcha una maniobra atentatoria al medio ambiente, como es la de cambiar la calificación del marjal a suelo urbanizable común, lo que suponía un grave peligro para la estabilidad ecológica del sistema. Como destaca el Ministerio Fiscal, la Dirección General de Desarrollo Sostenible, no lo consintió y rechazó la propuesta del cambio de calificación. Este dato nos sitúa ante un conflicto permanente en todos nuestros municipios. La colisión entre los intereses de un desarrollo urbanístico y la protección medio ambiental, tiene un cauce de debate en los organismos especializados, que son los que se deben pronunciar sobre la viabilidad o no de los proyectos desarrollistas y urbanísticos y atemperar o eliminar, si es posible, el impacto medio ambiental, que no es, en absoluto, obstáculo para que el ensanche de los centros urbanos, pueda perfectamente encontrar otros cauces sin necesidad de agredir y destruir parcialmente un terreno, tan intrínsecamente protegible, como es un humedal de las características de la que estamos contemplando en este caso. 10.- Se termina alegando por la sentencia absolutoria, como dato que evidencia la ausencia de dolo del Alcalde, el hecho de que al conocer la iniciación de las actuaciones judiciales suspendió las autorizaciones que había venido dando. Esta argumentación no podemos compartir, en cuanto que no elimina, por sí sola, la convicción, por las razones ya expuestas, de que el acusado conocía perfectamente la transcendencia ecológica de la zona que estaba bajo su jurisdicción y no obstante, pasando por encima de las exigencias de la Constitución, de las leyes y del deber de preservar el medio ambiente, autorizó actuaciones que dañaron y destruyeron un amplio espacio que va a ser costoso recuperar. Es evidente que actuó a sabiendas, es decir, con dolo y a conciencia de la injusticia y la ilegalidad de su decisión. Todos los factores que hemos consignado lo acreditan. Como se ha señalado por la doctrina el conocimiento de la antijuricidad del acto se mide en función de la

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especial naturaleza de la realidad sobre la que se actúa. En este caso, era perfectamente factible que el autor conociese la realidad externa sobre la que, deliberadamente estaba actuando. El objeto sobre el que recae la acción formaba parte de un mundo, perfectamente accesible a la observación de sus circunstancias específicas. Con sus autorizaciones, contrarias a la legalidad y a la más elemental racionalidad, que proporciona del conocimiento del valor ecológico del humedal, produjo un daño de incuestionable impacto ecológico como reconoce la propia sentencia recurrida. La actuación a posteriori, cuando ya existía un requerimiento judicial para que suspendiese las autorizaciones, sólo es la expresión de una decisión obligada que, en caso contrario, habría dado lugar a un delito de desobediencia. En todo caso podríamos considerarlo, como un elemento o dato a tomar en consideración, a la hora de individualizar la pena, aunque hay que hacer constar que la reparación o disminución de los daños va a resultar muy costosa...”>>. (F.J. 1º)

Judicial. Retardo malicioso en la Administración de Justicia. Recurso nº 203/2002 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia: 2135/2003 de fecha 20/01/2003 «...Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el art. 449 C.P. sanciona un tipo de prevaricación que ha sido calificado por la doctrina como "de recogida" respecto a las figuras prevaricadoras de los artículos 446 a 448 del Código. El tipo -añade- viene a completar la protección del derecho a la tutela judicial efectiva a través del correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, bien jurídico protegido en la prevaricación judicial. El elemento material al ilícito penal es el retardo en proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen, y ese retardo bien puede ser consecuencia de una conducta meramente omisiva de dejar de resolver aquéllo a lo que el juez está obligado, o de una acción positiva, supeditando la obligada resolución al cumplimiento de trámites inútiles, o injustificados que provocan una dilación en la resolución que, sin aquellas trabas, no habría tenido lugar. En el caso presente, el retardo en la resolución por el acusado de las resoluciones y de autorización o denegación de los permisos penitenciarios concedidos por la Dirección de la prisión, preside, como realidad fáctica, todo el relato histórico que describe la conducta del acusado, aunque no se consigne el término gramatical o semántico. El retraso fue obligado, necesario y causal resultado de la adopción por el acusado de un masivo bloque de providencias "desconocidas en el ámbito penitenciario", inopinadamente decididas por el Juez de Vigilancia que, por la dificultad de su cumplimentación a tenor de la complejidad de su contenido, irremisiblemente provocaron que la resolución a adoptar se dilatara notablemente en el tiempo al estar condicionada expresamente dicha resolución al cumplimiento por el Centro Penitenciario de las llamadas "providencias de PGT"... (F. J. 3º)

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... La sentencia del Tribunal Superior de Justicia declara la concurrencia de este elemento subjetivo del injusto, afirmando que la actuación del acusado perseguía provocar una situación de colapso en la prisión, encaminando su actividad jurisdiccional a producir una situación de crisis en el Centro Penitenciario para poner en evidencia la política penitenciaria emprendida por el nuevo equipo directivo... ( F. J. 14) ... Y, a partir de la relevancia, pluralidad y entidad de los elementos fácticos indiciarios sobre los que se edifica el juicio de valor inferido por los jueces a quibus, esta Sala no puede más que ratificar el pronunciamiento de la concurrencia del dolo específico requerido por el tipo en el proceder del acusado, ya que de la ponderación conjunta de aquéllos fluye de manera tan nítida como racional un modo de proceder torcido y arbitrario por parte del acusado, instrumentalizando las potestades jurisdiccionales de las que era titular en consecución de objetivos torticeros y espurios, ajenos y contrarios a los legales que por su función judicial venía obligado a preservar y que le demandaban las funciones jurisdiccionales que la ley le encomendaba, produciendo con ese reprochable hacer una intencionada y maliciosa dilación en la Administración de Justicia en el ámbito de su actividad judicial como medio de provocar una situación de crisis en la prisión que pusiera de manifiesto la supuestamente errónea política penitenciaria de los nuevos dirigentes del Centro Penitenciario, todo lo cual configura una actuación que, cuando menos, integra la modalidad prevaricadora del art. 449 C.P. apreciada por el Tribunal de instancia. No siendo ocioso subrayar, que ninguna diferencia nuclear se advierte entre la prevaricación consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta del art. 446 y la modalidad prevaricadora del retraso malicioso prevista en el art. 449, pues en ambos casos la esencia que tiñe de antijuridicidad la actuación del Juez es la misma: la aplicación perversa y abusiva del derecho que produce una retorsión del ordenamiento jurídico y un abuso de la función judicial...». ( F. J. 15º)

PREVARICACIÓN OMISIVA. En delito Medio-ambiental. Recurso: Casación nº 3416/2001 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 449/2003 de fecha 24/05/2003 «La modalidad de prevaricación omisiva ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala y adquiere todavía una mayor justificación y razonabilidad en los casos de actuaciones de los funcionarios responsables en actuaciones mediambientales. Así, la omisión del preceptivo informe de impacto ambiental, de cualquier industria que se instale en el territorio sobre el que tiene competencia en esta materia constituye, por inactividad dolosa, una decisión o actitud que equivale a la concesión de autorización o licencia, por vía de la tolerancia y permisividad y con manifiesta infracción de la normativa medio-ambiental. El hecho probado se nos dice que, en la fecha en que ocurrieron los hechos, la granja porcina no disponía de la preceptiva licencia municipal de

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actividades clasificadas y se imputa y critica al acusado (Alcalde-Presidente) porque ni él personalmente, ni ninguno de los equipos técnicos del Ayuntamiento que presidía inspeccionara las instalaciones de la Granja. Esta forma de comportarse lleva implícita la afirmación de que la instalación era conocida por el Ayuntamiento y que nadie actuó con arreglo a las exigencias legales, ocasionando con esta conducta omisiva, un daño al medio ambiente tal como ha sido descrito por la sentencia recurrida. La solicitud, a posteriori, de la licencia no excluye la tipicidad de los actos previos, que son los que efectivamente se imputan al acusado. ( F.J.1º.8) ...Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora y desatiende la aplicación de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y, por tanto, arbitraria, no siempre exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle, porque, como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal sentido STS 22 de Mayo de 2001--». ( F.J.1º.9) . RELACION DE CAUSALIDAD. Imputación objetiva. Recurso: Casación nº 969/2001P Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 1671/2002 de fecha: 16/10/2002 «La cuestión que plantea el recurrente, la relación de causalidad entre la acción y el resultado afecta al tipo objetivo y, concretamente, a la imputación objetiva del resultado. La jurisprudencia de esta Sala sigue en la determinación de la relación de causalidad la teoría de la imputación objetiva a través de la que se pretende explicar la relación que debe existir entre la acción y el resultado típico. Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que se hace necesario verificar a) si la acción ha creado, o incrementado, un riesgo jurídicamente desaprobado, y b) si el resultado producido por la acción es concreción de la acción. Como dijimos en la STS 1611/2000, de 19 de octubre, "Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

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La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado. El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad".