Tratado de Derecho Civil - Familia - Tomo I

TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA
Tomo I
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot 1993
NDICE
INTRODUCCIN
1.- El derecho de familia
2.- La familia
3.- Parentesco
A.- CONCEPTOS GENERALES
B.- DIVERSAS ESPECIES
1.- Parentesco por consanguinidad
2.- Parentesco por afinidad
3.- Parentesco por adopcin
4.- Efectos jurdicos
4.- El estado de familia
A.- CONCEPTOS Y CARACTERES
B.- TTULO DE ESTADO

C.- LAS ACCIONES DE ESTADO
1.- Caracteres de las acciones
2.- Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado
D.- POSESIN DE ESTADO
PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO
CAPTULO I - EL MATRIMONIO
1.- Nociones generales
2.- Matrimonio religioso y matrimonio civil
3.- El concubinato
4. Los esponsales
5.- Corretaje matrimonial
CAPTULO II - CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
I. IMPEDIMENTOS
1.- Teora de los impedimentos
2.- Impedimentos dirimentes
A.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA

CONTRAER MATRIMONIO
1.- Distinto sexo y edad
2.- Salud mental y fsica
B.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES
1.- Parentesco
2.- Ligamen
3.- Crimen
3.- Impedimentos impedientes
II. CONSENTIMIENTO
1.- La teora del consentimiento en el matrimonio
2.- Error
A.- LA TEORA CLSICA
B.- CRTICA DE LA TEORA DEL ERROR
3.- Dolo
4.- Violencia
5.- Requisitos del consentimiento vlido

6.- Consentimiento de los menores
1.- Autorizacin
2.- Disenso
3.- Falta de autorizacin
III. FORMA
1.- Matrimonio y forma
2.- Oposicin
3.- Celebracin
4.- Matrimonio a distancia
5.- Prueba del matrimonio
CAPTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO
1.- Ubicacin del problema
2.- Matrimonios inexistentes
3.- Nulidad absoluta
4.- Nulidad relativa
A.- PRINCIPIOS GENERALES

B.- DISTINTOS CASOS
1.- Falta de edad
2.- Privacin permanente o transitoria de razn
3.- Error, dolo y violencia
4.- Impotencia
5.- Enfermedades venreas
6.- Simulacin
5.- La accin de nulidad
6.- Consecuencias de la nulidad
A.- MALA FE DE AMBOS CNYUGES
B.- MATRIMONIOS PUTATIVOS
1.- Buena fe de ambos cnyuges
2.- Buena fe de uno de los cnyuges
CAPTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS
1.- Condicin jurdica de la mujer casada
2.- Deberes y derechos de los cnyuges

A.- DEBER DE FIDELIDAD
B.- DEBER DE COHABITACIN
C.- DEBER DE ASISTENCIA
3.- Otros efectos
CAPTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES
I. RGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO
1.- Ideas generales
2.- Rgimen legal argentino
A.- NOCIN GENERAL
B.- CONVENCIONES MATRIMONIALES
1.- Clusulas autorizadas
2.- Donaciones entre esposos
C.- LA DOTE
II. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL
1.- Naturaleza jurdica

2.- Bienes que componen la sociedad conyugal
A.- BIENES PROPIOS
1.- Conceptos generales
2.- Enumeracin de los bienes propios
B.- BIENES GANANCIALES
C.- PRUEBA
1.- Bienes inmuebles
2.- Bienes muebles
3.- Cuestiones comunes a muebles e inmuebles
D.- BIEN DE FAMILIA
3.- Deudas de los cnyuges
A.- PRINCIPIO GENERAL
B.- DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CNYUGES
4.- Administracin de la comunidad
A.- ACTOS DE ADMINISTRACIN EN SENTIDO PROPIO
B.- ACTOS DE DISPOSICIN

C.- BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES
D.- FRAUDE
E.- CONTRATOS ENTRE ESPOSOS
III. FIN DE LA COMUNIDAD
1.- Causas que ponen trmino a la comunidad
2.- Momento en que se disuelve la comunidad
3.- La liquidacin
A.- PARTICIN DE LOS BIENES
1.- Bienes propios
2.- Bienes gananciales
3.- Cuestiones conexas
4.- Recompensas entre cnyuges
B.- SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS
C.- LIQUIDACIN EN CASOS ESPECIALES
D.- SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA
1.- Reglas generales

2.- Indivisin temporaria de ciertos bienes a pedido del cnyuge suprstite
E.- PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN
4.- Cesacin de la separacin
CAPTULO VI - SEPARACIN DE PERSONAS
1.- Causales
A.- ADULTERIO
B.- ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE
O DE SUS HIJOS
C.- INSTIGACIN A COMETER DELITOS
D.- INJURIAS GRAVES
E.- ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO
F.- ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIN
G.- INTERRUPCIN DE LA COHABITACIN
H.- EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE DIVORCIO?
I.- CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA
J.- CAUSALES DE SEPARACIN IMPUTABLES A AMBOS CNYUGES

K.- SEPARACIN FUNDADA EN LA PRESENTACIN CONJUNTA DE LOS
CNYUGES
1.- Norma legal
2.- Procedimiento
3.- Efectos
2.- La prueba en el juicio de separacin
3.- Problemas conexos con el juicio de separacin o divorcio
A.- TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS
B.- VISITAS
C.- ALIMENTOS
D.- DERECHO A LA VIVIENDA
E.- MEDIDAS PRECAUTORIAS
4.- Quines tienen la accin de separacin
5.- Efectos de la separacin de personas
A.- TENENCIA DE LOS HIJOS
B.- DAOS Y PERJUICIOS

6.- Reconciliacin
A.- CMO SE OPERA
B.- EFECTOS
7.- Separacin de hecho
CAPTULO VII - DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
I. DIVORCIO VINCULAR
1.- El divorcio ante la legislacin
2.- Antecedentes nacionales
3.- Rgimen de la ley 23515
II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIN
1.- Ausencia con presuncin de fallecimiento
2.- Muerte
CAPTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES
INTRODUCCIN
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JD_V_111310010
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1113/10010
1. El derecho de familia
1113/1
1. UBICACIN DEL DERECHO DE FAMILIA. (ver nota 1) El Derecho de familia
forma parte del Derecho privado y, ms precisamente, del civil. Tiene, sin embargo,
caracteres propios que le comunican una fisonoma peculiarsima. No es de extraar, pues,
que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerrselo como perteneciente
al Derecho privado y si no estara ms propiamente ubicado dentro del pblico o como
rama independiente de ambos.
En este problema hay algo ms que un inters puramente metodolgico; implica en el fondo
una cuestin conceptual que hace a la esencia de la familia en su relacin con el individuo y
el Estado. De ah que interese detenerse en su dilucidacin.
Quien ha atacado la concepcin tradicional con mayor nfasis es CICU, en una obra que ha
logrado resonancia. (ver nota 2) Los principales fundamentos de la tesis del profesor de
Bolonia y de quienes han seguido (ver nota 3) son los siguientes: la familia es un organismo
con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah surge la existencia
de un inters familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o pblico;
hay adems, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfaccin
del inters familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la
voluntad privada, y llega a asentar la afirmacin de que aqulla no es eficaz, en esta
materia, para constituir, modificar o disolver vnculos. Todo ello explica que en las
relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de
gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clsica divisin bipartita del Derecho
pblico y privado debe ser abandonada por una clasificacin tripartita, que d cabida, como
categora intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.
1113/2
2. La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda
construccin tiene un apoyo falso. Parte de una distincin entre el inters privado, el
familiar y el pblico. Hemos ya expresado nuestra opinin adversa al criterio que hace
radicar la distincin entre Derecho privado y pblico en el inters protegido por la norma;
juzgamos, por el contrario, que el criterio vlido de distincin es el que se funda en el
sujeto de la relacin: si el Estado interviene como poder pblico, estamos en presencia de
una norma de Derecho pblico; si intervienen los particulares o el Estado como simple
persona jurdica, se trata de Derecho privado (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 15).
Esto sentado, la construccin de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de
partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un
inters familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman
y del estatal o pblico, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autnoma, quebrando
la vieja y lmpida clasificacin de Derecho pblico y privado; (ver nota 4) tambin en las
asociaciones el inters de stas es distinto al de los asociados y al del Estado; tambin ellas
tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a
satisfacerlo, Habr que reemplazar la divisin tripartita de CICU por una cuatripartita?
Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la
expresa y ejerce su derecho. La distincin entre el hombre como individuo y como
miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU
acerca de que el papel de la voluntad es ms modesto en materia de actos de familia que en
los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, (ver nota 5) pero
irrelevantes para fundamentar la autonoma del Derecho de familia.
A nuestro juicio, la pretensin de desglosar la familia del Derecho privado importa un
desconcertante contrasentido. Pues puede concebirse algo ms privado, ms hondamente
humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? Dnde, si
no en ella, puede refugiarse la privacidad?.
Dijimos ya que media en esta cuestin algo ms que un problema puramente metodolgico.
Los que propugnan la segregacin del Derecho de familia del privado, consciente o
inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la
vida ntima de la familia. Es sintomtico que los nicos pases en que el Cdigo de la
familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que
en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Cdigo Civil
en materia de matrimonio por razones pblicas y porque el matrimonio tiene una
importancia ms nacional que individual.
Digamos, para concluir, que la teora de CICU ha tenido una fra acogida en la doctrina,
(ver nota 6) y que, salvo los aludidos pases comunistas, no ha trascendido a la legislacin
comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del
civil.
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3. CARACTERES. (ver nota 7) Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que
le dan una fisonoma peculiar.
a) Ninguna otra rama del Derecho est tan directamente influida como sta por ideas
morales y religiosas.
b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes.
Ejemplo tpico, la patria potestad. Es verdad que esta situacin no existe slo en nuestra
materia; tambin la propiedad, que tiene una funcin social, implica deberes. Pero en
materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia
el centro de gravedad est en el deber. En este punto, la evolucin de nuestra institucin es
muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejerca un poder arbitrario y sin
limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e
importa, ms que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este
camino no debe irse demasiado lejos; est bien que se acente el carcter tico de las
relaciones de familia, est bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ah
a ver en los poderes de familia nada ms que una funcin social; de ah a negar que
impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los
padres, los esposos, tienen autnticos derechos personales que les corresponden como
personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con ms
detenimiento (n 5).
c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho ms restringido que en el resto
del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institucin tienen carcter
imperativo. De ah que a veces los derechos y deberes se impongan con entera
independencia del deseo de quienes estn sujetos a la norma; otras veces el papel de la
voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada
relacin jurdica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relacin estn fijados
imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopcin, el
reconocimiento de la filiacin. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedro de las
partes interesadas impera sin ms limitaciones que aquellas que impone el legislador por
motivos de orden pblico; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo
atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va ms all de constituir el
derecho, cuyo contenido est fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos
que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El
propietario puede transmitir su derecho, renunciar a l, transar. En cambio, los derechos de
familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni
puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 ,
C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones
que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro
Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que
son vlidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vnculo (art. 843 , C. Civil);
que en la prctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos
en los juicios de divorcio, lo que implica transaccin sobre la patria potestad o sobre los
poderes inherentes a ella; que la adopcin puede ser revocada por acuerdo de ambas partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley
19134), etctera.
d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de l derivan son imprescriptibles. Sin
embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de
nulidad de matrimonio y de impugnacin de la legitimidad de la filiacin. A diferencia de la

prescripcin, que est dirigida a la extincin de los derechos por la va de la paralizacin de
las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vnculo
matrimonial o a la legitimidad del hijo.
e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las
partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa
dependencia. (ver nota 8)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Diaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires,

1953, t. 1, nms. 172 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, nms. 8 y s.; Zannoni,
Derecho de familia, Buenos Aires, 1978; Puig Pea, F., Derecho de familia, vol. 1, ps. 13 y
s.; Cicu, A., El derecho de familia, trad. esp., Buenos Aires, 1947; Gangi, C., Il matrimonio,
3 ed., Milano, 1953, n 28 bis; Barasi, La famiglia legttima, 3 ed., Milano, 1947; De
Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., Madrid, t. 2, vol. 2, ps. 103 y s.
(nota 2) Op. cit. en nota anterior.
(nota 3) De Ruggiero, op. y loc. cit. en nota 1; Filomusi Guelfi, cit. por De Ruggiero en
nota p. 15; Sanchez Roman, Estudio t. 5, ps. 11 y 43; en el Derecho alemn adhirieron a
esta tendencia Dukow, Bunder, Schmidt, Hedemann y Nipperdey (cit. por Beltrn de
Heredia, Sistema del Cdigo del pueblo alemn, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 27,
p. 125).
(nota 4) Tomamos la expresin de Barassi, La famiglia legittima, n 6.
(nota 5) Aunque es evidentemente exagerada e inadmisible su afirmacin de que la
voluntad individual no es capaz de constituir un estado de familia (Derecho de familia, p.
325). Basta pensar en el matrimonio, en la adopcin, en el reconocimiento de la filiacin.
(nota 6) Se pronuncian en contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 9; Zannoni,
Derecho de familia, t. 1, n 12; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, ps. 104 y s.; Diaz de
Guijarro, Derecho de familia, nms. 176 y s.; Castan Tobeas, Derecho Civil. Familia y
sucesiones, Madrid, 1942, ps. 10 y s.; Garca Cantero, El vnculo del matrimonio civil,
Roma-Madrid, 1959, p. 31; Barassi, op. y loc. cit. en nota 1; Gangi, C., op. y loc. cit. en
nota 1; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp., Madrid 1953, ps. 12 y s.; en el mismo
sentido se pronunci por unanimidad el Congreso de Juristas reunido en Lima en 1951
(vase J. A., 1952-I, sec. doct., p. 5).
(nota 7) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 1, particularmente las obras de Diaz de

Guijarro, Puig Pea y De Ruggiero.
(nota 8) Castan Tobeas, Derecho civil. Familia y sucesiones, 3a ed., p. 9.
2. La familia
1113/4
4. EVOLUCIN HISTRICA. (ver nota 1) Si bien los orgenes de la especie humana, y
consiguientemente su organizacin primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha
podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el ncleo social
primario. El amor y la procreacin, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos
ms o menos fuertes segn las circunstancias econmicas o sociales y las creencias
religiosas, pero siempre poderosos.
Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer
hiptesis ms o menos verosmiles, pero carentes de certeza histrica, y yendo, pues, a lo
que no es conocido, podemos sealar tres grandes etapas o fases en la organizacin
familiar: el clan, la gran familia y la pequea familia.
En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa
parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe comn. En ellos se
desenvuelven todas las actividades sociales, polticas y econmicas.
El aumento de la poblacin, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder ms
fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal
organizacin. Nace el Estado, que asume el poder poltico; y llega entonces la fase de
mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades polticas, disueltos los
vnculos con otras familias, que introducan confusin y conflictos, desaparecido el sistema
de igualitarismo democrtico que el clan impona, se estructura entonces bajo la autoridad
absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater
familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tena
sobre todos poder de vida y muerte, poda venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a
capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extenda a toda la vida de sus hijos,
fueran o no casados, ocuparan o no funciones pblicas. Era el dueo de todos los bienes
familiares y dispona libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo.
Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar.
Era el seor, el magistrado, el pontfice. (ver nota 2) La familia constitua toda una
organizacin econmica: labraba la tierra, haca el pan y el vino, teja las telas, construa la
casa. En suma, se bastaba a s misma.
Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y
consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones econmicas,
con su inevitable especializacin, el creciente intercambio comercial, mostraron la
insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones

econmicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, ms tarde
a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.
Adems, la rudeza con que el pater familae ejerci su poder se hizo intolerable. A travs de
muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujecin hasta conquistar
la igualdad jurdica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo,
se alter profundamente el concepto de la patria potestad, que ms que otorgar derechos,
impone deberes. La abolicin de la esclavitud y la emancipacin de los hijos por la mayora
de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades
econmicas de la familia al disminuir el nmero de sus integrantes. La penuria del
presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este
se ha hecho cargo en buena medida de la educacin de los menores, creando escuelas
gratuitas e imponiendo la enseanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del
cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un
sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga tambin de los ancianos y los
invlidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.
En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad poltica y econmica, limitndose
a su funcin biolgica y espiritual. Reducida al pequeo crculo de padres e hijos, es el
centro de procreacin, de formacin moral de los nios, de solidaridad y asistencia
recprocas.
1113/5
5. LA FAMILIA Y EL ESTADO. En esta evolucin histrica es dable observar que, a
medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido
los de la familia. No slo ha perdido sta sus funciones polticas y econmicas; hoy el
Estado interviene en la educacin de los nios, en la asistencia a los enfermos e invlidos;
los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la
salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en
ambientes moralmente daosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas
legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cnyuges respecto
de problemas de la diaria convivencia, tales como la eleccin de domicilio, la educacin de
los hijos, la administracin y disposicin de los bienes gananciales, etctera. (ver nota 3)
En esta penetracin del Estado en la familia hay un fundamento tico. No es tolerable ya el
ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes
que stas implican asumen un carcter preeminente, y la sociedad debe velar por su
cumplimiento. Est bien, pues, que el Estado intervenga all donde es necesario corregir
una deficiencia, suplir una omisin, salvar a los dbiles de la irresponsabilidad de sus
padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicizacin del
Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El
Estado de hoy, cada da ms absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la
economa y la tcnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la ms reservada
y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio errneo, de
que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una funcin social. Sin
duda, ellas tienen una funcin social; pero el concepto de estas potestades no se agota all.
Implican tambin derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir,
verdaderos derechos naturales. As, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus
hijos, de plasmar su espritu, de inculcarles su religin, sus ideas personales y polticas. Si
la patria potestad no fuera ms que una funcin social, no se concebira que en una
sociedad democrtica los padres comunistas pudieran ensear su credo a sus hijos, puesto
que son ideas que la mayora estima disolventes. (ver nota 4)
La intromisin del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con ms
intensidad en los regmenes totalitarios. El poder pblico se inmiscuye en su vida ntima,
debilita los vnculos, pretende sustituir a los padres en la educacin y formacin moral de
los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enrgicamente repudiado.
LEHMANN, que ha vivido la penetracin del Estado nacionalsocialista en la familia, dice
estas sensatas palabras: Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor
para la feliz estructuracin de la vida familiar, y ello an ms si se tiene en cuenta que las
obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestacin nica, sino que
exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador
adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede
garantizar a travs de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar;
ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga.
(ver nota 5)
1113/6
6. CRISIS DE LA FAMILIA. Asistimos a una honda crisis de la familia. El
quebramiento de la disciplina familiar, la relajacin de las costumbres, el aumento de los
divorcios, la despreocupacin por los hijos, sealan los aspectos fundamentales de este
fenmeno de repercusin mundial.
Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas econmicas.
Hasta hace no muchos aos, la economa familiar se fundaba en los ingresos aportados por
el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en
las clases acomodadas, no slo en el sueldo del padre, sino tambin en las entradas de la
mujer, y aun de los hijos menores. La vida en comn tiende a desaparecer. El padre, la
madre y los hijos se renen quizs a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o
sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la
vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven
promiscuamente numerosas personas, crea una sensacin de disgusto por el ambiente
familiar, que impulsa a vivir fuera de l.
No menos importantes son los factores espirituales y polticos. Hay una indudable
declinacin de las convicciones religiosas; la nuestra es una generacin de gozadores, que
se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que haca fcil y alegre la
convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha
logrado la equiparacin jurdica con el hombre. Su elevacin en el plano cultural,

econmico y poltico le hace desdear las tareas domsticas. Limpiar y fregar, coser o
remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no
srdidas, frente a la posibilidad de or y dar conferencias o conciertos, a la atrayente
actividad de los negocios, la direccin de una industria o de un organismo de gobierno, la
actuacin parlamentaria. Todo eso est hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente;
pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareas y el
espritu de sacrificio, que era uno de sus ms nobles atributos, y el que le permita lograr
una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los
divorcios proliferan.
Adems, la rpida evolucin de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexin
entre padres e hijos, que corroe la armona familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la
comprensin que no encuentran en ella.
Finalmente, en muchos pases el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.
Este estado de cosas no slo ha preocupado a socilogos y moralistas, sino tambin a los
legisladores. Son cada da ms numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran
defenderla y fortalecerla. La proteccin de la familia legtima, el salario familiar, la
creacin del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsin, las que
reprimen el abandono de la familia, estn encaminadas hacia ese fin.
1113/7
7. LA FAMILIA ARGENTINA. (ver nota 6) En el momento de la conquista de Amrica
la familia se fundaba, en Espaa, sobre slidas bases romano-cristianas. Los poderes del
padre eran casi absolutos; en casos extremos se admita inclusive la venta o el empeo de
los hijos: Quexado seyendo el padre de grand fambre o auiendo tan gran pobreza, que non
pudiese acorrer dotra cossa: entonce puede vender o empear sus fijos, porque aya de que
comprar que coma. E la razn porque puede esto faser, es esta: porque pues el padre non ha
otro consejo porque puede estaruer de muerte el, nin el fijo, guisada cosa es, quel pueda
vender e acorrerse el precio (Part. 3, tt. 17, ley 7). Pero es necesario decir que la Iglesia
Catlica atenu el rigor de esta ley y con el tiempo la proscribi de la prctica.
Transplantada a Amrica, la familia mantuvo y afirm su vigorosa constitucin. Las leyes,
la Iglesia, las costumbres, contribuyeron a darle el carcter de verdadera clula social. En
las espaciosas casas de tres patios vivan, bajo la autoridad patriarcal, mujer, hijos, criados,
indios y esclavos, All se desarrollaban importantes actividades econmicas que tendan a
que la familia, en lo posible, se bastase a s misma; era el centro de reunin de amigos y
parientes.
La minoridad se extenda hasta los 25 aos; los menores no podan casarse sin el
consentimiento paterno; y si bien las leyes creaban recursos contra una negativa infundada
y abusiva, las costumbres imponan casi siempre el respeto de la voluntad del progenitor;
slo en casos muy excepcionales se acuda al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a
conservar inclume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permita recuperar

dentro de ciertos plazos los bienes de los hijos, contribuan a reforzar el basamento
econmico de la familia.
El divorcio vincular estaba proscripto, de acuerdo al Derecho cannico. Aun la separacin
de cuerpos era excepcionalsima. Contraer matrimonio supona una irrevocable voluntad de
vivir juntos, afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos.
1113/8
8. La supresin de la esclavitud, la transformacin de la economa nacional y la
inmigracin en grandes masas fueron factores que en la segunda mitad del siglo pasado
hicieron sentir su influencia sobre la vida familiar. Pero en realidad los caracteres
fundamentales de su organizacin, su clima espiritual y moral y su excepcional vigor, se
mantuvieron inclumes hasta principios de este siglo. Recin despus de la primera guerra
europea comienzan a notarse los primeros sntomas de que estaba tambin alcanzando a
nuestra sociedad la crisis de la familia. El proceso se ha ido acentuando aceleradamente en
los ltimos aos. El matrimonio ha perdido estabilidad; los cnyuges se separan por
motivos balades o sin motivo alguno.
El hogar ha dejado de ser ya el centro de reunin de otrora; ha desaparecido la larga mesa
familiar siempre lista para recibir amigos; se prefiere la tertulia del caf, las comidas en
restaurantes, el baile en discotecas. En las grandes ciudades, el agudsimo problema de la
vivienda ha convertido la casa en un lugar estrecho e incmodo, en el que la convivencia se
hace penosa.
Hubiera sido vano, por lo dems, pretender que nuestro pas se mantuviera al margen de
este fenmeno mundial. En un mundo empequeecido y unido por el prodigioso adelanto
de la tcnica de las comunicaciones, es imposible defenderse de la invasin de las
corrientes de pensamiento y de las tendencias universales. Las naciones que tienen en sus
manos medios de difusin tan poderosos como la prensa y el cine, penetran con sus
costumbres y su estilo de vida en todo el mundo.
Pero es necesario advertir que esta crisis de la familia argentina se hace notar sobre todo en
las grandes ciudades, y ms agudamente en las clases superiores. En provincias, y sobre
todo en el campo, se mantiene an casi intacta la solidez de la vieja institucin colonial.
1113/9
9. LA FAMILIA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949. La reforma
constitucional de 1949, hoy derogada, contena importantes disposiciones enderezadas a
proteger la familia, disposiciones cuya falta se hace sentir en el texto de 1853. El art. 37 , II,
de la aludida reforma, expresaba: La familia, como ncleo familia y fundamental de la
sociedad, ser objeto de preferente proteccin por parte del Estado, el que reconoce sus
derechos en lo que respecta a su constitucin, defensa y cumplimientos de sus fines. 1. El
Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurdica de los cnyuges y la patria

potestad. 2. El Estado formar la unidad econmica familia de conformidad con lo que una
ley especial establezca. 3. El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley
especial determine. 4. La atencin y asistencia de la madre y del nio gozarn de la especial
y privilegiada consideracin del Estado.
Y, este mismo art. 37 , I, 8, refirindose al derecho de los trabajadores a la proteccin de su
familia, deca as: La proteccin de la familia corresponde a un natural designio del
individuo, desde que en ella se generan sus ms elevados sentimientos afectivos, y todo
empeo tendiente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como
el medio ms indicado de propender al mejoramiento del gnero humano y a la
consideracin de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la
convivencia social.
En la reforma constitucional, se conceba, por tanto a la familia como un organismo natural,
anterior al Estado, que la reconoce, no la crea. Este concepto, que surge ntidamente de los
textos transcriptos, fue refirmado por los constituyentes que se ocuparon del tema. No
decimos, como el art. 41 de la Constitucin de Irlanda, que la familia tiene derechos
anteriores y superiores a toda ley positiva, sino que reconocemos expresamente esta verdad
y llevamos al Derecho positivo, en su ms alta expresin, la Constitucin, ese
reconocimiento. (ver nota 7)
1113/10
10. La preocupacin por proteger a la familia ha tenido expresin en numerosas leyes.
Entre las ms importantes, exclusin hecha del Cdigo Civil, podemos sealar las
siguientes: ley 10903 , sobre patronatos de menores; las numerosas leyes y decretos sobre
jubilaciones y pensiones y sobre el salario familiar; leyes 9677 (arts. 19 <>y 20), 10284
(arts. 2 <>a 4), 11173 (art. 14 <>), 13995 <>y 14394 , que amparan el bien de familia; leyes
11682 <>y 13925 <>, que reducen el impuesto a los rditos para los contribuyentes que
tengan cargas de familia; la ley 13944 <>, que crea el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar; etctera.
1113/11
11. CONCEPTO JURDICO DE FAMILIA. En un sentido propio y limitado, la familia
est constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un
sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un
mismo tronco o que tienen estrechos vnculos de afinidad. (ver nota 8)
La familia normal, la que la moral prohja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el
matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que tambin constituyen familia las fundadas en
una simple unin concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distincin entre hijos
legtimos y extramatrimoniales.
1113/12
12. Es importante destacar que como ncleo social que es, fundado en la naturaleza y en
las necesidades humanas tales como la unin sexual, la procreacin, el amor, la asistencia,
la cooperacin, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningn otro
campo influyen como en ste la religin, las costumbres, la moral. Antes que jurdico, la
familia es un organismo tico; de la tica, en efecto, proceden los preceptos ms esenciales
que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropindoselos a veces, y
transformndolos de este modo en preceptos jurdicos; por ello se explica el fenmeno,
peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sancin o con sancin atenuada,
obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por s mismo incapaz de provocar
mediante la coercin la observancia de tales preceptos o cree ms conveniente confiar su
observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente
social. El Estado interviene para fortalecer los vnculos, para garantizar la seguridad de sus
relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la
consecucin de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de
Derecho privado, la nica norma reguladora. (ver nota 9)
1113/13
13. Es la familia una persona jurdica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que
ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad
del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actan como voceros y rganos de ella.
(ver nota 10) Pero hay en esta tesis una evidente exageracin. La familia carece de
capacidad jurdica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada
propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; slo
que la ley, en proteccin del ncleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a
evitar su enajenacin o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el
propsito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos
legales. (ver nota 11)
1113/14
14. Despus de los estudios de HAURIOU (ver nota 12) cuyo ms notable continuador
es GEORGES RENARD (ver nota 13) en torno a la teora de la institucin, resulta ya
muy clara la verdadera naturaleza jurdica de la familia. HAURIOU llam la atencin sobre
el hecho de que ciertas vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente por la idea
del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duracin no
depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede
desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen
una vida propia, una organizacin y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo tpico,
las asociaciones.
Para designarlas se ha elegido la palabra institucin, de acepcin indudablemente

multvoca, (ver nota 14) pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se
encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede
desconocerlas sin grave violacin del derecho natural.
Por institucin debe entenderse una colectividad humana organizada, en el seno de la cual
las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran
sometidas para la realizacin de sta, a una autoridad y reglas sociales. (ver nota 15)
La familia es, por tanto, una institucin tpica, (ver nota 16) y sin duda la ms importante de
todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulacin
jurdica.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Sobre este tema es especialmente recomendable la obra de

Muller-Lyer, F., La familia, trad. esp., Madrid, 1930, cuya postura filosfica, sin embargo,
estamos lejos de compartir; adems, Franceschi, G., Origen de la familia, en Tres estudios
sobre la familia, Buenos Aires, 1923; Posada, A., Teora moderna acerca del origen de la
familia, de la sociedad y del Estado, Madrid, 1892; Koenigswarter, L., Histoire de l
organisation de la famille en France, Pars, 1851; Foustel de Coulanges, La cit antique,
Madrid, 1920; Letoumeau, Ch., Lvolution du mariage et de la famille, Pars, 1888;
Delzons, La famille francaise et son volution, Pars, 1919; ngel, M., Evolucin moderna
del derecho de familia, Rev. Facultad de Derecho de Montevideo, abril de 1950, p. 99;
Girard-Teulon, Los orgenes del matrimonio y de la familia, trad. esp., Madrid, 1914;
Lefevre, La famille en France dans le droit et dans les moeurs, Pars, 1920; Summer Maine,
tudes sur Ihistoire des institutions primitives, trad. fr., Pars, 1880; Wester-Machk, E. y
Varigny, T., Origine du mariage dans lespce humaine, Pars, 1895; Holdworth, W., A
history of English law, London, 1936; Engels, Origen de la familia, de la propiedad privada
y del Estado, trad. esp., Buenos Aires, 1923; Kovalsky, M., Orgenes y evolucin de la
familia y la propiedad, Barcelona.
(nota 2) Koenigswarter, Histoire de lorganisation de la famille en France, p. 165.
(nota 3) Sobre este punto vase el interesante artculo de Bulagnon, L., Lintervention du
juge propos de lexercise des droits des poux, en Etudes offertes G. Ripert, Pars, 1950,
t. 1, ps. 390 y s. (comentario a la ley francesa del 22 de setiembre de 1942).
(nota 4) Con toda razn, la C. Crim. y Correc. de la Cap. decidi que el hecho de que los
padres inculquen a sus hijos su ideal comunista no importa colocarlos en peligro material o
moral que autorice la privacin de la patria potestad (10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642 y L.
L., t. 26, p. 24).
(nota 5) Lehmann, Derecho de familia, p. 22.

(nota 6) BIBLIOGRAFA: Rebora, Instituciones de la familia, Buenos Aires, 1945, t. 1;
Garcia J. A., La ciudad indiana, Buenos Aires; Ots Capdequi, J. M., Bosquejo histrico de
los derechos de la mujer casada en la legislacin de Indias, Madrid, 1926; Frondizi A., La
familia durante la colonia (Seminario de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, dirigido
por W. Jacob, 1932); Povia, A., Las transformaciones del derecho matrimonial argentino
en los ltimos ochenta aos, Bol. Fac. Derecho Crdoba, jul-set. 1950, p. 529.
(nota 7) Palabra del convencional Valenzuela, Diario de Sesiones de la Convencin
Nacional Constituyente, 1949, t. 1, p. 318; en sentido concordante, ps. 206 y 392 de la
misma publicacin.
(nota 8) As lo hacen algunas leyes. La ley de colonizacin dictada a fines de 1954 incluye
en el concepto de familia a los cnyuges, ascendientes, descendientes y colaterales que
vivan y colaboren con el productor (art. 30, inc. a). La ley 14394 considera familia la
constituida por el propietario del bien, su cnyuge, descendientes, ascendientes o hijos
adoptivos; o en defecto de ellos, los colaterales hasta el tercer grado que convivieren con l
(art. 36).
(nota 9) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 7; vase
tambin en este sentido, Barassi, La famiglia legittima, 3 ed., n 4.
(nota 10) Vase en este sentido, Pettigiani, Personalidad jurdica de la familia, en Revista
de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Ao 1, n 2, p. 43;
Castan Tobeas, Derecho de Familia, 8 ed., Madrid, 1961, p. 27; Savatier, Une personne
mconnu: la famile en tant que sujet de droit, Dalloz Hebdomadaire, Chronique, 1939, p.
49.
(nota 11) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, n 6; Rebora, Instituciones de
familia, t. 1, n 16; Diaz de Guijarro, Tratado de la familia, n 116; Planiol-RipertBoulanger, t. 1, n 1656.
(nota 12) Hauriou, M., Principios de derecho pblico y constitucional, trad. esp., Madrid, 2
ed., ps. 83 y s.; d., La teora de la institucin, trad. esp., Buenos Aires.
(nota 13) Renard, G., La thorie de Iinstitution, Pars, 1930; d., Linstitution, Pars, 1933.
(nota 14) Dicen Aftalion y Garcia Olano: En el lenguaje vulgar, la palabra se destaca por
su imprecisin, que permite que designemos con ella cosas tan heterogneas como el
Estado y la propiedad, la Universidad y la prescripcin, el catastro y la propina (La teora
de la institucin, Boletn mensual del Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales de Buenos
Aires, 1935, ps. 272 y s. y 281).
(nota 15) Prelat, M., La thorie de Linstitution de la technique juridique, Cahiers de la
Nouvelle Journe, Pars, n 20.
(nota 16) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, 5; Spota, t. 1, vol. 1, n
99; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 1 nms. 6 y s.; Bidart Campos, nota en J. A., 1959III, p. 22; DAntonio, nota en E. D., t. 31, p. 1106; Daz de Guijarro, Tratado de la familia,
n 156; Puig Pea, Familia, vol. 1, p. 4; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1651 (es
preciso advertir, sin embargo, que los autores citados en ltimo trmino dicen de paso que
la familia es una institucin, sin precisar el alcance que otorgan a este vocablo). Va de suyo
que tambin estn de acuerdo con este punto de vista los expositores de la teora de la
institucin.
3. Parentesco
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A. CONCEPTOS GENERALES
1113/15
15. CONCEPTO. Nuestro Cdigo ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad
sin duda excesiva, incluyendo conceptos que ms bien son propios de una obra doctrinaria
que de una ley.
En el art. 345 se lo define como el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos
sexos que descienden de un mismo tronco. Esta definicin es incompleta pues slo alude
al parentesco por consanguinidad, olvidando al afn y al adoptivo, si bien la omisin del
ltimo se justifica porque el Cdigo no lo admita. De una manera general puede decirse
que es el vnculo jurdico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopcin.
1113/16
16. GRADOS, LNEAS, RAMAS, TRONCOS. Se llama grado al vnculo entre dos
individuos de generacin sucesiva. As, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que,
en conjunto, forman una lnea. Las lneas derivadas de un genitor comn, se denominan
ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o ms ramas (arts. 346 a 348, C.
Civil).
Segn el art. 349 , hay tres lneas: descendente, ascendente y colateral. Fcil es advertir que
la lnea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no
hay ms que dos lneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los
muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.
(ver nota 1)
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B. DIVERSAS ESPECIES
1113/17
17. Segn ya lo hemos dicho (n 15), el parentesco puede ser consanguneo, afn o
adoptivo. Cada uno de ellos est regido por disposiciones peculiares.
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1. Parentesco por consanguinidad
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18. CONCEPTO. Es el que nace de un vnculo de sangre, ya sea por tratarse de
generaciones sucesivas (lnea recta) o por tener un ascendiente comn (colaterales).
El parentesco colateral puede ser de vnculo simple o doble, segn el ascendiente comn
sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en
bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de
la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de
madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artculo siguiente
agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre
de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos.
Esta distincin tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los
unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).
1113/19
19. COMPUTO. En la lnea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como
generaciones. As, en la lnea descendente, el hijo est en el primer grado, el nieto en el
segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C.
Civil).
Para contar la lnea colateral es necesario remontarse al tronco comn, y de all descender
hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, to y sobrino en el
tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los
nietos de primos hermanos en el octavo y as sucesivamente (art. 353 ).
1113/20
20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. El Cdigo
distingua los parientes legtimos de los ilegtimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta ltima
denominacin slo aluda al parentesco resultante de una filiacin natural, pues los hijos
adulterinos e incestuosos no tenan padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art.
342 ). La ley 14367 elimin las calificaciones de hijos ilegtimos naturales, adulterinos e
incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominacin de extramatrimoniales.
La ley 23264 <>no elimin las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
como que esa distincin surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimi toda
diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.
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2. Parentesco por afinidad
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21. CONCEPTO. El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra
limitado al cnyuge, que queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro
cnyuge; pero entre los parientes consanguneos de uno y otro no existe ningn vnculo
(art. 364 ).
Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son
cnyuges, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el parentesco. (ver nota 2) Tampoco
lo son los cnyuges de los consanguneos del esposo y esposa. (ver nota 3) As por ejemplo,
los concuados no son afines entre s.
Tampoco son afines los consanguneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad
surge del matrimonio.
La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada
uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En
otras palabras, un esposo es afn con los consanguneos de su mujer, en las misma lnea y
grado que sta es consangunea con ellos.
1113/22
22. TERMINACIN. En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cnyuges
(Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se sigui tambin en el antiguo Derecho francs.
LOYSEUL lo resuma en esta expresiva frmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.
Pero el Derecho cannico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral catlica que
el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento
despus de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con
sta.
Aunque nuestro Cdigo no ha decidido expresamente la cuestin, es indudable que ha
adherido al sistema cannico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco
por afinidad en la lnea recta; es obvio que esta norma slo puede tener aplicacin una vez
disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastara con el impedimento del ligamen.
La tendencia de nuestro Cdigo es la seguida por casi todas las legislaciones
contemporneas (C. Civil espaol, art. 84; francs, arts. 161 y 162; alemn, art. 1310;
italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileo, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243,
inc. 3; venezolano, art. 51).
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3. Parentesco por adopcin

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23. DISTINTOS CASOS. Con relacin al parentesco creado por la adopcin, hay que
distinguir la adopcin plena de la simple.
En la primera, el adoptado tiene exactamente la posicin de un hijo legtimo; su situacin
de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendra el hijo legtimo.
Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>,
ley 19134).
La adopcin simple, en cambio, slo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y
entre los hijos adoptivos entre s, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134).
En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo ser considerado hijo legtimo (disposicin
citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopcin plena, la simple no extingue el
parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).
La regla segn la cual el parentesco surgido de la adopcin simple se limita al adoptante y
al adoptado y a los hijos adoptivos entre s, no es absoluta. As, por ejemplo, el adoptado y
sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes del adoptante; adems los
impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado. (ver
nota 4)
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4. Efectos jurdicos
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23 bis. EFECTOS JURDICOS DEL PARENTESCO. El parentesco produce mltiples
efectos jurdicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los ms importantes:
a) Efectos civiles. 1) Es la condicin de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente
de la obligacin alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4)
Es fuente de vocacin sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la
celebracin del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimacin para
promover la accin de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimacin para
promover los juicios por declaracin de insania e inhabilitacin; 8) Otorga derecho a la

tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que
intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los
instrumentos pblicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en
el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de
desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificacin del parto de la viuda
que se dice embarazada; etc.
b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad o afinidad en lnea recta
inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C.
Procesal).
En materia penal, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin prohbe llamar como testigos a los
ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en
perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga
al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra
descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o
contra pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga al denunciado (art.
178 ).
c) Efectos penales. El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones,
violacin, estupro, corrupcin y prostitucin, abuso deshonesto, privacin de la libertad).
Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes
y descendientes, afines en lnea recta y entre hermanos o cuados que viviesen juntos; art.
185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento,
dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal).
El parentesco es, adems, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).
(nota 1) Nos parece por tanto errnea la opinin de Lafaille (Familia, n 541), a quien sigue
Busso (t. 2, coment. art. 349 , nms. 4 y 5), que justifica la distincin de lnea ascendente y
descendente, fundndose en que la ley concede a los descendientes el derecho de
representacin que no reconoce a los ascendientes. El planteo es equivocado. La lnea es
siempre la misma; pero la ley reconoce a ciertos parientes algunos derechos que no tienen
otros.
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 363 , n 2; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, n 684; Knecht, Derecho matrimonial catlico, trad. esp., p. 389.
(nota 3) Lafaille, Familia, n 550; Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior; Planiol-RipertRouast, t. 2, n 16.
(nota 4) Vase infra, n 94.

4. El estado de familia
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A. CONCEPTOS Y CARACTERES
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24. CONCEPTO. El estado es la posicin jurdica que las personas ocupan en la
sociedad; esa posicin les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad
y sirven de base para la atribucin de deberes y derechos jurdicos.
El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos: a) con relacin a las
personas consideradas en s mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer,
sano o demente, etc); b) con relacin a la familia (soltero o casado, padre o hijo); c) con
relacin a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad
de esposo, padre, hijo, pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el
estado de una persona (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 414).
Ahora bien: el estado de familia, o sea, la posicin que una persona ocupa dentro de
aqulla, reviste una particular trascendencia. Los ms importantes y complejos problemas
jurdicos se plantean respecto de l; y a tal punto es notable esta circunstancia, que algunos
autores sostienen que la nocin de estado debe limitarse al de familia. (ver nota 1)
Por nuestra parte disentimos de esta opinin, pues si se acepta que el estado est dado por el
conjunto de calidades que fijan los derechos y deberes de una persona, no es posible limitar
arbitrariamente el concepto a las relaciones de familia, ya que tambin las calidades propias
de una persona considerada en s misma y las que se vinculan a la sociedad, influyen en los
derechos y deberes de los individuos. Pero de todas maneras, aquella opinin es ilustrativa
de la resonancia que en esta materia tienen las cuestiones de estado.
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25. CARACTERES. El estado de familia tiene, como es lgico, igual naturaleza que el
estado en general. Media en todo lo relativo a l un inters pblico muy directo, puesto que
se trata nada menos que del rgimen jurdico de la familia. De ah derivan los siguientes
caracteres:
a) Es inalienable: el estado no est en el comercio jurdico, no puede negociarse respecto de
l, ni est sujeto a transaccin o renuncia. Ello no excluye desde luego, que en algunos
casos pueda ser modificado por voluntad de los interesados, como ocurre por ejemplo, si se
contrae matrimonio.
b) Es imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre l.
Nos limitamos aqu a sentar los principios generales; pero hemos de ver ms adelante que
la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no constituyen reglas rgidas, puesto que la ley
reconoce algunas importantes excepciones.
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B. TTULO DE ESTADO (ver nota 2)
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26. CONCEPTO. En la doctrina y la jurisprudencia es frecuentsimo el uso de la
expresin ttulo de estado. Pero no hay acuerdo sobre su significado cabal.
a) Algunos la usan en el sentido de causa juris; as, se dice por ejemplo, que el ttulo de
estado de hijo es la procreacin en matrimonio. (ver nota 3) Pero en verdad, es excepcional
que se la emplee con esta acepcin.
b) Para otros, son los documentos, de cualquier clase, a los que la ley confiere un valor
peculiar y decisivo como prueba del estado civil; en este sentido se afirma que constituyen
ttulo de estado las partidas de Registro Civil, la escritura pblica o acta judicial en que se
reconoce a un hijo (ver nota 4) o la sentencia que lo declara tal. (ver nota 5) Se distingue as
entre el ttulo y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar
y hacer valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la va judicial
correspondiente. La simple prueba, en cambio, no autoriza a invocar el estado mientras no
haya sido producida ante juez competente y aceptada por ste. El ttulo, siendo autntico,
vale por s mismo y no est sujeto a la apreciacin judicial; en cambio, la simple
pruebeadebe ser sopesada y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente
o no para acreditar el estado.
c) Por nuestra parte, pensamos que la expresin ttulo de estado debe reservarse a las
partidas de Registro Civil. (ver nota 6) Es sta la prueba autntica, preestablecida por la ley
con el propsito de que el estado de las personas quede documentado y registrado
pblicamente, con un valor erga omnes. De extenderse el concepto de ttulo de estado a
otros instrumentos, la nocin se hace imprecisa y confusa. As, por ejemplo, habra que
admitir que una simple carta misiva en que se reconoce incidentalmente a un hijo,
constituye ttulo de estado, lo que choca con el concepto de ttulo, que supone autenticidad,
de la que carece por definicin un instrumento privado. Y como la posesin de estado
tambin tiene un valor peculiar reconocido por la ley para acreditar la filiacin, habra que
reconocerle tambin el carcter de ttulo, como en efecto se ha sostenido. (ver nota 7)
Entendemos, pues, que slo las partidas pueden considerarse tales; la restante
documentacin, inclusive las sentencias definitivas que declaren un estado, no tienen aquel
carcter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil.
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C. LAS ACCIONES DE ESTADO (ver nota 8)
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27. CONCEPTO Y DENOMINACIN. Estas acciones tienden a dejar establecido el
estado de una persona. Puede ocurrir que alguien se encuentre gozando de una posicin
jurdica que no le pertenece; la ley reconoce entonces una accin de contestacin o
impugnacin de estado. Tal sera el caso de que se impugne la filiacin de un supuesto hijo.
Por el contrario, puede suceder que una persona no goce del estado que realmente le
corresponde; se le reconoce en tal hiptesis la accin de reclamacin de estado.
Tambin hay que distinguir entre las acciones constitutivas y las declarativas de estado. Las
primeras tienen por objeto crear un estado nuevo, inexistente hasta el momento de la
sentencia; tal, la accin de divorcio, la que pide una declaracin de interdiccin, etc. Las
segundas se proponen la comprobacin judicial de un estado existente, como por ejemplo,
las que persiguen la declaracin de nulidad de un matrimonio o el reconocimiento de una
filiacin.
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1. Caracteres de las acciones
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28. CARACTERES GENERALES. Se admite generalmente que las acciones de estado
gozan de los siguientes caracteres: a) son inalienables; b) son imprescriptibles; c) son
inherentes a la persona; d) requieren la intervencin del Ministerio Pblico. Al estudiar
cada uno de ellos se ver, sin embargo, que no se trata de principios rgidos y que las
excepciones son bastante numerosas.
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29. a) Inalienabilidad. Puesto que el estado es inalienable tambin deben serlo las
acciones que derivan de l. Ello significa que no pueden ser objeto de transaccin o
renuncia (arts. 251 y 845 , C. Civil); en cambio, s se puede transar sobre las cuestiones
patrimoniales subordinadas al estado de una persona, con tal que la transaccin no verse
sobre el estado mismo (art. 346 , C. Civil). Vale decir, que si una persona intentara una
accin de peticin de herencia, fundada en una supuesta filiacin, puede transar o desistir
vlidamente de aquella accin, pero ello no le impedir de modo alguno intentar ms
adelante el reconocimiento de su estado de hijo.
El Cdigo hace una excepcin a este principio: permite transar la accin de validez o
nulidad de matrimonio, siempre que sea en favor del vnculo (art. 843 ). Y la ley 19134
autoriza a revocar la adopcin simple por acuerdo de las partes, cuando el adoptado fuere
mayor de edad (art. 28 <>, inc. b), lo cual lleva implcita la facultad de transar sobre la
revocacin de la adopcin. (ver nota 9)
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30. b) Imprescriptibilidad. La imprescriptibilidad que se reconoce a estas acciones deriva
de que el transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en el estado de las
personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los aos
y quiz la vida sin que se ejerzan los derechos de tales.
En lo que atae a las acciones de reclamacin o de contestacin de la filiacin, el Cdigo
establece expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 , C. Civil). Pero esta regla est
sujeta a numerosas excepciones. Con frecuencia la ley tiene inters en definir o consolidar
ciertos estados de familia, evitando que se cierna indefinidamente sobre ellos la
incertidumbre derivada de la posiblidad del ejercicio de una accin de estado. De ah que se
fijen plazos de caducidad a veces muy breves, para diversas acciones, tales como la de
nulidad de matrimonio (art. 220 , C. Civil), la de impugnacin de la paternidad por el padre
(arts. 259 , 260 y 4042 , C. Civil) o por sus herederos (art. 4043 , C. Civil) o por el propio
hijo (art. 4029 , C. Civil), etctera.
DAZ DE GUIJARRO sostiene que no hay en estos casos una derogacin de la regla de la
imprescriptibilidad, pues no se trata de supuestos de prescripcin sino de caducidad de las
acciones. (ver nota 10) Reconocemos que esta terminologa es ms adecuada, no obstante
que el Cdigo habla de prescripcin; pero consideramos que el nombre que se le d no
influye sobre el fondo del problema. Cuando se afirma que una accin es imprescriptible,
quiere significarse que el transcurso del tiempo no tiene ninguna incidencia sobre ella.
Estrictamente, inalienabilidad e imprescriptibilidad son conceptos complementarios, puesto
que si la accin puede extinguirse por el transcurso del tiempo, ello significa que el titular
tiene un modo de renunciar a ella y por tanto de negociar esa renuncia. Y ya se ha visto que
en nuestro Derecho varias acciones de estado se extinguen por el transcurso de los plazos
fijados por la ley.
Todo lo cual indica que estos principios de la inalienabilidad e imprescriptibilidad estn
lejos de ser absolutos y, sobre todo, de tener una aplicacin rigurosa a todas las acciones de
estado. Al considerar cada una de ellas en particular, ser el momento de considerar en qu
medida le son aplicables.
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31. De cualquier manera est fuera de duda que las acciones patrimoniales derivadas del
estado son prescriptibles (art. 251 , C. Civil), salvo la accin para reclamar alimentos
futuros, que no prescribe (vase n 1497).
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32. c) Son personales. Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ah que no
puedan negociarse ni cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogacin.
(ver nota 11) Tampoco pueden transmitirse por sucesin; aunque por va de excepcin, la
ley autoriza en ciertos casos la transmisin hereditaria (arts. 254 , 259 y 262 , C. Civil).
Algunos autores sostienen que en esta ltima hiptesis no hay, propiamente hablando,
transmisin mortis causa, sino que en caso de fallecimiento la ley reconoce la accin a otros
titulares, que la promueven originariamente y por s. (ver nota 12) Nos parece un
razonamiento harto forzado. La ley reconoce esta accin a los herederos; stos pueden
ejercerla nicamente en el caso de muerte del titular originario y siempre que l no hubiera
perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello demuestra que se
trata de una autntica transmisin mortis causa y que los herederos proceden como
sucesores y no a ttulo propio. En el fondo, aquella opinin no es sino un ingenioso
esfuerzo para encajar esta hiptesis dentro de la teora preestablecida de la
intransmisibilidad mortis causa de las acciones del estado. En verdad lo que hay que
admitir es que algunas acciones no estn sujetas a esa regla. (ver nota 13)
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33. d) Intervencin del Ministerio Pblico. Puesto que en las cuestiones de estado media
un inters de orden general o social, el Ministerio Pblico es parte necesaria en todos los
pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a l (art. 119 <>, inc. 6, ley 1893).
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2. Efectos de las sentencias dictadas en cuestiones de estado (ver nota 14)
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34. LA CUESTIN: EFECTOS ABSOLUTOS O RELATIVOS DE LA SENTENCIA.
Una larga controversia se ha tratado en torno al problema de los efectos de las sentencias en
cuestiones de estado. La cuestin consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito
referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga omnes, y no puede volver a ser
discutida por nadie o si, por el contrario, slo tiene efectos entre las partes.
La primera teora tiene fundamentos lgicos muy slidos. Se afirma que el estado es
indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un determinado estado y no
se lo tenga respecto de otra. He aqu, por ejemplo, una demanda de filiacin. Un interesado
la impugna, pero la sentencia rechaza la accin, lo que significa reconocer que el
demandado es realmente hijo; posteriormente otro interesado plantea nuevamente la
cuestin y la gana, lo que implica declarar que no es hijo de aquel padre como lo haba
admitido la sentencia anterior. Resultara as que, legalmente, esa persona tiene dos padres,
o dicho de otra manera, que respecto de unos es hijo de Primus y respecto de otros de
Secundus.
Todo ello revelara la necesidad de atribuir a la sentencia dictada en cuestiones de estado
una autoridad erga omnes. (ver nota 15)
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35. La teora opuesta sostiene que el principio de derecho procesal segn el cual la
sentencia slo tiene valor de cosa juzgada entre las partes, es de aplicacin general y no
admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero ello no es incompatible
con la divisibilidad de las pruebas. Se puede probar contra Pedro que un menor es su hijo,
sin que esas pruebas sean oponibles a Pablo. (ver nota 16) Adems, y este argumento es
fundamental, atribuir el valor de cosa juzgada erga omnes a una sentencia dictada en un
pleito entre dos personas, supone la posibilidad de una solucin fraudulenta: las partes, de
comn acuerdo, podran confabularse para lograr una sentencia en cierto sentido, lo que
dara a una de ellas un ttulo inatacable por cualquier otro interesado.
La mayor parte de la doctrina extranjera se inclina, por estas razones, a sostener la regla de
la relatividad de la cosa juzgada en materia de estado, (ver nota 17) bien que admitiendo
atenuaciones como hemos de ver en seguida.
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36. TEORAS INTERMEDIAS. Numerosos esfuerzos se han realizado por encontrar una
solucin que concilie aquellas opiniones extremas.
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37. a) Teora del legtimo contradictor. Segn esta teora, las sentencias dictadas en
cuestiones de estado tiene efectos erga omnes siempre que se renan los siguientes
requisitos: 1) que la cuestin de estado haya sido el objeto principal del pleito y no
planteada incidentalmente; 2) que no haya colusin entre las partes y se haya escuchado al
Ministerio Pblico; 3) que la sentencia haya sido dictada contra un legtimo contradictor.
Debe entenderse por legtimo contradictor aquel que tiene el primitivo y ms prximo
inters. (ver nota 18) Pero este concepto ha sido en definitiva muy difcil de precisar.
Puede, s, afirmarse que el padre, la madre y el hijo son los principales interesados en el
juicio de filiacin; pero a medida que el parentesco se aleja, se hace ms difcil atribuir a
alguien la calidad de legtimo contradictor. Esta teora, que alcanz bastante prestigio, est
hoy abandonada por la doctrina. (ver nota 19) Empero, cabe hacer notar que el Cdigo
holands la ha adoptado en su art. 1957.
LIEBMAN, sin embargo, le ha dado un planteo novedoso. Sostiene que la sentencia hace
cosa juzgada en cuestiones de estado para todas las personas que tienen un inters de grado
inferior al de las partes entre las que se tramit el juicio; ellas quedan sometidas a la
sentencia y deben soportar el perjuicio que les causa. Pero si los terceros tienen un inters
de igual o mayor jerarqua que el de las partes, pueden defenderlo con plena autonoma, sin
encontrar obstculo en la cosa juzgada. As por ejemplo, si el pleito se hubiera planteado
entre padre e hijo, nadie tiene derecho a discutir el estado que resulta de la sentencia,
porque ellos son los contradictorios principales o primarios. Pero un hermano podra
discutir el estado que resultara de la accin seguida por un tercero contra otro hermano. (ver
nota 20)
Por ingenioso que sea este planteo, no se resuelve con l el peligro de la colusin
fraudulenta, la que puede existir inclusive entre el padre y el supuesto hijo, en perjuicio de
los otros hijos verdaderos.
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38. b) Teora que distingue entre las sentencias constitutivas y las declarativas de estado.
Segn esta teora, los efectos de la cosa juzgada varan en ambas hiptesis. En el primer
caso, la sentencia confiere a la persona un estado diferente del que tena hasta ese
momento: tales las de divorcio, de interdiccin, etc. Estas sentencias tienen un valor
absoluto, son oponibles erga omnes. En cambio las que no hacen sino declarar un estado
existente, tales como las de nulidad de matrimonio, de filiacin, etc., slo tienen un efecto
relativo.
Este es el criterio prevaleciente en la doctrina francesa. (ver nota 21)
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39. c) Teora de COLIN y CAPITANT. Sostienen estos autores que la sentencia dictada
en una cuestin de estado debe tener la misma fuerza que otros instrumentos probatorios de
la filiacin, tales como el acta de nacimiento o de reconocimiento. Naturalmente, este ttulo
puede ser discutido por cualquiera que tenga inters legtimo, pero quien ataca al estado
que surge de esa sentencia debe cargar con la prueba. La inversin del onus probandi sera
el efecto principal de esta teora. (ver nota 22) Muy semejante es el punto de vista de
BUSSO. (ver nota 23)
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40. d) Opinin de PLANIOL y RIPERT y de JOSSERAND. Estos autores admiten el
principio de la relatividad de los efectos de la sentencia, con las siguientes excepciones: 1)
Casos en que la ley reserva la accin a ciertas personas; lo decidido en el juicio seguido por
ellas produce necesariamente un efecto absoluto, puesto que nadie puede plantear
nuevamente la cuestin; 2) Caso de las acciones constitutivas de estado. (ver nota 24)
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41. NUESTRA OPININ. Adherimos, en lo sustancial, a la opinin de JOSSERAND y
de PLANIOL y RIPERT. Pensamos que, en principio, es imposible prescindir de la regla
general de que las sentencias slo tienen efecto entre las partes, pues lo contrario sera
autorizar el concierto fraudulento en perjuicio de terceros. Pero como la naturaleza de estas
acciones es demasiado plstica para someterla a reglas rgidas, es menester admitir
excepciones. Ante todo, debe aceptarse el efecto absoluto de las sentencias constitutivas de
estado, puesto que ellas confieren un estado nuevo, oponible a todos, hayan o no
participado en el juicio del mismo modo que el matrimonio, por ejemplo, otorga un nuevo
estado, vlido erga omnes, aunque las nicas partes en el acto hayan sido los contrayentes.
(ver nota 25)
Habr que admitir tambin que producen idntico efecto las sentencias dictadas entre las
nicas personas a las cuales la ley confiere la accin, puesto que cualquiera sea el resultado
del pleito, nadie tiene derecho a renovar la cuestin. Pero. hay que confesarlo, esto no
significa otra cosa que comprobar una excepcin legal; no explica el porqu de la
excepcin. Ms an: hay casos en que ni la sentencia es constitutiva de estado ni la ley la
ha atribuido a una sola persona y, sin embargo, produce efectos erga omnes. Tal es el caso
de la que decide la nulidad del matrimonio (ver nota 26) y, en general, de todas las acciones
que desplazan de un estado de familia. (ver nota 27) Lo que ocurre es que la naturaleza de
las acciones de estado es tan mltiple y compleja, los problemas que implican tran
intrincados y, en fin, tan diversos y a veces contradictorios los intereses individuales y
sociales en juego, que resulta vano todo intento por encontrar una solucin general. A
nuestro juicio, la sorprendente anarqua que impera en esta materia deriva precisamente de
que se ha pretendido elaborar una teora unitaria de las acciones de estado. Pero es
imposible reducir a unidad lo que por naturaleza es plural. As como no es exacto que todas
las acciones de estado son inalienables, imprescriptibles, as tampoco es exacto que todas
las sentencias dictadas en cuestiones de estado tengan efectos relativos (o absolutos, para
quienes sostienen esta tesis). Partiendo de esa regla del Derecho procesal que es la
relatividad de la cosa juzgada, habr que admitir tantas excepciones como lo impongan la
naturaleza de la accin de que se trate o los intereses pblicos y particulares en juego.
Al estudiar cada accin en particular veremos si es posible atribuirle efectos erga omnes o
si debe aplicarse el principio general. Sostenemos pues, que el problema debe resolverse
con un criterio eminentemente circunstancial, alejado de toda teora a priori.
Se objetar quiz que esta explicacin es demasiado vaga y que en el fondo no resuelve el
problema. Pero tal vez sea su mayor ventaja, pues da pie a que la apreciacin judicial tenga
un ancho campo de accin.
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42. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, (ver nota
28) es muy contradictoria. Entre nosotros, predomin primeramente el criterio de que el
efecto de la sentencia es relativo, pero ms tarde parece abrirse paso, no sin vacilaciones, la
tesis contraria. (ver nota 29) Sin embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido
enunciados algunas veces en trminos muy generales, no hay que extender su doctrina ms
all de la hiptesis concreta resuelta en la sentencia. As valorada e interpretada esta
jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar nuestra tesis de que no es posible
sentar soluciones rgidas y generales para todas las acciones de estado.
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D. POSESIN DE ESTADO
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43. REMISIN. Por razones de mtodo, tratamos la cuestin de estado en los nms. 740
y s., a los que remitimos.
(nota 1) Orgaz, Personas individuales, ps. 212 y s.; Spota, t. 1, vol. 31, n 693.
(nota 2) BIBLIOGRAFA: De Castro y Bravo, Derecho Civil de Espaa, t. II, 1, ps. 78 y s.;
Royo, Derecho de familia, Sevilla, 1949; Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la
filiacin natural, Madrid, 1954, ps. 54 y s.; Cicu, La filiacin, Madrid, 1930, p. 22; Carresi,
Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.
(nota 3) En este sentido, Dusi, t. I, n 29, cit. por De Castro y Bravo, Derecho Civil de
Espaa, t. II-1, p. 78.
(nota 4) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 332, nms. 22 y s.; Lafaille, Familia,
nms. 466 y 472; Colombo, Reconocimiento incidental de hijos naturales, L. L., t. 50, p.
979; Belluscio, Manual, t. 2, n 473, in fine.
(nota 5) Lafaille, Familia, n 466; Belluscio, Manual, 5 ed., n 116.
(nota 6) De acuerdo: Juez Dr. Barbero, 21/12/1978, L. L., 1979 B, p. 420; Zannoni,
Derecho de familia, t. 2, 808 y 816; Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la
filiacin natural, p. 55; Royo, Derecho de familia, ps. 93 y s.; Cosattini, Il riconoscimento
del figlio naturale, p. 173; Attardi, Efficacia giuridica degli atti dei stato civile, Citta di
Castello, 1949, n 1.
(nota 7) Cicu, La filiacin, Madrid, 1930, p. 23; De Castro y Bravo, Derecho Civil de
Espaa, t. II - 1, p. 81.
(nota 8) BIBLIOGRAFA: Daz de Guijarro, Las acciones de estado de familia, J. A., 1954
- IV, sec doct., p. 7; Busso, Cdigo Civil anotado, t. 2, coment. art. 262; De Castro y Bravo,
Derecho Civil de Espaa, Parte General, Madrid, 1952, t. II - I, ps. 91 y s.; Planiol-Ripert-
Boulanger, 4 ed., t. 1, nms. 458 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1,

nms. 543 y s.; Cicu, La filiacin, ed. Madrid, 1930, ps. 75 y s.
(nota 9) De acuerdo: Daz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t. 1, n 307.
(nota 10) Daz de Guijarro, Tratado de familia, t. 1, n 320. En sentido concordante vase
Cicu, La filiacin, ps. 168 y 169.
(nota 11) Trib. Colegiado C. y C. La Plata, 3/7/1973, L. L., t. 153, p. 188; Busso, t. 2,
coment. art. 262 , n 37; Daz de Guijarro, Tratado de Familia, t. 1, nms. 340 y s.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 262 , n 26; Daz de Guijarro, Tratado de Familia, n 339;
Cicu, La filiacin, p. 161.
(nota 13) De acuerdo, Belluscio, Manual, 5 ed., n 21, d.
(nota 14) BIBLIOGRAFA: Daz de Guijarro, La cosa juzgada en las cuestiones de estado,
J. A., t. 45, p. 535; d., La cosa juzgada en materia de estado, J. A., 1942 - II, p. 612; Soler,
R., La cosa juzgada en las cuestiones de estado, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 2, p.
421; Busso, Cdigo Civil anotado, t. 2, coment. art. 262 , nms. 58 y s.; Liebman, E., La
cosa juzgada de las cuestiones de estado, L. L., t. 16, sec. doct., p. 49; d., Lmites a la cosa
juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec. doct., p. 1; Planiol-Ripert-Boulanger,
4 ed., t. 1, nms. 462 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la morandiere, t. 1, nms. 566 y s.;
Dumitresco, Lautorit de la chose juge et ses applications en matire dtat des personnes
physiques, Pars, 1934; Mazeaud, L., Distintion des jugements declaratifs et des jugements
constitutifs de droit, Revue Trimestrielle, 1929, p. 52; Stoeanovici y Barasch, Chose juge
et tat civil, Revue Trimestrielle, 1934, p. 547; Cicu, La filiacin, ed. Madrid.
(nota 15) En este sentido: Daz de Guijarro, notas en J. A., t. 45, p. 535 y 1942 - II, p. 612;
Soler, nota en Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 2, p. 429; Bibiloni, nota a los arts. 786 y
787 (aunque limita su tesis a las acciones de filiacin); Liebman, notas en L. L., t. 16, sec.
doct., p. 49 y L. L., t. 19, sec. doct., p. 1 (con las limitaciones que veremos ms adelante);
Jofr, Manual de Procedimientos, t. 3, ps. 325 y s.; Savatier, nota en D. P., 1925, I, p. 201;
De Castro y Bravo, Derecho Civil de Espaa, t. II, 1, ps. 100 y s.
(nota 16) Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 464.
(nota 17) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 465; Colin-CapitantJulliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 569; Baudry Lacantinerie y Chenaux, Des
personnes, t. 4, n 423; Demolombe, t. 5, nms. 305 y s.; Laurent, t. 3, p. 487; Mazeaud,
Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Cicu, La filiacin, ps. 181 y s. Entre nosotros sostiene este
criterio Busso, t. 2, coment. art. 262 , nms. 74 y s.
(nota 18) Esta doctrina, sugerida por algunos textos romanos, fue expuesta por DArgentr
y seguida ms tarde por Proudhon (Trait de ltat des personnes, t. 1, p. 110), Duranton
(Cours, t. 13, nms. 526 y s.), Bonnier (Tratado de las pruebas, t. 2, p. 437), Chironi y
Abello (Trattato, t. I, ps. 682 y s.), Stolfi (Trattato, t. 5, nms. 682 y s.).
(nota 19) Vase Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, n 463.
(nota 20) Liebman, Lmites a la cosa juzgada en las cuestiones de estado, L. L., t. 19, sec.
doct., p. 1.
(nota 21) Aubry y Rau, t. 5, ps. 544 y s.; Lacoste, De la chose juge, nms. 701 y s.; Wahl,
Revue Trimestrielle, 1913, ps. 86 y s.; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, 466; Mazeaud,
Revue Trimestrielle, 1929, p. 17; Demolombe, t. 5, p. 320.
(nota 22) Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 569.
(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 262 , nms. 74 y s.
(nota 24) Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, nms. 465 - 466; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nms. 1312 - 1316.
(nota 25) Sin perjuicio, como lo destaca Belluscio, que ese estado pueda ser impugnado por
las personas que la ley habilite para hacerlo, Manual, 5 ed., n 27, f. Ver el interesante
planteo de la cuestin que hace este autor.
(nota 26) Esta solucin es admitida unnimemente, incluso por Planiol-Ripert-Boulanger,
loc. cit. en nota 50; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nms. 311 y s.; y Josserand, Derecho Civil,
ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1316. Estos autores ensayan una explicacin que permite
compaginar su teora con la necesidad indiscutible de atribuir efectos erga omnes a la
sentencia en este caso. Josserand dice que la sentencia que declara la nulidad no es
declarativa sino constitutiva de estado, lo que es a todas luces inadmisible; Planiol y Ripert,
ms prudentes, dicen que si no es constitutiva, por lo menos es destructora de un estado
civil (ed. La Habana, t. 2, n 313). El argumento no convence, pues con todas las sentencias
declarativas de estado ocurre lo mismo. Si se impugna una filiacin y la demanda prospera,
se destruye el estado de hijo de que se gozaba hasta ese momento. Lo que ocurre es que el
caso de la nulidad del matrimonio rompe el sistema no suficientemente elstico, aceptado
por aquellos autores.
(nota 27) Belluscio, loc. cit. en nota 50 bis.
(nota 28) Vase un resumen de la jurisprudencia francesa e italiana en Soler, nota en
Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 2, p. 248. Cabe agregar, sin embargo, que la
jurisprudencia francesa, a partir de un fallo de la Corte de Casacin del 23/4/1925 se ha
inclinado firmemente hacia el principio de la relatividad, bien que admitiendo excepciones
(vase Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 465).
(nota 29) En el sentido de que la sentencia slo tiene efectos con relacin a las partes,
vase: C. Civil 1 Cap., 20/10/1926, J. A., t. 22, p. 881; d. 20/3/1929, J. A., t. 29, p. 187;
d., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979. En el sentido de que la tiene erga omnes: C. Civil 2
Cap., 16/3/1936, J. A., t. 53, p. 703; d. 30/4/1937, J. A., t. 61, p. 218; Sup. Corte Bs. Aires,
2/9/1947, L. L., t. 48, p. 921; C. Apel. Ro Cuarto, 12/8/1939, J. A., 1942 - II, p. 612.
Es interesante el siguiente caso, revelador de las dificultades que presenta esta materia. La
Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que la sentencia que declar la validez de un
testamento impugnado por demencia de la testadora (demencia que no se demostr), no
hace cosa juzgada respecto de quien no fue parte en el juicio, que conserva el derecho a
demostrar la incapacidad de la causante (31/3/1937, J. A., t. 57, p. 727). Se argument que
no estaba en juego una cueston de estado, sino patrimonial. Pero lo cierto es que lo
debatido fundamentalmente en el primer pleito era la insania de la testadora; y que si
respecto de una parte se la declar sana, es contrario al principio de la indivisibilidad del
estado que respecto de otra pueda declarrsela demente. Vale decir que admitiendo la teora
de que la sentencia dictada en cuestin de estado tiene efectos erga omnes, debi rechazarse
la segunda accin. Pero como esta conclusin es a todas luces inadmisible, el tribunal
rechaz la excepcin de cosa juzgada con lo que afirm el principio de que sta tiene
efectos relativos tambin en este caso.
PRIMERA PARTE - EL MATRIMONIO
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CAPTULO I - EL MATRIMONIO (ver nota 1)
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1. Nociones generales
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44. CONCEPTO Y CARACTERES. Segn la clsica definicin de Portalis, el
matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie,
para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su
comn destino. (ver nota 2) Ms brevemente, es la unin del hombre y la mujer para el
establecimiento de una plena comunidad de vida. (ver nota 3)
El matrimonio es la base necesaria de la familia legtima. Basta recordarlo para comprender
su trascendencia en todo el Derecho de familia y ms aun en toda la organizacin social.
Por ello deca Cicern que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei
publicae.
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45. Sus caracteres esenciales son los siguientes:
a) Implica una unin del hombre y la mujer, unin que se traduce en derechos y deberes
recprocos. Para fortalecerla, la ley procura una divisin de trabajo y de potestades, y en
determinados casos, concede la decisin preponderante a uno de los esposos. (ver nota 4)
b) Es una unin permanente; este carcter se manifiesta aun en los pases que admiten la
disolucin del vnculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo
hacen para toda la vida, con el sincero propsito de pasar juntos las alegras y los dolores
que depare el destino, y aunque ms tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay
siempre en la institucin un ntimo y connatural sentido de permanencia.
c) Es monogmica; aunque algunos pueblos conservan todava la poligamia, todos los
pases de civilizacin occidental y cristiana han adoptado el rgimen de singularidad. Y no
solamente no se concibe ms que un solo vnculo matrimonial, sino que los esposos no
pueden tener comercio sexual con ora persona que no sea su cnyuge. La fidelidad
conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institucin.
d) Es legal. No basta la simple unin del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia,
como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso adems que se
haya celebrado de acuerdo a la ley. Slo as queda bajo el amparo y la regulacin de sta.
Es claro que la nocin del matrimonio no se agota aqu, pues, por encima de lo legal, est
su sustancia moral y religiosa. De ah que las normas jurdicas, religiosas y morales se
disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las
caractersticas ms salientes de la historia de la institucin es la lucha mantenida entre la
Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. (ver nota 5) Hace ya
muchos siglos deca Modestino: Matrimonio es la unin del marido y la mujer y la fusin
de toda vida y comunicacin del derecho divino y humano (Digesto, XXIII, 2, 1).
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46. FINES. Los fines normales del matrimonio son la satisfaccin del amor, la mutua
compaa y asistencia, la procreacin y la educacin de los hijos. Decimos normales porque
no siempre se procuran todos ellos; as, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in
extremis no contemplan la procreacin.
Segn la doctrina cannica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es
la procreacin y la educacin de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: No es
bueno que el hombre est solo; hagmosle una compaera semejante a l (Gnesis, II, 18).
3) El ltimo es el remedio a la concupiscencia: Ms vale casarse que ser devorado por las
pasiones. (ver nota 6)
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47. ETIMOLOGA. Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen,
Llama la atencin esta etimologa, pues sera ms lgico que el nombre de la institucin
derivara del padre, tanto ms cuanto que la palabra matrimonium naci precisamente
cuando aqul era dueo y seor (vase n 9). Parece, sin embargo, que con ella se ha
querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. As lo explican las partidas:
Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy grand embargo con ellos, de
mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores cuando han de nascer; e despus que son
nascidos, hay muy grand trabajo en criar a los fijos por s.
En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo
mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage.
El sinnimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cnyuges tienen
casa comn.
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48. EVOLUCIN HISTRICA. (ver nota 7) El matrimonio ha ido sufriendo a travs de

los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificacin.
La forma ms brbara y ms repugnante a la naturaleza de la unin permanente entre los
individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vnculo simultneo de una mujer
con varios hombres. Slo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho ms extendida fue en
cambio la poligamia, que supone la unin de un hombre con varias mujeres. Esta es, si
duda alguna, mucho ms compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre
satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo perodo del embarazo, de lo que est
privado en el matrimonio monogmico y puede as seguir engendrando hijos; no tiene,
adems, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun as, esta
institucin es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la
mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las
familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la unin
monogmica; por un misterio que no tiene otra explicacin que el designio divino, el
nmero de hombres y mujeres es casi igual. Las estadsticas de todos los pueblos revelan
apenas ligersimas diferencias en favor de uno u otro sexo. No es esto prueba de que cada
hombre debe vivir con una mujer?
Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; slo se mantiene an la
excepcin de los musulmanes, pues la poligamia est autorizada por el Corn. Aun as, no
es practicada sin por un nmero muy reducido de personas, pues la forma normal es la
singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas rabes se han esforzado en
demostrar que, no obstante que el Corn parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal
modo que la hace prcticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los
preceptos del Libro Santo. (ver nota 8)
La barbarie primitiva se manifestaba tambin en la forma del casamiento y en su rgimen.
Las mujeres se conquistaban por el rapto y la guerra; naturalmente se les aplicaba la ley del
vencido. Se encontraban en una situacin similar a la esclavitud y su marido tena sobre
ellas derecho de vida y muerte. Todas las tareas manuales pesaban sobre ellas; el hombre
slo se ocupaba de la guerra y de la caza.
La compra de la mujer a sus padres signific un progreso de la civilizacin, pues la fuerza
se reemplaz por la negociacin pacfica. Pero no por ello mejor sustancialmente la
situacin de la mujer, que sigui sometida a la voluntad omnmoda de su dueo.
En el Derecho Romano se conocieron tres formas de matrimonio: la conferreatio,
ceremonia religiosa cumplida en presencia del flamens Dialis (ver nota 9) y diez testigos; la
coemptio o compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simblica; y el usus,
que era la adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin: bastaba la posesin de
ella por un ao. En los primeros tiempos, la mujer se encontraba en una situacin de
absoluta dependencia de la voluntad omnmoda de su marido; ms tarde, dulcificadas las
costumbres, se inici un proceso de emancipacin que la corrupcin de la poca convirti
en libertinaje. El divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cnyuges se hizo
frecuentsimo; estall la unidad y fuerza de la familia primitiva, la vida sexual se volvi
licenciosa.
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49. El cristianismo emprendi entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le
dio carcter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el vnculo
una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el
matrimonio fue declarado indisoluble. Dignific a la mujer, elevndola a la condicin de
compaera y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo
am a la Iglesia" (Encclica Casti Connubi, 17). Y sent el principio moralizador de que la
celebracin del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que
combata no slo las formas brbaras de violencia y la compra, sino tambin las ms
evolucionadas pero no menos repudiables de los matrimonios por conveniencia
concertados por los padres o espaldas de los propios interesados.
Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las slidas bases
sentadas por la Iglesia. Ms tarde, los factores de descomposicin que hemos sealado en
otro lugar (n 6) condujeron a un debilitamiento de la institucin; pero en todos los pueblos
de civilizacin occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepcin del
matrimonio y sobre su rgimen sigue siendo exclusiva.
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50. Los ltimos y ms serios ataques contra la institucin del matrimonio, tal como se ha
configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del
neopaganismo alemn.
El rgimen comunista estableci el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor
libre. El parentesco de hecho deca el art. 133, Cdigo de Familia est reconocido
como base de la familia.
Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradacin del
matrimonio, cuando el propio rgimen ha debido dar marcha atrs. Primero exigi la
inscripcin del matrimonio y del divorcio; ms tarde se han establecido las nupcias
formales y el divorcio declarado judicialmente. (ver nota 10) Finalmente, el Estado
interviene activamente para evitar la disolucin de las uniones (vase n 625).
El neopaganismo alemn fue la filosofa de un momento de soberbia y extravo. Adopta un
panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre
adquiera conciencia de s mismo, (ver nota 11) es necesario desarrollar plenamente la
personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstculos
que se opongan en ese camino; slo as se formar una raza fuerte capaz de dominar al
mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho
natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser
superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa seleccin cientfica; no
interesa, pues, tanto la unin estable del matrimonio como la unin de las mejores madres y
los mejores padres. Adems, la formacin de una raza superior exige una educacin
altamente tecnificada, que slo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa
pues a segundo plano en el orden formativo del espritu de los hijos.
Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos tericos del
nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una
legislacin coherente. Empero, se dict bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933
sobre esterilizacin de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de
la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de
que no se padeca ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno
mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibi el matrimonio entre arios y judos.
La derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y la consecuente derrota del hitlerismo
pusieron trmino a esta nueva desviacin pagana.
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51. NATURALEZA JURDICA: CONTRATO O INSTITUCIN? Una larga disputa se
ha trabado en torno a la naturaleza jurdica del matrimonio. La doctrina clsica vea en l
un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cnyuges. Este punto de vista fue
defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propsitos muy distintos. Los
canonistas lo sostuvieron para dignificar la unin del hombre y la mujer, superando los
resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de
conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio
deba, pues, fundarse en el amor y en la libre decisin de los interesados. Los juristas
liberales de la Revolucin Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues
tratndose de un contrato, las partes podran dejarlo sin efecto de comn acuerdo.
Pero, desde hace algunos aos; esta concepcin est sufriendo insistentes ataques. Un
contrato es una declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes
(art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cnyuges no hacen otra
cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos estn fijados por la ley y las
partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden pblico. La propia voluntad de
las partes no tiene aqu la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta
como en stos con la simple declaracin de los contrayentes, sino que es necesaria la
intervencin de un oficial pblico que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que
la intervencin del oficial pblico es similar a la de un escribano ante quien pasa un
contrato cualquiera, pues ste no hace ms que dar la fe de la realizacin del acto, mientras
aqul lo integra con su actuacin. (ver nota 12) Por ello, Cicu ha podido decir
exagerando a nuestro entender la apreciacin de los hechos que la voluntad de las partes
no tiene fuerza constitutiva del estado de familia. (ver nota 13)
Adems, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada ms que como un vnculo
jurdico: obedece a profundos institutos humanos, est impregnado de ideas morales y
religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y
otros que la humanidad no explica, es una mlange, un encuentro de la tierra y el cielo. (ver
nota 14)
El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir
hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institucin. (ver nota
15)
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52. Josserand, apegado an, como algunos otros juristas contemporneos, a las ideas
clsicas, afirma que la teora de la institucin proviene de la concepcin un tanto estrecha
que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre
toda unin de dos o ms voluntades con nimo de crear derechos y que dentro de ese
concepto encaja perfectamente el matrimonio. (ver nota 16) Pero es evidente que nadie se
casa con nimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de
especulacin, de clculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jurdico exige encontrar
nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de
cigarrillos y el matrimonio, un prstamo en dinero y una asociacin.
Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e institucin: a) El
contrato es una especulacin; vendedor, procura el precio ms alto; comprador, procura el
ms bajo. La institucin es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b)
La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organizacin
y disciplina; la jerarqua es pues la ley de la institucin. c) El contrato es una mera relacin
y, en consecuencia, slo produce efectos entre las partes; la institucin es una entidad y, por
ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relacin exterior a
los contratantes, un lazo de obligacin, vinculum iuris; la relacin institucional es una
interiorizacin. e) El contrato no es ms que una tregua en la batalla de los derechos
individuales; la institucin es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros;
en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la institucin es un
producto de la comunicacin. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y
toda obligacin est destinada a extinguirse con el pago; la institucin est hecha para
durar, para perpetuarse, desafa a la muerte. g) El contrato es rgido, esttico; la institucin
se adapta. h) El contrato es una relacin subjetiva de persona a persona; las relaciones
institucionales son objetivas y estatutarias. (ver nota 17)
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53. Despus de este anlisis, resulta indudable que el matrimonio es una institucin, no
un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro Vlez Sarsfield, quien en la nota al ttulo del
matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los
contratos, pues no podra hacrselo sin descender a las condiciones de una estipulacin
cualquiera; agrega que hay que considerarlo como una institucin social fundada en el
consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la
extensin de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podan corresponder al
fin de su institucin.
En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato,
(ver nota 18) con lo que no se hace sino seguir la terminologa cannica y la de los juristas
liberales del siglo XIX, si bien el rgimen creado por la ley responde al concepto
institucional.
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54. MATRIMONIOS POST-MORTEM. Una de las manifestaciones legislativas ms
paradjicas de los ltimos aos es la aparicin de los llamados matrimonios post-mortem.
La idea surgi en Alemania, durante la ltima guerra mundial. El 15 de junio de 1943, el
entonces ministro del Interior, Himmler, pas una circular confidencial al Registro Civil
autorizndolo a celebrar matrimonios entre mujeres alemanas y miembros del Ejrcito
alemn fallecidos en el frente, siempre que estuviese probado que los soldados haban
tenido intencin de contraer matrimonio con la mujer que formulaba la peticin y que no
haban cambiado de parecer antes de su muerte; estos requisitos deban considerarse
probados con un criterio amplio en los casos en que existiera o se esperara un hijo. El
rgimen ces con la derrota; pero los llamados matrimonios de Himmler fueron
numerosos. (ver nota 19)
Aunque la idea haba suscitado graves crticas, que retomada aos despus en Francia. En
diciembre de 1959, se produjo en el departamento del Var la ruptura del dique de
Malpasset, que origin numerosas muertes. Con tal motivo, se dict la ley del 31 de
diciembre de dicho ao, por la cual se dispuso que el presidente de la Repblica puede, por
motivos graves, autorizar la celebracin del matrimonio si uno de los esposos ha muerto
despus del cumplimiento de formalidades oficiales que marquen inequvocamente su
consentimiento; los efectos del casamiento se remontan a la fecha del deceso, pero el
matrimonio no da derecho a la sucesin ab intestato en favor del esposo sobreviviente. Se
comprende que los motivos graves a que se refiere la ley son, precisamente, la existencia de
hijos nacidos y de concebidos, cuya situacin se desea regularizar, reconocindoles la
condicin de hijos legtimos, con todos los derechos consiguientes, inclusive los
hereditarios. Aunque el propsito es simptico, el medio escogido es inadmisible. La
celebracin del matrimonio con un muerto es una verdadera aberracin, slo concebible en
sociedades que atribuyen mayor valor a las apariencias que a la verdad.
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2. Matrimonio religioso y matrimonio civil (ver nota 20)
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55. EL PROBLEMA. Hemos dicho ya que el matrimonio no es una institucin
exclusivamente civil, sino que est gobernado tambin por principios morales y religiosos,
por lo mismo que posee una inmanencia tan radicalmente humana.
No es extrao, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su
rgimen. Nos interesa aqu, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los pases de
civilizacin occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Catlica.
En un comienzo, la accin de la Iglesia se enderez solamente a moralizar el matrimonio
desde el punto de vista religioso. Operaba sobre las conciencias y las costumbres. Pero, a
medida que se fue desenvolviendo el Derecho cannico y, sobre todo, a medida que
aumentaba el poder espiritual y poltico de la Santa Sede, comenz a atribuirse competencia
legislativa y jurisdiccional. Las primeras medidas datan del siglo IX; paulatinamente fue
aumentando su injerencia hasta que, finalmente, el Concilio de Trento (1563) afirm
definitivamente su competencia. El matrimonio fue elevado a la categora de sacramento;
por tanto, el poder civil careca de facultades para legislarlo. No solamente la celebracin y
el rgimen jurdico eran fijados por el Derecho cannico, sino que las causas judiciales que
le ataan caan bajo la jurisdiccin de los tribunales eclesisticos.
Mientras el mundo cristiano mantuvo su unidad, la potestad de la Iglesia sobre todo el
rgimen del matrimonio imper sin oposiciones. Es en la Reforma donde debe buscarse el
primer antecedente del retorno al matrimonio civil. Calvino y Lutero negaron al casamiento
el carcter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil. (ver nota 21)
Pero fue la Revolucin Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio
como un contrato enteramente civil y ajeno en su celebracin y consecuencia de la religin.
La Iglesia reaccion enrgicamente contra la laicizacin del matrimonio, pero su postura es
hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulacin
jurdica; reconoce su inters en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en
sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de Letrn suscripto
con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervencin de los tribunales civiles en todas
las causas originadas en matrimonios catlicos, inclusive las relativas a la separacin de
cuerpos, siempre que no est en juicio la validez del vnculo. El papa Po IX resuma as la
posicin de la Iglesia en esta materia: No hay ms que un medio de conciliacin: que
Csar guarde lo que es de su resorte y la Iglesia lo que le pertenece. Que el poder civil
disponga efectos civiles, pero que deje a la Iglesia el poder de regular la validez entre
cristianos. Que la ley civil tome como punto de partida la validez o invalidez del
matrimonio, segn lo que la Iglesia haya decidido y partiendo de este hecho (que est fuera
de su esfera producirlo) disponga entonces sus efectos civiles. (ver nota 22)
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56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS. Cmo se ha resuelto en la legislacin

contempornea el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales
sistemas son los siguientes:
a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; slo ste produce
efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro pas y en casi toda Latinoamrica, en
Francia, Blgica y Alemania. No obstante la ninguna validez legal del casamiento religioso,
en todos estos pases se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo
simultneamente o sucesivamente con la ceremonia civil.
b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia
puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial pblico, pero el rgimen jurdico
est fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este rgimen Brasil, Inglaterra, Estados
Unidos, Suecia, (ver nota 23) Noruega y Dinamarca.
c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opcin de los interesados;
pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el rgimen del Derecho cannico. El prroco tiene
la obligacin de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los
efectos de su inscripcin. No obstante estar regido por el Derecho cannico, la jurisdiccin
judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del
vnculo, que es de competencia de los tribunales eclesisticos. Es el rgimen de Italia,
Portugal y la Repblica Dominicana.
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57. ANTECEDENTES PATRIOS. (ver nota 24) En la poca de la conquista de Amrica,
Espaa era el campen de la Iglesia Catlica en su lucha contra los infieles y herejes. Como
toda lucha, sta tambin condujo a intransigencias y exageraciones. La nica unin legtima
era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con
heterodoxos (Part. IV, Tt. 2, ley 15).
En Amrica estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores
dificultades mientras se ved la entrada de los no catlicos.
Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, qued de manifiesto la injusticia del
sistema. Los extranjeros que no pertenecan a la religin oficial deban vivir en
concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tmidas medidas que tendan
a darle alguna elasticidad a la regulacin del matrimonio. En enero de 1824 se dict un
decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdiccin ordinaria el
conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de
los contratos de ellos; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autoriz el
casamiento entre catlicos y disidentes, lo que s estaba permitido por las leyes cannicas
era prohibido por las espaolas. Y ms importante que estos decretos fue el Tratado con
Inglaterra de 1829, que reconoca a los sbditos britnicos una perfecta e ilimitada libertad
de conciencia y del ejercicio de su religin pblica o privadamente, lo que significaba la
posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia.
A esto se reduce la legislacin patria sobre la materia, hasta la sancin del Cdigo Civil. El
rgimen cannico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las
costumbres, el espritu religioso del pueblo, se oponan a cualquier otro rgimen. Pero la
generacin liberal que entr a gobernar el pas despus de Caseros comenz a propugnar el
casamiento civil. Oroo, gobernador de la provincia de Santa Fe, consigui en 1867 que la
Legislatura lo estableciera. La conmocin popular fue intensa, el obispo excomulg al
gobernador y a los legisladores; y la agitacin lleg a tal extremo que el mandatario debi
abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que aboli
inmediatamente el matrimonio civil. Cuando Vlez proyect en aquellos das su Cdigo, no
poda insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableci, pues, que el
matrimonio entre personas catlicas deba celebrarse segn los cnones y solemnidades
prescriptos por la Iglesia Catlica (art. 167 ); en la misma forma deban celebrarse los
matrimonios entre catlicos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconoca la validez
civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de
conformidad a las leyes del Cdigo segn las leyes y ritos de la Iglesia a que los
contrayentes pertenecieran (art. 183 ).
Sin embargo, no haban transcurrido veinte aos de la vigencia del Cdigo, cuando fue
dictada la ley 2393 <>, que implant el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un
gran caudal inmigratorio afluy hacia el pas; estas masas, aunque catlicas en su mayora,
no tenan la extrema sensibilidad religiosa de a poblacin hispnica; adems, el liberalismo
extendi paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extraar, por tanto, que
la solucin que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.
1113/58
58. Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores
inconvenientes y ha permitido una cmoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los
creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil,
cumpliendo as sus deberes de conciencia y elevando su unin a la jerarqua de sacramento.
No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que slo
reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias
a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. (ver
nota 25) Y la institucin del matrimonio civil como nica institucin vlida en pueblos de
vivencias religiosas choca con la realidad social. (ver nota 26) Esto ha trado algunos
problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideracin. As,
por ejemplo, quien ha contrado slo matrimonio religioso, puede aspirar al beneficio de
pensin acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvi con sealado
acierto el problema, declarando que, si bien la actora no poda considerarse viuda en
trminos estrictos, las leyes de previsin social deben interpretarse con gran laxitud para
impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones.
(ver nota 27) En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensin
en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, haba contrado uno
nuevo segn el rito judo. (ver nota 28) La diferencia se justifica porque no hubiera podido
hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer
vnculo.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 9, vanse: Spota, Tratado de

Derecho Civil, Matrimonio; Belluscio, Derecho de familia; Zannoni, Derecho de familia;
Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Rbora, Instituciones de la familia, ts. 1 y 2; Lafaille,
Familia, ps. 33 y s.; Prayones, Derecho de familia, ps. 13 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, mms. 690 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2,
mms. 66 y s.; Esmein, P., Le mariage en tudes offertes a G. Ripert, 1950, t. 1, ps. 325 y
s.; d., Le rgime matrimonial, Bordeaux, 1932; Garca Cantero, El vnculo del matrimonio
civil en el derecho espaol, Roma - Madrid, 1959; Montero y Gutirrez, El matrimonio y
las causas matrimoniales, 6 ed., Madrid, 1954; De Ruggiero, Instituciones de Derecho
Civil, t. 2, vol. 2 106 y s.; Calogero Gangi, Il matrimonio, 3 ed., Milano, 1953; Barassi,
L., La famiglia legittima, Milano, 1947; Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, 1954;
Ennecerus-Sipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 10 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad. esp.,
Madrid, 1958, ps. 43 y s.; Knecht, A., Derecho matrimonial catlico, trad. esp., Madrid,
1932; Keezer, Marriage and divorce, Indianpolis, 1923; Arruda, J., Do Casamento, S.
Paulo, 1911; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923; Guemard, G., La
condition juridique des gens maris en droit musulman, Aix, 1915; Tchang Ten Tchang, Le
mariage et la situation de la femme marie en Chine au XX sicle, Pars, 1930.
(nota 2) Cit. por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 691.
(nota 3) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 11.
(nota 4) Lafaille, Familia, n 34.
(nota 5) De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 2, vol. 2, p. 59.
(nota 6) M. Gaspari, cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, Pars, 1930, p. 41.
Vase asimismo la Encclica Casti Connubi.
(nota 7) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 9.
(nota 8) Salama, M., Le mariage en droit musulman, Montpellier, 1923, ps. 85 y s.; vase
tambin, Guemard, G., La condition juridique des gens marie en droit musulman, Aix,
1915.
(nota 9) Sobre el punto existe alguna duda; vase Arangio Ruiz, Instituciones de Derecho
Romano, trad. esp., Buenos Aires, 1952, p. 487.
(nota 10) Le mariage et le divorce daprs la legislation actuelle de lU.R.S.S., Revue
Internationale de Droit Compar, Pars, t. 2, p. 347. Vase tambin Dolivo, G., Le mariage
en droit sovietique, Pars, 1936.
(nota 11) Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en Latino-Amrica, Buenos Aires, 1946,
p. 73.
(nota 12) Sobre la distincin entre la funcin autorizante y la integrante del oficial pblico,
vase Ferrara, Simulacin de los negocios jurdicos, ps. 124 y s.
(nota 13) Cicu, El derecho de familia, Buenos Aires, 1947, ps. 325 y s.
(nota 14) Carbonnier, J., Terre et ciel dans le droit du mariage, en tudes offertes a G.
Ripert, t. 1, p. 327.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala E, 25/9/1974, J.A., t. 25-1975, p. 277; Renard, Linstitution,
Pars, 1933, ps. 191 y s.; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 9 y s.; Prayones,
Familia, Buenos Aires, 1949, p. 20; Fras, El matrimonio, p. 38; Lafaille, Familia, n 33;
Lefevre, Le mariage civil nest-il quun contrat?, Nouvelle Revue Historique, p. 300;
Bonnecasse, La philosophie du Code Napoleon aplique au droit de famille, Revue
Generale de Droit, 1921; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, p. 31; Haouriou,
Pricipes de Droit Public, 2 ed., p. 203; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad.
esp., t. 2, vol. 2, 106. Planiol-Ripert-Rouast (ed. La Habana, t. 2, p. 69) y Castn Tobeas
(Derecho Civil, Familia, 3 ed., 1942, p. 19), siguen una va eclctica afirmando que es al
mismo tiempo un contrato y una institucin.
(nota 16) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 592; en el mismo
sentido, Calogero Gangi, Il matrimonio, 3 ed., mms. 20 y s. Sobre la opinin de PlaniolRipert-Rouast y de Castn Tobeas, vase nota anterior in fine.
(nota 17) Renard, La theorie de linstitution, Pars, 1930, ps. 363 y s.; d., Linstitution,
Pars, 1933, ps. 147 y s. Digamos que en la concepcin amplsima de Delos sobre la
institucin, tambin debe considerarse como tal el contrato; vase un resumen de sus
opiniones en Aftalin y Garca Olano, La teora de la institucin, Boletn Mensual del
Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales de Buenos Aires, 1935, ps. 272 y s.
(nota 18) Vase una excelente sntesis de los antecedentes parlamentarios sobre este punto,
en Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 22 y s.
(nota 19) Vase Boehmer, El derecho a travs de la jurisprudencia, trad. esp., Barcelona,
1952, ps. 4238 y s.
(nota 20) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 57; adems, la muy interesante obra de
Laisney, J., Mariage religieux et mariage civil, Pars, 1930, y Fras, El matrimonio, ps. 45 y
s.
(nota 21) Cit. por Laisney, Mariage religieux et mariage civil, p. 10.
(nota 22) Carta del 9 de septiembre de 1852 al rey de Cerdea, cit. por Laisney, Mariage
religieux et mariage civil, p. 59.
(nota 23) Los tribunales eclesisticos han conservado una mnima jurisdiccin den lo
relativo a ciertos problemas suscitados por las oposiciones al matrimonio (vase Laisney,
Mariage religieux et mariage civil, p. 135).
(nota 24) BIBLIOGRAFA: Molinario, El centenario del primer proyecto de ley de
matrimonio civil, J.A., 1967-II, sec. doct., p. 354; Bidart Campos, Matrimonio y libertad
religiosa en la Constitucin, L.L., t. 128, p. 181; Rbora, Instituciones de la familia, ps. 15
y s.; Chaneton, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1938, mms. 20 y s. y mms.
165 y s.; Prayones, Familia, ed. 1949, ps. 21 y s.; Recopilacin de los escritos ms notables
publicados en el pas en defensa de la ley que establece el matrimonio civil en la provincia
de Santa Fe, Buenos Aires, 1867; Fras, F., El liberalismo revolucionario y el matrimonio
civil, Buenos Aires, 1867.
(nota 25) As lo dice Linares, El debido proceso como garanta innominada en la
Constitucin argentina, p. 203.
(nota 26) Bidart Campos, J. A., 1962-IV, p. 465.
(nota 27) C.S.N., 20/12/1957, J.A., 1958-III, p. 488.
(nota 28) C.S.N., 16/12/1960, J.A., 1961-IV, p. 465, con nota de Bidart Campos.
3. El concubinato (ver nota 1)
1113/59
59. ANTECEDENTES HISTRICOS. En Roma se admiti, a la par de iustae nuptiae, el
concubinato. Su rgimen legal no tena diferencias realmente sustanciales con el legtimo
matrimonio, tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una de las formas del
casamiento.
Slo estaba permitido entre pberes no parientes en grado prohibido; no se poda tener ms
de una concubina, ni podan tenerla los casados.
En el antiguo Derecho espaol la barragana fue cuidadosamente legislada no obstante que
las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser
una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente
dentro del cuarto grado, ni la cuada (Part., IV, Tt. 13). En el ttulo siguiente se le reconoce
a la barragana un derecho sucesorio de una duodcima parte de los bienes de su concubino,
siempre que hubieran tenido un hijo.
1113/60
60. EL PROBLEMA DE LA UNIN LIBRE. En la vida social son frecuentes las
uniones ms o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la
vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.
El concubinato es a veces el resultado del egosmo de quienes no desean contraer lazos
permanentes y as quedar en libertad de cambiar de compaero; otras, de que alguno est
legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupcin del medio
en que viven. Desde el punto de vista sociolgico, es un hecho grave, en razn de la
libertad sin lmites que confiere a los concubinos una situacin fuera del Derecho. Esta
libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es
contraria al verdadero inters de los mismos compaeros, pues la debilidad del vnculo
permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen ms necesario
el sostn econmico y espiritual. Es contraria al inters de los hijos, que corren el peligro de
ser abandonados materialmente y tambin moralmente. Es contraria al inters del Estado,
puesto que es de temer que la inestabilidad de la unin incite a los concubinos a evitar la
carga ms pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son
menos fecundos que los regulares. (ver nota 2) Desde el punto de vista moral, el
concubinato choca contra el sentimiento tico popular; la mujer queda rebajada a la calidad
de compaera, no de esposa, los hijos sern naturales o adulterinos, cualquiera sea su
calificacin legal.
No es extrao, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Cdigo, siguiendo un
sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han
levantado su protesta contra tal estado de cosas. (ver nota 3) Se dice que la ley no puede
ignorar el hecho social de la difusin del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una
realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera
a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con
nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir
aos con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del
Cdigo Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar
ese vaco: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de
circunstancias propicias, y ms tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha
llegado a poner a cargo del concubino una obligacin natural de subvenir las necesidades
futuras de la compaera, fuera de toda cuestin de seduccin; se admiten la donaciones
hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el
carcter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como tambin el
derecho de una remuneracin por sus servicios; la mujer tiene una accin resarcitoria contra
el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones
contradas por la mujer para la provisin de la casa comn hacen responsable a su
concubino frente a los terceros. (ver nota 4)
Los autores que propugnan la reglamentacin del concubinato se preguntan si no ha llegado
el momento de incorporar a nuestra legislacin normas similares a stas y aun
complementar el sistema jurdico de la institucin. Por nuestra parte, pensamos que tal
legislacin sera nefasta. Hemos dicho ya cules son los males que engendra el
concubinato. Hemos de estimularlo, crendole un status jurdico, reconociendo un
seudocasamiento que vendra a hacer competencia al legtimo? Tal solucin no slo sera
socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que
repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista
liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: No slo sera
extremadamente grave que una institucin como el concubinato se alzara frente a la unin
regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese
resultado no se apoyara en ninguna preparacin de orden tcnico, sino que todava ella ira
en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al da y eludir todo estatuto
matrimonial, aun imperfecto; impondra la calidad de contratantes a quienes han querido
permanecer como terceros. (ver nota 5)
Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir
ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con
Planiol-Ripert-Rouast, que la orientacin legislativa en esta materia no debe desconocer la
existencia de la unin libre, sino combatirla. As, por ejemplo agregan aquellos autores
pueden ser aceptadas sin vacilacin medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los
impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven ms a los primeros;
(ver nota 6) o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situacin
aparente de familia. (ver nota 7)
1113/61
61. Que no es muy conveniente estimular la unin libre lo ha demostrado el experimento

ruso. All se implant el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero
hubo que dar marcha atrs; se dispuso primero que aquellos actos deban registrarse y,
finalmente, se estableci el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente. (ver
nota 8)
Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panam han conferido al
concubinato, dentro de ciertas condiciones y duracin, la categora legal de matrimonio. La
Constitucin de Cuba establece que los tribunales determinarn los casos en que, por
razones de equidad, la unin entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio
sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6),
disposicin seguida casi a la letra por la Constitucin guatemalteca (art. 74, 2 parte). En
Bolivia se exige por lo menos dos aos de convivencia o el nacimiento de un hijo, adems
de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2 parte, de la
Constitucin). En Panam se exige una convivencia de diez aos (Constitucin, art. 56). En
el fondo, es el usus romano, revivido.
El propsito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero
aquellos pases deban afrontar el problema de una vasta poblacin indgena o de
condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unin.
Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los
hijos. Aun as inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente errneas. Los pueblos no
se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la
categora de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la
accin social del Estado, la elevacin econmica del nivel de vida, atacar la ignorancia
creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia
salto casos extremos sino de moral. La gente ms humilde tiene plena conciencia del
significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde
la unin libre prolifera.
Finalmente, cabe recordar la singular institucin del common law marriage, vigente en
muchos de los Estados de Norteamrica. (ver nota 9) Basta para contraerlo la convivencia
en casa comn, siempre que ambos se den pblicamente tratamiento de marido y mujer.
1113/62
62. EFECTOS JURDICOS DEL CONCUBINATO. Que el concubinato debe ser
combatido no significa que no produzca algunos efectos jurdicos; en los ltimos aos se
est advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos,
particularmente en el terreno asistencial. Veamos cules son los efectos ms importantes,
algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia:
a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a ttulo de locacin de
servicios; (ver nota 10) pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en
una locacin de servicio domstico, que se transform ms tarde en concubinato, (ver nota
11) o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. (ver nota 12) De cualquier modo,
el concubinato no obsta para la existencia de una relacin laboral (ver nota 13) ni impide,
por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador,
inclusive la de despido. (ver nota 14)
b) El concubinato no hace surgir de por s una sociedad de hecho ni una presuncin de que
exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del
concubinato durante la poca de convivencia; (ver nota 15) pero si se han probado los
aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente
derecho a reclamar la parte correspondiente. (ver nota 16) Bien entendido que la ayuda y
colaboracin natural y propia de la condicin de concubina no basta para considerarla socia
del concubino. (ver nota 17) La justicia de esta solucin es obvia, porque lo que
fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de
hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciacin de los
presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio
riguroso, ya que la relacin concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de
bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisin de una
sociedad conyugal. (ver nota 18)
Probada la sociedad de hecho, la divisin de los bienes debe hacerse en proporcin a los
aportes y por partes iguales slo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
slo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos slo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 19)
c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio
sexual (pretium stupri) o si favorecen la unin o implican el pago del rompimiento. (ver
nota 20) Aun en esta ltima hiptesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte
de quien paga para romper un vnculo ilcito, sino de quien se presenta ante los tribunales
reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. (ver
nota 21) Pero si la donacin no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario,
responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente vlida. (ver nota 22) Ha dejado ya de
tener vigencia el viejo principio del Derecho francs, don de concubin concubin non vaut,
pues si el concubinato en s es inmoral, no lo es una donacin inspirada, en la gratitud o el
amor. Sin embargo, aun en este caso ser ilcita la donacin que se hace a la concubina en
perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legtima. (ver
nota 23)
Claro es que si el concubino que pag un precio para romper el concubinato, pretende
reclamar la devolucin de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donacin,
su pretensin debe ser desestimada porque ello sera ir contra sus propios actos y, adems,
el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligacin natural de indemnizacin. (ver
nota 24)
d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las
provisiones hechas por la mujer para la casa comn, cuando exteriormente vivan como
matrimonio. (ver nota 25) Para llegar a esta solucin se ha apelado a la idea de un mandato
tcito o a la teora de la apariencia. Por la misma razn se resolvi que el concubino deba
abonar los honorarios del mdico que llam para su compaera, presentndola como esposa
en el domicilio comn; (ver nota 26) y se reputaron bien pagados los intereses hechos
efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptacin tcita
de ste. (ver nota 27)
e) En un caso se decidi que la sucesin del concubino no poda descontar de sumas
adeudadas a la compaera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el
causante. (ver nota 28) Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir
en la sucesin de su concubina los gastos funerarios y de ltima enfermedad que l contrat
con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor. (ver nota 29)
Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presuncin derivada de la posesin de recibos
que acreditan pagos correspondientes a la ltima enfermedad y sepelio del causante, en el
sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los
exhibe vivi en concubinato con el causante. (ver nota 30) Es una tesis discutible, que no
puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso;
particularmente parece injusta con relacin a los gastos de sepelio, pues no hay razn para
presumir que se los hizo con dinero del causante.
f) La regla segn la cual el viudo carece de vocacin hereditaria si el cnyuge ha muerto de
la misma enfermedad que tena al contraer matrimonio y dentro de los treinta das de
celebrado ste, no se aplica al concubino que luego se cas (art. 3573 , C. Civil, nueva
redaccin). (ver nota 31) La solucin se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido
al no reconocer vocacin hereditaria al cnyuge que ha contrado matrimonio pocos das
antes del fallecimiento del causante, es impedir el escndalo de los matrimonios hechos en
el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularizacin de
una situacin anormal, lo que ms bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la
moral.
g) Con relacin a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legtimo, la conducta
moral de los cnyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que despus de la
separacin personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales
suelen preferir al otro cnyuge para otorgarle la tenencia. En algn caso se ha privado de la
patria potestad a la madre que vive en concubinato (ver nota 32) y se ha declarado que no
corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato. (ver nota
33)
h) El concubinato importa vida deshonesta a los efectos de la extincin del derecho de las
hijas a la pensin dejada por su padre, tanto ms cuanto que no debe fomentarse que para
no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unin libre (ver nota 34)
i) El decreto 2196/57 extendi a los concubinos el derecho que las anteriores leyes
reconocan a los miembros de la familia de continuar en la locacin a la muerte del
locatario. El art. 3, inc. 2, reconoci tal beneficio a los que tuvieran o tengan con el
inquilino o subinquilino trato familiar. Es un eufemismo empleado para no nombrar el
concubinato. La solucin pas a las sucesivas leyes de prrroga, y a la ley 23091 (art. 9)
ahora vigente.
j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declar que el ocultamiento de un

concubinato anterior es una omisin dolosa que anula el matrimonio, (ver nota 35)
conclusin que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar
jurisprudencia.
k) Recordemos tambin un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea
punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal).
l) La ley 23570 reconoci el derecho de la concubina a la pensin en los siguientes casos:
1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido
descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un
perodo mnimo de dos aos inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere
separado de hecho de su cnyuge, se exige un perodo mnimo de convivencia de cinco
aos. El o la concubina excluir al cnyuge suprstite de la pensin, salvo si el causante
hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o stos los hubiera peticionado en
vida o el suprstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el
beneficio se otorgar a ambos por partes iguales (art. 1 ). La convivencia en aparente
matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ningn caso podr limitarse
exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitacin
precedente (art. 50 <>).
Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y
ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Crdoba; leyes 3295 <>y
3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983
de Rosario; etc.).
Pero salvo disposicin legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los
efectos del otorgamiento de la pensin. (ver nota 36)
Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reida con el orden pblico
argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y
llanamente la concubina a la viuda, otorgndoles a cada una de ellas el 50% de la pensin.
(ver nota 37)
m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin,
har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil).
n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por ste como intrusa
(ver nota 38)
) La ley 20774 concede indemnizacin por muerte del trabajador a la mujer que hubiera
vivido en aparente matrimonio durante dos aos (art. 269 <>). Igualmente reconoce
derecho a la licencia de tres das por la muerte del cnyuge o de la persona con quien
hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>).
o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios

por la muerte de su concubino, es cuestin controvertida, pero la jurisprudencia hoy
predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe daos serios y ciertos; se
exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella va de los alimentos y
recursos que le proporcionaba el muerto. (ver nota 39) A veces se ha tomado en
consideracin que los concubinos haban tenido hijos comunes. (ver nota 40) Vale decir,
que el solo concubinato no hacer nacer de por s el derecho a la indemnizacin, sino que es
necesario, como dijimos, que se prueben daos graves. Pero la indemnizacin slo puede
alcanzar a los daos materiales; los concubinos no tienen accin para reclamar daos
morales por la muerte de su compaero, dado que segn lo prescribe expresamente el art.
1078 , esa accin slo la tienen los herederos forzosos del muerto.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, El concubinato, Buenos Aires, 1970; Bossert,

Rgimen jurdico del concubinato, Buenos Aires, 1982; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2,
coment. arts. 37 y 38 ley mat. civil, mms. 50 y s.; Ameglio Arzeno, C., El rgimen del
concubinato, Rosario, 1940; Daz de Guijarro, E., El concubinato ante la ley argentina,
Buenos Aires, 1931; Duprat, R., Efectos jurdicos del concubinato ante el derecho argentino
y comparado, Buenos Aires, 1930; Anastasi, L., Las relaciones jurdicas entre concubinos,
J.A., t. 14, p. 1094; Salas, A. E., La unin libre y su rgimen econmico, J.A., t. 53, p. 341;
Moreno Mocholi, M., El concubinato, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene.-mar. 1951,
p. 54; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, mms. 71 y s.; Esmein, P., Lunion libre,
Dalloz Hebd., 1935, p. 45; Josserand, L., Lavenement du concubinat, Dalloz Hebd.,
Chron., p. 45; Nast, Vers lunion libre ou le crepuscule du mariage legal, Dalloz Hebd.,
1938, Chron., p. 37; Savatier, Le droit, lamour et la libert, Pars, 1937. Sobre el
concubinato en Roma, vase: Plassard, J., Le concubinage romain sous le Haut Empire,
Tolouse, 1921; Gice, P., De la condition de lenfant naturel et de la concubine dans la
lgislation romaine, Pars, 1880; Conditions de lpouse et de la concubine dans la
lgislation francaise, estudios de diversos profesores coleccionados por Sirey, Pars. Vase
tambin las interesantes reseas jurisprudenciales publicadas en E.D., t. 4, p. 331 y en L.L.,
t. 105, p. 80, nota al fallo 47.329.
(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 71.
(nota 3) Entre nosotros, Daz de Guijarro, Duprat, Anastasi, Ameglio Arzeno y Salas, obras
citadas en nota 80.
(nota 4) Puede verse una informacin completsima de la jurisprudencia francesa sobre este
punto en Ameglio Arzeno, El rgimen jurdico del concubinato, Rosario, 1940, y en
Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, mms. 73 y s.
(nota 5) Josserand, Lavenement du concubinat, Dalloz Hebd., Chron., p. 50.
(nota 6) Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, n 79.

(nota 7) Josserand, Lavenement du concubinat, Dalloz Hebd., 1932, Chron., p. 50.
(nota 8) Le mariage et le divorce daprs la legislation actuelle de lU.R.S.S., Revue
International de Droit Compar, Pars, t. 2, p. 347.
(nota 9) Alabama, Alaska, Colorado, Delaware, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa,
Michigan, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, New
Jersey, New York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, Sout Carolina, Sout
Dakota y Texas. Vase una informacin muy completa sobre este punto en Keezer, F.,
Marriage and Divorce, Indianpolis, 1923.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1964, J.A., 1965-I, p. 180; E.D., t. 12, p. 39 y L.L., t.
117, p. 623; C. Civil 1 Cap., 13/4/1925, J.A., t. 15, p. 517; d., 2/12/1919, G.F., t. 22, p.
265. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 47, p. 878; Duprat, Efectos jurdicos del
concubinato ante el derecho argentino y comparado, p. 47.
(nota 11) C. Civil 2 Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902.
(nota 13) C. Apel. Trab. Cap., 27/2/1959, Doct. Jud., 30/3/1959; de acuerdo Acua
Anzorena, L.L., t. 23, p. 904; Unseinb, nota en Derecho del Trabajo, t. 11, p. 502.
(nota 14) Fallo citado en nota anterior.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 20/9/1961, L.L., t. 105, p. 80 (con importante nota de
jurisprudencia); Sala A, 12/2/1979, E.D., t. 85, p. 243, con nota de Bossert; d., Sala C, fallo
citado en nota 91; C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L.L., t. 84, p. 217; C. Civil Cap., Sala
C, 14/10/1954, L.L., t. 77, p. 829; C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1976, E.D., t. 74, p. 163; Sala
E, 12/7/1976, E.D., t. 76, p. 230; Sala F, 15/6/1976, E.D., t. 69, p. 230; C. Com. Cap., Sala
A, 30/6/1978, E.D., t. 76, p. 766; C. Civil 1 Cap., 14/8/1929, J.A., t. 30, p. 653; d.,
27/2/1936, J.A., t. 53, p. 340 y L.L., t. 2, p. 74; C. Civil Cap., Sala C, 30/10/1952, J.A.,
1953-I, p. 310; C. Paz Let. Cap., 21/5/1937, L.L., t. 6, p. 1030; C. Apel. La Plata, 1/8/1939,
L.L., t. 15, p. 776; Sup. Corte Bs. As., 7/12/1943, J.A., 1944-I, p. 304; C. Apel. Morn,
11/4/1978, E.D., t. 81, p. 401; C. 1 Apel. La Plata, 9/3/1956, J.A., 1956-II, p. 86.
(nota 16) Adems de la jurisprudencia citada en nota anterior, vase C. Civil Cap., Sala A,
26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; C. Civil 1 Cap., 28/12/1938, L.L., t. 13, p. 765; d.,
30/12/1946, J.A., 1947-I, p. 12; C. Civil 2 Cap., 2/3/1948, J.A., 1948-II, p. 82; C. Apel. B.
Blanca, 20/7/1933, J.A., t. 42, p. 1233.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, E.D., t. 82, p. 504; Sala C, 30/12/1952, L.L., t.
66, p. 825; Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 27/4/1965, J.A., 1965-III, p. 209; Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403; Sala D, 12/11/1980, L.L., 1981-B, p. 49.
(nota 19) Belluscio, Tratado, t. 2, n 470.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L., 1983-A, p. 403.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551. Los tribunales espaoles
registran un caso interesante de la ltima hiptesis; un hombre casado y con hijos mantena
relaciones con otra mujer; en el deseo de ordenar su vida, convino con sta en que le
pagara una elevada pensin mensual a condicin de que ella se radicara en Amrica.
Pasado un cierto tiempo en que ambos cumplieron sus compromisos, el hombre se neg a
seguir pagando la pensin, alegando que la convencin era inmoral. El Tribunal Supremo
hizo lugar a su pretensin (2/4/1941, J.A., 1950-IV, sec. jurisp. ext., p. 3, con comentario de
Clara de Campoamor).
(nota 22) C. Civil Cap., Sala C, 20/4/1965, Doct. Jud., 2551, Sum. n 3027; C. Civil Cap.,
Sala D, 26/6/1958, J.A., 1958-III, p. 551; C. Civil 2 Cap., 19/8/1927, J.A., t. 25, p. 981; d.,
11/5/1939, J.A., t. 66, p. 620 y L.L., t. 14, p. 638; C. Civil Cap., Sala F, 23/6/1982, L.L.,
1983-A, p. 403.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1961, causa 66.959 (indita).
(nota 24) Bossert, Rgimen jurdico del concubinato, p. 113.
(nota 25) C. Civil 2 Cap., 12/9/1921, J.A., t. 7, p. 182.
(nota 26) Juez Dr. Sagasta, 26/6/1942, L.L., t. 27, p. 190 (firme).
(nota 28) C. Civil 2 Cap., 21/7/1941, L.L., t. 23, p. 902, con nota desfavorable de A. Acua
Anzorena.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1956, J.A., 1956-IV, p. 527.
(nota 30) C. C. Santa Fe, 3/12/1963, J.A., 1965-II, p.453 (con nota de Guastavino).
(nota 31) Esta solucin, hoy consagrada legalmente, era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia antes de la sancin de la ley 17711 <>: C. Civil 2 Cap., 13/6/1927, J.A., t.
25, p. 188;C. Civil 2 La Plata, 22/10/1926, J.A., t. 22, p. 1929. De acuerdo: Lafaille,
Sucesiones, t. 2, n 96; Rbora, Sucesiones, t. 2, n 323; Botto, nota en J.A., t. 22, p. 261.
(nota 33) Fallos Trib. Corrientes, t. 7, p. 44.
(nota 34) C. Civil 1 Cap., 16/10/1940, J.A., t. 73, p. 121 y L.L., t. 20, p. 638; C. Fed. Cap.,
3/7/1931, L.L., t. 2, p. 960; d., 15/7/1935, J.A., t. 51, p. 34.
(nota 35) C. Civil Cap., 17/5/1926, G.F., t. 53, p. 46.
(nota 36) C.S.N., 28/3/1962, J.A., 1962-VI, p. 460; d., 12/5/1969, L.L., t. 125, p. 624; d.,
27/7/1976, L.L., t. 1976-D, p. 101, con nota de Mazzinghi; J.A., E.D., t. 68, p. 225. Hay
que recordar que la C.S.N. en su composicin de los aos 1973-1976, haba admitido la
asimilacin de la concubina a la viuda a los efectos previsionales: 8/5/1975, L.L., 1975-C,
p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio y E.D., t. 61, p. 244, con nota de Goldschmidt.
(nota 37) C.S.N., 4/7/1978, L.L., 1979-B, p. 6 y E.D., t. 80, p. 232.
(nota 38) C. Apel. 1 La Plata, 16/4/1963, J.A., 1963-IV, p. 138.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 31/3/1987, L.L., 1987-D, p. 516; Sala B, 13/8/1987, E.D., t.
132, p. 241 (el tribunal tom en consideracin una larga convivencia, de la cual nacieron
tres hijos y, sobre todo, que la parte demandada no cuestion la legitimidad del derecho de
la concubina, sino slo la existencia del concubinato); Sala C, 4/6/1977, E.D., t. 75, p. 545;
Sala F, 14/3/1967, E.D., t. 21, p. 229; d., 3/12/1991, E.D. fallo 44.287 y L.L. fallo n
90.806, con importante disidencia de la Dra. Conde; C. Apel. San Isidro, 27/10/1988,
Doctrina Judicial, n 3580; C. Apel. Morn, 12/4/1984, E.D., t. 111, p. 500; C. Fed.
Tucumn, 23/7/1971, L.L., t. 144, p. 476; S. Corte Buenos Aires, 12/11/1991, L.L., fallo n
90.268; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 2, 784 y s.; Salvat, Hechos ilcitos, n
2923; Colombo, Culpa aquiliana, n 235; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, t.
2, n 513.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1965, causa 99.071; Sala D, 31/7/1958, L.L., t. 93 v
Daos y perjuicios, p. 40, n 13; C. Esp. C. C. Cap., Sala 5, 9/11/1978, J.A., 1979-III, p. 3;
Bustamante Alsina, Teora de la responsabilidad civil, n 339, Llambas, nota en E.D., t. 51,
p. 892; Kemelmajer de Carlucci, nota en J.A., 1979-III, p. 6; Alterini, Responsabilidad
civil, n 106; Dassen, en L.L., t. 1, ps. 687 y s., nota 7; Mndez Costa, nota al fallo 85.917
de L.L.; Andorno, nota en J.A. 1979-IV, p. 705; Orgaz, El dao resarcible, n 35 y s.
4. Los esponsales (ver nota 1)
1113/63
63. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURDICAS. Se llama esponsales el
compromiso matrimonial contrado por los novios; en otras palabras, es la promesa de
casamiento.
Ahora bien: esa promesa obliga a contraer nupcias o a reparar el dao en caso de
incumplimiento?
Desde el punto de vista jurdico y moral, los esponsales implican un problema muy
delicado. Por un lado esta la necesidad evidente de que nada pueda afectar la absoluta
libertad de los contrayentes para celebrar su matrimonio; el acto tiene demasiada
trascendencia para que se obligue a llevarlo a cabo a quien, por cualquier motivo, fundado
o no, no desea ya casarse. Pero, por otra parte, la ruptura de la promesa de casamiento
destruye ilusiones, puede ocasionar graves perjuicios. Cul es el camino justo en la
solucin del problema?
La ley 2393 segua una solucin terminante: no reconoca los esponsales de futuro y
dispona que ningn tribunal poda admitir demanda para exigir el cumplimiento de la
promesa, ni por indemnizacin de daos y perjuicios que la promesa hubiere causado (art. 8
<>). La ley 23515 ha mantenido el principio de no reconocer esponsales de futuro, ni
accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 165 <>); pero ha
omitido la ltima parte del art. 8 <>, ley 2393 que negaba toda accin de reparacin de
daos y perjuicios.
Significa esto que queda abierta la posibilidad de demandar daos y perjuicios por la
ruptura intempestiva de la promesa matrimonial? La doctrina mayoritaria en nuestro pas,
as lo sostiene. (ver nota 2) Pero, en nuestro derecho positivo la solucin, a nuestro juicio,
es clara: la ruptura de la promesa matrimonial, aunque sea incausada, no produce ninguna
consecuencia jurdica ni permite demandar la indemnizacin de daos materiales o morales.
Es la solucin expresamente incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que
aprob la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer, cuyo art. 16, inc. 2, establece que no tendrn ningn efecto jurdico los esponsales.
Admitir la accin de daos, significa reconocerles efectos jurdicos, lo que la ley prohbe.
Es, nos parece, la buena solucin. La voluntad de contraer matrimonio debe ser librrima.
No debe ser sujeta a ninguna presin psicolgica, ni aunque ella sea el peligro de tener que
afrontar indemnizacin de daos y perjuicios en caso de ruptura. Y si uno de los novios se
arrepiente, lo mejor para los dos es que se casen. La frustracin de la esperanza de contraer
matrimonio, es menos grave que la frustracin del matrimonio ya celebrado y consumado.
Es necesario agregar que el caso tpico, por no decir exclusivo, en el cual la jurisprudencia
de algunos pases ha acogido la accin de reparacin, es el de la mujer seducida bajo
promesa de matrimonio. Se pretenda no dejar impune una conducta tan vituperable. Pero la
verdad en muchos pases, era que tales demandas escodan un chantage. En los Estados
Unidos proliferaron las acciones de mujeres que pretendan indemnizacin afirmando haber
sido seducidas bajo promesa de matrimonio. El escndalo de estos juicios fue tan notorio,
que algunos Estados (Nueva York, Indiana, Illinois) han dictado leyes que prohben toda
accin de daos por ruptura de la promesa matrimonial, fundndose en que ellas han
originado grandes abusos y no menores daos, importando serios agravios, humillaciones y
prdidas pecuniarias a personas totalmente inocentes, ya que tales remedios han sido
ejercidos por personas inescrupulosas para su indebido enriquecimiento y han provedo de
vas legales para la perpetracin de fraudes y estafas. (ver nota 3)
A lo que hay que agregar que en nuestro pas, la creciente liberacin de las costumbres ha
hecho muy frecuentes las relaciones sexuales, sea que en el nimo del varn y la mujer
tengan carcter prematrimonial o no lo tengan.
Es necesario agregar que nuestros repertorios de jurisprudencia no registran ningn caso
judicial en que se haya planteado tales demandas por indemnizacin de daos.
Es claro que si el responsable de la ruptura ha indemnizado a su novia, no podr admitirse
su demanda de repeticin fundada en el pago de lo indebido, pues no slo ello sera ir en
contra de sus propios actos, sino que su pretensin resultara repugnante al sentido moral.
Pero hay que agregar que sta es simplemente una hiptesis de laboratorio. No se registran
casos en la experiencia mundial.
Y, desde luego, los novios tienen accin para reclamar la restitucin de las donaciones
hechas en vista del matrimonio frustrado (vase n 65).
1113/64
64. DERECHO CANNICO Y LEGISLACIN COMPARADA. El Derecho cannico,
siempre celoso del cumplimiento fiel y de buena fe de los pactos, atribuy una gran
importancia a los esponsales. El Cdigo de 1983, atribuye a la promesa escrita unilateral o
bilateral del matrimonio el efecto de dar lugar a una accin de reparacin si de algn modo
fuere debido; en cambio, no se origina accin para exigir la celebracin del matrimonio
(canon 1062).
Salvo la solucin excepcional del common law, a que aludiremos al final, es hoy
universalmente admitido que la promesa de matrimonio, por formal que sea y por ms que
haya sido seguida de cohabitacin, no obliga a casarse. Es el problema de la indemnizacin
de los eventuales daos el que ha originado divergencias. Algunos Cdigos reconocen un
derecho amplio al resarcimiento de los daos materiales y morales (C. Civil peruano, art.
240; mexicano, arts. 145 y s.; suizo, arts. 90 y s.). El Cdigo alemn, si bien en principio
slo admite el reclamo de los gastos hechos y de las obligaciones contradas con motivo del
proyectado matrimonio, abre una amplia accin de indemnizacin para el caso del
desfloramiento (arts. 1298-1300).
Otros Cdigos slo reconocen una accin de carcter limitado y bajo condiciones rigurosas.
As, por ejemplo, el italiano exige que se trate de una promesa hecha por escrito y el
resarcimiento se limita a los daos ocasionados por los gastos hechos y las obligaciones
contradas dentro de lmites razonables, apreciados segn la condicin de la partes; tambin
puede reclamarse la devolucin de las donaciones, sin que en este caso sea necesaria la
forma escrita ni la promesa recproca (arts. 79-81). Tambin exige la forma escrita el
Cdigo venezolano (art. 42) y la vctima tiene derecho a reclamar slo el reintegro de los
gastos realizados. El espaol exige que la promesa sea cierta y slo admite la
indemnizacin de los gastos realizados y las obligaciones contradas en miras del
matrimonio (art. 43). La ley portuguesa, del 24 de diciembre de 1910, no exige la forma
escrita, pero limita la accin a la restitucin de las donaciones y a la indemnizacin de los
gastos realizados. Es curioso observar que en estos pases, mientras que la preocupacin del
legislador ha sido limitar severamente la extensin de los daos exigibles y reglamentar con
no menor rigor las condiciones de ejercicio de la accin, la jurisprudencia y la doctrina se
han empeado en escapar a los estrictos moldes legales, admitiendo una amplia accin de
reparacin de daos incluso extrapatrimoniales, cuando la promesa de matrimonio ha sido
seguida de cohabitacin. (ver nota 4)
El Cdigo paraguayo admite la indemnizacin de daos, inclusive el dao moral (art. 137).
En Francia, el Cdigo guarda silencio, pero la jurisprudencia ha admitido el derecho a
reclamar indemnizacin por la ruptura injustificada de la promesa matrimonial. (ver nota 5)
El Cdigo brasileo trata incidentalmente de esta materia en el ttulo referente a actos

ilcitos, disponiendo que la mujer agraviada en su honra puede reclamar de su ofensor una
dote correspondiente a su condicin y estado si fuese seducida con promesa de casamiento
y no quisiera o no pudiera reparar el mal por la celebracin del acto (art. 1548).
El common law da una solucin singular al problema: la promesa de matrimonio seguida de
ayuntamiento carnal (verba de futuro subsequente cpula) importa la celebracin del
matrimonio, con todos sus efectos legales. Es la solucin seguida en Escocia y en muchos
de los Estados de Norteamrica. (ver nota 6)
1113/65
65. DONACIONES ENTRE PROMETIDOS CUANDO EL MATRIMONIO NO SE
CELEBRE. (ver nota 7) Qu ocurre con las donaciones hechas al novio o novia si el
matrimonio se frustra? Debemos advertir que no obstante ser ste un problema que se
plantea muy frecuentemente, se registran contadsimos casos de jurisprudencia. Casi
siempre la cuestin se resuelve prudentemente y si llevarla a los tribunales: o bien el
donante no reclama la devolucin o bien el donatario devuelve lo donado. Pero no por ello
el problema deja de tener inters prctico, pues es bueno contar con un rgimen jurdico
claro, que despeje dudas o indique a los novios a conducta que deben seguir.
En nuestro pas no contamos con una regulacin clara de los distintos problemas que se
suscitan. Pero el principio general est sentado en los arts. 1240 y 1248 , segn los cuales
las donaciones hechas teniendo en mira el matrimonio, se reputan realizadas con la
condicin implcita de que el matrimonio se celebre. Lo que significa que si no se celebra,
la donacin queda sin efecto y las cosas donadas deben restituirse.
Pero esta regla general exige algunas precisiones. Veamos las situaciones que pueden
presentarse:
a) Donacin de bienes para uso comn. Esta es la hiptesis en que la resolucin de la
donacin es ms patente. No puede dudarse de que si el novio regala a su novia los muebles
para su futuro hogar, esta donacin debe reputarse hecha bajo la condicin implcita de que
el matrimonio se celebre, tal como lo dispone el art. 1248 . (ver nota 8) Inclusive, ha podido
llegar a sostenerse que no es propiamente una donacin, sino la entrega en depsito de la
cosa donada. (ver nota 9) A primera vista atrayente, esta opinin debe, empero, ser
desestimada. La novia recibe la cosa como duea, no como depositaria. No sera posible
aplicarle las responsabilidades civiles y penales que corresponden al depositario infiel si las
vende o destruye por culpa o negligencia.
b) Regalos para uso personal. Cuando el regalo consiste en una cosa para uso personal del
donatario (pieles, alhajas, etc.) la solucin se complica. Para algn sector de la doctrina, la
donacin queda resuelta, conforme con los arts. 1240 y 1248 , cualquiera sea el objeto
donado. (ver nota 10) Segn otra opinin, hay que distiguir entre los presentes de uso y los
regalos de mayor importancia, hechos en mira del matrimonio. As, la novia estara
obligada a devolver la alianza o el solitario de brillantes reglado para el compromiso, pero
no un reloj obsequiado con motivo del cumpleaos de la novia. (ver nota 11) Pensamos que
este criterio es razonable y se adecua a nuestras costumbres. El problema de la distincin
entre presentes de uso no recuperables por el donante y regalos realizados en mira del
matrimonio que deben devolverse, es cuestin de hecho que queda supeditada al prudente
arbitrio judicial. Depende de la situacin econmica de los novios, de las circunstancias en
que el regalo fue hecho, de su significado, valor, etctera. (ver nota 12)
c) Indiferencia de la culpa. Puesto que la donacin se reputa hecha bajo condicin de
celebrarse el matrimonio, no importa la causa por la cual ste no se celebr o fuere anulado
(ver nota 13).
Pero supongamos que el matrimonio no se celebra por demencia o muerte del donante. El
curador, en el primer caso, los herederos en el segundo, pueden reclamar la cosa donada?
La solucin resulta muy fuerte. Pensamos que en este caso, el pedido de revocacin o
resolucin de la donacin es un acto personalsimo, que slo el donante puede demandar
No es posible que los regalos hechos por el novio a la novia, que son algo as como el
testimonio de un gran amor, pueden ser luego reclamados por los herederos del novio. Y no
se diga que los arts. 1240 y 1248 no distinguen, porque es evidente que tales normas no han
contemplado esta hiptesis, a la que no podran aplicarse sin aceptar una solucin
repugnante a la justicia y la razn y contraria a nuestras costumbres. (ver nota 14)
En cambio, parece indudable que si quien fallece es el donatario, el donante puede reclamar
de los herederos los objetos donados. (ver nota 15)
d) Alcance de la revocacin. Segn el art. 1240 las donaciones hechas por causa de
matrimonio podrn revocarse si el matrimonio no se celebrare o fuera anulado; conforme
con el art. 1248 , ellas llevan la condicin implcita de que el matrimonio se celebrare o se
hubiere celebrado. Cabe preguntarse entonces cul es el efecto que produce la no
celebracin del matrimonio: si la revocacin de la donacin, que exige una manifestacin
de voluntad del donante, o la resolucin ipso iure de la donacin por incumplimiento de la
condicin.
Nos parece ms razonable pronunciarnos por la revocacin. Si el propio donante no ejerce
su derecho de revocar, no parece que la donacin deba quedar sin efecto de pleno derecho y
retroactivamente, como ocurrira si se admite que se trata de una resolucin por
incumplimiento de la condicin.
1113/66
66. DONACIONES HECHAS POR TERCEROS. En los prrafos anteriores hemos
tratado de la revocacin de las donaciones hechas entre prometidos, cuando no se realiza el
matrimonio. Pero las donaciones pueden ser tambin hechas por terceros: padres, parientes,
amigos. Tambin a ellas se aplican las mismas soluciones, pues los arts. 1240 y 1248 se
refieren en general a todas las donaciones, sin distinguir entre los posibles donantes. Y,
adems, porque la donacin, al no celebrarse el matrimonio, quedara sin causa. (ver nota
16)
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66 bis. ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS CONTRA EL RESPONSABLE DE LA
MUERTE DEL NOVIO. Tiene accin el novio o novia por reparacin de los daos y
perjuicios contra el responsable de la muerte de la prometida o prometido? Belluscio se
pronuncia por la afirmativa, sosteniendo que el tercero podra ser demandado por la
reparacin de los gastos hechos en vista del matrimonio que no puede ya celebrarse y
adems, el dao moral, pero no seran indemnizables los daos meramente eventuales,
como por ejemplo, la frustracin del carcter de heredero que nacera del matrimonio. (ver
nota 17)
No compartimos ese criterio. Si el novio o novia no tiene, derecho a pedir indemnizacin
por la ruptura del compromiso matrimonial ni mucho menos, a demandar su cumplimiento
(vase n 63), el perjuicio por su muerte es puramente eventual. Depende de que el que
prometi matrimonio mantenga su promesa hasta el momento de la celebracin. (ver nota
18)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 8, ley mat. civil;
Ferrer, Los esponsales ante el derecho argentino y la legislacin comparada, S. Fe, 1955;
Oliva Vlez, H. A., Los juicios por ruptura de esponsales, L.L., t. 59, p. 240; Campoamor,
C., El noviazgo ante el derecho, L.L., t. 16, sec. doct., p. 38; Rbora, Instituciones de la
familia, t. 2, ps. 42 y s.; Lafaille, Familia, mms. 46 y s.; Cordero lvarez, Los esponsales
en el derecho civil contemporneo, Bol. Inst. Der. Civil Crdoba, en jun. 1943, ps. 7 y s.;
Puig Pea, Tratado de Derecho Civil espaol;, t. 2, vol. 1, ps. 66 y s.; Garca Contero, El
vnculo de matrimonio civil en el derecho espaol, Roma-Madrid, 1959, mms. 7 y s.;
Gubern Saliches, La ruptura de la promesa matrimonial, Barcelona, 1947; Rangel Lamus,
A., Promesa de futuro matrimonio, Caracas, 1937; Colin, P., tudes sur les fincailles en
droit compar, Sens. 1921; Lefevre, Le problme de la rupture des fiancailles, Pars, 1935;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, mms. 80 y s.; De Suret, Les fiancailles et del
mariage, Bruselas, 1914; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 24 y s.; Calogero Gangi, Il
matrimonio, Milano, 1953, mms. 29 y s.; Barassi, L., La famiglia legittima, Milano, 1947,
mms. 15 y s.; Knecht, Derecho matrimonial catlico, Madrid, 1932, ps. 111 y s.
(nota 2) Lpez Cabana, Nuevos daos jurdicos, en Revista del Colegio de Abogados de la
Capital, 1990, n 1, p. 87; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 48; Lagomarsino, en Derecho
de Familia, en homenaje a la Dra. Mndez Costa, p. 371; Belluscio, Derecho de Familia, t.
1, n 123; Mazzinghi, nota en L.L., 1986-E, p. 1104; Mndez Costa, Rgimen legal del
matrimonio civil, p. 18; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, ps. 109 y s.
(nota 3) As dice la exposicin de motivos de la ley de Nueva York; vase Oliva Vlez, Los
juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamrica, L.L., t. 59, p. 940.
(nota 4) Para la doctrina y jurisprudencia italianas, vase Jemolo, El matrimonio, n 16 y

Messineo, Tratado, t. 3, 54, n 3; para la espaola, Garca Cantero, El vnculo de un
matrimonio civil, mms. 7 y s.; para la portuguesa, Pires de Lima y Braga da Cruz, t. 1, p.
38; esta solucin se funda generalmente en la consideracin de que se estara en presencia
de un hecho ilcito.
(nota 5) Vase Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, ps. 84 y s.; con una amplia
informacin jurisprudencial.
(nota 6) Vase cuales son esos Estados en nuestra nota 90.
(nota 7) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Guastavino, Restitucin de bienes entregados por
causa de matrimonio si ste no se celebra, J.A., Doctrina, 1974, p. 267; Belluscio,
Restitucin de donaciones entre prometidos, J.A., t. 20-1973, p. 378; Fassi, Ruptura de un
compromiso de matrimonio, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio,
Buenos Aires, 1962; Zannoni, Obligacin restitutoria derivada de la ruptura de la promesa
de matrimonio, J.A., nota al fallo 4234 de la C. Apel. B. Blanca, 28/12/1973.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1978, J.A., 1978-IV, p. 538 (en el caso, televisor,
combinado y lustraspiradora); C. 1 Apel. B. Blanca, 28/12/1973, E.D., t. 56, n 25.184 (en
el caso se trataba de heladera, lavarropas, ventilador, batera de cocina y lustradora). La
doctrina es unnime.
(nota 9) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 270, n 8. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala
A, 26/5/1978, J.A., 1979-IV, p. 78; C. Apel. Rosario, 4/9/1972, J.A., t. 18-1975, p. 618.
(nota 10) Guastavino, op. cit. en nota anterior; Belluscio, op. cit. en nota 117 bis 1;
Zannoni, Derecho de Familia, t. I, 99.
(nota 11) As lo resolvi el juez Dr. Igarzbal. En este punto, la sentencia fue consentida;
pero la Cmara coincidi con el criterio de distinguir entre presentes de uso y regalos que
deben restituirse: C. Civil Cap., Sala F, L.L., t. 151, p. 98 y J.A., t. 20-1973, p. 374. De
acuerdo con el criterio: Fassi, L.L., t. 151, p. 98; Lagomarsino, Promesa de matrimonio, n
34; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 174.
(nota 12) Fassi, op. cit. en nota anterior.
(nota 13) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 273, n 22.

(nota 14) Guastavino, piensa que nuestra ley no permite esta distincin, pero propugna la
adopcin en nuestro Derecho de una norma semejante al art. 1953 , C. Civil portugus,
segn el cual el novio que sobrevive puede conservar los donativos hechos por el novio
premuerto, pero en tal caso no puede reclamar la devolucin de lo que por su parte regal.
Los Cdigos alemn (art. 1301) y suizo (art. 95) no admiten la accin de restitucin en caso
de muerte.
(nota 15) Es la solucin del Cdigo portugus (vase nota anterior).
(nota 16) Zannoni, Derecho de familia, t. I, 100 y 101.
(nota 17) Belluscio, Manual, n 50; de acuerdo. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 52.
Comparten la tesis de la procedencia de la indemnizacin, Mazeaud, t. 1, n 277-5.
(nota 18) De acuerdo: Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, n 16. Es tambin la
solucin de la jurisprudencia francesa citada por Mazeaud, loc. cit. en nota anterior.
5. Corretaje matrimonial (ver nota 1)
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67. EL PROBLEMA. Las ocupaciones humanas asumen formas sorprendentemente
diversas. No es de extraar, por tanto, que algunas personas tengan su modus vivendi en el
corretaje matrimonial, es decir, en el acercamiento de personas que desean casarse.
La institucin fue admitida en Roma; pero como chocaba contra la sensibilidad cristiana,
fue abolida del Derecho positivo europeo. Sin embargo, desde principios del corriente siglo
se ha notado un resurgimiento que ha encontrado apoyo en las costumbres.
Se sostiene que es una ocupacin socialmente til, pues fomenta el matrimonio; que el
corredor se limita a dar informaciones y a poner en contacto a los interesados, con lo cual
les proporciona un beneficio. Por consiguiente, mientras su actividad se limite a ello, y no
haya engao o cualquier gnero de presin sobre los interesados, el corretaje no tiene nada
de inmoral y debe dar origen al pago de la comisin justa. De este modo se reconoce un
hecho que existe en la realidad social. (ver nota 2)
No participamos de este criterio; el corretaje matrimonial, aunque se limite a poner en
contacto a los interesados, resulta repugnante a la sensibilidad moral argentina. Como dice
Ripert, la inmoralidad del acto proviene del envilecimiento del matrimonio transformado en
un negocio en el cual un tercero est interesado; (ver nota 3) en otras palabras, el
casamiento no es una especulacin, sino un acto de amor y nadie tiene derecho a lucrar con
l. Quiz no est de ms recordar que si bien el Derecho Romano admita el corretaje
matrimonial, las personas que se ocupaban de l no eran reputadas como pertenecientes a
la categora de gente honesta. (ver nota 4)
Por lo dems, es natural que para asegurar el xito de su gestin el agente se vea inducido,
aun sin fraude, a pesar directa o indirectamente sobre el consentimiento de los esposos,
actuando de modo de disimular o de prevenir, de atenuar o combatir las causas ms
legtimas de duda o rechazo. (ver nota 5) Es claro que no ha faltado quien haga el
argumento de que el corredor que acta con dolo debe pagar los daos y perjuicios. (ver
nota 6) Como si fuera reparable con dinero el mal que se ha producido!
En un excelente fallo del Dr. Coronas, confirmado por la Cmara 2 de la Capital, nico
antecedente jurisprudencial conocido en nuestro pas, se dej sentado con fundamentos
solidsimos el carcter inmoral de este tipo de convenciones, aun limitadas al mero
acercamiento de las partes. (ver nota 7) Pero las agencias matrimoniales siguen
funcionando.
1113/68
68. LEGISLACIN COMPARADA. Los Cdigos de Alemania (art. 656), Suiza
(Obligaciones, art. 416), Grecia (art. 708) y Austria (art. 879), declaran invlido el contrato
de corretaje matrimonial y niegan toda accin para reclamar la retribucin de los servicios.
Pero mientras el Cdigo alemn no da accin para la repeticin de la comisin pagada, el
griego es ms enrgico y la concede. Los otros guardan silencio sobre el punto.
En Francia, la antigua doctrina y jurisprudencia negaban toda validez a estos pactos; (ver
nota 8) pero desde principios de este siglo se empez a notar una tendencia favorable al
corretaje matrimonial. Actualmente los tribunales aceptan el derecho a percibir
remuneraciones si el intermediario ha limitado su actividad al acercamiento de las partes;
pero no si las ha engaado o presionado de cualquier manera o si por la modalidad del
contrato se puede demostrar que ha pesado sobre el consentimiento, como ocurre si ha
pactado una remuneracin para el caso de xito (ver nota 9) o en un tanto por ciento de la
dote. (ver nota 10)
Parecida tendencia se advierte en la jurisprudencia italiana, lo que ha motivado la severa
crtica de Messineo y Mossa. (ver nota 11)
La doctrina espaola se inclina por la ilicitud de la mediacin matrimonial. (ver nota 12)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Anastasi, El corretaje matrimonial, L.L., t. 9, sec. jurisp. ext. p.

23; Colombo, L., El corretaje matrimonial, Rev. Colegio Abog. Bs. Aires, may-jun. 1936,
ps. 185 y s.; Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 471; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, mms. 88 y s.; Garca Cantero, Nota sobre la licitud de
la mediacin matrimonial, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ene-mar. 1963, ps. 33 y s.
(nota 2) Entre nosotros han sostenido esa opinin Anastasi y Colombo, op. cit. en nota
anterior; Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 139; Spota, t. 11, n 73.
(nota 3) Ripert, La regla moral en las obligaciones civiles, ed. Bogot, 1946, n 27.
(nota 4) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, n, p. 473.
(nota 5) Estas sensatas palabras de un viejo fallo de la Corte de Casacin francesa
(1/5/1855, Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey 1855, 1, 337) parecen en vas de ser olvidadas por la
jurisprudencia de aquel pas.
(nota 6) Wahl, Le courtage matrimonial, Revue Trimestrielle, 1904, p. 401, n 7.
(nota 7) 31/8/1948, L.L., t. 51, p. 876.
(nota 8) Sent jurisprudencia el fallo del Tribunal de Casacin del 1 de mayo de 1855,
Dalloz, 1855, 1, 147; Sirey, 1855, 1, 337.
(nota 9) Nimes, 22/6/1868; Pars, 11/1/1884; Caen, 23/2/1903, cit. por Planiol-RippertRouast, Ed. La Habana, t. 2, n 89.
(nota 10) Pau, 9/8/1904; Agen, 13/12/1909 (a contrario), Dalloz, 1912, 2, 104.
(nota 11) Messineo, Tratado, t. 3, 54, n 4; Mossa, Contro la mediazone matrimoniale,
Revista Diritto Commerciale, 1937, t. II, ps. 193 y s.
(nota 12) Prez y Alguer, en Ennecerus, t. 2, vol. 2, p. 327; Castn Boteas, t. 4, p. 513 (7
ed.); y Riera Aisa y Nez Lagos, cit. por Garca Cantero, Anuario de Derecho Civil, enemar. 1913, p. 35, quien, por el contrario, se pronuncia por la licitud.
CAPTULO II - CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
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I. IMPEDIMENTOS (ver nota 1)
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1. Teora de los impedimentos
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69. CONCEPTO. Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un
obstculo para la celebracin del matrimonio.
Esta teora se origin y desarroll en el Derecho cannico. Se parti del principio de que
toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lgico no es fijar las
condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio vlido, sino por el contrario,
establecer en qu casos no puede celebrarse.
La legislacin cannica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido
poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporneo, aunque nanturalmente, las
leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos
solemnes, de orden sagrado, de rapto y retencin violenta de la mujer), agregado otros
(enfermedades venreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de
impedimentos pblicos y secretos, de grado mayor y menor, etctera.
1113/70
70. CLASIFICACIN. La primera y ms importante clasificacin de los impedimentos,
tomada tambin del Derecho cannico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes.
Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio vlido y que obligan a anularlo si se
hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violacin de la prohibicin legal
no est sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; as como, por ejemplo, el
menor que hubiera contrado matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el
derecho de administracin de los bienes que hayan adquirido por ttulo gratuito,
administracin que le corresponda como emancipado. (ver nota 2)
1113/71
71. Tambin se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el
casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venreas,
no tener el hombre dieciocho aos y la mujer diecisis, el ligamen. Los relativos son los
que se refieren tan slo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen.
Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo
que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genrica de una persona para contraer
matrimonio; el impedimento sera pues, el obstculo que se opone a que una persona
genricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. (ver nota 3) Sin
desconocer la fuerza lgica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado
multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.
1113/72
72. EFECTOS. Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del
Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si
el impedimento es de los que entraan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este
deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, tambin penales (art. 136 , C.
Penal). Adems, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposicin o
a hacer la denuncia.
En segundo trmino, tienen sanciones posteriores al acto. Si ste se hubiera celebrado no
obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el
impedimento fuera simplemente impediente, la sancin es distinta, y vara segn los casos:
los menores que se casen sin la autorizacin de los padres pierden la administracin de sus
bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aqul hubiere
tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su
administracin, el tutor perder la asignacin que le hubiere correspondido sobre las rentas
del menor (art. 171 ).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Belluscio, Derecho de familia, t. 1; Zannoni, Derecho de

familia, t. 1; Busso, Cdigo Civil anotado, t. 2, coment. art. 9, Ley de matrimonio civil;
Fras, J., El matrimonio, sus impedimentos y nulidades, Crdoba, 1941; Rbora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 51 y s.; Lafaille, H., Familia, nms. 47 y s.; Spota,
Tratado de Derecho Civil, Matrimonio; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 1; Puig Pea,
Derecho de familia, t. 1, ps. 103 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 92 y
s.; Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, ps. 19 y s.; Gangi, C., Il
matrimonio, 3 ed., ps. 67 y s.; De Ruggero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps.
75 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 52 y s.; Brocklebank, La formation du
mariage dans le droit des Etats Unis, Pars, 1934; Knecht, Derecho matrimonial catlico,
trad. esp., ps. 152 y s.
(nota 2) Fras se aparte de estos conceptos clsicos y propone la siguiente clasificacin:
dirimentes, si la sancin es la nulidad; impedientes, si el matrimonio es simplemente
anulable; y prohibitivos, si la ley impone otras sanciones que no sean la invalidez (El
matrimonio, p. 97).
(nota 3) Jemolo, El matrimonio, n 29.
2. Impedimentos dirimentes
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73. los impedimentos dirimentes estn enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por
razones metodolgicas, es til agruparlos en dos categoras bien definidas: los que ataen a
las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones
de orden social y moral.
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A. IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA
CONTRAER MATRIMONIO
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1. Distinto sexo y edad
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74. DISTINTO SEXO. Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el
matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condicin
natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del
matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.
La nica dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de
hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la eleccin voluntaria de sexo
cuando la investigacin mdica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la
ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una
coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo
predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia cannica
han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con l puede cumplir la
cpula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, est impedido de
hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cnyuges no tiene realmente
el sexo que aparentemente tena, el matrimonio es nulo, (ver nota 1) Creemos que estos
principios so de estricta aplicacin en nuestro Derecho positivo.
1113/75
75. EDAD. El Cdigo y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mnima para
contraer matrimonio en doce aos para la mujer y catorce para el hombre. Se tena en
cuenta, para establecer ese lmite, la poca de la pubertad, siguiendo as el sistema del
Derecho Romano, de la antigua legislacin espaola (Part. 4, tt. 1, ley 6) y del Derecho
cannico vigente en aquel momento.
En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este lmite mnimo de edad,
pues es indudable que a los doce aos de edad no se tiene discernimiento para apreciar la
trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables
estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia
afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la
administracin de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos
mnimos: La ley 14394 los elev a 14 aos para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley
23515 <>los elev a 16 y 18 aos, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario
agregar que no juega aqu tan slo un problema de discernimiento sino tambin de
desarrollo fsico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal
quede embarazada. Parece difcil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo
contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y,
sobre todo, importa echar sobre ste la mcula de su origen. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo,
suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible
establecer una regla general debera ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su
consentimiento. (ver nota 2) En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando
la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Cdigo
Penal, es cuando los futuros contrayentes estn en peores condiciones para discernir si lo
que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la
libertad de decidir y el agobio que la situacin les produce los induce a seguir caminos
equivocados. (ver nota 3)
Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un
elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el
problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de
menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgar con carcter excepcional
previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del
que fuera menor.
La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de
ella. La ley no distingue, y es lgico que as sea, pues no se justificara en modo alguno que
la dispensa slo se refiriese a la mujer.
1113/76
76. DERECHO CANNICO Y LEGISLACIN COMPARADA. El Derecho cannico,
que, segn ya lo dijimos, admita los mismos lmites de nuestra ley, los ha elevado en el
Codex de 1983 a 14 aos para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la
Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebracin lcita del
matrimonio (canon 1083).
El Cdigo Civil francs fija el lmite mnimo en 15 aos para la mujer y 18 para el hombre
(art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemn, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y
16 (art. 148); el paraguayo en iguales lmites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el
suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos pases las autoridades pblicas
pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias as lo exigieren;
generalmente no se pone otro lmite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no
puede otorgarse si la mujer es menor de 17 aos y el hombre de 18; limitacin sta que, por
las razones expuestas en el nmero anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo,
que el Cdigo alemn limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la
jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que tambin debe otorgarse al hombre que
deja encinta a una joven, y est moralmente obligado a devolverle la honra. (ver nota 4)
El cdigo brasileo fija la edad mnima de 16 y 18 aos (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre
dispensa. Iguales lmites establecen el Cdigo holands (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley
inglesa de 1929 fij un lmite comn de 16 aos. Por ltimo, cabe agregar que han
mantenido los mnimos tradicionales de 12 y 14 aos el Cdigo venezolano (art. 46), el
uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unin en que se
admite el common law marriage (vase n 62 y nota 88).
1113/77
77. EDAD MXIMA. No existe lmite mximo de edad para contraer matrimonio; el
acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la
potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el nico fin del
matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propsitos de
asistencia recproca o para legalizar una larga unin de hecho. Tampoco es impedimento la
diferencia de edad entre los contrayentes, por ms chocante que sea. (ver nota 5)
A ttulo de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo dispona que mujeres de gran edad
no casen con omes de pequea edad, y que el viejo Cdigo Civil peruano fijaba como
lmites mximos 65 aos para el hombre y 55 para la mujer.
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2. Salud mental y fsica
1113/78
78. MATRIMONIO Y EUGENESIA. (ver nota 6) Una de las ms espinosas cuestiones
que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. Puede el Estado
interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por
enfermedad con el propsito de evitar la propagacin de enfermedades y la degeneracin de
la raza?
La cuestin, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Man y las hebraicas prohiban las
nupcias de leprosos, tuberculosos y epilpticos. (ver nota 7) A iguales propsitos obedecan
las leyes espartanas, que imponan el sacrificio de los recin nacidos mal conformados o
degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permita al padre matar al hijo gravemente
deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el
matrimonio un derecho natural, luch contra esas prcticas, desterrndolas de la legislacin
positiva. La nica enfermedad que resultaba lcito considerar impedimento era la locura
pero no ya por razones eugensicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para
otorgar un consentimiento vlido.
1113/79
79. Empero, el progreso de la ciencia mdica y la prueba inequvoca de las taras
hereditarias originadas en ciertas enfermedades fsicas han reactualizado el problema.
Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el
impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento cientfico-doctrinario en
apoyo de tal legislacin y de su ampliacin y perfeccionamiento. Desde el punto de vista
jurdico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislacin eugensica
pueden sintetizarse as: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a s misma contra la

destruccin; son, por tanto, lcitas las medidas que tiendan a evitar la propagacin de las
enfermedades y la degeneracin de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural
del hombre, tambin es necesario reconocer al cnyuge el derecho natural de conservar su
salud y al hijo el derecho de tener padres sanos, (ver nota 8) que no le transmitan taras
peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho
natural se han admitido, por razones ticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen,
crimen, parentesco, etc., tambin en abono del impedimento de enfermedad hay un
fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad
que se deben los contrayentes entre s y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a
no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las
conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un egosmo o una pasin. (ver nota 9)
1113/80
80. No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Catlica ha mantenido
su posicin contraria a la admisin de estos impedimentos. En la Encclica Casti Connubi
afirm el Papa Po XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se
engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que
no es lcito, sobre la base de conjeturas cientficas, prohibir el matrimonio a personas aptas
para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y
vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro.
Se afirma tambin, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones
extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrir los efectos legales y
morales de esta situacin; y este peligro ser mayor en las clases inferiores, en la que estas
uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdearse las
dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen mdico cerca, supone la
exigencia del certificado prenupcial.
1113/81
81. Por nuestra parte, pensamos que la posicin de la Iglesia es razonable en cuanto
repudia que sobre la base de meras conjeturas cientficas pueda negarse a una persona
naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935
prohiba el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera
temer por el otro cnyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades
hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbacin mental
considerable. No haba ninguna enumeracin que limitase el poder de los facultativos de
considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba as en manos de mdicos, siempre
inclinados a dejarse llevar por teoras materialistas, nada menos que el derecho natural de
contraer matrimonio. Esta solucin resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley
fue derogada el 20 de febrero de 1946. (ver nota 10)
Pero creemos tambin que la tesis sostenida en la Encclica Casti Connubi en nada se opone
a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>.
Aqu no se trata de una prohibicin irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente
de una postergacin hasta que pase el perodo de contagio. (ver nota 11) Esta medida nos
parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizs ignore su
enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cnyuge, que no sufrir
el contagio; para la prole, que nacer en condiciones ms propicias de salud. Todo ello sin
lesin del derecho de casarse.
Pero es indudable que la legislacin sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no
chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de
ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican.
Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha
legislado.
Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en s mismo y
hasta lo prohja a ttulo de informacin de los contrayentes. (ver nota 12) Ms an, los fines
eugensicos no han estado del todo ausentes del rgimen cannico del matrimonio; en ellos
se inspira el impedimento de consanguinidad. (ver nota 13) Pero no tolera que sobre la base
de teoras materialistas y meras conjeturas cientficas se establezcan nuevos impedimentos.
Probablemente si el progreso de la ciencia mdica demostrara inequvocamente la secuela
inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podra el Derecho
cannico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, vase n
83.
1113/82
82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACIN
PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZN, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES
VENREAS. El impedimento fundado en la privacin permanente o transitoria de razn
(art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece
ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugensico; se basa en ambos casos
en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con razn, el art. 172 .
Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lcidos;
inclusive, se pone en tela de juicio que sea vlida la nocin de intervalos lcidos. (ver nota
14) Y aunque esta nocin est discutida en el plano de la ciencia mdica, la verdad es que
hay enfermedades mentales que alternan perodos de demencia con otros de plena salud
mental. (ver nota 15) Y si en el intervalo lcido est en plena y perfecta razn, no hay
motivo para no considerar vlido el matrimonio, tanto ms si la vida marital ha consolidado
las nupcias. (ver nota 16)
Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo lcido, puede
tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo,
atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del
Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo trmite
puede acreditarse la existencia del intervalo lcido.
En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su
voluntad inequvocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini
hace notar, con razn, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que
consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede,
sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequvocamente, lo que
constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por
escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a
celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada.
(ver nota 17)
1113/83
83. Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas
afectadas por enfermedades venreas en perodos de contagio.
Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sancin inherente a la violacin del precepto;
pero por aplicacin del art. 18 del Cdigo Civil, que establece que los actos prohibidos por
las leyes son de ningn valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. (ver nota
18) sta es, por lo dems, la manera ms efectiva de cumplir con los fines higinicos y
eugensicos de la ley. Por las razones que exponemos en el n 189, pensamos se trata de
una nulidad relativa.
El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros das, un problema
particularmente grave, pues tambin se transmite de la madre embarazada al hijo que est
en su seno.
Inclusive, se ha sostenido que el SIDA debera considerarse un impedimento que obsta al
matrimonio. (ver nota 19) Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de
esa opinin. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del
matrimonio y as seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la
segunda, que el portador vendra a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social,
que complicara an ms su dolorosa situacin. Pero el examen prenupcial adquiere en este
caso una mxima importancia, porque el otro novio tendr una informacin cierta del
peligro que para l y para sus hijos significar el matrimonio y podr decidir si lo contrae o
no. (ver nota 20)
1113/84
84. ELIMINACIN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA. La ley 11359, art. 17 <>,
prohibi el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de
la ciencia mdica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son
excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido
por la ley 17711, art. 4 <>. (ver nota 21)
1113/85
85. CARCTER DE LA NULIDAD. La nulidad del matrimonio fundada en la privacin
permanente o transitoria de razn es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del
sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse
inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebracin del
acto. (ver nota 22) Tambin debe considerarse relativa la nulidad en los casos de
enfermedades venreas. Sobre esta cuestin, que ha suscitado una difcil controversia,
vase n 189.
1113/86
86. CERTIFICADO PRENUPCIAL. Para dar cumplimiento efectivo a la prohibicin de
contraer matrimonio la ley 12331 estableci la exigencia del certificado prenupcial (art. 13
<>).
La exigencia del certificado, antes impuesta slo a los varones, se ha extendido tambin a
las mujeres por la ley 16668 .
Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, vase n 83.
1113/87
87. La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En
la prctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es
imposible o muy difcil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de
complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones ms importantes son las
siguientes:
a) Matrimonios in extremis. En esta hiptesis no hay dificultades de carcter legal, pues el
art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial pblico a prescindir de todas o de algunas de las
formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado.
(ver nota 23)
b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay mdico prximo. Este problema es
realmente serio en una vasta extensin de nuestra campaa, y ha motivado una marcada
tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente
no exigindolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943
se autoriz a suplir el certificado por una declaracin jurada de que no se padeca
enfermedad venrea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de

tal disposicin es ms que discutible, (ver nota 24) pero en la prctica se aplica.
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unin de hecho. Las Normas aludidas
autorizaban la expedicin del certificado no obstante la existencia de una enfermedad
venrea (Norma IX). Pero por resolucin de la Secretara de Salud Pblica de fecha 30 de
diciembre de 1946, se dej sin efecto esta disposicin. Sin embargo, otras disposiciones
similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial. (ver nota 25)
d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de
una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942
autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta solucin se
impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedar exento de pena el
delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, despus de
restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solucin
para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la vctima, no es posible aplicar ciega e
indiscriminadamente la prohibicin de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugensicos.
(ver nota 26)
1113/88
88. La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a
este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cnyuges adoleca una
enfermedad venrea en perodo de contagio. (ver nota 27) Sin perjuicio, naturalmente, de
las sanciones a que se hace acreedor el oficial pblico (ley 12331, art. 16 <>). Igual
solucin corresponde en los casos de falsedad o falsificacin de certificado. (ver nota 28)
1113/89
89. ESTERILIZACIN. Emprendido el camino de la eugenesia, no era difcil predecir
que habra de llegarse a la esterilizacin, que algunas legislaciones han admitido ya (vase
n 90). Slo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilacin
definitiva, que cierra toda esperanza de recuperacin, y que prescinde la de la posibilidad
siempre existente de una curacin de la enfermedad, toca a los ms esencial, misterioso y
profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes. (ver nota 29)
1113/90
90. LEGISLACIN COMPARADA. (ver nota 30) La legislacin eugensica ha
penetrado en el derecho matrimonial de numerosos pases. El punto culminante lo marc el
Estado nacionalsocialista alemn. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibi el matrimonio
de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro
cnyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbacin mental
considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades
hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo ao, de proteccin de la sangre y del
honor alemn, prohibi el matrimonio entre judos y ciudadanos de sangre alemana o
semejante. Finalmente, la ley del 1 de enero de 1934 estableca la esterilizacin de los
dbiles mentales congnitos, esquizofrnicos, dementes manacos depresivos, epilpticos,
ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformacin psquica
hereditaria, y de alcoholismo grave.
Todas estas leyes han sido derogadas despus de la cada del rgimen hitlerista. (ver nota
31)
Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con
mayor o menor extensin, los siguientes pases: Mxico (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panam
(C. Civil, art. 92), Per (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, slo para la lepra),
Portugal (decreto del 25/12/1910).
En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha
establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en l slo consta que los futuros
esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o
salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad,
aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realizacin del acto. Es ste el sistema
preconizado por los autores catlicos. Similar es el rgimen del Cdigo de la familia
sovitica (art. 132). El Cdigo de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un
impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial pblico deber advertir a los
contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la
consumacin del matrimonio (art. 69).
En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la
declaracin jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padecindolas,
pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cnyuge.
La esterilizacin ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unin, en el Cantn de Vaud
(Suiza), en Veracruz (Mxico), en Alberta y Columbia Britnica (Canad), en Dinamarca,
Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela est prohibido
el casamiento de leprosos; slo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten
en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).
1113/91
91. IMPOTENCIA. En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento
para el matrimonio, aunque s permite reclamar su anulacin (art. 220 , inc. 3). La
diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposicin al casamiento por
esta causal, ni el oficial pblico puede negarse a celebrarlo en base a ella. (ver nota 32)
El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unin sexual, si bien es uno de
los fines fundamentales del matrimonio, no es el nico. Aun con conocimiento de la
impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea
con la esperanza de que la inhibicin sea vencida por tratamiento mdico o por
acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y
encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a
una larga unin de hecho y se quiere regularizar esa situacin, tanto ms si hay hijos que
legitimar.
1113/92
92. Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho
cannico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Cdigos
han adoptado esta solucin: el espaol (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el
mexicano (art. 156, inc. 8).
Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los nms. 184 y s.
1113/93
93. HERMANOS SIAMESES. Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio?
Ninguna ley lo prohbe en nuestro pas, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho
comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido
amplia resonancia periodstica, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las
ideas morales que presiden esa unin. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento
del hermano siams puede ser autorizado. (ver nota 33)
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B. IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES
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1. Parentesco
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94. CONSANGUINIDAD. La unin sexual entre ascendientes y descendientes o entre
hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; adems,
es peligrosa desde el punto de vista eugensico. Por ello, este impedimento tiene una
antiqusima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan slo algunos pueblos primitivos.
Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio
Incsico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la
pureza de la sangre.
Nuestra ley prohbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o
medio hermanos, sean legtimos o ilegtimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la lnea colateral
queda, por tanto, limitada la prohibicin a los hermanos, permitindose el matrimonio entre
primos o entre to y sobrina.
El Derecho cannico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6
grado segn el cmputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de
hermanos. (ver nota 34) En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho
positivo.
El impedimento existe sea el parentesco legtimo o extramatrimonial, pues lo que est en
juego es una cuestin de consanguinidad, que nada tiene que ver con el carcter de la
filiacin.
1113/95
95. Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cnyuges
reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deber anularse,
salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hiptesis la cuestin
quedar en suspenso a las resultas del juicio de filiacin. (ver nota 35)
1113/96
96. ADOPCIN. Respecto de la adopcin, es necesario distinguir la plena y la simple.
La adopcin plena coloca al adoptado en la misma posicin que tiene el hijo de sangre con
relacin a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado
pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio
hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3).
Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de
sangre, con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134).
En la adopcin simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su
familia de sangre, con tanta mayor razn desde que esta solucin es admitida en la
adopcin plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre
adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, entre
adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y
adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3).
Pero los impedimentos derivados de la adopcin simple subsisten siempre que sta no sea
revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solucin es lgica pues en caso de revocacin o
anulacin de la adopcin simple, sta deja de producir todos sus efectos.
1113/97
97. AFINIDAD. Asimismo, est prohibido el casamiento entre parientes afines en lnea
recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibicin comprende a los ascendientes y
descendientes, legtimos o extramatrimoniales, del cnyuge premuerto.
1113/98
98. Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer
valer este impedimento. (ver nota 36) Esta solucin no se altera en el caso de matrimonio
putativo: en primer lugar porque ste produce tan slo aquellos efectos que la ley le asigna,
dentro de los cuales no se encuentra ste; en segundo trmino, porque lo que la ley ha
querido asegurar en el matrimonio putativo es la produccin de efectos favorables al
cnyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; (ver nota 37) por ltimo, porque los
impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente.
(ver nota 38)
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98 bis. El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice
Vidal Taquini, sera escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de
sus suegros o de sus hijastros. (ver nota 39)
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2. Ligamen
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99. RGIMEN LEGAL. El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio
anterior mientras subsista. Este obstculo es propio de todos los pases que han adoptado el
rgimen monogmico.
Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolucin del vnculo pueden
los cnyuges volver a casarse.
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100. Puede ocurrir que, no obstante la prohibicin de la ley, se haya celebrado un
segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la
sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare vlido en
virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. (ver nota 40) El Cdigo italiano
prev expresamente esta hiptesis y dispone que si la impugnacin del matrimonio se
opone la nulidad del primero, deber resolverse previamente esta cuestin (art. 124 ).
Pero si el primer matrimonio era vlido es nulo el segundo, aunque ms tarde el primero
haya quedado disuelto. (ver nota 41)
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3. Crimen
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101. RGIMEN LEGAL. (ver nota 42) El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento
haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. Una
evidente razn de orden moral impone esa solucin.
Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebracin del matrimonio, se
requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple
tentativa no es suficiente; (ver nota 43) 2) que haya sido doloso; la norma excluye por
tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad (ver nota 44) y al
preterintencional, (ver nota 45) pero no al homicidio en duelo; (ver nota 46) 3) una condena
en jurisdiccin penal; en efecto, slo a consecuencia de este pronunciamiento puede
legalmente tenerse por cometido el delito. (ver nota 47) En caso de mediar condena penal,
el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripcin.
(ver nota 48)
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102. El impedimento no slo se refiere al homicida sino tambin al cmplice y al
instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realizacin del delito,
pero no al encubridor, que no es responsable ni partcipe del delito, cualquiera sea el juicio
moral que su conducta pueda merecer. (ver nota 49)
1113/103
103. Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso
promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cnyuge del
muerto. As lo disponen el Cdigo italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano
(art. 242, inc. 6).
(nota 1) Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., 1953, n 47: vase tambin Knecht, Derecho
matrimonial catlico, p. 269.
(nota 2) Zannoni, Derecho de Familia, 2 ed., t. 1, 141.
(nota 3) Videla en Mazzinghi y otros, Nuevo rgimen de matrimonio civil, p. 55.
(nota 4) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 68.
(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley de mat. civil, n 51; Ennecerus-KippWolff, t. 4, vol. 1, p. 69.
(nota 6) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 128, vase la utilsima y muy
informada obra de Daz de Guijarro, E., El impedimento matrimonial en enfermedad, tesis,
Buenos Aires, 1944. Asimismo: Bernaldo de Quirs, C., Eugenesia jurdica y social,
Buenos Aires, 1943; Jimnez de Asa, L., Libertad de amor y derecho a morir, Buenos
Aires, 1942; Canesa, J., El examen mdico prenupcial, Montevideo; Sand, R., y otros,
Lexamen mdical en vue du mariage, Pars, 1927; Biardeau, L., Le certificat prenupcial,
Sirey, 1930; Toth, T., Eugenesia y catolicismo, trad. esp., Buenos Aires, 1942.
(nota 7) Das de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 6; Bernaldo de
Quirs, Eugenesia jurdica y social, t. 1, ps. 16 y s.
(nota 8) Nelson, cit. por Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n

26.
(nota 9) Daz de Guijarro, op. cit. en nota anterior, n 28.
(nota 10) Vase Herfahrdt, H., Evolucin y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.
(nota 11) Ver infra, nms. 82 y s.
(nota 12) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, ps. 116 y s.
(nota 13) Toth, T., Eugenesia y catolicismo, p. 89.
(nota 14) Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Molinas, Incapacidad civil de los
enfermos mentales, t. 2, p. 244. Niega la existencia de intervalos lcidos. Bonnet, Medicina
legal, t. 2, p. 1764.
(nota 15) Rojas, La psiquiatra en la legislacin civil, ps. 149 y s. Como juez nos toc
decidir un interesante caso en el que una de las partes adoleca de una enfermedad mental
que los peritos mdicos clasificaron como sndrome hipomanaco de locura peridica. Los
intervalos lcidos, que el mismo nombre de la enfermedad sugiere, quedaron comprobados
fehacientemente en autos (fallo publicado en L.L., t. 71, p. 340). Puede verse otro caso de
intervalo lcido en el fallo de la C. Civil Cap., Sala D, 2/4/1957, J.A., 1957-III, p 142.
(nota 16) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 79 y s.
(nota 17) Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 18) Daz de Guijarro, El impedimento patrimonial de enfermedad, n 139; Busso, t. 2,
coment. art. 9 ley mat. civil, n 104; Fras, El matrimonio, p. 178; Pavn, La familia en el
derecho civil argentino, ps. 223 y s.; tambin se pronunci en este sentido la minora de la
Sup. Corte Tucumn, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p. 669 (la mayora no se
pronunci, por razones procesales sobre el fondo del asunto). Considera que es un
impedimento impediente. Belluscio, Manual, t. 1, n 77 y Derecho de familia, t. 1, n 205;
Mazzinghi, t. 1, n 57; Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, n 34.
(nota 19) Zannoni, Derecho de Familia, 2 ed., t. 1, 157; Vidal Taquini, Matrimonio Civil,
p. 83; Daz de Guijarro, nota en J.A., 1987-IV, p. 40 ; Velazco y Jarte, Abordaje integral del
SIDA en el derecho de familia, L.L., diario del 22/1/1992.
(nota 20) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior; Vidal Taquini, op. y loc. cit. en nota
anterior.
(nota 21) Aprueban la supresin, Belluscio, Derecho de familia, t. I, n 203; Yungano, nota
en J.A., 1970, Doctrina, p. 633; Llambas, J.A., 1969, Doctrina, p. 106, n 4.
(nota 22) De acuerdo: Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 50; Zannoni,
Rgimen de matrimonio civil y divorcio, p. 25; Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del
rgimen de matrimonio civil, L.L., diario del 10/8/1987.
(nota 23) De acuerdo: Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte
especial, nms. 71 y ss.; Fras, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. al art. 9 ley mat.
civil, n 95.
(nota 24) Vase la decisiva crtica que desde el punto de vista legal formula Daz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, nms. 10 y s.
(nota 25) Vase una informacin muy completa sobre las disposiciones provinciales en esta
materia, en la citada obra de Daz de Guijarro, parte especial, nms. 31 y s.
(nota 26) De acuerdo: Dictamen del procurador del Tesoro, Dr. Velar de Irigoyen, cit. en
J.A., t. 63, sec. doct., p. 25; Bernaldo de Quirs, C., Eugenasia jurdica y social, t. 2, p. 26;
en contra: Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, parte especial, n
98.
(nota 27) De acuerdo: Sup. Corte Tucumn, 4/6/1943, J.A., 1944-II, p. 324 y L.L., t. 31, p.
669; Fras, El matrimonio, p. 178; Busso, t. 2, coment. art. 9 ley mat. civil, n 96; Daz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 136.
(nota 28) Das de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, nms. 137 y 138.
(nota 29) La Encclica Casti Connubi la ha repudiado enrgicamente (nms. 41 y 42). DE

acuerdo: Fras, El matrimonio, ps. 211 y s. En favor de la esterilizacin vase Daz de
Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n 38, y artculo en J.A., t. 56, sec.
leg., p. 69.
(nota 30) Sobre este punto vase la completa informacin contenida en las obras de Fras,
El matrimonio, Crdoba, 1941; y Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de
enfermedad, Buenos Aires, 1944.
(nota 31) Vase Herfahrdt, H., Evolucin y ciencia del derecho en la Alemania ocupada,
J.A., 1948-IV, sec. doct., p. 7.
(nota 32) Fras piensa que la impotencia es un impedimento, fundndose en que es una
causal de nulidad (El matrimonio, ps. 12 y s.). Pero ya se ha visto que esta tara no impide el
matrimonio. De ah que la opinin de este autor haya permanecido aislada.
(nota 33) De acuerdo: Busso, t. 1, coment. art. 51, n 8.
(nota 34) Knecht, Derecho matrimonial catlico, ps. 371 y s.
(nota 35) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 289; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 31.
(nota 36) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 37; Machado, t. 1, p. 290.
(nota 37) Jemolo, Il matrimonio, n 31.
(nota 38) En contra: Rbora, La familia, t. 2, n 232. Busso se pronuncia en principio por
nuestra tesis, aunque haciendo una salvedad que estimamos excesivamente sutil (t. 1,
coment. art. 9 ley mat. civil, n 39).
(nota 39) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 63. De acuerdo, Belluscio, Manual, 5 ed., t. 1,
p. 159; Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 82.
(nota 40) Busso, t. 2, coment. art. 9, mat. civil, n 64; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p.
80; Gangi, Il matrimonio, n 76; Lehmann, Derecho de familia, p. 85.
(nota 41) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 79; Gangi, Il matrimonio, n 76.

(nota 42) BIBLIOGRAFA: Tau Anzotegui, El impedimento de crimen en el derecho
matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; DAntonio, El impedimento matrimonial de
crimen, E.D., t. 46, p. 819.
(nota 43) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, n 87; Belluscio,
Derecho de familia, t. 1, n 183; Mazzinghi, t. 1, n 42; Spota, t. 2, vol. 1, n 28.
(nota 44) Rbora, loc. cit. en nota anterior.
(nota 45) DAntonio, L.L., t. 46, p. 820; Belluscio, Mazzinghi y Spota, loc. cit. en nota 162.
(nota 46) Rbora, loc. cit. en nota anterior; Tau Anzotegui, El impedimento de crimen en
el derecho matrimonial, J.A., 1957-IV, sec. doct., p. 109; DAntonio, L.L., t. 46, p. 822;
Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 67. En contra: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n
183 (salvo el caso de duelo irregular); Stolfi, Diritto de famiglia, t. 5, n 137. Gangi opina
que es una cuestin de hecho que deber dilucidarse en cada caso para saber si el duelista
tuvo o no la intencin de matar (Il matrimonio, n 82).
(nota 47) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 95; Lafaille, Familia, n 87. Busso, t. 2,
coment. art. 9 ley mat. civil, n 70, quien, sin embargo, sostiene que en casos de
prescripcin de la accin penal, el homicidio podra probarse en juicio civil, lo que nos
parece francamente inadmisible. Coinciden con Busso, Belluscio, Derecho de familia, t. 1,
n 183; Mazzinghi, t. 1, n 42; Spota, t. 2, vol. 1, n 28; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.
68.
(nota 48) Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 183; Spota, t. 2, vol. 1, n 28.
(nota 49) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 83; Mazzinghi, t. 1, n 42.
Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 68. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil,
n 67; Spota, t. 2, vol. 1, n 28.
3. Impedimentos impedientes
1113/104
104. TUTORES Y CURADORES. El tutor y sus descendientes que estn bajo su

potestad, no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere
aqul bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su
administracin (art. 171 ).
Esta prohibicin tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a
impedir una fiel rendicin de cuentas.
El impedimento no slo afecta al tutor, sino tambin a sus descendientes que estn bajo su
potestad. Adems, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido
aprobada la cuenta de la administracin.
Si, no obstante la prohibicin legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo;
(ver nota 1) la nica sancin consiste en la prdida de la asignacin sobre las rentas del
menor, que le corresponde al tutor como retribucin por el desempeo de sus funciones
(art. 171 in fine).
Aunque el art. 171 slo habla de los autores, es obvio que la prohibicin comprende
asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil. (ver nota 2)
1113/105
105. MENORES. Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mnima exigida por
la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorizacin de sus padres o tutores;
y a falta de sta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).
Si no obstante la prohibicin legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es
nulo; pero les ser negada a los menores la administracin de los bienes que hubieren
recibido a ttulo gratuito (art. 131 , C. Civil).
1113/106
106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMTICOS. El
Cdigo de Justicia Militar prohbe a los militares contraer matrimonio contrariando las
normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase
contrarindolas, no por eso el acto es menos vlido, pero el militar se expone a sanciones
inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitucin (art. 633, Cdigo citado).
Igualmente, los diplomticos no pueden casarse sin autorizacin del Ministerio de
Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorizacin que en caso de que la
persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, slo podr otorgarse en caso de que sta
se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de
autorizacin no anula el matrimonio y slo da lugar a sanciones administrativas.
1113/107
107. ELIMINACIN DEL PLAZO DE VIUDEZ. La ley de matrimonio civil prohiba a
la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de
haber quedado encinta, en cuyo caso poda casarse despus del alumbramiento (art. 93 <>).
Esta prohibicin tena como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se
pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volva a casarse era del primer o
del segundo marido. Esta prohibicin fue eliminada por la ley 23515 <>. La solucin es
razonable despus que la ley 23264 estableci un sistema legal para la determinacin de la
paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el
matrimonio (art. 258 <>y siguientes).
Pero cabe recordar que la prohibicin de contraer matrimonio durante el plazo de viudez,
no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la prdida de los legados o de
cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento
(art. 94 <>, ley de matrimonio civil).
(nota 1) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 297; Rbora, La familia, t. 2, n 235; Busso, t. 2,

coment. art. 9, ley mat. civil, n 134; Lafaille, Familia, n 93.
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil, n 137; Machado, t. 1, p. 299.
II. CONSENTIMIENTO
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1113/10370
1. La teora del consentimiento en el matrimonio (ver nota 1)
1113/108
108. TEORA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: SU CRTICA. Segn la
teora psicolgica clsica, el consentimiento, para ser vlido, debe ser expresado con
discernimiento, intencin y libertad. De ah que el error, el dolo y la violencia, que afectan
aquellos elementos internos de la voluntad, vician los actos jurdicos. Estos principios son
aplicables al matrimonio, como a todo otro acto.
Oportunamente hemos hecho la exposicin y crtica de esta teora, que juzgamos falsa en
sus fundamentos y consecuencias (Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1126 y s.). Pero
creemos que en ninguna materia revela tanto su debilidad como en el matrimonio. (ver nota
2)
No es verdad que el discernimiento sea un requisito del casamiento vlido. Nuestra ley lo
autoriza desde los 16 aos para las mujeres y 18 para los varones y aun antes, sin lmite de
edad, previa dispensa judicial. Es indudable que a los 16 aos con mayor razn an si
tiene menos edad una criatura carece del desarrollo intelectual suficiente para apreciar el
significado y trascendencia del acto, las responsabilidades de padre o madre de familia, las
dificultades y problemas de la convivencia.
Es que el matrimonio no es solamente un problema de desarrollo mental, sino tambin de
sexo y de desarrollo fsico. Si la pubertad coincide con las edades de 12 y 14 aos, ello
significa que la propia naturaleza seala que a esa edad es factible la unin de sexos y, por
tanto, el matrimonio. Es muy difcil negar el derecho a casarse a una mujer encina (vase lo
dicho en el n 75). Y no por embarazada tendr mayor discernimiento. La validez del
matrimonio no depende pues de la existencia de discernimiento, sino de que la ley
reconozca capacidad para contraerlo.
1113/109
109. Si bien en la vida ordinaria, los negocios jurdicos celebrados sin libertad son
frecuentsimos y no por ello menos vlidos (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 1127),
en el matrimonio, el enamorado, que, por lo comn, todo lo ve color de rosa, pierde su
aptitud de juicio y valoracin en lo que atae a la amada, est prisionero de su pasin. En
los negocios jurdicos comunes, lo ideal es hallarse libre de toda presin espiritual o
material para poder apreciar los pro y los contra, si fuera posible con la frialdad y la lucidez
de un fsico; en el matrimonio, en cambio, es deseable que los contrayentes estn
profundamente enamorados, es decir, que hayan perdido su claridad de juicio. Porque el
matrimonio es un acto de amor, una entrega, no una fra especulacin de ventajas e
inconvenientes ni un clculo de las cualidades y defectos del prometido. La teora jurdica
del consentimiento tiene muy poco que ver con la aceptacin a veces telrica de un hombre
o una mujer. (ver nota 3)
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2. Error (ver nota 4)
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A. LA TEORA CLSICA
1113/110
110. EL ERROR EN EL MATRIMONIO. La idea de que el error puede originar la
anulacin de los actos jurdicos suscita problemas particularmente delicados en lo que atae
al matrimonio. En efecto, el error es aqu frecuentsimo. Son muy pocos los esposos que
despus del casamiento, develada ya la bruma que la pasin haba tendido sobre la mente,
pueden afirmar que no sufrieron equivocacin ninguna y que su cnyuge y la vida
matrimonial es tal como se lo imaginaban. Las ms de las veces el contacto de la realidad
con la ilusin es dursimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de
asistencia recproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al matrimonio,
cualquier error resulta importantsimo.
En la legislacin comparada y en la doctrina se han seguido dos sistemas distintos.
a) Segn el primero, slo el error que recae sobre la identidad fsica o civil del contrayente
puede dar lugar a la nulidad.
b) El segundo sistema sostiene que tambin debe anularse el matrimonio cuando el error ha
recado sobre las cualidades esenciales de la persona. Cules son esas cualidades
esenciales? Aunque tampoco se ha logrado acuerdo sobre este punto, es ilustrativo recordar
lo que dispone el Cdigo brasileo, que es quiz la expresin ms lograda de este sistema.
Segn el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cnyuge, su
honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en comn al
cnyuge engaado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y
definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de
defecto fsico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia,
capaz de poner en riesgo la salud del otro cnyuge o de la descendencia; el desfloramiento
de la mujer, ignorado por el marido.
1113/111
111. SISTEMA LEGAL. Segn la ley de matrimonio civil slo el error sobre la identidad
fsica del contrayente, viciaba el consentimiento (art. 16). La ley 23515 ha adherido al
sistema amplio. No slo el error sobre la persona vicia el consentimiento, sino tambin el
que recae acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo
sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y

apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error
considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. 175 <>).
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B. CRTICA DE LA TEORA DEL ERROR
1113/112
112. ANLISIS TERICO. Con relacin a cualquier acto jurdico se siente la
apremiante necesidad de que toda declaracin de voluntad, seriamente hecha por persona
capaz, produzca plenos efectos jurdicos, sin que pueda ms tarde impugnrsele so capa de
error (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 830 y s. y 1130 y s.). Pero esta necesidad
se presenta mucho ms evidente e ineludible en lo que atae al matrimonio. Si se quiere
darle estabilidad, resulta realmente inconcebible que pueda alegarse el error sobre el otro
contrayente para pretender la anulacin. Hemos dicho ya que el error en el matrimonio es
frecuentsimo (n 110); pero hay ms: generalmente es esencial, pues aun las menores
equivocaciones tienen aqu una enorme resonancia. Tomemos por ejemplo el error sobre el
carcter del prometido; sin duda alguna es esencialsimo. La experiencia seala que la
causa ms frecuente de divorcios es el mal carcter y la intolerancia recprocos. De all
nacen, a poco andar, la prdida del mutuo respeto, las injurias, los malos tratos, quizs el
adulterio y finalmente, el abandono del hogar. Si el matrimonio es feliz y bien avenido,
hasta el adulterio se perdona. Pero la conducta ms moral no basta para impedir el divorcio
si el mal carcter comienza a carcomerlo. El error sobre l es pues esencial. Tambin lo es
el que sufre una mujer que cree casarse con un hombre honesto y resulta ser inmoral. Nadie
pretende, sin embargo, que en esos casos pueda caber una accin de nulidad.
1113/113
113. Para nuestros ulteriores desarrollos conviene dejar sentado que si existe dolo la
nulidad se fundar en l y no en el error que ha provocado, pues de lo contrario no tendra
sentido que se hubiera legislado con independencia la hiptesis de dolo ya que ste supone
necesariamente un error. Es necesario precisarlo, pues la cuestin, aunque clara, ha dado
lugar a lamentables confusiones de concepto. (ver nota 5)
1113/114
114. ANLISIS PRCTICO. Pero si en teora resulta inadmisible que el error vicie el
matrimonio, el anlisis prctico del problema lleva a la conclusin de que no es posible
anular el acto por este motivo. Esta conclusin resulta a todas luces evidente en el caso de
error sobre la identidad fsica o civil de los contrayentes. Los contrayentes estn obligados
a comparecer ante el oficial pblico y justificar documentalmente su identidad expresando
su nombre, edad, domicilio, filiacin, profesin, etc. (art. 186). Quin puede sostener ms
tarde que crea casarse con Pablo cuando en realidad se cas con Pedro? Bien califica
Demolombe de quimrica esta hiptesis. (ver nota 6) Es claro que es posible la falsificacin
de documentos y la sustitucin de una persona por otra. Pero en ese caso no juega la teora
del error sino la del dolo. Aunque no tan evidente, la conclusin es la misma en lo que atae
al error sobre las cualidades esenciales de la persona. Lo demuestra el anlisis de un caso
prctico. Imaginemos el ejemplo clsico de la mujer que contrae matrimonio con un
hombre que ha sufrido una condena infamante. En tal caso puede ocurrir: 1) Que el ex
delincuente haya confesado su pasado a su prometida; en tal hiptesis no hay error y mal
puede pretenderse la anulacin. 2) Que haya ocultado maliciosamente su pasado,
atribuyndose antecedentes irreprochables. 3) Que ella nada haya preguntado y l nada
haya dicho de su pasado. De las dos ltimas hiptesis, nicas en que puede jugar el error, la
primera es desde luego la ms probable, porque las personas que tienen el propsito de unir
definitivamente sus vidas sienten una natural curiosidad por conocer el pensamiento y la
vida de su prometido. No es lgico ni natural callar sobre el pasado; y si el antiguo
delincuente se ha presentado como persona de antecedentes honorable, es indudable que ha
incurrido en dolo, no en el error.
Pero si la novia nada ha preguntado, si lo ha aceptado tal como es, sin preocuparse de lo
que pudo haber sido, puede ms tarde pedir la anulacin del matrimonio, fundndose en
que haba credo honorable a su marido y result ser un ex presidiario? Es indudable que
no. El hombre o la mujer que, llevado de su amor, ha desafiado todos los riesgos, ha
aceptado todas las posibilidades, no puede pretender ms tarde la anulacin de su
matrimonio. El error, si existe, no es excusable; y adems no ha tenido las caractersticas
que en teora se exige para que pueda dar lugar a la anulacin de un acto. No ha sido
determinante, pues el hombre o la mujer que se casa sin preocuparse ni querer saber el
pasado de su prometido, mal puede sostener que fueron los supuestos antecedentes
honorables los que lo impulsaron al casamiento. En tales casos, el motivo determinante es
una atraccin fsica y espiritual irresistible, que allana todos los obstculos y contra la cual
no es posible luchar.
Pero hay todava ms: autorizar la anulacin en la hiptesis de condena criminal
significara, en sntesis, negar a un ex delincuente la posibilidad de rehacer su vida, y
contraer matrimonio con una mujer honorable, pues sta, conociendo su pasado, en
cualquier momento podra pedir la anulacin del matrimonio y los jueces tendran que
concederla. De nada le valdra haber tenido el honesto coraje de confesarle a su prometida
su delito. Una confesin tan dolorosa no puede hacerse sino en la ms recogida intimidad; y
por cierto, es imposible poseer pruebas de haberlo hecho. Solicitada ms tarde la anulacin
por la esposa, l se encontrara inerme, no obstante la buena fe con que procedi.
1113/115
115. ERROR VIRGINITATIS. (ver nota 7) Se ha discutido si el desfloramiento de la

mujer, anterior al matrimonio e ignorado por el marido, puede ser una causa de nulidad No
ha faltado pseudomoralistas que lo han propugnado y la regla ha pasado al Cdigo Civil
brasileo (art. 219, inc. 4), disposicin felizmente nica en la legislacin comparada.
Resulta realmente repugnante este rigor con la mujer, quizs honesta, que llevada por su
amor, por engaos o por violencia, ha cado, aunque sea una sola vez. Esa mujer jams
podr probar que ha tenido la suprema valenta de confesar su pasado a su prometido, y que
no hay por tanto el error que se invoca. Y entre ella y el marido que es capaz de la
indignidad de llevar ante los tribunales la acusacin del desfloraminto de su mujer, la ley se
inclina por aqul. No es precisamente una ley moralizadora. Pero no tenemos noticias de
que haya tenido aplicacin ni creemos que pueda tenerla. La revisacin de la mujer es
indispensable para probar el desfloramiento; no ser posible, desde luego, si ella se opone.
Y si hay consentimiento, su actitud resulta sospechosa. No esconder una disolucin de
mutuo acuerdo? Inclusive es posible que la mujer haya llegado virgen al matrimonio y que
a los pocos das se ponga de manifiesto una incompatibilidad de caracteres que induzca a
ambos a buscar la libertad. El desflorameinto resultado de la consumacin del matrimonio
podra ser presentado como anterior y dar pie a la nulidad. (ver nota 8)
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3. Dolo (ver nota 9)
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116. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD. Segn la teora clsica del consentimiento,
el dolo da lugar a la anulacin del acto porque origina un error en la otra parte. Partiendo de
esta premisa, era lgico prescindir de dolo como hiptesis autnoma de nulidad del acto.
Esa es en efecto, la solucin adoptada respecto del matrimonio por el Derecho cannico,
francs, italiano y espaol. Pero este punto de partida es notoriamente falso. El fundamento
de la nulidad de los actos viciados por dolo es el hecho ilcito, el acto repugnante a la moral
(vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1127 y 1148); la ley no puede proteger un
proceder engaoso y de mala fe, pues todo el orden jurdico quedara subvertido.
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117. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. Se aplican al matrimonio, los
principios generales establecidos en los arts. 931 y s. C. Civil, para los actos jurdicos
(vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1143 y s.). El dolo debe ser grave, determinante
y no recproco (art. 932 , C. Civil) para originar la sancin de nulidad.
Pero estos principios deben recibir en esta materia una aplicacin muy cuidadosa. El
engao, en efecto, forma parte casi necesaria del arte de enamorar. Quin no simula
virtudes y disimula defectos ante la persona amada? Todos los novios son buenos,
virtuosos, complacientes, comprensivos, generosos. Despus del matrimonio las cosas
suelen cambiar. Por ello, Loyseul deca: en mariage, il trompe qui peut, (ver nota 10) regla
de la cual la jurisprudencia francesa ha hecho una aplicacin frecuentsima y que ha
influido no poco en la omisin del dolo como causa de nulidad en varias legislaciones.
Sin embargo, una cosa es el pequeo engao propio del hombre o la mujer que quiere
conquistar al amado y otra la grosera postura. Si un prfugo de la justicia europea se
presenta en nuestro pas como noble exiliado, si un clrigo apstata se casa con una nia
piadosa ocultndose su pasado, el derecho debe intervenir para no dejar indefensa a la
vctima. Lo contrario es proteger la mala fe y trastornar los fundamentos ticos sobre los
cuales deben reposar las resoluciones jurdicas.
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118. Ahora bien: cundo el dolo debe reputarse grave y determinante? La cuestin es
delicada; de una manera general puede decirse que lo es cuando el engao ha recado sobre
una causal legtima de la voluntad matrimonial. (ver nota 11) Veamos las principales
aplicaciones que de esta idea se han hecho en la doctrina y jurisprudencia.
a) Engao sobre la identidad fsica o civil; el ejemplo clsico es el de la persona que
falsifica sus papeles o sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia. La
nulidad es indiscutible.
b) En engao sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad;
tal es caso del hombre mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como
virtuoso, (ver nota 12) pero si mediare una condena infamante y se hace pasar como
persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. (ver nota 13) Tambin hay
nulidad si sus afirmaciones engaosas no se refieren ya a apreciaciones sobre su carcter y
cualidad (como es el caso del malvado que se presenta como bondadoso) sino a hechos
concretos que pudieron influir en el consentimiento; as, se declar que hay dolo si el
contrayente asever ser diez aos menor y tener ttulo de mdico, lo que era falso, a la que
se aada que era hijo extramatrimonial y tena un carcter neurtico con tendencias
suicidas, todo ello en contra de sus aseveraciones y actitudes. (ver nota 14) Ms delicado es
el problema de la conducta sexual anterior al matrimonio. Y hemos dicho que el simple
desfloramiento no puede dar lugar a la nulidad, ni aun en el caso de haberlo callado la
mujer (vase n 115); (ver nota 15) pero creemos que si sta hubiera ocultado el ejercicio de
la prostitucin (ver nota 16) o el haber regenteado una casa pblica, debe declararse la
nulidad. Sin embargo, la Cmara Civil 2 de la Capital resolvi que la ocultacin por la
mujer de haber actuado en cabarets y compaas de revistas y haber vivido en
concubinato con varias personas con anterioridad a su matrimonio no es causal de nulidad,
desde que no puede afirmarse categricamente que el otro contrayente, conociendo esos
antecedentes, hubiera dejado de casarse. (ver nota 17) En cambio, en otro fallo anterior, el
mismo tribunal haba decretado la nulidad en razn de que el marido haba ocultado un
concubinato y la existencia de hijos. (ver nota 18)
c) A veces el engao afecta profundamente las convicciones religiosas de uno de los
contrayentes. El ejemplo clsico es el del clrigo apstata que oculta su pasado a una mujer
piadosa con la cual se casa. Hay anulabilidad; pero no la habra si sta es librepensadora o
atea. Ms delicada es la siguiente hiptesis: una persona casada y divorciada en un pas
extranjero contrae nupcias vlidas en el nuestro, pero se presenta como soltero ante su
prometida cuyas ideas religiosas chocan contra esas uniones. Consideramos que si la unin
en el extranjero ha sido simplemente civil, la nulidad no puede declararse; pero s debe
serlo en caso de que el primer matrimonio hubiera sido tambin religioso, porque en esta
caso, manteniendo la validez, se crea al otro cnyuge un conflicto de conciencia insoluble.
(ver nota 19)
Se ha declarado nulo el matrimonio si el marido prometi a su esposa celebrar matrimonio
religioso y luego de realizado el civil, se neg a cumplir su promesa. Tal conducta comporta
un engao que permite reclamar la nulidad (ver nota 20)
d) SE ha declarado, asimismo, que es dolo suficiente para anular el matrimonio, la negativa
a consumar la unin (ver nota 21) y con mayor razn si la contrayente, casada por poder y
residente en el extranjero, se neg a venir al pas. (ver nota 22)
e) La ocultacin de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria. (ver nota 23)
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119. En cambio no deben considerarse causa de nulidad los siguientes engaos:
a) La ocultacin de la impotencia generandi o esterilidad conocida por el contrayente que la
padece. (ver nota 24)
b) El que recae sobre la fortuna, carcter, inteligencia, cultura o posicin social. (ver nota
25) Muchos menos el referido a la edad, engao generalmente inocente en que suelen
incurrir las mujeres. Tampoco el que recae sobre la nacionalidad, aunque se trate de un pas
en guerra o de civilizacin completamente distinta. (ver nota 26)
c) Se ha declarado que no es causa de nulidad el hecho de que la contrayente manifestase
que era soltera cuando en verdad era divorciada vincularmente en Estados Unidos, donde
haba contrado su primer matrimonio. (ver nota 27)
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120. PRUEBA. No obstante ser tan frecuentes los engaos en el matrimonio, las uniones
anuladas por esta causal son muy poco numerosas. La razn es la siguiente: los hechos que
permiten invocar el dolo son de tal ndole que su confesin no puede hacerse al prometido
sino en la mayor intimidad y sin dejar pruebas (vase las posibles consecuencias de ello en
nuestro n 114). Los tribunales no podrn, por tanto, admitir la simple omisin dolosa, ya
que es imposible probar que la verdad se dijo. Por ello, es necesario, salvo casos
excepcionales, una prueba positiva de la accin dolosa. Y aun as, es preciso adems llevar
al nimo del juzgador la conviccin de que conociendo la verdad no se hubiere celebrado el
matrimonio, (ver nota 28) pues muchas veces el amor es ms fuerte que la razn y pasa por
encima de los antecedentes delictuosos o inmorales de la persona amada.
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121. DOLO INCIDENTAL. Es sabido que el dolo no determinante, llamado tambin
incidental, no provoca la nulidad del acto pero hace nacer una accin de daos y perjuicios
en favor del engaado (art. 934 , C. Civil). Esta norma no tiene vigencia en materia
matrimonial, desde que la sancin reparacin de los daos carece aqu de sentido. El
dolo provoca la nulidad o no produce ningn efecto.
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4. Violencia
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122. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y REMISIN. Tambin en lo
que atae a la violencia deben aplicarse los principios relativos a los actos jurdicos en
general (arts. 936 y s.). Debe tratarse, por tanto de injustas amenazas de sufrir un mal
inminente y grave.
Al hablar de injustas amenazas, la ley ha puesto el acento en el ingrediente ilicitud. La falta
de libertad no causa por tanto la nulidad, sino cuando ha sido determinada por el hecho
ilcito de la otra parte o de un tercero (vase n 109). Est pues plenamente justificado que
nuestros tribunales no acepten la nulidad del matrimonio fundada en la violencia de quien
afirma que contrajo matrimonio fundada en la violencia de quien afirma que contrajo
matrimonio para evitar los efectos penales de la violacin, (ver nota 29) no obstante que la
falta de libertad con que obr es evidente, ya que de no celebrar el acto se hubiera hecho
pasible de condena.
Sobre las condiciones que debe reunir la violencia como causa de nulidad, remitimos a
nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nms. 161 y s.
1113/123
123. TEMOR REVERENCIAL. Es en el matrimonio donde con ms frecuencia y
gravedad se presenta el problema del temor reverencial. Muchas veces los padres usan de
todo el peso de su influencia y autoridad para oponerse a un casamiento e inducir a la
aceptacin de otro. Mientras su conducta se mantenga dentro de los lmites propios del
derecho paterno de aconsejar a sus hijos y de hacerlos ver las ventajas de la proyectada
unin, el matrimonio es inatacable. Pero si es claro que el hijo o hija han prestado su
consentimiento matrimonial cediendo a una fuerte influencia de la autoridad paterna,
reputamos que el matrimonio no slo es nulo, sino inexistentes, ya que el art. 172 establece
que para la existencia del matrimonio es indispensable el pleno y libre consentimiento, y un
consentimiento prestado por temor reverencial no es pleno ni libre.
(nota 1) El problema del consentimiento en el matrimonio ha sido utilizado

extremadamente por el Derecho cannico. Puede verse sobre este punto la erudita obra de
Mans Puigarnau, El consentimiento patrimonial, Barcelona, 1956.
(nota 2) Busso (t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, nms. 7 y s.). Planiol-Ripert-Rouast (ed.
La Habana, t. 2, n 99) han advertido algunas de las dificultades y sostienen que la teora
del consentimiento debe aplicarse con sumo cuidado al matrimonio.
(nota 3) Para mayores desarrollos de esta crtica, vase Borda, G. A., Teora de los vicios
del consentimiento y en particular el error, en relacin al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831.
(nota 4) BIBLIOGRAFA: Borda, G. A., art. cit. en nota anterior; d., Error de hecho y de
derecho, Buenos Aires, 2 ed., 1945; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 16, ley
de mat. civil; Fras, El matrimonio. Sus impedimentos y nulidades, tesis, Crdoba, 1941,
ps. 229 y s.; Spota, A. G., El dolo y el error como causales de anulabilidad del matrimonio,
L.L., t. 13, p. 734, y J.A., 1947-I, p. 419; Cichero Tezanos Pinto, N., El error considerado
como causa de nulidad del matrimonio, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 1, ps. 77 y s.;
Cornejo, R., El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, L.L., t. 48, p. 461;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 101 y s.; Demolombe, t. 3, nms. 19 y s.;
Gangi, Il matrimonio, 1953, nms. 70 y s.; Jemolo, El error sobre las cualidades esenciales,
Giurisprudenza Italiana en 1950, I parte, I sec., p. 1; Degni, Errore sulla persona dello
sposo, Foro Italiano, t. 37, p. 970; Gabba, C. F., Errore nella persona nel matrimonio, Foro
Italiano, t. 25, ps. 1098 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, ps. 48 y s.
Sobre el error en el Derecho cannico, vanse: Mans Puigarnau, El consentimiento
matrimonial, ps. 75 y s.; Chelodi, El derecho matrimonial,, Barcelona, 1959, ps. 209 y s.
(nota 5) Basta abrir cualquier tratado de Derecho para advertir que se cita como error lo que
constituye hiptesis tpica de dolo. Nos limitaremos a dos prestigiosos autores, de los
innumerables que podran citarse. Bibiloni menciona estos casos de error en la nota al art.
550 del Anteproyecto. Un presidiario se hace pasar por coronel; un sacerdote casa con una
nia muy religiosa, ocultndole su condicin; Juan Gonzlez se hace pagar por Pedro
Garca. Planiol-Ripert-Rouast enuncian los siguientes: el divorciado se presenta como
soltero ante una cnyuge cuyas ideas religiosas no le permiten aceptar esa unin; un
aventurero se fabrica papeles falsos y se presenta bajo un nombre que no es el suyo (ed. La
Habana, t. 2, nms. 101 y s.).
(nota 6) Demolombe, Cours, t. 3, n 251; Cichero, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1938,
t. 1, p. 78 y s.
(nota 7) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 178, vase Chironi, I vizi del
consenso nel matrimonio e lerror virginitatis, Foro Italiano, 1914, I, 881; Sorrentino,
Della nullita del matrimonio per errore sulla persona in specie del error virginitatis, Foro
Italiano, 1904, t. 14, I, p. 877.
(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Derecho de familia, t. 1, n 278.
(nota 9) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 198.
(nota 10) Loyseul, Institutes coutumires, Lib. 1, tt. 2, n 3.
(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 19, ley mat. civil, n 118.
(nota 12) Knecht, Derecho matrimonial catlico, p. 424.
(nota 13) Es un caso clsico en la literatura jurdica y hay unanimidad de opinin; en
sentido concordante: Sala C, 6/12/1978, L.L., 1979-B, p. 365 y E.D., t. 84, p. 435.
(nota 14) 1 Instancia Capital (firme), 13/9/1967, L.L., t. 132, p. 593, con nota de
Guastavino.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, L.L., t. 156, p. 771.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.

(nota 18) C. Civil 2 Cap., 17/10/1924, G.F., t. 53, p. 46. En sentido concordante, C. Civil
Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.
(nota 19) Planiol-Ripert-Rouast opinan que en ambos casos hay nulidad (ed. La Habana, t.
2, n 104).
(nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; Belluscio, Tratado, t. 1, n
278; C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1962, L.L., t. 108, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; juez Dr.
Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p. 539,
con nota de Mazzinghi; en igual sentido Belluscio, Derecho de Familia, t. 1, n 278.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1980, L.L., 1980-D, p. 174; Sala B, 18/8/1978, L.L.,
1979-C, p. 10 y J.A., 1981-II, p. 3; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178.
(nota 22) C. Civil Cap., Sala E, 4/10/1978, E.D., t. 70, p. 178.
(nota 23) Busso, t. 2, coment. art. 16, ley mat. civil, n 124; Daz de Guijarro, El
impedimento patrimonial de enfermedad, n 67 (si bien su tesis general es que la eugenesia
debe ser imperativa); aunque no muy categrica, tambin parece ser sta la opinin de
Lafaille, Familia, n 61, y de Rbora, Instituciones de familia, t. 2, p. 157. Rectificamos as
la opinin sostenida en nuestras primeras ediciones.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 1/7/1953, causa n 8375 (indita).
(nota 25) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 10/7/1959, L.L., t. 96, p. 176 (en el caso se
trataba de un novio que deca ser estudiante de 5 ao de ingeniera y tener fortuna);
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 104; Knecht, Derecho matrimonial catlico,
p. 426; Anteproyecto de Bibiloni, art. 550.
(nota 26) En los pases europeos el encono originado en las ltimas guerras dio lugar a
decisiones que anulaban matrimonios contrados con sbditos enemigos que haban
ocultado su nacionalidad (vase Campoamor, S., La nulidad del casamiento y el error sobre
la nacionalidad en un contrayente, J.A., 1943-IV, sec. doct., p. 91). Un tribunal de Torino
lleg a declarar la nulidad del matrimonio de un otomano, que se hizo pasar por francs,
con una italiana, tomando en cuenta que su ley personal le permita la poligamia, aunque no
la practicara en el presente (C. Torino, 31/6/1883, Foro Italiano, I, p. 937). Pero la mayor
parte de los autores repudian esta solucin, que es repugnante al sentido de solidaridad
humana y que importa un racismo inadmisible (ver en este sentido, Baudry Lacantinerie,
Des Personnes, n 1739 y s.; Demolombe, Cours, t. 3, n 253; Aubry y Rau, t. 5, 462;
Jemolo, Il matrimonio, n 42; en cambio, Planiol-Ripert-Rouast, n 104, sostienen que cabe
la nulidad si hay estado de guerra o se trata de civilizaciones completamente diferentes.
(nota 27) C. Civil 1 La Plata, 28/5/1954, J.A., 1954-III, p. 492; C. Apel. San Martn,
31/3/1978, J.A., 1979-II, p. 637.
(nota 28) As lo dijo la C. Civil 2 Cap., 12/12/1938, L.L., t. 13, p. 734.
(nota 29) C. Civil 2 Cap., 16/9/1945, L.L., t. 39, p. 364 y J.A., 1945-III, p. 759.
5. Requisitos del consentimiento vlido
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123 bis. ENUMERACIN. Lo expuesto en los prrafos precedentes permite llegar sin
dificultad a la conclusin de que ni el discernimiento ni la libertad so requisitos ineludibles
del consentimiento en el matrimonio y que tampoco es necesario que est exento de error.
Los requisitos del matrimonio vlido son los siguientes:
1) Que haya una declaracin de voluntad formal. La intervencin del oficial pblico y las
solemnidades exigidas por la ley aseguran que esa declaracin es seria; las hiptesis de
ebriedad, hipnosis, broma, etc., no pueden darse en el matrimonio.
2) Que las partes tengan capacidad legal para contraer matrimonio; esta exigencia incluye
toda la teora de los impedimentos, sean absolutos o relativos.
3) Que la declaracin de voluntad no haya sido determinada por dolo o violencia.
La ley prohbe que el consentimiento sea sometido a condicin, plazo o cargo; si
contrariando la prohibicin de la ley, la declaracin se somete a alguna de estas
modalidades, ellas se tendrn por no escritas sin que se afecte la validez del acto (art. 193 ).
Esta solucin impuesta por la ley 23515 <>es ms razonable que el que se desprenda del
art. 46 , ley de mat. civil, segn el cual era nulo el matrimonio si el consentimiento se
prestaba con alguna de aquellas modalidades.
6. Consentimiento de los menores

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124. ASISTENCIA. Si bien la ley permite, ms que todo por razones biolgicas y
morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta de experiencia y de desarrollo
mental los expone a serios peligros. Con el fin de prevenirlos, se exige la autorizacin del
padre o tutor, o en su defecto, el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en
este caso, funciones de representacin legal, sino de asistencia. No actan a nombre del
menor; son stos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta
manifestacin de voluntad no es suficiente por s sola; para que produzca todos sus efectos
legales es menester que sea completada por la autorizacin aludida.
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1. Autorizacin
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125. QUINES PUEDEN CONCEDERLA. Segn el art. 168 , la autorizacin debe ser
concedida por sus padres o por aquel que ejerza la patria potestad o por su tutor cuando
ninguno de aqullos la ejerciera, o en su defecto, por el juez (art. 168 ). Es necesario
precisar que se necesita el consentimiento de ambos padres aunque ellos estuvieran
separados o divorciados o el matrimonio fuere anulado; igualmente se requerir el
consentimiento de ambos padres extramatrimoniales, si ambos hubieran reconocido al hijo
(art. 264 quater ).
A falta de padres, la asistencia debe ser prestada por el tutor. Finalmente, si el menor no
tuviere padres ni tutores, la autorizacin debe ser concedida por el juez. Igual solucin para
el caso de que los padres estn ausentes y se ignore su paradero o fuera muy difcil dar con
ellos. (ver nota 1)
Se discuta en nuestra doctrina si los menores a quienes se ha concedido la emancipacin
dativa necesitan o no de la venta materna para contraer matrimonio. (ver nota 2) La
cuestin ha sido resuelta expresamente por el nuevo art. 168 (ley 23515 <>) en el sentido
de que aun los habilitados de edad necesitan el asentimiento de sus padres o tutores. Pero el
menor emancipado por matrimonio, no necesita asentimiento, porque la emancipacin es
irrevocable y el art. 168 se refiere a la habilitacin de edad.
1113/126
126. FORMA. El consentimiento debe manifestarse verbalmente en el acto mismo del
matrimonio o bien constar en un acto autntico, como sera el testimonio de una escritura
pblica labrada con ese fin. Este documento quedar archivado en la oficina.
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2. Disenso
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127. OPOSICIN DE LOS PADRES O TUTORES. La facultad de otorgar la
autorizacin lleva implcita la posibilidad de negarla; pero esta potestad no es arbitraria. La
ley slo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia de alguno de los
impedimentos legales; 2) la inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para
casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que
pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios
de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169 ).
Se discute si esta enumeracin legal es taxativa o no. (ver nota 3) Aunque la cuestin es
dudosa, nos inclinamos por no atarle las manos al juez, cuando juzgue que hay una causa
razonable y seria que aconseje negar la autorizacin. As, por ejemplo, el inc. 2 prev como
motivo que justifica la oposicin paterna, la inmadurez psquica del menor que solicita
autorizacin para casarse; en cambio, no est prevista la inmadurez psquica de la persona
con la cual el menor piensa casarse; slo est contemplada la grave deficiencia psquica de
esa persona (inc. 3). Y, sin embargo, esta es una razn importante para oponerse, porque el
matrimonio requiere madurez psquica en ambos contrayentes.
Y, como principio general, nos parece razonable el criterio sentado por la Sala D de la
Cmara Civil de la Capital, que resolvi que el juez, velando por el bienestar del menor y
su felicidad, puede denegar la autorizacin si la personalidad de los contrayentes no asegura
un matrimonio estable, slido y duradero. (ver nota 4)
El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo o por la va procesal ms breve
que prevea la ley local (art. 170 ). La resolucin del juez es apelable, debiendo pronunciarse
la alzada en un plazo de 10 das (art. 775 , Cd. Procesal).
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3. Falta de autorizacin
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128. SANCIN. El oficial pblico no podr casar a los menores sin la autorizacin
paterna, tutorial o judicial, exponindose si lo hace a graves penalidades. Pero el
matrimonio permanece vlido; respecto de los menores la nica sancin es que se les niega
la administracin de los bienes que hubieren recibido o recibieren a ttulo gratuito hasta la
mayora de edad (art. 131 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>). Sobre el alcance de esta
sancin, vase Tratado de Parte General, 8 ed., t. 1, n 493.
1113/129
129. MUJERES MENORES DE 16 AOS Y VARONES MENORES DE 18 AOS. Lo
dicho hasta aqu se aplica a los menores de edad (es decir, menores de 21 aos) que ya han
cumplido la edad mnima para contraer matrimonio conforme lo dispuesto en el art. 166 ,
inc. 5.
Pero cuando los menores que no han cumplido esa edad pretenden casarse, la ley es mucho
ms rigurosa. Ya no basta la autorizacin de los padres o tutores, sino que siempre es
indispensable la dispensa judicial (art. 167 ). Ms an, la ley establece una pauta severa
para que esa dispensa pueda otorgarse; el juez debe hacerlo con carcter excepcional y slo
si el inters de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes
pretenden casarse y con los padres o representantes legales del que fuera menor (art. 167 ,
2 prrafo).
Advirtase que en este caso los padres o tutores no dan la autorizacin o la niegan:
simplemente son odos por el juez. Naturalmente los representantes legales pueden aducir
cualquiera de los causales previstas en el art. 168 , pero pueden aducir tambin otras que
sean importantes y que induzcan al juez a negar la autorizacin, que reiteramos slo puede
concederse con carcter excepcional.
En cuanto a la influencia que puede tener en la decisin judicial el embarazo de la menor,
remitimos a lo dicho en el n 75.
(nota 1) Es la prctica corriente en nuestros tribunales. Vase C. Civil Cap., 14/6/1894,

Fallos, t. 63, p. 350.
(nota 2) En el sentido de que la venta no era necesaria: Llambas, Parte General, Apndice,
p. 33; Mndez Costa, J.A., Doctrina, 1969, p. 409; Buteler, El Cdigo Civil y la reforma, p.
20; Clari, E.D., t. 59, p. 741, n 41; Rivera, E.D., t. 54, p. 290. En el sentido de que s lo
era: Ibarluca, L.L., t. 130, p. 1141, III; Portas, Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, ao 10, t. 21, p. 95; Bustamante Alsina, L.L., t. 130, p. 1052, X; Spota, Sobre las
reformas al Cdigo Civil, p. 31; Belluscio, t. 1, n 212; Madrazzo, L.L., 1976-D, p. 769.
(nota 3) En el sentido de que es taxativa: Belluscio, Manual, 5 ed., t. 1, p. 225; Mndez
Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 65. Sostiene que no es taxativa. Vidal
Taquini, Matrimonio civil, p. 102, quien sostiene que puede invocarse cualquier otro
motivo razonable, que ser juzgado por el juez.
(nota 4) Fallo del 6/11/1979, L.L., 1980-C, p. 53.
III. FORMA
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1. Matrimonio y forma (ver nota 1)
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130. IMPORTANCIA DE LAS FORMAS EN EL MATRIMONIO. En ningn acto tiene
el formalismo tanta importancia como en el matrimonio. El misterio del amor y de la
concepcin, que ha excitado siempre la imaginacin humana, la trascendencia del acto, la
fundacin de una nueva familia, todo, en fin, induce a rodear la celebracin de
solemnidades y festejos. Salvo raras excepciones, sa ha sido costumbre de todos los
tiempos y pueblos. Lo es hoy todava, no obstante el desprecio del espritu moderno de las
formas y la ligereza con que e emprende la vida conyugal en nuestros das.
Entre los pases modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el caso
de los Estados de la Unin que an practican el common law marriage, (ver nota 2) que es
puramente consensual. Basta que dos personas vivan pblicamente unidas dndose
tratamiento de marido y mujer para que exista matrimonio; basta tambin la promesa de
casamiento, hecha verbalmente o por carta, seguida de la cpula (verba de presente

subsequente cpula). Algunos pases americanos, acuciados por la extensin del
concubinato, han aceptado, al lado del matrimonio formal, el que resulta de una prolongada
unin de hecho, siempre que no existan impedimentos legales. (ver nota 3)
1113/131
131. La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos
ngulos: a) impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y
exaltacin; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y
despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidad que entraa; c) el formalismo
contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones. (ver nota 4)
Mucha debe ser la importancia de la forma y muy grave prescindir de ella, cuando la Rusia
sovitica que, aplicando la teora comunista del amor libre, haba implantado el matrimonio
de hecho, exigi ms tarde la inscripcin en registros pblicos y finalmente restableci el
matrimonio formal.
1113/132
132. El carcter profundamente moral y religioso de la institucin ha dado lugar a que
numerosas legislaciones otorguen efectos civiles a la ceremonia religiosa (sobre este punto
vase n 56). Nuestra ley ha seguido un sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un
oficial pblico y slo as produce los efectos legales. Ello sin perjuicio de la celebracin
religiosa, que en nuestras costumbres sigue casi siempre a la civil.
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2. Oposicin
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133. QUINES TIENEN DERECHO A OPONERSE. Segn el art. 177 , el derecho a
formular la oposicin al matrimonio compete: 1) Al cnyuge de la persona que quiere
contraer otro. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos. 3) Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple. 4) A los tutores y curadores.
5) Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin siempre que tenga conocimiento de
esos impedimentos.
Cabe advertir que el inc. 3 slo se refiere a la adopcin simple, porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la posicin de hijo de sangre y por consiguiente, est
comprendido en el inc. 2.
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134. CAUSALES. Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos
legales (art. 176 ). Bien entendido, sin embargo, que esta oposicin nada tiene que ver con
la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se rige por el art. 169
(vase n 127). Si no se fundare en alguno de los impedimentos legales, el oficial pblico la
rechazar sin ms trmite (art. 176 ).
1113/135
135. CUNDO DEBE HACERSE. Toda oposicin podr deducirse desde que se hayan
iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art.
180 ).
1113/136
136. ANTE QUIN DEBE DEDUCIRSE. La oposicin deber deducirse ante el oficial
pblico que intervenga en la celebracin del matrimonio (art. 179 ).
1113/137
137. SUSTANCIACIN. La oposicin se har verbalmente o por escrito, expresando: 1)
El nombre, apellido, edad, estado, profesin y domicilio del oponente. 2) El vnculo que lo
ligue con alguno de los futuros esposos. 3) El impedimento en que funda su oposicin. 4)
Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos
que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere
documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresar el lugar
donde estn y los detallar si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposicin y los
detallar si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el
oficial pblico levantar acta circunstanciada, que deber firmar junto con el oponente y
con quien firme a su ruego, si ste no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por
escrito, se transcribir en el libro de actas con la mismas formalidades (art. 181 ).
Deducida en forma la oposicin se dar conocimiento de ella a los futuros esposos y si
alguno o ambos estuviesen conformes con la existencia del impedimento, no se celebrar el
matrimonio (art. 182 ). Si, por el contrario, los contrayentes no reconocieran la existencia
del impedimento, debern expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das
siguientes al de la notificacin; ste levantar acta y remitir al juez competente copia
autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, suspendiendo la

celebracin del matrimonio (art. 183 ).
Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento ms breve que prevea
la ley local la oposicin deducida y remitirn copia de la sentencia al oficial pblico (art.
183 , ltimo prrafo).
El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio mientras la sentencia que
desestime la oposicin no haya pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 184 ).
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicin, no
podr celebrarse el matrimonio; tanto en el caso en que se haga lugar a la oposicin o de
que se lo rechace, el oficial pblico anotar al margen del acta la parte dispositiva de la
sentencia (art. 184 , ltimo prrafo).
1113/11700
137 bis. DENUNCIA. Hemos visto que el derecho a formular oposicin est limitado a
las personas enumeradas en el art. 177 . Sin embargo, como en lo atinente a todo el rgimen
matrimonial juega una cuestin de orden pblico, es lgico reconocer a cualquier persona la
posibilidad de denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. As lo
dispone el art. 185 . Pero la situacin del denunciante es distinta a la del que formula
oposicin. No es parte en el incidente ni puede intervenir en l; su actuacin se limita a
poner en conocimiento del oficial pblico la existencia del impedimento; el oficial pblico
remitir a denuncia al juez en lo civil, quien dar vista de ella al Ministerio Pblico. ste
dentro de tres das deducir oposicin o manifestar que considera infundada la denuncia
(art. 185 ).
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3. Celebracin
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137 ter. DILIGENCIAS PREVIAS. Con el objeto de asegurar el cumplimiento de las
disposiciones legales sobre impedimentos, el Derecho cannico introdujo las proclamas o
amonestaciones, para dar a publicidad el proyectado matrimonio y hacer posible que quien
sepa de algn impedimento lo ponga en conocimiento de las autoridades eclesisticas. El
sistema pas a nuestra ley de matrimonio civil, que exiga la publicacin de los nombres,
domicilio, etc., de los futuros contrayentes durante ocho das en la oficina del Registro
Civil (art. 22 <>). Esta publicidad era, sin embargo, completamente inocua, pues nadie lea
tales avisos. Con buen criterio fue derogada por la ley 2681 <>.
Sin embargo, subsisten algunas formalidades previas. Los que pretendan contraer
matrimonio se presentarn ante el oficial pblico del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos y presentar una
solicitud que deber contener: 1) sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos
de identidad si los tuvieren; 2) su edad; 3) su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su
nacimiento; 4) su profesin; 5) los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los
nmeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesin y domicilio; 6) si
antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin (art. 186 ). Todos estos datos
tienden a la precisa identificacin de los futuros contrayentes.
En el mismo acto, los futuros esposos debern presentar:
1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o
disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos o declarado la muerte
presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo, deber
acompaar certificados de defuncin de su anterior cnyuge;
2) La declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Cdigo, si
no las prestaran en ese acto o la venia supletoria del juez, cuando proceda. Los padres o
tutores que presten su asentimiento, suscribirn la solicitud o el acta a que se refiere el art.
186 ; si no supieren o no pudieren firmar, lo har alguno de los testigos a su ruego;
3) Dos testigos que por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su
identidad y que los creen hbiles para contraer matrimonio.
4) Los certificados mdicos prenupciales (art. 187 ).
1113/138
138. Si de las diligencias previas no resultare probada la habilidad de los contrayentes o
si se dedujere oposicin o se hiciese denuncia, el oficial suspender la celebracin del
matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposicin o se desestime la
denuncia, hacindolo constar en el acta de la que se dar copia a los interesados, si la
pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo Civil (art. 195 ).
La ley no fija plazo para apelar de la resolucin del oficial pblico de suspender la
celebracin; pensamos que no hay ningn plazo perentorio y que el recurso puede
interponerse en cualquier momento, mientras se mantenga la decisin del oficial pblico de
suspender la celebracin del matrimonio.
1113/139
139. LA CELEBRACIN. El acto solemne de la celebracin debe hacerse pblicamente
en la oficina del Registro Civil, ante el oficial pblico que corresponde al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos (art. 188 ). Slo por excepcin si alguno de los
futuros cnyuges est imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio puede
llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso sern necesarios
cuatro testigos (art. 188 ). En este caso deber probarse fehacientemente que alguno de los
contrayentes est impedido de concurrir a la oficina (art. 48, decreto ley 8204/63). Por
nuestra parte, pensamos que basta un certificado mdico para probarlo.
Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorizacin que el Cdigo
requiere podr otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante
declaracin autntica (art. 189 ).
Cuando uno o ambos cnyuges ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un
traductor pblico matriculado y si no lo hubiere, por un intrprete de reconocida idoneidad,
dejndose constancia en el acta (art. 190 ).
En primer trmino, el oficial pblico dar lectura a los arts. 198 , 199 y 200, que se refieren
a las obligaciones ms importantes de los cnyuges: fidelidad, asistencia y cohabitacin.
Inmediatamente recibir de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren
tomarse por marido y mujer. Por ltimo, pronunciar en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio (art. 188 ).
1113/140
140. MATRIMONIO RELIGIOSO. El art. 188 dispone que el oficial pblico no podr
oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin
en el mismo acto por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el
matrimonio religioso se celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de
mayores solemnidades.
1113/141
141. CARCTER DE LA INTERVENCIN DEL OFICIAL PBLICO. La intervencin
del oficial pblico asume en este caso un carcter peculiar y trascendente, muy distinta de
la que corresponde a un escribano pblico o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra
un acta de nacimiento o defuncin. stos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su
presencia; su intervencin es pasiva, reducindose a dejar sentada la declaracin de las
partes. En cambio, en el matrimonio el oficial pblico interviene activamente, integrando el
acto con su actuacin, pues es l quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes
quedan unidos en matrimonio. Su actuacin es, por tanto, un elemento esencial del acto,
(ver nota 5) sin el cual ste simplemente no existe (vase art. 172 ).
1113/142
142. CONTENIDO DEL ACTA. De la celebracin del matrimonio debe quedar
constancia en un acta, que deber contener: 1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el
nombre, apellido, nmero de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad, profesin,
domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, nmero de
documento de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si
fueren conocidos; 4) el nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando algunos de los
cnyuges haya estado ya casado; 5) el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio
del juez, en los casos en que es requerido; 6) la mencin de si hubo oposicin de su
rechazo; 7) la declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el
oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley; 8) el nombre y apellido, edad,
nmero de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesin y domicilio
de los testigos del acto (art. 191 ).
El acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervinieron en la celebracin o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren
hacerlo (art. 192 ).
El oficial tiene obligacin de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art.
194 ).
1113/143
143. GRATUIDAD DE LOS TRMITES. La copia del acta que debe entregarse a los
contrayentes, lo ser en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarn
impuestos de sellos y sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar
emolumentos (art. 194 ).
El propsito de la norma es no crear ningn obstculo econmico a quienes desean contraer
matrimonio.
1113/144
144. MATRIMONIO IN EXTREMIS. El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas
de las formalidades que deben preceder a la celebracin del matrimonio, siempre que uno
de los contrayentes est en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado
mdico y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el rgimen de la
ley de matrimonio civil era necesario otra condicin: que los contrayentes manifestaren que
quieren reconocer hijos naturales. Esta condicin ha desaparecido del nuevo rgimen legal
como consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status
jurdico que los legtimos.
Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario

judicial, que deber levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los
incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 (vase n 142).
El acta deber ser remitida por el funcionario judicial al oficial pblico competente para
que ste la protocolice (art. 196 ), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
1113/145
145. SANCIONES POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS. En esta materia se
produce una pugna entre dos principios o intereses de parecida importancia: por un lado
est la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial; por el otro, el inters
social de no destruir un matrimonio por simples omisiones formales. La solucin de este
conflicto requiere distinguir dos clase de formalidades: aquellas que afectan la existencia
misma del acto y aquellas que no la afectan.
a) Formalidades de las que depende la existencia del acto. Tales son la manifestacin del
consentimiento ante el oficial pblico y la celebracin del acto por ste. Sin ellas el
matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contrado de buena fe (art.
172 ). La omisin es, pues, irremediable.
b) Otras formalidades. Cumplidas aquellas solemnidades de carcter capital, las restantes
tienen trascendencia mucho menor. No es justo que las irregularidades u omisiones, casi
siempre imputables al oficial de justicia, puedan tener un efecto destructivo del vnculo. Por
ello el art. 197 , establece que cuando haya posesin del estado matrimonial y exista el acta
de la celebracin, la inobservancia de las formas prescriptas o podr ser alegada contra su
validez. Esta norma se aplica, por tanto, a todas las formalidades legales, excluidas las
aludidas en el apartado anterior. Ni siquiera la falta de testigos puede ser causal de nulidad
atento los trminos amplios del art. 197 . (ver nota 6) Tampoco la falta de certificado
mdico del examen prenupcial. (ver nota 7)
1113/146
146. El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesin de estado y
del acta matrimonial. Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es
nulo? No lo creemos. La aplicacin del argumento a contrario es aqu inaceptable. Ante
todo, la misma ley establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere
perdido o destruido, el matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art.
197 ). Eso quiere decir que la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto
como no poda ser de otro modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de
tal modo que la nulidad de aqul no tiene por qu arrastrar consigo la de ste (vase Tratado
de Parte General, t. 1, n 444).
1113/147
147. INCOMPETENCIA DEL OFICIAL PBLICO. El problema que plantea la
incompetencia del oficial pblico que ha celebrado el matrimonio, debe ser resuelto de
conformidad con los principios generales de los arts. 980 , 981 y 982, C. Civil (vase
Tratado de Parte General, t. 2, n 967). La validez del acto est supeditada por consiguiente
a la competencia de aqul, tanto por razn de la naturaleza como por razn del territorio;
sin embargo, el error comn sobre la jurisdiccin territorial del funcionario, o la falta en l
de las condiciones requeridas para el nombramiento, no ivalida el acto.
En cambio, no creemos aplicable al matrimonio el art. 983 , segn el cual son nulos los
actos que autoriza un oficial pblico suspendido, destituido o reemplazado, despus que se
le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo. Mientras el oficial pblico se
halle en posesin y ejercicio de su cargo, el matrimonio debe ser vlido; si el funcionario ha
continuado desempendose, no obstante su separacin, sin que el Estado adoptara las
medidas necesarias para hacer efectiva su resolucin, los contrayentes no tienen medios
para saber que estn actuando ante una persona inhbil y no sera equitativo declarar por tal
motivo la invalidez de un acta tan trascendental, que tal vez se ha consumado
posteriormente. (ver nota 8)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 37 - 38, ley
mat. civil; Letorneau, Levolution du mariage et de la famille, Pars, 1888; Girard Teulon,
Los orgenes del matrimonio y de la familia, trad. esp. Madrid, 1914; Laisney, J., Mariage
religieux et mariage civil, Pars, 1930; Salama, Le mariage en droit musulman, Montpellier,
1923; Esmein, Le mariage en droit canonique, Pars; Knecht, Derecho matrimonial
catlico, trad. esp., Madrid; Arrudo, Do casamento, Sao Paulo, 1911; Gangi, C., Il
matrimonio, 3 ed., Milano, 1953; Keezer, Marriage and divorce, Indianpolis, 1923;
Brockelbank, W. J., Le formation du mariage dans le droit des Etats Unis, Pars, 1934;
Sumner Maine, tudes sur lhistoire des institutions primitives, trad. fr., Pars, 1880;
Dolivo, G., Le mariage en droit sovietique, Pars, 1936; d., Le mariage et le divorce
dapres la lgislation actuelle de la U.R.S.S., Revue Internacional de Droit Compar, Pars,
t. 2, p. 437.
(nota 2) Segn Keezer (Marriage and divorce, Indianpolis, 1923), el common law
marriage se acepta en los siguientes Estados de la Unin: Alabama, Alaska, Colorado,
Delaware, Florida, Idhao, Indiana, Iowa, Michigan, Minnessota, Mississipi, Montana,
Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, Oklahoma,
Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota y Texas.
(nota 3) En Bolivia se exige una convivencia de dos aos (art. 131, 2 parte, Const. Nac.);
en Panam el trmino requerido es de diez aos (art. 56, Const. Nac.); en Cuba y
Guatemala se deja librado al criterio del Tribunal cuando la singularidad y la estabilidad de
la unin permiten equipararla al matrimonio civil (arts. 43, ap. 6 y 74, 2 parte, de las
respectivas Constituciones).
(nota 4) Sobre este ltimo punto vase la magistral exposicin de Ihering, relativa a los
actos jurdicos en general (El espritu del derecho romano, t. 3, ps. 228 y s.), de la cual
puede leerse una sntesis en nuestro Tratado de Parte General, t. 2, n 919.
(nota 5) De acuerdo: Busso, nota al art. 14, ley mat. civil, n 58; Lafaille, Familia, n 106;
Cicu, El derecho de familia, p. 308; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp.,
t. 2, vol. 2, p. 93.
(nota 6) En contra: Busso, t. 2, coment. art. 101, ley mat. civil, n 32; Lafaille, Familia, n
113.
(nota 7) De acuerdo, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 165.
(nota 8) Vase en sentido concordante Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 206.
4. Matrimonio a distancia
1113/148
148. RGIMEN LEGAL. Siguiendo la tradicin del Derecho cannico (canon 1105),
nuestra ley admiti el matrimonio por poder, a condicin de que ste sea especial y se
designe expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio (art.
15 <>, ley mat. civil).
Esta norma, empero, qued sustancialmente modificada por la Convencin de Nueva York,
del 7 de noviembre de 1962, que fuera ratificada por ley 18444 , cuyo art. 1 dispone:
1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos
contrayentes, expresado por stos en persona, despus de la debida publicidad, ante la
autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes
est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son
excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la
ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.
La ley 23515 <>, inspirndose en esta convencin, ha precisado y perfeccionado el sistema.
Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no
significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizs por causa de fuerza mayor, no
puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes
recaudos de validez:
a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173 ). Ya no
basta un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios.
b) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento (art. 173 ). Es una disposicin
sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene
vigente. No sera admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrs,
porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el
consentimiento que perfecciona el acto (art. 174 ), es decir, que el cnyuge presente debe
prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su
poder la documentacin que acredite el consentimiento del ausente.
d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no
estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la
ausencia (art. 174 ). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que
impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre
presentes. Pero en caso de negarse el oficial pblico a celebrar el acto por encontrar
justificada la ausencia, quin pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir ante el juez
competente (art. 174 ).
1113/149
149. MUERTE O INCAPACIDAD DEL AUSENTE. La muerte del ausente, producida
antes de que haya quedado perfeccionada la celebracin, deja sin efecto el consentimiento.
Es sta una simple aplicacin de los principios generales y una exigencia de la lgica y el
buen sentido.
Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin de emergencia dictada por Francia con motivo
de las dos ltimas guerras, admiti que el casamiento por poder de los soldados
incorporados a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en pases extranjeros
tena valor aun despus del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de
septiembre de 1939). (ver nota 1)
Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que
sobrevenga una demencia en el ausente (ver nota 2)
1113/150
150. REVOCACIN DEL CONSENTIMIENTO. Aunque la ley nada dispone sobre este
punto, nos parece indudable que el ausente puede revocar su consentimiento antes de la
celebracin del matrimonio, siempre que comunique fehacientemente esta decisin al otro
cnyuge o al oficial pblico competente para la celebracin definitiva del acto. Ello debe
ser as, porque el matrimonio exige una voluntad actual de contraerlo y si esa voluntad ha
desaparecido, la unin no puede celebrarse.
Cabe preguntarse qu ocurre si el cnyuge presente, notificado fehacientemente del
desistimiento del ausente, lo oculta ante el oficial pblico, quien, en la ignorancia de este
hecho, celebra el matrimonio. En tal caso, es claro que el ausente puede atacar de nulidad el
acto, demostrando que la revocacin de su consentimiento haba llegado al cnyuge
presente.
(nota 1) Vase Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 903; y Durand, L., Le mariage por

procuration des mobiliss, Pars, 1916.
(nota 2) De acuerdo: Daz, op. cit. en nota 225 bis, n 11; Belluscio, Tratado, t. 1.
5. Prueba del matrimonio
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151. RGIMEN LEGAL. El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su
testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 197 ).
Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por
destruccin de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente
la imposibilidad de presentar esa documentacin podr probarse por otros medios (art.
197 ). La ley no establece limitacin alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud
queda librada a la apreciacin judicial.
1113/152
152. La posesin de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no
puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare
de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197
). Y ello debe ser as, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesin de
estado) podran reclamar los derechos inherentes al estado de casados.
Pero cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la
inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191 , no podr ser alegada contra su
existencia (art. 197 , in fine).
CAPTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO (ver nota 1)
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JD_V_111310550
1113/10550
1. Ubicacin del problema
1113/153
153. SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES? Una de las cuestiones ms
debatidas durante la vigencia de la ley 2393 <>era la de si el rgimen general de nulidades
del Cdigo Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales. Segn una primera
opinin, el rgimen de stas era independiente y distinto de la de los actos jurdicos en
general. (ver nota 2) Segn otra opinin, el rgimen de las nulidades del Cdigo Civil era
aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera disposiciones especiales que la
modificaran. (ver nota 3)
La importancia de la cuestin ha disminuido considerablemente despus de la sancin de la
ley 23515 <>, pero no por ello ha perdido totalmente actualidad. Veamos cules eran las
consecuencias de una y otra teora en el rgimen de la ley 2393 <>y cules son los actuales.
a) Bajo el rgimen de la 2393, si se aplicaban los principios generales, la nulidad absoluta
poda ser declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos principios
generales, el juez no poda hacerlo de oficio sino a pedido de parte legitimada para hacerlo.
La cuestin tena especial relevancia sobre todo por la proliferacin de divorcios y nuevos
casamientos celebrados en el extranjero en fraude a la ley nacional que estableca la
indisolubilidad del vnculo. Cuando en el expediente apareca patente que el matrimonio
extranjero se haba contrado subsistiendo el celebrado en nuestro pas, se planteaba el
problema de si el juez poda o no declararla de oficio. Hoy la cuestin ha perdido toda
relevancia en nuestro derecho positivo. La ley 23515 <>ha dispuesto expresamente que
ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo (art. 239 <>). Por lo dems, la admisin del
divorcio vincular por nuestra nueva ley, ha quitado inters prctico a los divorcios
concedidos en el extranjero. Ya no es indispensable casarse en el extranjero, cuando
despus de un primer fracaso matrimonial, se pretende legitimar una nueva unin. Y si por
cualquier motivo el casamiento fuera celebrado en otro pas, es el derecho vigente en ste el
que rige las condiciones intrnsecas y extrnsecas de validez del matrimonio (art. 159 <>,
ley 23515).
b) De igual modo influa la posicin que se tomara acerca de si eran o no aplicables las
reglas del Cdigo Civil a las nulidades matrimoniales en orden al problema de si los
matrimonios contrados bajo condicin, plazo o cargo eran nulos (consecuencias de la
aplicacin de los principios generales, ya que son nulos los actos que contraran una
prohibicin legal, conforme con el art. 18 , C. Civil) o si slo eran nulas las modalidades
impuestas al matrimonio (consecuencia de la teora de la independencia del rgimen de
nulidades matrimoniales, ya que no mediando en la ley 2393 <>ninguna disposicin
expresa que estableciera la nulidad, sta no poda ser decretada por los jueces).
Es verdad que esta cuestin tena ms que nada un inters terico, pues prohibidas tales
clusulas por la ley, el oficial pblico ante el cual se celebraba el matrimonio nunca las
admita. De cualquier modo, la duda ha quedado despejada por la ley 23515 <>que
expresamente dispone que cualquier plazo, condicin o cargo impuesto en la declaracin de
los contrayentes, se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio
(art. 193 ).
c) La ley 2393 <>no prevea como causal de nulidad la privacin accidental del
discernimiento, como ocurre, por ejemplo, por haber obrado bajo intoxicacin alcohlica, o
bajo la influencia de estupefacientes o por sugestin. A pesar de que la aplicacin rigurosa
del principio de la especialidad deba conducir a no admitir la nulidad ya que no haba
ninguna disposicin especial que la decretara, generalmente se admita la nulidad del
matrimonio por aplicacin del art. 921 , C. Civil. (ver nota 4) Actualmente la cuestin ha
quedado expresamente resuelta por la ley 23515 <>que dispone que es causa de
impedimento matrimonial la privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier
causa que fuere (art. 166 , inc. 8). A mayor abundamiento el nuevo art. 172 dispone que es
indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por los cnyuges. Y evidentemente un consentimiento prestado mediando
prdida transitoria de la razn, no es pleno ni libre.
1113/154
154. Pero queda un problema no resuelto por la nueva ley: el de los matrimonios
contrados por quienes padecen de enfermedades venreas en perodo de contagio. Si se
aplicara rgidamente el principio de que las nulidades matrimoniales son autnomas, haba
que admitir la imposibilidad de declarar una nulidad no prevista expresamente por al ley.
Si, en cambio se aplica el principio general de que son nulos los actos prohibidos por las
leyes (art. 18 , C. Civil), hay que admitir que estos matrimonios son anulables, ya que los
prohben las leyes 12331, art. 13 <>y 16668 .
Esto significa que sigue siendo necesario dilucidar el problema de si el rgimen de las
nulidades matrimoniales es autnomo o si por el contrario, son aplicables los principios
generales en tanto no existan disposiciones peculiares que los excluyan.
1113/155
155. La tesis de quienes sostenan que el rgimen de las nulidades del Cdigo Civil no
era aplicable a las nulidades matrimoniales tena serios fundamentos durante la vigencia de
la ley 2393 <>. Por lo pronto, esta ley era un cuerpo de disposiciones legales autnomo
respecto del Cdigo Civil (aunque, es necesario decirlo, estrechamente vinculado a l).
Pero adems, exista un antecedente en el procedimiento legislativo, que favoreca esta
tesis. Cuando el Poder Ejecutivo envi al Congreso en 1887 el proyecto de lo que habra de
ser la ley de matrimonio civil, se incluy un artculo que dispona Las disposiciones del
Cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios
(art. 93). Pero la disposicin fue suprimida durante el debate en el Senado, pues al decir del
senador Derqui ofrecera graves inconvenientes el consignar una disposicin tan general.
Esos fundamentos carecen hoy de sustento. La ley 2393 <>ha sido derogada y, por lo tanto,
los antecedentes de su trmite legislativo, carecen de toda significacin. Pero, adems, el
nuevo rgimen del matrimonio no es ya independiente del Cdigo, sino que la nueva ley
23515 <>ha incorporado expresamente sus disposiciones al Cdigo Civil de tal modo que
forma un solo cuerpo legal con ste. Ms an: lo que la ley 2393 <>denominaba
matrimonios nulos y anulables, hoy se llaman nulidades absolutas y relativas,
respectivamente. Se ha uniformado as la denominacin de las nulidades del Cdigo Civil
con las matrimoniales. No puede caber duda entonces de que en los principios generales
son aplicables a las nulidades matrimoniales, en tanto no exista una norma expresa que
disponga lo contrario.
Concluimos pues en que los matrimonios contrados por personas que padecen
enfermedades venreas en perodos de contagio, son anulables. Respecto del problema de si
la nulidad es absoluta o relativa, remitimos al n 189.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, t. I, n 170 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2;

Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. a los arts. 84 y s., ley mat. civil; Mazzinghi,
Derecho de familia, t. 1; Lafaille, Familia, nms. 240 y s.; Rbora, Instituciones de la
familia, t. 2, ps. 132 y s.; Cordero lvarez, La teora de la nulidad del matrimonio en
nuestra legislacin civil, Crdoba, 1946; Fassi, De la inexistencia y nulidad del matrimonio,
Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, 1942, t. 23; d., Nulidad del matrimonio,
Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99; Fras, J., El matrimonio. Sus impedimentos y
nulidades, Crdoba, 1911; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil Espaol, t. 2, vol. 1, ps.
320 y s.; Japiot, Des nulits en matire dactes juridiques, Pars, 1909; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 243 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms.
783 y s.; Berton, P., La conception de la nulit du mariage en droit civil franaise et droit
cnonique moderne, Pars, 1938; Ganghi, Il matrimonio, 3 ed., 1953, nms. 181 y s.;
Barassi, La fmiglia legittima, 3 ed., 1947, nms. 58 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol.
1, ps. 143 y s.
(nota 2) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 133; Daz de Guijarro, Improcedencia de

la declaracin de oficio de la nulidad del matrimonio, J.A., 1947-I, sec. doct., p. 25;
Zannoni, Derecho de Familia, t. 1, p. 178; Belluscio, Derecho de familia, t. 2, n 340 y s.;
Molinario, L.L., 108, p. 1237, n 18; Lpez del Carril, Nulidad de matrimonio, p. 22; Fassi,
Nulidad del matrimonio, L.L., t. 26, p. 99. Algunos fallos han seguido esta opinin: C. Civil
Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550; Sala D, 5/8/1966, E.D., t. 121, p. 383; C. Civil
1 Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645; C. Civil 2 Cap., 16/11/1925, J.A., t. 18, p. 616; d.,
5/3/1937, J.A., t. 57, p. 740. En igual sentido, C. Civil Cap., Sala C, 1/3/1977, J.A., 1978-I,
p. 243, con la salvedad de que para la explicacin y aplicacin de los vicios del
consentimiento, es necesario acudir a las reglas del Cdigo.
(nota 3) Spota, nota en L.L., t. 85, p. 575; Busso, t. 2, coment. art. 84, ley de matrimonio
civil, n 18; Lafaille, Familia, n 241; Len, Extincin de la accin de nulidad del
matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cichero, nota en E.D., t. 59, p. 392; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 1, n 128; Buteler, Nulidad e inexistencia, L.L., t. 104, p. 885; Cordeiro lvarez,
La teora de la nulidad del matrimonio, Crdoba, 1946; Kaller de Orchansky, L.L., t. 140, p.
1116 y L.L., t. 155, p. 386. Fue tambin la opinin que sostuvimos en nuestras ediciones 1
a 7, n 165. Los siguientes fallos siguieron esta tesis: C. Civil Cap., Sala A, 3/8/1977, L.L.,
1977-D, p. 643 y E.D., t. 75, p. 669; Sala C, 25/10/1957, L.L., t. 90, p. 295; Sala G,
1/8/1983, E.D., t. 109, p. 425; d., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 295; Sala G, 1/8/1983, E.D.,
t. 109, p. 425; d., 26/2/1986, L.L., 1987-A, p. 231; C. Apel. 1 La Plata, 20/7/1945, J.A.,
1945-III, p. 563; S. C. Buenos Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406.
(nota 4) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 2, vol. 1, n 150; Mazzinghi, Derecho de familia, t.
1, n 123.
2. Matrimonios inexistentes (ver nota 1)
1113/156
156. LA TEORA DE LA INEXISTENCIA EN EL MATRIMONIO. En nuestro Tratado
de Parte General (t. 2, nms. 1261 y s.) desarrollamos la teora de los actos inexistentes,
adhiriendo a la concepcin que ve en la inexistencia una categora de invalidez distinta de
la nulidad absoluta.
En materia de matrimonio, este punto de vista se ve robustecido por un slido fundamento
de carcter legal. El art. 172 , establece que es indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento de los contrayentes expresado ante la autoridad
competente para celebrarlo; y agrega, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto
careciere de alguno de estos requisitos, no produce ningn efecto, aun cuando las partes
tuvieran buena fe.
Como se ve, la ley ha formulado una clara distincin entre nulidad e inexistencia; ste se
encuentra prevista y reglamentada en el art. 172 ; aqulla, en los arts. 219 y s. La propia
norma ha precisado la ms importante de las consecuencias legales, al disponer que los

matrimonios inexistentes no producen efecto alguno, aunque sean contrados de buena fe,
mientras que los nulos, en esa misma hiptesis, los producen y muy importantes (arts. 221 y
s.).
No es de extraar, por tanto, que, salvo raras excepciones, nuestros autores (ver nota 2)
hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categora independiente de la
nulidad y que esta teora se est abriendo paso vigorosamente en la jurisprudencia. (ver
nota 3).
1113/157
157. HIPTESIS DE INEXISTENCIA. Los matrimonios deben reputarse inexistentes y
no simplemente nulos en los siguientes casos:
a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hiptesis clsica de inexistencia. Por ello
dice el art. 172 que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento
prestado por hombre y mujer.
b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172 ); desde
luego, no sera suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiese omitido
asentar la manifestacin de las partes; lo que interesa es que el consentimiento se haya
realmente otorgado, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata, pues, de un
requisito de fondo, no simplemente formal.
c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente (art. 172 ). El
oficial pblico integra con su actuacin el acto (vase n 141), de tal modo que ste no
puede tener existencia si aqul no ha intervenido. Si dos personas declaran solemnemente
ante un escribano pblico que se toman por marido y mujer, suscribiendo la
correspondiente escritura, tal manifestacin no tiene ningn valor legal, simplemente no
existe, porque el oficial pblico es incompetente. Por ello mismo se ha declarado
inexistente el matrimonio celebrado en nuestro pas ante el cnsul de Ecuador, por dos
personas domiciliadas aqu. (ver nota 4)
1113/158
158. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INEXISTENCIA. Los matrimonios
inexistentes se encuentran en un plano jurdico, completamente distinto al de los nulos. Las
diferencias ms importantes son las siguientes:
a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por l.
Estrictamente, no es necesaria la declaracin judicial, aunque en la prctica esa
intervencin se impone con frecuencia para impedir que se haga valer un ttulo que slo
tiene la apariencia de ser tal. Una accin es necesaria o til dice Japiot all donde hay
un obstculo que remover, una apariencia que destruir. (ver nota 5) De lo contrario, no
habra otro remedio que la fuerza.
b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. Desde luego, puede tambin
declararla de oficio el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede ser
opuesta por va de accin o de excepcin. (ver nota 6)
c) La accin para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca:
rigen respecto de ella las limitaciones de los arts. 219 y 220.
d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmacin.
e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de
buena fe (art. 172 ). (ver nota 7)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 232, vase: Cornejo, R., Un aspecto
de la teora del matrimonio putativo. Inexistencia y nulidad del matrimonio, Buenos Aires,
1945; Molinario, nota en J.A., 1958-II, sec. doct., p. 66; Cordeiro lvarez, E., El acto
jurdico inexistente, Crdoba, 1943; Fassi, S., De la inexistencia y nulidad del matrimonio,
Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 23, 1942; Bidart Campos, Algo ms acerca
de las categoras de inexistencia y nulidad matrimoniales, E.D., t. 33, p. 763; Cohendy, G.,
Distinction ente la inexistence et la nullit dordre public, Revue Trimestrielle, 1914.
(nota 2) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 151; Cornejo, R., Un aspecto de la teora
del matrimonio putativo, p. 39; Prayones, Familia, n 51; Fassi, de la inexistencia y de la
nulidad del matrimonio, Anales Fac. Derecho La Plata, t. 13, ps. 46 y 78; Busso, t. 2, nota
al art. 84, n 68; Legn, F., Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p.
740; Llerena, t. 1, p. 392; Segovia, Obra complementaria del Cdigo Civil anotado, p. 34,
nota 154; Bidart Campos, El matrimonio inexistente, nota al falo 20.221 de J.A., 1953-III,
p. 520; Goldschmidt, nota en L.L., t. 97, p. 825; d., Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t.
67, p. 589; Zannoni, t. 1, n 182; Belluscio, t. 2, n 353 y s.; Lazcano, C.A., Inexistencia del
matrimonio contrado en el extranjero en violacin del derecho argentino, L.L., t. 67, p. 882
y L.L., t. 97, p. 680. En cambio, Lafaille, Familia, n 272, y Daz de Guijarro, nota en J.A.,
1954-V, sec. doct., p. 3, rechazan la teora de la inexistencia.
(nota 3) C. Civil 1 Cap., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 455 y J.A., 1944-I, p. 155; d., 9/8/1948,
L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137; C. 2 Apel. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56.
Vase tambin en este sentido la jurisprudencia citada en las notas 240 y 241. Aceptan
tcitamente la tesis de la inexistencia las sentencias de la C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p.
624; d., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490; C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p.
208.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A., 1948-IV, p. 137.
(nota 5) Japiot, Des nullits en matire dactes juridiques, nota ps. 168 y 169.
(nota 6) De acuerdo: Cornejo, Un aspecto de la teora del matrimonio putatito, p. 37.
Obviamente est de acuerdo con este punto de vista Llambas, puesto que sostiene que aun
en los actos ms propiamente dichos cabe oponer la invalidez por va de excepcin (Efectos
de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos, n 20).
(nota 7) Sobre los efectos de la inexistencia, vase Baudry Lacantinerie et Barde,
Obligations, 3 ed., t. 3, n 1932; y Cornejo, op. y loc. cit. en nota anterior.
3. Nulidad absoluta
1113/159
159. CONCEPTO Y CARACTERES. La nulidad absoluta responde a una razn de orden
pblico; de all que pueden pedirla no slo los interesados, sino tambin el Ministerio
Pblico, el acto es inconfirmable y la accin imprescriptible (vase Tratado de Parte
General, t. 2, nms. 1247 y s.). Estos principios propios de los actos jurdicos en general,
son tambin aplicables al matrimonio. Pero a diferencia del rgimen general de los actos
jurdicos, el juez no pueden declararla de oficio pues lo prohbe expresamente el nuevo art.
239 , ltimo prrafo.
1113/160
160. QUINES PUEDEN OPONERLA. Segn el art. 219 , la nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieran podido oponerse a la
celebracin del matrimonio. Estos son: 1) el cnyuge de la persona que quiere contraer otro
matrimonio; 2) los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la adopcin simple; 4) los tutores y curadores; 5)
el Ministerio Pblico (art. 177 ).
Se ha hecho notar que la ley abre la posibilidad de intentar la accin aun al cnyuge de
mala fe, lo que es contrario al principio de que nadie puede invocar su propia torpeza. (ver
nota 1) Pero hay que observar que si la demanda pone de manifiesto una causal de nulidad
absoluta, aunque no se le hubiera reconocido accin al cnyuge de mala fe, de cualquier
modo el Ministerio Pblico estara obligado a intentar la accin y el juez a decretarla.
La accin est limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos
jurdicos, a todos los que tengan inters en hacerlo (art. 1047 , C. Civil). La diferencia tiene
menor importancia de la que pudiera parecer a primera vista, pues todo interesado no
comprendido en la enumeracin del art. 177 podr siempre hacer la denuncia

correspondiente ante el Ministerio Pblico, el que tiene el deber de intentar la accin.
Advertimos que en el inc. 3 del art. 177 se refiere a la adopcin simple porque el adoptado
plenamente ocupa exactamente la situacin del hijo de sangre y por lo tanto, est
comprendido en el inc. 2.
1113/161
161. Una de las cuestiones controvertidas antes de la sancin de la ley 23515 <>era la de
si era posible, aun sin declaracin de nulidad, negarle validez a un matrimonio celebrado en
el extranjero subsistiendo otro celebrado anteriormente en el pas. La jurisprudencia de la
Corte Suprema ha sido cambiante en esta materia. En el caso de Rosa de Egea decidi que
las autoridades nacionales sean administrativas o judiciales pueden negarle validez en
el territorio nacional a los matrimonios celebrados en oposicin a principios sustanciales de
nuestro Derecho interno e internacional. (ver nota 2) Precis el tribunal que no se trataba de
declarar la nulidad del matrimonio extranjero, sino de decidir que carece de validez en
nuestro territorio. Modificada la composicin del tribunal, cambi su jurisprudencia sobre
el punto, decidiendo que la nulidad del matrimonio debe ser declarada en juicio ordinario
por quien tenga legitimacin para accionar; hasta tanto se declare as esa nulidad, la
administracin no puede por s privar de efectos a las uniones matrimoniales que presume
contrarias a las leyes. (ver nota 3)
Pero ms tarde la Corte Suprema volvi a la doctrina sentada en el caso Rosa de Egea y
declar que carecen de efectos jurdicos los matrimonios celebrados en el extranjero en
fraude a la ley nacional y nuestros jueces y funcionarios as deben declararlo sin necesidad
de trmite previo. (ver nota 4) La doctrina del tribunal fue luego seguida por numerosos
fallos. (ver nota 5)
La ley 23515 <>ha terminado con este debate. El art. 239 dispone que ningn matrimonio
ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo. Por lo dems, la cuestin ha perdido importancia desde que hoy el
matrimonio argentino puede disolverse y las condiciones intrnsecas y extrnsecas de
validez del matrimonio deben regirse por la ley del lugar de su celebracin aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que l rigen (art. 159
).
1113/162
162. CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA. Segn el art. 219 , hay nulidad absoluta en
las hiptesis de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 , o sea: a) Si existe parentesco
por consanguinidad, adopcin o afinidad en grado prohibido. b) Si subsiste un matrimonio
anterior de cualquiera de los cnyuges. c) Si ha mediado el impedimento de crimen.
1113/163
163. PARENTESCO POR ADOPCIN. Si el matrimonio se ha realizado entre personas
que lo tienen prohibido de acuerdo con el art. 166 , inc. 3, el matrimonio es nulo de nulidad
absoluta (art. 219 ). Es una solucin demasiado dura. Hubiera sido prudente establecer la
regla seguida por los Cdigos alemn (art. 1771) y suizo (art. 129), segn la cual no es nulo
el matrimonio celebrado entre personas a quienes les est vedado por razones de adopcin,
la cual se extingue en ese acto.
En abono de esa tesis puede aducirse, adems, que en la adopcin simple es posible la
revocacin por acuerdo del padre o madre adoptante y de la hija o hijo adoptivo, hecho lo
cual pueden contraer matrimonio.
(nota 1) DAntonio, Rgimen del matrimonio civil, p. 165.

(nota 2) C.S.N., 12/5/1969, L.L., t. 135, p. 624; d., 29/9/1969, L.L., t. 138, p. 490, con nota
de Zannoni.
(nota 3) C.S.N., 8/5/1975, L.L., t. 1975-C, p. 261, con notas de Zannoni y Belluscio; E.D.,
t. 61, p. 243, con nota de Goldschmidt. Es necesario agregar que estas decisiones de la
Corte fueron tomadas en actuaciones tramitadas ante el Instituto de Previsin Social, en que
el conflicto suele plantearse entre una primera cnyuge separada hace aos del fallecido y
la segunda mujer (con quien cas en el extranjero) que lo acompa hasta su muerte.
Resulta muy doloroso privarla a sta de su pensin; pero lo que no puede admitirse es la
generalizacin que surge de la doctrina del fallo. En sentido coincidente: Goldschmidt,
Matrimonio mexicano sin fin, E.D., t. 67, p. 589. Vase tambin fallo de la C.S.N., del
26/12/1974, J.A., t. 27-1975, p. 36, con nota de Zannoni.
(nota 4) C.S.N., 21/9/1976, L.L., 1976-D, p. 618, con nota aprobatoria de Mazzinghi, J.A.,
1976-IV, p. 436, con nota de Carbone; y E.D., t. 70, p. 150, con nota de Goldschmidt.
(nota 5) C. Civil Cap. en Pleno, 8/11/1973, L.L., t. 154, p. 208; C. Civil Cap., Sala B,
11/3/1980, L.L., 1980-B, p. 544; d., 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413; Sala F, 20/7/1978, J.A.,
1979-I, p. 249; Sala D, 28/4/1977, J.A., 1978-III, p. 412; d., 14/6/1977, J.A., 1978-II, p.
203. Antes de la sancin de la ley 23515, era tambin la doctrina que nosotros sostenamos
(7 ed., t. 1, n 173 bis).
4. Nulidad relativa
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A. PRINCIPIOS GENERALES
1113/164
164. CONCEPTO Y TERMINOLOGA LEGAL. Mientras la nulidad absoluta responde
a razones de orden pblico, la relativa tiende fundamentalmente a proteger el inters de las
partes intervinientes en el acto. De ah que el Ministerio Pblico no pueda pedirla sino en
su carcter de representante legal de los incapaces, ni corresponde la declaracin de oficio
por el juez; que el acto sea confirmable y la accin prescriptible.
Pero a diferencia de los actos jurdicos en general, en nuestro caso la accin de nulidad, en
algunos casos, no slo est abierta para las partes, sino tambin a otras personas
estrechamente vinculadas con ellas (vase art. 220 ). Esta anomala se explica por la
solidaridad que deriva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los
contrayentes, a quienes un impulso amoroso puede haber inducido a la realizacin de un
acto que, dadas las circunstancias, la sociedad estima en principio inconveniente.
1113/165
165. ES POSIBLE LA CONFIRMACIN EXPRESA DEL MATRIMONIO? Hemos de
ver en los prrafos siguientes que la ley establece, en los distintos casos de nulidad relativa,
la confirmacin tcita del matrimonio por la cohabitacin despus de desaparecido el vicio.
Cabe preguntarse si es posible tambin la confirmacin expresa, una vez cesado el vicio
que invalidaba el matrimonio. La mayor parte de los autores se inclina por la afirmativa,
fundndose en que no es lgico negarlo si la ley admite la confirmacin tcita. (ver nota 1)
Por nuestra parte, estamos en desacuerdo con esta opinin. La conformacin expresa
exigira una nueva celebracin ante el oficial pblico, en cuyo acto es necesario hacer
constar en qu consisti el vicio (arts. 1061 y 1062, C. Civil), es decir, el engao, la
violencia, la locura, la enfermedad venrea. Todo ello es desdoroso para ambos cnyuges;
no hay razn alguna para autorizar tal procedimiento, cuando los cnyuges tienen otra va
legal, suficiente y discreta, para confirmar el acto. (ver nota 2)
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B. DISTINTOS CASOS
1113/166
166. LAS HIPTESIS DE NULIDAD RELATIVA. El Cdigo enumera los siguientes
casos de nulidad relativa: 1) falta de edad legal; 2) privacin permanente o transitoria de
razn, por cualquier causa que fuere; 3) impotencia; 4) error, todo o violencia (art. 220 ). A
esas hiptesis hay que agregar la enfermedad venrea en perodo de contagio.
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1113/10610
1. Falta de edad
1113/167
167. DISPOSICIN LEGAL. Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por
mujeres menores de 16 aos y varones menores de 18 (art. 166 , inc. 5). Para el estudio de
este impedimento remitimos al n 75.
1113/168
168. QUINES PUEDEN DEMANDAR LA NULIDAD. Segn el art. 220 , inc. 1, la
nulidad puede ser demandada: a) Por el cnyuge incapaz; el mayor de 16 o 18 aos no
podr, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegando ignorancia de que el otro cnyuge era
menor. b) Por los que en representacin del menor hubieran podido oponerse a la
celebracin del matrimonio, es decir, los padres, tutores y curadores y el Ministerio Pblico
en su carcter de representante legal de los menores. En cambio, carecen de accin los otros
parientes, dentro del segundo grado, no obstante que hubieran podido oponerse al
matrimonio. (ver nota 3) Las personas a las cuales la ley otorga la accin la pierden si han
prestado su consentimiento expreso al matrimonio. (ver nota 4)
1113/169
169. CADUCIDAD DE LA ACCIN. La accin de nulidad caduca: 1) Si el cnyuge o

los cnyuges incapaces hubieran cohabitado despus de llegar a la edad legal. 2) Si,
cualquiera fuere a edad, la esposa hubiera concebido (art. 220 , inc. i).
1113/170
170. Se ha sostenido que la caducidad de la accin, en caso de embarazo de la esposa,
slo se opera cuando ella es la menor; si, en cambio, el que no ha llegado al lmite legal de
edad es el marido, pero la esposa es mayor, no se operara la caducidad. (ver nota 5) El
principal fundamento que se da en apoyo a esta tesis es que si el marido es menor de 14, es
presumible que la concepcin se deba a una relacin extraconyugal. El argumento ha
perdido fuerza en nuestro Derecho desde que a ley 23515 <>elevara el mnimo a los 18
aos para el varn. Y aun sin tener en cuenta la reforma, la cuestin parece muy clara. La
ley establece que no podr demandarse la nulidad, cualquiera fuera la edad, cuando la
esposa hubiera concebido. No se formula ninguna distincin entre esposo y mujer. Y sa es
la buena solucin. Porque la caducidad no se opera solamente en beneficio de la mujer
menor de edad embarazada; si as fuera, se le reconocera a ella el derecho de pedir la
nulidad aunque estuviera encinta. La caducidad se opera tambin en inters del propio
matrimonio, que una vez que ha rendido sus frutas, debe consolidarse. (ver nota 6)
1113/171
171. Si trabada la litis se prueba el hecho de la concepcin, aunque sta se haya
producido despus de la iniciacin de la demanda, el juicio queda paralizado. (ver nota 7)
(nota 1) Daz de Guijarro, J.A., 1950-I, sec. doct., p. 3; Belluscio, Tratado, t. 2, p. 444 (este
autor considera aplicable al caso el art. 1061, C. Civil, lo que contradice, nos parece, su
postura en apoyo de la especialidad de las nulidades matrimoniales); Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, n 849; Demolombe, Cours, t. 3, nms. 263 y s.; Aubry et Rau, t. 5,
462; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 211.
(nota 2) Freitas, art. 1444, y Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 295, creen que
dado que la ley no ha previsto expresamente la confirmacin tcita, no es posible admitirla,
aun cuando hubiere sido razonable. Apreciacin esta ltima con la que de ninguna manera
estamos de acuerdo.
(nota 4) Busso, coment. art. 85, ley mat. civil, n 14; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana,
t. 2, n 264; Jemolo, Il matrimonio, n 60.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 85, n 28; Machado, t. 1, p. 406; Prayones, Familia, n 55;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 262; Demolombe, t. 3, n 319; Aubrey et Rau,
t. 5, p. 63.
(nota 6) De acuerdo: Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 54, p.
740; Jemolo, Il matrimonio, n 60; Vasalli, Del matrimonio, p. 166.
(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 85, n 23; Vasalli, Del matrimonio, p. 163. En contra:
Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, n 262; Jemolo, Il matrimonio, n 60.
2. Privacin permanente o transitoria de razn (ver nota 1)
1113/172
172. LA DISPOSICIN LEGAL COMPRENDE LA DEMENCIA DE HECHO Y LA DE
DERECHO. Segn una opinin que contaba entre nosotros con algunos adeptos, el art.
85 <>, inc. 2, ley mat. civil, aluda solamente a la demencia de hecho; si, por el contrario,
se tratara de un demente declarado en juicio, la nulidad sera absoluta y, por tanto, el
matrimonio inconfirmable. El punto de apoyo a esta tesis era que la nulidad de los actos
celebrados por personas que adolecen de una incapacidad absoluta, es tambin absoluta.
(ver nota 2)
No es extrao que partiendo de una premisa falsa, las conclusiones tambin lo sean. Porque
no es exacto que la nulidad de los actos celebrados por incapaces absolutos sea tambin
absoluta, sino que, por el contrario, es simplemente relativa. (Hemos estudiado
detenidamente el punto en Tratado de Parte General, t. 2, n 1255).
Y sta es, desde luego, la nica solucin razonable y justa. Supngase el caso de un
interdicto que contrae nupcias; recupera ms tarde su salud y se levanta su interdiccin; no
obstante eso, contina viviendo con su cnyuge, tiene hijos, constituye un hogar normal y
prspero. Es admisible que, puesta de manifiesto la incapacidad, el juez por pedido del
Ministerio Pblico, haga lugar a la nulidad, destruyendo tal vez el hogar as constituido? Si
se considera que hay un inters pblico comprometido, ste ser evidentemente en el
sentido del mantenimiento y no de la nulidad del matrimonio. (ver nota 3)
La controvertida cuestin ha quedado definitivamente resuelta en nuestro derecho positivo,
pues la ley 23515 dispone expresamente que la nulidad es relativa (art. 220 <>, inc. 2).
1113/173
173. Algunos han declarado que si la accin de nulidad se dirige contra un insano no
interdicto, el juicio de insania constituye una cuestin prejudicial, debiendo entretanto
paralizarse el juicio de nulidad de matrimonio. (ver nota 4)
1113/174
174. Pero no slo la demencia es causa de nulidad, sino tambin la prdida transitoria de
la razn al momento de celebrarse el matrimonio (arts. 166 , inc. 8 y 220 , inc. 2). La ley
dice por cualquier causa que fuere, es decir que la prdida transitoria de la razn puede
obedecer a una enfermedad, una intoxicacin alcohlica, una ingestin de drogas, etctera.
1113/175
175. QUINES PUEDEN ALEGARLA. El art. 220 , inc. 2, concede la accin de nulidad
a las siguientes personas:
a) Al incapaz cuando recobrase la razn si no hubiese continuado la vida marital.
b) Al sano, si hubiese ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del
matrimonio y no hubiere hecho vid marital despus de conocida la incapacidad. El
reconocimiento de este derecho es justificado, si bien consideramos que bajo la influencia
de la teora del error la cuestin est mal planteada. No se trata de que el matrimonio es
nulo porque el cnyuge sano ignor la locura del otro. Esta ignorancia importa una prueba
negativa imposible de producir. A nuestro juicio, el planteo debe ser otro. La falta de razn
de cualquiera de los cnyuges introduce un germen de nulidad en el matrimonio; el
cnyuge sano podr reclamar la invalidez siempre que no hubiese renunciado tcitamente a
su accin, continuando la vida marital despus de conocer la existencia de la causal de la
invalidez. La diferencia es importante porque ya no ser necesario producir la prueba de la
ignorancia de la falta de razn; bastar con acreditar la falta de razn al tiempo de la
celebracin del matrimonio. Ser la parte que sostiene la validez del matrimonio, la que
deber demostrar el conocimiento de la enfermedad por el cnyuge sano, sea en el
momento de contraer matrimonio o en el de la cohabitacin posterior. (ver nota 5) Un fallo
de la antigua Cmara Civil 1 de la Capital admiti la nulidad en un caso de demencia que
se manifest en un episodio agudo durante la ceremonia religiosa, celebrada algunos das
despus de la civil; no hubo cohabitacin en momento alguno, y los mdicos llegaron a la
conclusin de que la enfermedad exista ya al tiempo de la ceremonia civil. Al tribunal le
bast que la enfermedad pudo haber pasado inadvertida para el cnyuge para abrir la
accin, sin exigrsele ninguna prueba positiva. (ver nota 6) El pronunciamiento coincide,
pues, con nuestro punto de vista.
c) A los que hubieran podido oponerse al matrimonio, es decir: 1) al cnyuge de la personas
que quiere contraer otro matrimonio; 2) a los ascendientes, descendientes y hermanos de
cualquiera de los futuros esposos; 3) al adoptante y al adoptado; 4) a los tutores o
curadores; 5) al Ministerio Pblico bien entendido que ste no acta en su carcter de
rgano de los intereses pblicos, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata
de una nulidad absoluta, sino como defensor de los insanos, puesto que no se trata de una
nulidad absoluta, sino simplemente relativa. (Vase nmero siguiente).
1113/176
176. CADUCIDAD DE LA ACCIN. Respecto del cnyuge enfermo, la accin caduca
si despus de recobrada la razn continuara la cohabitacin (art. 220 , inc. 2). La solucin
es lgica, pues esa conducta importa la confirmacin del acto, luego de desaparecer el vicio
que lo invalidaba. Aunque la ley no lo dice, se extingue tambin en ese caso la accin de los
parientes y del curador del privado de la razn, as como la del Ministerio Pblico, pues no
es concebible que si el propio interesado ha confirmado el acto, puedan atacarlo terceras
personas. (ver nota 7) Respecto del cnyuge sano, caduca la accin si despus de conocida
la carencia de razn del otro, ha hecho vida marital (art. 220 , inc. 2). Y, naturalmente, se
extinguen tambin en esa hiptesis la accin de los parientes del cnyuge sano. (ver nota 8)
1113/177
177. Qu debe entenderse por cohabitacin, expresin empleada por la ley?
En la opinin comn, tal expresin alude a la cpula; algunos autores, ;por el contrario,
piensan que se refiere simplemente a la convivencia en el mismo lugar. (ver nota 9) Por
nuestra parte, creemos que la cpula constituye la nota ms caracterstica y esencial de la
vid matrimonial, de tal modo que si ella se hubiera consumado no obstante residir los
esposos en casas distintas, existe cohabitacin en el sentido de nuestra ley. Y creemos
tambin que la vida bajo un mismo techo no configura cohabitacin, si se probara, por
ejemplo, que ambos cnyuges han mantenido dormitorios separados y se han abstenido de
las relaciones propias de marido y mujer. Es claro que la convivencia en la casa comn
hace presumir que la vida conyugal se ha desarrollado normalmente. (ver nota 10)
1113/178
178. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. Puede ocurrir que ninguno de los cnyuges
confirme al matrimonio, el enfermo, por no haber recuperado la salud o no haber hecho
vida marital despus de curado; el sano, por no haber cohabitado luego que se enter del
estado mental del otro. En tales casos, y puesto que la ley no fija otro plazo, la accin
prescribe a los 10 aos de la celebracin del acto (art. 4023 , C. Civil). As lo ha declarado
la antigua Cmara Civil 2 de la Capital, (ver nota 11) siguiendo la tesis generalmente
aceptada en la doctrina francesa. (ver nota 12)
1113/179
179. Consideramos inaceptable la opinin de que la accin es imprescriptible. (ver nota
13) He ah el caso de una persona que, enterada de la demencia de su cnyuge despus de
su matrimonio, afronta con cristiana resignacin su desgracia y dedica su vida al cuidado

del enfermo; al cabo de 15 o 20 aos de matrimonio, el demente recibe una herencia. Ser
posible reconocer a sus parientes colaterales el derecho a demandar la nulidad del
matrimonio para despojar a la esposa?
Igualmente inaceptable nos parece la opinin de Legn, que sostiene que debe aplicarse un
plazo de dos aos, a partir del momento en que se recobr la razn o se tuvo conocimiento
de la demencia del otro cnyuge, en base a que habra un error o falsa causa, (ver nota 14) y
sera, por tanto, aplicable el art. 4030 , C. Civil. No se puede hablar de que el cnyuge
enfermo padeci de error ni es ste, sino la demencia, la causa de la nulidad. Sin contar con
el muy poderoso argumento legal de que all donde no hay un plazo de prescripcin
expresamente fijado por la ley debe aplicarse el del art. 4023 , C. Civil.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 235, vanse: Spota, Nulidad del
matrimonio por impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Daz de Guijarro, El
impedimento de locura, J.A., t. 68, p. 857; d., Accin de nulidad en caso de locura y su
ejercicio por el cnyuge sano, J.A., t. 72, p. 953.
(nota 2) En este sentido: Lafaille, Familia, n 251; Spota, Nulidad del matrimonio por
impedimento de locura, L.L., t. 24, p. 571; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nms.
30 y 64; Montarc Lastra, La incapacidad civil de los alienados, n 403; en el mismo
sentido se registra un fallo de la antigua C. Civil 1, 17/2/1949, J.A., t. 70, p. 695.
(nota 3) De acuerdo con esta tesis: Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 70, p. 695; Machado, t.
I, p. 407; Rbora, Instituciones de la Familia, t. 2, p. 151; Legn, Plazos para peticionar la
nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Molinas, Incapacidad civil de los insanos
mentales;, t. 2, ps. 248 y s.; Llambas, Nulidad relativa de los actos celebrados por
dementes interdictos, Revista Fac. Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1949, p. 295;
Mazzinghi, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Revista Fac.
Derecho Buenos Aires, jul.-ago. 1950, p. 947. sta es adems la opinin casi unnime de la
doctrina francesa que admite la confirmacin de los actos celebrados por dementes: ColinCapitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. I, n 370; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
personnes, t. 5, nms. 896 y 902; Aubry et Rau, 4 ed., t. 1, p. 523; Josserand, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 1, n 545. El autor citado en ltimo trmino sostiene la extraa teora de que
los actos celebrados despus de la declaracin de demencia son simplemente anulables y,
en cambio, los anteriores son inexistentes; en sentido semejante, aunque con la salvedad de
que la jurisprudencia no ha aceptado esta opinin. Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t.
1, nms. 724 y 870. En el Derecho italiano no hay dudas de que la nulidad de los actos
celebrados por dementes es simplemente relativa y por tanto susceptible de confirmacin:
Degni, Le persone fisiche, n 8; con relacin al matrimonio, vase art. 120, C. Civil
italiano.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 13/2/1958, L.L., t. 92, p. 613; d., 14/6/1956, L.L., t. 83, p.
165. En contra: Zannoni, t. 1, 105.
(nota 5) Por lo general, los autores sostienen que es necesaria la prueba de la ignorancia;
Busso, coment. art. 85 , ley mat. civil, n 55; Daz de Guijarro, La accin de nulidad del
matrimonio por demencia y su ejercicio por el cnyuge sano, J.A., t. 72, p. 953; Spota, nota
en L.L., t. 24, p. 571 (si bien los dos autores citados en ltimo trmino afirman que esta
prueba debe valorarse con un criterio amplio y humano).
(nota 6) C. Civil 1 Cap., 9/12/1940, L.L., t. 24, p. 571, con nota de Spota.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1953, L.L., t. 71, p. 340 y J.A., 1953-III, p. 443. De
acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., 1953-III, p. 443, n 12; Busso, t. 2, coment. art.
855, ley mat. civil, n 4; Spota, Nulidad de matrimonio por impedimento de locura, L.L., t.
24, p. 571. Comp.: Belluscio, Tratado, t. 2, n 397.
(nota 8) Vanse fallo y autores citados en nota anterior.
(nota 9) Belluscio, Tratado, t. 2, n 397; Daz de Guijarro, Consolidacin de las nupcias
invlidas, J.A., 1950-I, sec. doct., ps. 9 y 10; Len, P., Extincin de la accin de nulidad de
matrimonio, L.L., t. 70, p. 550; Cordeiro lvarez, La teora de la nulidad del matrimonio en
nuestra legislacin civil, n 26; Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio,
J.A., t. 57, p. 740.
(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 202.
(nota 11) 5/3/1937, J.A., p. 740. De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, n 150.
(nota 12) Debemos aclarar sin embargo, que en lo que coinciden todos los autores
franceses, con la excepcin de Demante, es en que la accin es prescriptible y en que debe
aplicarse, a falta de una norma especfica, el plazo general de prescripcin. Pero en el
Cdigo francs, a diferencia del nuestro, hay dos normas generales sobre la prescripcin: el
art. 1304 que establece el plazo de 10 aos para las obligaciones convencionales y el art.
2262 que fija 30 aos y tiene carcter ms amplio pues comprende todas las acciones que
no son imprescriptibles. La mayor parte de los autores sostienen que esta ltima norma es
aplicable a nuestro caso: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 294; Baudry
Lacantinerie et Hourques Fourcades, Des Personnes, t. 3, n 1761; Aubry y Rau, t. 7, 462;
Laurent, t. 2, n 454; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 851 (autor este ltimo que
rectific la opinin, sostenida en la primera edicin, de que el plazo es de 10 aos). En

cambio, Demolombe sostiene el plazo de 10 aos (t. 3, n 268).
(nota 13) En ese sentido, vanse Belluscio, Tratado, t. 2, n 424; Zannoni, t. 1, 221; Daz
de Guijarro, nota en J.A., 1950-I, p. 3; Demante, t. 1, n 263 bis.
(nota 14) Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; en el
mismo sentido: Mazzinghi, Derecho de familia, n 146.
3. Error, dolo y violencia
1113/180
180. REMISIN. Sobre el error, dolo y violencia como vicios del matrimonio, nos
remitimos a los nmeros 110 y s. Slo trataremos aqu quines tienen derecho a ejercer la
accin y cundo se extingue.
1113/181
181. QUINES PUEDEN EJERCER LA ACCIN. La ley otorga la accin nicamente
al cnyuge que ha sufrido el error, el dolo o la violencia (art. 220 , inc. 4). Se aplican aqu
con todo rigor los principios generales de la nulidad relativa (art. 1048 , C. Civil).
1113/182
182. CADUCIDAD DE LA ACCIN. La accin se extingue para los cnyuges que han
sufrido el error, el engao a la violencia si hubieren continuado la cohabitacin despus de
treinta das de conocido el error o el engao o de suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4).
La solucin es lgica, pues si cesado el vicio ha continuado la cohabitacin, ello implica la
confirmacin tcita del acto.
Cabe notar que la ley 2393 <>fijaba distintos plazos para tener por caducada la accin: para
el marido (3 das) y para la mujer (30 das). La distincin careca de justificacin suficiente
y con razn fue suprimida por la ley 23515 <>.
Sobre el concepto de cohabitacin, vase n 177.
1113/183
183. PRESCRIPCIN. Puede ocurrir que no haya caducidad de la accin por no haber
cohabitado los cnyuges luego de cesado el error, el engao a la violencia. En tal caso, la
accin prescribe a los dos aos de conocido el error, el dolo o cesada la violencia, por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 1)
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 29/10/1943, L.L., t. 32, p. 645 y J.A., 1944-II, p. 609. En el
mismo sentido: Spota, t. 2, vol. 1, n 149; Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, nms.
107 y s.; Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740;
Mazzinghi, Derecho de familia, n 146.
4. Impotencia (ver nota 1)
1113/184
184. CONCEPTO. Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unin de los
sexos, ya sea en vista de la procreacin, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es
natural, por tanto, que si uno de los cnyuges resulta inapto para el ayuntamiento, el
matrimonio deba anularse. El propio Derecho cannico, tan celoso de la indisolubilidad del
vnculo, admite esta solucin (canon 1084).
Advirtase, sin embargo, que si la impotencia es una causal de nulidad, no es en nuestra ley
un impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir
sus vidas con fines de compaa y asistencia recproca; o que dos concubinos, que quizs
haya tenido hijos deseen casarse luego de que el marido haya sufrido una impotencia
sobreviniente; ninguna razn hay para impedir tales matrimonios.
1113/185
185. Para que d lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente
las relaciones sexuales entre los cnyuges (art. 220 , inc. 3). Veamos el significado de estos
caracteres legales.
a) En primer lugar, la impotencia de la que la ley habla es la que se refiere a la
imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia coendi) no a la de generar o esterilidad
(impotentia generandi). (ver nota 2) Tambin en este punto se ha seguido la solucin del
Derecho cannico (canon 1084).
b) En segundo lugar, debe ser absoluta. Los trminos de la ley 2393, art. 85 <>, que
tambin requera una impotencia absoluta, hizo pensar a nuestros primeros intrpretes que
slo se admita la impotencia orgnica, pero no la que obedece a factores psquicos, que es,
desde luego, la ms frecuente. (ver nota 3) Esta interpretacin estrecha e irrazonable fue
luego abandonada por todos los tribunales del pas. Con gran frecuencia la impotencia tiene
orgenes muy complejos, a la vez orgnicos y psquicos; (ver nota 4) sera, por tanto,
arbitraria la distincin de dos categoras independientes, cuando se trata de fenmenos
entrelazados. De igual modo, carece de relevancia que el cnyuge sea apto para realizar el
acto con otras personas, pues lo que interesa a los fines del matrimonio es que no lo es con
su esposo o esposa. En suma, basta la impotencia para el ayuntamiento con el cnyuge, sin
que importe si la deficiencia tiene origen orgnico o psquico. (ver nota 5) Esta solucin
surge hoy claramente de los trminos del nuevo art. 220 , inc. 3, segn el cual basta la
impotencia que impide relaciones sexuales entre los cnyuges. Ms an: los tribunales han
declarado con toda razn que es inadmisible la prueba de la potencia respecto de otras
personas, desde que las relaciones fuera del matrimonio estn prohibidas. (ver nota 6)
Aunque muy poco frecuente, la impotencia puede ser padecida tambin por la mujer, tal
ocurre cuando hay obstruccin orgnica y cuando existen graves psicopatas que
determinan una repugnancia invencible por el acto sexual. (ver nota 7)
La frigidez sexual no es causa de nulidad sino en tanto se traduce en impotencia. (ver nota
8)
c) Finalmente, la impotencia debe ser anterior al matrimonio. La sobreviviente no afecta su
validez. Debemos agregar que este requisito de la anterioridad de la impotencia era
expresamente requerido por el art. 85 <>, inc. 4 de la ley de matrimonio civil. El nuevo art.
220 , inc. 3 no lo menciona, pero de todas maneras es principio admitido sin discusiones
que la nulidad requiere un vicio del acto concomitante con su celebracin (vase Tratado de
Parte General, t. 2, n 1235). Los vicios o hechos posteriores pueden dar lugar, a otras
consecuencias jurdicas, pero no a la nulidad. Por lo dems, es inaceptable que una
impotencia sobrevenida quizs despus de largos aos de un matrimonio que tal vez haya
tenido como fruto varios hijos, pueda dar lugar a la nulidad.
En un caso se resolvi que si existen dudas, debe negarse la anulacin, (ver nota 9) lo que
nos parece una solucin excesivamente rigurosa.
1113/186
186. PRUEBA. La prueba de la impotencia envuelve un delicado problema. Cabe
preguntarse, en primer trmino, si es admisible la confesin. Las decisiones de los
tribunales son contradictorias. La mayor parte de los fallos se inclinan por la negativa, ya
que la admisin de este medio facilitara la colusin entre las partes para lograr la
disolucin del vnculo. (ver nota 10) El argumento poderoso bajo el rgimen de la
indisolubilidad, ha perdido gran parte de su importancia despus de la sancin de la ley
23515 <>, que legitima expresamente esa colusin (art. 215 ). El inters por obtener la
anulacin subsistira empero si los cnyuges desean no esperar los 3 aos que exige la
mencionada disposicin legal, sin contar los distintos efectos que en orden a la liquidacin
de la sociedad conyugal provocan la nulidad y la disolucin del vnculo. Otros fallos en
cambio, han admitido la confesin como prueba corroborante de otras. (ver nota 11) Por
nuestra parte, pensamos que es necesario distinguir entre la confesin de la impotencia, que
no puede ser tomada en cuenta, y la de otras circunstancias conexas, que s pueden serlo. Es
frecuente, por ejemplo, en los juicios de esta naturaleza, aceptar que no hubo una unin
carnal, para atribuir al otro cnyuge la culpa. La aceptacin de este hecho puede ser tomada
en consideracin por el juez para formar su criterio, apoyado en otros elementos de juicio.
Es, pues, razonable el fallo de la Cmara Civil 1 de la Capital, que decidi que es
admisible la prueba de absolucin de posiciones, sin perjuicio de la apreciacin judicial
tendiente a evitar que se disuelva el vnculo por acuerdo de las partes. (ver nota 12)
La prueba ms importante es la pericia mdica. La circunstancia de que la mujer
permanezca virgen es un indicio importantsimo y suficiente de la impotencia del marido,
(ver nota 13) si no se justifica por ste la existencia de razones que expliquen la
subsistencia de la virginidad. (ver nota 14) Por el contrario, el desfloramiento es una
presuncin favorable al marido, (ver nota 15) sin que pueda admitirse la prueba de
relaciones sexuales anteriores al matrimonio con otro hombre, porque ello importa una
grave injuria al marido. (ver nota 16) Ms sensato parece lo resuelto en otros casos en el
sentido de que, no obstante su desfloramiento, la mujer podra probar, por pericia mdica,
la impotencia del marido. (ver nota 17) Y esta solucin se impone obviamente en el caso de
que la mujer haya estado casada anteriormente y su matrimonio anterior haya quedado
disuelto por muerte del otro cnyuge o por divorcio vincular.
La prueba de pericia mdica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ella razones de
pudor femenino, (ver nota 18) pues muchas veces las mujeres se someten a tales exmenes
por enfermedad o embarazo, sin que ello pueda considerarse una humillacin. Pero ante la
negativa de la mujer o del hombre a dejarse examinar, es imposible hacer cumplir la
medida por medios compulsorios; (ver nota 19) sin embargo, tal actitud hace nacer una
fuerte presuncin contraria a las pretensiones de quien se resiste al examen. (ver nota 20)
Es importante que la pericia se refiera al origen de la impotencia, para determinar si ella es
o no anterior al matrimonio.
De ninguna manera podr admitirse la prueba de la potentia coendi respecto de otras
personas que no sean el cnyuge, desde que las relaciones sexuales extramatrimoniales son
ilcitas, (ver nota 21) y dado que lo que es relevante para decretar la nulidad es la
impotencia respecto del cnyuge (art. 220 , inc. 3).
Las presunciones, si son graves, precisas y concordantes, pueden servir como prueba. (ver
nota 22) Tambin se admite la de testigos, aunque, desde luego, en esta materia slo puede
tener un valor muy relativo y como corroboracin de otras. (ver nota 23)
1113/187
187. QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN. La accin compete exclusivamente al
cnyuge que invoca la impotencia del otro o la comn de ambos (art. 220 , inc. 3). En este
punto nuestra ley se ha separado del Derecho cannico, en el cual la nulidad puede ser
pedida tambin por el impotente. (ver nota 24)
1113/188
188. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. La extincin de la accin de nulidad en el caso

de impotencia plantea un delicado problema, sobre el cual se han sostenido distintas tesis:
a) Segn la primera, la accin sera imprescriptible en tanto dure la potentia coendi del
cnyuge que la pide. Esta opinin ha sido sostenida por algunos autores, (ver nota 25) y ha
recibido el apoyo de algunos fallos. (ver nota 26) Nos parece inaceptable esta tesis. No hay
ninguna disposicin legal que declare imprescriptible la accin; adems, no puede admitirse
que despus de 20 o 30 aos de vida en comn pueda alegarse la impotencia para disolver
un vnculo tan fuerte que resisti durante ese largo lapso nada menos que el dficit de la
cpula. Ha habido, en quien tena derecho a interponer la demanda, una confirmacin
tcita. Cuando durante tantos y tantos largos aos se ha cumplido con los otros muy
importantes deberes matrimoniales, tales como la cohabitacin y la asistencia recproca,
cuando se han confundido vidas y patrimonio, ya no se puede invocar la impotencia.
b) Segn una segunda opinin, la accin prescribe a los dos aos, por aplicacin de lo
dispuesto en el art. 4030 , C. Civil. (ver nota 27) Quienes sostienen este punto de vista
parten de la base de que la impotencia supone un error esencial, y por tanto deben aplicarse
los trminos de prescripcin correspondientes a ste. La falsedad de este razonamiento nos
parece evidente. La impotencia nada tiene que ver con el error. Porque aqulla es causa de
nulidad haya existido o no error en los contrayentes. Es posible que la mujer conozca el
dficit de su prometido, pero confe en la cura, ya sea por tratamiento mdico o por
acostumbramiento, lo que es muy frecuente en las impotencias psquicas. No por ello deja
de ser impugnable el matrimonio. En los matrimonios in extremis es frecuente que el
cnyuge sano tenga conciencia de la impotencia del otro; si ste recupera la salud, pero no
la potentia coendi, el matrimonio siempre ser impugnable.
Llevando a sus extremos la asimilacin de la impotencia con el error, Legn sostiene que la
accin del otro cnyuge caduca por una convivencia de tres das, si es hombre, y de treinta
si es mujer. (ver nota 28) Aparte de las consideraciones formuladas ms arriba, es obvio que
plazos tan breves son inaceptables. El fracaso en las primeras tentativas de la vida
matrimonial es relativamente frecuente, y el acostumbramiento que permite la cpula
normal lleva a veces perodos ms prolongados que aqullos. Sin contar con que un esposo
o esposa enamorado puede tener durante bastante tiempo la legtima esperanza de que se
supere la inhibicin fsica o se cure la enfermedad.
c) Rechazados los criterios anteriores, no cabe sino aceptar que, a falta de texto expreso,
debe aplicarse la regla general de que la accin prescribe a los diez aos (art. 4023 , C.
Civil) de celebrado el matrimonio. (ver nota 29) Tal es, no parece, la solucin que surge de
nuestra ley, si bien pensamos que se debi prever un plazo ms breve.
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1113/10650
5. Enfermedades venreas (ver nota 30)

1113/189
189. CARCTER DE LA NULIDAD Y QUINES PUEDEN PEDIRLA. Las leyes
12331, art. 13 <>, y 16668 , establecen la prohibicin de contraer matrimonio para quienes
padecen de enfermedades venreas en perodos de contagio. El incumplimiento de la
prohibicin legal trae aparejada la invalidez del acto, por aplicacin del art. 18 , C. Civil.
(ver nota 31) Pero debe preguntarse si la nulidad es absoluta o relativa. La opinin
predominante se inclina en el primer sentido. Se aduce para ello que, fundndose la ley en
razones eugensicas, hay de por medio un inters social, que es precisamente lo que
caracteriza la nulidad absoluta; adems, no hay ningn texto legal que permita la
confirmacin, como en el caso de la locura. (ver nota 32) No obstante la indiscutible fuerza
de estos argumentos, nos inclinamos por la solucin contraria. En materia de matrimonio,
no es posible atenerse rgidamente a los principios generales de la nulidad. Si bien no cabe
duda de que aqu media un inters social, tambin es evidente que en numerosos casos la
anulacin de estos matrimonios por medio del Ministerio Pblico resulta repugnante a
nuestra sensibilidad moral y es, por tanto, inadmisible. Supngase que una persona sana
contrae matrimonio con un enfermo de sfilis. Por amor, guarda silencio, emprende una
vida de peligros y abnegacin. Quiz contrae ella misma la enfermedad, y luego de una
larga convivencia tiene hijos, sanos o enfermos. Puede el juez, en contra de la voluntad de
ambos, declarar la nulidad? Puede hacerlo por pedido de parientes interesados quizs en
excluir al abnegado cnyuge de una futura sucesin? Esta intromisin en un hogar ya
formado, con taras o sin ellas, pero de todos modos respetable, es intolerable.
Otro caso. Uno de los cnyuges est enfermo en perodo de contagio en el momento de
contraer matrimonio. Si se acepta que la nulidad es absoluta, habr que admitir tambin
que, no obstante haber pasado el perodo de contagio, la invalidez puede ser pedida por el
Ministerio Pblico o por cualquiera de los cnyuges, aun el enfermo, si ste, como es
perfectamente posible, ignoraba su dolencia. Esta solucin no consultara ningn inters
social ni particular.
Creemos que una vez consumado el matrimonio no obstante las previsiones legales para
impedirlo, slo puede pedir la nulidad el cnyuge sano, si se mantuviera el contagio a la
poca de la iniciacin de la demanda. La nulidad es, pues, simplemente relativa. (ver nota
33)
1113/190
190. EXTINCIN DE LA ACCIN. La ley no ha fijado plazos especiales de caducidad
ni de prescripcin. Por consiguiente, debe aplicarse la regla general del art. 4023 , que
establece la prescripcin decenal, contndose el plazo a partir de la celebracin del acto.
1113/191
191. SUPRESIN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA. La ley 11359 estableca el
impedimento de lepra para contraer matrimonio (art. 17 <>). La ley 17711 <>derog este
artculo y el impedimento qued eliminado. Los estudios cientficos ms modernos han
puesto de relieve que la prohibicin legal careca de sustento serio. (ver nota 34)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 235, vanse: Doro, O., La

impotencia como causal de nulidad, J.A., t. 18, sec. doct., p. 40; Acua, A., La impotencia
como causal de nulidad del matrimonio, J.A., t. 53, p. 152; Cornejo, R., De la anulabilidad
en razn de impotencia y la confirmacin del matrimonio, L.L., t. 52, p. 258.
(nota 2) Sobre este punto hay completa uniformidad en nuestra doctrina y jurisprudencia:
vanse particularmente, Daz de Guijarro, La esterilidad y la nulidad del matrimonio por
impotencia, J.A., t. 62, p. 864 y Belluscio, Tratado, t. 2, n 403; C. Civil Cap., Sala A,
1/7/1953, causa 8375 (indita); Sala A, 3/8/1977, L.L., t. 1977-D, 643; Sala D, 1/8/1983,
E.D., t. 102, p. 212; y Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192.
(nota 3) C. Civil Cap, 12/12/1899, Fallos, t. 121, p. 54; d., 3/7/1909, Fallos, t. 199, p. 127.
Es tambin la opinin sostenida por Lafaille, Familia, n 253.
(nota 4) Rojas, N., Medicina legal, ps. 223 y s.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, L.L., t. 94, p. 523; C. Civil Cap., Sala B,
24/4/1954, J.A., 1954-II, p. 334; d., 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 65 y L.L., t. 1975-B, p.
808; Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67; Sala C, 10/4/1986, L.L., 1978-A, p. 104;
Sala D, 1/8/1983, E.D., t. 106, p. 202; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 92, p. 415; C. Civil 2
Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831; d., 4/11/1943, L.L., t. 32., p. 545; d., 25/6/1945, L.L.,
t. 39, p. 545; juez de la Cap. Dr. Cichero (consentida), 16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252; juez
Dr. Carrasco, 8/9/1953; J.A., 1954-II, p. 338; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, L.L., t. 1975C, p. 131; C. 2 Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 584; d., 19/12/1950, L.L., t. 62, p.
41; C. Apel. Rosario, 14/5/1949, R.S.F, t. 22, p. 175. La doctrina actual es unnime en este
sentido.
(nota 6) C. Civil 2 Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; d., 7/5/1926, J.A., t. 20, p. 268.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 28/2/1955, L.L., t. 79, p. 36; 1 Instancia Cap., (Dr. Cichero),
16/6/1952, L.L., t. 67, p. 252 (consentida); C. Civil 2 Cap., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831,
y J.A., t. 72, p. 564; S.C. Buenos Aires, 17/9/1974, J.A., t. 20-1975, p. 377. En contra: C. 1
Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258, que decidi que la frigidez de la mujer no
configuraba la impotencia a que alude la ley.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1966, J.A., 1967-I, p. 221.
(nota 9) Los peritos no eran categricos y la accin se promovi tres aos despus de
celebrado el matrimonio: C. Civil 2 Cap., 28/4/1941, L.L., t. 22, p. 867.
(nota 10) C. Civil 1 Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2 Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; d., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1 Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. 1 Apel. La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.
(nota 11) 1 Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca, 30/11/1951,
L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.
(nota 12) 8/9/1944, J.A., 1944-IV, p. 97.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 13/7/1951, causa 8240 (indita); Sala C, 28/4/1954, L.L., t.
74, p. 823; d., 10/4/1986, L.L., 1987-A, p. 104; Sala F, 4/11/1980, E.D., t. 82, p. 413; C.
Civil 2 Cap., 7/10/1940, L.L., t. 20, p. 727; d., 14/11/1940, L.L., t. 20, p. 831 y J.A., t. 72,
p. 565; C. 1 Apel. Mercedes, 16/11/1948, L.L., t. 53, p. 168.
(nota 15) C. 1 Apel. Mercedes, 11/6/1948, L.L., t. 52, p. 258.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808.
(nota 18) C. Civil 1 Cap., 30/12/1935, J.A., t. 53, p. 151; C. Civil 2 Cap., 31/10/1934,
J.A., t. 48, p. 213. La doctrina es unnime.
(nota 19) De acuerdo: Lessona, Teora general de la prueba, 1913, p. 558; Acua, nota en
J.A., t. 53, p. 152. Algunos autores (Prayones, Familia, n 59, y Zannoni, t. 2, 212) y
fallos (C. Civil 1 Cap., 30/12/1936, L.L., t. 5, p. 457) se pronuncian en el sentido de que la
medida debe cumplirse compulsivamente, haciendo uso de la fuerza pblica. Se trata de
una tesis insostenible, pues no se ve de qu medio podran valerse los peritos para quebrar
una resistencia tenaz. En tales condiciones, el examen sera imposible. Por lo dems, el uso
de la fuerza resulta repugnante al respeto de la personalidad humana y de su derecho a la
privacidad. Lafaille, que trata el asunto en un prrafo bastante confuso (Familia, n 259),
concluye sosteniendo que en caso de resistencia debe apreciarse esa actitud junto con las
dems pruebas, lo que implica admitir que en este caso ya no es posible hacer uso de la
fuerza.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala B, 14/1/1975, J.A., t. 27-1975, p. 67 y L.L., t. 1975-B, p. 808;
Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil n 163; Jemolo, Il matrimonio, n 60. En contra:
C. Civil Cap., Sala F, 7/3/1967, E.D., t. 21, p. 548; C. Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10,
p. 589, y J.A., t. 62, p. 874; Acua, nota en J.A., t. 53, p. 152.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 85, ley mat. civil, n 168; Jemolo, Il matrimonio, n 60.
(nota 23) Acua, nota en J.A., t. 53, p. 152.
(nota 24) Knecht, Derecho matrimonial catlico, p. 273. Es tambin el sistema adoptado
por el Cdigo peruano (art. 277, inc. 7).
(nota 25) Daz de Guijarro, Carcter de la accin de nulidad del matrimonio, J.A., t. 20, p.
268; Belluscio, Tratado, t. 1, n 424; Zannoni, t. 1, 221.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1952, L.L., t. 70, p. 550 y J.A., 1953-III, p. 293 (el
matrimonio haba durado 31 aos); Sala D, 20/5/1955, L.L., t. 78, p. 513.
(nota 27) Legn, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 57, p. 740; Len,
Extincin de la accin de nulidad del matrimonio, L.L., t. 70, p. 550.
(nota 28) Artculo citado en nota anterior. Recordemos que esos eran los plazos fijados por
al ley de matrimonio civil para la caducidad de la accin de nulidad en los casos de error,
dolo y violencia (art. 85 <>, inc. 3). Actualmente esos plazos se han unificado en el de 30
das (art. 220 , inc. 4).
(nota 29) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, n 59; Mazzinghi, Derecho de familia, n 146.
(nota 30) Vase Daz de Guijarro, Matrimonios prohibidos sin sancin prevista de nulidad,
J.A., 1965-III, sec. doct., p. 75.
(nota 31) Juez Dr. Cichero, 22/9/1953, J.A., 1956-II, p. 466 (firme); Daz de Guijarro, El
impedimento matrimonial de enfermedad, n 139; Busso, t. 2, coment. art. 9, ley mat. civil,
n 194; Fras, El matrimonio, p. 178; Pavn, La familia en el derecho civil argentino, ps.
233 y s., tambin se pronunci en este sentido la minora de la Sup. Corte Tucumn,
4/6/1943, J.A., 1944-II, 324 y L.L., t. 31, p. 699 (la mayora no se pronunci por razones
procesales sobre el fondo de la cuestin); C. Apel. Corrientes, 5/8/1959, L.L., t. 100, p. 238.
(nota 32) En este sentido vanse todos los autores y el fallo citado en nota anterior. En
contra: Rbora, quien piensa que no hay nulidad; si no obstante la prohibicin de la ley el
matrimonio se celebra, no puede ya disolverse (Instituciones de la familia, t. 2, ps. 145, in
fine y 146). En igual sentido: Fassi, nota al fallo publicado en L.L., t. 100, p. 238.
(nota 33) De acuerdo: Moyano, J. A., opinin vertida en el Segundo Congreso Nacional de
Derecho Civil, cit. por Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n
148. Comp. Mazzinghi, t. 1, n 52 y Belluscio, Tratado, t. 1, n 205.
(nota 34) Sobre la acogida que ha tenido la eliminacin de este complemento vanse:
Borda, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, nms. 299 y s.; Yungano, Lepra, supresin del
impedimento matrimonial, J.A., Doctrina, 1970, p. 633; Lagomarsino, El matrimonio en la
reciente reforma, L .L., t. 131, p. 1215; Vidal Taquini, Derogacin del impedimento
matrimonial de lepra, L.L., t. 131, p. 1523.
6. Simulacin
1113/192
192. EL PROBLEMA. Puede simularse el matrimonio? La doctrina y la jurisprudencia
tradicional han negado firmemente la posibilidad de anular un matrimonio por simulacin;
(ver nota 1) y es necesario reconocer que las razones aducidas en favor de esa solucin son
importantsimas. La seriedad del matrimonio, la defensa de la familia, el problema de orden
moral implcito en la cuestin, aconsejan rechazar las acciones por simulacin. Pero
despus de las dos guerras mundiales se han producido principalmente en Europa algunos
casos que han dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir
persecuciones raciales o polticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un pasaporte,
algunas personas contrajeron matrimonio, adquiriendo la ciudadana del esposo, pero sin
haber hecho en ningn momento vid conyugal. La mayor parte de los tribunales se inclin
por considerarlos simulados y nulos. (ver nota 2) Consideramos que las excepcionalsimas
circunstancias de hecho que rodearon esos matrimonios justifican esa solucin; pero salvo
hiptesis extremas anlogas a las aludidas debe a nuestro juicio rechazarse la accin por
nulidad. Y claro est, la pretensin de simulacin no podr acogerse aunque se demostrare
que el casamiento se celebr por alguno de aquellos motivos y sin nimo sincero de
contraer nupcias, si luego los contrayentes hicieron vida en comn.
No est de ms agregar que el Derecho cannico, tan celoso en la proteccin del vnculo
conyugal, encuentra una causa de inexistencia del matrimonio en la simulacin. (ver nota 3)
(nota 1) Gangi, Il matrimonio, n 49 bis; Del Bono, Rivista Trimest. di Diritto, 1951, p.
563; Betti, nota en Giurisprudenza Ital., 1951, 1, 2, 132; Foulon Piganiol, nota en Revue
Trimestrielle, abr.-jun. 1960, p. 217. En contra, juzgando que el matrimonio simulado es
nulo, Grasetti, Il matrimonio fiduciario, Temi, 1951, p. 331; Jemolo, Il matrimonio, p. 74,
nota 1; Dabin, Revue Critique Belge, 1947, p. 36; Lagarde, Revue Trimestrielle, 1948, ps.
461 y s.; Garca Cantero, El vnculo de matrimonio civil, n 39; Consoli, La simulazione
assoluta nellordinamento matrimoniale italiano, Rivista del Diritto Matrimoniale, 1958, I,
ps. 23 y s.
(nota 2) Trib. Gnova, 29/5/1946, Giurisprud. Italiana, 1949, 1, 2, 369; Trib. Mondovi,
13/7/1949, Foro Italiano, 1950, I, 393; Trib. Firenze, 17/4/1950, Foro Italiano, 1950, I,
1393; Trib. Sena, 7/1/1948, Revue Trimestrielle, 1948, p. 461; Corte de Pars, 16/10/1958,
Revue Trimestrielle, ene.-mar. 1959, comentado por Desbois, que adhiere; Trib. Federal
Suizo, 9/11/1939 y Trib. Bruselas, 7/4/1945, sentencias stas citadas por Carca Cantero, El
vnculo de matrimonio civil, p. 174, nota 18.
(nota 3) Canon 1101: vase Mans Puigarnau, El consentimiento matrimonial, ps. 130 y s.
5. La accin de nulidad
1113/193
193. EL ART. 86, LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y SU REFORMA. En su versin
original, el art. 86 <>, ley mat. civil, dispona: la accin de nulidad de un matrimonio no
puede intentarse sino en vid de los dos esposos; uno de los cnyuges puede sin embargo,
deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su
cnyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin.
Esta disposicin estaba inspirada lo est todava en el deseo de no admitir el planteo
de cuestiones relativas a la validez de un matrimonio, cuando ste ha quedado ya disuelto
por la muerte de uno de los cnyuges. Slo el suprstite podra tener un inters moral en
tales cuestiones y por ello la ley deja a salvo sus derechos; pero los otros parientes carecen
de accin.
Esta disposicin adquiri de pronto una importancia capital con la proliferacin de los
matrimonios mexicanos/; se trataba de saber si los herederos de uno de los esposos, podan
o no plantear la nulidad del matrimonio mexicano despus de la muerte de alguno de los
cnyuges. La cuestin dio lugar a una de las polmicas ms importantes que se hayan
trabado en nuestro Derecho en torno a la interpretacin de una norma legal; (ver nota 1)
polmica que qued zanjada con la reforma del art. 86 por la ley 17711 <>, que agreg al
texto legal el siguiente prrafo: La prohibicin no rige si para determinar el derecho del
accionante es necesario examinar la validez de la unin, cuando la nulidad se funda en los
impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o
descendientes. Esta disposicin ha sido mantenida con ;muy ligeras diferencias por el art.
239 , cuarto prrafo, que dispone: La prohibicin del primer prrafo no rige si para
determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su
nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.
Este agregado, inspirado en la recomendacin hecha por el III Congreso Nacional de
Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961, restaura la verdadera doctrina del art. 86
original.
Dijimos, en efecto, que el art. 86 se propona evitar desagrabables pleitos en torno a la
eventual validez de un matrimonio que ya estaba disuelto; pero naturalmente, esa
consideracin no es vlida cuando la nulidad se plantea necesariamente a los efectos de
dilucidar un derecho actual del accionante (particularmente, su derecho a la herencia).
La prueba de que ste era el autntico sentido del art. 86 , consiste en su fuente. La norma
no tena precedentes en la legislacin comparada; Vlez la tom del Derecho cannico, y en
ese Derecho, la nulidad no puede plantearse despus de la muerte de uno de los cnyuges, a
menos que la cuestin surja incidentalmente (canon 1972). (ver nota 2) Lo que el Derecho
cannico y nuestra ley prohben (salvo al cnyuge) es la accin de nulidad pura. Pero
cuando es indispensable para defender otros derechos, sera antijurdico e injusto negarla.
1113/194
194. El nuevo art. 239 , prrafo tercero, reconoce, por tanto, la accin de nulidad a los
herederos aun despus de la muerte de los cnyuges, bajo las siguientes condiciones: a) que
de la validez de la unin dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero; b) que la
nulidad sea absoluta; c) que la accin se intentada por ascendientes o descendientes.
Se ha querido que no cualquier pariente colateral pueda plantear esta clase de cuestiones; si
es justo que los descendientes o ascendientes puedan defender sus derechos frente al
cnyuge suprstite, no resulta igualmente simptico que pueda hacerlo tambin un
hermano, un sobrino, quizs un primo de uno de los cnyuges. Sin embargo, la Cmara
Civil de la Capital ha reconocido accin de nulidad al fiscal, cuando se trata de un
matrimonio celebrado en fraude a la ley nacional. (ver nota 3) Se ha querido tambin
reducir la posibilidad de intentar esta accin a los casos en que medie nulidad absoluta; la
nulidad relativa no permite a los herederos accionar despus de la muerte, aunque puedan
invocar algn inters de orden patrimonial.
1113/195
195. ACCIN INTENTADA EN VIDA POR EL CNYUGE. Lo que el primer prrafo
del art. 239 prohbe es que la accin de nulidad se intente despus de la muerte de uno de
los esposos; pero si uno de stos le hubiere intentado y falleciera durante el trmite del
juicio, la accin puede ser continuada por los herederos o contra los herederos del fallecido,
sin limitacin alguna. (ver nota 4)
1113/196
196. ACCIN DE NULIDAD INTENTADA POR EL CNYUGE SUPRSTITE. El
cnyuge suprstite puede intentar la accin de nulidad en todo tiempo (art. 239 ). Es decir,
la accin no caduca ni prescribe, cualquiera sea el tiempo transcurrido. Tampoco la pierde
el cnyuge que ha sido declarado culpable en el juicio de divorcio, y que por tal motivo ha
perdido su vocacin hereditaria, pues el inters que, (ver nota 5) protege el art. 239 no es
slo patrimonial sino tambin moral.
1113/197
197. CASO DE QUE SE CUESTIONE LA VALIDEZ DEL PRIMER MATRIMONIO.
Puede ocurrir que, pedida la nulidad del segundo matrimonio por subsistencia de otro
anterior, el demandado sostenga la nulidad del primero. Opuesta esta defensa ser necesario
juzgar previamente la validez del primer matrimonio (art. 239 , 2 prrafo). Si ste se
declarase nulo, el segundo es plenamente vlido.
1113/198
198. FORMA DE OPONER LA NULIDAD. Antes de la sancin del nuevo art. 1058 bis ,
C. Civil, se discuta si la nulidad poda oponerse por va de excepcin o si era indispensable
la accin. (ver nota 6) Esa norma ha disipado definitivamente la duda, al permitir
expresamente la primera va. Es la solucin razonable, pues sea por va de accin o de
excepcin, las partes tienen plena oportunidad de defender sus derechos y producir la
prueba consiguiente. Ms an: la Cmara Civil de la Capital ha declarado que si en el
sucesorio se hallan reunidas todas las pruebas de la nulidad del segundo matrimonio del
causante, hay que desglosar las pruebas y resolver el caso por va de incidente, sin
necesidad de juicio ordinario, (ver nota 7) Nos parece un criterio prudente, con cuya
aplicacin se pueden evitar serios perjuicios y demoras intiles a los interesados.
La demanda de nulidad debe sustanciarse con el otro cnyuge o con quienes resultan ser
sus sucesores. (ver nota 8)
1113/199
199. CARGA DE LA PRUEBA EN CASO DE BIGAMIA. A quien alega la bigamia le
basta con acompaar las partidas que la acrediten, y no tiene necesidad de probar la
supervivencia del primer esposo. Es el demandado quien debe probar el fallecimiento, o la
disolucin por otro motivo, si se alegara, (ver nota 9) Es verdad que esta solucin favorece
la posible colusin de los cnyuges que, a sabiendas de que el anterior matrimonio estaba
disuelto, lo callan ante el tribunal, obteniendo fraudulentamente la disolucin del segundo.
Pero no obstante este riesgo, no es posible exigir ms del cnyuge que reclama la nulidad,
porque frecuentemente la prueba de que el anterior matrimonio subsiste ser imposible.
(ver nota 10) Empero, pensamos que si el tribunal tiene fundados motivos para sospechar la
existencia de una colusin, puede exigir la prueba de la subsistencia del primer matrimonio.
As lo hizo con razn la antigua Cmara Civil 1 de la Capital en un caso en que, en el acta
de matrimonio que se impugnaba, se haba hecho constar que la contrayente era viuda. (ver
nota 11)
1113/200
200. PRUEBA DE CONFESIN. En principio no puede admitirse la prueba de
confesin porque ello permitira la anulacin del matrimonio por mutuo acuerdo, siendo
que la ley exige la existencia de una causa legal. A veces, sin embargo, se le ha atribuido
valor corroborante de otras, (ver nota 12) pues las circunstancias del caso pueden demostrar
la sinceridad de las manifestaciones hechas por las partes. Por ello parece sensata la
decisin de los tribunales de la Capital de admitir la absolucin de posiciones, sin perjuicio
de la apreciacin tendiente a evitar que se anule el matrimonio por acuerdo de las partes.
(ver nota 13)
1113/201
201. INTERPOSICIN SUMULTNEA DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y
DIVORCIO. Las acciones de nulidad y divorcio no se excluyen; pueden interponerse
simultneamente y en tal caso deber entenderse que la de divorcio tiene carcter
subsidiario y slo podr considerarse si se rechaza la invalidez. (ver nota 14)
En una causa de divorcio en estado de dictar sentencia, una de las partes y el fiscal alegaron
la nulidad absoluta del matrimonio; la Cmara Civil de la Capital resolvi que esta cuestin
que afecta el orden pblico es previa y que deba abrirse a prueba la incidencia, antes de
fallar el divorcio. (ver nota 15)
1113/202
202. TRANSACCIONES EN MATERIA DE MATRIMONIO. (ver nota 16) El art. 843 ,

C. Civil, establece que no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del
matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor de ste. De esta manera ha quedado
resuelta en nuestro Derecho positivo la vieja cuestin relativa a la posibilidad de transar
esta accin.
Es obvio que la transaccin cuyo resultado fuese la nulidad, es inadmisible, puesto que ello
supondra la posibilidad de anular el matrimonio por mutuo consentimiento. Pero
tratndose de mantener la fuerza del vnculo, la solucin debe ser diferente; la ley tiene
inters en facilitar la consolidacin de uniones nacidas con algn vicio subsanable.
Bien entendido, sin embargo, que la posibilidad de transar en favor del matrimonio, slo se
concibe en las nulidades relativas, puesto que tratndose de una invalidez absoluta, media
en la cuestin un inters de orden pblico, cuya defensa no puede quedar supeditada a la
voluntad de los cnyuges. (ver nota 17)
1113/203
203. DUDAS SOBRE LA PRUEBA DE LA NULIDAD. La Cmara Civil de la Capital
ha declarado que dado el carcter de orden pblico de la institucin matrimonial, las
causales de nulidad deben ser consideradas restrictivamente y, en caso de duda, debe
estarse por la validez de la unin. (ver nota 18) Nos parece una tesis discutible, si se la
adopta como regla general y sin consideracin a las circunstancias del caso. As, por
ejemplo, si no existe inters en mantener una unin ya destruida en los hechos, si dado el
caso es deseable que los cnyuges queden con aptitud legal para contraer nuevas nupcias,
debe considerarse con buena voluntad la solucin de la nulidad. Es conveniente alguna
prudente elasticidad en el criterio judicial.
La solucin que propugnamos tena especial importancia bajo el rgimen de la
indisolubilidad del vnculo; pero no por ser posible hoy el divorcio vincular ha perdido
inters, porque son distintas las consecuencias legales de la nulidad y el divorcio en orden
al destino de los bienes adquiridos durante el matrimonio.
1113/204
204. JUEZ COMPETENTES. Es competente para entender en el juicio de nulidad del
matrimonio el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cnyuge
demandado (art. 227 ). Es decir, el actor puede optar por uno u otro domicilio.
(nota 1) La polmica tiene hoy un carcter casi puramente histrico. Puede encontrarse una
completa sntesis en nuestra 6 edicin (n 205).
(nota 2) El canon 1675 del Cdigo de 1983 dice ms claramente an: a no ser que la
cuestin sobre su validez sea prejudicial para resolver otra controversia.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala F, 5/10/1971, E.D., t. 41, p. 359, y J.A., t. 15-1972, p. 121. En
contra: Zannoni, t. 1, 220.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/12/1969, L.L., t. 139, p. 123, con nota aprobatoria de
Belluscio.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1978, E.D., t. 82, p. 413 (aunque no se demuestre ningn
inters econmico); C. Civil Cap., Sala F, 12/5/1961, Doct. Jud. del 265/1961.
(nota 6) En el sentido de que era necesaria la accin ordinaria: C. Civil 1 Cap., 18/8/1947,
J.A., 1947-III, p. 308 y L.L., t. 48, p. 238; C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1952, J.A., 1952-IV,
p. 114, con nota favorable de Daz de Guijarro; d., Sala C, 6/10/1952, L.L., t. 68, p. 718;
Sala C, 24/9/1956, L.L., t. 85, p. 252; C. Apel. Rosario, 11/12/1942, L.L., t. 29, p. 33.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 19/9/1955, L.L., t. 82, p. 78, con nota contraria de Vernengo
Prack.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 22/7/1967, J.A., 1967-V, sec. reseas, p. 391, n 49.
(nota 9) C. Civil 2 Cap., 7/5/1940, L.L., t. 26, p. 99 y J.A., 1942-II, p. 332; juez doctor
Yez, 12/11/1974, J.A., t. 26-1975, p. 85, con nota de Zannoni; Busso, t. 2, coment. art.
84, n 135; Boggiano, Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de
ligamen, J.A. Doctrina, 1974, ps. 759 y s.
(nota 10) C. Civil 1 Cap., 6/6/1928, G.F., t. 74, p. 311.
(nota 11) C. Civil 1 Cap., 7/7/1939, L.L., t. 15, p. 175; C. Civil 2 Cap., 24/8/1945, L.L., t.
40, p. 187; d., 27/6/1947, L.L., t. 47, p. 206; C. 1 Apel. Mercedes, 16/9/1948, L.L., t. 53,
p. 164; C. Apel. 1 La Plata, 18/4/1952, L.L., t. 66, p. 794.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala B., 19/5/1953, causa 12.648 (indita); Sala C, 8/6/1962, Doct.
Jud. del 16/7/1962; 1 Instancia Cap., 2/12/1941, L.L., t. 24, p. 968; C. Nac. B. Blanca,
30/11/1951, L.L., t. 65, p. 282 y J.A., 1952-I, p. 495.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; C. Civil 1 Cap., 9/3/1931,
G.F., t. 91, p. 242; d., 8/9/1944, J.A. 1944-IV, p. 97.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 16/12/1957, L.L., t. 91, p. 101; Sala C, 24/9/1956, L.L., t.
85, p. 252; C. Civil 2 Cap., 12/11/1942, L.L., t. 28, p. 579.
(nota 15) Sala B, 7/12/1956, L.L., t. 86, p. 151.
(nota 16) Despontn, J. L., Las transacciones a favor del matrimonio segn el Cdigo Civil,
Boletn Instituto de Derecho Civil de Crdoba, ene.-dic. 1953, p. 223.
(nota 17) Despontn, op. cit. en nota anterior; Salvat, Obligaciones, n 1891; Rezznico,
Obligaciones, 9 ed., p. 1037.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 6/6/1955, L.L., t. 79, p. 711.
6. Consecuencias de la nulidad
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JD_V_111310690
1113/10690
A. MALA FE DE AMBOS CNYUGES
1113/205
205. CONCEPTO DE MALA FE. Es necesario precisar rigurosamente este concepto
dadas las consecuencias que se derivan de l. El art. 224 dice con claridad: La mala fe de
los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al da de la
celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No
habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error
de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.
Advirtase que la ley dice el conocimiento que hubieren tenido o debido tener del vicio
que invalidaba el matrimonio. Y es razonable que as sea, porque el matrimonio es un acto
trascendental en la vida humana y es natural que los contrayentes no procedan con ligereza
inexcusable. Por consiguiente, si el juez considera que uno o ambos contrayentes debieron
tener conocimiento del vicio, deben ser reputados de mala fe.
1113/206
206. CONSECUENCIAS. El matrimonio celebrado con mala fe de ambos cnyuges, no
tendr efecto civil alguno (art. 223 ). Las consecuencias de este principio son las siguientes:
1113/207
207. a) Carcter de la unin. La unin ser reputada como simple concubinato (art. 223 ,
inc. 1).
1113/208
208. b) Tenencia de los hijos. A falta de normas expresas, la tenencia de los hijos se
otorgar aplicando los principios propios de los hijos extramatrimoniales. Es decir, que
como principio se dar preferencia a la madre si los hijos fueran menores de cinco aos; y
teniendo en cuenta el inters de los menores si fueran mayores de edad.
1113/209
209. c) Emancipacin. La emancipacin quedar sin efecto a partir del da en que la
sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132 ; vase n 239). En este
punto hay una notable excepcin al principio de la retroactividad de la anulacin del
matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el
emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros
que hayan contratado con los menores (vase n 212).
1113/210
210. d) Cuestiones patrimoniales. La anulacin del matrimonio suele suscitar delicadas
cuestiones patrimoniales, sobre todo cuando la convivencia ha sido prolongada.
El art. 223 , inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se proceder como en el caso de
disolucin de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de
matrimonio. En otras palabras, se aplica siempre la idea del concubinato: no hay sociedad
conyugal, sino de hecho, y siempre que se prueben efectivos aportes al caudal social, ya sea
en trabajo o bienes (ver nota 1) (vase n 62). La divisin debe hacerse en proporcin de los
aportes y por partes iguales slo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado
slo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos slo su trabajo (art. 1785 ). (ver nota 2)
Las donaciones y otras convenciones contenidas en el contrato de matrimonio quedan

tambin sin efecto (art. 223 , inc. 1). Pero las donaciones posteriores se rigen por las
mismas normas relativas al concubinato, vale decir que respondiendo a una razn de efecto
y no siendo el pretium stupri, deben reputarse vlidas (vase n 62). Los presentes de uso
recibidos con ocasin del matrimonio sern atribuidos a uno u otro segn las
circunstancias; tendr importancia para decidirlo el destino y la naturaleza del regalo, y
considerar con cul de los contrayentes estaba ligado por parentesco o amistad el donante.
(ver nota 3)
Naturalmente, los pseudo cnyuges pierden los derechos sucesorios; y si hubieran entrado
ya en posesin de los bienes, deben restituirlos con sus frutos, como poseedores de mala fe.
Pero los legados y liberalidades contenidos en el testamento son en principio vlidos,
debiendo regirse por las normas relativas a las donaciones.
1113/211
211. e) Alimentos. Cesa completamente la obligacin alimentaria entre los pseudo
cnyuges. (ver nota 4) Ni siquiera podr pretenderse el cobro de las mensualidades ya
devengadas pero no percibidas en el momento en que la sentencia de nulidad qued firme.
(ver nota 5)
1113/212
212. f) Terceros. Pero la anulacin del matrimonio no puede, en ningn caso, perjudicar a
los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cnyuges. Es lo que dispone con
toda justicia el art. 226 . No sera equitativo que el que obr confiado en el estado que
surga de un matrimonio formalmente celebrado sufriera ms tarde las consecuencias de la
invalidez. A ello se debe que la emancipacin subsiguiente al matrimonio quede sin efecto a
partir de la sentencia de nulidad y no desde el momento del acto (art. 132 , C. Civil), pues
esto ltimo significara hacer caer numerossimos actos celebrados por terceros. (ver nota
6)
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir que ignorase la existencia de la causal
de nulidad.
1113/213
213. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD.
Hemos tratado en otra parte (nms. 34 y s.) la vieja cuestin relativa a los efectos de la cosa
juzgada en materia de estado.
Obvio resulta sealar que, en cuanto al matrimonio se refiere, el problema tiene una
singular importancia. Y la solucin es clara: la sentencia no slo tiene efectos entre las
partes, sino tambin erga omnes. Muchas son las razones que lo imponen: 1) Muy graves
sern los inconvenientes de aplicar con rigidez en esta materia el principio de la relatividad
de la cosa juzgada; autorizara a reabrir indefinidamente el debate sobre la validez del
vnculo, con todos los trastornos que ello trae aparejado. 2) La sentencia de nulidad permite
contraer nuevas nupcias; sera un escndalo que en estas circunstancias pudiera plantearse
nuevamente la cuestin de la validez; los nuevos esposos nunca tendran la seguridad de no
pasar por bgamos. 3) La intervencin necesaria del Ministerio Pblico en estos juicios es
una garanta de seriedad aun para quienes no han intervenido en ellos como partes. 4) El
matrimonio no es un contrato sino una institucin; de ah que tanto su constitucin como su
disolucin deban tener efectos para todos y no solamente para los contrayentes o para
quienes pidieron la nulidad. (ver nota 7)
1113/214
214. La solucin es indiscutible, por tanto, si la sentencia ha declarado la nulidad. No tan
clara resulta si ha rechazado la accin. Pueden intentarla otros interesados? Creemos que
s, pues la solucin contraria permitira convalidar definitivamente un matrimonio viciado
de nulidad. Puede ocurrir en efecto que uno de los cnyuges o un tercero de acuerdo con
ellos intente la accin, sin aportar las pruebas necesarias. El juez deber rechazar la
demanda, con lo cual quedara cerrado el camino para todo el que pretendiera sinceramente
probar la existencia de causales reales de invalidez. En el fondo, se estara legalizando un
medio para burlar la ley. (ver nota 8)
1113/215
215. REPARACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS. El cnyuge que hubiera
contrado matrimonio conociendo la existencia de algunos de los impedimentos
establecidos en el art. 166 y que haya producido su nulidad, responder al otro de los daos
y perjuicios, los que deben incluir al dao moral, que en estos casos suele ser el de mayor
significacin. Se entiende que el cnyuge que reclama la indemnizacin debe ser inocente
(art. 225 ).
La accin puede ser dirigida asimismo contra los terceros que hubieran provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia (art. 225 ). Y si los autores fueran varios, su
responsabilidad es solidaria, de acuerdo con la regla general aplicable a todo hecho ilcito,
sea delito o cuasidelito.
Es necesario, como se ha dicho, que el cnyuge por cuya culpa se declara la nulidad, haya
contrado matrimonio conocindola. Y por ello se rechaz la demanda por daos contra el
marido impotente, si ste pudo haber contrado el matrimonio ignorando su defecto. (ver
nota 9)
1113/216
216. Un problema delicado es el de la prescripcin de esta accin de daos y perjuicios.

No cabe duda de que el trmino es el de dos aos, establecido en el art. 4037 para los
delitos y cuasidelitos. (ver nota 10) Pero cabe preguntarse si empieza a correr desde que la
causa de la nulidad fue conocida por el cnyuge inocente o desde que se ha dictado
sentencia definitiva en el juicio de nulidad. La primera solucin ha sido sostenida en un
fallo de la Cmara Civil de la Capital, (ver nota 11) pero nos parece a todas luces errnea.
Mientras no haya sentencia de nulidad es imposible demandar los daos y perjuicios, pues
falta el presupuesto necesario para que sta procesa, y que es precisamente aquella nulidad.
Finalmente, es decisivo lo dispuesto en el art. 3969 , segn al cual la prescripcin no corre
entre marido y mujer, si se tiene en cuenta que el matrimonio nulo produce hasta el da de
la sentencia que lo declare tal, todos los efectos del matrimonio vlido, cuando uno de los
cnyuges es de buena fe (art. 222 ).
Concluimos, por tanto que la prescripcin empieza a correr desde el momento en que ha
quedado firme la sentencia de nulidad. (ver nota 12)
(nota 1) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 24/11/1981, J.A., 1982-III, p. 505 ; Belluscio,
Tratado, t. 2, n 470; Busso, t. 2, nota al art. 89, ley mat. civil, nms. 9 y s. En contra: Daz
de Guijarro, La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias invlidas, J.A.,
1947-I, p. 12, quien cree que en esta hiptesis no es necesaria la prueba de los aportes.
(nota 2) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, n 470.
(nota 3) Gangi, C., Il matrimonio, 3 ed., n 132.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410; C. Civil 1 Cap., 21/2/1941,
J.A., t. 74, p. 140, con nota de conformidad con esta solucin de Acua Anzorena, G. (h).
En el mismo sentido: Busso, t. 2, coment. al art. 89, ley mat. civil, n 5;Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, n 309, ley 5; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, n 852, 6.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 410. De acuerdo: Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, loc. cit. en nota anterior: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, loc. cit. en nota anterior.
(nota 6) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 2, n 449; Mazzinghi, t. 1, n 152.
(nota 7) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 84, ley mat. civil, nms. 108 y s.; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 311 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nms. 856 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, n
425.
(nota 8) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, n 314.
(nota 9) C. Apel. 1 La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1954, L.L., t. 78, p. 189; Acua Anzorena,
Naturaleza de la responsabilidad y rgimen de la prescripcin de la accin resarcitoria
ejercida por uno de los cnyuges contra el otro por causa de nulidad de matrimonio, nota al
fallo citado anteriormente.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala B, fallo cit. en nota anterior.
(nota 12) De acuerdo: Spota, Tratado, t. 11, n 174; Mazzinghi, Derecho de familia, n 154;
Acua Anzorena, comentario al fallo citado en nota 317; agreguemos que la sentencia de
primera instancia en el caso comentado tambin se inclinaba por esta solucin.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - SUCESIONES - Tomo II)
B. MATRIMONIOS PUTATIVOS (ver nota 1)
1113/217
217. CONCEPTO. La anulacin retroactiva del matrimonio tiene, segn hemos podido
apreciar en los nmeros precedentes, gravsimas consecuencias. No parece justo, de modo
alguno, que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, adems del derrumbe de sus
ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificacin legal del concubino, con
todas sus implicancias morales. En el Derecho Romano, era sta sin embargo la
consecuencia de la aplicacin rgida de los principios de la invalidez. Con su mayor
sensibilidad para apreciar desde un plano moral las soluciones legales, el Derecho cannico
introdujo ms tarde la teora del matrimonio putativo. En sustancia, significa atribuir al
matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del vlido, hasta el
momento de la sentencia. El el futuro, el vnculo queda disuelto, pero hasta entonces los
cnyuges son legalmente marido y mujer y sus hijos legtimos.
1113/218
218. DEFINICIN DE LA BUENA FE. La condicin esencial y suficiente para la
existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste sta en la ignorancia de que
exista un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables; y
como es natural, no se puede invocar el error de derecho (art. 224 ). Vale decir, puede
alegarse por ejemplo, que no se saba que el otro cnyuge estuviera casado anteriormente,
pero no que se ignoraba que e ligamen constituye un impedimento para contraer nuevas
nupcias. En el Derecho comparado, la falta de un texto expreso como el nuestro ha
permitido a la doctrina sostener que tambin el error de derecho puede ser invocado
vlidamente. (ver nota 2) Nos parece una tesis insostenible. En este caso, todo matrimonio
nulo sera putativo, porque es caso imposible probar que se conoca la ley, sobre todo,
aplicando el principio imperante en esta materia de que la buena fe se presume. (ver nota 3)
1113/219
219. La buena fe existe no slo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino
tambin cuando, conocindolo, ha sido imposible evitar la celebracin del acto: tal es lo
que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la buena fe, ms que el
error, es la honestidad y rectitud de propsito y conducta. (ver nota 4)
Para evitar toda duda, el nuevo Cdigo italiano ha sancionado expresamente esa solucin
(art. 129) contenida ya en el art. 1704 del Cdigo alemn; tambin lo haca el Proyecto de
Reformas de 1936 (art. 396, inciso 3).
1113/11720
219 bis. El cnyuge impotente, no obstante ser el culpable de la nulidad, debe ser
considerado de buena fe, a menos que se pruebe que conoca su deficiencia. (ver nota 5) Tal
solucin estrictamente justa, se desprende del texto mismo del artculo 224 .
1113/220
220. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE. La buena fe debe existir
en el momento de la celebracin, no importando que con posterioridad el cnyuge se haya
enterado de la existencia del impedimento. (ver nota 6)
1113/221
221. PRUEBA DE LA BUENA FE. La buena fe se presume y no necesita, por tanto,
probarse. (ver nota 7) Sin embargo, las circunstancias del caso permiten a veces inducir la
mala fe; tal ocurre cuando median los impedimentos de ligamen (respecto de quien est
casado) incesto y crimen. En estos casos, el cnyuge que alegue su buena fe debe demostrar
que tena razones legales serias para creer que su anterior esposa haba fallecido; o que
ignoraba el parentesco; o que no saba que el asesinado estaba casado con quien luego fue
su esposa. (ver nota 8).
1113/222
222. MATRIMONIOS INEXISTENTES. El amparo legal de los matrimonios putativos
no beneficia a los inexistentes (art. 172 ), lo que es perfectamente lgico, porque lo que no
existe no puede producir efectos legales.
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1113/10710
1. Buena fe de ambos cnyuges
1113/223
223. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE AMBOS CNYUGES. Si el
matrimonio nulo hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges, producir hasta
el da que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido (art. 221 ).
En tal caso, la nulidad tiene un efecto semejante a la disolucin. (ver nota 9) Las
consecuencias sern las indicadas a continuacin:
1113/224
224. a) Derechos de los cnyuges. Cesan a partir de la sentencia de nulidad con
excepcin de la obligacin de alimentos, si fueren de toda necesidad (art. 221 , inc. 1).
1113/225
225. b) Bienes. La declaracin de invalidez produce los mismos efectos dispuestos en el
art. 1306 (art. 221 , inc. 2), es decir, la sociedad conyugal queda disuelta con efecto al da
de la notificacin de la demanda. Pero la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por
terceros que de buena fe hubieran contratado con los supuestos cnyuges (art. 226 ).
1113/226
226. c) Derechos hereditarios. Si uno de los cnyuges fallece antes de la sentencia de
nulidad, el otro lo hereda; con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisin hereditaria
entre ellos. Surge esta conclusin del texto claro del art. 221 . (ver nota 10) Pero si la
sentencia no tiene carcter definitivo, la vocacin sucesoria se mantiene aunque el juicio

est iniciado. (ver nota 11)
De la aplicacin de estos principios puede resultar esta singular consecuencia: que en la
sucesin de una persona se presenten dos esposas; una cuyo matrimonio es vlido y otra,
cuyo casamiento se declar nulo despus del fallecimiento del causante. Diversas
soluciones se han propuesto para este supuesto. Para algunos, la herencia debe dividirse por
partes iguales entre el cnyuge legtimo y el putativo. (ver nota 12) Un fallo de la Sala D de
la Cmara Civil de la Capital resolvi que el cnyuge putativo recibe la mitad del legtimo.
(ver nota 13) Por nuestra parte, creemos que tal conflicto de intereses no puede resolverse
sino en favor de la esposa legtima. (ver nota 14) As lo ha decidido el nuevo C. Civil
italiano (art. 584). Pero qu ocurre si los dos matrimonios fueran declarados nulos luego
del fallecimiento del causante? En este caso extremo y, sin duda, poco probable, no se ve
otra solucin que distribuir la herencia entre entre ambas esposas.
Tampoco cabe duda de que si la esposa legtima ha perdido su vocacin sucesoria, slo
hereda la putativa. (ver nota 15)
1113/227
227. d) Alimentos. No obstante la declaracin de nulidad, subsiste la obligacin de pasar
alimentos, en caso de toda necesidad (art. 221 , inc. 1). Como el deber alimentario,
cualquiera sea el parentesco, slo existe en caso de necesidad, las palabras de la ley que
hemos subrayado deben entenderse en el sentido de que la falta de medios de subsistencia
tiene que ser grave y apremiante; en verdad, slo en este caso extremo se justifica el
mantenimiento de la obligacin alimentaria cuando ha desaparecido el vnculo. (ver nota
16)
1113/228
228. e) Jubilaciones y pensiones. Al cnyuge de buena fe le corresponden los beneficios
que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido; (ver
nota 17) en caso de bigamia debe reconocrsele ese beneficio si resulta que la primera
esposa est privada de l por haber vivido separada de su marido sin voluntad de unirse.
(ver nota 18) Pero naturalmente estas soluciones slo pueden admitirse si el empleado
falleci antes de declarada la nulidad.
Qu ocurre en caso de concurrencia entre la esposa legtima y la putativa? Algunos fallos
y autores sostienen que el beneficio debe dividirse entre ambas por partes iguales. (ver nota
19) En cambio, la Sala A de la Cmara Civil de la Capital resolvi que la esposa putativa
slo tiene derecho a la mitad de la pensin hasta el momento de la notificacin de la
demanda. (ver nota 20)
Anulado el matrimonio, revive el derecho a pensin que las leyes reconocen las hijas
solteras. (ver nota 21)
1113/229
229. f) Emancipacin. El art. 132 . C. Civil, en su redaccin originaria, dispona que la
emancipacin queda sin efecto desde el momento de la sentencia, sin distinguir entre los
contrayente de buena o mala fe.
Esto dio lugar a controversias en torno a los efectos de la nulidad respecto al cnyuge de
buena fe, controversias con las que ha terminado la ley 17711 <>al agregar a este artculo
un prrafo segn el cual, en caso de matrimonio putativo, la emancipacin subsiste respecto
del cnyuge de buena fe.
1113/230
230. g) Patria potestad y tenencia de los hijos. Decretada la nulidad, la patria potestad
corresponder al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho
del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin (art. 264 ,
inc. 2).
La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio, que son de aplicacin analgica:
sobre los hijos menores de cinco aos se dar preferencia a la madre; los mayores se
entregarn al cnyuge que, a criterio del juez, sea preferible, teniendo en cuenta el inters
del menor (art. 206 ).
Durante el juicio de nulidad se proceder tambin como en el de divorcio.
1113/231
231. h) Nombre. La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a
seguir usndolo si tiene hijos (art. 11 , ley 18248).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 87 y s.; Rbora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 224 y s.; Lafaille, Familia, nms. 264 y s.; Daz de
Guijarro, La buena fe en el matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942II, p. 340; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 315 y s.; Josserand, Derecho
Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 858 y s.; Esmein, Le mariage en droit canonique,
Pars, 1891; Morel, tude historique du mariage putatif, Pars, 1913; Gallardo, Institution
du mariage putatif en France, Pars, 1939; d., Le rle et les effets de la bonne foi dans
lanulation du mariage en droit compar, Pars, 1952; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandire, 11 ed., t. 1, nms. 230 y s.; Jemolo, Il matrimonio, Torino, 1937, n 70; Gangi,
Il matrimonio, nms. 133 y s.; Barassi, La fmiglia legittima, n 66; Grisafulli, M., Il
matrimonio putativo in diritto civile, Torino, 1915; Trabucchi, Il matrimonio purativo,

Padova, 1936; Piola Caselli, Matrimonio putativo, Digesto Italiano, 1907, ps. 1403 y s.
(nota 2) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 318; Josserand, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 860; Colin-Capitant-Juliot de la Morandire, 2 ed., t. 1, n
232; Gangi, Il matrimonio, n 134; era tambin la solucin adoptada en el Proyecto de
1936, art. 396, inc. 2.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 90, nms. 30 y s.; Daz de Guijarro, La buena fe en el
matrimonio anulable por vicios del consentimiento, J.A., 1942-II, p. 340l Para Gallardo la
buena fe consiste en la intencin de los esposos de no unirse en un simple concubinato y de
crear un lazo jurdico real (Le rle et les effets de la bonne foi dans lannulation du
mariage, n 11); de donde deduce que el cnyuge violentado es de buena fe (n 29). En esta
obra pueden verse las alternativas seguidas por la jurisprudencia italiana hasta la sancin
del Cdigo.
(nota 5) C. Apel. 1 La Plata, 20/7/1945, J.A., 1945-III, p. 563; Busso, t. 2, coment. art. 90,
n 20; Jemolo, Il matrimonio, n 70,. En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala B,
19/5/1967, J.A., 1967-V, p. 366 y E.D., t. 21, p. 55 (en el caso se consider que haba
mediado mala fe).
(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 90, n 39; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana t. 2, n
319; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 860, 4.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 27/6/1952, L.L., t. 67, p. 443/ C. Civil 1 Cap., 18/10/1939,
L.L., t. 16, p. 335; d., 27/2/1941, L.L., t. 25, p. 872 y J.A., 1942-II, p. 131; C. Civil 2 Cap.,
28/10/1925, J.A. t. 18, p. 239; C. Civil 2 La Plata, 1/8/1934, J.A., t. 13, p. 907. De acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 90, nms. 41 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n
320; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 860, 6. Han sostenido que
la buena fe debe alegarse y probarse; Molinario, J.A., t. 10-1971, p. 86; Gustavino, J.A.,
1961-VI, p. 232.
(nota 8) As lo resolvi la C. Civil 1 Cap., 18/10/1939, en un caso de bigamia; igualmente,
vase C. Civil 1 Cap., 1/10/1926, J.A., t. 22, p. 743. En sentido concordante: Busso, t. 2,
coment. art. 90, ley mat. civil, n 46; Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, ps. 225 y s.;
Belluscio, Tratado, t. 2, n 460.
(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 87, n 8.

(nota 10) De acuerdo: Fornieles, Sucesiones, t. 2, nms. 29 y s.; Belluscio, Tratado, t. 2, n
463.
(nota 11) Zannoni, t. 1, 227.
(nota 12) C. Civil. Cap., Sala B, 15/5/1980, E.D., t. 88, p. 498; C. Apel. Rosario, 19/4/1955,
J.A., 1955-III, p. 153; C. Apel. 1 La Plata, Sala I, 11/8/1944, L.L., t. 36, p. 450; Lafaille,
Sucesiones, t. 2, n 89; Fornieles, Sucesiones, t. 2, nms. 29 y s.; Zannoni, nota en L.L.,
1977-B, p. 7; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 412;
Rbora, Sucesiones, t. 2, p. 143; Goyena Copello, Sucesiones, t. 2, n 579.
(nota 13) C. Civil 1 Cap., Sala D, 28/12/1976, E.D., t. 75, p. 494; L.L., 1977-B, p. 7, con
nota de Zannoni, y J.A., 1977-III, p. 111 con nota de Maffa.
(nota 14) De acuerdo: Guastavino, nota en J.A. 1961-IV, p. 232; Spota, t. 2, vol. 1977-III, p.
111; Mazzinghi, t. 2, n 373; Mndez Costa, Rgimen sucesorio de los gananciales, p. 151;
Guastavino, nota en J.A., 1961-IV, p. 232; Prez Lasala, Sucesiones, vol. II, n 36; Piotti,
Liquidacin de la sociedad conyugal en caso de bigamia, p. 30.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 28/5/1964, L.L ., t. 115, p. 741.
(nota 16) En Francia e Italia la nulidad trae aparejada la cesacin de toda obligacin
alimentaria (vanse, respectivamente, Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 330 y
Gangi, Il matrimonio, 3 ed., n 135). Sin embargo la tenencia de los Cdigos modernos es
resolver el problema con criterio anlogo al divorcio: ley alemana de mat., art. 42; C. suizo,
art. 134; C. peruano, art. 156.
(nota 17) C. Apel. Trab. Cap., 24/2/1949, L.L., t. 54, p. 124; C. Civil 1 Cap., G.F., t. 185, p.
206; d., 4/10/1946, L.L., t. 44, p. 477; d., 17/2/1944, L.L., t. 33, p. 445.
(nota 18) C. Fed. Cap., 13/3/1944, J.A., 1944-I, p. 644 y L.L., t. 34, p. 6; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, n 16.
(nota 19) C. Trab. Cap., 31/12/1964, L.L., t. 118, p. 217 y J.A. 1965-II, p. 482; S.C. Buenos
Aires, 7/9/1971, Acuerdos y Sentencias, 1971-II, p. 342; Belluscio, Tratado, t. 2, n 646;
Bidart Campos, Revista Colegio Abogados La Plata, 1963, n 10, p. 51.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala , 4/3/1971, E.D., t. 36, p. 428.
(nota 21) C. Fed. Cap., 3/9/1943, J.A., 1943-IV, p. 103 y L.L., t. 32, p. 561; de acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 87, n 16.
2. Buena fe de uno de los cnyuges
1113/232
232. CONSECUENCIAS DE LA BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES. Si hubo
buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, hasta el da de la
sentencia que declare la nulidad todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto
al esposo de buena fe (art. 222 ). La sentencia tendr efectos retroactivos respecto del
cnyuge de mala fe, pero no del que obr de buena fe.
En tal caso, la nulidad tendr los siguientes efectos:
1113/233
233. a) Alimentos. El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste
alimentos (art. 222 , inc. 1). La ley es terminante y no admite la excepcin de los alimentos
de toda necesidad, es decir, el cnyuge de mala fe carece de todo derecho alimentario.
En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se los preste. Es la solucin que se
desprende claramente por argumento a contrario de la disposicin legal citada. Pero cabe
preguntarse si los alimentos que debe el cnyuge de mala fe, son los de toda necesidad o los
necesarios para que el cnyuge de buena fe conserve el nivel de vida de que goz durante la
convivencia. Hemos visto ya que en el caso de buena fe de ambos cnyuge, slo se debe los
que fueran de toda necesidad (vase n 227): pero consideramos que el cnyuge de mala fe
debe ser tratado con mayor rigor y que, por lo tanto, debe los alimentos normales (es decir,
los del art. 207 ).
1113/234
234. b) Donaciones. El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa
del matrimonio hizo al de mala fe (art. 222 , inc. 1). Es decir, slo el de buena fe podr
revocar esas donaciones, no as el de mala fe.
1113/235
235. c) Consecuencias patrimoniales. Con respecto a los bienes adquiridos o producidos
antes y despus del matrimonio, el art. 222 , inc. 3, brinda al cnyuge de buena fe tres
opciones: 1) o bien optar por la conservacin de los bienes por l adquiridos o producidos;
2) o bien liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art.
1315 , es decir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin consideracin al
aporte efectivo hecho por cada uno de los cnyuges; c) o bien exigir la demostracin de los
aportes de cada cnyuge a los efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se
tratare de una sociedad de hecho. Es decir, la ley confiere al cnyuge de buena fe la
posibilidad de optar por la solucin que ms convence a sus intereses.
1113/236
236. d) Patria potestad. El art. 88 <>, inc. 3, ley 2393, dispona que el cnyuge de mala
fe no tendr los derechos de la patria potestad pero s las obligaciones. Es decir, el ejercicio
de ella corresponda siempre al cnyuge de buena fe. Esta disposicin ha sido derogada y el
nuevo art. 264 , inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia, sin distinguir entre el de buena o mala fe. Se
pretende as, dar la mayor libertad al juez para apreciar cul de los cnyuges est en
mejores condiciones para ejercer la tenencia y consiguientemente, la patria potestad,
consultando fundamentalmente el inters de los menores.
Por nuestra parte, nos parece preferible la solucin que daba la ley 2393 <>. No nos parece
admisible que el cnyuge de buena fe sea privado de su legtimo anhelo de vivir con sus
hijos, educarlos y, en suma, ejercer la patria potestad, y que en cambio sea preferido el
cnyuge que obr engaosamente, es decir, de mala fe. Creemos pues, que los jueces slo
deberan preferir al cnyuge de mala fe en casos extremos, como puede ser la evidente
imposibilidad del de buena fe para ejercer la tenencia y consiguientemente la patria
potestad.
1113/237
237. e) Sucesin. El cnyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la
sentencia definitiva que declara la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca. Es la
solucin que surge claramente del primer prrafo del art. 222 , segn el cual el matrimonio
nulo producir todos los efectos del vlido hasta el da de la sentencia que declare la
nulidad, pero slo respecto al esposo de buena fe.
1113/238
238. f) Accin de daos y perjuicios: remisin. Respecto de la accin de daos y
perjuicios que tiene el cnyuge de buena fe contra el de mala fe y contra los terceros que
hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercicio la violencia, remitimos a lo dicho

en los nros. 215 y 216.
CAPTULO IV - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS
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1113/10740
1. Condicin jurdica de la mujer casada (ver nota 1)
1113/239
239. PROCESO DE EMANCIPACIN DE LA MUJER. El proceso de emancipacin
civil y poltica de la mujer debe considerarse concluido en las sociedades contemporneas.
Hasta principios de este siglo, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre
y la mujer soltera o viuda, todava se mantena en caso todas las legislaciones la
incapacidad ms o menos extensa de la casada. Se aducan en favor de este sistema razones
vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. Mantener la autoridad
marital y sujetar a la mujer a la representacin legal de su esposo, haciendo pesar sobre ella
una incapacidad de hecho para administrar y disponer de sus bienes, eran sin duda
disposiciones que contribuan a reforzar la coherencia del ncleo familiar. pero estas
razones no han sido suficiente para impedir que el proceso de equiparacin de la mujer con
el hombre siguiera su curso. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden econmico. La
familia media contempornea ya no est organizada como en el siglo pasado sobre la base
del sostn econmico exclusivo del marido; hoy la mujer trabaja y aporta entradas al hogar,
que si bien en la mayor parte de los casos son complementarias, no por ello resultan menos
indispensables en la economa familiar. La verdad es que sta se funda hoy, por lo regular,
en la contribucin de ambos cnyuges. La mujer se ve obligada por las circunstancias a
actuar activamente en la esfera jurdica y, por ello, necesita gozar de plena capacidad. Lo ha
impuesto tambin el proceso de liberacin femenina; hoy las mujeres actan en un plano de
igualdad con el hombre, en la vida social, cultural y poltica. De ah que las legislaciones
modernas han hecho desaparecer todas o casi todas las limitaciones a la capacidad jurdica
de la mujer casada, tanto en lo que se refiere a los derechos de familia, como en lo atinente
a la administracin de sus bienes propios y los gananciales que adquiere con su trabajo o
profesin. (ver nota 2)
1113/240
240. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL. La mujer casada era incapaz de hecho relativa
(art. 55 ) y estaba bajo la representacin legal del marido (art. 57 , inc. 4). Quedaba
separada de la administracin de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el

matrimonio con su trabajo, profesin o industria (art. 1277 ); no poda celebrar contrato
alguno entre los cuales, naturalmente, figuraba el de trabajo ni disponer de los bienes,
fuera por ttulo gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido (art. 55 <>, ley mat.
civil). ste era el administrador legtimo de todos los bienes del matrimonio, propios o
gananciales (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil), salvo el caso de que, en las
convenciones matrimoniales, la mujer se hubiera reservado el derecho de administrar algn
bien raz de los que llevara al matrimonio o que adquiriera despus por ttulo propio (art.
1217 , inc. 2), lo que era completamente desusado entre nosotros. Tampoco poda estar en
juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito (art. 53 <>, ley mat. civil).
1113/241
241. RGIMEN DE LA LEY 11357. En 1926 este estado de cosas resultaba ya
intolerable. Se dict entonces la ley 11357 , que modific profundamente la situacin de la
mujer casada. En el art. 3 se formulaba una prolija enumeracin de todas las facultades que
se le reconocan. De esta disposicin se desprenda que los nicos actos para los cuales se
requera la autorizacin marital eran los siguientes: disposicin de los bienes propios a
ttulo gratuito (inc. c), limitacin que no exista respecto a los adquiridos con su comercio,
profesin o industria; y aceptacin lisa y llana de herencias, pues deba hacerlo con
beneficio de inventario (inc. c). Salvo estos casos de excepcin, la mujer qued equiparada
al marido.
Entre las facultades que la ley le confera est naturalmente la de administrar sus bienes. Es
claro que ella poda delegar ese poder en su marido y ms an, la ley no presuma,
otorgndole a ste un mandato tcito. Per lejos de ser necesario, como en el sistema del
Cdigo, era esencialmente voluntario y revocable por la esposa.
1113/242
242. LA LEY 17711. La ley 17711 <>concluy con las ltimas restricciones a la
capacidad de la mujer, que an subsistan en la ley 11357 ; la mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil (art. 1 , ley 11357, ref. por ley 17711
<>). Inclusive se dej sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido:
hoy ninguno de los dos cnyuges puede actuar en nombre del otro sin mandato conferido
por ste. La plena igualdad de marido y mujer en el plano econmico, ha quedado
consumada.
1113/243
243. LAS LEYES 23264 Y 23515. Subsistan, empero, algunas desigualdades: el marido
tena el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23264 <>ha establecido el
ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos cnyuges, debiendo cualquier
divergencia entre ellos someterse a decisin judicial (art. 264 <>). El marido tena el
derecho de elegir el domicilio conyugal (art. 53 <>, ley de mat. civil); hoy la residencia de
la familia se elige de comn acuerdo por ambos cnyuges (art. 200 <>, ley 23515).
De este modo, la igualdad jurdica de los cnyuges ha quedado consumada en todos los
planos. Pero hay que advertir que no se trata de una igualdad matemtica; es decir, la ley
suele conceder algunas preferencias sea el marido, sea a la mujer, porque hay cuestiones
que nacen de la naturaleza humana y que exigen un tratamiento distinto segn los sexos.
As, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la
patria potestad) respecto de los hijos menores de cinco aos (art. 206 ); si bien la obligacin
alimentaria es recproca, en la prctica judicial mientras dura el juicio de divorcio, la mujer
puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos,
corriendo a cargo del marido la prueba de que la mujer no los necesita si se opusiere a
prestarlos; en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad. Si no se
puede determinar el origen de los bienes del matrimonio o si la prueba de quien los adquiri
fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde al marido (art. 1276 ), que es
quien normalmente aporta la mayor parte de los bienes gananciales.
1113/244
244. LEGISLACIN COMPARADA. El principio de igualdad jurdica ha sido
sancionado expresamente por las Constituciones de la Repblica Democrtica Alemana
(art. 30, inc. 2), Lituania (art. 99), Cuba (art. 43), Guatemala (art. 74), Bolivia (art. 131),
Panam (art. 55), Costa Rica (art. 52), Sarre (art. 22), Checoslovaquia (art. 1, inc. 2) y El
Salvador (art. 180). Surge implcitamente de textos claros que establecen la paridad de
hombres y mujeres en las Constituciones de la U.R.S.S. (art. 122), Paraguay (art. 23),
Austria (art. 7, inc. 1), Repblica Federal de Alemania (art. 3, inc. 2), Yugoslavia (art. 24),
Albania (art. 15), Bulgaria (art. 72), Hungra (art. 50), Rumania (art. 21), India (art. 15, inc.
1) y Puerto Rico (art. II, sec. 1). (ver nota 3) En Francia, el prembulo de la Constitucin de
1948 garantiza a la mujer, en todas las esferas, iguales derechos que al hombre, con lo que
se da jerarqua constitucional a la paridad entre cnyuges, que ya surga de las leyes del
8/2/1938 y 22/9/1942.
En Estados Unidos e Inglaterra, la emancipacin de la mujer es asimismo completa, (ver
nota 4) como lo es en todos los pases de civilizacin occidental, salvo ligeras restricciones
mantenidas en algunos. (ver nota 5)
El mismo proceso se est cumpliendo en Oriente. En China, la legislacin comunista ha
derrotado la ancestral sumisin de la mujer casada. En los pases rabes, la autoridad
marital tiene todava un sustento poderoso en los textos sagrados. Mahoma dijo: Hombres,
vosotros tenis derechos sobre vuestras mujeres y vuestras mujeres tienen derechos sobre
vosotros; su deber es no deshonrar vuestro lecho con un comercio adltero; y si faltan, Dios
os permite no cohabitar con ellas y castigarlas, pero no al punto de poner en peligro sus
vidas. Si ellas se conducen bien, vosotros debis alimentarlas y vestirlas convenientemente;
tratarlas con bondad y afecto; acordaos que ellas entran en vuestras manos como las
cautivas que no tienen nada; ellas os han entregado su persona bajo la fe de Al; es un
depsito que Al os confa. (ver nota 6) No obstante ello, la emancipacin de la mujer en

Turqua es completa y en otros pases van en vas de producirse. (ver nota 7)
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2. Deberes y derechos de los cnyuges (ver nota 8)
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A. DEBER DE FIDELIDAD
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245. FUNDAMENTO. El deber de fidelidad hace a la esencia del matrimonio. Tiene un
fundamento moral. La unin de cuerpos y almas quedara profundamente resquebrajada si
se permitieran las relaciones extraconyugales. Es, pues, el primero entre los deberes
conyugales, y tiene carcter recproco.
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246. CONCEPTO. La infidelidad no slo consiste en el comercio sexual con terceras
personas, sino tambin en mantener con ellas relaciones que sin llegar a ese extremo
pueden lesionar los sentimientos del otro cnyuge o prestarse a interpretaciones equvocas.
(ver nota 9) Como bien dice Gatti, el deber de fidelidad tiene dos aspectos: uno negativo,
que consiste en el deber de abstenerse de mantener con otra persona relaciones que hieran
la honda comunidad de vida que representa el matrimonio; otro positivo, que consiste en el
deber de reservar al otro cnyuge todo su afecto y su sentimiento amoroso. (ver nota 10)
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1113/247
247. SUBSISTE EN CASO DE SEPARACIN DE PERSONAS? Hasta la sancin de
la ley 23515 <>, era indiscutible que el deber de fidelidad se mantena an despus de
decretada la separacin personal. Esta solucin era firmemente mantenida por la
jurisprudencia (ver nota 11) y qued expresamente consagrada por el art. 71 bis <>de la ley
2393 (introducido por la ley 17711 <>) que estableca que el cnyuge declarado inocente en
el juicio de separacin, poda ser declarado culpable en un juicio posterior si despus de la
primera sentencia incurra en adulterio, infidelidad o grave inconducta moral.
Pero los textos legales han variado despus de la sancin de la ley 23515 <>. Por lo pronto,
el art. 71 bis <>ha quedado derogado; adems, el nuevo art. 210 establece que el cnyuge
separado de personas pierde el derecho a alimentos si vive en concubinato o incurre en
injurias graves contra el alimentante. Es decir, el simple adulterio no produce consecuencia
alguna; es necesario que el alimentado viva en concubinato. Podra pensarse que el
fundamento de la ley no es la violacin del deber de fidelidad sino una suerte de presuncin
de que quin vive en concubinato tiene quin cuide de sus necesidades. Pero este
fundamento no se sostiene porque el derecho a los alimentos se pierde aunque la alimentada
que vive en concubinato prueba que no tiene recursos o que el concubino ha sido despedido
de su trabajo o que se encuentra en la imposibilidad de ganarse la vid por una enfermedad o
no un accidente. Tampoco se recupera el derecho a los alimentos por cesar el concubinato,
porque una vez perdido ese derecho no puede ya recuperarse.
Es necesario concluir, por tanto, que la nueva ley mantiene un deber de fidelidad atenuado.
No se le impide a los separados personalmente tener relaciones sexuales con terceras
personas, siempre que esas relaciones se mantengan en un plano de cierta discrecin; pero
si esas relaciones estn calificadas por una situacin ms o menos estable o permanente
como es el concubinato, el cnyuge alimentado pierde su derecho. (ver nota 12)
Cabe notar que aun los divorciados vincularmente pierden el derecho alimentario si
vivieran en concubinato (art. 218 ). En cuanto a la vocacin sucesoria, la pierden en el
momento mismo en que se decreta el divorcio (art. 3574 ).
Pero si se trata de la simple separacin de hecho, es decir, sin sentencia que declare la
separacin de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente (ver nota
13)
1113/248
248. SANCIONES. La violacin del deber de fidelidad trae aparejadas sanciones civiles
y penales. Desde el punto de vista civil, da lugar a la accin de separacin o de divorcio
(art. 202 , inc. 1 y 214 ), que deber decretarse por culpa del cnyuge infiel. Asimismo
confiere al marido el derecho a reclamar el cese del uso de su apellido por la esposa (vase
Tratado de Parte General, t. 1, n 330).
Cuando el adulterio deviene en concubinato, se producen los efectos que hemos estudiado
en el nmero anterior.
1113/249
249. Desde el punto de vista penal, el adulterio est penado con prisin de un mes a un
ao (art. 118 , C. Penal). El delito queda configurado para la mujer con la simple
consumacin del acto sexual; en cambio, respecto del marido se requiere que tenga
manceba.
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B. DEBER DE COHABITACIN
1113/250
250. CONTENIDO DEL DEBER DE CONVIVENCIA. El matrimonio supone vivir en
una casa comn. De ah deriva precisamente la palabra casamiento. La ley impone este
deber esencial tanto al marido como a la mujer (art. 199 ). Pero no basta con vivir bajo el
mismo techo. Es preciso tambin cumplir con el dbito conyugal, que es uno de los fines
esenciales del matrimonio. Finalmente, hay un deber de atemperacin de los caracteres,
(ver nota 14) nico medio de lograr una convivencia armnica y feliz.
1113/251
251. EL DOMICILIO CONYUGAL SE FIJA DE COMN ACUERDO. En el rgimen
legal vigente hasta la sancin de la ley 23515 <>, el marido tena el derecho a elegir al
domicilio conyugal y la mujer tena la obligacin de seguirlo, salvo que el derecho fuera
ejercido abusivamente por el marido. (ver nota 15) Pero la mencionada ley, haciendo
efectivo el principio de la igualdad jurdica de los cnyuges, dispone que el lugar de
residencia de la familia ser fijado de comn acuerdo entre los cnyuges (art. 200 ).
La aplicacin de esta regla no tiene inconveniente en la prctica para la fijacin del primer
domicilio conyugal, porque cuando dos personas contraen matrimonio, es obvio que han
acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos que uno de los cnyuges quiera cambiar
ese domicilio y el otro no est de acuerdo. Pensamos que el problema no tiene otra solucin
posible que someterla a la decisin judicial. El juez deber examinar si los motivos
aducidos para pedir el cambio son serios y si, en cambio, no se justifica la negativa del otro
cnyuge para acceder a l. As, por ejemplo, si el pedido se funda en el cambio de destino
de un militar o de un diplomtico de carrera, est obviamente justificado porque se trata de
una contingencia que debi ser prevista por la mujer.
La cuestin tiene importancia prctica, pues si el cambio decidido por uno de los cnyuges
se funda en razones serias, su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del
hogar. En cambio, la actitud del otro cnyuge de no seguir al que con fundadas razones ha
cambiado el domicilio, puede considerarse abandono a menos que existan importantes
razones para permanecer en l.
1113/252
252. CUNDO CESA EL DEBER DE CONVIVENCIA. El deber de convivencia cesa:
a) Si por circunstancias excepcionales los cnyuges se vean obligados transitoriamente a
mantener residencias separadas (art. 199 , primer prrafo).
b) Cuando la convivencia ponga en peligro cierto la vida, o la integridad fsica, psquica o
espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199 ). En tal caso debe solicitarse al
juez competente que releve a ambos cnyuges o a uno de ellos, del deber de convivencia
(art. cit.). En principio, el pedido de autorizacin judicial debe ser previo al abandono de la
convivencia; es claro que si mediare un peligro inminente, el cnyuge puede retirarse del
hogar y pedir de inmediato la autorizacin judicial. Pero en todo caso, el pedido judicial es
indispensable para evitar las sanciones aplicables a quin abandona injustificadamente la
convivencia (vase n 254).
Aplicando por analoga la jurisprudencia anterior a a ley 23515 <>, debe considerarse que
est autorizada la mujer a abandonar la convivencia si el marido pretende hacerla vivir con
su madre, que est unida en concubinato a otro hombre; (ver nota 16) si el domicilio
elegido la coloca en situacin de violencia moral; (ver nota 17) si la convivencia con sus
suegros la priva de su derecho a dirigir su casa o si hay con ellos un marcada
incompatibilidad de caracteres; (ver nota 18) si el clima es inconveniente para su salud. (ver
nota 19)
1113/253
253. NEGATIVA DE UNO DE LOS CNYUGES A REANUDAR LA CONVIVENCIA.
Dispone el art. 199 , ltimo prrafo, que cualquiera de los cnyuges podr requerir
judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada,
bajo apercibimiento de negarle alimentos.
Advirtase que la intimacin debe ser hecha con intervencin judicial; es decir, no basta la
intimacin hecha por medios privados (telegrama colacionado, carta documento, etc.), sea o
no fehaciente.
En todo caso, la intimacin slo puede hacerse despus de or al otro cnyuge, pues ste
puede alegar una razn fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la
formule. (ver nota 20) Tampoco cabe formularla si el marido exige el reintegro despus de
una separacin de largos aos, con el propsito evidente de liberarse de la obligacin de
alimentos. (ver nota 21)
1113/254
254. SANCIONES. El cnyuge que falta a su deber de cohabitacin est expuesto a
sanciones graves: a) prdida del derecho a alimentos (art. 199 ); b) divorcio por su culpa
(dado que implica abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202 , inc. 5)); c)
producida la separacin de hecho, el cnyuge culpable no tiene derecho a participar de los
bienes gananciales que con posterioridad a la separacin, aumentaron el patrimonio del no
culpable (art. 1306 , tercer prrafo).
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C. DEBER DE ASISTENCIA
1113/255
255. CONCEPTO. La plena solidaridad que supone el matrimonio impone el deber de
prestarse mutua ayuda econmica y espiritual, de asistirse en las dolencias y en la vejez, de
sufrir y aceptar las situaciones derivada de la pobreza o enfermedades de uno de los
esposos; en suma, de compartir alegras y penas. (ver nota 22)
Sobre la obligacin de alimentos, remitimos a los nms. 1226 y sig.
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3. Otros efectos
1113/256
256. NOMBRE. Ser optativo para la mujer casada aadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposicin de (art. 8 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>). Ha dejado de
ser obligatorio el uso del apellido marital, quedando al libre arbitrio de la mujer llevarlo o
no.
El derecho de la mujer de optar o no por el uso del apellido marital, se mantiene despus de
decretada la separacin personal. Pero cuando existieren motivos graves, los jueces a
pedido del marido pueden prohibirle su uso. Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde
el derecho de seguir usando el apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por el
ejercicio de su industria, comercio o profesin fuese conocida por aquel y solicitare
conservarlo para sus actividades (art. 9 , ley 18248, ref. por ley 23515 <>).
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257. PARENTESCO. El matrimonio hace nacer una relacin de parentesco con los
consanguneos del cnyuge. Sobre el alcance, lmites y efectos de este parentesco, vanse
nms. 21 y sig., y nms. 1190 y sig.
1113/258
258. NACIONALIDAD. (ver nota 23) En algunos pases europeos la mujer tiene la
nacionalidad de su marido. (ver nota 24) Viejos fallos de la Corte Suprema admitan esta
consecuencia del matrimonio tambin para nuestro pas. (ver nota 25) La solucin suscit
serias crticas (ver nota 26) y dio lugar a que el Alto Tribunal modificase su jurisprudencia,
dejando bien sentado que la nacionalidad de la mujer casada no se altera con el casamiento,
(ver nota 27) conclusin que se desprende necesariamente del principio de la nacionalidad
natural, que la Constitucin ha aceptado (art. 67 , inc. 11) y que es el que conviene a un pas
de inmigracin. Sin embargo, el aludido tribunal ha declarado en diversos
pronunciamientos que a los efectos del fuero, la mujer casada sigue el de su marido, (ver
nota 28) fundndose sobre todo en consideraciones vinculadas con el rgimen de la
sociedad conyugal y la conveniencia de que los pleitos vinculados con sta se ventilen ante
el fuero que correspondera al marido.
An limitada al fuero, la jurisprudencia mencionada parece insostenible. Si la mujer casada
conserva su nacionalidad, debe seguir el fuero que corresponda a sta. La actual situacin
jurdica de la mujer, que administra por s misma sus bienes propios y los gananciales
adquiridos por ella, que tiene plena capacidad para actuar en juicio, hace perder toda
validez a los fundamentos en que el Alto Tribunal bas sus decisiones. (ver nota 29)
1113/259
259. INTERCEPCIN DE CORRESPONDENCIA. En la poca en que la potestad
marital era un principio indiscutido, se aceptaba que el esposo tena el derecho de
interceptar la correspondencia de su mujer, sin admitir desde luego la facultad recproca.
Actualmente no se concibe que la cuestin pueda resolverse sino en que un pie de igualdad
para ambos.
Es difcil en esta materia sentar principios absolutos y reconocer ilimitadamente o negar en
forma total este derecho. La intercepcin sistemtica de la correspondencia importa una
desconfianza injuriosa, susceptible el configurar una causal de divorcio. Pero por otra parte
los tribunales admiten siempre, y con razn, la presentacin en los juicios de divorcio de
cartas enviadas por el otro cnyuge a un tercero, o viceversa, de las que se desprende la
existencia de relaciones ntimas o simplemente equvocas, lo cual importa un
reconocimiento del derecho de intercepcin; de lo contrario, habra que admitir la
existencia del delito de violacin de correspondencia privada (art. 15 , C. Penal) y por
consiguiente, los tribunales no podran admitir tales pruebas obtenidas mediante la
consumacin de un delito (vase sobre este tema, Tratado de Parte General, t. 2, nms. 955
y s.).
Algunos autores se inclinan por sostener que a ninguno de los cnyuges le asiste el derecho
de intercepcin de la correspondencia del otro, sin perjuicio de que pueden hacer valer en
juicio la correspondencia obtenida por medios lcitos. (ver nota 30)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, Derecho de familia, t. 1, 231 y s.; Belluscio,

Derecho de familia, t. 2, nms. 472 y s.; Daz de Guijarro, Tratado de Derecho de familia, t.
1, n 226; Yorio, A., Tratado de la capacidad jurdica de la mujer casada, Buenos Aires,
1943; Anastasi, L., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1938; Colmo, A., La mujer
en el derecho civil argentino, Buenos Aires; Rbora, La emancipacin de la mujer, Buenos
Aires, 1929; d., El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio, Buenos
Aires, 1927; d., Instituciones de la familia, t. 2, ps. 291 y s.; Zeballos, J. C., Derechos
civiles de la mujer, Crdoba, 1943; Spota, G. A., notas publicadas en J.A., t. 30, sec. doctr.
p. 1; J.A., t. 32, p. 350; J.A., t. 76, sec. doctr., p. 41; J.A., 1942-IV, p. 65, J.A., 1944-I, p.
593; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Rev. Der. Civil, t. 2, 1930, ps. 293 y s.;
Arata, R. H., La mujer en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1945; Daz de Guijarro,
E., La ley de derechos civiles de la mujer casada ante la jurisprudencia, Buenos Aires,
1930; Bravo, M., Derechos civiles de la mujer, Buenos Aires, 1922; Acevedo, F. P., La
capacidad de la mujer casada despus de la ley 11357, Buenos Aires, 1929; Spota, Tratado
de Derecho Civil, t. 12; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2; Ots Cardegui, Bosquejo
histrico de los derechos de la mujer casada en la legislacin de Indias, Madrid, 1926;
Alessandri Rodrguez, A., Tratado prctico de la mujer casada, de la mujer divorciada y de
la mujer separada de bienes, Santiago de Chile, 1940; Frugoni, E., La mujer ante el
derecho, Montevideo, 1940; Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y
patrimoniales de los cnyuges, Madrid, 1959; Marc ngel, Trait de la capacit civile de la
femme marie, Pars; Planiol-Ripert-Boulanger, 3 ed., t. 1, nms. 1776 y s.; Aftalin, H.,
La femme marie, Pars, 1932; La Vega, J. C., Capacit de la femme marie dans le droit de
lAmerique Latine, Pars, 1933; Turkmen, Salih, Les restrictions apportes au principe de
legalit des poux, Ambilly, 1942.
(nota 2) Vase infra, n 244, resea sobre la legislacin comparada en lo que atae a la
situacin de la mujer casada.
(nota 3) Todos los textos constitucionales citados pueden consultarse en la obra de Daz de
Guijarro, Tratado de derecho de familia, t. 1, ps. 470 y s.
(nota 4) Deloison, G., De la capacit de la femme marie anglaise, Pars, 1922.
(nota 5) Vanse Yorio, Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, ps. 63 y ss.; Alessandri
Rodrguez, A., Tratado prctico de la mujer casada, Santiago de Chile, 1940; PlaniolRipert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1786.
(nota 6) Cit. por Bassidji, A., La situation juridique de la femme marie en Irann, Pars,
1936, p. 81.
(nota 7) Vanse Huseyin, D., La condition de la femme marie daprs lancien et la
nouveau droit turc, Fribourg, 1933; Bassidji, op. cit. en nota anterior; Gnanou, M.,
Contition juridique de la femme marie hindou, Aix-en-Provencer, 1923.
(nota 8) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 357, vanse Busso, Cdigo Civil
Anotado, t. 2, nota a los arts. 50 y s., ley mat. civil; Lafaille, Familia, nms. 117 y s.
(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 50, ley mat. civil, n 9; Lafaille, Familia, n 165; Jemolo, Il
matrimonio, n 137; Gatti, Tendencias actuales, n 32.
(nota 10) Gatti, Tenencias actuales en las relaciones personales y patrimoniales de los
cnyuges, Madrid, 1959, n 32.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala C, 30/4/1953, J.A., 1954-I, p. 354; d., 13/9/1951, G.F., t. 203,
p. 206; Sala D, 9/5/1952, L.LO., t. 67, p. 292; C. Civil 1 Cap., 18/12/1920, J.A., t. 5, p.
635; d., 28/12/1936, L.L., t. 5, p. 158; Sala D, 15/4/1980, L.L., 1980-C-, p. 494; Sala E,
28/12/1962, L.L., t. 110, p. 815; Sala F, 29/10/1963, E.D., t. 6, p. 383; S.C., Buenos Aires,
12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406. Belluscio, Tratado, t. 2, n 509. En contra: Daz de

Guijarro, Efecto extintivo del divorcio con respecto al deber de fidelidad, J.A., 1954-I, p.
325. En el mismo sentido parece inclinarse Tern Lomas, La subsistencia del deber de
fidelidad entre los cnyuges divorciados, L.L., t. 67, p. 292.
(nota 12) Vase sobre el tema, nuestro trabajo publicado en L.L., diario del 18/4/1988; de
acuerdo: Prez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, p. 415.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1991, L.L., fallo 1992-B, p. 413.
(nota 14) Puig Pea t. 2, vol. 1, p. 216; Gatti, Tendencias actuales, nms. 15 y 30.
(nota 15) Sobre el rgimen anterior a la vigencia de la ley 23515 <>, vase nuestra 7
edicin, nms. 260 y s.
(nota 17) Fallo citado en la nota anterior: C. 1 Apel. La Plata, 29/10/1948, L.L., t. 52, p.
546; C. Civil Cap., Sala D, 3/11/1964, E.D., t. 9, p. 770; d., 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; C. Civil 1 Cap., 11/8/1841,
L.L., t. 23, p. 784; C. Apel. Rosario, 14/12/1954, J.A., 1956-II, p. 245, con nota
concordante de Spota. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 53, ley mat. civil, nms. 44 y s.;
Demolombe, Cours, t. 4, n 95, 4.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761.
(nota 21) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota. En el
caso, la separacin haba durado treinta aos y con anterioridad se haba rechazado una
demanda de divorcio del marido por abandono del hogar. El tribunal juzg que la
pretensin del actor importaba un abuso de derecho. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D,
7/5/1965, L.L., t. 118, p. 761 y J.A., 1965-V, p. 135. En sentido concordante: Jemolo, El
matrimonio, ed. Buenos Aires, n 472, en donde se citan fallos acordes de tribunales
italianos.
(nota 22) De acuerdo: Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 261;

Belluscio, Manual, 5 ed., t. 2, n 512.
(nota 23) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, ps. 145 y s.; Rbora,
Instituciones de la familia, t. 2, ps. 285 y s.; Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer
argentina casada con extranjero, Buenos Aires, 1894.
(nota 24) As ocurre en Alemania (ley de nacionalidad del 22/7/1913), Blgica (ley del
4/8/1926); era tambin la solucin imperante en Francia hasta que la ley del 10/8/1927
resolvi que la mujer francesa conserva su nacionalidad, a menos que en el acto del
matrimonio opte por la de su marido.
(nota 25) C.S.N. 26/10/1867, Fallos, t. 4, p. 468; d., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177.
(nota 26) Vase, principalmente, Rivarola, R., La nacionalidad de la mujer argentina casada
con extranjero, Buenos Aires, 1894.
(nota 27) Vase, sobre todo, fallo del 3/7/1944, J.A., 1944-III, p. 170.
(nota 28) C.S.N., 17/6/1871, Fallos, t. 10, p. 177; d., 9/8/1890, Fallos, t. 40, p. 225, d.,
7/2/1891, Fallos, t. 42, p. 143.
(nota 29) De acuerdo: C. Fed. Cap., 26/4/1928, J.A., t. 29, p. 630; C. Civil 1 Cap.,
11/2/1944, L.L., t. 33, p. 397. En el mismo sentido: Busso, t. 2, p. 147, nms. 39 y s.
(nota 30) Belluscio, Tratado, t. 2, n 504; Spota, t. 2, vol. 2, n 179.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I)
CAPTULO V - EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES
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I. RGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO (ver nota 1)

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1. Ideas generales
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260. EL PROBLEMA El rgimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas
sumamente complejos. Lo que primero llama la atencin al estudioso, es la singular
diversidad de sistemas en la legislacin comparada. En todos los otros grandes problemas
jurdicos es dable observar que las leyes se orientan hacia dos o tres soluciones posibles y
que dentro de cada una de ellas, los regmenes legales ofrecen una estrecha semejanza. La
intercomunicacin cada vez mayor entre los pueblos, ha acentuado aquella tendencia a la
uniformidad. Nada de eso acontece en nuestra materia. Algunos pases han adoptado el
rgimen de comunidad, otros el de separacin de bienes; unos han acogido una amplia
libertad de convenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mnimo; en algunos, la
dote no slo ha tenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que
un deber moral, mientras que otros pueblos la juzgan indecorosa; unos admiten la
existencia de bienes gananciales, que otros desconocen. La responsabilidad frente a terceros
difiere en cada sistema. Pero adems ocurre que todas estas soluciones se encuentran casi
siempre entremezcladas, de donde resulta que cada pas tiene matices propios y regmenes
peculiares.
Todo ello demuestra que estamos en presencia de una materia plstica, que es necesario
adaptar a las costumbres y sensibilidades del medio. Y por ello mismo, el estudio del
Derecho comparado ofrece un inters muy relativo cuando se trata de interpretar las
disposiciones de la ley nacional.
1113/261
261. REGMENES TPICOS. (ver nota 2) La singular diversidad y complejidad de los
regmenes patrimoniales del matrimonio, hace difcil la tarea de clasificarlos. Con todo, es
necesario aceptar la existencia de algunos tipos fundamentales, dentro de los cuales tienen
cabida numerosas variedades y modalidades.
a) Rgimen de la absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido: El
matrimonio provoca la transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su
marido; ste es el nico propietario y administrador y puede disponer libremente de todos
los bienes; soporta todas las cargas del hogar y es el nico responsable de las deudas. A la
disolucin de la sociedad por muerte del marido, la mujer tiene derecho a parte de los
bienes como heredera, no como socia.
Este era el rgimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha
desaparecido completamente del Derecho moderno.
b) Rgimen de separacin de bienes: Cada cnyuge conserva la propiedad de los bienes que
posea en el momento de casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por
s y responde exclusivamente por las deudas contradas. Pero por ms completa que haya
querido hacerse la separacin, no han podido evitarse ciertas concesiones impuestas por la
comunidad de vida; y ha debido reconocerse la responsabilidad comn por las cargas del
hogar o la responsabilidad del marido por actos ilcitos de la mujer o reglar la
administracin de los bienes de la mujer por el marido. Se admiten toda clase de contratos
de orden patrimonial entre los esposos.
Es el rgimen imperante en Inglaterra a partir de la ley 1882 y en la mayor parte de los
Estados Unidos. Fue tambin el sistema de la ley sovitica de 1918; pero el Cdigo de la
Familia de 1926 acept la existencia de una comunidad de gananciales (art. 10).
c) Rgimen de la comunidad: Este rgimen, que parte de una comunidad de bienes entre
esposos, admite numerosas variantes: 1) En el rgimen de la comunidad universal todos los
bienes presentes y futuros de los esposos pertenecen a ambos; disuelta la sociedad, se
dividen entre ellos en partes iguales, sin consideracin a su origen. Este es el sistema que
mejor responde al concepto de unin de cuerpos y almas y de matrimonio indisoluble;
(ver nota 3) pero naturalmente, la proliferacin de los divorcios, sean vinculares o de
cuerpos, lo hace actualmente injusto e inaplicable. 2) En el rgimen de la comunidad
relativa cabe distinguir tres masas de bienes: los que aporta el marido al matrimonio, los
que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La comunidad se
refiere solamente a los ltimos. En algunas legislaciones, la comunidad comprende tambin
los bienes muebles llevados al matrimonio por cada uno de los cnyuges, pero no los
inmuebles.
En cuanto a la administracin de estos bienes, las soluciones son numerosas. A veces, el
marido es el administrador de todos los bienes, incluso los propios de la mujer, como
ocurra en el sistema de nuestro Cdigo; o slo lo es de los gananciales; o cada cnyuge
administra sus bienes propios y los gananciales adquiridos con su trabajo personal; o la
administracin es conjunta.
1113/262
262. No concluyen aqu las modalidades propias de los regmenes matrimoniales; an

tenemos que considerar la dote y los bienes reservados.
En un sentido amplio, dote son los bienes que la mujer lleva al matrimonio y los que
adquiere durante l por herencia, donacin o legado, siempre que la ley establezca la
administracin marital de tales bienes. Es ste el sentido con que ha sido usada la expresin
en nuestro Cdigo (arts. 1243 y s.). Pero tiene tambin un significado restringido y propio,
cuya exacta definicin ha dado lugar a dificultades surgidas de los diferentes modos con
que la institucin ha sido legislada. Prescindiendo de matices propios de las distintas leyes,
podemos configurarla diciendo que son los bienes que la mujer, sus padres o terceros
aportan al matrimonio para ser administrados por el marido, separndose, por tanto, de los
que la mujer administra por s; estn destinados a subvenir los gastos del hogar, son
inalienables y deben ser restituidos por el marido a la liquidacin de la comunidad.
La institucin de los bienes reservados existe en los regmenes que ordinariamente
confieren al marido la administracin de los bienes de la mujer; consiste en la separacin de
determinados bienes, para ser administrados por ella; generalmente son una porcin o la
totalidad de los aportados al matrimonio o los ganados con su trabajo o los que ingresan a
su patrimonio como consecuencia de una donacin o legado hecho con esa condicin.
Como dice FASSI, esta institucin responde a una idea contraria a la dote. (ver nota 4)
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263. Para completar este cuadro de los regmenes matrimoniales, es necesario agregar
que se admite generalmente la libertad de convenciones matrimoniales; en otras palabras, si
bien las leyes establecen ciertas regulaciones tpicas, los contrayentes pueden apartarse de
ellas y reglar libremente el rgimen de sus relaciones patrimoniales. En algunos pases, esas
capitulaciones son inmodificables despus del matrimonio; otros, en cambio, admiten la
modificacin en cualquier momento.
En Suiza, la esfera de accin de la voluntad de los cnyuges se reduce a la posibilidad de
opcin entre los tres regmenes legales: unin de bienes, comunidad y separacin (art. 179,
C. Civil). En Per los cnyuges solo pueden optar entre el rgimen de sociedad de
gananciales o el de separacin de patrimonios; si nada han convenido rige el rgimen de
sociedad de gananciales (art. 295, C. Civil). Finalmente, otras leyes, como la nuestra han
suprimido la libertad de convenciones o la han reducido a lmites mnimos.
1113/264
264. Por ltimo, debemos decir que es difcil, salvo casos excepcionales, ubicar las
distintas legislaciones positivas dentro de los cuadros de la clasificacin ensayada en los
prrafos precedentes, puesto que, por lo comn, asumen formas sumamente complejas. Un
ejemplo elocuente es la legislacin francesa. El Cdigo Napolen regula cuatro regmenes
distintos: de comunidad, sin comunidad, de separacin de bienes, y dotal. Los contrayentes
pueden elegir cualquiera de ellos o bien apartarse de estas frmulas-tipo, modificarlas,
combinarlas entre s o adoptar un rgimen no previsto en el Cdigo. Pero si nada se ha
establecido en el contrato matrimonial, la ley les impone a los esposos el rgimen de
comunidad.
1113/265
265. TENDENCIAS GENERALES DE LA LEGISLACIN CONTEMPORNEA. La
emancipacin de la mujer ha trado la decadencia y desaparicin de los regmenes
comunitarios basados en la administracin exclusiva por el marido. Se prefiere o bien la
separacin de patrimonios o bien una comunidad en que cada uno de los cnyuges
administra y dispone de los bienes que ha aportado al matrimonio y de los que adquiere con
su trabajo personal, adecundose as al principio de la igualdad jurdica de los esposos.
Prevalece generalmente en las leyes actuales el principio de la libertad de las convenciones
juzgndose que nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar cul es el rgimen
que mejor conviene a sus intereses.
Sin embargo, nuestra ley se aparta de ese sistema, como hemos de verlo ms adelante (n
267 y s.).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, Derecho de familia, t, 1, 682 y s.; Vidal Taquini,

Rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, 1987; Fassi-Bossert, Sociedad
conyugal, Buenos Aires, 1977; Lafaille, Familia, nms. 271 y s.; Rebora, Instituciones de
familia, Buenos Aires, 1945; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, Buenos
Aires; Belluscio, Rgimen matrimonial de bienes, Buenos Aires; Bidau, J. F., El rgimen
patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas, Buenos Aires, 1944, n 3, p. 305;
Cornejo, R., Rgimen de bienes en el matrimonio, Rev. Instituto Derecho Civil de
Tucumn, 1950, t. 2, n 1, p. 35; Masnatta, El rgimen matrimonial de bienes: dos
tendencias contemporneas, J. A., 1958-IV, sec. doct., p. 14; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2; Bachiller, Sociedad conyugal, E.D., t. 61, p. 637; y una muy prolija nota de
jurisprudencia en E.D., t. 38, p. 670. Para la legislacin comparada, vase: Gatti, Rgimen
matrimonial de bienes, Montevideo; Laurenz y Albaladejo, El matrimonio y su economa,
Barcelona, 1963; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, Montevideo, 1959; Institut
de Droit Compar de lUniversit de Pars. Le rgime matrimonial lgal dans les
lgislations contemporaines, publicado bajo la direccin de A. Rouast, Pars, 1957; Puig
Pea, Tratado de Derecho Civil Espaol, Madrid, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 257 y s.; Lasala
Samper, J. M., El rgimen matrimonial de bienes, Barcelona, 1954; Bourbousson, Du
mariage, Pars, 1933; Roguin, E., Trait de droit civil compar. Le rgimen matrimonial,
Pars, 1905; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8; Baudry Lacantinerie, Le Courtois et

Surville, Contrat du mariage, 3 ed.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1;
Menendez Menendez, E., El matrimonio, La Habana, 1939; Arango Vieira, Rgimen
patrimonial en el matrimonio, Medelln, 1937; Gangi, Il matrimonio, Milano, 1953, nms.
201 y s.; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, ed. Buenos Aires, 1954; Barassi,
La famiglia legittima, 3 ed., Milano, 1947, nms. 103 y s.; Alessandri Rodrguez, A.,
Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, 1935, Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4,
vol. 1.
(nota 2) Para un estudio prolijo de los regmenes patrimoniales del matrimonio en la
legislacin comparada, vanse: Vidal Taquini, El rgimen de los bienes del matrimonio,
nms. 37 y s.; y Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, 4 y s.
(nota 3) Fassi, Regmenes matrimoniales, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, t.
12, 1944, p. 317, n 11.
(nota 4) Fassi, op. cit. en nota anterior, p. 322, n 13.
2. Rgimen legal argentino
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A. NOCIN GENERAL
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266. CARACTERSTICAS GENERALES DEL SISTEMA. Nuestra legislacin ha
adoptado un rgimen forzoso y nico, inmodificable por los cnyuges; las convenciones
matrimoniales han sido reducidas a un mnimo que en nada afecta al sistema legal.
El rgimen est fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales
ingresan a la sociedad, no as los propios de cada uno de los esposos. De estos ltimos, slo
el uso y goce es comn.
En el Cdigo Civil, el marido era el administrador legal de todos los bienes en el
matrimonio, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por sta con su trabajo
personal. La ley 11357 modific fundamentalmente este sistema, creando una definida
separacin de administraciones y de responsabilidades frente a terceros. Cada cnyuge
administra sus bienes propios y los gananciales que l adquiera; los que contratan con l
solo pueden cobrarse sus crditos de esos bienes, pero no de los que corresponden, como
propios o gananciales, al otro cnyuge; se exceptan las llamadas cargas del hogar y los
gastos de conservacin de los bienes, que originan tambin una responsabilidad para el
cnyuge que no contrat, si bien de alcance limitado. Esto no quita a los gananciales el
carcter de bienes comunes, pues en el momento de la disolucin de la sociedad, sern
repartidos entre ambos por mitades, cualquiera sea su origen.
Este rgimen, incorporado ya a nuestras costumbres y que ha probado su acierto, ha sido
mantenido en sus lneas esenciales despus de las reformas introducidas por la ley 17711
<>, con algunas modificaciones que en su momento destacaremos.
Cada uno de estos temas ser objeto de estudio en las pginas que siguen.
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B. CONVENCIONES MATRIMONIALES
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267. RGIMEN LEGAL. Hemos dicho ya que el rgimen patrimonial del matrimonio
es, en nuestro pas, forzoso; como consecuencia de este principio, estn proscriptas las
convenciones entre los cnyuges tendientes a modificarlo. Es verdad que el art. 1217 , C.
Civil, autoriza algunas convenciones; pero, segn hemos de verlo, ellas se reducen a una
sola: la posibilidad de que los cnyuges se hagan donaciones recprocas en ese acto.
Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espritu del
pueblo argentino introducir cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un
sentimiento de delicadeza. Ya VLEZ deca en la nota al Ttulo de la Sociedad Conyugal
que en la Repblica nunca se vieron contratos de matrimonio, no obstante que las leyes
espaolas los permitan (Partida 4, tt. 11, leyes 24 y 30).
Y no obstante que la tendencia de la legislacin comparada es de permitir estas
capitulaciones, (ver nota 1) creemos indispensable mantener en nuestro pas un rgimen
que evite las desdorosas tratativas sobre intereses patrimoniales, que confieren al
casamiento un matiz de negocio, incompatible con la concepcin argentina del matrimonio.
Este es y debe ser un acto de amor, una entrega que no debe convertirse en una fra
especulacin de ventajas y desventajas dinerarias.
Es necesario, sin embargo, agregar que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, sin que el cambio de domicilio altere la ley aplicable (art.
163 ). De tal modo que las convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio,
tienen vigencia en nuestro pas, si los cnyuges trasladaran aqu su domicilio.
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1. Clusulas autorizadas
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268. EL ART. 1217 Y SU REFORMA. El art. 1217 , C. Civil, dispona que antes de la
celebracin del matrimonio, los esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente
los objetos siguientes: 1) La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2)
La reserva a la mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que lleva al
matrimonio, o que adquiera despus por ttulo propio; 3) Las donaciones que el esposo
hiciera a la esposa; 4) Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren
por su fallecimiento.
La ley 17711 <>derog los incs. 2 y 4. El primero de ellos haba dejado ya de tener sentido
despus de la sancin de la ley 11357 . En el sistema del Cdigo Civil, el marido era el
administrador forzoso de todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad
que a ella le daba el art. 1217 , inc. 2, de reservarse la administracin de alguno de ellos, era
muy importante. Pero como la ley 11357 le reconoci el derecho de administrar sus bienes
propios y los gananciales que ella adquiera sistema que ha sido mantenido y vigorizado
despus de la sancin de la ley 17711 <> era obvio que este inciso haba dejado de tener
vigencia. Su supresin ha sido, pues, la consecuencia necesaria del nuevo rgimen legal de
administracin de los bienes de la sociedad conyugal.
En cuanto al inc. 4, importaba una excepcin a la prohibicin de pactos sobre herencia
futura (art. 1175 , C. Civil). Nada pareca justificar la excepcin, tanto ms cuanto que los
esposos se heredan recprocamente. (ver nota 2) Ya los Proyectos de BIBILONI (art. 660) y
de 1936 (art. 399) haban previsto la derogacin de esta norma, que por lo dems, nunca
haba tenido aplicacin prctica en nuestro pas.
Cabe notar, finalmente, que el supuesto del inc. 1 no es verdad una convencin, pues nada
se acuerda sobre los bienes; se trata de un simple inventario, que luego facilitar la
individualizacin de los bienes propios.
Queda en pie, por consiguiente, la convencin prevista en el inc. 3, de la cual nos

ocuparemos en los prrafos siguientes.
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2. Donaciones entre esposos
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269. DONACIONES AUTORIZADAS. El art. 1217 , inc. 3, autoriza las donaciones que
el esposo hiciere a la esposa; en cambio, no est autorizada la de sta a su marido. VLEZ
SARSFIELD justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer
debe entregarle al marido todos los bienes, la donacin de la esposa no puede tener un fin
honorable: importara slo comprar un marido (nota al Ttulo de la Sociedad Conyugal).
Aunque el argumento dej de ser vlido luego de la sancin de la ley 11357 , la Comisin
redactora de la ley 17711 <>consider innecesario innovar en este punto, porque desde el
momento que estas donaciones no han entrado en nuestras costumbres, no parece atinado
ampliar su campo de aplicacin.
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270. FORMA. Se requiere escritura pblica, cualquiera sea el valor de los bienes (art.
1184 , C. Civil, ref. por la ley 17711 <>).
La escritura pblica del contrato de matrimonio debe expresar los nombres de las partes, los
de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religin,
edad, domicilio y actual residencia, el grado de parentesco si lo hubiera, la firma de los
padres o tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un curador
especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al matrimonio y fuere
suplido por el juez (art. 1225 , C. Civil).
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271. CAPACIDAD. Basta la capacidad para contraer matrimonio; pero en el caso de los
menores y sordomudos en necesaria la concurrencia al acto de la donacin, de las personas
cuya autorizacin se requiere para el casamiento (art. 1222 , C. Civil). Ms an: si bien el
matrimonio celebrado por un menor sin la autorizacin de su representante es, no obstante
ello, vlido (vase n 128), en cambio la donacin sera nula. (ver nota 3)
Los contratos de matrimonio deben celebrarse entre personas que no tengan impedimento
para casarse; de lo contrario son nulos aunque el impedimento cesare despus y se
celebrase el matrimonio (art. 1221 , C. Civil). Desde luego, esta disposicin slo alude a los
impedimentos dirimentes, es decir, a los susceptibles de dar lugar a la nulidad del acto, pues
si el matrimonio es vlido no tiene por qu anularse la donacin, a menos que se trate de
menores, en cuyo caso es indispensable proteger a stos contra los impulsos de su
inexperiencia o los riesgos de una captacin de voluntad encaminada a despojarlos de sus
bienes. De ah que el mantenimiento de la validez del matrimonio no obsta, en esta
hiptesis singular, a decidir la invalidez de las donaciones hechas por los menores.
1113/272
272. CARACTERES JURDICOS. Los caracteres de las donaciones nupciales, son las
siguientes:
a) Son condicionales. Su validez depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) que el matrimonio se celebre; sta es una exigencia propia de toda convencin
prenupcial, puesto que es la causa misma por la cual se otorga; 2) que el matrimonio sea
vlido: su nulidad produce la cada de las donaciones (art. 1238 , C. Civil) a menos que la
esposa fuera de buena fe, en cuyo caso mantiene su vigencia respecto de ella, de acuerdo a
los principios del matrimonio putativo (arts. 221 y 222).
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273. b) Son irrevocables. Este principio admite dos excepciones: 1) En caso de
separacin personal o de divorcio vincular, el esposo que no dio causa a ellos y no demand
la separacin o el divorcio en los casos de los arts. 203 (alteraciones mentales graves,
alcoholismo o drogadiccin) y 204 (separacin de hecho) podr revocar las donaciones
hechas a la mujer (arts. 212 y 217 ). 2) Si el donante sobrevive al donatario y ste no tiene
hijos, puede revocarse la donacin; pero si no lo hiciere en vida o por testamento, los bienes
comprendidos en la liberacin pasarn a los herederos del donatario (art. 1234 , C. Civil).
Advertimos que el art. 1234 slo alude a los hijos legtimos, pero como la ley 23264 <>ha
prohibido toda discriminacin entre ellos y los extramatrimoniales (nuevo art. 240 , C. Civil
y art. 21 <>de la citada ley) hoy lo dispuesto por el art. 1234 debe reputarse aplicable a
todo hijo, cualquiera fuere el carcter de la filiacin.
Cabe agregar una observacin. El art. 1240 , C. Civil, despus de reiterar el principio de la
irrevocabilidad, excepta las donaciones condicionales, cuando no se cumpliere la
condicin; y a los casos de que el matrimonio no se celebrase o fuere anulado, salvo lo
dispuesto sobre el matrimonio putativo. Ninguna de estas hiptesis importa un caso de
revocacin. Si la condicin a que se supedit la liberalidad no se ha cumplido, no ha nacido
en verdad el derecho del donatario a exigir la entrega de la cosa y, por tanto, no cabe hablar
de revocacin. Si el matrimonio no se ha celebrado y se ha declarado nulo, la convencin es

invlida (vase n 272, a).
1113/274
274. c) Estn sujetas a las reglas de la inoficiosidad. Son por tanto nulas en la parte que
exceda la porcin disponible de los bienes, afectando la legtima de los herederos forzosos
(arts. 1232 , 1830 y 1831, C. Civil). En sentido coincidente, dispone el art. 1237 que si se
hubiere estipulado en las convenciones nupciales una clusula de usufructo de bienes a
favor de uno de los cnyuges por fallecimiento del otro, sin limitarla al caso de no tener
ascendientes o descendientes, no perjudicar la legtima de stos y valdr slo en la parte
que poda disponer libremente el cnyuge fallecido.
1113/275
275. Los herederos forzosos nacidos con posterioridad al casamiento y, en particular, los
hijos del mismo matrimonio tienen accin para hacer declarar inoficiosas estas
donaciones? LAFAILLE sostiene que no, pues el art. 1832 , relativo a las donaciones en
general, se la niega expresamente; slo tendra derecho a hacer respetar su legtima si ella
resultara afectada por una clusula de usufructo, de conformidad al art. 137 , C. Civil. (ver
nota 4) Por nuestra parte, pensamos lo contrario. Si el art. 1237 confiere a los descendientes
el derecho a defender su legtima contra una liberalidad como es la cesin del usufructo,
con tanta mayor razn debe aceptarse que tienen igual derecho en el caso de donacin, en
que la legtima resulta afectada de una manera ms radical; a ello cabe agregar que el art.
1232 , C. Civil, declara aplicable al caso los arts. 1830 y 1831, omitiendo referirse al art.
1832 , que es donde se establece la limitacin del derecho de pedir la declaracin de
inoficiosidad a los herederos que ya existan al tiempo de la donacin. Creemos, pues, que
esta norma es inaplicable al caso de las donaciones nupciales. Y sta es, desde luego, la
solucin preferible, pues de lo contrario se abrira una puerta para violar el rgimen de
herencia forzosa. Es natural que una donacin comn no est sujeta al hecho incierto del
nacimiento posterior de un heredero forzoso del donante, porque ello creara una
inseguridad intolerable en el dominio de los bienes. Pero cuando se trata de las donaciones
nupciales no puede dejar de considerarse la posibilidad de que ocurra lo que suele suceder
segn el curso ordinario normal de la vida: el nacimiento de hijos, que es precisamente uno
de los fines primordiales del matrimonio. Y no pueden aceptarse pactos o liberalidades que
sean en perjuicio de ellos.
1113/276
276. d) No se requiere aceptacin del donatario para la validez del acto (art. 1235 ), con
lo cual se aparta la ley del rgimen de las donaciones en general (art. 1792 ).
1113/277
277. REMISIN A LAS REGLAS DEL CONTRATO DE DONACIN. Dispone el art.

1230 que la donacin que el esposo hiciera a la esposa ser regida por las disposiciones del
Ttulo De las donaciones.
(nota 1) Vase supra, n 265.

(nota 2) De acuerdo: Bibiloni, nota al art. 660, Anteproyecto; Bidau, Rgimen patrimonial
del matrimonio, p. 6.
(nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, n 293.
C. LA DOTE
1113/278
278. CONCEPTO LEGAL. En nuestro Cdigo, la palabra dote est tomada en su
significacin ms amplia: se llaman as todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio
y los que ms tarde adquiera por herencia, donacin o legado (art. 1243 , C. Civil).
Esta denominacin tena sentido en el sistema del Cdigo, en que el marido era el
administrador legal y forzoso de todos aquellos bienes, salvo los que se hubiese reservado
la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que ms tarde le fueran donados o
legados con reservas de la administracin. Toda esa masa de bienes era confiada al marido
ministerio legis; era realmente una dote, si bien con caractersticas que la distinguan de la
romana. Nada de eso ocurre hoy, despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711 <>; cada
uno de los cnyuges conserva la posesin y administracin de sus bienes; toda idea de dote
ha desaparecido. Lo que el Cdigo llama as, son simplemente los bienes propios de la
mujer sometidos hoy a un rgimen idntico a los del marido.
De ah que esta palabra haya sido eliminada de la legislacin posterior, de la doctrina y de
la jurisprudencia.
1113/279
279. LA DOTE EN SENTIDO PROPIO. (ver nota 1) Pero la aceptacin comn de la
palabra dote es otra. Se designa as el conjunto de bienes entregados por la mujer o por un
tercero (generalmente los padres de ella) al marido para que los administre, ayudando de
este modo a subvenir las necesidades del hogar; es, en principio, inalienable y el marido
debe restituirla en el momento de la separacin. En algunos pases es, incluso,
inembargable, pues se ha deseado mantener inclume esto que puede reputarse un
verdadero bien de familia.
La institucin se inspira en la conveniencia de que los matrimonios jvenes sean
estimulados por la ayuda de los padres en el momento de su establecimiento y en los
primeros tiempos, que son siempre los ms difciles desde el punto de vista econmico,
pues a esa edad es improbable que un hombre se haya forjado una posicin.
No es de extraar, por tanto, que en ciertas pocas y clases sociales la dote fuera tenida
como un verdadero deber moral de los padres y que su prctica fuera muy comn. Pero
nunca ha recibido acogida entre nosotros, ni aun en tiempos en que la legislacin espaola
la permita. Repugna a la sensibilidad argentina todo pacto de carcter pecuniario vinculado
con el matrimonio; nos resulta chocante la simple posibilidad de que por este medio se
estimule a los cazadores de dote. Si los padres quieren ayudar a sus hijos, ah est la
solucon simple y sin clculos de la donacin. Al suprimir la dote de nuestra legislacin,
VLEZ SARSFIELD no hizo sino sancionar una solucin impuesta ya en las costumbres.
1113/280
280. ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLACIN COMPARADA. La dote ha
tenido su origen en Roma. Surgi de la necesidad de ayudar a los esposos jvenes a
constituir su nuevo hogar. El capital era entregado por los padres de la novia en plena
propiedad al marido, quien administraba y dispona sin limitacin alguna. Posteriormente,
las desordenadas costumbres morales y la frecuencia de los divorcios y repudios hizo
necesario garantizar a la mujer contra la dilapidacin de la dote por el marido. Los propios
padres, al constituirla, convenan su inalienabilidad y fijaban las garantas dadas por el
marido para asegurarla. Este rgimen convencional fue extendido ms tarde por el pretor
aun a los casos en que no se hubiese acordado nada en las convenciones matrimoniales,
abriendo a la mujer una accin basada en la equidad. La lex Julia de adulteriis dio fuerza
legal a estas soluciones, prohibiendo la enajenacin y el gravamen de la dote.
Finalmente, en el Derecho justinianeo queda concluida la configuracin jurdica de la
institucin: haya o no pacto nupcial, la dote debe restituirse siempre; no se la puede
enajenar ni gravar; y se establece una hipoteca legal sobre todos los bienes del marido en
garanta de su restitucin.
Estas soluciones fueron acogidas en la antigua legislacin espaola y en las regiones de
Derecho escrito de Francia; y de all pas al Derecho moderno, en el que, empero, est
desapareciendo (vase n 281).
En Alemania, la institucin es muy diferente. El padre est obligado a proveer a su hija
mujer que contrae matrimonio una dote adecuada para instalar su casa, en tanto que est en
estado de hacerlo sin poner en peligro la satisfaccin de sus propias necesidades y siempre
que su hija no est en condiciones de procurrselo por sus propios medios (art. 1620, C.
Civil). Se trata de una obligacin legalmente exigible por la hija y vinculada con el deber
de alimentos. (ver nota 2) La dote debe comprender los muebles de la casa, ropas y
vestiduras y tiene que ser adecuada a la situacin patrimonial y a la condicin social del
padre y de los futuros esposos. Los bienes se entregan en plena propiedad y no estn
afectados de inalienabilidad ni de inembargabilidad. La dote slo puede pretenderse una
vez; el padre podr negarla si la hija se ha casado sin su autorizacin o si es culpable de una
falta capaz de originar su desheredacin (arts. 1621 y 1622, C. Civil).
El Cdigo alemn legisla tambin sobre los gastos de establecimiento; se trata de una
liberalidad que los padres hacen a sus hijos voluntariamente con el propsito de facilitar su
establecimiento ya sea con motivo del casamiento, ya con el de crearse una situacin
econmica independiente (arts. 1624 y s.). Tampoco se aplican en este caso las reglas
clsicas de la dote de origen romano.
En el Cdigo suizo se llama dote una parte de los bienes de la mujer que sta entrega al
marido para subvenir las cargas del matrimonio y que quedan sujetos a las reglas relativas a
la unin de bienes (art. 247).
1113/281
281. PRESENTE Y FUTURO DE LA DOTE. La institucin de la dote est hoy en crisis.
Aun en los pases en que hasta no hace mucho la impona una fuerte tradicin, se ha
advertido una decadencia notable, no obstante las leyes dictadas para estimularla. Es que
los hechos se han sublevado contra ella. (ver nota 3)
En efecto, las condiciones en que actualmente se desenvuelven las relaciones patrimoniales
de los cnyuges no son las ms apropiadas para estimularla. La dote tena su fundamento
lgico cuando el marido era, por imperio de la ley y de las costumbres, el nico que
trabajaba, aportaba el sustento econmico del hogar y administraba los bienes comunes. Era
natural que los padres pudientes dotasen a sus hijas para favorecer los matrimonios jvenes
y que esos bienes estuviesen resguardados contra la inexperiencia, la incapacidad o la
desvergenza del marido. Se le entregaban a ste, pues no se consideraba conveniente ni
propio que la mujer se ocupase de su administracin; pero al mismo tiempo era necesario
establecer la inalienabilidad y otras garantas para evitar aquellos peligros.
Nada de eso parece tener sentido en nuestros das. La mujer se ha independizado, trabaja,
administra su patrimonio. Si los padres quieren ayudarla, pueden entregarle a ella misma
esos bienes, con lo cual queda a cubierto de los riesgos que suponan los posibles manejos
del yerno. Les queda a su alcance el camino fcil y simple de la donacin, evitando as los
graves inconvenientes de la dote. Inconvenientes que JOSSERAND ha resumido de la
siguiente manera: Es un rgimen de desconfianza respecto del marido, un rgimen de
estancamiento, de manos muertas, puesto que los bienes dotales no pueden ser enajenados;
un rgimen de parlisis bajo el cual los esposos son los prisioneros de las precauciones que
han tomado para salvaguardar el porvenir: la hipoteca legal de la mujer es indispensable en
la medida que garantiza las restituciones dotales; el crdito de los esposos se resentir de
esta situacin anormal; la dote estar bien protegida pero no servir ya de gran cosa, salvo
para dar frutos, quizs insignificantes. Y adems, suponiendo que los esposos encuentren
un crdito, sern sus prestamistas de fondos los que queden sacrificados, porque chocarn
con la inalienabilidad dotal; rgimen de seguridad para los esposos, el rgimen dotal es un
rgimen de inseguridad para los terceros, para los acreedores, para los adquirentes. (ver
nota 4)
Es claro que la donacin pura y simple no protege a la esposa contra su propia
inexperiencia, como lo hace la dote. Pero es indudable que no conviene mantener una masa
de bienes, que puede ser cuantiosa, prcticamente fuera del comercio. Si lo que se quiere es
proteger un bien de familia, lo que hay que hacer es legislar esta institucin, como se ha
hecho entre nosotros por la ley 14394 y tutelarlo con un criterio general, dentro de lmites
prudentes, pues una cosa es amparar el bien de familia y otra establecer privilegios que a
veces resultan excesivos por la cantidad y cuanta de los bienes.
En toda Amrica la dote ha desaparecido de las costumbres y est desapareciendo de las
leyes. Los muy modernos Cdigos de Mxico, Venezuela, Per y Paraguay no la legislan.
En Europa est ocurriendo un fenmeno similar. La dote ha desaparecido en las
legislaciones italiana, francesa y espaola. No es aventurado pronosticar que esta
institucin ha de quedar pronto relegada a la historia del Derecho.
1113/282
282. DONACIONES DE TERCEROS A LOS CNYUGES. Los padres, parientes u
otros terceros, que deseen favorecer a los cnyuges, tienen a su alcance la posibilidad de
hacerles donaciones. Tales liberalidades estn sujetas al rgimen general de aquellos
contratos; pero llevan la condicin implcita de que slo son exigibles si el matrimonio se
celebrase (art. 1248 , C. Civil). A igual solucin debe llegarse en caso de nulidad del acto:
la donacin queda sin efecto, salvo el caso de matrimonio putativo y respecto del cnyuge
de buena fe (arg. arts. 1236 y 1240 , C. Civil).
El que promete una donacin debe entregarla el da de la celebracin del matrtimonio, si en
la escritura no se hubiera designado otro plazo (art. 1242 , C. Civil).
1113/283
283. Si la donacin es conjunta a ambos cnyuges y con designacin de partes
determinadas, estas partes les pertenecen a cada uno como bien propio; si la escritura nada
dijera, les pertenecen por mitades en igual carcter (art. 1264 , C. Civil). Pero ningn
inconveniente habra en que el donante le atribuyera carcter de bien ganancial (vase n
293).
1113/284
284. Estas donaciones deben probarse por escritura pblica (art. 1241 , C. Civil). Si antes
de la reforma introducida al art. 1810 por la ley 17711 <>pudo sostenerse que esta
exigencia legal era ad probationem, de modo que el instrumento privado permita accionar
por escrituracin, (ver nota 5) es claro que tal interpretacin resulta ya insostenible frente a
la aludida reforma que exige la escritura pblica como requisito solemne. En consecuencia,
el instrumento privado carece de toda validez y no puede fundar una accin por
escrituracin.
1113/285
285. El art. 1241 ha dado lugar a algunos dificultades. Dice que la promesa de dote hecha
al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser
probada sino por escritura pblica. En un fallo del juez Bargall Cirio se sostiene que esta
norma rige las donaciones hechas a favor del esposo, que ingresan a su patrimonio. (ver
nota 6) Estimamos que esta interpretacin es errnea. La nica acepcin de la palabra dote
en nuestro Cdigo, es la que la identifica con los bienes propios de la mujer (art. 1243 , C.
Civil), no as los del marido. Es evidente, pues, que el caso previsto en la disposicin que
comentamos es el de que el padre de la esposa prometiera al marido hacer una donacin a
su hija. (ver nota 7)
Pero, desde luego, ningn inconveniente hay en que la donacin sea hecha en favor del
marido, como surge muy claramente del art. 1264 , C. Civil. (ver nota 8)
(nota 1) BIBLIOGRAFA; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 9, nms. 1048 y s.;

Baudry Lacantinerie. Le Courtois y Surville, Du contrat de mariage, 3 ed., t. 3, nms. 1542
y s.; Josserand, ed. Buenos Aies, t. 3, vol. 1, nms. 542 y s.; Eyquem, A., Le rgime dotal,
Pars, 1903, tesis laureada; Jalabert, La rvolte des faits devant le rgime dotal, Toulouse,
1936; Verrolles, De la restitution de la dote en droit civil et en droit fiscal, Bayeux, 1931;
Bonnecasse, Le feminisme et le rgime dotal, Toulouse, 1905; Dallari, Linstituto giuridico
de la dote, Milano, 1918; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, trad. esp., Buenos
Aires, 1954, nms. 71 y s.; Gangi, Il matrimonio, 3 ed.. nms. 236 y s.; Puig Pea, Tratado
de Derecho Civil Espaol, t. 2, vol. 1, ps. 399 y s.
(nota 2) En este sentido: Lehmann, Derecho de familia, ed. Madrid, 1953, p. 300.
(nota 3) El libro de J. Jalabert se llama precisamente La rvolte des faits devant le rgime
dotal (Toulouse, 1936).
(nota 4) Josserand, ed. Buenos Airs, t. 3, vol. 1, p. 544.
(nota 5) Juez Dr. Bargall Cirio, 15/3/1949, J. A., 1949-IV, p. 150.

(nota 7) De acuerdo: Diaz de Guijarro, Inexistencia de dote en favor del marido, J. A.,
1949-IV, p. 150.
(nota 8) Aunque en este punto su opinin no es muy clara, Daz de Guijarro parece no
participar de esta solucin (artculo, citado en nota anterior).
. LA COMUNIDAD O SOCIEDAD CONYUGAL
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1. Naturaleza jurdica (ver nota 1)
1113/286
286. DISTINTAS TEORAS. Qu es, jurdicamente hablando, la comunidad conyugal?
Es una sociedad, una persona jurdica, un patrimonio afectado a ciertos fines, un
condominio? La cuestin ha dado lugar a largas controversias. Prescindiendo de opiniones
aisladas o de matices de escasa relevancia, podemos sealar las siguientes teoras
principales:
a) La comunidad conyugal es una propiedad del marido. Se trata de una opinin que tuvo
algunos adeptos (ver nota 2) en pocas ya pretritas y que slo sealamos como
antecedente histrico, pues resulta a todas luces repugnante al concepto moderno del
matrimonio y al plano de igualdad en que hoy se desenvuelven las relaciones de marido y
mujer.
b) Es un contrato de sociedad. Esta teora tiene algunos apoyos aparentes dentro de nuestro
Cdigo, que ha legislado sobre esta materia entre los contratos, que la llama sociedad, que
le atribuye un capital (art. 1263 ) y le impone cargas (art. 1275 ) y que dispone que ella se
rige subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad (art. 1262 ). Pero, en cambio,
no hay en nuestra legislacin esa libertad de convenciones que en otros pases ha podido
hacer surgir la idea del contrato. Entre nosotros la voluntad es inoperante; no influye en
nada para establecer la comunidad, que nace ministerio legis, ni para modificarla, ni para
ponerle fin. Adems, toda idea de sociedad ha desaparecido despus de la sancin de la ley
11357 . Algunos de los bienes comunes responden por las deudas personales de sus socios
(arts. 1744 , 1754 y 1755, C. Civil). Ms an: algunos bienes tpicamente comunes o
gananciales no responden de deudas contradas en beneficio de la sociedad, como son por
ejemplo los gastos del hogar. Estas obligaciones deben ser atendidas con los bienes del
cnyuge que las contrajo y con los gananciales que l administra, pero no con el capital
ganancial que administra el otro: slo sus frutos estn sujetos a la accin de los acreedores
(art. 6 , ley 11357). Qu sociedad es sta en que los bienes sociales no responden por el
pago de sus deudas? En realidad, todo lo que hay es simplemente que la ley afecta ciertos
bienes propios o gananciales al pago de ciertas deudas; pero no hay bienes que pertenezcan
a una entidad o sociedad distinta de los esposos.
En suma, se trata de un rgimen legal, no de un contrato de sociedad. Salvo alguna opinin
aislada, (ver nota 3) esta conclusin es compartida por casi toda nuestra doctrina (ver nota
4) y por la mayora de la extranjera, (ver nota 5) no obstante que, segn ya lo hemos dicho,
la libertad contractual generalmente aceptada en el Derecho comparado parece abrir
mejores perspectivas a la tesis contractualista.
c) Es una persona jurdica. La comunidad conyugal, se afirma, es titular de derechos, posee
un patrimonio propio distinto del personal de los cnyuges, soporta obligaciones y cargas;
hay, en fin, un inters colectivo y una voluntad expresada por el rgano legal; es, pues, un
ente de derecho. Creemos que esta teora es inadmisible. La idea de una persona moral
interpuesta entre los cnyuges e independiente de ellos hiere, como se ha hecho notar con
razn, (ver nota 6) el sano sentimiento popular y moral sobre la institucin matrimonial.
Conduce, adems, a consecuencias absurdas. Tomemos como ejemplo un contrato de
trabajo celebrado por cualquiera de los cnyuges. Como el salario es un bien ganancial,
habr que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador, sino la sociedad-persona
jurdica; que es sta la acreedora del sueldo, la que se jubila o agremia. Todo ello envuelve
una lamentable confusin de ideas. La verdad real y jurdica es que el que contrata, trabaja,
vende, compra, est en juicio, es el cnyuge, sea marido o mujer. Jams un pleito se inicia
contra la sociedad conyugal, ni sta entabla ninguna accin. Y ya veremos que para explicar
el rgimen de la comunidad conyugal, de ninguna manera es necesario introducir esta
personalidad jurdica injertada como un ente extrao entre marido y mujer.
En nuestro Derecho positivo la idea parece an ms indefendible. Falta una voluntad
unitaria que sea expresiva del querer de esa supuesta persona jurdica, ya que algunas veces
es el marido, otras la mujer, otras, en fin, ambos, quienes administran y disponen del
patrimonio. Hay dos masas patrimoniales separadas y los gananciales de administracin
reservada del marido no responden por los actos de la mujer, y viceversa. Ni unidad de
patrimonio, ni unidad de poderes de gobierno y disposicin. Todo esto se compagina muy
mal con la idea de la personera jurdica. (ver nota 7)
Esta teora sostenida originariamente en Francia por TEISSIER (ver nota 8) y TROPLONG,
(ver nota 9) y en Alemania por HASSE, (ver nota 10) fue ms tarde repudiada por todos los
juristas de aquellos pases; ltimamente, sin embargo, BONNECASSE, (ver nota 11)
CARBONNIER (ver nota 12) y DESCHENAUX (ver nota 13) han retomado la idea,
afirmando la existencia de una personalidad moral atenuada o embrionaria, con lo que,
pensamos, no mejora ni gana en claridad. Entre nosotros la han sostenido LAFAILLE, (ver
nota 14) LEGN, (ver nota 15) LLAMBAS, (ver nota 16) FASSI (ver nota 17) y
GUASTAVINO, (ver nota 18) y han hecho mrito de ella algunos fallos aislados, (ver nota
19) que por cierto no han alcanzado a desvirtuar la jurisprudencia que no le reconoce
personera para estar en juicio, ni actuar, por tanto, como entidad jurdica.
d) Es un patrimonio en mano comn. Esta teora tiene su origen en la institucin germnica
de la Gesammte Hand. Aunque la doctrina ha sido bastante imprecisa para trazar sus
perfiles, pueden sealarse los siguientes rasgos esenciales: 1) es un patrimonio comn,
separado del resto de los bienes que pertenecen a cada uno de los condminos; 2) ese
patrimonio est afectado a un objeto determinado; 3) los condminos carecen de accin de
divisin del condominio; 4) la Gesammte Hand viene a tener una posicin intermedia entre
el derecho real de copropiedad y la personalidad jurdica.
Es indudable que el rgimen de la comunidad conyugal se adecua de manera bastante
satisfactoria a los principios de esta institucin. No es extrao, por tanto, que esta teora se
haya impuesto en el Derecho germnico, (ver nota 20) y que, inclusive, haya sido
preconizada por algunos autores franceses, (ver nota 21) no obstante su marcada resistencia
a aceptar influencias forneas, principalmente cuando provienen de sus vecinos allende el
Rhin.
e) Es un conjunto de bienes afectados a los intereses comunes del matrimonio. (ver nota 22)
La idea no es en s misma errnea, pero implica un concepto insuficiente de la institucin.
Quin es el sujeto, dueo de esos bienes? Queda desdibujado en esta teora el derecho de
propiedad de los cnyuges, as como el espritu asociativo a que responde el rgimen.
f) Por nuestra parte, pensamos que todos estos esfuerzos, encaminados a encajar la
comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurdicas, son estriles y vanos. De todas
las teoras anteriormente expuestas, la que sin duda est ms cerca de la verdad es la del
patrimonio en mano comn. Pero esta institucin es extraa a nuestro Derecho; sus perfiles
son tan inciertos, que SCHNFELD ha podido decir que para el jurista que quiere
profundizarla constituye un enigma. (ver nota 23) No creemos que, en nuestro Derecho, se
gane mucho en claridad si afirmamos que la comunidad conyugal es un patrimonio en
mano comn.
La solucin debe surgir de un anlisis realista de los hechos. Hay algo que est fuera de
duda, y es que los bienes son comunes. Cualquiera sea el esposo o esposa que tenga el
derecho de administracin y disposicin, lo cierto es que ellos son aprovechados y gozados
por ambos; sirven a sus necesidades, con ellos se alimentan y visten; viven en la casa
comn, cada uno los considera como propios. Hay, pues, un condominio, en el sentido de
que ambos son dueos, no en el del derecho real legislado en los arts. 2673 y s., C. Civil;
esos bienes tienen, adems, un objeto primario, que es responder a los gastos y cargas del
hogar; la comunidad est imbuida de un espritu de asociacin, pues, como dice BIBILONI,
el rgimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unin entre los cnyuges,
estimularlos en la cooperacin y vincularlos a la prosperidad comn. (ver nota 24)
Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias
del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de
carcter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar,
cuya administracin ha sido conferida por la ley a uno u otro cnyuge segn el origen de
los bienes. (ver nota 25)
1113/287
287. APLICACIN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DE LA SOCIEDAD CIVIL.
Dispone el art. 1262 , C. Civil, que la sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato
de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que est expresamente determinado en este
Ttulo. Esta norma, reproducida por el art. 404 del Proyecto de Reformas de 1936, importa
un indudable error, pues la naturaleza tan diversa de ambas instituciones hace que en la
prctica sea poco menos que imposible aplicar a la sociedad conyugal las reglas del
contrato de sociedad. (ver nota 26) Por ello es que nuestra jurisprudencia ha aplicado esta
norma en muy contados casos, e incluso la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
ha llegado a declarar expresamente que, siendo la sociedad conyugal un rgimen legal y de
orden pblico, no podran serle aplicables las normas supletorias e interpretativas de la
voluntad de las partes que rigen las sociedades civiles. (ver nota 27)
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288. COMIENZO DE LA COMUNIDAD. Dispone el art. 1261 que la sociedad principia
desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o despus.
Se trata, pues, de una norma de orden pblico, lo que se ajusta a todo el rgimen legal,
inderogable por los cnyuges.
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2. Bienes que componen la sociedad conyugal (ver nota 28)
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289. DISTINTAS CLASES DE BIENES. En toda sociedad conyugal hay o puede haber
cuatro masas de bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los
gananciales cuya administracin est reservada al marido y los gananciales cuya
administracin est reservada a la mujer.
Adems de estos casos tpicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. As, puede ocurrir
que existan bienes propios de ambos cnyuges que estn en condominio; como ocurre, por
ejemplo, cuando un tercero les hace donacin conjunta de un bien o cuando un bien es
adquirido con el producido de bienes propios de ambos cnyuges. Puede ocurrir que un
bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido
del trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte
con dinero propio de uno de los cnyuges y en parte con dinero ganancial.
Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes
consecuencias jurdicas en orden a la administracin y disposicin de los bienes, a la
liquidacin de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos
hereditarios.
Es lo que haremos en los prrafos que siguen.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 381, vase: Ramella, P. y Halperin,

I., Naturaleza jurdica de la comunidad conyugal, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1933, t.
2, ps. 106 y s.; Legon, F., Naturaleza jurdica del rgimen de bienes en el matrimonio, J. A.,
t. 46, p. 317; Fassi, S., Los actos de disposicin del marido en fraude de los derechos de su
mujer. La naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27, p. 109; Belluscio,
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866; Deschenaux, H., La
nature juridique de la communaut de biens entre poux, Pars, 1934; Carbonnier, J., Le
rgime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions dassociations et de
personne entre poux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 811 y s.; Josserand, L., Essai sur la
propriet colective, Livre du Centenaire du Code Civil, Pars, 1904, t. l, ps. 357 y s.;
Bonnecasse, Suplment al trait de Baudry Lacantinerie, Pars, 1924-1930; Messineo, La
natura juridica della comunione coniugale del beni, Roma, 1920.
(nota 2) Toullier, t. 3, nms. 82 y s.; Laurent, t. 21, nms. 197 y 211.
(nota 3) Fassi, Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, L. L., t. 27 p. 114; Legon,
Naturaleza jurdica del rgimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p. 317. Algunos
tribunales han admitido tambin este punto de vista: C. Civil 1 Cap. 17/5/1926, G. F., t. 62,
p. 185; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L. L., t. 23, p. 596. Belluscio ha retomado esta teora
sosteniendo que se trata de una sociedad civil de naturaleza peculiar que carece de
personera jurdica (Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, J. A., t. 5-1970, p. 866, n
VIII). En contra: C. Fed. B. Blanca, 6/7/1944, L. L., t. 35, p. 432.
(nota 4) Lafaille, Familia, n 309; Bibiloni, nota al ttulo sobre rgimen de los bienes en el
matrimonio, del Anteproyecto; Bidau, Rgimen patrimonial del matrimonio, p. 2; Rebora,
Instituciones de la familia, t. 3, ps. 83 y s.; Ramella y Halperin, Naturaleza jurdica de la
comunidad conyugal, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1933, t. 2. p. 1114.
(nota 5) En Francia pueden sealarse las recientes e importantes excepciones de

Bonnecasse, Suplment al Trait de Baudry Lacantinerie, t. 4, nms. 187 y s., y Carbonnier,
Le rgime matrimonial, sa nature juridique, Pars, 1932, quienes sostienen que se trata de
una sociedad.
(nota 6) Bluntschil, Beseler y Gierke, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la
communaut de biens entre poux, p. 61.
(nota 7) En este sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, n 190; Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, n 113.
(nota 8) Teissier, Trait de la societ dacquets, 1826, p. 312.
(nota 9) Troplong, Du contrat de mariage, t. 1, nms. 302 y s.
(nota 10) Citado por Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre
poux, ps. 60 y s.
(nota 11) Bonnecasse, op. y loc. cit. en nota 400.
(nota 12) Carbonnier, op. cit., en nota 400.
(nota 13) Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre poux, p. 375.
(nota 15) Legon, Naturaleza jurdica del rgimen de bienes en el matrimonio, J. A., t. 46, p.
317.
(nota 16) Llambias, Parte General, t. 2, n 1115.
(nota 17) Fassi, La naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, L. L, t. 27, p. 114. FassiBossert, Sociedad conyugal, t. 2, p. 11.
(nota 18) Guastavino, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe, nms. 98-99, p.
352.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 8/11/1967, E. D., t. 21, p. 743; S. C. Buenos Aires,
26/3/1963, L. L., t. 111, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 8/8/1941, L.L., t. 23, p. 596.
(nota 20) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 404; Deschenaux, La nature juridique de la
communaut de biens entre poux, ps. 51 y 157.
(nota 21) Jossserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 16; d. Essai sur la
propriet colective, Livre du Centenaire du Code Civil, 1904, t. 1. ps. 307 y s. Mass,
Caractre juridique de la communaut de biens entre poux, Pars, 1902.
(nota 22) Planiol-Ripert-Boulanger, 3 ed., nms. 242 y s.; de la misma opinin parece ser
Rebora, Instituciones de la familia, t. 3. ps. 90 y 91. Vase en sentido semejante, Iannoni t.
1, 28.
(nota 23) Schnfeld, Rechtsperson und Rechtsgut im Lichte des Reichsgerictes, 1931, t. 2,
p. 255, cit. por Deschenaux, La nature juridique de la communaut de biens entre poux, p.
174.
(nota 24) Nota al ttulo del rgimen de los bienes en el matrimonio.
(nota 25) La idea de que la comunidad conyugal es una institucin autnoma, sui gneris,
es compartida por numerosos autores nacionales y extranjeros: Ramella y Halperin,
Naturaleza jurdica de la comunidad conyugal, Revista Crtica de Jurisprudencia, 1933, t. 2.
p. 114; Belluscio, Manual, t. 2, n 321 (para quien sera una sociedad civil particular no
dotada de personera jurdica); Puig Pea, Tratado de Derecho Civil espaol, t. 2, vol. 1, p.
289; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, n 177; Meynial, Le caractre
juridique de la communaut entre poux, Revue Trimestrielle, 1903, p. 824; Planiol-RipertBoulanger, 3 ed., t. 3, n 242.
La idea de la copropiedad indivisa ha sido aceptada por Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana,
t. 8, n 156 (sin embargo en Planiol-Ripert-Boulanger, 3 ed. n 242, se rechaza la idea de la
copropiedad, n 240); Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, Contrat de mariage, t. 1,
n 637; Aubry y Rau, t. 8. 505; Laurent, t. 21, nms. 194 y s.; Huc, t. 9, p. 73; y desde
luego, por Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 16, quien, sin
embargo, lo hace con el sentido que tiene la copropiedad en mano comn.
Belluscio critica nuestra opinin sosteniendo que nada se adelanta con decir que se trata de
un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del
mismo nombre, porque las cosas son o no son: si est organizado de manera diferente del
condominio, no es condominio (Belluscio, Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, J.
A., t. 5-1970, p. 890). Indudablemente no se trata de un condominio en el sentido del
derecho real de ese nombre; nosotros hemos empleado la palabra condominio o
copropiedad para expresar la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cnyuges, al
propio tiempo, un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen la sociedad
conyugal. Pero ese derecho tiene un rgimen legal propio. Hay distintos tipos de
sociedades, aunque la ley emplea una denominacin genrica comn. La copropiedad
horizontal tiene un rgimen legal distinto de la copropiedad o condominio normal. El
propio Belluscio sostiene que la sociedad conyugal es una sociedad civil de naturaleza
peculiar que no tiene personera jurdica, con lo que se hace pasible del mismo reproche
que nos formula a nosotros.
(nota 26) De acuerdo: Bidau, El rgimen patrimonial del matrimonio, p. 14.
(nota 27) Sup. Corte Bs. Aires, 6/5/1938, L. L., t. 10, p. 1019, voto del doctor Argaaraz.
(nota 28) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 381, vase Lafaille, Familia,
nms. 311 y s.; Bidau, Jos F., El rgimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1944;
Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8,
nms. 166 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, nms. 180 y s.;
Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, nms. 18 y s.; Tedeschi, G.; El rgimen
patrimonial de la familia, trad. esp. Buenos Aires, 1954, nms. 197 y s.; Gangi, C., Il
matrimonio, 3 ed., Milano, 1953, nms. 346 y s.; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil
espaol, 1947, t. 2, vol. 1, ps. 291 y s.
A. BIENES PROPIOS
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1. Conceptos generales
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290. CONCEPTO Y TERMINOLOGA. De una manera general puede decirse que son
bienes propios de los cnyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos
posteriormente por herencia, donacin o legado, y los adquiridos con el producto de
aqullos. Ya precisaremos en los nmeros siguientes este concepto.
1113/291
291. En el Cdigo Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta
denominacin se explicaba cuando el marido tena la administracin legal y forzosa de esos
bienes, pero carece de sentido en el rgimen actual, y no hace sino introducir confusin
respecto de la institucin tambin llamada dote, de que ya nos hemos ocupado (nms. 278 y
s.); por eso las leyes 11357 y 17711 <>hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando
aluden a la mujer como al marido, y sta es la terminologa definitivamente impuesta en
nuestra doctrina y jurisprudencia.
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2. Enumeracin de los bienes propios
1113/292
292. Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:
a) Bienes aportados al matrimonio. El art. 1271 establece que son bienes propios todos
los que se pruebe que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el
matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofreca, antes de la sancin
de la ley 17711 <>, un delicado problema interpretativo. Dispona que si no hubiese
escritura pblica o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgar
que ste se contrae hacindose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos;
y disuelta la sociedad, se tendrn como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo
se juzgar si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el
matrimonio adquieran marido o mujer por herencia, legado o donacin.
Segn una primera opinin, esta disposicin exiga la condicin sine qua non de la prueba
escrita para demostrar el origen propio de los bienes muebles; ms an, respecto de
terceros, si el documento era privado, deba tener fecha cierta para que pudiera oponrseles.
(ver nota 1)
De acuerdo a una segunda tesis, el art. 1224 estableca una simple presuncin juris tantum,
vale decir, que se presuma que los muebles eran gananciales, a menos que por cualquier
medio se acreditare fehacientemente que no lo eran. En apoyo de este punto de vista se
invocaban slidos argumentos: a) No hay en nuestro pas la costumbre de hacer
convenciones prenupciales o de dejar documentado de otra manera los aportes de los
cnyuges a la sociedad; todo ello repugna a nuestra modalidad y a nuestro concepto del
matrimonio. Y no es justo que por la omisin de algo que nadie hace ni puede hacer sin
desdoro, se conviertan en gananciales bienes tan cuantiosos como pueden ser la hacienda
que puebla un campo, acciones, etc., no obstante que se prueba de modo terminante que
fueron aportados al matrimonio. b) El art. 1271 , C. Civil, establece que pertenecen a la
sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se
prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, lo que a
contrario sensu, significa que si se prueba que le pertenecan, deben considerarse propios.
(ver nota 2)
La ley 17711 <>zanj definitivamente la cuestin al derogar el art. 1224 . Con ello, la regla
del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En
ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para
que se los repute propios del cnyuge que los aport. (ver nota 3)
Se ha declarado, con razn, que el inmueble adquirido por el marido es bien propio de l
aunque fuera poco antes de contraer matrimonio y con el propsito de instalar en l el hogar
conyugal. (ver nota 4) Tambin se ha declarado que tienen carcter propio las joyas
regaladas por el marido a su mujer durante el noviazgo. (ver nota 5) La jurisprudencia ha
considerado gananciales los bienes regalados a los cnyuges con motivo del casamiento.
As, se reput ganancial el automvil regalado por el padre del novio e inscripto a nombre
de la mujer pocos das antes del casamiento, (ver nota 6) como tambin los juegos de
comedor y dormitorio regalados con ocasin del casamiento por la madre de la novia. (ver
nota 7)
Por nuestra parte, pensamos que los regalos de casamiento no son gananciales sino propios
de ambos cnyuges que tienen sobre ellos un condominio. El carcter propio de tales bienes
deriva de que ellos han sido recibidos a ttulo gratuito. Y debemos destacar que la
diferencia es importante: si los bienes son propios de ambos cnyuges, a la muerte de uno
de ellos el suprstite retiene la mitad a ttulo propio y hereda conjuntamente con sus hijos la
otra mitad; en cambio si se los considera gananciales el cnyuge suprstite es excluido por
sus hijos en la mitad que le corresponde al difunto.
En cambio, son gananciales las alhajas regaladas por un cnyuge a otro durante el
matrimonio. (ver nota 8)
1113/293
293. b) Bienes adquiridos despus del matrimonio por herencia, donacin o legado. Se
trata de bienes adquiridos por un ttulo absolutamente extrao a la comunidad; es natural,
pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271 , C. Civil. Puede
ocurrir, sin embargo, que la liberalidad sea hecha conjuntamente a ambos esposos. Ni aun
en ese caso deber considerarse ganancial, sino como capital propio de cada uno de los
esposos y por partes iguales, si el testador o donante no hubiera fijado otra proporcin (art.
1264 , C. Civil). Sin embargo, si el autor de la liberalidad le atribuyera expresamente
carcter ganancial, debe considerrselo como tal. (ver nota 9)
Naturalmente, no obsta al carcter propio del bien la circunstancia de que aparezca
comprado por uno de los cnyuges durante el matrimonio, si se prueba que en verdad le fue
donado por el padre. (ver nota 10)
Tampoco se opone al carcter del bien la circunstancia de que estuviera gravado con
hipoteca y que sta se hubiere pagado con dinero ganancial, salvo el derecho a recompensa
que el otro cnyuge tiene en ese caso. (ver nota 11)
Respecto de las donaciones remunerativa, vase n 327.
En cuanto a las propinas, prevalece hoy el criterio de considerarlas como parte integrante
del salario. En consecuencia, seran gananciales. (ver nota 12)
1113/294
294. Si la liberalidad fuere onerosa y el cargo se hubiere cumplido con bienes de la
sociedad, slo tendr carcter propio lo que reste una vez deducido el importe del cargo
(art. 1265 , C. Civil).
Los regalos hechos por el esposo a la esposa antes del matrimonio son propios de la esposa;
los realizados despus son gananciales. (ver nota 13)
1113/295
295. c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carcter propio. Aunque el Cdigo
se refiere nicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los
cnyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266 , C.
Civil), es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposicin todos los
bienes que reemplazan en el patrimonio de los cnyuges a los que se enajenaron a cambio
de ellos, pues sa es la ratio legis. Se opera una subrogacin real; y por tanto, cada vez que
un bien sustituye a otro ocupa el lugar de ste y tiene su mismo carcter. Lo que la ley
quiere ha dicho la Cmara Civil de la Capital es que los patrimonios propios de los
cnyuges conserven ese carcter a travs de los bienes originarios o de los que entraron en
su reemplazo; slo cuando no es posible probar las inversiones y evoluciones del capital
propio rige la presuncin de que son gananciales. (ver nota 14)
Como consecuencia de estos principios tienen carcter propio: 1) Los bienes adquiridos con
dinero propio o permutados por otros del mismo carcter. 2) El dinero proveniente de la
venta de un bien propio. 3) El crdito hipotecario proveniente de la venta de un inmueble
propio. (ver nota 15) 4) Las indemnizaciones por daos sufridos en un bien propio, sea por
el autor del dao o por la compaa aseguradora. (ver nota 16) Cabe notar que las
indemnizaciones por seguros sobre los bienes propios tienen tambin ese carcter aunque
las primas hayan sido pagadas por la comunidad, porque el pago de ellas es una carga
usufructuaria que compete a la sociedad. (ver nota 17) 5) Las indemnizaciones por
expropiacin. (ver nota 18) 6) Las cras de una hacienda pecuaria que vienen a reemplazar a
los animales muertos o vendidos, de tal manera que slo pueden considerarse gananciales
los animales que excedan del nmero aportado por uno de los cnyuges como capital
propio. (ver nota 19)
1113/296
296. Es bastante frecuente que un bien se adquiera en parte con dinero propio de alguno
de los cnyuges y en parte con gananciales. La cuestin es delicada, y ha sido resuelta por
los tribunales, con un criterio prctico y equitativo: si la parte del precio pagada con dinero
propio es mayor que la otra, el bien se considera propio, reconocindose en favor de la
sociedad conyugal un crdito por el saldo; y viceversa. (ver nota 20)
Por igual motivo se resolvi que el inmueble adquirido por la esposa con dinero propio
tiene ese carcter, aunque hubiera quedado una deuda hipotecaria pagada con dinero de la
comunidad, por cuyo importe sta tiene un crdito a su favor. (ver nota 21)
Pero si el ttulo de adquisicin es anterior al matrimonio, el bien pertenece al adquirente,
sin consideracin a la proporcin pagada con dineros propios o gananciales (ver n 302, 8).
As, se ha resuelto que es propio el inmueble adquirido por cuotas antes del casamiento
quedando la parte de precio pagado con gananciales como crdito a favor de la comunidad;
(ver nota 22) igual solucin se ha dado al caso de un inmueble, una de cuyas partes
indivisas fue recibida en herencia por uno de los esposos, quien abon el resto del precio a
sus coherederos para desinteresarlos en el condominio con dinero ganancial, (ver nota 23)
aunque en este caso la jurisprudencia no es pacfica. (ver nota 24)
1113/297
297. Qu ocurre si uno de los cnyuges compra con dinero propio una parte indivisa de
un inmueble del que el otro cnyuge es condmino? La hiptesis es poco probable, pero
pensamos que en tal caso se configurara un condominio en sentido propio, entre ambos
cnyuges.
1113/298
298. d) Mejoras. La edificacin, plantacin y cualquier clase de mejoras hechas en un
inmueble de carcter propio, tambin lo son (art. 1266 , C. Civil).
Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro
cnyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado,
contina siendo propio del cnyuge al que perteneca; pero el otro cnyuge, o la sociedad,
en su caso, tienen a su favor un crdito por el importe de las mejoras. (ver nota 25)
Se ha sostenido que si la mejora es separable (por ejemplo, un galpn desarmable) debe
reputrsela ganancial. (ver nota 26) Pero esta solucin slo es aceptable en caso de que
separar la mejora no importe disminuir su valor o tornarla impropia para su destino. (ver
nota 27) En el caso del galpn desarmable es evidente que se produce una gran merma de
su valor al ser necesario desarmarlo, transportarlo y volverlo a armar.
1113/299
299. Puesto que la realizacin de la mejora supone el nacimiento de un crdito en favor
de la sociedad o del otro cnyuge (segn de quien sea el dinero con que se llev a cabo), se
plantea la cuestin de cul es el momento en que se debe establecer el valor de aqulla: si el
de la inversin o el de la liquidacin de la sociedad. Tres criterios distintos se han sostenido
sobre este punto; para facilitar la exposicin, supondremos que la mejora ha sido hecha con
dinero ganancial, que es lo ms frecuente:
1) Segn el primer criterio, la valuacin debe hacerse en el momento de la inversin,
porque es entonces cuando los materiales quedan incorporados al suelo y adquirida su
propiedad por el dueo del inmueble, que es quien debe correr en adelante los riesgos de la
cosa. No obstante su base lgica, esta solucin conduce a consecuencias inadmisibles.
Puede ocurrir que el cnyuge administrador resuelva ms tarde demoler el edificio por
conveniencia de ambos; o que la casa construida para vivir la pareja se destruya por caso
fortuito. No sera justo que, no obstante ello, la comunidad se acredite el valor de la
construccin. Esta opinin est hoy totalmente desechada. (ver nota 28)
2) Algunos autores opinan que debe tomarse en cuenta el valor de la mejora a la poca de la
disolucin de la sociedad, salvo que ese valor sea mayor de lo realmente invertido, en cuyo
caso slo se debe este importe. (ver nota 29) Esta solucin nos parece ilgica; no vemos por
qu la comunidad, que ha hecho la mejora, debe perjudicarse en caso de desvalorizacin.
3) La nica solucin posible es, pues, tomar el valor de la mejora en el momento de la
disolucin de la sociedad; las fluctuaciones de los valores y de la fortuna deben incidir
sobre ambos cnyuges por igual; y si la mejora en la cual se invirti el dinero de la
comunidad aument o disminuy de valor, es la comunidad la que debe cargar con el
beneficio o prdida. Por lo dems, este criterio tiene un slido apoyo legal en el art. 1272 ,
que establece que las mejoras no el valor de inversin pertenecen a la comunidad. Por
esta ltima opinin se ha pronunciado invariablemente la jurisprudencia. (ver nota 30)
Naturalmente si el inmueble se hubiera enajenado antes de la disolucin de la sociedad,
debe tomarse en cuenta el valor al momento de la enajenacin.
1113/300
300. El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad tambin es
propio. Es su dueo el que se beneficia exclusivamente de l, del mismo modo que corre
con el riesgo de su desvalorizacin o prdida. (ver nota 31) Aplicando este criterio, se ha
decidido que el mayor valor de las acciones es bien propio, siempre que se haya originado
en el libre juego de la oferta y la demanda; (ver nota 32) pero creemos que si la
valorizacin se debiera a las gestiones personales de los cnyuges, sera ganancial. (ver
nota 33)
Sin embargo, la antigua Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que es ganancial el mayor
valor resultante de la venta de inmuebles en mensualidades, porque en este tipo de
operaciones se calcula el inters del capital, que es ganancial, (ver nota 34) criterio que no
fue compartido por la C. Civil 2. (ver nota 35)
1113/301
301. e) Aluvin y adjuncin. Dispone el art. 1266 , C. Civil, que los aumentos materiales
que acrecen en cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con
ella por aluvin, edificacin, plantancin o por cualquier otra causa, pertenecen al cnyuge
a quien corresponda la especie principal. Los trminos del artculo son amplios, y
comprenden, sin duda, la adjuncin (vanse arts. 2594 y s., C. Civil).
1113/302
302. f) Bienes adquridos por una causa anterior al matrimonio. Puede ocurrir que ciertos
bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cnyuges con posterioridad al
casamiento, pero que tengan una causa anterior a l. La ley les atribuye el carcter de
propios; quedan comprendidos dentro de esta regla: 1) Los bienes que uno de los socios
tena antes del matrimonio por un ttulo vicioso, cuyo vicio ha quedado purgado durante la
sociedad (art. 1268 , C. Civil). 2) Los bienes que vienen a uno de los cnyuges por nulidad
o resolucin de un contrato o por haberse revocado una donacin (art. 1269 , C. Civil). 3)
El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio (art.
1270 , C. Civil). Cuando el usufructo se ha extinguido, no ya por expiracin del trmino o
la muerte del usufructuario o la renuncia gratuita de ste, sino por rescate a ttulo oneroso y
con bienes gananciales, el usufructo queda consolidado con el dominio, con carcter de
bien propio, sin perjuicio del crdito que se abre en favor de la sociedad conyugal por el
importe del rescate. 4) Los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del
matrimonio y pagados despus (art. 1270 , C. Civil). 5) Los inmuebles adquiridos por
prescripcin que empezaron a poseerse antes del matrimonio, en razn del efecto
retroactivo que se asigna a la usucapin. (ver nota 36) 6) Los bienes adquiridos como
consecuencia de la transaccin relativa a derechos litigiosos. 7) El capital que es restituido
a uno de los cnyuges en virtud de un ttulo anterior. 8) El inmueble adquirido antes del
matrimonio, aunque una parte del precio haya sido pagada despus. (ver nota 37) No vara
la solucin por la circunstancia de que todava no se haya escriturado el inmueble, pues la
causa o ttulo de adquisicin (el boleto de compraventa) es siempre anterior, (ver nota 38)
sin perjuicio del crdito que nace en favor de la sociedad conyugal por la parte del precio
que haya sido pagada con dinero ganancial. Esta solucin era aceptada pacficamente por
nuestra jurisprudencia cuando un fallo de la Sala E de la Cmara Civil de la Capital
replante la cuestin al decidir que tena carcter ganancial un bien adquirido por boleto de
compraventa antes del matrimonio por uno de los cnyuges, cuando la escrituracin se
haba hecho despus del matrimonio y se haba pagado tambin despus una parte mucho
mayor del precio. (ver nota 39) Nos parece que esta solucin contrara lo dispuesto en el
art. 1267 e introduce un factor de duda en un problema que hasta ese fallo tena una
solucin clara. La circunstancia de que la mayor parte del precio se haya pagado con
posterioridad al matrimonio, todo lo que hace surgir es un mayor derecho a recompensas en
favor del otro cnyuge. 9) La totalidad del inmueble cuando el cnyuge que tena partes
indivisas propias, adquiere a ttulo oneroso las restantes porciones durante la existencia de
la sociedad conyugal. (ver nota 40)
1113/303
303. El art. 1267 dispone asimismo que la cosa adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella aunque se haya comprado a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de
adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cnyuges. La
disposicin es enteramente intil, pues si la cosa ha sido adquirida con bienes de uno de los
cnyuges, le pertenece a ste, sea el ttulo de adquisicin anterior o posterior al matrimonio
(vase n 295).
1113/304
304. g) Productos de los bienes propios. Hemos de ver ms adelante que la ley atribuye
carcter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios (n 319); los
productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solucin lgica,
puesto que la extraccin de los productos significa una disminucin de la cosa principal,
que no vuelve a renovarse.
Pero esta regla admite una importante excepcin: los productos de las minas particulares de
cada uno de los cnyuges pertenecen a la sociedad conyugal (art. 344, C. de Minas), es
decir, son gananciales. Se justifica que as sea. La explotacin de una mina requiere trabajo
e inversiones importantes; es justo pues, que el producido sea asimilado al de otra
explotacin industrial cualquiera y se le reconozca carcter ganancial.
Tambin la tala regular y peridica de una plantacin renovable debe considerarse fruto
ganancial (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 791).
1113/305
305. h) Indemnizaciones por daos personales. No se trata ya de la reparacin de un

dao sufrido en un bien patrimonial, en cuyo caso hay una subrogacin real, que elimina
toda cuestin (vase n 295). Aqu se trata de un perjuicio fsico. Si la lesin ha ocasionado
una incapacidd laborativa, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las
disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. (ver nota
41) De lo contrario, podra llegarse a consecuencias inicuas: una persona sufre lesiones que
la incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco despus de pagada la
indemnizacin, muere el otro cnyuge; si se la considera como bien ganancial, la vctima
tendr que dividirla con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible.
Ms delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnizacin cubre los
gastos de tratamiento o el dao moral. Pensamos, sin embargo, que aun en estos casos debe
reputarse como bien propio. Toda lesin a la integridad fsica, al honor, todo dao de
carcter moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que hara
injusta y antijurdica toda solucin que no considerase propia la reparacin. (ver nota 42)
Desde luego, los intereses del capital pagado como reparacin son gananciales, de acuerdo
a los principios generales (vase n 319).
1113/306
306. La indemnizacin por muerte presenta problemas complejos. Puede ocurrir que el
fallecido fuera un tercero extrao al matrimonio, por ejemplo, el padre, el hijo, un pariente
prximo. En tal caso, es necesario distinguir varias hiptesis:
1) Que la indemnizacin cubra los gastos efectivamente realizados (honorarios mdicos,
sanatorio, entierro); aqulla tendr carcter propio o ganancial segn sea el origen de los
fondos con que esos gastos se hicieron, por aplicacin del principio de la subrogacin real;
a falta de pruebas se los reputar gananciales. 2) Que cubra gastos eventuales del
matrimonio (por ejemplo, si el fallecido pasara pensin de alimentos a uno de los
cnyuges); consideramos que debe reputarse ganancial, pues los alimentos satisfacen
necesidades comunes. (ver nota 43) 3) Que se refiera al dao moral; dado el carcter
personalsimo de este agravio, debe considerarse propia la reparacin. (ver nota 44)
Si el fallecido es uno de los esposos, el carcter de la indemnizacin presenta problemas
sumamente complejos, de los que nos ocupamos en el Tratado de Obligaciones, t. 2, nms.
1588-1593. La indemnizacin por accidente del trabajo es un caso peculiar porque la
indemnizacin es una, y su monto, fijo. La ley ha debido establecer, por tanto, una manera
de distribuirse esa suma entre los distintos damnificados por el fallecimiento de un obrero,
y ha dispuesto que a esos efectos se la repute ganancial y se reparta de acuerdo a las
prescripciones del Cdigo Civil (art. 8 <>, inc. a, ley 9688). Esta disposicin se refiere
exclusivamente a la indemnizacin por fallecimiento y no a la derivada de una incapacidad.
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307. i) Seguros. La indemnizacin pagada por seguros contra daos personales y

enfermedades tiene carcter propio, por iguales razones a las expresadas en el n 305. El
Anteproyecto de BIBILONI (art. 679, inc. 3) y el Proyecto de 1936 (art. 405, inc. 7) lo
disponan expresamente. Si las primas se han pagado con gananciales, la sociedad tiene un
crdito por su importe, (ver nota 45) a diferencia de lo que ocurre en los seguros sobre los
bienes (vase n 295).
En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que
contrat el seguro fuera un tercero o el otro esposo. En esta ltima hiptesis, si las primas
fueron pagadas con bienes gananciales, la sociedad tiene un crdito a su favor por el
importe abonado al asegurador. (ver nota 46)
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308. j) Derechos intelectuales. Se discuta en nuestra doctrina si los derechos
intelectuales derivados de obras hechas durante el matrimonio, tienen carcter propio o
ganancial. La ley 17711 <>agreg al art. 1272 un apartado que resolvi definitivamente
esta cuestin. Dispone que los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos
industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la
vigencia de la sociedad conyugal es ganancial.
La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestin. En cuanto al derecho intelectual
en s mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos
en favor de esta solucin no son discutibles: 1) Las consecuencias de considerarlos
gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece
tendr que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aqulla, quien
ser una suerte de socio no slo en el producido, sino tambin en los nuevos contratos de
edicin, que no podrn firmarse sin su intervencin. (ver nota 47) 2) El derecho intelectual
no slo tiene contenido patrimonial; hay tambin un derecho moral de autor. Este puede
modificar la obra primitiva, negarse a su publicacin. Todo ello se concilia muy
difcilmente con la coparticipacin de terceros en el derecho intelectual. 3) El derecho de
autor es, dice BIBILONI, mucho ms que un capital: es la personalidad misma del autor, su
pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realiz solo. (ver nota 48)
Es justo, pues, considerarlo bien propio. (ver nota 49)
Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carcter
ganancial, pues se s es un producto pecuniario del trabajo de los cnyuges, y por tanto
resulta de aplicacin el art. 1272 , C. Civil. (ver nota 50) A igual conclusin debe llegarse
aunque se trate del producido de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante
ste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenacin total de los derechos de
autor se repute siempre como propio. (ver nota 51) As lo proyectaba BIBILONI (art. 678).
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309. k) Muebles de carcter personal. Hay ciertos bienes muebles de carcter

personalsimo a los cuales se les reconoce universalmente el carcter de propios, pues
resulta inconcebible que se los considere como pertenecientes a la comunidad y
susceptibles de ser divididos con el otro cnyuge en caso de separacin de bienes, o peor
an, con los herederos de ste, en caso de fallecimiento. Tales son: 1) las condecoraciones,
regalos honorficos, diplomas y ttulos profesionales; 2) la ropa que cada esposo use; 3) los
aparatos ortopdicos; 4) las cartas misivas recibidas por l. (ver nota 52) Ninguno de estos
bienes suscita problemas. Se ha declarado que las pieles y joyas de uso personal son bienes
propios de la esposa. (ver nota 53) La solucin dada al caso es razonable si tales bienes son
de un valor poco considerable teniendo en cuenta la fortuna de los cnyuges; pero cuando
el valor de las joyas es importante en relacin a dicha fortuna, pensamos que debe
atriburseles carcter ganancial si han sido adquiridas con dinero de esa naturaleza (ver nota
54) (vase n 292, in fine).
Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos,
documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto ms cuanto que esos bienes
entran siempre en posesin de uno de los cnyuges por herencia o donacin, y por cuanto
es de aplicacin el art. 1271 , C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cnyuge
premuerto debe confiarse al suprstite. (ver nota 55)
Igual solucin cabe aceptar respecto de los manuscritos, aun en el caso de que posean valor
econmico como obra intelectual. Slo el producido de la obra intelectual tiene carcter
ganancial (vase n 308); y en este caso, no hay tal producido. Por lo dems, mientras el
manuscrito no ha sido publicado, el autor tiene derechos absolutos sobre l pudiendo
destruirlo, modificarlo, conservarlo indito. Estas facultades no se conciliaran con su
carcter ganancial.
Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio mdico, escritorio, biblioteca,
mquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de
gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizs hubiera sido ms
justo considerarlos propios, como lo proyect BIBILONI (art. 679, inc. 5), y la Comisin
de 1936 (art. 405, inc. 9).
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310. 1) Jubilaciones y pensiones. Por naturaleza el derecho a la jubilacin o pensin
tiene carcter estrictamente personal y propio. (ver nota 56) Es verdad que algn fallo ha
expresado incidentalmente que son bienes gananciales, fundado en que las leyes otorgan
generalmente a la esposa una pensin del 50% de la jubilacin que reciba su marido. (ver
nota 57) Pero es obvio que todos estos beneficios son personalsimos. No son transmisibles
por herencia ni por otro modo alguno. El derecho a la pensin nace despus de la muerte
del marido; cmo puede considerrselo ganancial? En cuanto a la jubilacin, si fuera
ganancial, se dara el caso de que el beneficiario cuya esposa fallece tendra que repartirla
con los herederos de aqulla. (ver nota 58)
Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza
ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas tambin lo son. (ver nota 59)
Las mismas soluciones son aplicables a la pensin de alimentos. (ver nota 60)
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311. ll) Rentas vitalicias. Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno
de los cnyuges, o por uno de los cnyuges a favor de s mismo, y con un capital propio,
son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes
comunes, o por uno de los cnyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios.
(ver nota 61)
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312. m) Fondos de comercio. El fondo de comercio posedo por uno de los cnyuges a
la poca del casamiento tiene carcter propio; tambin tienen ese carcter los acrecimientos
de capital y bienes resultantes de la evolucin natural del negocio y del trabajo de los
cnyuges, pero el dueo debe a la comunidad una recompensa equivalente a esa
valorizacin. (ver nota 62) Slo cuando el negocio ha sufrido una transformacin profunda,
fundindose con otros comercios o industrias que lo absorben, este nuevo fondo de
comercio debe considerarse ganancial, salvo el derecho del cnyuge a ser compensado por
el valor del negocio que aport al matrimonio. (ver nota 63)
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313. INTEGRAN LOS BIENES PROPIOS LA COMUNIDAD CONYUGAL? El art.
1263 , C. Civil, dice que el capital social se compone de los bienes propios de los cnyuges.
Es necesario cuidar de que este precepto no induzca en error. Los bienes aportados por los
esposos no entran a formar parte de la copropiedad conyugal; lo que la comunidad tiene es
el uso y goce de ellos, sus frutos y rentas le pertenecen. En favor de su dueo queda lo que
podramos llamar un derecho de nuda propiedad, propiedad que se restablece en toda su
plenitud en el momento de la disolucin de la sociedad. (ver nota 64)
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314. BIENES ADQUIRIDOS DESPUS DE LA DISOLUCIN Y ANTES DE LA
PARTICIN DE LOS BIENES. Entre el momento de la disolucin de la sociedad
conyugal y el de la participacin efectiva de los bienes que la componen suele transcurrir
un trmino ms o menos prolongado. Este estado de indivisin suscita delicados problemas
de los que nos ocuparemos en los nms. 485 y siguientes.
(nota 1) El doctor Julio Moreno Hueyo hizo prevalecer esta opinin en los tribunales de la
provincia de Buenos Aires que integr: la C. 2 Apel. La Plata (11/10/1940, L. L., t. 21, p.
118; 15/12/1942, J. A., 1943-III, p. 545) y Suprema Corte (27/2/1945, L. L., t. 38, p. 649 y
J. A., 1945-II, p. 297). La C. Apel. Mercedes exigi prueba escrita y fecha cierta respecto
de terceros (27/8/1942, L. L., t. 28, p. 308). En sentido concordante, C. Fed. Cap.
26/5/1960, L. L., t. 101, p. 118; C. Apel. B. Blanca, 6/11/1959, L. L., t. 100, p. 647. De
acuerdo: Bidau, El carcter de los bienes muebles aportados al matrimonio cuando no hay
convencin prenupcial, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1948, t. 26, n 2,
ps. 209 y s.; Fassi, L. L., t. 27, p. 122, nota 90; Bibiloni, nota al art. 667; Negri Pisano,
Situacin jurdica del dinero y cosas fungibles aportados a la sociedad conyugal, Boletn
Instituto Ens. Prctica, Bs. Aires, en.-mar. 1945, p. 71. Cabe agregar, sin embargo, que
Bibiloni encuentra inadmisible esta solucin que a su juicio se desprende del art. 1224 y
proyect su supresin. Igualmente desfavorable es el juicio de Negri Pisano.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 17; d., Sala D, 27/4/1954, L. L., t.
74, p. 793; d., Sala D, 13/3/1951, L. L., t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; d.,
25/2/1958, L. L., t. 94, p. 64; d., 6/9/1960, Doct. Jud. del 25/11/1960; C. Civil 1 Cap.,
9/11/1950, J. A., 1951-II, p. 184; C. Civil 2 Cap. 27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739, etc.
Tambin la C. Apel. 1 La Plata se ha pronunciado en este sentido: 23/6/1944, J. A., 1944III, p. 3. De acuerdo: Guastavino, La presuncin del art. 1224, C. Civil, J. A., 1956-II, sec.
doct., p. 105; Martinez Ruiz, El aporte de los bienes muebles al matrimonio, L. L., t. 94, p.
64. Nosotros habamos adherido a esta opinin en nuestras primeras ediciones.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 8/6/1983, t. 105, p. 421.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, causa 76.657.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone; C. Civil Cap., Sala B, 29/12/1966, E. D., t. 18, p. 232; y L. L., t. 126, p. 246,
con nota de Fassi; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1966, E. D., t. 16, p. 112.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 25/7/1975, L. L., t. 1975-C, p. 440, con nota de
Guaglianone. Declar que eran bienes propios de la esposa la C. Civil Cap., Sala C,
28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.
(nota 9) De acuerdo: Lafaille, Familia, n 332; C. Civil Cap., Sala B, 2/6/1966, E. D., t. 16,
p. 112. En contra: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 56; Mazzinghi,
Derecho de familia, n 198.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 7/4/1974, E. D., t. 57, p. 567.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala D. 14/12/1967, L. L., t. 129, p. 306 y E. D., t. 21, p. 461;
Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 235.
(nota 12) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 157; EnnecerusWolff, Familia, 46, I, 1 y 67, IV, 1.
(nota 13) C., Civil 1 Cap., 8/9/1947, L. L., t. 48, p. 53 y J. A., 1947-II, p. 409.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 30/7/1956, L. L., t. 84, p. 217; d., Sala D, 13/3/1951, L. L.,
t. 62, p. 316 y J. A., 1951-III, p. 135; Sala E, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; d.,
21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sala F, 13/6/1973, J. A., t. 320-1973, p. 446; C. Apel. 1 La
Plata, 21/12/1972, L. L., t. 150, p. 373 y E. D., t. 48, p. 553. En sentido coincidente,
Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 4.
(nota 15) C. Civil 1 Cap., 26/11/1918, J. A., t. 2, p. 754; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal,
t. 1, p. 279.
(nota 16) As lo proyectaba expresamente Bibiloni (art. 679, inc. 1) y la Comisin de 1936
(art. 405, inc. 5). De acuerdo: Bidau, El rgimen patrimonial del matrimonio, p. 16; FassiBossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, n 479; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire,
9 ed., n 261, b; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, n 200.
(nota 17) Fassi-Bossert, t. 1, p. 292; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5;
Baudry Lacantiniere, Le Courtois y Surville, t. 1, n 479; Tedeschi, op. y loc. cit. en nota
anterior, texto y nota 18.
(nota 18) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Sala E, 21/12/1971, E. D.,
t. 41, p. 727; S. C. Buenos Aires, 26/7/1966, E. D., t. 16, p. 638.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 14/12/1976, E. D., t. 73, p. 40; Sala C, 8/6/1976, L. L.,
1976-D, p. 486; Sala B, 28/4/1981, L. L., 1981-D, p. 412; Sala E, 28/12/1962, E. D., t. 4, p.
33 y L. L., t. 110, p. 465; C. Civil 2 Cap., 22/4/1950. L. L., t. 58, p. 880 y J. A., 1950-IV, p.
285; C. Apel. Mercedes, 14/5/1948, L. L., t. 51, p. 569. Fassi-Bossert opinan que se
produce una situacin de condominio entre el cnyuge y la sociedad conyugal, t. 1 p. 285;
en igual sentido Allende, El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal, Revista del
Notariado, n 708, p. 1493. En cambio, adhiere a la solucin predominante en nuestra
jurisprudencia, Zannoni, t. 1, nms. 335 y s. (con un completo estudio de la cuestin).
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1962, L. L., t. 107, p. 125; C. Apel. 1 La Plata,
19/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 810.
(nota 22) C. Apel. 1 La Plata, 27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1978, E. D., t. 81, p. 556 y L. L., 1978-D, p. 7; Sala B,
29/3/1951. L. L., t. 62, p. 467; Sala F, 13/3/1962, causa 707-17 (con citas de jurisprudencia
anterior concordante).
(nota 24) En efecto, el mismo tribunal citado en nota anterior resolvi algunos aos ms
tarde que si el esposo adquiere con dinero ganancial una parte alcuota de un condominio
en que tena parte su esposa al contraer matrimonio, el condominio subiste entre la sociedad
y la esposa: la porcin que sta tena al casarse es bien propio y la otra ganancial. Sala B,
12/6/1959, L. L., t. 95, p. 600.
(nota 25) La jurisprudencia es unnime: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p.
421; d. 7/8/1972, E. D., t. 47, p. 477; C. Civil Cap., Sala F, 27/6/1967, E. D., t. 21, p. 130;
C. Civil 1 Cap., 17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2 Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p.
453, id., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950-IV, p. 41; C. Com. Cap. 22/10/1945, G.
F., t. 179, p. 176; C. Apel. B. Blanca, 7/12/1973, L. L., t. 154, p. 307.
(nota 26) Fassi-Bossert, t. 1, p. 309.
(nota 28) Slo se registra en su favor la opinin de Lafaille, Familia, n 334.
(nota 29) En este sentido: Diaz de Guijarro, El crdito de la sociedad conyugal por las
mejoras que han dado mayor valor a los bienes propios, J. A., t. 47, p. 546; Cornejo, Accin
de particin. Devolucin de frutos. Mayor valor, L. L., t. 35, p. 643. Era tambin la
solucin propugnada por Bibiloni en su Anteproyecto (art. 680, inc. 6) y por la Comisin de
1936 (art. 409).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 29/3/1951, L. L., t. 62, p. 467; Sala C, 14/9/1961, Doct.
Jud., del 21/9/1961 y J. A., 1962-IV, p. 297; C. Civil 1 Cap., 21/8/1934, J. A., t. 47, p. 546;
C. Civil 2 Cap., 21/4/1949, L. L., t. 55, p. 643; d., 6/6/1950, L. L., t. 59, p. 184 y J. A.,
1950-IV, p. 41. De acuerdo: Guastavino, nota en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de
Santa Fe, 1959, nms. 98-99, p. 400, n 71 p. 403, n 76; Machado, t. 3, p. 637; Llerena, t.
4, p. 387.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (indita); Sala E, 28/4/1961, E. D.,
t. 2, p. 790; Sala F, 28/4/1961, L. L., t. 103, p. 238; Lafaille, Familia, n 335; Vaz Ferreira,
Tratado de la sociedad conyugal, n 137.
(nota 32) C. Civil 1 Cap., 13/7/1932, J. A., t. 38, p. 1030; C. Civil, 2 Cap., 21/4/1949, L.
L., t. 55, p. 644.
(nota 33) Es la tesis que se desprende del fallo de la C. Civil 1 Cap., citado en la nota
anterior.
(nota 34) C. Civil 1 Cap., 3/9/1947, J. A., 1947-V, p. 445.
(nota 35) C. Civil 2 Cap., 25/7/1949, L. L., t. 57, p. 475 y J. A., 1950-III, p. 690.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1954, L. L., t. 75, p. 574 y J. A., 1954-IV, p. 44; C.
Apel. Tucumn, 8/9/1981, E. D., t. 97, p. 405; Sup. Corte Bs. As., 25/9/1954, J. A., 1957-I,
p. 334 y L. L., t. 86, p. 628; Fassi-Bossert, t. 1, p. 318; Mazzinghi, t. 2, n 197; Machado, t.
3, p. 629.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1961, causa 72.173 (indita); C. Apel. 1a La Plata,
27/3/1951, J. A., 1951-III, p. 104; y fallos concordantes citados en la nota 431.
(nota 38) C. Civil, Cap., Sala A, 5/3/1981, E. D., t. 93, p. 535; Sala F, 14/12/1971, E. D.., t.
41, p. 826; Sala B, 11/11/1977, E. D., t. 78, p. 338; Sala D, 23/12/1981, E. D. t. 100, p. 175;
Sala E, 21/2/1978, J. A., 1979-III, p. 379; C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1964, causa 101.680
(indita); d. 27/5/1964, E. D., t. 8, p. 797; d. 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563; Sala C,
17/9/1974, E. D., t. 60, p. 139; Sala D, 20/6/1989, E.D. fallo 43.379; S. C. Buenos Aires,
23/10/1973, L. L., t. 154, p. 281, con nota aprobatoria de Belluscio. De acuerdo: Zannoni, t.
1 325; Fassi-Bossert, t. 1, p. 315; Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 153.
En contra: Mazzinghi, t. 2, n 197 y Alessandri Rodriguez, Sociedad conyugal n 194,
quienes opinan que si la escritura es posterior, el bien es ganancial, porque el ttulo de
adquisicin es la escritura y no el boleto. Sin embargo, se ha decidido que es ganancial un
departamento adquirido por el marido, quien pag la sea de su peculio antes del
matrimonio, si la mujer aport el derecho preferente que tena a comprar ese departamento:
C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1969, E. D., t. 31, p. 563.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala E, 21/2/1978, L. L., 1978-D, p. 123, con nota en desacuerdo
de Uriarte.
(nota 40) C. Civil Cap., en pleno, 15/7/1992, E.D. fallo n 44.575 y L.L. fallo n 90.704;
Sala B, 29/3/1951, L.L., 62, p. 467.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Belluscio, Manual, t. 2, n
331; Fassi-Bossert, t. 1, p. 293; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 203; Planiol-RipertNast, ed. La Habana, t. 8, n 216; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, n
258; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, n 204. Zannoni sostiene que si bien
los daos fsicos y morales son personalsimos y por tanto propios, los derivados del
contrato de trabajo tales como la indemnizacin por accidentes o despido son gananciales,
t. 1, 327. En sentido concordante, Fassi-Bossert, t. 1. p. 351.
(nota 42) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 15/9/1977, E. D., t. 79, p. 223; Fassi-Bossert, t.
1. p. 294; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 149. Belluscio opina que es ganancial
(Manual, t. 2, n 331); Fassi-Bossert se pronuncian en el sentido de que la indemnizacin de
lucro cesante es ganancial (t. 1, p. 293). Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed. (loc.
cit. en nota anterior) consideran que en este caso la indemnizacin debe reputarse
ganancial; Planiol-Ripert-Nast y Tedeschi (loc. cit. en nota anterior), no hacen distingo,
reputndola siempre bien propio. En el Derecho espaol hay una tendencia, al parecer no
muy definida, a considerar estas indemnizaciones como gananciales (vase Puig-Pea,
Tratado de Derecho Civil Espaol, t. 2, vol. l, 295, c). Vaz Ferreira opina que si la
indemnizacin cubre los gastos de tratamiento, es ganancial (Tratado de la sociedad
conyugal, n 173).
(nota 43) De acuerdo: S. C. Tucumn, 5/5/1954, L. L, t. 78, p. 391; Vaz Ferreira, Tratado de
la sociedad conyugal, n 173. En contra, sosteniendo que es bien propio: S. C. Buenos
Aires, 3/12/1963, E. D., t. 7, p. 322.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 203.
(nota 44) S. C. Buenos Aires, fallo citado en nota anterior; Mazzinghi, loc. cit. en nota
anterior; Zannoni, t. 1, 327.
(nota 45) Conclusin que se desprende del fallo de la C. Civil 1 Cap. 23/3/1944, L. L., t.
34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Guastavino, Revista de Ciencias Jurdicas de Santa Fe,
nms. 98 y s., p. 401, nota 119.
(nota 46) Fallo y autor citados en nota anterior, Belluscio, Manual, t. 2, p. 332; FassiBossert, t. 1, p. 296. Vase, sin embargo, la opinin de Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2,
n 204, quien aporta nuevos e importantes argumentos a su opinin disidente.
(nota 47) Vase el interesante caso producido en Francia, el del escultor Mercier. La
injusticia de la solucin dio lugar a una fecunda y sabia controversia que an hoy contina.
Pueden verse los antecedentes del caso en la nota de Bibiloni al art. 678, Anteproyecto.
(nota 48) Bibiloni, nota al art. 678, Anteproyecto.
(nota 49) De acuerdo: Bibiloni, cuya sabia nota al art. 678 del Anteproyecto recomendamos
al lector; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 243, Spota, nota en
L. L., t. 128, p. 905; Cornejo, Rgimen de los bienes en el matrimonio, ps. 60 y s.; FassiBossert, t. 1, p. 567; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, nms. 195 y s.; Colin, nota en
Dalloz, 1903, I, 5; Saleilles, nota en Sirey, 1900, t. 2, p. 121; Thaller, Des rapports de la
propriet literaire et artistique avec le rgime de la commounaut, Revue Trimestrielle,
1903, ps. 55 y s. Vase las crticas a la solucin dada por la ley 17711 por Llambias,
Estudio de la Reforma, p. 354; y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 207.
(nota 50) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 202.
(nota 51) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 338 (aunque opone reparos a la solucin
legal).
(nota 52) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 307; Mazzinghi, t. 2, n 208; Fassi-Bossert, t. 1, p. 256;
Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 191; Baudry-Lacantiniere, Le Courtois y
Surville, t. 2, n 467; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., n 256; Vaz Ferreira,

Tratado de la sociedad conyugal, n 176.
(nota 53) C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1966, E. D., t. 16, p. 59.
(nota 54) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 340; Fassi-Bossert, t. 1, p. 257.
(nota 55) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 190.
(nota 56) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1952, L. L., t. 66, p. 747; Belluscio, Manual, t. 2, n
333. Es tambin la solucin del Cdigo suizo (art. 191, inc. 1) y la propugnada por PlaniolRipert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 191, 2; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 33,
B; y Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., n 256, si bien los autores citados en
ltimo trmino consideran que el Derecho positivo francs no permite llegar a esa solucin
deseable.
(nota 57) Sup. Trib. Santa Fe, 29/4/1942, L. L., t. 27, p. 211. En sentido coincidente se
expidi el doctor Aristegui, vocal de la C. Civil 2 La Plata, 17/8/1926, J. A., t. 21, p. 1128,
con el propsito de fundar el embargo de la jubilacin del esposo, no obstante la
prohibicin establecida en las correspondientes leyes, ante una demanda por alimentos a la
mujer. Es obvio, sin embargo, que para llegar a este resultado no se necesitaba apelar el
argumento, por otra parte falso, del carcter ganancial de la jubilacin. Debemos agregar
que en los numerossimos casos de demandas de alimentos de las esposas contra sus
maridos jubilados, nunca los tribunales fijan su monto en la mitad matemtica del
beneficio, como sera de rigor si tuviera carcter ganancial, sino tomando en cuenta todos
los elementos que ordinariamente se consideran para establecerla y alterando, por lo tanto,
la proporcin segn los casos y necesidades respectivas.
(nota 58) De acuerdo: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 192; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 2, n 468; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire,
n 257; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 1, n 33, a; Tedeschi, El rgimen patrimonial
de la familia, n 204; Gangi, Il matrimonio, 3 ed., n 353; Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, n 175; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 206.
(nota 59) C. Civil 2 Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298; C. Apel 1 Mercedes, 19/7/1949,
L. L., t. 57, p. 272; C. Apel. Rosario, 26/10/1961, Juris, t. 20, p. 158; Vaz Ferreira, loc. cit.
en nota anterior.
(nota 60) Autores citados en notas anteriores.
(nota 61) Zannoni, t. 1, 330; Mazzinghi, t. 2, n 205.

(nota 62) Fasssi-Bossert, t. 1, p. 245.
(nota 63) De acuerdo con estas soluciones: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal,
n 143.
(nota 64) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, J. A., t. 14-1972, p.
391; Sala F, 27/10/1966, J. A., 1967-IV, p. 300; C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t.
41, p. 729; Lafaille, Familia, n 311.
B. BIENES GANANCIALES
1113/315
315. CONCEPTO GENERAL. Llmanse gananciales los bienes adquiridos durante la
vida en comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el juego o el azar o con el
producido de las rentas y frutos de los propios y comunes. Este concepto general necesita
ser precisado con la enumeracin de los bienes de este carcter.
Quiz sera ms exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios
a cualquiera de los cnyuges; y, en efecto, sta es la idea que se desprende de los arts. 1271
y 1272, ap. 1, C. Civil. Slo que no se avanza mucho con definirlos as, pues la dificultad se
traslada entonces a saber cules son los propios. Con todo, esta definicin tiene un valor:
dejar sentado que el principio general es que todos los bienes existentes a la poca de la
disolucin se presumen gananciales, salvo prueba en contrario.
1113/316
316. ENUMERACIN LEGAL. El Cdigo Civil ha enumerado los bienes gananciales
en disposiciones no muy afortunadas e incluso contradictorias. Comienza sentando el
principio de que son gananciales los bienes existentes a la disolucin de la sociedad si no se
prueba que pertenecan a uno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio o que los
adquiri despus por herencia, donacin o legado (art. 1271 ); lo que es inexacto, pues ya
hemos visto que hay muchos otros bienes que tambin revisten el carcter de propios
(nms. 295 y s.). Y luego enumera en varios incisos cules son los gananciales, lo que sera
innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por ltimo, estos
incisos estn redactados en forma poco satisfactoria, prestndose a confusiones que deben
ponerse en claro.
1113/317
317. Segn el art. 1272 , son gananciales:
a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque
sea en nombre de uno solo de los cnyuges. Pero este inciso no tiene la amplitud que de
sus trminos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogacin real,
segn el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios tambin tienen
este carcter (vase n 295). En realidad, lo que la ley establece aqu es una mera
presuncin legal; (ver nota 1) vale decir, el bien se considerar ganancial aunque fuera
adquirido a nombre de uno de los cnyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con
bienes propios de l.
Respecto de los bienes adquiridos en parte con fondos propios y en parte con gananciales,
vase n 296.
1113/318
318. b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc. Quedan
comprendidos tambin los premios obtenidos en programas de preguntas y respuestas de la
televisin. (ver nota 2) Esta regla es tambin aplicable a los tesoros. Sabido es que el art.
2556 , C. Civil, atribuye el dominio de la mitad del tesoro al descubridor y de la otra al
propietario. Si se tratare de un tesoro descubierto por uno de los cnyuges en el predio de
un tercero, ninguna duda puede caber de que es ganancial, de acuerdo al inciso que
comentamos. Pero si el descubridor fuera un tercero y el hallazgo se hubera hecho en un
inmueble propio de uno de los esposos, la mitad que se adjudica iure soli corresponde al
propietario o a la comunidad? El Cdigo ha resuelto con justicia el problema, atribuyndole
siempre carcter ganancial (art. 2560 ). (ver nota 3)
1113/319
319. c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de
los cnyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la
sociedad. Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las cras de ganado, los intereses
del capital, los alquileres y arrendamientos, (ver nota 4) los dividendos de acciones, (ver
nota 5) el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios
o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Respecto de las cras de ganado,
debe hacerse la salvedad de que tienen carcter propio aquellas destinadas a sustituir los
animales que forman el plantel, pues ellos se colocan en el lugar y adquieren la calidad de
los bienes de capital que subrogan. (ver nota 6) Es decir, que slo son gananciales los
animales cuyo nmero excede el plantel original. (ver nota 7)
La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no estn incluidos los productos
dentro de los gananciales. Esta es, por lo dems, la nica solucin lgica y posible. En
efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal; cuando se vende
un producto, se vende una parte o porcin de la cosa y si sta es propia de uno de los
cnyuges, por efecto del principio de la subrogacin real, tambin el precio ser propio.
(ver nota 8) Cabe exceptuar los productos de las minas, que son gananciales (vase nm.
304).
Respecto de la tala de bosques, cabe distinguir entre la que supone una extirpacin parcial o
total del bosque, que debe reputarse producto, y la explotacin peridica y renovable de la
madera, que es fruto (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 791).
Un problema peculiar lo presentan los frutos pendientes al tiempo de la celebracin del
matrimonio y percibidos despus; como ocurre con las cosechas en pie al tiempo de la
celebracin del casamiento. Predomina la opinin de que son propios del propietario de la
cosa productora de frutos, (ver nota 9) lo que parece coherente con la disposicin del art.
1272 , segn el cual los frutos pendientes al tiempo de la disolucin (y por tanto, percibidos
despus de ella) son gananciales. Es asimismo la solucin que se ajusta al art. 1267 segn la
cual son propios los bienes cuya causa fuera anterior al matrimonio.
1113/320
320. Si bien una jurisprudencia reiterada ha admitido, como es lgico, que los dividendos
de las acciones son frutos civiles y, por lo tanto gananciales, (ver nota 10) en algunos casos
se decidi que las ganancias de una sociedad annima que no han sido distribuidas sino
pasadas a reserva, o capitalizadas, no son gananciales. (ver nota 11) Nos parece una
doctrina insostenible. (ver nota 12) Desde el momento en que los dividendos se han
devengado, quedan calificados ministerio legis como gananciales; no es posible, por tanto,
que la resolucin de la asamblea de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos altere
una calificacin legal que es de orden pblico. Por lo dems, esa teora facilita el fraude en
perjuicio del otro cnyuge. Sabido es que numerosas sociedades annimas son manejadas
por una sola persona; bastara que el cnyuge que la controla resolviera capitalizar todo el
producido de una sociedad, para privar al otro de sus legtimos derechos a esos bienes.
Se ha decidido que en caso de fallecimiento de uno de los cnyuges, el dividendo debe
repartirse entre el cnyuge suprstite de quien era la propiedad de las acciones, y los
herederos del otro, si el fallecimiento se produjo durante el ejercicio. (ver nota 13)
Pero si las nuevas acciones se han emitido como consecuencia de un revalo del patrimonio
social y las acciones originarias son propias, aqullas tambin lo son porque no representan
sino el mayor valor de un bien propio. (ver nota 14)
1113/321
321. Un problema ciertamente delicado lo plantea el derecho de preferencia para la
adquisicin de acciones que suelen tener ciertos accionistas. Supuesto que uno de los
cnyuges aporte al matrimonio acciones con derecho de preferencia, ese derecho debe
reputarse propio, (ver nota 15) desde que el ttulo es anterior al matrimonio (vase n 302).
La cuestin se complica si luego el titular del derecho adquiere las acciones con dinero
ganancial. A nuestro juicio, las acciones son gananciales en virtud del principio de la
subrogacin, pero la comunidad debe al cnyuge titular del derecho de preferencia el valor
de bolsa que ese derecho tena en el momento de la suscripcin. (ver nota 16)
1113/322
322. d) Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria, de ambos cnyuges o de cada
uno de ellos. Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de
los cnyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio comn.
Qu ocurre si el trabajo se ha realizado parcial o totalmente antes del matrimonio y se lo
retribuye despus o si se ha realizado durante el matrimonio y se paga despus de su
disolucin? Aunque la cuestin es dudosa nos inclinamos a considerar que lo
verdaderamente determinante es el momento en que el trabajo se realiza. Sera injusto que
la remuneracin correspondiente a un largo pleito seguido durante la sociedad conyugal,
sea reputada bien propio del marido porque ste la percibi despus de iniciado el juicio de
divorcio, tanto ms cuanto que ello facilitara la muy simple maniobra de postergar la
recepcin del pago para no compartirlo con la esposa. (ver nota 17)
1113/323
323. e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio. La ley 11357
modific esta disposicin atribuyndole carcter propio (art. 3 , 2 , d). Obviamente, esta
disposicin tenda a favorecer a la mujer que haba tenido hijos de otro matrimonio anterior.
Pero este artculo ha quedado derogado por la ley 17711 <>. Cabe preguntarse, la
derogacin del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272 , C. Civil, que
aqul haba derogado? Este problema jurdico, muchas veces planteado, es en este caso de
simple solucin. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia,
lo cierto es que la solucin que en ella se da, resulta de una mera aplicacin de los
principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son
gananciales, tanto ms lo sern los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio
comn, sean de otro anterior. (ver nota 18) Problema distinto es el de quin tiene derecho a
administrarlos, de lo cual nos ocuparemos ms adelante.
1113/324
324. f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios
de cada uno de los cnyuges. Este inciso podra hacer pensar que las mejoras pertenecen
en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es as; el derecho de dominio lo tiene
el cnyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266 , C. Civil); pero la sociedad
tiene un crdito por el valor de la mejora si sta se ha hecho con bienes gananciales. Sobre
este punto nos remitimos a los nms. 298 y sig.
1113/11730
324 bis. g) Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro
objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. En tal caso, la comunidad
tiene un crdito contra el cnyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversin. Haciendo
aplicacin de esta norma, se ha declarado que la amortizacin, tanto de capital como de
intereses de una deuda contrada con anterioridad al matrimonio y abonada con bienes
gananciales, debe acreditarse a la sociedad conyugal como crdito de ella; (ver nota 19) que
las primas de seguro de vida abonadas con gananciales deben reintegrarse a la sociedad
conyugal, (ver nota 20) pero no si se trata de las primas de un seguro sobre los bienes
propios de uno de los cnyuges (vase n 295).
1113/325
325. h) El producido de los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos
industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal (vase n 308).
1113/326
326. i) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante l debieron
adquirirse por uno de los cnyuges y que de hecho no se adquirieron sino despus de
disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado
injustamente su adquisicin o goce (art. 1273 , C. Civil). De la misma manera que los
bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un ttulo anterior al matrimonio, son
propios del cnyuge que los adquiri, los adquiridos despus de disuelta, pero por un ttulo
que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad. Son de aplicacin a esta hiptesis las
reglas estudiadas en el n 302, que ahora favorecen a la sociedad. En consonancia con este
criterio se declar ganancial un bien adquirido por boleto firmado durante el matrimonio,
aun cuando la escrituracin y el pago del saldo del precio, fueron posteriores al
fallecimiento de la esposa. (ver nota 21)
1113/327
327. j) Por ltimo, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres
hiptesis: 1) Que la donacin remuneratoria corresponda a servicios que no dan accin
contra el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo
cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la
accin, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso tambin son
propios del donatario.
Respecto de las propinas, vase n 293.
1113/328
328. OTROS BIENES GANANCIALES. Deben reputarse tambin gananciales:
a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a stos. Se aplican tambin
aqu los principios de la subrogacin real (vase n 295).
b) El mayor valor adquirido por un bien ganancial.
c) La indemnizacin por muerte en accidente del trabajo (art. 8 <>, inc. 2, ley 9688), pero
no la correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del
accidentado (vase n 305). En cuanto a la indemnizacin por muerte derivada de la accin
comn por daos y perjuicios, vase n 306.
d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las
constituidas con dinero propio de uno de los cnyuges en favor del otro. En efecto, si en
este ltimo caso se la considera propia del beneficiario, se estara admitiendo
indirectamente una donacin entre cnyuges, que nuestro Cdigo prohbe. (ver nota 22)
En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de s mismo son bien propio, por
aplicacin de los principios relativos a la subrogacin (n 295). Igual solucin cabe dar al
caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor de uno de
los cnyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donacin.
e) Los bienes adquiridos por una causa que tuvo lugar durante la vigencia de la sociedad
conyugal, aunque el derecho se haya consolidado despus de su disolucin. (ver nota 23) Se
trata de la misma hiptesis que hemos considerado en el n 302, pero que favorece ahora a
la sociedad.
f) Con respecto al carcter propio o ganancial de los regalos hechos durante el noviazgo o
en ocasin del casamiento, vase n 292 in fine.
1113/329
329. EL DERECHO A LA LOCACIN Y EL VALOR LLAVE DE LA VIVIENDA,
SON BIENES GANANCIALES? La crisis de la vivienda y particularmente el rgimen
de prrroga legal de las locaciones hizo surgir un problema que hoy, eliminadas las
prrrogas legales, ha perdido gran parte de su inters. Pero an hoy puede presentarse el
problema de decidir a qu cnyuge corresponde el derecho a continuar el contrato hasta el
trmino de la locacin. Veamos cmo se resolvi el problema durante el rgimen de
prrrogas.
Est fuera de duda que el derecho a la locacin es de naturaleza patrimonial y, como tal,
ser ganancial si la vivienda fue alquilada despus del casamiento y, propio si uno de los
cnyuges la alquilaba para s antes de casarse (art. 1263 ). (ver nota 24) Pero algunos fallos
fueron ms lejos, llegando a declarar que el derecho a la locacin debe valorarse y dividirse
en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. (ver nota 25) Estamos en
desacuerdo con tal doctrina. El llamado valor llave de los departamentos era una
consecuencia indeseada de la congelacin de los alquileres, a punto tal que la legislacin
sobre locaciones prohiba las transferencias por un precio en dinero. No obstante ello, estas
transferencias eran relativamente frecuentes, pero a espaldas de la ley; el valor llave es un
valor de mercado negro. Reconocerlo a los fines de la liquidacin de la sociedad conyugal,
significara legitimar un fraude a la ley.
Todos estos problemas demuestran que la adjudicacin de la vivienda a uno de los
cnyuges no puede resolverse como si se tratara de un problema de divisin de la sociedad
conyugal. Lo que est en juego no es una mera cuestin patrimonial, sino la proteccin de
la vivienda de los hijos o del cnyuge ms digno de ser amparado. (ver nota 26) Por ello, el
nuevo art. 211 atribuye el derecho a la vivienda al cnyuge que continu ocupndola
durante el juicio (vase n 407).
1113/330
330. LAS LEYES 11357 Y 17711 NO HAN MODIFICADO EL CONCEPTO DE BIENES
GANANCIALES. Estas leyes introdujeron una reforma fundamental en el rgimen de la
administracin de la sociedad conyugal. No slo la mujer puede administrar sus bienes
propios, sino tambin los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro ttulo
legtimo; los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden
por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que l
administre responden por las deudas de la mujer.
Estas disposiciones trazan una lnea demarcatoria perfectamente definida entre los
gananciales que administra cada uno de los cnyuges; pero no por eso dejan estos bienes de
ser gananciales. As lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. (ver nota 27)
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 15/11/1944, J. A., 1945-I, p. 316.

(nota 2) Zannoni, t. 1, 334; Fassi-Bossert, t. 1, art. 1272, n 17.
(nota 3) En Francia prevalece la opinin segn la cual la mitad del tesoro es bien propio del
cnyuge propietario: Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 185, 5; Baudry
Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, nms. 265 y 473; Josserand, ed. Buenos Aires, t.
3, vol, 1, n 36, p. 1.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 9/9/1931, G. F., t. 95, p. 55.
(nota 5) C. Civil, 1 Cap., 13/7/1932, G. F., t. 153, p. 2; C. Civil 2 Cap., 6/3/1936, L. L., t.
1, p. 543; d., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727; Sup. Corte Buenos Aires,
26/7/1966, E. D., t. 16, p. 639.
(nota 7) C. Civil Cap. Sala D, 11/12/1970, E.D. t. 38, p. 797; Sala E, y S.C. Buenos Aires,
en nota anterior; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t.1, 385.
(nota 8) Es la solucin uniformemente admitida en el Derecho francs; Planiol-Ripert-Nast,
ed. La Habana, t. 8, n 185; Baudry Lacantinerie, Le Courtois y Surville, t. 1, n 472; ColinCapitant-Julliot de la Morandire, 9 ed., t. 3, n 262.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 21/12/1971, E. D., t. 41, p. 727 y J. A., t. 14-1972, p. 391;
Zannoni, t. 1, 345; Fassi-Bossert, t. 1, p. 319; Belluscio, Manual, t. 2, n 341.
(nota 10) Vanse fallos citados en nota 464. Asimismo, C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L.
L., t. 101, p. 51; Sala D, 11/12/1970, E. D., t. 38, p. 797; Belluscio, Manual, t. 2, n 352;
Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 280; Roca, nota en L. L,
t. 74, p. 884; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t.1, 383.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1980, L. L., 1981-A, p. 310 y J. A., 1981-II, p. 49; C.
Civil 2 Cap., 21/4/1949, L. L.., t. 55, p. 643; en igual sentido: Vaz Ferreira, Tratado de la
sociedad conyugal, n 132, cuya argumentacin es digna de considerarse, aunque a nuestro
juicio no destruye los fundamentos de la solucin que propugnamos en el texto. Vase
tambin en este sentido: Roca, Carcter propio o ganancial de las acciones y sus
dividendos, L. L., t. 74, p. 884, y Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 214. Sobre el
debatido problema del carcter de los dividendos pagados en acciones, adems de los
autores citados, vase Pinedo, Carcter propio y ganancial de los dividendos pagados en
acciones, L. L., t. 144, p. 871. Para nosotros se trata precisamente del supuesto de
capitalizacin a que aludimos en el texto y no dudamos de su carcter ganancial.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 5/10/1960, L L., t. 101, p. 51; Belluscio,
Manual, 5 ed. t. 2, n 355.
(nota 13) C. Civil 2 Cap., 20/9/1938, L. L., t. 12, p. 202.
(nota 14) Zannoni, t. 1, 347; Belluscio, Manual, t. 2, n 352.

(nota 15) De acuerdo: Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 134; Fassi-Bossert,
t. 1, p. 254.
(nota 16) Anloga, aunque no igual, es la solucin por la que se inclina Vaz Ferreira, op. cit.
en nota anterior, n 135.
(nota 17) De acuerdo en la solucin: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 215.
(nota 18) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 352; Belluscio, t. 2, n 344. En contra: Mazzinghi,
Derecho de familia, t. 2, n 216.
(nota 19) C. Apel. 2 La Plata, 11/7/1939, L. L., t. 15, p. 254.
(nota 20) C. Civil 1 Cap., 29/3/1944, L. L., t. 34, p. 298 y J. A., 1944-II, p. 113; Zannoni, t.
1, 354; Belluscio, Manual, t. 1, n 346.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, fallo del 27/5/1964 (indito); d., 10/5/1955, J. A., 1965-V,
p. 100.
(nota 22) Por el contrario, en las legislaciones en que estas donaciones son permitidas, se
las considera bienes propios (vase Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 173).
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1974, L. L., t. 155, p. 350; Sala B, 30/12/1970, J. A., t.
11-1971, p. 110.
(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1959, causa 48.028 (indita).
(nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L.L., t. 83, p. 193 y J. A., 1956-IV, p. 306; Sala
D, 2/9/1957, L. L., t. 89, p. 348.
(nota 26) De acuerdo: C. Civil C., Sala A, 20/3/1961, causa 71.430. En sentido
concordante, la C. Civil Cap., Sala C, ha declarado que no debe computarse dentro del
acervo de la sociedad conyugal, a los efectos de su liquidacin, el derecho a la locacin:

5/10/1960, J. A., 1961-IV, p. 360.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 30/7/1963, E. D., t. 8, p. 824; C. Civil 1 Cap., 14/6/1944, L.
L., t. 35, p. 15; C. Civil 2 Cap., 28/11/1946, L. L., t. 45, p. 92 y J. A., 1946-IV, p. 819; C. 1
Apel. La Plata, 10/6/1947, L. L., t. 47, p. 628 y J. A., 1947-II, p. 449.
C. PRUEBA
1113/331
331. PRINCIPIO GENERAL. El principio general es que se suponen gananciales todos
los bienes existentes a nombre de cualquiera de los cnyuges en el momento de la
disolucin de la sociedad; el que pretenda lo contrario debe probarlo (art. 1271 , C. Civil).
Veamos ahora los problemas que esta prueba suscita.
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1. Bienes inmuebles
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332. EL ART. 1246, C. CIVIL Y SU ACTUAL SIGNIFICADO. Dispone el art. 1246 , C.
Civil, que los bienes races que se compraren con dinero de la mujer son de la propiedad de
ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera,
expresndose as en la escritura de compra y designndose cmo el dinero pertenece a la
mujer.
Esta disposicin da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operacin, pues en
el rgimen del Cdigo Civil era el nico que poda hacerlo; pero despus de la sancin de
las leyes 11357 y 17711 <>, la mujer puede disponer por s de los bienes propios y, por lo
tanto, otorgar las escrituras sin intervencin del marido. Durante la vigencia de la primera
de las leyes citadas, la jurisprudencia decidi, con razn, que el art. 1246 conserva todo su
imperio y que para que los bienes races adquiridos por la esposa puedan considerarse
propios, debe cumplirse con los requisitos establecidos en aquella norma. (ver nota 1) En
efecto, ella tiende a impedir maniobras de los esposos para defraudar intereses de terceros:
el marido podra ocultar una donacin a la esposa bajo la apariencia de una compra
efectuada por ella a un tercero con perjuicio de los herederos. Es lo que la ley procura
evitar, exigiendo que en el ttulo mismo de la obligacin quede constancia del origen de los
fondos.
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333. Tngase presente que el art. 1246 habla slo del supuesto de que se compre con
dinero de la mujer y slo en l exige la mencin del origen de los fondos. Durante la
vigencia de la ley 11357 , que alter sustancialmente el rgimen patrimonial del
matrimonio, se discuti si la misma exigencia deba o no aplicarse al supuesto de que el
marido comprase bienes inmuebles con dinero propio. (ver nota 2) Pero despus de la
sancin de la ley 17711 <>, resulta ya incontrovertible que el art. 1246 es aplicable a ambos
cnyuges: a) en primer lugar, porque la nueva ley ha colocado a ambos esposos en una
situacin de igualdad jurdica en todo lo que atae al rgimen patrimonial de los bienes; b)
en segundo lugar, porque el marido ya no puede, como en el rgimen anterior, disponer de
sus bienes races gananciales sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1277 ). Y como
no hacer la manifestacin del origen de los fondos supone atribuir al bien el carcter de
ganancial (art. 1271 , C. Civil), el marido no podra disponer de l ni gravarlo sin
consentimiento de la mujer. (ver nota 3)
1113/334
334. RECAUDOS EXIGIDOS. Para que el bien inmueble pueda considerarse propio de
uno de los cnyuges es indispensable que la escritura de adquisicin contenga estos
recaudos:
1) Manifestacin de que el dinero es propiedad de l. (ver nota 4)
2) Establecer claramente cmo el dinero le pertenece. La especificacin del origen del
dinero debe ser todo lo ms circunstancia posible. Se ha declarado que no basta expresar
que el origen del dinero emana de documentos que obran en su poder, lo que en caso
necesario podr justificar; (ver nota 5) ni que el dinero proviene de sus ahorros (ver nota
6) o de su trabajo personal, (ver nota 7) sin otras referencias que demuestren la verdad de
este aserto; que es necesaria la filiacin acabada de los fondos. (ver nota 8) Sin embargo, no
se debe exagerar el rigor de este requisito; inclusive se advierte una tendencia
jurisprudencial ms liberal. As, se ha declarado que basta con que la esposa diga que
adquiere con dinero propio que tena antes de casarse. (ver nota 9) Y de ninguna manera ha
de entenderse que el cnyuge necesita acompaar documentos u otras pruebas en el
momento de escriturar, para probar la verdad de sus manifestaciones; (ver nota 10) si se
trata de dinero proveniente de una sucesin, basta con denunciar ese origen, sin que sea
indispensable precisar el juzgado y la fecha en que aqulla tramit, (ver nota 11) si bien es
preferible que se los mencione.
1113/335
335. FUERZA PROBATORIA DE ESTAS MANIFESTACIONES. Estas
manifestaciones contenidas en la escritura originan una presuncin juris tantum de que el
bien es propio del cnyuge adquirente; (ver nota 12) pero los interesados en hacerlo pueden
probar que son falsas y que el dinero no tena el origen que se pretende, siendo admisible
cualquier medio de prueba. (ver nota 13) Es necesario dejar bien claro que son los terceros
que impugnan la verdad de esas manifestaciones, quienes deben aportar la prueba de su
falsedad. (ver nota 14)
Si el marido hubiera estado presente en el acto de la escrituracin, y mucho ms si hubiera
otorgado autorizacin para la compra, no podr ms tarde impugnar el origen de los fondos
que se dijeron propios de la mujer; (ver nota 15) pero naturalmente, sus herederos s pueden
hacerlo, cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus derechos. (ver nota 16)
Supongamos ahora que uno de los cnyuges aparece comprando un bien sin especificar el
origen de los fondos. En principio, el bien es ganancial de administracin reservada al
cnyuge que lo adquiere a su nombre. (ver nota 17) Pero se ha declarado con razn que, en
las relaciones con otro cnyuge, el adquirente tiene derecho a probar que le fue donado por
su padre y es, por tanto propio. (ver nota 18)
Nada se opone a que los cnyuges, por una escritura posterior, rectifiquen el origen de los
fondos debindose hacer la correspondiente anotacin marginal en la escritura originaria.
Esta solucin era admitida unnimemente, (ver nota 19) hasta que un fallo de la Sala A de
la Cmara Civil de la Capital vino a replantear la cuestin. El tribunal decidi que no es
posible que los cnyuges rectifiquen la escritura originaria en la que un inmueble aparece
inscripto a nombre de los dos, por otra escritura posterior en la que se precisa que los
fondos con los que se adquiri el inmueble pertenecan a uno slo de los cnyuges. A juicio
del Tribunal, esta rectificacin importara una convencin entre los esposos de resultas de la
cual se producira un desplazamiento de la titularidad de un bien y, por lo tanto, se violara
el art. 1218 que prohbe toda convencin entre los esposos sobre cualquier objeto relativo al
matrimonio y toda renuncia de uno a favor del otro; por lo cual, tal rectificacin no puede
hacerse sino en virtud de sentencia judicial. (ver nota 20) No parece posible compartir la
doctrina de este fallo. Como dicen FASSI-BOSSERT, lo que las partes hacen no es violar el
rgimen legal sino, justamente, acomodarse a l y, conforme a sus prescripciones,
reconocer que tal bien es propio o ganancial. (ver nota 21) Adems, nos parece decisiva la
siguiente consideracin: si los esposos se vieran obligados a seguir un pleito entre ellos
para lograr una sentencia que disponga la rectificacin de un asiento errneo, la conclusin
inevitable sera que como ambos cnyuges estn de acuerdo en la rectificacin, uno de ellos
demandara al otro y ste se allanara a la demanda, con lo cual la sentencia no puede sino
decidir la rectificacin. Todo ello importara un absurdo dispendio jurisdiccional.
Desde luego, queda a salvo el derecho de terceros de demostrar la existencia de un
desplazamiento patrimonial que los perjudica o que contrataron confiando en las
constancias de la escritura original, sin tener conocimiento de la rectificacin. (ver nota 22)
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1113/10980
2. Bienes muebles
1113/336
336. CAMPO DE APLICACIN DEL ART. 1246. El art. 1246 alude nicamente a los
inmuebles. En el rgimen anterior a la ley 17711 <>no se aplicaba a los muebles y esta
solucin se mantiene en el rgimen actual respecto de los muebles no registrables, que se
pueden adquirir por simple tradicin, sin necesidad de instrumento pblico o privado, de tal
modo que en la mayor parte de los casos sera imposible dejar constancia del origen de los
fondos. Pero el art. 1277 , en su nueva redaccin, establece que los cnyuges no pueden
enajenar o gravar los muebles gananciales registrables de administracin reservada, sin el
consentimiento del otro cnyuge. Por consiguiente, respecto de ellos, la manifestacin de
que los fondos son propios y de cul es su origen permitir prescindir del consentimiento
del otro cnyuge para disponer del bien. (ver nota 23)
En consecuencia, el art. 1246 es aplicable tambin a los bienes muebles registrables.
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3. Cuestiones comunes a muebles e inmuebles
1113/337
337. IMPORTANCIA DE LA MENCIN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS CON QUE
SE COMPRAN LOS BIENES. Aunque ya en los prrafos anteriores hemos puesto de
manifiesto la trascendencia de esta cuestin, conviene sistematizar las ideas, especialmente
por la incidencia que en todo este problema ha tenido la ley 17711 <>.
1113/338
338. a) Importancia respecto de terceros. Si uno de los cnyuges adquiere un bien

manifestando que lo hace con fondos propios e indicando su origen, esa manifestacin hace
plena fe respecto de terceros que ms tarde contraten en base a ese ttulo. La seguridad de
los negocios, la proteccin de la buena fe, hacen indispensable la tutela de los que han
confiado en el ttulo. (ver nota 24) Queda a salvo, desde luego, la accin del otro cnyuge
para probar en juicio contradictorio que dichos fondos no eran propios sino gananciales;
pero la sentencia slo tendr efectos respecto del cnyuge vendedor o sus herederos y no
respecto del tercero adquirente.
1113/339
339. En los nmeros anteriores hemos supuesto una falsa manifestacin en perjuicio del
otro cnyuge. Ahora veamos el caso de que se haga con el fin de perjudicar a terceros.
Puede ocurrir, en efecto, que se adquiera un bien con dinero propio o ganancial de
administracin reservada de uno de los cnyuges; pero como ste se encuentra con su
patrimonio muy comprometido con deudas, el otro cnyuge es quien aparece como
comprador y manifiesta en la escritura que lo hace con dinero que le pertenece, sea como
propio o como ganancial. Es indudable que los acreedores tienen accin para probar el
verdadero origen de los fondos (se trata de un supuesto de simulacin ilcita); pero si con
posterioridad a aquella compra, el cnyuge a cuyo nombre figura el dominio, vende o grava
el bien en favor de terceros de buena fe, stos quedan a cubierto de los efectos de la accin
de nulidad, conforme lo hemos dicho en el nmero anterior (art. 1051 , C. Civil).
1113/340
340. b) Importancia respecto de los cnyuges. Entre los cnyuges la manifestacin del
origen de los bienes, tiene particular importancia en relacin al derecho de disposicin que
cada uno de ellos tiene respecto del bien. Si, en efecto, uno de los cnyuges compra
manifestando que lo hace con fondos propios, la ulterior enajenacin del bien ser vlida
respecto del adquirente. En consecuencia, el otro cnyuge no podr impugnar esa venta, ni
an probando la falsedad de la manifestacin, pero le queda accin contra el cnyuge
vendedor o sus herederos, para reclamar la compensacin consiguiente cuando se produzca
la disolucin de la sociedad conyugal. Ms an: si se entera de que el otro cnyuge ha
hecho la falsa manifestacin de que ha adquirido un bien con fondos propios, tiene derecho
a hacer anotar en el ttulo el verdadero origen de los fondos, lo que habr de hacerse
judicialmente por va sumaria. En este procedimiento deben tener intervencin ambos
cnyuges, pues est de por medio nada menos que el derecho de disponer libremente de un
bien, sin perjuicio de que, desde el comienzo del proceso, puedan hacerse las anotaciones
preventivas del caso, para impedir la enajenacin. (ver nota 25)
Y nada obsta para que esta accin declarativa se entable durante la subsistencia de la
sociedad conyugal. (ver nota 26)
1113/341
341. c) Omisin de la mencin del origen de los fondos. Supongamos ahora que uno de
los cnyuges adquiere un bien sin manifestar el origen de los fondos. La ley presume que
los adquiri con fondos gananciales (art. 1271 ). Ms an: debe presumirse que se trata de
dinero ganancial cuya administracin estaba reservada al cnyuge adquirente, (ver nota 27)
por lo que no es indispensable la mencin del origen de los fondos para que la
administracin le pertenezca. (ver nota 28) Esa presuncin surge naturalmente del hecho de
que l tena en su poder el dinero con el cual se ha pagado.
Qu ocurre si esta presuncin no resulta responder a la verdad, sea porque los fondos son
propios de cualquiera de los cnyuges, sea porque se trata de gananciales cuya
administracin est reservada al otro? La cuestin debe ser examinada con relacin a
terceros y a los cnyuges.
1) Con relacin a terceros, es claro el inters de los acreedores del cnyuge no adquirente,
de demostrar que se trataba de fondos propios o gananciales adquiridos por l, pues slo as
puede ejecutar ese bien para cobrarse su crdito. Es de aplicacin aqu lo dicho en el n 339.
En cambio los terceros adquirentes del bien (bien que antes haba adquirido uno de los
cnyuges sin manifestar el origen de los fondos) no tienen inters en la cuestin, pues
tratndose de un bien ganancial se necesita el consentimiento de ambos cnyuges para la
enajenacin, lo que lo pone al tercero adquirente a cubierto de toda ulterior accin de
cualquiera de los cnyuges o sus herederos.
Supongamos ahora que el bien haya sido adquirido por la mujer e inscripto a su nombre:
pueden los acreedores del marido ejecutarlo y cobrarse de l? Esta cuestin se decide muy
simplemente a la luz de los principios que hemos sentado. Puesto que basta la inscripcin a
nombre de uno de los cnyuges para presumir que se trata de un bien ganancial cuya
administracin les est reservada, los acreedores del marido no pueden ejecutarlo, salvo que
se trate de obligaciones contradas para atender las necesidades del hogar, la educacin de
los hijos o la conservacin de los bienes comunes, en cuyo caso slo responde con los
frutos de aquellos bienes.
Aunque esta solucin surge con toda claridad de la ley, un fallo de la Sala B de la Cmara
Comercial de la Capital vino a poner en duda la cuestin, (ver nota 29) aunque la
jurisprudencia posterior se ha inclinado definitivamente por la tesis correcta. (ver nota 30)
La Cmara Comercial de la Capital en Pleno sent con precisin la siguiente doctrina: el
hecho de que uno de los bienes figure como adquirido por uno de los cnyuges, es
suficiente para excluirlo de la accin de los acreedores del otro; sin perjuicio de ello, los
acreedores de uno de los cnyuges estn facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha
constituido la obligacin para atender las necesidades del hogar, gastos de conservacin de
los bienes comunes o educacin de los hijos (con relacin a los frutos, art. 5 , ley 11357); o
b) probando que aquel bien ha sido ilegtimamente sustrado a la responsabilidad que le es
debida. (ver nota 31)
Y si el bien est inscripto a nombre de ambos cnyuges, la mitad perteneciente a uno de

ellos no es embargable por los acreedores del otro. (ver nota 32)
2) Con relacin a los cnyuges la anotacin del verdadero origen de los fondos puede tener
inters para cualquiera de ellos. El cnyuge adquirente puede estar interesado en hacer
anotar al margen del ttulo, que compr con fondos propios, pues ello le permitir la libre
disposicin del bien y llegado el momento de la disolucin de la sociedad conyugal,
adjudicarse ntegramente el bien. Y como esta manifestacin pudo hacerla en la escritura
originaria, basta para obtener la anotacin una simple informacin sumaria, sin
intervencin del otro cnyuge. (ver nota 33)
Por su parte, el cnyuge no adquirente, puede tener inters en hacer anotar en la escritura
que los fondos eran propios de l o gananciales cuya administracin le estaba reservada. Si
eran propios, el establecerlo le permitir administrar y disponer libremente del bien; si eran
gananciales que l haba adquirido por cualquier ttulo legtimo, la anotacin le permitir no
slo administrar el bien, sino tambin reservar para s el derecho de pedir autorizacin
judicial para vender o gravar el bien, supuesto que no haya acuerdo entre ambos cnyuges
sobre este punto; pues slo el cnyuge a quien le est reservada la administracin del bien
puede tener la iniciativa de pedir la venia supletoria del juez (vase n 379).
Pero en este caso, la anotacin en la escritura no podr hacerse ya por va de simple
informacin, sino que ser necesario hacerlo con intervencin del otro cnyuge en
procedimiento sumario, (ver nota 34) pues no es concebible que se despoje al cnyuge
adquirente de muy importantes derechos sin orlo. Esta accin procede an subsistiendo la
sociedad conyugal, (ver nota 35)vale decir, sin necesidad de entablar las acciones por
divorcio o separacin de bienes.
1113/342
342. d) Omisin del origen de los fondos respecto de los bienes propios. Hasta aqu
hemos supuesto que se adquiere un bien sin expresar con qu fondos se adquire. Pero
supongamos ahora que se expresa que se adquiere con fondos propios, sin establecer
empero con exactitud cmo le han pertenecido. Hemos tratado el punto en los nms. 335 y
336, a donde remitimos.
(nota 1) S. C. Buenos Aires, 13/5/1938, L. L., t. 11, p. 169; d. 9/5/1961, L. L., t. 104, p.
722. Esta jurisprudencia se mantiene luego de la sancin de la ley 17711 <>: C. Civil Cap.,
en pleno, 14/7/1972, J. A., t. 15-1972, p. 262 ; E. D., t. 43, p. 515, con nota de Fassi, y L.
L., t. 148, p. 163, con nota de Vidal Taquini. Vase tambin Diaz de Guijarro, nota en J. A.,
1943-II, sec. doct., p. 20.
(nota 2) En el sentido de que cuando compraba el marido no era necesaria la manifestacin:
C. Civil 2 Cap., 11/5/1943, J. A., 1943-II, p. 675; C. Apel. Rosario, 23/3/1943, R. S. F., t.
3, p. 88. En el sentido de que el art. 1246 era aplicable a ambos cnyuges: Just. Paz
Mendoza, 6/5/1941, Rep. L. L., t. 4, Sociedad conyugal, sum. 7. Esta era la opinin que
nosotros sostenamos (vase 3 ed., n 349).
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417.
(nota 4) Algunos fallos haban resuelto que bastaba con esa manifestacin: C. Civil Cap.,
27/2/1890, Fallos, t. 20, p. 281; C. Civil 1 Cap., 16/6/1924, J. A., t. 13, p. 97. Pero la
jurisprudencia actual ha decidido con firme resolucin que es indispensable mencionar el
origen del dinero. Vanse fallos citados en notas siguientes.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 6/6/1919, J. A., t. 3, p. 525.
(nota 6) Sup. Trib. Entre Ros, 15/3/1945, L. L., t. 40, p. 499.
(nota 7) C. 2 Apel. Crdoba, 6/4/1937, L. L., t. 6, p. 505. Mucho menos bastar la simple
mencin de que la operacin se realiza con dinero propio: C. Com. Cap., 12/8/1959, L.
L., t. 96, p. 635.
(nota 8) Sup. Corte Tucumn, 1/8/1944, Rep. L. L., t. 9, Sociedad conyugal, sum. 12.
(nota 9) C. Apel. 1 B. Blanca, 18/8/1972, L. L., t. 149, p. 496.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 25/10/1966, E. D., t. 16, p. 633; C. Civil 1a Cap. 29/7/1937,
L. L., t. 7, p. 699; C. Civil 2a Cap., 13/4/1943. L. L., t. 30, p. 331; d., 24/3/1944, L. L., t.
34, p. 76; C. Apel. Mendoza, 22/11/1944, Rep. L. L., t. 6, Sociedad conyugal, sum. 5.
(nota 11) De acuerdo: Diaz de Guijarro, nota en J. A., 1943-II, sec. doct., p. 21.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 1a Cap.,
14/10/1946, L. L., t. 44, p. 820; d., 15/3/1948, L. L., t. 50, p. 447; Fassi-Bossert, t. 1, p.
190; Declaracin de las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t. 116, p. 417; C. Civil 2 Cap.,
27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; C. Com. Cap., Sala A, 8/3/1963, L. L., t. 110, p. 719.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala F., 14/11/1972, E. D., t. 46, p. 163; C. Apel. 1a La Plata,
21/12/1972, E. D., t. 48, p. 552 y L. L., t. 150, p. 373; Fassi-Bossert, t. 1. p. 190. Vzquez
hace una distincin que consideramos injustificada. Sostiene que si el marido compareci al
acto, los terceros son quienes deben probar que el dinero no tiene el origen que se pretende;
pero si no compareci, es la mujer quien debe probar que su manifestacin es verdadera
(nota en J. A., 1949-I, ps. 12 y 13). No vemos por qu razn la presencia del marido ha de
influir en el valor probatorio de las manifestaciones hechas en el acto de la escritura.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1985, E. D., t.116, p. 417; C. Civil 1 Cap., 10/4/1946,
Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 9; C. Civil 2 Cap., 11/10/1937, L. L., t. 8, p. 358;
C. Com. Cap., 20/9/1940, L. L., t. 20, p. 567; Sup. Corte Tucumn, 4/5/1939, L. L., t. 17, p.
39; Bossert, Los inmuebles propios de la mujer casada, J. A., Doctrina, 1971, p. 485.
(nota 16) Fassi-Bossert, t. 1, p. 192.
(nota 17) Belluscio, Manual, t. 2, n 371; Declaracin de las V Jornadas de Derecho Civil,
Rosario, 1971.
(nota 19) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Belluscio, Manual, 5 ed., t. 2. 76;
Mazzinghi, t. 2, n 225.
(nota 20) Fallo del 6/8/1990, E.D. t. 141, p. 646, con una convincente nota crtica de
Gowland.
(nota 21) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 103.
(nota 22) Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, t. 1, p. 195; Gowland, E.D., t. 141, p. 646 y
dictamen del Fiscal Far sobre el caso citado en nuestra nota 530 bis 2.
(nota 23) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 1, p. 278.
(nota 24) De acuerdo: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65, n 3. Aunque referida su opinin al
rgimen de la ley 11357 , es perfectamente aplicable al nuevo rgimen legal.
(nota 25) En el rgimen de la ley 11357 se discuti si bastaba la informacin sumaria para
anotar en la escritura cul era el verdadero origen de los fondos (en este sentido: C. Civil
Cap., Sala A, 24/7/1958; interlocutorio 47.746, indito; C. Civil 1 Cap., 9/9/1942, J. A., t.
1942-IV, p. 65, con nota de Spota, que comparte la solucin: d. 7/6/1943, L. L., t. 31, p.
130) o era necesario el juicio contradictorio entre los cnyuges (C. Civil Cap., Sala A,
26/9/1951, causa 388; Sala B, 5/8/1954, causa 21.044, indita). Pero hay que tener en
cuenta que los fallos que se inclinaron por la primera solucin tomaron en consideracin un
problema legal distinto. Se trataba de saber si la esposa que haba adquirido un bien sin
dejar constancia del origen de los fondos, poda despus hacer anotar la manifestacin de
que lo haba hecho con dinero ganado con su trabajo o con el producido de otros bienes
cuya administracin le estaba reservada. Era lgico que una simple omisin en la escritura
la manifestacin del origen de los fondos, para hacer la cual no era necesario el
consentimiento del marido pudiera subsanarse luego por va sumaria. Pero aqu se trata
de algo muy distinto: de rectificar una falsa manifestacin. Y eso exige, naturalmente, la
intervencin de ambos cnyuges.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 17/11/1965, L. L., t. 122, p. 467; C. Civil 1 Cap.,
17/6/1943, L. L., t. 31, p. 130; Zannoni, t. 1, 361.
(nota 27) De acuerdo: Sup. Trib. Crdoba, 8/11/1984, L. L., 1985-D, p. 231, con nota
aprobatoria de Mendez Costa; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1467, n 12; d., Manual, t.
2, n 371; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194; Mendez Costa, El sujeto de la gestin de bienes
gananciales, J. A., t. 12-1971, p. 809; Villalba Welsh, nota en Revista del Notariado, n 709,
p. 212; Mazzinghi, Derecho de familia, p. 242. Declaracin de las V Jornadas de Derecho
Civil, Rosario, 1971; y jurisprudencia citada en nota 539.
(nota 28) S. C. Buenos Aires, 28/8/1973, J. A., t. 20-1973, p. 604; E. D., t. 50, p. 329 y L.
L., t. 152, p. 218.
(nota 29) C., Com. Cap., Sala B, 27/9/1972, E. D., t. 45, p. 139, con nota de Fassi. Con
excepcin de esta nota de Fassi, el fallo tuvo una merecida repulsa doctrinaria: vase
nuestra nota Un lamentable retroceso, L. L., t. 148, p. 456; Mazzinghi, Desacertado fallo y
peligrosa doctrina, E. D., t. 45, p. 977; Pelosi, Algo ms sobre la responsabilidad de un
cnyuge por las deudas del otro, Revista del Notariado, n 727, p. 369; Zannoni, Titularidad
de los bienes gananciales y responsabilidad por deudas, J. A., t. 17-1973, p. 452; Mendez
Costa, nota en Revista del Notariado, n 761, p. 521.
(nota 30) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 28/12/1977, L. L., 1979-B, p. 686; C.
Com. Cap., en Pleno, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 70 y E. D., t. 63, p. 496; C. Com. Cap.,
Sala C, 11/7/1972, E. D., t. 45, p. 377, con nota aprobatoria de Antua; Sala A, 28/6/1973,
E. D., t. 50, p. 336; Sala A, 20/9/1978, L. L., 1979-C, p. 232; Sala D, 28/12/1977, L. L.,
1979-B, p. 686 (35.130-S); C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 14/4/1976, Rep., L. L., t. XXXVII,
p. 1599, sum., 46; C. Fed. Cap., 19/10/1973, J. A., t. 21-1974, p. 438; S. C. Buenos Aires,
28/8/1973, E. D., t. 50, p. 329, L. L., t. 152, p. 218 y J. A., t. 20-1973, p. 604; col.,
30/8/1977, E. D., t. 75, p. 390; C. Apel. B. Blanca 1/12/1988, E.D. fallo n 41.818, con nota
aprobatoria de Gowland y L. L. fallo n 87.664; C. Apel. Junn, 3/6/1990, E.D. fallo n
42.789; C. Com. Cap., 3/8/1990, L.L. fallo n 89.652; S.C. Mendoza, 6/8/1991, E.D. fallo
n 43.819; y doctrina citada en nota anterior.
(nota 31) Fallo de la C., Com. Cap. en Pleno citado en nota anterior.
(nota 32) C. Com. Cap. 9/9/1983, L. L. 1984-D, p. 388; C. Com. Cap., 15/8/1980, L. L.,
1980-D, p. 618, d., 6/12/1979, Revista Notarial, n 849, p. 513; Sala B, 26/7/1977, E. D., t.
73, p. 679; Belluscio, Manual, t. 2, n 372.
(nota 33) C. Civil Cap. Sala C, 15/5/1984, L. L. 1984-D, p. 183.
(nota 34) Vase nota 534. De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 28.
D. BIEN DE FAMILIA (ver nota 1)
1113/343
343-344. FUNDAMENTO. La crisis por la que atraviesa la familia en las sociedades
contemporneas y las dificultades econmicas que conspiran contra su solidez, han hecho
surgir la necesidad de una legislacin protectora. La institucin del bien de familia es una
de las iniciativas ms importantes adoptadas con ese propsito en los ltimos tiempos. Se
procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes econmicas, de los malos negocios o
aun de la muerte del padre.
En nuestro pas, el bien de familia ha sido introducido por la ley 14394 (arts. 34 a 50), que
dictada en 1954, fue reglamentada, en lo que atae a esta institucin, recin el 10 de marzo
de 1960.
El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que
sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el
sustento del ncleo familiar.
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JD_D1113345
1113/345
345. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIN DEL BIEN DE FAMILIA. Para que un
inmueble pueda constituirse como bien de familia, es indispensable su inscripcin en el
Registro Inmobiliario; slo a partir de esa inscripcin surte los efectos legales
correspondientes (art. 35 , ley 14394). (ver nota 2) Para poder inscribir como tal un
inmueble en el Registro de la Propiedad es necesario:
a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia (art. 34 , ley 14394). Como dice GUASTAVINO, esto no
significa de manera alguna que los lmites del valor deban ser estrechos; sin alcanzar a
amparar los excesos de lujo, deben ser lo suficientemente amplios como para permitir que
la clase media tenga cabida en el rgimen del bien de familia. (ver nota 3)
b) Que el constituyente tenga cnyuge o ascendiente o descendiente o hijos adoptivos; o en
defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que
convivieran con l (art. 36 , ley 14394). La ley habla de descendientes o ascendientes sin
agregar calificacin alguna; debe entenderse, por tanto, que el beneficio los alcanza a todos,
sean legtimos o extramatrimoniales. Basta que el constituyente est casado, aunque no
tenga hijos. (ver nota 4)
c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por
cuenta propia el inmueble o la industria en l existente, salvo excepciones que la autoridad
de aplicacin podr acordar slo transitoriamente y por causas debidamente justificadas
(art. 41 , ley 14394 y art. 1, decr. reglamentario).
Se ha declarado que dar el bien en locacin no configura explotacin a los fines del art.
41 , ley 14394. (ver nota 5)
d) Que el solicitante justifique su dominio sobre el inmueble y consigne el nombre, edad,
parentesco y estado civil de los beneficiarios, as como los gravmenes que pesan sobre el
inmueble (art. 43 , ley 14394).
e) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia. Cuando alguien resulte
propietario nico de dos o ms bienes de familia, deber optar por la subsistencia de uno
solo, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer
trmino (art. 45 , ley 14394).
Tratndose de un bien ganancial, la constitucin, requiere la conformidad de ambos
cnyuges? La cuestin ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 6) Por nuestra parte,
pensamos que el cnyuge administrador del bien puede constituirlo en bien de familia sin la
necesidad del asentimiento prescripto en el art. 1277 , pues no se trata de un acto de

disposin, sino por el contrario de un acto que refirma y asegura los derechos del cnyuge.
En cambio, el cnyuge que no es administrador legal del bien, no puede pedir se lo
constituya en bien de familia ni siquiera invocando el inters de los hijos menores. (ver nota
7)
1113/346
346. EFECTOS. Los efectos de la constitucin de un bien de familia son los siguientes:
a) El bien no puede ser enajenado ni legado ni podr con l hacerse mejora a alguno de los
coherederos (art. 37 , ley 14394), por ms que el mejorado sea alguno de los coherederos
beneficiarios del bien de familia. La ley quiere que ste se distribuya entre los herederos de
acuerdo al orden testamentario legtimo, que no puede ser alterado por el testador. Tampoco
puede ser gravado con hipoteca sin la conformidad del cnyuge; si ste se opusiere o faltare
o fuere incapaz, slo podr el juez autorizar el gravamen cuando medie causa grave o
manifiesta utilidad para la familia (artculo citado). La apreciacin de la necesidad o
utilidad queda sujeta al prudente arbitrio judicial.
b) El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a
su inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra; quedan exceptuadas las
deudas provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, los
gravmenes hipotecarios constituidos regularmente de acuerdo al art. 37 (vase apartado
anterior), los crditos provenientes de construccin o mejoras introducidas en la finca (art.
38 , ley 14394) y las expensas comunes nacidas en el rgimen de propiedad horizontal. (ver
nota 8) Slo en estas hiptesis de excepcin, pueden los acreedores embargar y ejecutar el
bien de familia.
Es necesario tener presente la doctrina sentada por la Corte Suprema en el sentido de que la
inembargabilidd del bien de familia opera sus efectos desde el momento en que fue
solicitada su afectacin a dicho rgimen y no a partir del momento en que el Registro
practic el asiento; (ver nota 9) lo que es razonable, pues las demoras burocrticas en
practicar el asiento no tienen por que perjudicar al constituyente.
Pero la inembargabilidad no afecta las deudas anteriores a la inscripcin del bien: la ley ha
querido evitar que un deudor de mala fe, que no quiere pagar a sus acreedores, utilice el
recurso de inscribir como bien de familia la nica propiedad de la cual podra el acreedor
hacer efectivo su crdito.
Qu ocurre cuando coinciden la fecha de la inscripcin y la del nacimiento del crdito? La
cuestin ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 10) Por nuestra parte
consideramos que la solicitud de inscripcin hecha al mismo tiempo que el nacimiento de la
deuda hace muy sospechosa la constitucin del bien de familia, por lo que debe quedar
excluida de la inembargabilidad.
Si el hecho ilcito que ha originado la obligacin se ha producido con anterioridad a la

constitucin del bien de familia, ste es embargable y ejecutable por el acreedor. (Ver Nota)
Y de una manera ms general, se ha declarado que si la deuda tiene un origen anterior a la
constitucin del bien de familia, ste es embargable, aunque la sentencia que ordena pagar
la deuda sea posterior. (ver nota 11)
Una cuestin que ha dado lugar a divergencias doctrinarias, es la siguiente: supngase que
haya acreedores anteriores y posteriores a la constitucin del bien de familia y que a pedido
de los primeros, se decrete la quiebra del deudor. De acuerdo con una primera opinin, los
acreedores anteriores deben promover una accin individual, al margen de la quiebra, y en
ella embargar y ejecutar. (ver nota 12) De conformidad con una segunda opinin, debe
constituirse una masa integrada slo con el bien de familia, a la que han de concurrir slo
los acreedores anteriores. (ver nota 13) Por ltimo, se sostiene que los acreedores
posteriores concurren con los anteriores en la ejecucin de todo el patrimonio del deudor.
(ver nota 14) Adherimos a esta ltima opinin. La inejecutabilidad del bien de familia por
los acreedores posteriores a su constitucin, se ha dispuesto en beneficio de la familia y no
de los acreedores anteriores. De tal modo que si el bien ha sido ejecutado por quienes
tienen derecho a hacerlo (no otra cosa significa el pedido de quiebra), cesa la razn que
impide a los posteriores hacer valer su crdito y todos los acreedores, sean anteriores o
posteriores, deben estar en un pie de igualdad.
Claro est que si la quiebra ha sido pedida por los acreedores posteriores, los anteriores
tienen derecho a ejecutar el bien de familia y slo el saldo que eventualmente hubiere, entra
a formar parte de la masa de la quiebra.
c) Son tambin inembargables los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia; la ley presume que es
indispensable por lo menos el 50% de su monto, proporcin que nunca podr ser afectada
por el embargo; en cuanto al otro 50% el deudor podr reclamar tambin el levantamiento
del embargo, demostrando que son indispensables a la familia (art. 39 , ley 14394).
d) El bien de familia est exento del impuesto a la transmisin gratuita por muerte, cuando
ella se opere en favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no
resolvieren desafectarlo dentro de los cinco aos del fallecimiento del causante (art. 40 , ley
14394); en los juicios sucesorios, los honorarios de los profesionales intervinientes no
podrn superar al 3% de la valuacin fiscal (art. 48 , ley 14394). Estas disposiciones
tienden a resolver un grave problema que suele presentarse a la muerte de una persona.
Ocurre a veces que el nico bien dejado por el causante es la casa en la que viva la familia
y que sta no tena otra entrada que el sueldo o la jubilacin de aqul. Fallecido el esposo,
la viuda tendr que afrontar no slo el pago del impuesto sino tambin los honorarios de los
abogados y procuradores intervinientes en la sucesin, todo lo cual suele sumar ms del
30% del valor del inmueble. En tal situacin, al cnyuge suprstite no le queda otro
remedio que liquidar el bien para satisfacer tales gastos. La nueva ley da una solucin justa
para este grave problema.
1113/347
347. DESAFECTACIN. Puede ocurrir que los propios constituyentes del bien de
familia o sus herederos tengan inters en enajenarlo o dividirlo, es decir, en sustraerlo al
rgimen de inembargabilidad. La ley establece las hiptesis en que puede desafectarse el
bien de familia y dispone que la autoridad de aplicacin proceder a cancelar su inscripcin
como tal en el Registro Inmobiliario en los siguientes casos:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge; a falta de cnyuge o si
ste fuera incapaz, se admitir el pedido siempre que el inters familiar no resulte
comprometido (art. 49 , inc. a); haciendo aplicacin de este principio, se ha declarado que
procede la desafectacin si slo uno de los hijos del causante habita el inmueble y el otro
requiere su venta; (ver nota 15) si la cnyuge suprstite que se opone a la desafectacin no
habita el inmueble. (ver nota 16)
Una cuestin que ha suscitado fallos contradictorios, es la de si debe considerarse
desafectado el bien cuando un solo miembro de la familia ha quedado viviendo en l.
Algunos tribunales han decidido que una persona no constituye una familia y, por lo tanto,
no puede ampararse en los beneficios previstos por la ley para ella. (ver nota 17) Otros con
mayor generosidad, han resuelto que mientras subsista uno solo de los dos miembros de la
familia, se debe otorgar proteccin. (ver nota 18) Es esta, nos parece, la solucin que ms
se ajusta al propsito tuitivo de la ley.
b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere
constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge suprstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesin o la autoridad competente resolver
lo que sea ms conveniente al inters familiar (art. 49 , inc. b).
c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiera condominio, debiendo la
mayora computarse en proporcin a las respectivas partes (art. 49 , inc. c).
d) A requerimiento de cualquiera de los interesados y aun de oficio, cuando el propietario o
propietarios hubieran dejado de habitar el inmueble o de explotarlo por cuenta propia o
hubieren fallecido todos los beneficiarios (art. 59 <>, inc. d).
e) Cuando el inmueble hubiere sido objeto de expropiacin, reivindicacin o venta judicial
decretada en los casos autorizados por la ley (art. 49 , inc. e).
1113/348
348. Se ha declarado que cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien
de familia firmando el correspondiente boleto de compraventa, tal convencin emplea un
supuesto de desafectacin voluntaria del bien. (ver nota 19)
1113/349
349. AUTORIDAD DE APLICACIN. En la Capital Federal, la autoridad de aplicacin

es el Registro de la Propiedad (art. 4, decr. reglamentario); en las provincias, los poderes
locales determinarn cul es el rgano que tendr a su cargo las funciones (art. 42 , ley
14394).
Esta autoridad tiene competencia para denegar la inscripcin de un bien de familia cuando
reputase que no se han cumplido los requisitos legales; tiene asimismo atribucin para
decidir las controversias que puedan suscitarse respecto a la desafectacin del bien de
familia (art. 50 , ley 14394) y aun puede desafectarlo de oficio, en el caso previsto en el art.
49 , inc. d (vase n 347). La resolucin de la autoridad de aplicacin ser apelable dentro
de los 20 das de notificado el interesado, ante el juez en lo civil (art. 50 , ley 14394 y art.
12, decr. reglamentario).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Guastavino, Bien de familia, 1984; Cifuentes, El bien de

familia. Fundamentos y naturaleza jurdica, L. L. t. 108, p. 1050; Matera, Bien de familia
(investigacin de jurisprudencia), E. D., t. 100, p. 406.
(nota 2) Sin embargo, la Sala E de la Cmara Civil de la Capital ha declarado que si en el
testamento se constituy el bien de familia, deben entenderse que el inmueble tiene esa
condicin aunque no hubiera sido inscripto: 4/7/1968, E. D., t. 24, p. 503.
(nota 3) Guastavino, Bien de familia, t. 2, p. 116. De acuerdo: C. Apel. Rosario, Sala I,
3/4/1992, E.D. fallo n 44.440, en nota aprobatoria de Chiappini.
(nota 4) C. Apel. La Plata, 21/9/1962, E.D., t. 3, p. 954.
(nota 5) C. Civil Com., Sala D, 12/8/1984, L. L., 1985-B, p. 249.
(nota 6) Resolvi que no era posible la constitucin del bien de familia sin la conformidad
del cnyuge, la C. Civil Cap., Sala D, 14/11/1958, L. L., t. 93, p. 313; declar en cambio
que los jueces pueden suplir el disenso o falta de acuerdo, la C. Civil Cap., Sala B,
17/3/1959, L. L., t. 94, p. 515.
(nota 7) C. Civil Cap., en Pleno, 8/3/1968, E. D., t. 22., p. 102.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1974, E. D., t. 60, p. 151; Sala B., 30/5/1970, J. A., t.
16-1972, p. 37, con nota aprobatoria de Racciatti.
(nota 9) C. S. N., 10/9/1985, L.L., 1986-A, p. 545.

(nota 10) En el sentido de que la deuda es embargable: C. Com. Cap., Sala B, 28/9/1983, E.
D., t. 108, p. 458; en sentido contrario: C. Com. Cap., Sala A, 24/5/1985, L. L., 1985-D, p.
469.
C. Civil Cap., Sala F, 6/8/1979, E. D., t. 85, p. 716; C. Apel. 2 La Plata, 2/3/1973, L. L., t.
153, p. 411; C. Apel. B. Blanca, 12/2/1980, E. D., t. 89, p. 499.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 21/6/1988, L.L. fallo 87, 526.
(nota 12) Sajn, El bien de familia y la quiebra, E.D., t. 95, p. 923.
(nota 13) Kemelmajer de Carlucci, Parrellada y Flores, en Revista de Derecho Comercial y
de las Obligaciones, 1984, p. 467; Quintana Ferreyra, Concursos, t. 2, p. 467.
(nota 14) Porcel, El bien de familia y la quiebra, L.L. 1989-B, p. 734.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, fallo citado en nota anterior.
(nota 17) C. Civil, Cap., Sala A, 10/3/1986, L. L. 1986-D, p. 337; Sala B, 9/12/86, E. D., t.
122, p. 576; Sala B, 19/7/1971, E. D., t. 40, p. 385; Sala C, 26/12/1967, E. D., t. 21, p. 225;
Sala E, 23/10/1978, E. D., t. 81, p. 749; Sala G, 1/10/1981, E. D., t. 96, p. 639.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala E, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 406; C. Civil Cap., Sala C,
31/3/1986, L. L. 1986-D, p. 362; Sala I, 17/4/1991, E.D., t. 142, p. 456.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 27/7/1976, L. L. 1977-A, p. 445; Sala C, 10/11/1976, L. L.
1978-A, p. 609 y E. D., t. 73, p. 219; d. 21/10/1987, L. L., fallo n 86.242.
3. Deudas de los cnyuges (ver nota 1)
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350. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL. El art. 1275 , C. Civil, estableca: Son a cargo
de la sociedad conyugal: 1) La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin
de los hijos legtimos de unos de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est
obligado a dar a sus ascendientes. 2) Los reparos y conservacin en buen estado de los
bienes particulares del marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contradas
durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede
legalmente obligarse. 4) Lo que se diere o se gastare en la colocacin de los hijos del
matrimonio. 5) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotera, juegos, apuestas, etc..
La doctrina nacional est dividida respecto de si dicha disposicin subsiste o no despus de
la sancin de la ley 11357 . Algunos autores sostienen que las llamadas cargas de la
sociedad conyugal subsisten respecto del aspecto interno de las relaciones entre los
cnyuges y cobra vigencia al tiempo de la disolucin de la socidedad conyugal; los arts. 5 y
6 de la ley 11357 regiran el aspecto externo de las deudas de los cnyuges, es decir, que
respecto de los acreedores de stos no sera aplicable el art. 1275 . (ver nota 2) Otro sector
de la doctrina, a cuya opinin adherimos decididamente, sostiene que el art. 1275 ha
quedado derogado por la ley 11357 . (ver nota 3) Es impropio ya hablar de las cargas de la
sociedad, pues la referida ley ha creado una separacin de deudas, atribuyndolas ora al
marido, ora a la mujer; salvo algunos casos particulares en que reconoce una
responsabilidad limitada del cnyuge que no las ha contrado. En los nmeros siguientes y
sobre todo al tratar de la administracin de la comunidad, podremos sealar con mayor
claridad las profundas diferencias entre el rgimen actual y el del Cdigo Civil.
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351. RGIMEN DE LA LEY 11357. Hemos dicho ya que la comunidad no es una
entidad distinta de los cnyuges, sino simplemente un condominio de caracteres peculiares
(n 286, f). Se explica as que no haya deudas de la sociedad, sino de los cnyuges en
particular. Es claro que la ley no poda desconocer la realidad viva que es la unin de
cuerpos e intereses del matrimonio; de ah que ciertas deudas recaigan sobre ambos, lo que
es muy distinto a pretender que pesen sobre una entidad abstracta y diferente de sus
componentes.
Nuestro sistema legal se basa en establecer una definida separacin de bienes. En principio,
cada cnyuge administra los que le pertenecen como propios y los gananciales que la ley
fija; esos bienes responden por las deudas contradas por l, pero no por las que contrae el
otro, salvo los casos de excepcin que veremos ms adelante (nms. 357 y s.). Hay pues
una separacin de patrimonios, ya que los acreedores de uno de los cnyuges no pueden
ejecutar los bienes del otro; separacin que, sin embargo, es muy distinta del sistema legal
que lleva ese nombre (vase n 261, b) porque en nuestro pas los bienes gananciales, no
obstante que sean administrados exclusivamente por uno u otro de los cnyuges, pertenecen
a los dos, y a la liquidacin de la comunidad se dividen por partes iguales.
Hay sin embargo, algunas hiptesis en que la ley establece una responsabilidad limitada del
otro cnyuge: si las deudas han sido contradas por uno de ellos para atender las
necesidades del hogar, para la educacin de los hijos o para la conservacin de los bienes
comunes, el otro responde con los frutos de sus bienes propios y de los gananciales que
administre (art. 6 , ley 11357).
El sistema es claro y satisfactorio. No obstante ello, en los primeros tiempos de vigencia de
la ley, apegados todava los tribunales a las ideas y al rgimen del Cdigo, interpretaron
desganadamente sus disposiciones, pretendiendo restringir la aplicacin de preceptos que
no ofrecen ninguna ambigedad. Ello introdujo una confusin en la jurisprudencia, que
recin puede considerarse superada despus de la sancin de la ley 17711 <>.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Mendez Costa, Las deudas de los cnyuges, Buenos
Aires, 1979; Belluscio, Responsabilidad de un cnyuge por las obligaciones contradas por
el otro, L. L., t. 116, p. 977.
(nota 2) Mendez Costa, Las deudas de los cnyuges, 21 y sig.; Belluscio, Manual, t.2, n
378; Fassi y Bossert, t. 1, p. 421; Zannoni, nota en L. L., t. 155, p. 361.
(nota 3) Mazzinghi, t. I, n 235; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio,
p. 273; C. Com. Cap. Sala A, 15/8/1980, L. L., 1980-D, p. 618, d. 6/12/1979, E. D., t. 87,
p. 143; C. Apel. Rosario, Sala IV, 25/8/1978, Rep. L. L., t. XL, p. 2450, sum. 62.
A. PRINCIPIO GENERAL
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352. SEPARACIN DE DEUDAS. El principio general est sentado en el art. 5 , ley
11357: los bienes propios de cada uno de los cnyuges y los gananciales que l administra
slo responden por las deudas por l contradas y no por las que contrae el otro. La ley no
establece ninguna diferencia entre el origen y naturaleza de las obligaciones; no interesa
que lo hayan sido para satisfacer necesidades o caprichos estrictamente personales o que,
por el contrario, tengan por objeto el inters comn. (ver nota 1) El que las contrae siempre
es responsable con todos sus bienes, sean propios o gananciales de administracin
reservada. (ver nota 2) En cambio, el otro cnyuge carece de toda responsabilidad, como no
sea en la hiptesis del art. 6 . Respecto del problema de si el acreedor de uno de los
cnyuges puede embargar los bienes gananciales inscriptos a nombre del otro, cuando al
adquirirlo no se ha mencionado el origen de los fondos, vase n 341, apartado 1.
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353. CASO EN QUE UNO DE LOS CNYUGES ADMINISTRA LOS BIENES DEL
OTRO. El rgimen de la ley 11357 , que estableca en favor del marido un mandato
tcito de administracin de los bienes de su mujer, salvo la manifestacin de voluntad en
contrario de sta, origin serios problemas con los que ha terminado la ley 17771 <>,
suprimiendo el mandato legal tcito en favor del marido. Como se ver ms adelante, en el
rgimen vigente, uno de los cnyuges no puede actuar a nombre del otro sin mandato
expreso o tcito conferido por ste. Y es obvio que en tal caso, el mandante responde ante
terceros como si l mismo hubiera contrado la obligacin conforme a los principios
generales.
En un caso, la Cmara Comercial de la Capital resolvi que la esposa, duea de importantes
bienes, que autoriza pblicamente al marido a que ejerza su administracin, aparentando
ante terceros un estado de responsabilidad de que carece, responde por los compromisos
contrados por su marido, que suscribi cheques sin provisin de fondos. (ver nota 3) Es,
nos parece, una doctrina que tiene plena aplicacin despus de la sancin de la ley 17711
<>, pues la mujer que sin oposicin autoriza a su marido a administrarle los bienes, est
confirindole un mandato tcito (art. 1874 , C. Civil).
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354. Cabe agregar que el art. 1281 , C. Civil establece la responsabilidad del esposo por
todas las obligaciones contradas a nombre de la mujer. Pero es indudable que esta
disposicin ha quedado derogada por la ley 11357 . Se explicaba perfectamente en el
rgimen del Cdigo, en que aqul era el administrador legal y forzoso de todos los bienes
de la sociedad, inclusive los propios de la esposa. Con respecto a la administracin, todos
esos bienes formaban una sola masa manejada por el marido. Era lgico, pues, que los
acreedores que contrataban con l, pudieran dirigirse contra cualquiera de los bienes. Todo
ello ha desaparecido en el rgimen actual.
El art. 5 , ley 11357 dispone que uno de los cnyuges no responde por las deudas contradas
por el otro; de tal modo que si la esposa es la que se oblig, no lo est el marido, no
obstante haber sido su mandatario, pues precisamente uno de los efectos tpicos del
mandato es que el mandatario permanece intocado por las relaciones jurdicas surgidas del
acto en que fue intermediario. Nos parece claro que el art. 5 , ley 11357, quita toda vigencia
al art. 1281 .
En suma, estimamos que no hay razn para apartarse de las reglas generales del mandato: si
el marido ha contratado a nombre de su esposa, slo sta es responsable; pero si lo ha hecho
a su propio nombre, ocultando que lo haca como administrador de ella, tambin l
responde (arts. 1929 y s., C. Civil).
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355. Puesto que el cnyuge que contrata a nombre del otro no es responsable ante
terceros, con mayor razn no lo ser cuando concurrre al acto al solo efecto de otorgar su
venia. La solucin contraria fue admitida por la antigua Cmara Civil 2 de la Capital,
apoyndose en el art. 1281 , que tambin establece la responsabilidad del marido en esta
hiptesis. (ver nota 4) Pero debe recordarse que el consentimiento del otro cnyuge,
necesario en el rgimen actual para la enajenacin de ciertos bienes (vase art. 1277 , ref.
por ley 17711 <>), nada tiene que ver con la venia marital que se requera en el art. 1281 ,
disposicin que, segn dijimos en el nmero anterior, ha quedado derogada. El
consentimiento no tiene otro sentido que una proteccin del cnyuge que deba prestarlo.
Pero consentir en que el otro cnyuge haga una enajenacin o grave un bien, no significa
asumir la deuda. De lo contrario, el nuevo art. 1277 se volvera en contra del cnyuge al
que se quiso proteger.
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356. INFLUENCIA DE LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE
LAS DEUDAS CONTRADAS CON ANTERIORIDAD. Mientras subsiste la sociedad
ninguna duda cabe de que los acreedores de cada cnyuge slo pueden cobrarse sus
crditos de los bienes propios de su deudor o de los gananciales que l administre. Si no
tuviere esos bienes, no podr dirigirse contra el otro, por ms que ste los posea cuantiosos.
Pero supongamos que la sociedad conyugal se ha liquidado; el cnyuge, antes insolvente,
recibe ahora su parte en los gananciales que adquiri el otro, pueden los acreedores, cuyos
derechos tienen un origen anterior a la liquidacin, cobrarse de estos bienes?
En dos fallos simultneos, que en su poca tuvieron mucha repercusin, la Cmara Civil 1
de la Capital resolvi que los acreedores de la esposa no podan cobrarse ni aun despus de
liquidada la sociedad conyugal, de los bienes recogidos por ella como consecuencia de ese
hecho, pero que eran gananciales adquiridos por el marido o administrados por l. (ver nota
5)
Muy difcil resulta justificar tales pronunciamientos, que merecieron la crtica adversa de
los anotadores. (ver nota 6) El art. 5 de la ley 11357 ha tenido por objeto deslindar las
actividades y responsabilidades de los cnyuges mientras subsista la comunidad. Puesto
que ambos pueden asumir obligaciones, quiz gravosas, se hace preciso arbitrar los medios
para impedir que la imprevisin o falta de capacidad de uno, pueda arrastrar al otro a la
ruina. De ah que los bienes propios de cada uno y los gananciales que l administra no
respondan por las deudas del otro. Pero despus de liquidada la sociedad conyugal, los
bienes que cada cnyuge o sus herederos reciben tienen carcter propio, aunque
originariamente fueran adquiridos por el otro esposo. No tiene sentido que los acreedores
no puedan cobrarse de esos bienes, pues tratndose de una deuda legtimamente contrada
responde en principio, todo el patrimonio del deudor. En otras palabras, una vez disuelta la
sociedad conyugal, los acreedores anteriores o posteriores a ese hecho pueden cobrar de
todos los bienes de su deudor, cualquiera sea su origen. (ver nota 7)
(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 20/4/1959, L. L., t. 94, p. 590.
(nota 2) La Corte de Justica de Salta hizo una correcta aplicacin de estos principios. En la
ejecucin de un bien ganancial por los acreedores de uno de los cnyuges, el otro se
present aduciendo que tratndose de un bien ganancial, la mitad le perteneca, por lo que
deba excluirse de la ejecucin. El tribunal rechaz, con razn, su pretensin, pues los
gananciales que uno de los cnyuges administra responden ntegramente por las deudas que
l ha contrado: 26/4/1972, E. D., t. 48, p. 210. En sentido concordante C. Com. Cap., Sala
B, 15/11/1979, L. L., 1980-A, p. 228; y C. Civil Cap., Sala C, 4/9/1990, E.D., fallo n
42.963.
(nota 3) C. Com. Cap., 10/7/1931, L. L., t. 16, p. 936, en nota.
(nota 4) C. Civil 2 Cap., 10/12/1943, L. L., t. 23, p. 230 y J. A., 1944-I, p. 448.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 13/3/1941, L. L., t. 22, p. 442 y J. A, t. 76, p. 37; en igual sentido
otro fallo del mismo tribunal y fecha, publicado en J. A., t. 76, p. 48.
(nota 6) Julio Dassen anot el fallo en L. L., y Guillermo Acua Anzorena (h). en J. A., loc.
cit. en nota anterior.
(nota 7) En este sentido, el fallo del doctor Toms Casares, revocado por la Cmara Civil 1
en el pronunciamiento que comentamos; sta es tambin la doctrina que se desprende de los
fallos de los tribunales de la Capital (anteriores a la reforma del art. 52 <>, ley 2393, por la
ley 17711 <>) segn los cuales, si bien el marido responde por los honorarios de los
abogados de su mujer en el juicio de divorcio, queda a salvo la oportuna imputacin de esos
honorarios a la parte de la esposa en los gananciales (C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1952, L.
L., t. 68, p. 400), lo que significa que en definitiva esos honorarios sern pagados con los
gananciales adquiridos por el esposo que corresponden en la particin a la mujer. En apoyo
de este punto de vista: Lafaille, Familia, n 403; Alsina Atienza, Derechos civiles de la
mujer, Revista de Derecho, t. 2, p. 295; Rebora, El estatuto de la mujer casada, p. 335; y,
desde luego, Dassen y Acua Anzorena (h), citados en nota anterior.
B. DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CNYUGES
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357. EL ART. 6, LEY 11357. Despus de sentar el art. 5 , ley 11357, el principio de la
separacin de deudas, se establecen en el siguiente las nicas excepciones admitidas por la
ley. Dice as: Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los
frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro,
cuando sean contradas para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los
hijos o para la conservacin de los bienes comunes.
Veamos cules son los casos en que se admite la responsabilidad del otro cnyuge:
a) Obligaciones contradas para atender las necesidades del hogar. Se trata de compromisos
que pesan sobre ambos, que a los dos han beneficiado y que, por tanto, deben ser atendidos
por los dos. Tales resultaran las deudas contradas para la adquisicin de comestibles, de
muebles para el hogar, (ver nota 1) de ropas para los hijos (ver nota 2) y an la que cada
cnyuge adquiera para s; la asistencia mdica odontolgica de los cnyuges y sus hijos;
(ver nota 3) los gastos de farmacia y de vacaciones, que ahora son una exigencia normal de
la familia media argentina; la deuda contrada por uno de los cnyuges por la falta de pago
de los alquileres de la vivienda en que se encontraba el hogar conyugal; (ver nota 4) la
deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal, cuando se trata del departamento
en que vive el matrimonio; la deuda contrada para adquirir una vivienda para la familia
segn el plan de la Municipalidad; (ver nota 5) los gastos efectuados por la esposa para
vivir en un pas extranjero donde resida temporariamente con autorizacin de su esposo as
como los que demand su regreso al pas para restituirse al hogar conyugal; (ver nota 6) los
honorarios pagados al abogado defensor de uno de los cnyuges en un juicio criminal, pues
se trata nada menos que de la defensa del honor y de la libertad; (ver nota 7) los honorarios
del abogado que patrocin al cnyuge querellante, aunque la querella hubiera sido
rechazada, (ver nota 8) pues tambin en este supuesto hay siempre el propsito de defender
los bienes o el honor. En cuanto a los honorarios por pleitos civiles con terceros, vase n
363.
b) Deudas contradas para la educacin de los hijos. Dentro de ellas se comprenden los
gastos de colegio, elementos de estudio, aranceles universitarios, profesores particulares,
uniformes, viajes con fines educativos, etc. El inc. 1, art. 1275 , limitaba las obligaciones de
manutencin de los hijos a los que fueran comunes de ambos cnyuges y a los legtimos de
uno de ellos; despus de dictada la ley 23264 <>no cabe establecer ninguna diferencia entre
ellos.
c) Deudas contradas para la conservacin de los bienes comunes. No importa que se trate
de bienes propios o gananciales; en cualquier caso, las deudas que se contrajeren para
conservarlos pesan sobre ambos cnyuges. La solucin se justifica, aun en el caso de que se
trate de gastos hechos por uno de los cnyuges para conservar sus bienes propios, pues los
frutos de stos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por
tanto, que los gastos de conservacin pesen tambin sobre ambos. (ver nota 9) Estn
comprendidos en este concepto la reparacin, pintura, etc., de una propiedad, los impuestos,
la prima del seguro contra incendio o prdida, (ver nota 10) etctera.
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358. La enumeracin del art. 6 , ley 11357, es claramente limitativa. La norma dice que
uno de los cnyuges slo responde por las deudas del otro en los casos que all se sealan.
En cualquier otra hiptesis, por tanto, slo responde el cnyuge que contrajo la obligacin.
(ver nota 11)
Sin embargo, un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala D, declar que la sociedad
conyugal responde por los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a pasar a sus
ascendientes; y agreg que como el administrador de ella es el marido (art. 1276 ), puede
ejecutarse contra l, inclusive sobre sus sueldos, la deuda a que ha sido condenada la hija.
(ver nota 12) Este fallo se apoya en dos preceptos, los arts. 1275 y 1276, que las leyes
11357 y 17711 <>han derogado y es una buena prueba de la confusin imperante en torno
al rgimen de la sociedad conyugal hasta la sancin de la ltima ley citada.
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359. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD. Si bien la ley ha credo justo
establecer que las deudas enumeradas en el art. 6 , pesan sobre ambos cnyuges,
quienquiera las contrajere, ha establecido aun en esta hiptesis una importante limitacin de
la responsabilidad en beneficio del que no las contrajo. Este responde nicamente con los
frutos de sus bienes propios y con los de los gananciales que administre (art. 6 ); en cambio,
el cnyuge que contrajo la obligacin responde con todos sus bienes propios y los
gananciales que administre (art. 5 ).
Aunque la ley habla nicamente de los frutos de los bienes, propios o gananciales, del otro
cnyuge, es evidente que tambin deben considerarse afectados a esta responsabilidad, los
frutos civiles de su profesin, trabajo o industria, es decir, los sueldos, salarios, honorarios,
etc. De lo contrario, como muy bien lo hace notar SPOTA, se llegara a la conclusin
absurda de que el marido cuyo nico bien es su sueldo mensual, no respondera por las
deudas contradas por la esposa por comestibles u otros gastos de la manutencin del hogar.
(ver nota 13) Slo cuando estos bienes se hayan capitalizado, dejan de estar sujetos a la
accin de los acreedores; (ver nota 14) tal ocurrira si con las ganancias del marido se
hubiera adquirido un inmueble o cualquier otro bien, sea o no productor de frutos. Desde
luego, este principio es tambin aplicable a los frutos de los otros bienes: desde el momento
en que ellos hubieren sido reinvertidos dejan de responder por las deudas contradas por el
otro cnyuge en los casos del art. 6 , ley 11357.
1113/360
360. LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 6, ES SUBSIDIARIA?
Se ha sostenido que la responsabilidad del cnyuge que no ha contrado la obligacin es
simplemente subsidiaria y que no se la puede hacer efectiva mientras no se hayan excutido
los bienes del otro. (ver nota 15) Nos parece que esta tesis no tiene asidero en nuestra ley.
El art. 6 establece la responsabilidad sin sujetarla a condicin o excusin ninguna; es
indudable, pues, que el acreedor puede dirigir indistintamente su accin por el total contra
cualquiera de los cnyuges, eligiendo al que le reesulte ms cmodo. (ver nota 16)
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361. RESPONSABILIDAD POR DELITOS Y CUASIDELITOS. (ver nota 17) La
responsabilidad por delitos y cuasidelitos es estrictamente personal; se trata de deudas de
uno de los cnyuges, a las cuales el otro es ajeno de acuerdo con el principio del art. 5 , ley
11357. (ver nota 18) Queda a salvo, sin embargo, la responsabilidad por los honorarios del
letrado que patrocin al cnyuge en el juicio criminal, cuestin que hemos tratado en el n
357, a.
Sin embargo, puede ocurrir que el dao se haya producido con una cosa que sea bien propio
o ganancial de administracin reservada del otro cnyuge. El caso es relativamente
frecuente, sobre todo en materia de accidentes de trnsito, si la mujer conduce el automvil
perteneciente al marido o viceversa. Es responsable el cnyuge propietario o
administrador?
Algunos fallos han resuelto que no lo es, fundndose unos en el art. 5 , ley 11357, (ver nota
19) otros en que la mujer no es dependiente del marido. (ver nota 20) Ninguno de estos
argumentos resiste el anlisis. El primero, porque la responsabilidad del cnyuge
propietario no se funda en la ley 11357 , sino en el art. 1113 , C. Civil. El segundo, porque
la dependencia de que habla este artculo, no significa estar bajo la potestad de una persona.
Existe esa dependencia en el sentido del art. 1113 siempre que el autor del hecho haya
dependido para obrar de una autorizacin del principal, como ocurre cuando se cede el
volante a un tercero o un amigo (vase Tratado de Obligaciones, n 1373 y jurisprudencia
all citada). Por consiguiente, siempre que uno de los cnyuges conduzca el automvil con
la autorizacin expresa o tcita del otro (que es el propietario), ste debe ser responsable
ante terceros. (ver nota 21) Por ltimo, el cnyuge propietario responde no slo en su
calidad de principal, sino tambin en su calidad de dueo.
Si la solucin era clara antes de la sancin de la ley 17711 <>, hoy lo es todava ms, luego
del agregado del art. 1113 , segn el cual si la cosa hubiera sido usada contra la voluntad
expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. Y en el caso de los cnyuges,
es obvio que debe presumirse que si el no propietario la usa, lo est haciendo con la
conformidad del dueo.
Como la rsponsabilidad se funda en el art. 1113 , C. Civil, pesa sobre ambos cnyuges con
carcter indistinto, afectando ilimitadamente todos sus bienes propios y gananciales. Claro
est que para que exista responsabilidad conjunta, es indispensable que la cosa sea propia o
ganancial de administracin reservada de uno de los cnyuges y el otro la use. Porque si la
cosa es usada por el cnyuge al que ella pertenece, sea como propia o como ganancial cuya
administracin le est reservada, slo l responde.
En cuanto a la responsabilidad por los hechos ilcitos de los hijos menores del matrimonio,
vase Tratado de Obligaciones, nms. 1390 y siguientes.
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362. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE INTERVIENEN EN EL JUICIO

DE DIVORCIO. (ver nota 22) La cuestin de si el marido est obligado a pagar los
honorarios de los profesionales que patrocinaron o representaron a la esposa en el juicio de
divorcio ha dado lugar a una nutrida y poco coherente jurisprudencia. La confusin de ideas
imperante en materia de sociedad conyugal hasta la sancin de la ley 17711 <>ha tenido en
este punto una manifestacin elocuente.
Una jurisprudencia largo tiempo predominante decida que el marido estaba obligado a
pagar los honorarios de los abogados y procuradores de su esposa, cualquiera sea el
resultado del pleito y, por consiguiente, aun en el caso de que ella hubiese perdido el juicio
con costas (ver nota 23) o stas se hubieren impuesto en el orden causado (ver nota 24) o
hubiere desistido del juicio; (ver nota 25) de igual modo se haba decidido que el
profesional apartado del patrocinio de la esposa poda en cualquier momento, aun cuando el
juicio siguiera en trmite, reclamar al marido los honorarios que se le hubieren regulado.
(ver nota 26)
Pero esta jurisprudencia distaba de ser pacfica. Reiterados fallos reaccionaron
vigorosamente contra ella y resolvieron que el marido no responde si las costas se han
impuesto en el orden causado (ver nota 27) o si la mujer ha sido condenada en costas (ver
nota 28) o si la regulacin de honorarios se ha hecho despus de la sentencia que decret la
separacin de bienes (ver nota 29) o si no existen bienes comunes a partir, (ver nota 30)
como ocurre si el marido goza de su sueldo o jubilacin. (ver nota 31) Y, desde luego,
ninguna duda caba de que la esposa poda ser ejecutada por los honorarios de su letrado,
sin que pueda oponer falta de accin so color de que no estaba disuelta la sociedad
conyugal. (ver nota 32)
Un oportuno plenario de la Cmara Civil de la Capital puso trmino a la anarqua imperante
en esta materia, declarando que el marido no responde por las costas devengadas en la
defensa de su esposa vencida en el juicio de divorcio, cuando en l se ha decretado la
disolucin de la sociedad conyugal y no se demuestra que el marido tenga en su poder
bienes pertenecientes a dicha comunidad. (ver nota 33)
Es, sin duda, la buena doctrina, no slo porque se ajusta cabalmente a la separacin de
responsabilidades establecida claramente en los arts. 5 y 6, ley 11357, sino tambin porque
consulta elementales principios de equidad. De lo contrario se producen situaciones
absurdas, como sera el caso de que el marido inocente tuviera que pagar los honorarios de
los abogados que patrocinaron en el juicio de divorcio a su mujer adltera.
Sin embargo, puede ocurrir que uno de los cnyuges (generalmente el marido) tenga en su
poder bienes gananciales que pertenecen al otro (por hiptesis, la mujer) y que sta no inste
la divisin. En tal caso, el abogado de ella tendr derecho a subrogarse en los derechos de
su deudora, pedir la particin y hecha sta cobrarse sus honorarios. (ver nota 34)
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363. HONORARIOS DEVENGADOS EN PLEITOS CIVILES. Las deudas por

honorarios, segn lo dijimos en el nmero anterior, deben ajustarse a la solucin propia de
cualquier obligacin: cada cnyuge responde con sus bienes propios y las gananciales que
administre, por las deudas que contrae (art. 5 , ley 11357). Pero si los pleitos se refiriesen a
cuestiones derivadas de la atencin de las necesidades del hogar, la educacin de los hijos y
la conservacin de los bienes comunes, responder el otro cnyuge con los frutos de sus
bienes propios y de los gananciales cuya administracin le corresponda (art. 6 , ley 11357).
Estas soluciones encajan perfectamente con la letra y el espritu de la reforma introducida
por la ley 11357 . Esta ha querido deslindar las actividades y responsabilidades de ambos
cnyuges, para impedir que los malos negocios o la falta de capacidad de uno pueda
arrastrar a ambos a la ruina. Si, pues, uno de ellos no es responsable por las obligaciones
del otro, necesariamente deber concluirse que los pleitos que surjan de aquellas
obligaciones tampoco afectan su responsabilidad, salvo las hiptesis del art. 6 .
Sin embargo, puede presentarse alguna dificultad en la interpretacin de lo que debe
entenderse por conservacin de los bienes comunes, que afecta la responsabilidad del
cnyuge ajeno al pleito. Si se diese a esa expresin una gran latitud, podra sostenerse que
todo pleito de carcter patrimonial implica un propsito de defensa de los bienes y que, por
tanto, entraa la responsabilidad limitada del otro cnyuge. Pero tal interpretacin sera
inadmisible, pues vinculara siempre a uno de los esposos y a la aventuras judiciales o
desorden econmico del otro, que es lo que precisamente se ha querido evitar. Por
consiguiente, es preciso atribuir a las palabras de la ley su sentido propio: solamente los
pleitos originados en un motivo estrictamente conservatorio de los bienes pueden dar lugar
a la responsabilidad del otro cnyuge. Tal sera, por ejemplo, los honorarios resultantes de
un interdicto de despojo o una accin posesoria; del juicio en que un tercero pretenda
cobrar las reparaciones de un edificio, los gastos de pintura, etc. Es una cuestin de criterio,
que debe quedar librada a la apreciacin judicial.
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364. IMPUESTOS. La Sala D de la Cmara Civil de la Capital ha declarado que los
impuestos que pesan sobre los bienes gananciales constituyen cargas de la sociedad
conyugal; por tanto, la contribucin inmobiliaria atrasada que afecta a un inmueble
adjudicado a uno de los cnyuges debe ser pagada por los dos hasta el momento de la
particin. (ver nota 35) Aunque la solucin es equitativa, el fundamento es errneo, pues la
sociedad conyugal no tiene cargas. Es el principio de la igualdad de la particin lo que da
base de justicia al fallo.
1113/365
365. OBLIGACIONES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES. Va de suyo que si
las obligaciones hubieran sido contradas por ambos, los dos quedan obligados con sus
respectivos bienes. Ms an: esa responsabilidad comn puede surgir a veces de la
conducta de los propios cnyuges. As, se ha decidido con razn que cuando los esposos
actan conjuntamente como propietarios de un negocio, haciendo compras, atendiendo el

local de ventas y aun contribuyendo con algn elemento bsico para la instalacin, resultan
obligados los dos respecto de terceros. (ver nota 36) Los jueces deben estar vigilantes para
evitar que los contratantes de buena fe puedan verse perjudicados en sus intereses por la
conducta equvoca de los esposos.
(nota 1) C. Com. Cap., 30/11/1945, G. F., t. 179, p. 502.

(nota 2) C. Paz Let. Cap., 31/8/1950, L. L., t. 62, p. 840 y J. A., 1951-I, p. 150.
(nota 3) C. Paz Let. Cap., 16/6/1947, G. P., t. 75, p. 69.
(nota 4) C. 1 Apel. La Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; C. Paz Crdoba, 11/3/1943, J.
C., t. 2, p. 265; C. Paz S. del Estero, 14/10/1946, L. L., t. 47, p. 406.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 16/7/1945, L. L., t. 39, p. 488 y J. A., 1945-III, p. 630.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, L. L., t. 103, p. 45.
(nota 7) C. Crim. Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14;
C. Apel. C. C. Crdoba, J. C., t. 3, p. 493; C. Paz Let. Cap., 12/12/1941, L. L., t. 25, p. 639
y J. A., 1942-I, p. 994.
(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 14/12/1948, Rep. L. L., t. 11, Sociedad conyugal, sum. 14.
(nota 9) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 233; Cornejo, ps. 78 y s.
Considera, en cambio, que el art. 6 se refiere slo a los gananciales, Belluscio, nota en L.
L., t. 116, p. 987.
(nota 10) Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 186, 5; Baudry Lacantinerie, Le
Courtois et Surville, t. 1, n 479; Tedeschi, El rgimen patrimonial de la familia, n 200.
(nota 11) En este sentido vase: C. Civil Cap., Sala C, 8/8/1972, J. A., t. 17-1973, p. 398; C.
Com. Cap., 27/12/1943, G. F., t. 168, p. 98; d., 22/12/1945, J. A., 1946-I, p. 462; Sup. Trib.
Santa Fe, 21/12/1945, L. L., t. 41, p. 836 y J. A., 1946-I, p. 907.
(nota 12) 16/10/1956, L. L., t. 85.319.

(nota 13) Spota, Inexistencia de responsabilidad de un cnyuge por las obligaciones del
otro, J. A., t. 76, sec. doct., p. 41, n 3; en igual sentido; C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961,
causa 69.797 (indita); Escudero, De la mujer casada y el nuevo rgimen matrimonial,
Buenos Aires, 1928, p. 32; Belluscio, Manual, 5 ed., t. 2, n 390.
(nota 14) Spota, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 15) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 348, cuya opinin fue seguida en un
fallo del juez Segovia, confirmado por sus fundamentos por la C. Civil 2 Cap., 28/7/1948.
L. L. t. 51, p. 927.
(nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1961, causa 69.797 (indita); C. Esp.
C. C. Cap., Sala VI, 12/12/1975, Rep. L. L., t. XXXVI, p. 1479, sum. 47; C. 1 Apel. La
Plata, 17/4/1939, L. L., t. 14, p. 346; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista
de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 2, p. 335; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 232;
Mendez Costa, Las deudas de los cnyuges, 67; Zannoni, t. 1, 372; Fassi-Bossert, t. 1,
art. 1275, n 17.
(nota 17) BIBLIOGRAFA: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daos causados
por un automvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261; Mazeaud, Trait de la
responsabilit civil, 4 ed., t. 2, n 1935; Savater, Trait de la responsabilit civile, t. 2, p.
631; Planiol-Ripert-Nast, ed. La Habana, t. 8, n 335.
(nota 18) C. Paz Let. Cap., 21/4/1947, L. L., t. 46, p. 258. Sup. Corte Bs. As., 23/5/1939, L.
L., t. 14, p. 1100, d., 13/4/1950, L. L., t. 60, p. 59. De acuerdo: Alsina Atienza, Derechos
civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, 1930, t. 2, p. 339; Zannoni, t.
1, 370.
(nota 19) Fallos citados en nota anterior.
(nota 20) C. Paz Cap., 3/10/1952, L. L., t. 70, p. 316; S. C. Buenos Aires, 13/6/1950, J. A.,
1950-IV, p. 673; C. Apel. 2 La Plata, 15/2/1949, L. L., t. 54, p. 376.
(nota 21) De acuerdo: Spota, Responsabilidad de la mujer casada por daos causados por
un automvil de la sociedad conyugal, J. A., 1952-IV, p. 261.
(nota 22) BIBLIOGRAFA: Este tema dio lugar, antes de la sancin de la ley, a una nutrida
bibliografa, que hoy conserva un inters puramente histrico. Quienes estn interesados en
la cuestin, pueden consultar: Daz de Guijarro, E., Los honorarios devengados en el juicio
de divorcio y la ley 11357; del mismo autor, notas en J. A., t. 46, p. 237 y t. 57, p. 477;
Vzquez, A., Responsabilidad del marido por honorarios de profesionales que asistieron a
la esposa en el juicio de divorcio o de separacin de bienes, J. A. 1944-II, p. 424; Novillo
Saravia, L., (h), Responsabilidad del marido por los honorarios del representante de la
mujer en el juicio de divorcio y separacin de bienes, Boletn Instituto Der. Civil, Crdoba,
en.-mar. 1945, p. 41.
(nota 23) C. Civil 1 Cap., 2/9/1936, L. L., t. 3, p. 741; C. Civil 2 Cap., 8/3/1944, L. L., t.
34, p. 7; d., 13/9/1947, L. L., t. 48, p. 134, d., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 9; Sup. Trib. E.
Ros, 22/6/1955, L. L., t. 79, p. 258.
(nota 24) Adems de los fallos citados en nota anterior, en los que esta solucin est
naturalmente implcita, vase: C. Civil Cap., Sala A, 20/4/1956, L. L., t. 82, p. 593 y J. A.,
1956-III, p. 218; C. Civil 2 Cap., 8/10/1948, L. L., t. 52, p. 519; C. Apel. Rosario,
23/4/1940, L. L., t. 18, p. 489.
(nota 25) C. Civil 1 Cap., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 631; d., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 143.
(nota 26) C. Civil 1 Cap., 6/6/1932, J. A., t. 32, p. 1009; d., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 237;
C. Civil 2 Cap., 20/6/1930, J. A., t. 33, p. 548.
(nota 27) C. Civil Cap. Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (indita); C. Civil 1 Cap.,
8/3/1944, L. L., t. 34, p. 7 y J. A., 1944-II, p. 424 (en este fallo se acepta primero la
obligacin del marido de pagar los honorarios de los profesionales de su esposa y luego, lo
que parece contradictorio, se sostiene que esa obligacin cesa si la regulacin se ha
practicado luego de decretado el divorcio y la separacin de bienes y las costas han sido por
su orden); C. Civil 2 Cap., 20/7/1936. L. L. t. 3, p. 241.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (indita); C. Civil 2 Cap.
21/2/1936, L. L., t. 1, p. 391; d., 31/10/1939, L. L., t. 17, p. 388.
(nota 29) C. Civil 1 Cap., 6/7/1932, J. A., t. 38, p. 1009; d., 8/3/1944, J. A., 1944-II, p.
424; C. Civil 2 Cap., 16/12/1935, L. L., t. 2, p. 141; d., 20/8/1940, J. A., t. 73, p. 170. En
contra: Novillo Saravia, Boletn Instituto Derecho Civil, Crdoba, en-mar. 1944-II, p. 424.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.425 (indita); C. Civil Cap., Sala C,
18/9/1952, L. L., t. 68, p. 400; C. Civil 2 Cap., 7/9/1945, L. L., t. 40, p. 148 y fallos citados
en nota siguiente.
(nota 31) C. Civil 1 Cap., 12/6/1940. L. L., t. 19, p. 18; C. Civil 2 Cap., 30/11/1945, L. L.,
t. 41, p. 84; d., 31/10/1946, L. L., t. 45, p. 10; C. 1 Apel. La Plata, 28/5/1943, L. L., t. 31,
p. 104.
(nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1956, L. L., t. 84, p. 536 y J. A., 1956-IV, p. 99.
(nota 33) C. Civil Cap., en pleno, 22/12/1961, Doct. Jud., del 31/1/1962.
(nota 34) Belluscio, Manual, t. 2, n 385.
(nota 35) C. Civil Cap., Sala D, 19/10/1956, L. L., t. 85, p. 296.
(nota 36) C. Apel. Rosario, 19/8/1947, R.S.F., t. 17, p. 31.
4. Administracin de la comunidad (ver nota 1)
1113/366
366. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL. De acuerdo con el Cdigo de Vlez, el marido
era el administrador legal y forzoso de todos los bienes, propios o gananciales, de ambos
esposos (arts. 1276 , C. Civil y 52 <>, ley mat. civil). Poda enajenar y obligar a ttulo
oneroso todos los gananciales aunque fueran adquiridos por el trabajo de la mujer (art. 1277
); incluso, poda enajenar los muebles propios de ella (art. 1257 ), pero no los inmuebles,
para lo cual se requera autorizacin de la duea (art. 1253 ).
La esposa se encontraba en una situacin de incapacidad relativa: no poda estar en juicio
sin licencia del marido, salvo que se tratare de pleitos entre ambos cnyuges, o de su
defensa cuando fuere criminalmente acusada (art. 57 <>, ley mat. civil); igualmente,
necesitaba la venia para contratar, adquirir bienes o acciones a ttulo oneroso, contraer o
remitir obligaciones, enajenar u obligar sus bienes (arts. 54 <>y 55, ley mat. civil y 1252 ,
C. Civil). Sin embargo, se presuma la autorizacin del marido si la mujer ejerca
pblicamente alguna profesin o industria, en cuyo caso tambin se reputaban autorizados

todos los actos relativos a esa actividad, si no hubiere reclamacin pblica o judicial del
marido. Tambin se presuma la venia en las compras al contado y en las que hiciera al
fiado para el consumo ordinario de la familia (art. 56 <>, ley mat. civil).
Cabe agregar, finalmente, que el marido no tena obligacin de rendir cuentas de su
administracin.
1113/367
367. RGIMEN ACTUAL: CONSIDERACIONES GENERALES. El Cdigo Civil
coloc a la mujer casada en una situacin que avanzado este siglo, result intolerable. La
ley 11357 , dictada en 1926, vino a ponerle trmino y a ubicar las relaciones entre marido y
mujer en un plano de relativa igualdad.
Pero la modificacin result demasiado revolucionaria para quienes haban estado
acostumbrados al rgimen anterior. No obstante los defectos tcnicos de la ley (en los que
se ha insistido quiz con exceso, olvidando que lo principal es el acierto de las soluciones
de fondo), la reforma es clara por lo menos en lo que atae a la administracin de los bienes
comunes: cada uno de los cnyuges administra sus bienes propios, los gananciales que sean
el producido de stos y los que adquiera con su trabajo personal. La mujer, claro est, puede
conceder poder a su marido para que administre sus bienes y, ms an, atendiendo a
nuestras costumbres la ley presuma, salvo prueba en contrario, la existencia de ese poder.
Pero ello no altera la definida separacin de bienes y administraciones a que aludamos.
Sin embargo, los espritus no estaban preparados en aquella poca para una reforma tan
sustancial. Los jueces y tratadistas se dieron a la tarea de empequeecer en lo posible los
alcances de la nueva ley. (ver nota 2) Se dijo que, no obstante ella, subsista en gran parte el
rgimen del Cdigo; que haba un rgimen primario, del Cdigo, y uno compuesto de la ley
11357 ; se habl de los gananciales de administracin estable y de los que no lo eran,
introduciendo una terminologa que la ley no autoriza; todo ello dio origen a una confusin
en las ideas y en los derechos, realmente singular. El estudio paciente de la jurisprudencia
resulta sorprendente por la falta de unidad y coherencia. En el fondo, haba la conviccin de
los juristas de que la reforma era excesiva e inconveniente para la solidez de la familia. Por
ello se ech mano de cualquier recurso para reducir el mbito de su aplicacin. Pero como
esas soluciones chocaban con los textos legales, surgieron las decisiones contradictorias y
la anarqua.
Es verdad que en los aos que precedieron a la sancin de la ley 17711 <>, una
jurisprudencia ms dctil y moderna haba comenzado a poner orden en el sistema. Pero era
evidente la necesidad de clarificarlo y precisarlo; es la tarea que ha realizado, a nuestro
juicio con acierto, la ley 17711 <>. Ha mejorado la defectuosa tcnica de la ley 11357 ; ha
derogado expresamente disposiciones del Cdigo cuya subsistencia se debata, originando
confusiones por su evidente contradiccin con la ley 11357 y, finalmente, ha acentuado el
rgimen de separacin de administraciones, e introducido una importante novedad en
materia de actos de disposicin de bienes gananciales.
1113/368
368. Para facilitar la comprensin del sistema legal, es necesario dejar sentado cules son
sus ideas esenciales.
1) El marido ha dejado ya de ser el administrador de la sociedad conyugal. Aunque esta
solucin resultaba claramente de la ley 11357 , la jurisprudencia la resisti empeosamente,
aduciendo la subsistencia de los arts. 1276 , C. Civil, y 52 <>, ley mat. civil. Para poner fin
a todo equvoco, la ley 17711 <>ha derogado expresamente ambas normas.
2) En el rgimen actual, la administracin de la sociedad conyugal es bicfala. Existen dos
masas de bienes, cada una de las cuales est administrada por uno de los cnyuges; pero la
facultad de disposicin de los bienes gananciales cuya administracin le est reservada a
uno de los cnyuges, tiene una importante limitacin establecida en el nuevo texto del art.
1277 , del que nos ocuparemos ms adelante (vanse nms. 388 y s.).
3) El Cdigo Civil estableca que el marido era el administrador legal y forzoso de todos los
bienes de la sociedad conyugal; la ley 11357 introdujo una reforma importante al conferirle
slo un mandato legal revocable. Aun as, este sistema result confuso y dio lugar a serios
inconvenientes. En el rgimen actual, ha desaparecido inclusive el mandato tcito de la ley
11357 y ninguno de los cnyuges puede actuar a nombre del otro sin que se le haya
conferido mandato conforme a las reglas comunes de este contrato; la nica aunque muy
importante diferencia es que el cnyuge mandatario no est obligado a rendir cuentas (art.
1276 , nueva redaccin).
4) El nuevo sistema legal establece una completa igualdad de los cnyuges con respecto a
sus derechos de administrar y disponer de los bienes de la sociedad conyugal, sean propios
o gananciales. La nica excepcin la constituyen los bienes cuyo origen no pueda
determinarse; como en este caso era indispensable establecer quin tiene las facultades de
administracin y disposicin, la ley se inclin por el marido. La solucin es lgica, pues
an dejando sentado el principio de la igualdad en lo que atae al manejo de los bienes, el
marido es quien tiene a su cargo principalmente la responsabilidad de aportar lo necesario
para la subsistencia de la mujer y los hijos.
Sin embargo, ZANNONI hace notar la relatividad con que opera esta norma. En efecto,
tratndose de bienes no registrables, ambos cnyuges pasan a ser, en la prctica, poseedores
de ellos, sirviendo esa posesin de ttulo suficiente frente a terceros, conforme lo dispone el
art. 2412 , Cod. Civil. Esos terceros adquieren la propiedad de los bienes frente a los actos
de disposicin que realizaren el marido o la mujer. Esto resulta particularmente claro en el
caso muy importante del empleo de dinero. La esposa dispone de l, compra, gasta, etc., sin
que nadie pueda poner en duda frente a terceros, la legitimidad de sus actos, so color de que
est disponiendo de bienes cuya administracin le corresponde al marido. (ver nota 3)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Spota, Capacidad de la mujer casada para disponer de los bienes
gananciales que ha adquirido, J. A., 1942-IV, p. 65; d., De qu bienes puede disponer la
mujer casada, sin venia material o supletoria, J. A., 1941-IV, p. 581; d., Capacidad de la
mujer casada para contraer obligaciones y estar en juicio; d., Bienes adquiridos por la
mujer casada mayor de edad, J. A., t. 32, p. 350; Daz de Guijarro, La administracin y
disposicin de los bienes propios de la mujer, J. A., 1942-III, p. 567; Cornejo, R.,
Administracin de los bienes propios de la mujer, Rev. Instituto Der. Civil, Tucumn, 1948,
t. 1, n 1, p. 32; Alsina Atienza, Derechos civiles de la mujer, Revista de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1932, t. 2, p. 293; Garriga, R., Relaciones patrimoniales emergentes del
matrimonio, J. A., 1950-III, p. 689.
(nota 2) Nunca tan oportunas como en este caso las palabras con que Ripert alude a la labor
de los jueces: Qu prudencia cuando se trata de interpretar una nueva ley! Los tribunales
se esfuerzan entonces en minimizar la reforma, en mantener lo que pueda ser salvado de la
regla antigua (Les forces cratices du droit, n 4).
(nota 3) Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, 418.
A. ACTOS DE ADMINISTRACIN EN SENTIDO PROPIO
1113/369
369. BIENES RESERVADOS A LA ADMINISTRACIN DE CADA CNYUGE.
Conforme lo establece el art. 1276 , C. Civil, en su nueva redaccin, cada uno de los
cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo. Es decir,
se establecen dos masas patrimoniales, respecto de cada una de las cuales tanto el marido
como la mujer tienen derechos exclusivos de administracin. No obstante la claridad del
texto legal, es conveniente precisar el contenido de esas masas patrimoniales. Ellas estn
compuestas:
a) Ante todo, por los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Y es obvio que si pueden
administrar sus bienes propios, tambin pueden hacerlo respecto de los bienes adquiridos
con el producido de las rentas de los bienes propios. Si esta solucin era ya clara en el
rgimen de la ley 11357 , toda eventual duda ha quedado despejada por el nuevo art. 1276
cuando atribuye a cada uno de los cnyuges el derecho de administrar los bienes que haya
adquirido por cualquier ttulo legtimo.
b) Por los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos con su trabajo personal.
c) Por los bienes adquiridos por cualquiera de ellos por cualquier otro ttulo legtimo. La ley
11357 slo atribua a la esposa el derecho de administrar los bienes adquiridos con el
producto de su profesin, oficio, empleo, comercio o industria; el nuevo art. 1276 es ms
amplio y le atribuye tanto a ella como al marido la libre administracin de todos los bienes
adquiridos por cualquier ttulo legtimo. De esta manera se despejan dudas que la
interpretacin de la ley 11357 haba suscitado y se coloca a la mujer en situacin de
igualdad con el marido. Dentro de estos bienes adquiridos por ttulo legtimo, deben
incluirse naturalmente los gananciales que resulten de juegos de azar, loteras, etc.,
legalmente autorizados.
1113/370
370. La ley habla de los bienes adquiridos por cualquier otro ttulo legtimo. Qu ocurre
si el bien ha sido adquirido por un ttulo ilegtimo? La solucin nos parece clara. Como
ninguna de las partes puede invocar su propia torpeza, como no es admisible admitir la
prueba de que hubo el bien por hurto, robo, defraudacin, etc., lo que sin duda ocurrir
cuando un bien adquirido por causa ilegtima figura en el haber de la sociedad, es que los
cnyuges manifiesten que no recuerdan o no pueden probar el origen de los fondos con que
los adquiri. Y, en tal caso, conforme con lo dispuesto por el art. 1276 sern administrados
por el marido. (ver nota 1)
1113/371
371. Qu ocurre si el bien ha sido adquirido con dinero ganancial cuya administracin
le corresponda a ambos esposos? Si se trata de actos de administracin propiamente dicho,
el cnyuge que ejerciere la administracin con conocimiento del otro (que ser sin duda la
hiptesis normal) goza de un mandato tcito, conforme con el art. 1874 , C. Civil; aun en el
caso de que ejerciera la administracin ante la ignorancia del otro cnyuge, esos actos
deben reputarse vlidos conforme con la regla del art. 2701 , obviamente aplicable al caso
por analoga. (ver nota 2)
En caso de divergencias entre los cnyuges sobre la forma de administrar el bien, prevalece
la opinin del que ha aportado la mayor parte de su valor, conforme la regla del art. 2700 ,
referida a la administracin del condominio y obviamente aplicable por analoga en nuestro
caso. Si el bien se ha adquirido con fondos iguales de ambos cnyuges, y ellos no se
pusieron de acuerdo sobre la forma de administrar el bien, resolver el Juez sumariamente
luego de odos los cnyuges (arg. art. 2706 ).
Se ha declarado que si el boleto de compraventa lo suscribieron ambos cnyuges, son
ambos quienes deben demandar la escrituracin, procediendo la excepcin de falta de
legitimacin activa si la intenta uno solo de ellos. (ver nota 3)
Pero si se tratare de actos de enajenacin se requiere el consentimiento de ambos cnyuges,
como en todo caso de enajenacin de una cosa comn. En este caso la voluntad manifestada
por cada uno de los cnyuges de enajenar, tiene el sentido propio de un acto de enajenacin
o disposicin y no simplemente del asentimiento que requiere el art. 1277 para la
enajenacin de las cosas gananciales cuya administracin est reservada a uno de los
cnyuges. (ver nota 4) Esto significa que no cabe en este caso acudir ante el juez para suplir
el consentimiento que el otro cnyuge no presta. Para enajenar se requiere ineludiblemente
el consentimiento de ambos y a falta de l, uno de los cnyuges slo puede enajenar su

parte indivisa.
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JD_D1113372
1113/372
372. En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior, la ley
11357 le atribua carcter propio (art. 3 , 2 , d). Se trataba de un evidente error de tcnica
legislativa. Si las rentas de los bienes aportados al matrimonio por los cnyuges tienen
carcter ganancial, con tanta mayor razn deben tenerlo las de los bienes de los hijos. La
derogacin del art. 3 de la ley 11357 ha dejado en claro la naturaleza de los bienes, a los
cuales el art. 1272 , C.Civil, les atribuye carcter ganancial por tratarse de bienes adquiridos
durante el matrimonio y quedar as comprendidos dentro de la norma general de aquella
disposicin. Y la administracin corresponde al padre o a la madre de esos hijos anteriores
al matrimonio. En otras palabras: la madre no pierde el ejercicio de la patria potestad que
tenga sobre los hijos de otra unin anterior por el hecho de contraer un matrimonio
posterior; por consiguiente, le corresponde la administracin y usufructo de los bienes de
esos hijos. Y lo que se dice de la madre, es desde luego con igual razn aplicable al padre.
1113/373
373. ADMINISTRACIN A TTULO DE MANDATARIO. En el rgimen de la ley
11357 se presuma que el marido tena un mandato para administrar los bienes de su mujer
mientras sta no hiciere una manifestacin contraria de voluntad en un registro especial o,
en su defecto, en el registro de mandatos. El sistema no funcion en la prctica porque
asentar tal expresin de voluntad en un registro pblico, importaba una violencia moral
para la mujer. Y el ejercicio de este mandato legal por el marido, origin mltiples
problemas y riesgos no slo para la mujer, sino tambin para terceros.
La ley 17711 <>, ha suprimido de cuajo todas estas cuestiones, al eliminar la presuncin
legal de que el marido tiene mandato de su mujer para administrarle sus bienes. El nuevo
art. 1276 , ltimo apartado, dispone que uno de los cnyuges no podr administrar los
bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato
expreso o tcito conferido por ste. Lo cual significa que para que uno de los cnyuges
pueda administrar los bienes del otro, debe contar con un mandato otorgado en legal forma,
conforme con las reglas generales de este contrato. En suma, el cnyuge est exactamente
en la misma condicin de cualquier otro mandatario. Pero advirtase bien que el mandato
puede ser tcito, el cual resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambien
de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est
haciendo algo en su nombre (art. 1874 ). As, por ejemplo, si la esposa admite que su
marido administre su estancia, no podr luego ni frente a l, ni frente a terceros, pretender
la nulidad de los actos de administracin, porque su inaccin frente a la ostensible
administracin por el marido importa su mandato tcito. Pero lo que ya no puede ocurrir (y
que el sistema de la ley 11357 permita) es que el marido realice ocultamente y ante la
ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la responsabilidad o los bienes de
sta.
1113/374
374. El art. 1278 , C. Civil, dispone que el marido no puede dar en arrendamientos los
predios rsticos de la mujer por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco. Ella y
sus herederos, disuelta la sociedad, estn obligados a cumplir el contrato por el tiempo que
no exceda de los lmites sealados. Esta disposicin se refera a un sistema legal, que nada
tiene que ver con el actualmente vigente, en el que el marido era el administrador forzoso
de los bienes de su mujer. Sin embargo, creemos que la disposicin todava es aplicable al
supuesto de que uno de los cnyuges haya recibido mandato expreso del otro para dar en
locacin un inmueble, sin establecer plazos, y tambin el supuesto de que el cnyuge haya
obrado en ejercicio de un mandato tcito. Claro est que la norma es aplicable a ambos
cnyuges y no solamente al marido, dada la igualdad en que ambos se encuentran hoy en lo
que atae a la administracin de la sociedad conyugal.
1113/375
375. CESACIN DEL MANDATO. Como cualquier mandato convencional, el otorgado
por un cnyuge a otro puede ser revocado en cualquier momento. Pero adems, cabe
preguntarse si el mandato en este caso cesa por la disolucin de la sociedad conyugal
resultante del divorcio. No nos parece dudoso que la cesacin se opera en el caso de
mandato tcito, pues no es razonable pensar que ste subsiste luego de la iniciacin de la
demanda de divorcio o de separacin de personas. Y aunque el caso es algo ms dudoso,
creemos que igual solucin debe aplicarse al supuesto de mandato expreso. (ver nota 5)
Aunque convencional, es claro que el mandato entre cnyuges supone una comunidad,
confianza y solidaridad, que el divorcio destruye. Es natural, por lo tanto, presumir la
revocacin, a menos que sea ratificado ulteriormente.
1113/376
376. EXENCIN DEL DEBER DE RENDIR CUENTAS. Si bien el art. 1276 , en su
nueva redaccin, aplica a las relaciones entre los cnyuges, las reglas del mandato comn,
establece una diferencia esencial, ya contenida en el rgimen de la ley 11357 : el cnyuge
mandatario no est obligado a rendir cuentas. La solucin legal se explica por s misma. El
cnyuge no es un mandatario comn. Maneja los bienes de ambos como si fueran propios;
las inversiones que haga, la mayor parte de las veces, sern en inters de ambos o de los
hijos, otras en beneficio exclusivo del otro cnyuge. La confianza recproca que supone el
matrimonio hara absurda e impracticable la exigencia de llevar una contabilidad perfecta
de todos los gastos y los comprobantes correspondientes.
Se ha sostenido que la exencin del deber de rendir cuentas slo rige respecto de los actos
de administracin, pero no de los de disposicin. (ver nota 6)
Si tal interpretacin predominara se creara una grave perturbacin en la vida familiar.
Cuando el matrimonio es unido, cuando no hay tuyo ni mo (que es lo que ocurre en la
gran mayora de los casos) a ninguno de los esposos se le ocurre rendir cuentas al otro de lo
que enajen con su conocimiento y consentimiento. Sin embargo, disuelta la sociedad por
divorcio o separacin de personas, el enajenante tendra que rendir cuentas a su cnyuge de
lo que gast en beneficio de ambos o de sus hijos quizs 10 20 aos atrs; o muerto el
otro cnyuge, debera rendir cuentas a sus herederos. En este punto est claro que la ley
17711 <>no ha pretendido alterar el rgimen vigente establecido por la ley 11357 . Y
precisamente, donde ms importancia tiene la exencin del deber de rendir cuentas es
respecto de los actos de disposicin.
En cambio, si slo se trata de una gestin de negocios, la obligacin de rendir cuentas
subsiste. (ver nota 7) Pero ste es un supuesto excepcional, cuya importancia prctica ser,
por consiguiente, mnima. Lo normal es que uno de los cnyuges no ignore lo que est
haciendo el otro en la administracin de sus bienes propios o de los gananciales cuya
administracin le est reservada; y bastar este conocimiento y subsiguiente inaccin o
silencio para que haya mandato tcito conforme al art. 1874 . Ms an, si la gestin fuese
ratificada por el cnyuge al que pertenecen los bienes o su administracin, la relacin entre
las partes se ajustar a las reglas del mandato (art. 2304 ) y por tanto, tampoco habr
obligacin de rendir cuentas. Vale decir, la hiptesis de rendicin de cuentas se reduce a la
gestin de negocios no ratificada.
1113/377
377. Va de suyo que si cuando uno de los cnyuges acta como mandatario del otro no
est obligado a rendir cuentas, mucho menos lo estar cuando se trata del manejo de los
bienes gananciales cuya administracin le est reservada. Esta solucin, por lo dems,
resulta muy claramente del primer prrafo del art. 1276 , nueva redaccin, que habla de la
libre administracin que la ley reserva a cada cnyuge, que no puede tener otro sentido que
liberarlo de toda responsabilidad por la forma en que haya administrado y dispuesto de los
bienes.
1113/378
378. Cabe preguntarse si al otorgar un cnyuge al otro mandato expreso para administrar
o disponer de sus bienes, puede hacer reserva del derecho de pedir rendicin de cuentas. La
cuestin est discutida. (ver nota 8) Por nuestra parte, pensamos que la norma que exime de
la obligacin de rendir cuentas es de orden pblico. Si uno de los cnyuges no tiene la
suficiente confianza en el otro para eximirlo de la obligacin de rendir cuentas debe
administrar personalmente sus bienes propios o gananciales o darle poder a un tercero. Pero
si otorga poder al marido, carece de ese derecho. Sera anrquico, destructor de la unidad
familiar, un verdadero escndalo jurdico, que uno de los cnyuges, sin separarse del otro,
lo demande por rendicin de cuentas.
Se nos podr objetar, quiz, que nosotros hemos admitido la obligacin de rendir cuentas en
el caso de la gestin de negocios no ratificada. Pero se es un supuesto excepcional, de muy
escasa aplicacin prctica en el que uno de los cnyuges se arroga atribuciones que el otro
no le ha concedido ni expresa ni tcitamente. Y es lgico que en tales casos est obligado a
rendir cuentas, pues lo contrario sera autorizar a uno de los cnyuges a administrar los
bienes del otro quizs a escondidas de ste y en violacin del sistema de administracin
consagrado por la ley.
1113/379
379. De lo dicho en el prrafo anterior resulta que si bien el principio de que el cnyuge
administrador no est obligado a rendir cuentas es esencial en una sociedad conyugal bien
organizada, no reviste un carcter absoluto. La jurisprudencia registra algunos casos
excepcionales en que se admiti la rendicin de cuentas para evitar soluciones repugnantes
a la justicia y a la buena fe. As, por ejemplo, la Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que
si la venta se realiz pocos das antes del fallecimiento de la esposa y adems el marido ha
dado explicaciones en el sucesorio sobre esa enajenacin, puede ser intimado, a peticin de
uno de los herederos de aqulla, a que rinda cuentas del precio de venta. (ver nota 9)
DAZ DE GUIJARRO ha criticado esta solucin, sosteniendo que toda atenuacin al
principio de que el cnyuge no est obligado a rendir cuentas, importa un peligro para la
estabilidad del rgimen de los bienes del matrimonio y puede ser origen de una
proliferacin de estos pleitos; a los interesados, sea la esposa o los herederos, slo les
quedara la accin de fraude. (ver nota 10) Pensamos, sin embargo, que la solucin ha sido
acertada y que tiene un profundo contenido moralizador. Est bien que, como principio, el
cnyuge no est obligado a rendir cuentas; pero cuando su conducta es notoriamente
sospechosa, cuando las circunstancias del caso estn revelando la existencia de maniobras
destinadas a perjudicar al otro cnyuge, o sus herederos, aunque no sea posible configurar
el fraude, creemos que los jueces pueden obligarlo a rendirlas. (ver nota 11) El derecho a no
hacerlo no puede ejercerse abusivamente, en contra de los intereses del otro cnyuge o sus
herederos.
1113/380
380. Es necesario agregar todava que disuelta la sociedad conyugal, el cnyuge
administrador (sea por ttulo legal o por mandato expreso o tcito) debe rendir cuentas a
partir de la demanda de divorcio y separacin de bienes (ver nota 12) (vase tambin n
485).
1113/381
381. HIPTESIS DE ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. En algunas hiptesis

extraordinarias, el cnyuge puede administrar los bienes propios del otro y los gananciales
de administracin reservada de ste. Tal ocurre cuando ste tiene un impedimento
accidental o se halla ausente o sufriendo una condena o bajo interdiccin.
1113/382
382. a) Impedimento accidental. El art. 1282 , C. Civil, establece que en caso de
impedimento accidental del marido, la mujer puede, con autorizacin judicial, realizar actos
de administracin que obliguen al marido. La disposicin se refiere slo a la mujer porque
en el rgimen del Cdigo, el marido era el administrador forzoso de todos los bienes de la
sociedad conyugal, de tal modo que, en su caso, la previsin del art. 1282 era innecesaria.
En el sistema actual es obvio que la regla es aplicable a ambos cnyuges. Puede ocurrir, en
efecto, que uno de los cnyuges se encuentre accidentalmente privado de razn o de
conciencia o de aptitud fsica para adoptar algunas medidas urgentes de administracin de
sus bienes. En tal caso, el otro puede hacerlo, previa autorizacin judicial. Bien entendido
que esta facultad se refiere slo a los actos de administracin y no a los de disposicin. (ver
nota 13)
1113/383
383. b) Ausencia. Cuando una persona desaparece del lugar de sus actividades, dejando
abandonados sus bienes, el juez puede, aun antes de que transcurran los plazos exigidos
para presumir su fallecimiento, designar un curador para administrar sus bienes (art. 15 ,
ley 14394). Si el ausente fuera casado, la designacin deber recaer sobre el cnyuge,
cuando conservase la vocacin hereditaria o subsistiere la sociedad conyugal (art. 19 , inc.
1, ley 14394).
No es estrictamente necesario que el cnyuge haya desaparecido o no se tenga noticias de
l; bastara con un impedimento circunstancial para comunicarse con l y la necesidad de
tomar alguna medida urgente, para que el juez autorizara al otro a hacerlo. Inclusive, puede
ocurrir que el juez considere que no se han dado las circunstancias para designar curador a
los bienes, pero que sea indispensable tomar alguna medida urgente, en cuyo caso, por
aplicacin del art. 1282 . C. Civil, puede conceder la autorizacin referida a esa medida en
particular.
1113/384
384. c) Condena criminal. De acuerdo con el art. 12 , C. Penal, los condenados a pena de
prisin o reclusin por ms de tres aos, estn privados de la administracin y disposicin
de sus bienes por actos entre vivos; por consiguiente, debe designrsele curador. Si el
condenado fuera casado, la designacin de curador debe recaer en su cnyuge (art. 476 , C.
Civil).
Es necesario agregar que el art. 4 de la ley 11357, estableca que durante el matrimonio la
mujer puede, con autorizacin judicial, disponer de los bienes propios del marido y de los
gananciales de la sociedad conyugal que el marido administrare, para atender su
subsistencia y la de sus hijos menores, cuando el marido se encuentre privado de la libertad
por condena definitiva que lo recluya por dos aos o ms y no tuvieran la mujer y los hijos
otros recursos. Esta disposicin resultaba en la prctica inoperante y confunda el claro
sistema legal establecido en el Cdigo Penal. Conforme con las disposiciones de ste, el
condenado slo pierde la administracin y disposicin de sus bienes cuando su pena es de
tres o ms aos de prisin o reclusin. Cuando la condena es menor, la ley reputa que no es
impedimento suficiente para administrar sus bienes y le conserva su capacidad; y si no
atendiere, como debe a la subsistencia de la mujer y los hijos ella puede demandarlo por
alimentos. Y si la condena es mayor de tres aos, la mujer adquiere el derecho de ser
nombrada curadora, con todas las atribuciones de tal, que le permiten desde luego, antender
a esa subsistencia. Se justifica, por lo tanto, que la ley 17711 <>haya derogado el art. 4 , ley
11357.
1113/385
385. d) Demencia. (ver nota 14) En caso de que uno de los cnyuges sea declarado
demente, el otro tiene preferencia para ser designado curador (art. 476 , C.Civil).
1113/386
386. OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS. Hemos dicho ya que cuando se trata de
los bienes cuya administracin le est reservada o cuando uno de los cnyuges ha recibido
mandato del otro para administrarle sus bienes, no est obligado a rendir cuentas (nms.
363 y s.). Pero en los casos extraordinarios de administracin que ahora estamos
considerando, la situacin es distinta. Los actos de administracin (y aun de disposicin)
aunque hechos con autorizacin judicial, pueden serlo contra la voluntad del cnyuge que
tena derecho legal de administrarlos. Es justo pues hacer recaer en quien celebr estos
actos, el deber de rendir cuentas que es propio de todo mandatario, tanto ms cuanto que
ninguna norma legal lo exime en estos supuestos de hacerlo. Basta pensar que, de no
admitir esta solucin, los rganos de proteccin de los incapaces, el defensor, el asesor y el
juez, debern asistir impasibles al despojo de quien les est confiado. Pues si no se pone en
sus manos la posibilidad de exigir cuentas, no hay medio de controlar el buen manejo de los
bienes del incapaz. (ver nota 15)
(nota 1) Fassi sostiene que cuando el bien ha sido adquirido por un ttulo ilegtimo, no se
produce la situacin de duda que hace caer el bien bajo la administracin del marido
conforme al segundo prrafo del art. 1276 (vase Fassi, nota en E. D., t. 24, p. 951, n 16;
Fassi y Bossert, t. 2, p. 16; de acuerdo: Llambas, Estudio de la Reforma, p. 372). Estos
autores no han advertido lo que decimos en el texto: que al no poderse probar el origen de
los bienes, desde que nadie puede invocar su propia torpeza, la administracin recae en el
marido.
(nota 2) Fassi y Bossert llegan a la misma conclusin por aplicacin analgica del art.
1676: Administracin del bien ganancial que pertenece a ambos esposos, L. L., t. 151, p.
1062.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1973, E. D., t. 49, p. 496; de acuerdo, Fassi-Bossert, t. 2,
p. 21.
(nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, J. A., 1977-IV, p. 317. Mendez Costa
habla en este caso de gananciales de titularidad conjunta y sostiene que estn sujetos a
gestin conjunta: J. A., nota al fallo 2.745. En el mismo sentido cita a Guastavino,
Modificacin al rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, 1968, p. 20.
(nota 5) De acuerdo: Mendez Costa, Mandato entre cnyuges, J. A., Doctrina, 1971, p. 322.
En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 248.
(nota 6) Belluscio, El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del Cdigo Civil, L. L.,
t. 131, p. 1468, n 14; Llambas, Estudio de la Reforma, p. 378; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2, n 246, b).
(nota 7) Llambas, Estudio de la Reforma, p. 379; Fassi, La administracin de la sociedad
conyugal, E. D., t. 24, p. 953, n 22.
(nota 8) En el sentido de que tal clusula es vlida: Llambas, Estudio de la Reforma, p.
378; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1458; Fassi, E. D., t. 24, p. 951, n 21; Fassi-Bossert, t. 2, p.
42; Zannoni, t. 1, 391; Guastavino, Modificacin al rgimen jurdico conyugal, Revista
del Notariado, n 699, p. 519; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 246. En contra:
Cornejo, El rgimen de los bienes en el matrimonio y la ley 17711, L. L., t. 132, p. 1353.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 28/6/1946, J. A., 1948-III, p. 23 y L. L., t. 52, p. 150. En sentido
coincidente, la Sala E de la Cmara Civil de la Capital ha declarado que antes de la
demanda de divorcio (que disolvi la sociedad conyugal) existe un perodo de sospecha que
exige un anlisis severo de las enajenaciones realizadas por el marido, por lo que reconoci
a la mujer la mitad del precio de un inmueble vendido por el marido poco antes de iniciarse
el juicio de divorcio: 23/12/1969, L. L., t. 140, p. 141. Esta jurisprudencia moralizadora ha
perdido gran parte de su inters aunque no todo luego de que el nuevo art. 1277 exige
el consentimiento de ambos cnyuges para la enajenacin de inmuebles y de muebles

registrables.
(nota 10) Daz de Guijarro, Caben atenuaciones al principio de que el marido no est
obligado a rendir cuentas?, J. A., 1948-III, p. 23.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 6/8/1965, E. D., t. 11, p. 724.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 836; d. 23/4/1971, E.
D., t. 38, p. 307; Sala E, 30/7/1968, E. D., t. 27, p. 241; Sala F, 18/2/1960, L. L., t. 99, p.
812, 5189-S; Zannoni, t. 1, 391.
(nota 13) En contra, es decir, sosteniendo que esta norma comprende tambin los actos de
disposicin, Fassi-Bossert, t. 2, art. 1282, 7.
(nota 14) Vase Legn, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p.
317.
(nota 15) De acuerdo: Legn, op. cit. en nota anterior, en que anota un fallo de la antigua C.
Civil 1 Cap., que resolvi la cuestin en sentido contrario, fundado en argumentos que no
tienen vigencia en nuestro Derecho positivo actual.
B. ACTOS DE DISPOSICIN
1113/387
387. REGLA GENERAL. Conforme con el art. 1276 , nueva redaccin, cada uno de los
cnyuges tiene libre disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con
su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo. Se han eliminado as todas las dudas
que surgan de la interpretacin de la ley 11357 .
1113/388
388. CASOS EN QUE SE NECESITA EL ASENTIMIENTO DEL CNYUGE. (ver nota
1) Pero este principio general tiene, en el nuevo rgimen legal, muy importantes
excepciones. Segn el art. 1277 , es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para
disponer o gravar los bienes gananciales, cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes
muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o
uso de dichos bienes a sociedades y tratndose de sociedades de personas, la

transformacin o fusin de stas.
Se trata de una de las ms importantes reformas introducidas por la ley 17711 <>al
ordenamiento del rgimen patrimonial del matrimonio. Su fundamento es doble. En primer
lugar, acentuar la unidad del matrimonio y el carcter societario de los bienes gananciales,
haciendo ms viva y operante la comunidad conyugal. En el rgimen de la ley 11357 ,
apenas si poda hablarse de sociedad o comunidad; en realidad tal sociedad no exista: lo
que la ley confera era tan slo un derecho a la mitad de los bienes que quedasen al tiempo
de la disolucin de la sociedad conyugal. Ahora, en cambio, ninguno de los cnyuges
permanece extrao a la suerte de los bienes; y cuando se trata nada menos que de disponer
de los ms importantes bienes comunes, es necesario el asentimiento del cnyuge
administrador. El rgimen anterior permita la siguiente maniobra: supongamos que un
matrimonio se halla en trance de divorcio, luego de algunos aos de vida en comn, durante
los cuales se han acumulado importantes bienes; el marido, en previsin de la inminente
ruptura y consecuente disolucin de la sociedad conyugal, con lamentable frecuencia,
venda simuladamente sus bienes o los incorporaba a una sociedad o transformaba sta de
modo de escamotear dichos bienes y de privar a su cnyuge de la parte que le perteneca.
La nueva disposicin la pone a cubierto de estas maniobras. (ver nota 2)
Pero es necesario agregar que el sistema legal cubre slo el riesgo de enajenaciones
fraudulentas, aunque no impide otras maniobras del cnyuge. As, por ejemplo, es posible
que ste haya contrado deudas (real o simuladamente) y que luego el acreedor ejecute un
bien ganancial cuya administracin corresponde al cnyuge deudor. Contra esa posibilidad
la ley no brinda defensas (salvo la accin por simulacin, si la hubiere). Y es lgico que as
sea, porque si los acreedores no pudieran ejecutar los bienes de su deudor, se introducira en
los negocios jurdicos una inseguridad intolerable con perjuicio de los legtimos acreedores.
Por ello, se ha declarado, con razn, que en una ejecucin forzada, debe ser desestimada la
oposicin de uno de los cnyuges al remate de la porcin indivisa del otro. (ver nota 3)
1113/389
389. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL CNYUGE. Segn el art. 1277 , la
disposicin de ciertos bienes gananciales exige el consentimiento de ambos cnyuges. La
ley ha usado una frmula poco feliz. Parecera indicar que los dos consentimientos son de
la misma naturaleza y que ambos cnyuges disponen del bien. No es as, sin embargo. El
derecho de administrar y disponer le corresponde al cnyuge a quien la ley reserva ese
derecho (art. 1276 ). En consecuencia, el acto de enajenacin tiene un carcter complejo:
quien dispone del bien es el cnyuge administrador; el otro no hace sino prestar su
asentimiento al acto. (ver nota 4) En otras palabras, este ltimo admite, da su venia. Es una
forma de completar una manifestacin de voluntad de por s sola insuficiente para producir
efectos jurdicos. Es una declaracin de voluntad unilateral, en tanto que el consentimiento,
propiamente dicho, es bilateral.
De esa naturaleza jurdica surgen las siguientes consecuencias:
a) Quien dispone del bien es el cnyuge administrador. Con ello queda dicho que el
cnyugue que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de este acto:
no puede ser demandado por incumplimiento, (ver nota 5) no responde por eviccin, (ver
nota 6) el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones, de l. (ver nota
7) Si el cnyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del
otro cnyuge, ste no se responsabiliza del pago de la deuda, que solamente pesa sobre el
primero. (ver nota 8) Y puesto que no puede ser demandado, tampoco puede aceptarse su
pretensin de actuar como coejecutado y mucho menos la de fundar una nulidad de
procedimientos en su falta de actuacin. (ver nota 9)
b) El precio del bien no se divide entre los cnyuges por partes iguales, para que cada uno
de ellos administre y disponga de la mitad. Ese precio, aunque ganancial, cae bajo la
administracin y disposicin exclusiva del cnyuge enajenante. (ver nota 10) Y es natural
que as sea: en la masa de bienes gananciales que el cnyuge disponente tiene derecho a
administrar se produce una subrogacin real: el dinero sustituye al bien enajenado. De igual
modo, si se ha constituido una hipoteca o una prenda sobre un bien ganancial de
administracin reservada de uno de los cnyuges, el dinero es tambin de administracin
reservada de l.
c) En caso de que no haya acuerdo sobre la enajenacin del bien, el nico que puede pedir
la autorizacin supletoria del juez es el cnyuge titular de la administracin. (ver nota 11)
Si la pidiere el otro, el juez no puede darla, porque ello sera ni ms ni menos la
expropiacin de un derecho ajeno.
d) Si un esposo hace una donacin de un bien registrable de su titularidad y el otro asiente,
el nico que puede pedir la revocacin por causa de ingratitud es el primero y no el que
asinti. (ver nota 12)
1113/11740
389 bis. DISPOSICIN DE UN BIEN GANANCIAL DESPUS DE LA DISOLUCIN
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Despus de la disolucin de la sociedad conyugal, el
cnyuge titular no puede disponer de un bien ganancial (no liquidado ni partido) sin el
consentimiento del otro; pero no se trata de un simple asentimiento sino de un
consentimiento propiamente dicho, que no puede ser sustituido por autorizacin judicial.
(ver nota 13)
1113/390
390. EL PRECIO DEL BIEN EN CASO DE VENTA DURANTE LA SEPARACIN DE
HECHO. Hemos dicho en el nmero anterior que el precio del bien ganancial cae bajo la
libre administracin y disposicin del cnyuge administrador. Se mantiene esa solucin en
caso de venta efectuada durante la separacin de hecho? Pensamos que la cuestin exige
distinguir diferentes hiptesis:
a) El cnyuge no administrador, separado de hecho, da su consentimiento a la enajenacin.

Es el supuesto menos importante, porque el cnyuge que da su asentimiento puede
condicionarlo asegurndose de que se le entregar su parte. Pero supongamos, que lo preste
lisa y llanamente y luego pretenda la mitad del precio. Consideramos que su asentimiento
incondicionado debe ser interpretado como la admisin tcita de que siguen aplicndose en
todo su rigor las reglas propias de una sociedad conyugal que no se ha disuelto. Es decir, el
cnyuge administrador tiene derecho a percibir la totalidad del precio.
b) No se conoce el domicilio del otro cnyuge: en su ausencia, el juez autoriza la venta.
Pensamos que no puede dudarse de que hay que aplicar la misma solucin. No slo porque
es la que resulta del juego normal de la sociedad conyugal no disuelta, sino porque sera
absurdo obligar al cnyuge vendedor a depositar la mitad del precio en el expediente. Ese
dinero permanecera all indefinidamente, sin que nadie lo aproveche, a la espera de un
eventual retorno del cnyuge ausente, que quiz nunca se produzca. (ver nota 14)
c) El otro cnyuge niega su asentimiento, pero el juez, haciendo uso de las facultades del
art. 1277 (vase n 399), la autoriza. Esta autorizacin debe fundarse en una justa causa; y
si el juez, desechando la oposicin del cnyuge autoriza la venta, debe cuidar de que su
decisin no sea en desmedro de los derechos del cnyuge no vendedor. Y debe obligar al
vendedor a depositar a nombre del otro cnyuge la mitad del precio obtenido, una vez
deducido el importe de las obligaciones para cuyo pago se autoriz la venta (si existieron).
De lo contrario, no slo se reconocera al cnyuge administrador el derecho de administrar
el bien, sino de apropiarse de l en su provecho particular; ms an, se dara la situacin
ilgica de que mientras el administrador no puede disponer del inmueble sin el
asentimiento de su cnyuge, en cambio, se le reconocera el derecho de disponer libremente
y en provecho propio del precio que subroga al bien en el patrimonio de la sociedad
1113/391
391. FORMA DEL ASENTIMIENTO. El asentimiento prestado por el cnyuge est
desprovisto de toda exigencia formal. Puede ser expreso o tcito. (ver nota 16) As, por
ejemplo, si uno de los cnyuges ha dado poder al otro para vender un bien ganancial y ste
lo vende, no cabe duda que ha prestado su asentimiento; igual solucin cabe aceptar si la
esposa reciba a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta y lo mostraba.
(ver nota 17)
En caso de compraventa de inmuebles, bastar que el cnyuge no administrador d su
asentimiento al firmar el boleto, aunque luego pretenda oponerse o no comparezca a firmar
la escritura. Sin duda que es conveniente que la firme, para darle seguridad al ttulo; pero si
se prueba que firm de conformidad el boleto, luego no puede atacar de nulidad la
escritura. Por lo mismo que es conveniente que el asentimiento figure en la escritura para
dar seguridad al ttulo, (ver nota 18) pensamos que el adquirente tiene accin por
escrituracin contra el cnyuge no administrador que habiendo prestado su asentimiento
(en el boleto o de otro modo expreso o tcito) se niega luego a firmar la escritura.
Debe considerarse insuficiente y, por consiguiente invlida, una autorizacin general para
disponer de los bienes gananciales dada por el cnyuge no administrador al administrador,
porque si la admitiera se frustrara el propsito tuitivo de la ley y se facilitara el despojo
que se ha propuesto evitar. (ver nota 19)
Supongamos ahora que uno de los cnyuges ha dado poder al otro para administrar y
disponer de sus bienes propios y de los gananciales cuya administracin le corresponde.
Basta esto para admitir que el cnyuge apoderado ha recibido el asentimiento tambin
para disponer de los gananciales que l administra? Podra esgrimirse el argumento de que
quien puede lo ms puede lo menos. Si uno de los cnyuges est autorizado a enajenar los
bienes del otro, cmo no considerar que eso implica tambin autorizacin para disponer de
los gananciales cuya administracin le corresponde? Sin embargo, el argumento no se
sostiene y es indudable que aquel poder no basta para prescindir del asentimiento del
cnyuge. En primer trmino, ello significara una autorizacin general anticipada que, ya lo
hemos dicho, es invlida. Pero hay algo ms. Puede ocurrir que los bienes del cnyuge
poderdante sean poco importantes y que, en cambio, sean cuantiosos los del cnyuge
apoderado. Quizs el mismo hogar conyugal le corresponda a ste. Como puede apreciarse,
es muy distinto autorizar la venta de unos y otros bienes. (ver nota 20)
1113/392
392. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL ASENTIMIENTO. Conforme con el art. 1277
, el asentimiento del otro cnyuge es necesario en los siguientes casos:
a) Para disponer o gravar bienes inmuebles, es decir, para enajenarlos o gravarlos con
hipoteca, usufructo, anticresis o servidumbres.
b) Para disponer o gravar derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes
en forma obligatoria. Ejemplos de derechos sobre cosas muebles cuyo registro es
obligatorio: prenda con registro (decreto-ley 15348/46), warrants y certificados de
depsitos (art. 8 , ley 9643), debentures nominativos con o sin garanta especial y los no
nominativos con garanta especial (arts. 6 <>y 31 <>, ley 8875), las cuotas de capital de una
sociedad de personas (arts. 39 y 295 , C. Comercio). Ejemplos de bienes muebles cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria: automviles, naves y aeronaves, las
acciones nominativas de sociedades annimas (art. 215 , ley 19550), las cuotas sociales de
una sociedad de responsabilidad limitada. (ver nota 21)
En cambio, los semovientes no entran en el supuesto legal, porque lo que se registra es la
marca y no el semoviente en s mismo. (ver nota 22) Tampoco quedan comprendidos los
animales de pedigree, porque si bien es cierto que se llevan registros, stos son llevados por
instituciones particulares y la inscripcin no es legalmente obligatoria; (ver nota 23) pero
debe hacerse, a partir de la sancin de la ley 20378 , la importante excepcin de los
caballos puros de pedigree, pues dicha ley declar oficializado el Stud Book Argentino y
dispuso que la transmisin de estos caballos debe hacerse obligatoriamente con inscripcin
en ese registro.
En cuanto a los fondos de comercio, la Sala A de la Cmara Comercial de la Capital

resolvi que no es necesario el asentimiento conyugal para su transferencia, (ver nota 24) lo
que nos parece un evidente error, no slo porque la registracin de la transferencia del
fondo de comercio es obligatoria (art. 7 <>, ley 11687), sino porque cualquier duda debi
resolverse de conformidad con el espritu de la ley, que es el de exigir el asentimiento
conyugal para la disposicin de los ms importantes bienes gananciales; y evidentemente el
fondo de comercio es uno de ellos.
c) Para aportar en propiedad o en uso a sociedades los bienes comprendidos en los dos
apartados anteriores. Esta es, en efecto, una de las formas ms frecuentes de fraude al otro
cnyuge. La sociedad suele ser simplemente un teln que oculta al propio cnyuge
enajenante, aunque puede ser muy difcil probarlo. De este modo, la sociedad no sera otra
cosa que un recurso para eludir el rgimen de comunidad legal del matrimonio.
d) Para la transformacin y fusin de sociedades de personas. (ver nota 25) Se trata de
evitar un peligro anlogo al que hemos considerado en el apartado anterior.
Cabe agregar que el asentimiento conyugal es preciso aun despus de disuelta la sociedad
conyugal, si todava no est liquidada. (ver nota 26)
1113/393
393. Consideraremos ahora algunos casos particulares que han dado lugar a dudas o que
pueden darlo.
No es necesario el asentimiento del cnyuge cuando el otro se limita al cumplimiento de
una obligacin legal, como ocurre si la otra parte ha ejercido el derecho de retroventa (ver
nota 27) o el bien ha sido expropiado. (ver nota 28) En estos casos no hay un acto
voluntario de disposicin. El cnyuge titular del dominio tiene que desprenderse de l
porque est legalmente obligado a hacerlo; en otras palabras, la eventual oposicin del otro
cnyuge sera innocua, porque de todas maneras la transferencia del dominio no puede
evitarse.
Un problema que ha suscitado vacilaciones en nuestra prctica notarial es el de si debe
exigirse el asentimiento del otro cnyuge cuando se adquiere un bien, garantizando el saldo
de precio con hipoteca. El Colegio de Escribanos de la Capital Federal aconsej en un
primer momento requerir dicho asentimiento, (ver nota 29) aunque ms tarde el Consejo
Directivo aprob un dictamen del asesor jurdico conforme con el cual no era necesario el
asentimiento en este caso. (ver nota 30) El Colegio de Escribanos de la Provincia de
Buenos Aires ha dictaminado en el sentido de que no es necesario. (ver nota 31)
No vacilamos un momento en aprobar este ltimo criterio. En este caso, no se compromete
con un gravamen un bien perteneciente a la sociedad conyugal (como ocurre en el caso de
que la hipoteca sea posterior a la adquisicin de un inmueble), sino que se acrecienta dicho
patrimonio con toda la diferencia entre el monto del precio y el de la hipoteca. En ese caso,
el gravamen no es sino un recurso que hace posible la adquisicin del dominio. Hay un
aumento y no una disminucin patrimonial. Una interpretacin basada en la circunstancia

de que la ley no ha hecho excepciones, llevara a contrariar su espritu so color de ajustarse
al texto. No interesa tampoco que la hipoteca haya sido otorgada en favor de la otra parte o
de un tercero. Y por ello mismo debe aplaudirse la decisin del Registro Nacional de la
Propiedad Automotor de no exigir el consentimiento del cnyuge cuando se compra un
automvil con prenda (disposicin 73/68). (ver nota 32)
No es necesario el asentimiento para otorgar una escritura de cancelacin de un prstamo
hipotecario, desde que el cnyuge administrador tiene derecho de recibir el precio y de
disponer libremente de l. (ver nota 33)
Resulta totalmente infundada e inexplicable la prctica bancaria, vigente desde la sancin
de la ley 17711 <>, de exigir la firma del cnyuge para otorgar un prstamo al otro.
Ninguna disposicin exige tal requisito. Y basta pensar que si los cnyuges pueden
disponer del dinero sin necesidad del asentimiento del otro, con cunta mayor razn deben
poder contraer deudas del mismo modo (a menos, claro est, que la deuda sea garantizada
con un derecho real). Por lo dems, la firma que requieren los bancos no es el mero
asentimiento, que deja libre de toda responsabilidad por incumplimiento al cnyuge que lo
presta, sino una obligacin que el cnyuge debe asumir solidariamente. Esto prueba que el
requisito exigido por los bancos nada tiene que ver con el rgimen del art. 1277 .
Exigencias como stas contribuyen a hacer odioso el sistema, al extenderlo ms all de lo
prudente y obligando al marido a andar con su mujer a cuestas para cualquier trmite
bancario. (ver nota 34)
Es verdad que la potestad de contraer deudas envuelve el peligro de que luego stas no se
paguen y que el acreedor ejecute el bien. Pero es que la ley no ha establecido una
proteccin absoluta y plena, no ha dispuesto la inembargabilidad de los bienes gananciales
por los acreedores, sino slo su inenajenabilidad sin el asentimiento del cnyuge. En suma,
la ley no pone una defensa insalvable del bien, sino slo un serio obstculo a las maniobras
fraudulentas del cnyuge administrador, a su irreflexin, a su falta de previsin.
Tampoco se precisa el asentimiento del cnyuge para disponer o ceder derechos
intelectuales, puesto que se trata de bienes propios (art. 1272 , ltimo apartado).
1113/394
394. Puede cederse un boleto de compraventa sin el asentimiento del cnyuge? La
cuestin ha dado lugar a fallos contradictorios. (ver nota 35) Por nuestra parte no dudamos
de que el asentimiento es necesario, pues comporta un acto de disposicin de un inmueble.
1113/395
395. No compartimos la opinin de que la afectacin de un inmueble al rgimen del bien
de familia requiere asentimiento por ser acto de disposicin. (ver nota 36) Al constituirlo en
bien de familia, el inmueble se convierte en indisponible; ms an, tal acto se adecua
precisamente al fin del art. 1277 , que es el de impedir el egreso incontrolado de los bienes
gananciales.
1113/396
396. Un supuesto interesante es la enajenacin de inmuebles o muebles registrables,
cuando tal acto no es de disposicin, sino de administracin. Tal es el caso de la persona
que se dedica al negocio de compraventa de inmuebles o de la agencia vendedora de
automviles. Por no tratarse de actos de disposicin, es necesario concluir que no es
indispensable el asentimiento del cnyuge; (ver nota 37) pero en el caso de los inmuebles,
nos parece que es prudente, aunque, repetimos, no es necesario, obtener un asentimiento
que dara mayor seguridad al ttulo. (ver nota 38)
1113/397
397. Veamos una cuestin suscitada por el Registro de la Propiedad. (ver nota 39) En la
VIII Reunin de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en Rosario entre los
das 27 y 30 de octubre de 1970, se aprob por mayora una declaracin de acuerdo con la
cual, cuando se presente para inscribir un acto de disposicin de un bien inmueble sin que
resulte de l que existe el consentimiento de los dos cnyuges para realizar la operacin,
como lo dispone el art. 1277 , aunque en ciertos casos se trate de bienes propios del
cnyuge, el Registro est facultado para observarlo. (ver nota 40)
Referida a los bienes propios, es una resolucin desde todo punto de vista excesiva. Puesto
que el principio legal es el de la libre disponibilidad, la sola posibilidad de que en el
inmueble est constituido el hogar conyugal no autoriza al Registro de la Propiedad a
observar la escritura. De lo contrario, queda trastocado el sistema legal y convertida en
regla la que es una excepcin particularsima, establecida en proteccin del ncleo familiar
y cuyo contralor corresponde a los jueces y no a los directores del registro. Desde el punto
de vista prctico, es una grave traba a la libre disponibilidad de los bienes propios, que hace
injusto y odioso el sistema.
La cuestin ha quedado resuelta, en lo que atae a la Capital Federal, con un Plenario de la
Cmara Civil en el que se sent la siguiente doctrina: el Registro de la Propiedad, al
examinar los instrumentos presentados para su registracin, puede controlar el
cumplimiento de los requisitos del art. 1277 . A ese efecto podr requerir que en el
documento inscribible conste la expresin del cnyuge no disponente o de la autorizacin
judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cnyuges, deber prescindirse del
asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de
radicacin del hogar conyugal y de la existencia de menores o incapaces. (ver nota 41)
1113/398
398. BOLETO DE COMPRAVENTA FIRMADO POR UNO DE LOS CNYUGES.

Supongamos que el boleto de compraventa de un bien ganancial haya sido firmado slo por
el cnyuge administrador y que, al tener que redactar la escritura, el otro cnyuge niegue su
asentimiento. Pueden presentarse varias hiptesis: a) el vendedor ha ocultado su carcter de
persona casada: la escritura no puede otorgarse pero el vendedor responde por los daos y
perjuicios al comprador; b) el vendedor no ha ocultado su estado, pero ha prometido lograr
el asentimiento del otro cnyuge para escriturar: igual solucin que la anterior; (ver nota
42) c) el boleto omite toda referencia al estado del vendedor y no hay prueba de engao u
ocultamiento de estado. El vendedor es igualmente responsable sin que pueda aducir que
obr de buena fe. (ver nota 43) Cuando una persona se compromete a enajenar un inmueble
por boleto de compraventa, el comprador no tiene por qu asegurarse si es dueo o si tiene
impedimento para enajenar, cualquiera sea su ndole. El hace fe en la promesa de
enajenacin; el Derecho debe proteger la confianza depositada en el compromiso asumido
por una persona capaz; d) finalmente, es posible que el boleto se firme condicionando la
escritura al asentimiento del otro cnyuge y sin asumir el vendedor el compromiso de que
ese asentimiento se prestar. En tal caso, es claro que el vendedor no es responsable de la
frustracin de la venta por falta de dicho asentimiento. (ver nota 44)
Demandada la escrituracin sobre la base de un boleto que carece del asentimiento del
cnyuge, corresponde hacer lugar a la demanda, bajo apercibimiento de pagar los daos y
perjuicios; en el momento de la ejecucin de la sentencia el juez no podr otorgar la
escritura, sino que deber fijar los daos. (ver nota 45)
1113/399
399. FORMA DE SUPLIR EL ASENTIMIENTO DEL CNYUGE. Si el cnyuge
negare sin justa causa su asentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa
audiencia de las partes (art. 1277 , primer prrafo in fine). El derecho del cnyuge no es
absoluto ni podr ser ejercido arbitrariamente, es decir, sin justa causa.
Pedida la autorizacin, el juez oir a la otra parte y podr decidir sin ms la incidencia, sin
perjuicio de disponer las medidas de prueba que juzgare indispensables, pero cuidando de
no transformar este procedimiento, que por su naturaleza debe ser sumarsimo, en un juicio
contradictorio.
El criterio que debe presidir la decisin judicial es la razonabilidad del acto, teniendo en
mira el inters familiar. (ver nota 46)
No ser necesario or al otro cnyuge, si est interdicto o ausente. (ver nota 47) Si existe
separacin de hecho, la exigencia del asentimiento tiene plena vigencia; (ver nota 48) ms
an, es en esta situacin en que ms debe temerse de actos de disposicin en fraude de los
derechos del cnyuge. Este deber ser odo, a menos que se ignore el domicilio, (ver nota
49) o conocindolo sea imposible consultarlo con la premura que en ocasiones el caso
puede exigir. (ver nota 50) En caso de ausencia, no cabe reservar la mitad del precio al
ausente, ya que corresponde la entrega total al cnyuge administrador que vende. (ver nota
51)
Si el cnyuge est interdicto o declarado inhbil, la autorizacin judicial no podr ser

suplida por el asentimiento del curador, (ver nota 52) aunque ste deber ser odo.
1113/400
400. Segn la opinin seguida por algunos fallos y autores, pedida la venia supletoria y
ante la negativa del cnyuge no administrador, es a ste a quien compete probar la
inconveniencia del acto, bastndole al cnyuge administrador su pedido de venia supletoria,
sin perjuicio de la conveniencia de que el disponente demuestre la razonabilidad del acto.
(ver nota 53) Nos parece que tal teora desvirta el rgimen del art. 1277 . El principio legal
es que el acto de disposicin requiere el consentimiento de ambos cnyuges. Por
consiguiente, es al disponente al que le compete demostrar que la oposicin del otro es
irrazonable, dada la necesidad de pagar deudas, la conveniencia de realizar una inversin
ms redituable, etc. Pero si el disponente no demuestra claramente que la actitud del otro
cnyuge es caprichosa o irrazonable, el juez no debe conceder la venia supletoria.
Es claro que esto no obsta a que el cnyuge que se opone demuestre la justa causa de su
oposicin; por ejemplo, la innecesariedad del acto, el carcter prdigo del cnyuge
disponente que hace temer por el futuro uso que pueda hacer del dinero que recibe, etctera.
1113/401
401. Mientras algunos tribunales han sostenido que la venia slo puede concederse en
relacin a una operacin jurdica concreta, (ver nota 54) otros han resuelto que puede
pedirse la venia antes de concretada una operacin, siempre que se fijen por anticipado las
condiciones bsicas de la operacin, tales como precio, forma de pago, garantas, etc., no
siendo admisible que el peticionante se limite a decir que quiere vender. (ver nota 55) Y,
desde luego, si se autoriza la venta, sta debe realizarse en las condiciones determinadas.
(ver nota 56)
Se ha declarado que el pedido de venia judicial puede tramitar en el proceso de ejecucin
de sentencia, o bien como un incidente del principal. (ver nota 57)
1113/402
402. En principio, el juez no debe conceder autorizacin para donar bienes gananciales,
frente a la oposicin del cnyuge. Pero esta regla no puede ser rgida. Si, por ejemplo, el
matrimonio tiene bienes cuantiosos que ponen a los cnyuges a cubierto de toda necesidad
eventual y con la donacin se hace una obra de bien comn o se resuelve un agudo
problema econmico de alguna persona necesitada, particularmente si es allegada al
donante (por ejemplo, donarle un departamento al hijo que se casa), el juez puede conceder
la autorizacin.
1113/403
403. PUEDE UN TERCERO PEDIR LA VENIA SUPLETORIA? Supongamos que
vendido el bien por uno de los cnyuges, el otro niegue el asentimiento; el vendedor no
pide la autorizacin judicial puede hacerlo el comprador? En otras palabras: tiene
atribuciones el comprador para pedir una autorizacin judicial que el cnyuge vendedor no
solicita? Predomina la opinin afirmativa, sea que se sostenga que el acreedor puede
intentar una accin directa, o bien ejercer la accin oblicua subrogndose en los derechos
del cnyuge vendedor. (ver nota 58)
Nos parece una tesis insostenible. El art. 1277 , en cuanto prev la posibilidad de que, ante
la negativa del cnyuge del vendedor a dar su asentimiento, pueda el vendedor pedir la
autorizacin judicial, est destinado a resolver un conflicto entre cnyuges; y el juez debe
dar el asentimiento cuando el acto resulte razonable desde el punto de vista del inters
familiar. Pero en nuestro caso resulta que ambos cnyuges estn de acuerdo en no vender,
puesto que si el que comprometi la venta, ante la negativa de su cnyuge, se niega a pedir
la autorizacin judicial, es porque ahora ha desistido de la venta. Y si ambos cnyuges
estn de acuerdo en no vender, el juez no puede dar la venia, pues en caso de darla, estara
fundndose en el inters de un tercero y no en el inters familiar que, conforme con el
sistema del art. 1277 , est obligado a contemplar. (ver nota 59)
El nico derecho del tercero comprador es el de pedir la reparacin de los daos y
perjuicios que le ocasiona la frustracin de la operacin.
1113/404
404. ES REVOCABLE EL ASENTIMIENTO? Esta cuestin exige precisar el
momento en que el asentimiento ha sido dado. Si ha sido contemporneo al contrato o
posterior a l, es indudable que tiene carcter de irrevocable, pues de lo contrario el acto
jurdico nunca tendra firmeza. Pero si se ha dado con anticipacin al contrato y ste
todava no se ha celebrado, el asentimiento es revocable, a menos que se le hubiera
conferido expresamente carcter irrevocable y no hubiera justa causa de revocacin. (ver
nota 60)
1113/405
405. BIEN ADQUIRIDO POR AMBOS CNYUGES. Si el bien ha sido adquirido por
ambos cnyuges, se origina una situacin de condominio, (ver nota 61) Para vender o
gravar el bien, ambos esposos deben dar su consentimiento; pero en ese caso, se trata de un
consentimiento en sentido propio (no ya un simple asentimiento). De ello se sigue que el
juez no podr ya suplir el consentimiento faltante y que si uno de los cnyuges lo ha
vendido, ha vendido una cosa parcialmente ajena, por lo que el acto es nulo. (ver nota 62)
1113/406
406. CASO EXCEPCIONAL EN QUE LA DISPOSICIN DE BIENES PROPIOS
REQUIERE EL ASENTIMIENTO DEL OTRO CNYUGE. Hasta aqu hemos
estudiado las excepciones al rgimen de libre disponibilidad de los bienes gananciales de
administracin reservada. Respecto de los bienes propios de cada cnyuge el art.1277
contiene una excepcin al principio de libre disponibilidad. En su segundo apartado, dicha
norma dispone que, tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para
disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal, si
hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun disuelta la sociedad
conyugal, tratse en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la
disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido.
Es sta una disposicin tendiente a proteger la vivienda del ncleo familiar, aunque se
tratare del bien propio del cnyuge excluido del hogar como consecuencia de una decisin
judicial. La salvedad contenida en el ltimo prrafo se justifica plenamente: si, por ejemplo,
la madre que ha quedado con los hijos en la casa comn, tiene bienes suficientes como para
alquilar o comprar otra sin poner en peligro el standard de vida de la familia, no hay razn
para mantener esta restriccin excepcional al derecho de los cnyuges de disponer de sus
bienes propios.
Esta norma no requiere que el cnyuge que se opone a la venta sea inocente, como en
cambio lo requiere el art. 211 (vase nuestro prrafo 407) pero s que tenga a su cargo hijos
menores o incapaces. Es el ncleo familiar lo que se protege. El derecho a oponerse a la
venta debe admitirse aun en el caso de que se trate de hijos de un anterior matrimonio o
extramatrimoniales, si conviven en el ncleo familiar. (ver nota 63)
Por disposicin debe entenderse tanto la enajenacin como la constitucin de un gravamen
hipotecario sobre el inmueble. (ver nota 64) En cambio, la disposicin no impide
ciertamente al dueo contraer deudas comunes, que eventualmente pueden dar lugar a la
ejecucin del bien, pues no se dispone la inembargabilidad sino slo la indisponibilidad. En
este punto, el rgimen es anlogo al que rige en materia de bienes gananciales: la exigencia
del requisito del asentimiento no impide al cnyuge administrador contraer deudas.
1113/407
407. OTRAS RESTRICCIONES AL DERECHO DE PEDIR LA PARTICIN DE LOS
BIENES GANANCIALES Y DE ENAJENAR LOS PROPIOS DESPUS DE DISUELTA
LA SOCIEDAD CONYUGAL: EL ART. 211 . Se vincula estrechamente con lo tratado
en el prrafo anterior, el art. 211 , que dispone: Dictada la sentencia de separacin personal
el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el
inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea
liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le
causa grave perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los
casos del artculo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. En iguales
circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en
favor de ste, una renta por el uso del inmueble en atencin a las posiblidades econmicas
de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. El derecho
acordado cesar en los casos del art. 210 . Tambin podr declararse la cesacin anticipada
de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.
Conviene, ante todo, destacar las diferencias entre el art. 1277 , tratado en el prrafo
anterior, y el art. 211 , que ahora tratamos. El primero tiene su principal campo de accin
mientras la sociedad conyugal mantiene su vigencia; el art. 211 supone que dicha sociedad
est disuelta. El art. 1277 requiere, para conceder los beneficios que otorga, que existan
hijos menores o incapaces; el art. 211 protege an al cnyuge que no tiene hijos o que no
convive con ellos. El art. 1277 se aplica sea al cnyuge inocente o culpable; el art. 211 slo
ampara al inocente o al enfermo comprendido en las hiptesis del art. 203 (esto es, al que
padece de alteraciones mentales graves de carcter permanente, o que es alcohlico o
drogadicto).
407-1. Para hacer valer el derecho que confiere el art. 211 , se requieren las siguientes
condiciones: a) que el cnyuge que se opone a la particin del bien ganancial o a la
enajenacin del inmueble propio del otro cnyuge, sea inocente de la separacin o padezca
de una de las enfermedades a que alude el art. 203 ; b) que la particin o enajenacin le
cause grave perjuicio. La gravedad del perjuicio queda librada al prudente arbitrio del juez;
c) que al peticionante se le atribuyera la vivienda durante el juicio de separacin o divorcio
o que la vivienda fuera asiento del hogar conyugal; y en el caso del cnyuge enfermo, que
el inmueble estuviera ocupado por l; d) que en la particin no le correspondan al cnyuge
peticionante bienes que le permitan resolver satisfactoriamente su problema de vivienda,
(ver nota 65) porque si los tiene, su oposicin a la particin o a la enajenacin, sera
abusiva.
407-2. Si el inmueble fuera propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de
ste, una renta por el uso del inmueble, en atencin a las posibilidades econmicas de los
cnyuges y al inters familiar (art. 211 , segundo prrafo).
Si bien el valor de plaza del alquiler del inmueble en cuestin, no puede dejar de ser
considerado por el juez al fijar la renta que debe pagarse al propietario, ese valor no es ni
con mucho, el principal elemento de juicio que debe tenerse en cuenta para fijarlo. Lo
esencial es, como dice la ley, tener en cuenta las posibilidades econmicas de los cnyuges
y el inters familiar. Inclusive puede el juez rechazar directamente el pago del canon
pedido, si el cnyuge ocupante no est en condiciones de pagar ningn alquiler. (ver nota
66) Por eso la ley dice que el juez podr establecer una renta, lo que significa que tambin
podr no fijar ninguna.
El pago del canon corresponde a partir de su reclamo judicial o extrajudicial, ya que el
silencio del dueo hace presumir el consentimiento a la ocupacin gratuita. (ver nota 67)
La ley alude al pago del canon slo en el caso de que se tratare de bienes propios, pero es
evidente que en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de
lo contrario, la ocupacin del inmueble o la oposicin a la particin, devendra abusiva.
(ver nota 68)
407-3. El juez, al fijar el canon, debe tambin establecer el plazo de duracin de la

locacin. Es claro que si al finalizar el plazo fijado se mantuvieran las mismas
circunstancias que motivaron el reconocimiento del derecho del cnyuge peticionante a
mantenerse en la ocupacin del inmueble, el juez deber fijar un nuevo plazo.
La ley alude al pago del canon slo en el caso de inmuebles propios, pero es evidente que
en el supuesto de bienes gananciales debe regir el mismo principio, porque de lo contrario,
la oposicin a la particin devendra injusta. (ver nota 69)
407-4. El derecho a oponerse a la particin o a mantenerse en la ocupacin del inmueble
propio del otro cnyuge, cesa en los siguientes casos:
a) Si el cnyuge ocupante ha incurrido en alguno de los hechos previstos en el art. 210 , es
decir, si lo ha hecho vctima de injurias graves al otro cnyuge o vive en concubinato; esta
ltima causa no est mencionada en la ley; pero es obvio que si el nuevo matrimonio hace
cesar la obligacin alimentaria y el derecho de asistencia (art. 218 ), tambin debe cesar
este beneficio que en el fondo responde al mismo carcter asistencial. (ver nota 70) En
cuanto a las injurias graves de que habla el art. 211 , es necesario tener en cuenta que no
debe confundirse este concepto, con las injurias graves causal de divorcio. Hay conductas
injuriosas para el cnyuge, suficientes para fundar el pedido de separacin o de divorcio,
que no lo son para hacer cesar el derecho a continuar ocupando el inmueble; por ejemplo,
las relaciones equvocas del cnyuge con una tercera persona; y ello por la muy simple
razn de que el deber de fidelidad o bien est muy atenuado en el caso de la separacin
simple o bien no existe, como en el caso del divorcio. Por ello, las injurias graves de que
habla el art. 211 deben limitarse a aquellas realizadas con el espritu de ofender (ver nota
71) o que afecten su persona, como sera el caso de malos tratamientos.
b) Si desaparecieren las circunstancias que le dieron lugar (art. 211 in fine). Entre estas
circunstancias a que alude la ley, pueden mencionarse las siguientes: que el cnyuge
ocupante haya mejorado de fortuna, de modo que cesar en la ocupacin del inmueble no le
cause ya graves perjuicios; que el cnyuge ocupante dejare de habitar el inmueble; el no
uso por un tiempo prolongado e injustificado; el darle al inmueble un uso irregular o
inmoral. (Ver Nota)
407-5. Los beneficios que los arts. 211 y 1277 conceden no pueden, en principio, ser
opuestos a terceros, puesto que han sido otorgados teniendo en mira exclusivamente las
relaciones entre los cnyuges. (ver nota 72) Por consiguiente, los acreedores de los
cnyuges pueden ejecutar el bien ocupado para cobrarse sus crditos. Pero supongamos que
el cnyuge propietario haya enajenado a un tercero el bien ocupado por el otro consorte
puede el comprador pedir el desalojo? Nos parece que se impone la respuesta negativa,
porque de lo contrario, bastara que el cnyuge dueo del bien propio lo venda (real o
simuladamente) a un tercero, para que se frustre el propsito tuitivo perseguido por la ley.
Este es, pues, un caso en que el aludido beneficio puede oponerse a terceros.
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408. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE ASENTIMIENTO: INOPONIBILIDAD O

NULIDAD RELATIVA? Supongamos que uno de los cnyuges firma boleto de
compraventa, sin el asentimiento del otro. Se discute en la jurisprudencia y la doctrina si la
falla del acto es su inoponibilidad al cnyuge que no lo firm o si el acto adolece de nulidad
relativa.
Segn una primera opinin, el acto es simplemente inoponible al cnyuge que no prest el
asentimiento, pero entre las partes que lo sucribieron conserva plena vigencia. (ver nota 73)
Llevando a sus extremos este punto de vista se ha sostenido que lo nico que tendra el
cnyuge que no prest el asentimiento es la posibilidad de hacer valer su derecho en el
momento de la disolucin de la sociedad conyugal; hasta ese momento, su derecho quedara
en suspenso. (ver nota 74)
Con esta doctrina, el art. 1277 queda totalmente desvirtuado. El derecho que protege esta
norma es a continuar en el ejercicio del derecho de propiedad, de continuar usando y
gozando de la cosa. Supongamos que el bien enajenado sea el asiento del hogar conyugal.
El cnyuge que no prest el asentimiento, tendr que abandonar la casa e irse a vivir con
sus hijos quin sabe dnde? Pero no vayamos a supuesto tan extremo. Supongamos que lo
que se ha enajenado es una quinta de fin de semana o el automvil que utilizaban ambos
cnyuges. Quedara satisfecho el propsito perseguido por el legislador con reconocer al
cnyuge que no prest su asentimiento un derecho a que se le reconozca la mitad del valor
del bien a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal? Adems, cmo se le garantiza
que a esa fecha el cnyuge disponente tendr bienes como para satisfacer su deuda? Estos
interrogantes no tienen respuestas dentro de la tesis de la inoponibilidad.
Con razn sostiene MOSSET ITURRASPE que la enajenacin de un bien ganancial es un
acto complejo que exige que la voluntad del disponente sea completada por la asistencia del
otro cnyuge; faltando ese requisito de la validez del acto, ste adolece de nulidad relativa.
(ver nota 75) Este es el punto de vista que, no obstante importantes disidencias, puede
considerarse predominante en nuestra doctrina y jurisprudencia. (ver nota 76)
Se trata de una nulidad relativa, es decir, slo oponible por el cnyuge cuyo asentimiento se
omiti; (ver nota 77) pero el disponente no puede accionar por nulidad del acto, fundada en
la falta de consentimiento de su cnyuge. (ver nota 78)
Pero es necesario tener presente que la nulidad slo puede hacerse valer contra el primer
adquirente y sus sucesores a ttulo gratuito o de mala fe. Los de buena fe y a ttulo oneroso
estn protegidos contra toda accin de reinvidicacin por el art. 1051 . (ver nota 79)
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409. RGIMEN ANTERIOR Y LEGISLACIN COMPARADA. Para destacar el
alcance de estas reformas, cabe recordar que en el rgimen anterior, los cnyuges podan
disponer ilimitadamente de sus bienes a ttulo oneroso; pero la mujer no poda disponer de
sus bienes propios a ttulo gratuito (ley 11357, art. 3 , 2 , c) y ninguno de los esposos poda
donar los inmuebles gananciales, salvo la venia del otro cnyuge (art. 1807 , inc. 2). (ver
nota 80)
El sistema introducido por la ley 17711 <>al reformar el art. 1277 , tiene importantes
antecedentes en la legislacin comparada. Con mayor o menor extensin han admitido la
exigencia del asentimiento del otro cnyuge para la disposicin de los bienes gananciales,
la ley espaola del 24 de abril de 1958 (modificatoria del art. 1413, C. Civil), la ley sueca
de 1920, la ley danesa de 1925, la ley noruega de 1927, la ley finlandesa de 1929, la ley
alemana de 1957, la ley francesa del 12 de junio de 1958 (modificatoria del art. 1424, C.
Civil), la uruguaya 10783 de 1946, la ley chilena 10271 de 1952, la ley yugoslava de 1946,
la ley polaca de 1950, la ley hngara de 1952, la ley rumana de 1954, la ley checoslovaca
de 1964, C. Civil italiano, art. 184, nueva redaccin.
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410. IMPORTANCIA DE LA MENCIN DEL ORIGEN DE LOS FONDOS: REMISIN.
La mencin, en el acto de adquirir un bien, del origen con que ese bien se adquiere, tiene
importancia capital en lo que atae a la administracin y disposicin de dicho bien. De todo
ello hemos tratado en los nms. 337 y s.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Fanzolato, El asentimiento conyugal, Crdoba,

1986.
(nota 2) La reforma ha tenido una excelente acogida. En el IV Congreso Nacional de
Derecho Civil reunido en Crdoba, aunque no lleg a tratarse en Plenario el tema, en
comisin la reforma fue aprobada por 14 votos contra 4. Tambin la aprueban: Olive, en
Revista del Notariado, n 700, p. 768; Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1466, n 11. En
contra: Llambas, Estudio de la reforma, ps. 362 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2,
n 255.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1981, L. L., 1982-B, p. 82; C. Com. Cap., 18/5/1976,
E. D., t. 68, p. 298.
(nota 4) De acuerdo: C. Fed. Cap., 28/3/1978, J. A., 1978-I, p. 509; C. Apel. B. Blanca,
18/4/1978, E. D., t. 80, p. 518 y L. L., 1978-D, p. 477; C. Apel. Tucumn, 14/5/1981, E. D.,
t. 95, p. 665; Pelosi, El art. 1277 del Cdigo Civil, Revista del Notariado, n 700, p. 758;
Guastavino, Modificacin al rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, n 699, p.
504; Tobas, El art. 1316 bis: Una excepcin al principio nominalista del Cdigo Civil, nota
en L. L., t. 138, p. 1031; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 255; Puig Brutau,
Fundamentos de Derecho Civil, t. 4, vol. 1, ps. 755 y s., quien cita la opinin concordante
de Reyes Monterreal, Lacruz, Cossio, Rodrguez Adrados, Cmara, Bonnet y Parra. En
cambio, opinan que es un acto de codisposicin: Castro, Romar, La Rica y Ventuca

Traverset (tambin citados por Puig Brutau).
(nota 5) C. S. N., 12/4/1972, E. D., t. 46, p. 631; C. Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, E. D., t.
91, p. 402; Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L.
1978-D, p. 477 y E. D., t. 80, p. 518; C. Apel. 1 Crdoba, 14/4/1974, J. A., t. 25-1975, p.
597; Zannoni, t. 1, 399; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 12.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, L.L. fallo 88.666, con nota aprobatoria de Andorno; Sala C,
21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F, 21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579;
Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 11; Mendez Costa, Derecho de familia, p. 375;
Vidal Taquini, El rgimen de bienes en el matrimonio, n 255.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; C. Civil Cap., Sala F,
21/4/1981, E. D., t. 95, p. 579; Pelosi, loc. cit. en nota 623; Guastavino, loc. cit, en nota
623; Belluscio, L. L., t. 131, p. 1470, n 18; Zannoni, t. 1, 399; Fassi-Bossert, t. 1, p. 194;
Cornejo, en nota L. L., t. 132, p. 1354.
(nota 8) Zannoni, t. 1, 399; Belluscio, Manual, t. 2, n 368; Mndez Costa, Las deudas de
los cnyuges, 28; Pelosi, loc. cit, en nota 623.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1970. E. D., t. 36, p. 707; C. Fed. Cap., 28/3/1978, J.
A., 1979-I, p. 509.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1970. E. D., t. 36, p. 707; d. 7/9/1971, E. D., t. 41, p.
737; Sala C, 29/9/1977, E. D., t. 78, p. 349; d., 21/10/1982, L. L., 1983-B, p. 629; Sala D,
19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, E. D., t. 91, p. 402; Sala F, 19/10/1971,
E. D., t. 41, p. 366; d., 6/11/1973, E. D., t. 53, p. 277; d., 30/9/1981, J. A., 1982-II, p. 403
y L. L., 1982-C, p. 10; Zannoni, t. 1, 411; Fassi-Bossert, t. 2, coment. art. 1277, n 12;
Belluscio, Manual, t. 2, n 368; Guastavino, loc. cit. en nota 623; Pelosi, loc. cit. en nota
623.
(nota 11) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, n 699, p. 505.
(nota 12) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 13.
(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/3/1990, L. L. fallo 89.696; Sala D,
19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102; Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 100; C. Apel. Dolores,
21/10/1975, L. L., 1976-A, p. 392.
(nota 15) De acuerdo: C. Apel. San Nicols, 14/8/1979, Rep., L. L. t. XL, p. 2448, sum. 42.
En contra, es decir en el sentido de que todo el precio corresponde al cnyuge vendedor: C.
Civil Cap., Sala E, 23/7/1980, L. L. 1980-D, p. 99; C. Apel. 1 San Luis, 6/12/1973, L. L. t.
56, p. 165; Cichero, E. D., t. 57, p. 581.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala C, 1/8/1972, E. D., t. 47, p. 694; Sala D, 31/3/1977, J. A.,
1978-I, p. 509; Sala B, 23/2/1977, E. D., t. 75, p. 315; Sala E, 13/4/1977, E. D., t. 73, p.
472; Sala F, 18/6/1976, E. D., t. 72, p. 535; C. Apel. Rosario, Sala II, 29/9/1972, Juris, t. 41,
p. 156; C. Apel. 1 San Isidro, 18/9/1975, L. L., 1975-D, p. 326.
(nota 18) La C. Civil Cap., Sala D, afirm que era necesario que el asentimiento figurara en
la escritura para dar seguridad al ttulo (10/5/1974, L. L., t. 156, p. 310).
(nota 19) Sin embargo, la cuestin est muy controvertida. De acuerdo con nuestra opinin:
C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1974, J. A., t. 24-1974, p. 267 y L. L., t. 55, p. 337; Sala C,
7/10/1987, E. D. fallo n 40.717; C. Apel. 1 Mar del Plata, 5/10/1971, Revista del
Notariado, ao 1972, p. 188; C. Apel. Paran, 14/5/1979. Rep. L. L., t. XL, p. 2447, Sum.
40; Llambas, Estudio de la Reforma, p. 56; Zannoni, t. 1, 409; Belluscio, nota en L. L., t.
131, p. 1470, n 18; Cornejo, nota en L. L., t. 132, p. 1353; Guastavino. Revista del
Notariado, n 699, p. 521; Mendez Costa, nota en J. A., Doctrina, 1971, p. 311; Cafferata,
nota en L. L., 1975-D, p. 603; Fassi-Bossert, t. 2, p. 57; Vidal Taquini, El rgimen de los
bienes en el matrimonio, n 255; Gomes, nota en L. L., t. 134, p. 1151; Declaracin de las V
Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 1971.
En el sentido de la validez de las autorizaciones generales y anticipadas: C. Civil Cap., Sala
A, 6/6/1979, E. D., t. 84, p. 479; Sala E, 15/9/1978, Revista del Notariado, ao 1978, p.
1720 (en este ltimo caso el Tribunal tom en consideracin que no se insinuaba ningn
abuso en la utilizacin del asentimiento general); Mazzinghi, t. 2, p. 273; Pelosi, Revista
del Notariado, n 700, p. 758; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470, III; Villalba Welsch,
Viabilidad jurdica del asentimiento general y anticipado, Separata de la Revista del
Notariado, n 845.
(nota 20) De acuerdo: Pelosi, El art. 1277 del Cdigo Civil, Revista del Notariado, n 700,
p. 762.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 29/11/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449.
(nota 22) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, ps. 69 y s.
(nota 23) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, n 334. En contra: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1468;
Fassi-Bossert, t. 2, p. 70; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, n 256.
(nota 24) C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1979, L. L., 1980-A, p. 556. De acuerdo con la
doctrina del fallo: Belluscio, L. L., t. 131, p. 1469, n 15 (aunque de lege ferenda sostiene
que debi exigirse el asentimiento conyugal); Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el
matrimonio, n 257; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 221.
Comparten, en cambio, nuestra opinin: Mazzinghi, t. 2, n 268, c); Games, nota en L. L., t.
134, p. 1162; Guastavino, Revista del Notariado, n 699, p. 511; Garca Coni, Revista
Notarial, n 849, p. 479.
(nota 25) Llambas, que tan objetable encuentra el sistema legal, admite sin embargo que
pudo haberse exigido el asentimiento del cnyuge para la aportacin de bienes a sociedades
y para la fusin y transformacin de stas: Estudio de la reforma, p. 57, nota 49. En cambio,
Games manifiesta su desacuerdo con esta solucin: El art. 1277 del Cdigo Civil reformado
por la ley 17711 y la transformacin y fusin de sociedades de personas, L. L., t. 134, p.
1154.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala F, 7/6/1973, J. A., t. 19-1973, p. 596.
(nota 27) De acuerdo: Puig Brutau, op. cit., t. 4, vol. 1, p. 763.
(nota 28) Puig Brutau, loc. cit. en nota anterior.
(nota 29) Revista del Notariado, n 709, p. 141. De acuerdo: Guastavino, Revista del
Notariado, n 699, p. 516; Alceaga, nota en E. D., t. 38, p. 1107; Grebol, Revista del
Notariado, t. 38 p. 1107.
(nota 30) Revista del Notariado, n 774, p. 1780.
(nota 31) Revista Notarial, n 781, p. 2002 y n 782, p. 119. De acuerdo: C. Civil Cap., Sala
F, 18/10/1973, J. A., t. 22-1974, p. 15; C. Apel. Mar del Plata, 22/6/1971, Revista del
Notariado, n 723, p. 929; Belluscio, Manual, t. 2, n 370; Vidal Taquini, Rgimen de los
bienes en el matrimonio, n 291; Fassi-Bossert, t. 2, p. 74; Puig Brutau, Fundamentos de
derecho civil, t. 4, vol. 1, p. 763; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 258; Gattari, Poder
dispositivo de los cnyuges, La Plata, 1974; Recomendacin aprobada en la I Jornada
Notarial de Cuyo, Revista del Notariado, n 790, p. 1068; Caballero Lascalea, Revista
Notarial, n 794, p. 127.
(nota 32) Sin embargo, un fallo de la C. Civil Cap., Sala D, resolvi que ste era uno de los
actos que exigen el consentimiento del cnyuge (19/5/1970, Revista del Notariado, n 717,
p. 1040).
(nota 33) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 258.
(nota 34) De acuerdo: Fassi-Bossert, t. 2, p. 23.
(nota 35) En el sentido de que es necesario el asentimiento: C. Civil Cap., Sala B,
14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; C. Civil Cap., Sala A, 14/3/1978, Revista del Notariado, n
759, p. 940; Guastavino, nota en Revista del Notariado, 1968, p. 517. En el sentido de que
no lo es: C. Civil Cap., Sala F, 24/2/1972, E. D., t. 42, p. 608; Sala F, 24/5/1979, E. D., t.
84, p. 167; C. Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; Fassi-Bossert, t. 2, p. 51;
Pelosi, nota en Revista del Notariado, n 759, p. 944; Pulero, Sociedad conyugal, p. 68.
(nota 36) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, n 699, p. 516.
(nota 37) Belluscio, op. cit., L. L., t. 131, p. 1468, n 15.
(nota 38) Guastavino, op. cit., Revista del Notariado, n 699, p. 515; Games, op. cit., L. L.,
t. 134, p. 1159; Pelosi, op. cit., Revista del Notariado, n 700, p. 749.
(nota 39) Pelosi, loc. cit. en nota anterior.
(nota 40) Dato tomado de Lezana, Los actos de disposicin de los inmuebles gananciales y
su inscripcin, L. L., t. 141, p. 956.
(nota 41) C. Civil Cap. en Pleno, 27/7/1977, J. A., 1977-III, p. 494 . Empero, vase la
crtica formulada por Zannoni a la doctrina del fallo (t. 1 n 407).
(nota 42) De acuerdo con lo sostenido en los puntos a) y b): C. Civil Cap., Sala C,
8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Zannoni, t. 1, 401.
(nota 43) C. Apel Santa Fe, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469, con nota aprobatoria de
Cichero.
(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-C, p. 49; Fassi-Bossert, t. 2, p. 65.
(nota 45) C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1974, L. L., t. 1975-A, p. 221; Sala F, 28/4/1970, E.
D., t. 32, p. 401; d., 29/7/1971, E. D., t. 38, p. 804; Sala E, 24/5/1979, E. D., t. 84, p. 167;
C. Apel. Dolores, 20/5/1975, E. D., t. 61, p. 464; C. Apel. Santa Fe, 27/12/1973, Revista del
Notariado, n 743, p. 1648, con nota aprobatoria de Pelosi. En el sentido de que si la esposa
no dio el asentimiento, el marido no puede ser condenado a escriturar: C. Civil Cap., Sala
E, 22/2/1973, E. D., t. 47, p. 522.
(nota 46) Es el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia espaolas: vase Puig
Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 4, vol. 1. p. 762; Castn Tobeas, Derecho civil
espaol. Familia, p. 317. Se ha declarado que para apreciar la conveniencia y razonabilidad
del acto debe expresarse cules son el precio, el plazo y las garantas pactadas (C. Civil
Cap., Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 539). Es claro que la razonabilidad del acto no
depende slo de las condiciones pactadas, pues tambin habra que considerar un conjunto
ms vasto de factores que hacen al inters familiar.
(nota 47) C. Civil Cap., Sala E, 9/10/1979, L. L., 1979-D, p. 570; S. C. Buenos Aires,
2/11/1971, D. J. B. A., t. 94, p. 303.
(nota 48) Doctrina implcita en los siguientes fallos: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/ 1969, E.
D., t. 31 p. 534; Sala C, 10/7/1969, E. D., t. 31, p. 535; Sala D, 6/5/1969, E. D., t. 31, p.
539.
(nota 49) C. Civil Cap., Sala A, 7/9/1971, E. D., t. 41, fallo n 19.796; C. Civil Cap., Sala B,
2/12/1969, E. D., t. 31, p. 534; Sala E., 16/11/1971, E. D., t. 41, n 19.795.
(nota 50) De acuerdo en todo este prrafo: Garca, nota en L. L., t. 150, p. 1035.
(nota 51) C. Civil Cap., Sala C, 13/6/1972. E. D., t. 44, p. 238; Sala D, 24/3/1973, E. D., t.
50, p. 344; Sala F, 22/5/1969, J. A., t. 5-1970, p. 317; C. Apel. Dolores, 21/10/1975, E. D.,
t. 64, p. 345; Sala D, 19/3/1969, L. L., t. 135, p. 102.
(nota 52) Cornejo, op. cit., L. L., t. 132, p. 1354; Games, op. cit., L. L., t. 134, p. 1158.
(nota 53) C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, E. D., t. 63, p. 363; Sala F, 30/9/1981, J. A.,
1982-II, p. 403 ; Sala G, 23/2/1981, E. D., 94, p. 220; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, p. 150;
Trigo Represas, El asentimiento conyugal, p. 58.
(nota 54) C. Apel. Santa Fe, 27/3/1979, Rep. L. L., t. XL, p. 2449, sum. 54.
(nota 55) C. Civil Cap. Sala A, 6/5/1974, E.D. t. 57, p. 579; d., 14/4/1981, L.L. 1982-B, p.
475; Sala B, 3/8/1972, E.D. t. 45, p. 148; Sala C, 7/9/1984, L.L. 1985-B, p. 164; Sala D,
19/5/1981, L. L. 1981-D, p. 333; Sala E, 23.780, L.L. 1980-D p. 99; Sala F, 30/9/1981,
E.D. t. 96, p. 708; Sala G, 23/2/1981, L.L. 1981-C, p. 208.
(nota 56) C. Apel. San Nicols 8/7/1971, E.D. t. 38, p. 815; Zannoni, Derecho de familia, t.
1, 452.
(nota 57) C. Civil Cap., Sala G, 11/11/1982, E. D., t. 103, p. 264; Sala F, 7/6/1973, E. D., t.
50, p. 340.
(nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 688; Sala F, 18/8/1976, E. D. t. 72,
p. 536; d., 25/7/1979, L. L., 1980-A, p. 150; C. Com. Cap., Sala A, 23/11/1976, E. D., t.
73, p. 228; C. Apel. B. Blanca, 18/4/1978, L. L. 1978-D, p. 477; C. Apel. 1a San Isidro,
13/2/1979, L. L. 1979, p. 209; C. Apel. Junn, 20/11/1980, J. A., 1981-I, p. 373; C. Apel.
Morn, 14/5/1981, E. D., t. 95, p. 591; Guastavino, nota en L. L., t. 151, p. 965; FassiBossert, t. 2, p.86; Zannoni, t. 1, 410-1; Belluscio, nota en L. L., 1975-A, p. 212; Mendez
Costa, nota en J. A., 1981-II, p. 103; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 67; Venini, nota
en J. A., 1978-I, p. 781; Vidal Taquini, Rgimen de los bienes en el matrimonio, p. 385, n
303.
(nota 59) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/8/1975, L. L., t. 1975-D, p. 320; C. Apel.
Junn, 18/5/1973, E. D., t. 56, p. 537; C. Apel. Rosario. Sala I, 14/6/1977, J. A., Reseas, p.
421, n 114; Trigo Represas, El asentimiento conyugal para los actos de disposicin, p. 50;
Graciano Araujo; nota en Juris, t. 43, p. 259; Pulero, Sociedad conyugal; el asentimiento
conyugal para la disposicin de bienes, Cap. V; Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 102
y sig.
(nota 60) De acuerdo con todo lo dicho en este prrafo: C. Apel. 1 San Isidro, 18/9/1975,
L. L., 1975-D, p. 326; Guastavino, Revocabilidad del asentimiento conyugal, J. A., t. 291975, p. 534. Vase tambin en sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala E, 13/4/1977, E.
D., t. 73, p. 473; Fassi-Bossert, t. 2, p. 58.
La C. Apel. 1 Crdoba declar irrevocable un asentimiento prestado con anterioridad a la
venta de un inmueble haciendo la afirmacin general de que el asentimiento (aun anterior)
es irrevocable: 14/6/1974, J. A., t. 25-1975, p. 597.
(nota 61) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, 29/12/1981, L. L., 1982-B, p. 140; C. Civil Cap.,
Sala C, 26/3/1975, L. L., 1976-A, p. 113; C. Apel. Santa Fe, 29/12/1977, Rep. L. L.
XXXIX, p. 2069, sum. 12; Belluscio, Manual, t. 2, p. 91; Mazzinghi, t. 2, ps. 278 y 424;
Vidal Taquini, Rgimen de los bienes en el matrimonio, n 249.
(nota 62) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, L. L., 1977-B, p. 347.
(nota 64) De acuerdo: Martnez Ruiz, nota al fallo de la C. Apel. Mercedes, 20/4/1971, L.
L., t. 146, p. 464. En cambio, el fallo citado resuelve el caso en sentido contrario, es decir,
en el de que el art. 1277 no prohbe al cnyuge hipotecar el bien. Es un esfuerzo del
tribunal por limitar la aplicacin del art. 1277 , con cuya solucin ha expresado su vivo
desacuerdo, siguiendo un voto del doctor Labat, en fallo del 1/8/1968, E. D., t. 23, p. 680 y
L. L., t. 133, p. 339. Puede verse nuestra rplica en nuestra obra La reforma de 1968 al
Cdigo Civil, n 355, as como el comentario de Zannoni publicado en L. L., t. 133, p. 339.
(nota 65) C. Civil Cap. Sala E, 29/3/1989, J.A. 1990-I, p. 471 ; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, p. 552.
(nota 66) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 555; Borda, Alejandro, Proteccin del hogar
conyugal en vida de los cnyuges, en Revista Derecho de Familia, n 5, p. 65.
(nota 67) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1989, L.L.1989-E, p. 120; C. Fed. Cap. Sala D,
25/3/1987, L.L. 1987-E, p. 367; Borda Alejandro, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 68) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis 2, p. 64.
(nota 69) Borda Alejandro, op. cit. en nota 679 bis2, p. 63.
(nota 70) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554.
(nota 71) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 541; Borda Alejandro, op. cit. en nota 679
bis2, p. 62; DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 116.
Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 554 y 556.
(nota 72) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 552.
(nota 73) C. Civil Cap. Sala F, 19/8/1975, E. D., t. 67, p. 137; S. C., Buenos Aires,
8/4/1980, J. A., 1981-II, p. 98; C. Apel. Mar del Plata, 22/10/1981. E. D., t. 97, p. 709; C. S.
Tucumn, 10/12/1981, L. L., 1982-C, p. 439; C. Apel. Junn, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p.
447; C. 2a C. C. Tucumn, 18/11/1977, J. A., 1979-I, p. 104; Vidal Taquini, El rgimen de
los bienes en el matrimonio, n 263; Cafferata, Administracin y disposicin de los bienes
de la sociedad conyugal, p. 55; Venini, nota en J. A., 1978-I, p. 718; Crespi, nota en E. D., t.
37, p. 893; Cichero, nota en E. D., t. 63, p. 470.
(nota 74) As lo sostiene el Dr. Gimnez en su voto en minora en C. Civil Familia y
Sucesiones, Tucumn, 14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; de acuerdo, Lpez de Zavala,
Contratos, Parte Especial, p. 115; Cafferata, Administracin y disposicin de bienes de la
sociedad conyugal, Cap. 4.
(nota 75) Mosset Iturraste, Omisin del asentimiento conyugal nulidad o inoponibilidad?,
J. A., 1982-II, p. 396. De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, quien hace la
salvedad de que si estuviera en juego un inters familiar, la nulidad sera absoluta (p. 75).
(nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 61, p. 823; id., 19/4/1974, E. D., t. 55, p.
337; Sala B, 14/12/1971, E. D., t. 42, p. 608; id., 30/8/1976, E. D., t. 72, p. 488; Sala C,
8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 291; d. 27/12/1977, J. A.,
1978-III, p. 277; C. Com. Cap., Sala A, 13/12/1982, E. D., t. 103, p. 704; C. Apel. Santa Fe,
Sala III, 27/12/1973, E. D., t. 63, p. 469; C. Apel. Paran, 17/4/1974, E. D., t. 61, p. 823; C.
Apel. Dolores, 29/7/1980, J. A., 1981-I, p. 353; C. Civil Familia y Sucesiones Tucumn,
14/5/1981, J. A., 1982-II, p. 386 ; C. Apel. Junn, 11/2/1977, J. A., 1977-IV, p. 447;
Belluscio, nota en L. L., t. 131, p. 1458; Mazzinghi (h), nota en L. L., 1982-C, p. 439;
Guastavino, nota en L. L., t. 153, p. 632; Moisset de Espanes, nota en J. A Doctrina, 1974,
p. 122, IV; Mazzinghi, t. 2, n 278; Fassi, nota en L. L., 1976-B, p. 528; Zannoni, t. 1,
412; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1277, 120 y s.; Mendez Costa, nota en Revista del Notariado,
n 794, p. 369.
(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1973, E. D., t. 71, p. 823; Sala D, 27/12/1977, J. A.,
1978-III, p. 277.
(nota 78) C. Civil Cap., Sala C, 8/3/1977, E. D., t. 74, p. 689; Sala F, 19/8/1975, E. D., t.
67, p. 137. Se ha declarado que si quienes invocan la nulidad son herederos a la vez del
disponente y de la cnyuge cuyo asentimiento se omiti, carecen de accin para agraviarse
de la falta de asentimiento: C. Civil Cap., Sala C, 15/10/1976, E. D., t. 71, p. 206. Comp.:
C. Civil Cap., Sala D, 28/7/1977, E. D., t. 75, p. 292.
(nota 79) De acuerdo: Fanzolato, El asentimiento conyugal, p. 79.
(nota 80) El art. 1807 , inc. 2, slo prohbe al marido donar los bienes inmuebles sin
consentimiento de la mujer; y fue cuestin muy debatida en el rgimen anterior si esta
disposicin deba tambin aplicarse a la mujer. Nosotros nos habamos inclinado por
equiparar a ambos cnyuges, por las razones que damos en nuestra tercera edicin, n 376 y
nota 537.
C. BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES
1113/411
411. SU RGIMEN LEGAL. Aunque anteriormente nos hemos referido a problemas
vinculados con estos bienes, conviene sistematizar su rgimen legal. Ante todo, es
necesario precisar que esta situacin legal se da en dos casos: 1) cuando un bien es propio
de ambos cnyuges, como ocurre cuando ellos han recibido conjuntamente un legado o
donacin o cuando han comprado un bien con dinero propio de cada uno de los cnyuges;
2) cuando un bien ganancial ha sido adquirido con fondos cuya administracin perteneca a
cada uno de los cnyuges, como ocurre por ejemplo, cuando se adquiere un bien con el
producido del trabajo de ambos cnyuges o con la renta de bienes propios de ambos.
Las consecuencias de esta titularidad conjunta son las siguientes:
1) Todo bien propio perteneciente a ambos cnyuges conjuntamente, constituye un
condominio, regulado por las normas de este derecho real. En consecuencia: a) la
administracin corresponder al cnyuge cuya parte en el bien sea mayor (art. 2700
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_60.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_2700): si ambas partes fueren iguales, la administracin ser conjunta, y en caso de
divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente (art. 2706
1 - Art_2706); b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges;

bien entendido que ya no se trata del asentimiento a que alude el art. 1277
1 - Art_1277, sino de un consentimiento en sentido propio. En consecuencia, la falta de
consentimiento de uno de los cnyuges para los actos de enajenacin, no puede ser suplida
por la venia judicial a que alude la mencionada norma; de donde se desprende que en caso
de oposicin de uno de los cnyuges, el otro slo puede disponer de su parte indivisa.
En caso de muerte de uno de los cnyuges, el otro conserva para s la parte que le
corresponde en el bien y hereda en la otra parte en la forma dispuesta por los arts. 3570
1 - Art_3570y 3571.
2) Los bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales cuya
administracin corresponde a cada uno de los cnyuges, dan origen a una situacin anloga
al condominio. En consecuencia: a) la administracin corresponde al cnyuge cuya
participacin en la adquisicin del bien sea mayor (arg. art. 2700
1 - Art_2700); si la contribucin de ambos fuere igual, la administracin debe ser conjunta
y en caso de divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente (arg. art.
2706
1 - Art_2706);
b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges; como en el caso
de los bienes propios de titularidad conjunta, ya no se trata del simple asentimiento del art.
1277
1 - Art_1277, sino del consentimiento propiamente dicho, que no puede ser suplido por
venia judicial. Para disponer de su parte indivisa en el bien, los cnyuges deben contar con
el asentimiento del otro y, en su caso, con la venia judicial supletoria, que muy difcilmente
podr otorgarse, porque es anrquico para el rgimen de los bienes del matrimonio, que un
bien ganancial sea compartido por uno de los cnyuges y un tercero.
En caso de muerte de uno de los cnyuges, los derechos del otro se conformarn con lo
dispuesto
por
los
arts.
3571
1
Art_3571y
3576
1 - Art_3576.
Finalmente, debemos agregar que el caso de titularidad conjunta no se da cuando un bien ha
sido adquirido en parte con bienes propios y en parte con bienes gananciales, porque como
lo ha decidido con prudencia nuestra jurisprudencia, el bien debe considerarse propio o
ganancial segn el carcter que tenga el aporte de mayor cuanta (vase n 296), salvo que
el ttulo de adquisicin sea anterior al matrimonio, en cuyo caso el bien es propio del
cnyuge que lo adquiri, aunque la parte pagada con fondos gananciales sea mayor (vase
nms. 302-303).
D. FRAUDE (ver nota 1)
1113/412
412. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES COMUNES. Hemos
dicho
ya
que
el
nuevo
art.
1276
1 - Art_1276exige el consentimiento del cnyuge para realizar actos de disposicin de
inmuebles, muebles registrables y aportes a sociedades. La posibilidad de fraude al otro
cnyuge o sus herederos, ha disminuido muy considerablemente, pero no ha desaparecido
ya que pueden existir dinero u otros importantes bienes muebles de los cuales se puede
disponer sin obligacin de rendir cuentas. Subsiste pues, el inters del art. 1298
1 - Art_1298, que dispone que la mujer podr argir de fraude cualquier acto o contrato del
marido, anterior a la demanda de separacin de bienes, de conformidad con lo que est
dispuesto respecto a los hechos en fraude de acreedores.
Esta disposicin alude nicamente a la accin de la mujer, lo que era lgico en el rgimen
del Cdigo, en que el nico administrador era el marido. Despus de la sancin de las leyes
11357 y 17711 <>, que han colocado a la mujer en paridad de derechos en lo que atae a la
administracin y disposicin de los bienes gananciales, es obvio que la accin debe
reconocerse tambin al marido para el caso de que aqulla sea la que lo defraude. (ver nota
2)
1113/413
413. La defraudacin puede haberse realizado por va de la simulacin o del fraude
propiamente dicho. El caso de la simulacin no ofrece dificultades propias, y se rige por las
reglas generales de esta accin (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1172 y s.).
Distinto
ocurre
con
la
de
fraude.
El
art.
1298
1 - Art_1298remite tambin a los principios generales, pero esta disposicin no puede
tomarse al pie de la letra, pues cuando se trata del cnyuge, su ejercicio ofrece
peculiaridades propias. (ver nota 3)
a) Ante todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cnyuge que
ha realizado el acto de disposicin para que exista fraude, como en el caso comn lo exige
el
art.
962
1 - Art_962, incs. 1 y 2. Basta la enajenacin de bienes que debieron ser compartidos para
que haya perjuicio para el otro cnyuge y se justifique la accin. (ver nota 4)
b) La complicidad del adquirente no depende, por tanto, del conocimiento de la insolvencia

del
enajenante
(art.
969
1 - Art_969), pues el fraude puede existir en este caso aunque el cnyuge demandado tenga
una slida fortuna.
c) Puede no probarse la complicidad del adquirente a ttulo oneroso pero s el propsito de
defraudacin del cnyuge; interpuesta la accin contra ambos, podra rechazarse contra el
adquirente, pero declararse procedente contra el cnyuge enajenante y obligarlo a responder
con sus otros bienes.
d) Las diferencias anteriormente apuntadas surgen de esta otra, que es capital: la accin
comn de fraude tiene por objeto exclusivo hacer inoponible el acto impugnado respecto de
los acreedores del enajenante y permitir que se cobre su crdito haciendo ejecucin de ese
bien; en cambio, el objeto fundamental de la accin de fraude intentada por el cnyuge es
hacer declarar que el acto fue realizado con el objeto de defraudarlo en sus derechos, lo que
le permite reclamar la porcin que en ese bien le hubiera correspondido del cnyuge que lo
enajen. Naturalmente, si ese acto fue a ttulo gratuito o si se prueba la complicidad del
adquirente, habr tambin derecho a reclamar de ste la restitucin del bien, a fin de que el
cnyuge accionante pueda recibir su parte; y sin perjuicio de los derechos del tercero
adquirente sobre la parte que corresponde al cnyuge que le transfiri el dominio.
1113/414
414. FRAUDE PRESUMIDO POR LA LEY. A veces la ley facilita la accin de los
cnyuges, presumiendo que ciertos actos son fraudulentos. Se trata de casos en que la
prueba del fraude sera muy difcil, aunque las circunstancias del caso lo estn
evidenciando.
El
art.
1297
1 - Art_1297dispone: Reptase simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que
hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la esposa sobre la separacin de
bienes, si no fuese con consentimiento de ella o con autorizacin judicial. Reptase tambin
simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cabe repetir que
aunque la norma se refiera nicamente al fraude del marido, es aplicable tambin al hecho
por la esposa (vase n 412). (ver nota 5) Naturalmente, el art. 1297
1 - Art_1297se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro cnyuge; si lo
que arrend el marido es un bien propio de l, deja de ser aplicable, (ver nota 6) pues en esa
hiptesis no hay fraudes posibles, ya que la esposa no tiene derecho alguno sobre tales
bienes.
SPOTA sostiene que esta presuncin de la ley no es juris et de jure y que el esposo o el
tercero podran probar que no hay fraude. (ver nota 7) Sin negar totalmente esa posibilidad,
creemos que slo en casos extremos, en los que sea de toda evidencia la necesidad y
correccin del acto, podra el juez prescindir de la presuncin legal.
En un caso se resolvi que el boleto de compraventa suscripto antes de la demanda de

divorcio es inobjetable; pero deben reputarse fraudulentas las entregas hechas por el
comprador al marido despus de aquella oportunidad, y como anticipo del precio que debi
oblarse al escriturar. (ver nota 8)
1113/415
415. OPORTUNIDAD PARA INTERPONER LA ACCIN. Puede uno de los cnyuges
interponer la accin de fraude mientras subsiste la comunidad conyugal?
La jurisprudencia es contradictoria. Algunos fallos han declarado que es indispensable la
iniciacin del juicio de divorcio y separacin de bienes, (ver nota 9) en tanto que otros han
resuelto que no lo es. (ver nota 10) Pero es necesario agregar que los fallos aludidos en
ltimo trmino se apoyaban en fundamentos que han perdido vigencia despus de la
sancin de la ley 17711 <>. (ver nota 11) Resultaba inicuo que la cnyuge cuya demanda
de divorcio haba sido rechazada o, peor an, que decretado el divorcio por su culpa, pero
no decretada la separacin de bienes, debiese permanecer impasible ante los actos del
marido (inocente en el divorcio pero inescrupuloso en el manejo de los bienes) que la
despojaba de lo que le perteneca. Esas situaciones no se pueden dar hoy en nuestro
Derecho, porque la sentencia de divorcio lleva siempre aparejada la separacin de bienes y
porque hasta que sta no se decrete, el cnyuge administrador no puede disponer de los
bienes ms importantes del matrimonio sin asentimiento del otro cnyuge.
Esto sentado, no se justifica ya reconocer la accin de simulacin o fraude si no se
demanda el divorcio. Es verdaderamente anrquico y desquiciante del matrimonio este tipo
de acciones que los cnyuges podran entablar sin mayor responsabilidad y pretendiendo
mantener la plena vigencia de su estado de casados. (ver nota 12)
1113/11750
415 bis. CASO EN QUE EL ACTO IMPUGNADO SE REFIERA A UN BIEN PROPIO.
La Cmara de Apelaciones de Rosario ha resuelto que la accin de simulacin interpuesta
por la esposa no puede extenderse a la enajenacin de un bien propio del marido
demandado, aunque se hubiera cancelado un gravamen con dinero ganancial. (ver nota 13)
La decisin del tribunal rosarino nos parece inaceptable. La accin de simulacin, si el
actor tiene un inters legtimo en intentarla, debe admitirse siempre, puesto que procura,
simplemente, poner de manifiesto cul es el verdadero estado patrimonial del demandado.
Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido haya vendido simuladamente un bien propio para
escapar a la responsabilidad que pueda tener por la enajenacin fraudulenta de otros bienes
gananciales. Y la solucin del tribunal es tanto ms injusta cuanto que en el caso decidido
se haba cancelado un gravamen con dinero ganancial. No era posible, por tanto, negarle a
la esposa el derecho a intentar una accin que tal vez era el nico modo de recuperar un
bien cuyo valor le perteneca en parte.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Spota, La accin de fraude deducida por el cnyuge

damnificado. J. A., 1953-IV, p. 59; Fassi, De los actos de disposicin realizados por el
marido en fraude de los derechos de su mujer, L. L., t. 27, p. 109; Fassi y Bossert, Sociedad
entre cnyuges, E. D., t. 64, p. 557; Bachiller, Sociedad congugal, E. D., t. 61, p. 637.
(nota 2) Spota, nota en J. A., 1953-IV, p. 59, n 2.
(nota 3) De acuerdo: C. Apel. 2 La Plata, 14/7/1953, J. A., 1953-IV, p. 69. En contra:
Spota, nota al fallo citado.
(nota 4) Fallo citado en nota anterior; C. Civil Cap., Sala D, 22/9/1970, E. D., t. 70, p. 705.
(nota 5) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 288.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1960, J. A., 1960 - IV, p. 440.
(nota 7) Spota, nota en J. A., 1953 - IV, p. 59, n 1.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1956, J. A., 1956 - III, P. 237.
(nota 9) C. 2 Apel. La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738 y J. A., 1950 - II, p. 203; Sup.
Corte Tucumn, 16/8/1941, L. L., t. 29, p. 36; Sup. Trib. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p.
109.
(nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 22/8/1950, L. L., t. 60, p. 211; C. Civil Cap., Sala A,
24/12/1959, L. L., t. 98, p. 498; Sala B, 7/2/1966, E. D., t. 16, p. 65; Sala F, 11/8/1961, J.
A., 1962 - I, p. 274.
(nota 11) Vase los argumentos de Fassi, principal sostenedor de este punto de vista: L. L.,
t. 57, p. 109.
(nota 12) De acuerdo: S. C. Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 4 serie, vol. 6, p. 436; C.
Apel. 2 La Plata, 22/11/1949, L. L., t. 57, p. 738; S. T. Santa Fe, 26/8/1941, L. L., t. 27, p.
109; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 290; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de
la sociedad conyugal, n 180. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1978, L. L., 1979 - B,
p. 93; Zannoni, t. 1, 466.
(nota 13) C. 3 C. C. Rosario, 26/6/1951, L. L., t. 64, p. 569.
E. CONTRATOS ENTRE ESPOSOS (ver nota 1)
1113/416
416. PRINCIPIOS GENERALES: CONTRATOS PERMITIDOS Y PROHIBIDOS. El
problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los ltimos tiempos con
motivo del aflojamiento de los vnculos matrimoniales. En una unin perfecta, cuando se ha
producido algo as como una fusin de personalidades, el contrato entre marido y mujer
resulta intil y casi incomprensible. Pero la emancipacin de la mujer, la igualdad con el
marido, su participacin activa en los negocios, su importante colaboracin en el sostn del
hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del
contrato nace de la debilidd del matrimonio. (ver nota 2)
Ahora bien; hay algunos contratos que no podran autorizarse sin poner en riesgo el
rgimen patrimonial del matrimonio (inmodificable por voluntad de las partes); o sin crear
serios peligros para los terceros que han contratado con ellos, facilitando transferencias de
bienes que podran dejarlos sin garanta patrimonial para el cobro de sus crditos. Por ello,
el
art.
1358
1 - Art_1358, C. Civil, dispone que el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y
mujer, aunque hubiese separacin judicial de bienes; igual prohibicin se establece respecto
de
la
cesin
de
crditos
(art.
1441
1
Art_1441),
la
permuta
(art.
1490
1
Art_1490),
la
locacin
(art.
1494
1
Art_1494)
y
la
donacin
(art.
1807
1 - Art_1807, inc. 1); quedan excluidas, naturalmente, las donaciones hechas en las
convenciones prenupciales, que la ley autoriza expresamente (art. 1217
1 - Art_1217). Pero respecto de la compraventa, cabe notar que la Cmara Civil de la
Capital ha resuelto, con toda razn, que la prohibicin del art. 1358
1 - Art_1358no impide la validez de la compra hecha en remate pblico por uno de los
esposos de los bienes que se subastaban con motivo de la disolucin de la sociedad
conyugal. (ver nota 3) No slo no hay en este caso peligro de colusin entre los cnyuges
lo que constituye el fundamento bsico de la prohibicin del art. 1358
1 - Art_1358 sino que tambin se permite a uno de los cnyuges conservar un bien que
hasta ese momento le ha pertenecido. Y an sin tratarse de una venta promovida con motivo
de la disolucin de la sociedad conyugal, parece razonable que si la venta es forzosa y
promovida por un tercero, pueda el otro cnyuge comprar. (ver nota 4) Del mismo modo, se
permiti a la esposa hacer en favor de su marido la tradicin y escrituracin de un
inmueble, porque esos actos eran la consecuencia de una promesa de venta hecha en vida
por los padres de la esposa y cuyo cumplimiento le incumba a ella en su carcter de
heredera. (ver nota 5)
Tampoco es posible la cesin de derechos, ya que se aplican los mismos principios de la
venta,
la
permuta
o
la
donacin
(arts.
1435
1 - Art_1435, 1436 y 1437). Lo dicho se aplica obviamente a la cesin de derechos
hereditarios. (ver nota 6)
1113/417
417. Se mantiene la prohibicin de contratar, particularmente la de vender, cuando los
cnyuges estn separados por sentencia judicial? A nuestro juicio, el texto legal es claro: la
prohibicin se mantiene aun en caso de separacin judicial de bienes. No obstante ello, se
est abriendo paso en nuestra jurisprudencia y doctrina una tendencia a reconocer la validez
de la venta si se trata de esposos separados de personas. (ver nota 7)
Esta tesis se funda en que al tiempo de dictarse el Cdigo era concebible una separacin de
bienes
sin
divorcio;
el
art.
1358
1 - Art_1358se referira a esa situacin y no a la separacin propiamente dicha, que supone
una situacin jurdica distinta, en la cual la prohibicin legal carece de sustento suficiente.
Nos parece que esta solucin prescinde de un texto inequvoco del Cdigo y debe en
consecuencia, desestimarse. (ver nota 8)
Pero no cabe duda de que decretado el divorcio vincular los ex cnyuges pueden contratar
entre s porque ya no hay entre ellos ningn vnculo jurdico.
1113/418
418. Un fallo de la Cmara Paritaria de Arrendamientos Rurales de la Capital declar
vlido un contrato de locacin entre cnyuges. (ver nota 9) Nos parece una doctrina
inadmisible,
no
slo
por
lo
dispuesto
en
el
art.
1494
1 - Art_1494, C. Civil, (ver nota 10) sino porque con esta solucin, o bien se crean
conflictos de intereses entre cnyuges, o bien se facilita la celebracin cierta o simulada de
actos destinados a perjudicar a terceros, perjuicios tanto ms graves y posibles en el
rgimen de prrrogas de las locaciones. Y an suponiendo que no haya perjuicios para
terceros, la locacin comportara consecuencias incompatibles con nuestro rgimen de

comunidad. El marido arrendatario pagar normalmente los arrendamientos con los
gananciales que l administra, lo que significa que est pagando con dinero que, en parte, es
de su esposa; sta a su vez recibir de su marido en pago de la locacin, sumas de dinero
que son tpicamente gananciales. Vale decir, el marido paga a su mujer con dinero que es de
sta; la mujer recibe de su marido dinero que luego ser tambin de l. Estas consecuencias
absurdas prueban que la locacin entre cnyuges es inadmisible. As lo han resuelto, con
mejor criterio jurdico otros tribunales. (ver nota 11)
1113/419
419. Los dems contratos, respecto de los cuales la ley ha guardado silencio, deben en
principio considerarse autorizados. (ver nota 12) En efecto, si no existe una prohibicin
expresa o si el funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se
funda el rgimen matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cnyuges una verdadera
incapacidad de derecho, como es la de no poder contratar entre ellos. Inclusive hay algunos
contratos que son frecuentsimos entre cnyuges, como el mandato, el depsito, el mutuo.
Otros, sin embargo, han dado lugar a cuestiones que trataremos en los nmeros siguientes.
1113/420
420. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. (ver nota 13) Pueden los esposos celebrar
entre ellos un contrato de sociedad? La cuestin ha sido largamente debatida. La tesis que
lo niega se apoya en los siguientes argumentos:
a)
El
art.
1219
1 - Art_1219, C. Civil, establece, luego de legislar sobre convenciones matrimoniales, que
ningn otro contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de nulidad, despus de la
celebracin del matrimonio, disposicin que se violara si los esposos pudieran constituir
una sociedad entre ellos. b) Tales contratos disminuyen o hacen desaparecer la autoridad
marital; y si sta se mantuviera, la mujer habra contratado en una situacin de inferioridad,
que la privara de la libertad necesaria para la validez de todo contrato y pondra sus
intereses econmicos en grave peligro. c) Estas sociedades se prestan para violar el rgimen
patrimonial del matrimonio, que es de orden pblico y que puede quedar fundamentalmente
modificado por voluntad de las partes; de igual modo, permiten ocultar bajo la apariencia
de una sociedad, otros contratos prohibidos, tales como la compraventa, la donacin,
etctera.
Ninguno de estos argumentos nos parece decisivo: a) En primer lugar, es de toda evidencia
que
el
art.
1219
1 - Art_1219, C. Civil, se refiere exclusivamente a las convenciones nupciales y no a los
otros contratos que puedan celebrar los cnyuges; pues si esa disposicin implicara impedir
todo contrato entre ellos, no tendra sentido que luego se repitiera la prohibicin respecto de
la compraventa, la donacin, etc., y mucho menos que se autorizara el mandato, la fianza,

etc. b) Actualmente, el argumento de que la mujer se halla en una situacin de inferioridad
para contratar con su marido ha perdido su fuerza, desde que la ley los pone en una
situacin de igualdad en lo que atae al manejo de los bienes. Y en cuanto al ascendiente
moral, si el marido quiere utilizarlo para perjudicar a su mujer, no necesita del contrato de
sociedad; si verdaderamente lo tiene, puede utilizar mil medios para lograr sus propsitos.
c) El peligro de que la sociedad encubra una violacin al rgimen patrimonial del
matrimonio o un contrato prohibido, no es tampoco decisivo; es claro que si se demostrase
que el objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe declarrsela nula,
como a todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley (art. 953
1 - Art_953, C. Civil); pero de ah a suponer que toda sociedad entre cnyuges puede
encubrir una violacin legal y prohibirla indiscriminadamente, hay una gran distancia. Cabe
agregar todava que ninguna norma prohbe tales contratos que, por tanto, deben
considerarse lcitos; que, adems, suelen responder a necesidades prcticas evidentes y que
no hay motivos para impedir la celebracin de un acto que puede ser de gran utilidad para
ambos esposos. Pues a diferencia de la generalidad de los contratos (compraventa, permuta,
locacin de trabajo) que suponen un conflicto de intereses que repugna al espritu de la
comunidad conyugal, la sociedad importa una confluencia de intereses concordantes, que
por lo general se adecua y favorece el espritu comunitario.
En nuestra jurisprudencia, la cuestin ha dado lugar a soluciones dispares; cabe sealar
especialmente un plenario de las Cmaras Civiles y Comerciales de Rosario, en que el
asunto se debati extensamente, predominando finalmente la tesis que reconoce la validez.
(ver nota 14) En la doctrina, sobre todo la ms reciente, prevalece acentuadamente igual
criterio. (ver nota 15)
1113/421
421. En cuanto a las sociedades comerciales, el problema ha quedado resuelto por un
texto
expreso,
el
art.
27
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_19550.HTM&iid=AR_LA001
- Art_27de la ley 19550, que establece: Los esposos pueden integrar entre s sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier
ttulo la calidad de socio en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en
el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un
tercero en el mismo plazo.
La norma suscita las siguientes observaciones: a) ante todo, ella se aplica slo a las
sociedades comerciales; respecto de las civiles se mantiene sin variantes lo dicho en el
nmero anterior; b) no se justifica la prohibicin de que los cnyuges integren
conjuntamente sociedades de responsabilidad ilimitada; (ver nota 16) c) hay que notar
finalmente, que si uno de los cnyuges adquiere por cualquier ttulo la calidad de socio en
sociedades de responsabilidad ilimitada, o bien la sociedad se transforma en otra de
responsabilidad limitada o bien uno de ellos deber ceder su parte a otro socio o a un
tercero en el mismo plazo; pero no podr cederla al otro cnyuge: tal es la conclusin que
se deduce no slo del mismo texto que analizamos, sino tambin de la prohibicin
contenida
en
los
arts.
1358
1
Art_1358y
1439
1 - Art_1439, C. Civil.
Se ha declarado vlida la sociedad en comandita en la que uno de los cnyuges es socio
comanditario y el otro comanditado. (ver nota 17)
La
sociedad
constituida
en
violacin
del
art.
27
- Art_27es nula (art. 29); y si ocurriere el supuesto de que uno de los cnyuges viniera a
adquirir la calidad de socio de una sociedad de responsabilidad ilimitada, y no se cumpliera
la
exigencia
del
art.
27
- Art_27(transformacin o cesin de la cuota a un tercero) la sociedad entrar en
liquidacin
de
pleno
derecho
(art.
29
- Art_29).
La
autorizacin
contenida
en
el
art.
27
- Art_27de la ley 19550, para que los esposos puedan ser socios, no los autoriza a cederse
sus
cuotas
sociales,
porque
ello
violara
los
arts.
1358
1
Art_1358y
1807
1 - Art_1807, C. Civil. (ver nota 18)
1113/422
422. CONTRATO DE TRABAJO. (ver nota 19) Es muy frecuente la colaboracin de
uno de los cnyuges en los negocios del otro. A veces, las caractersticas del trabajo y las
circunstancias en que se desenvuelve son similares a las de la locacin de servicios. Cabe
preguntarse, pues, si es posible admitir la celebracin del contrato de trabajo entre
cnyuges.
En nuestro Derecho positivo, la respuesta debe ser negativa. El art. 1494
1 - Art_1494, C. Civil, que se refiere tanto a la locacin de cosas como a la de obras y de
servicios, establece que es aplicable a este contrato todo lo dispuesto sobre el precio,
consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, la cual no puede
concertarse
entre
esposos
(art.
1358
1 - Art_1358, C. Civil). Consideramos que esta solucin es la ms prudente. La nota
esencial del contrato de trabajo es la de crear una relacin de subordinacin del empleado u
obrero respecto de su principal. (ver nota 20) Esa subordinacin resulta repugnante al
espritu en que deben desenvolverse las relaciones entre marido y mujer. No se concibe a la
esposa reclamando de su marido el salario mnimo o la indemnizacin por despido o
ejerciendo el derecho de huelga. Por ms debilitados que estn hoy los vnculos
conyugales, no podra admitirse tal contrato sin una quiebra profunda de la idea del
consortium omnis vitae. Adems, la colaboracin y ayuda de uno de los cnyuges en los
negocios del otro forma parte del deber de asistencia recproca, (ver nota 21) tanto ms
cuanto que aunque el negocio fuera un bien propio, el producido mientras dura el
matrimonio es ganancial, de modo que el cnyuge que ayuda en esas actividades est
trabajando en beneficio comn. (ver nota 22)
Nada se opone empero a que uno de los cnyuges sea empleado de una sociedad de la que
forma parte el otro, porque aqu no hay relacin laboral entre cnyuges, sino entre uno de
ellos y una persona jurdica. (ver nota 23)
1113/423
423.
La
prohibicin
del
art.
1358
1 - Art_1358, C. Civil, se extiende aun a la hiptesis de que los cnyuges estuvieren
separados de bienes. Adherimos en principio a la solucin legal. Pero no puede ser sta una
regla rgida; el respecto que merece el trabajo humano exigir en ciertas hiptesis de
excepcin aceptar la existencia de un contrato de esta naturaleza. Supngase que una mujer,
separada de bienes y de personas respecto de su marido, entre a trabajar como simple
operaria en un establecimiento de ste. Puede ocurrir, incluso, que ella ignorara de quin es
la fbrica; de todos modos, es indudable que l no podra ampararse en la prohibicin de
estos contratos para negarse a pagarle sus salarios, pues ello importara un evidente
enriquecimiento sin causa tanto ms intolerable cuanto que es a expensas del trabajo de su
esposa.
1113/424
424. TRANSACCIN, RENTA VITALICIA. No es posible admitir la transaccin entre
cnyuges, porque por esa va podra burlarse el rgimen legal sobre la sociedad conyugal,
que es inmodificable por la voluntad de los esposos. (ver nota 24) En cuanto a la renta
vitalicia constituida entre cnyuges, se impone la misma conclusin: si es gratuita, porque
configurara una liberalidad prohibida; si es onerosa, porque hay una transferencia de
bienes y una consiguiente modificacin del carcter de ellos por voluntad de las partes, lo
que se ha dicho, est prohibido. (ver nota 25)
1113/425
425. FIANZA. Uno de los cnyuges puede ser fiador de las obligaciones contradas por
el otro, (ver nota 26) porque el contrato de fianza se concerta entre el fiador y el tercero
acreedor. Pero no podra ser fiador del tercero que contrat con su cnyuge, porque esto
implicara admitir un contrato gratuito entre cnyuges, lo que es contrario al art. 1807
1 - Art_1807, inc. 1. (ver nota 27)
1113/426
426. MATRIMONIO NULO O DISUELTO. La nulidad del matrimonio borra la
vinculacin jurdica entre los que lo contrajeron; nada se opone por tanto a que contraten
libremente. (ver nota 28) Tampoco hay inconveniente legal para la contratacin entre
cnyuges divorciados vincularmente. (ver nota 29)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Gatti, Contratacin entre cnyuges, Buenos Aires, 1960;

Lagomarsino, Compraventa entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396; Cornu, G., Le contrat
entre poux, Revue Trimestrielle, 1953, n 3, p. 461; Portas, Contrato de locacin entre
cnyuges, L. L., t. 78, p. 106, nota al fallo n 36.705; Julien, Les contrats entre poux,
Pars, 1962.
(nota 2) Cornu, op. cit. en nota anterior; en sentido concordante: Gatti, n 155;
Lagomarsino, Compraventa entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396, n 10.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 30/5/1951, L. L., t. 63, p. 123. De acuerdo: Mazzinghi,
(nota 4) C. Civil 2 Cap., 14/8/1943, L. L., t. 32, p. 41; Fassi - Bossert, t. 1, p. 122;
Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, t. 1, p. 132; Planiol - Ripert - Hamel, t.
10, n 60; Baudry Lacantinerie - Saignat, n 202.
(nota 5) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379. De acuerdo: Lagomarsino,
Compraventa entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396, n 6.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1973, E. D., t. 49. p. 496; Fassi - Bossert, t. 1, p. 125;
Rezzonico, Compraventa, p. 497.
(nota 7) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 23/12/1981, E. D., t. 98, p. 468, con nota
aprobatoria de Caparelli; Machado, t. IV, p. 56; Rezzonico, Contratos, t. 1, p. 118, nota 9;
Lagomarsino, nota en L. L., t. 130, p. 1398; Zannoni, t. 1, 421; Fassi - Bossert, t. 1, p.

121; Mazzinghi, t. 2, p. 405; Viacava, Sierra y Golfardo, nota en Revista del Notariado, t.
791, p. 1491 (en que se cita un fallo coincidente de la C. Apel. Ro Cuarto del 31/8/1983;
Gattari, Revista del Notariado, n 795, p. 709; Wayar, Compraventa y permuta, 70;
Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 260; Lagomarsino, nota en L.L. t. 136, p.
1396.
(nota 8) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 314, a); Lpez de Zavala, Teora de los
contratos, Parte Especial, t. 1, p. 89; Llerena, nota 1 al art. 1358; Mendez Costa, nota en L.
L., 1986 - E, p. 155; Salvat - Acua Anzorena, Fuentes de las obligaciones t. 1, p. 450.
(nota 9) C. Paritarias de la Cap., 14/4/1955, L. L., t. 78, p. 106.
(nota 10) Esta fue precisamente la situacin planteada en un fallo dictado por la C. Civil
Cap., Sala A, que lo decidi conforme con lo que se sostiene en el texto (21/8/1964, causa
96.590, indita).
(nota 11) Adems del fallo de la C. Civil Cap., Sala A, cit. en nota anterior: C. Paz Let.
Cap., Sala IV, 21/8/1957, L. L., t. 92, p. 31. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 314, 5;
Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho, p. 163. Sostienen, en cambio, que el
contrato de locacin entre cnyuges es vlido: Portas, L. L., t. 78, p. 106; Mazzinghi, t. 2,
n 301; Spota, Instituciones de derecho civil, Contratos, t. 2, p. 165; Fassi - Bossert, t. 1, p.
134; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, t. 1, n 139.
(nota 12) S. C. Buenos Aires, 7/5/1963, J. A., 1964 - I, p. 379; Lagomarsino, Compraventa
entre cnyuges, L. L., t. 136, p. 1396, n 3.
(nota 13) BIBLIOGRAFA: Gatti, Contratacin entre cnyuges, nms. 106 y s. (con una
informacin completsima sobre el tema); Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletn
Instituto Derecho Civil, Crdoba, jul. - dic., 1949, p. 295; Allende Iriarte, J., Sociedades
entre cnyuges, J. A., 1945 - I, p. 93; Carbone, O., Contrato de sociedad entre esposos,
Revista del Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R., La sociedad entre cnyuges, Rev.
Fac. Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, 1944, nms. 42 - 43, p. 125; Arata, R.,
Sociedades entre esposos, Revista Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 422; Pithod, Sociedad
entre cnyuges, J. A., 1946 - I, p. 389; Boffi, Sociedades entre esposos, Revista Notarial de
La Plata, nov. 1946, p. 736; Stratta, O., Validez de las sociedades entre cnyuges, L. L., t.
50, p. 774; Tern Lomas, R., Las sociedades entre cnyuges ante el art. 37 - II de la
Constitucin Nacional, L. L., t. 4, p. 647.
(nota 14) C. Civil y Com. Rosario, en pleno, 7/12/1951, L. L., t. 64, p. 648; en igual
sentido: 1 Instancia Cap., 24/12/1940, G. F., t. 154, p. 220; 1 Instancia Cap., 7/12/1942, J.
A., 1942 - IV, p. 655. En contra: 1 Instancia Cap., 14/8/1946, L. L., t. 50, p. 774; C. 1
Apel. La Plata, 13/10/1945, J. A., 1946 - I, p. 389.
(nota 15) De acuerdo: Granillo, A., Sociedades entre esposos, Boletn Instituto Derecho
Civil, Crdoba, jul. - dic. 1949, ps. 295 y s.; Pithod, nota en J. A., 1946 - I, p. 389; Allende
Iriarte, nota en J. A., 1945 - I, sec. doct., p. 93; Stratta, nota en L. L., t. 50, p. 774; Carbone,
Contrato de sociedad entre esposos, Rev. Notariado, mayo 1944, p. 465; Gutierrez, R.,
Sociedad entre cnyuges, Rev. Ciencias Jurdicas y Sociales, 1944, nms. 42 - 43, p. 125;
Halpern, Sociedades de responsabilidad limitada, ps. 27 y s.; Tern Lomas, nota en L. L., t.
64, p. 647; Boffi, Sociedad entre esposos, Revista Notarial de La Plata, nov. 1946, p. 736;
Fassi - Bossert, t. 1, p. 127; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho, p. 168. En
contra de la jurisprudencia tradicional de la Corte de Casacin que reputaba nulas tales
sociedades, se ha pronunciado la Corte de Pars, 7/12/1954, diario de J. A., del 10/1/1956.
En contra: Fernndez, R. L., Fundamentos de la quiebra, p. 75; Arata, Sociedades entre
esposos, Rev. Notarial, La Plata, ag. 1947, p. 522.
(nota 16) De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 301, b.
(nota 17) C. Apel. San Isidro, 27/3/1973, L. L., t. 151, p. 275, con nota aprobatoria de
Azpiri.
(nota 18) Juzgado en lo Com. de Registro, 18/10/1976, Revista del Notariado, n 752, p.
373, con nota aprobatoria de Geralt Font.
(nota 19) BIBLIOGRAFA: Monzn, M., Los esposos no pueden celebrar entre si un
contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Aulagnon, L., Colaboracin
profesional de los esposos y estatuto matrimonial en derecho francs y en derecho alemn,
L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Le Bris, La relation de travail entre poux, Pars, 1965.
(nota 20) Vase Borda, G., El contrato de trabajo y su diferencia con la locacin de obra, L.
L., t. 1, sec. doct., p. 109.
(nota 21) As lo dijo la C. Trab. Cap., 19/4/1950, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555 y L. L.,
t. 59, p. 243; en el mismo sentido: C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95, p. 570; d.,
11/6/1970, E. D., t. 33, p. 690.
(nota 22) De acuerdo con esta tesis: Monzn, M., Los esposos no pueden celebrar entre s
un contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 555; Rouast, Etudes en Ihonneur de
H. Capitant, p. 703; Mazzinghi, t. 2, n 301, c); Zannoni, t. 1, 423; Kemelmajer de
Carlucci, Separacin de hecho, p. 167. En favor de la validez del contrato: Aulagnon,
Colaboracin profesional de los esposos, L. L., t. 15, sec. doct., p. 39; Gatti, Contratacin
entre cnyuges, n 146; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, n 158. Comp.:
Fassi - Bossert, t. 1, ps. 140 y s.
(nota 23) C. Com. Cap., 22/7/1949, L. L., t. 56, p. 212; C. Trab. Cap., 2/7/1959, L. L., t. 95,
p. 570; Alsina, Tratado, t. 2, p. 256.
(nota 24) Aunque se expresa dubitativamente, sta parece ser la opinin de Gatti,
Contratacin entre cnyuges, n 102.
(nota 25) De acuerdo: Gatti, op. cit. en nota anterior, n 104. Vase Belluscio, Manual, t. 2,
n 316, 6; Fassi - Bossert, t. 1, p. 144.
(nota 26) C. Civil 2 Cap., 26/9/1934, J. A., t. 47, p. 972; Belluscio, Manual, t. 2, n 316, 3.
(nota 27) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, n 316, 3.
(nota 28) De acuerdo: Gatti, op. cit., n 59.
(nota 29) De acuerdo: Gatti, op. cit., n 50.
III. FIN DE LA COMUNIDAD (ver nota 1)
/
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311110
1113/11110
1. Causas que ponen trmino a la comunidad
1113/427
427. ENUMERACIN. Siendo la comunidad un rgimen legal y de orden pblico slo

puede concluir por aquellas causas que la ley misma fija, que son las siguientes: muerte de
cualquiera de los cnyuges, nulidad del matrimonio, ausencia con presuncin de
fallecimiento, separacin judicial de personas, divorcio e interdiccin de uno de los
cnyuges. En estos casos la disolucin de la sociedad conyugal se opera de pleno derecho;
pero hay dos casos previstos por la ley en que se produce a pedido de uno de los cnyuges:
a) cuando el concurso o mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su
derecho eventual sobre los bienes gananciales; b) cuando mediare abandono de hecho de la
convivencia
matrimonial
por
parte
del
otro
cnyuge
(art.
1294
1 - Art_1294, ref. por ley 23515 <>).
Trataremos estos temas en los nmeros que siguen.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal,

Buenos Aires; Bachiller, Sociedad conyugal, E. D., t. 61, p. 637; Zannoni, Liquidacin y
calificacin de bienes de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1976; Lafaille, Familia,
nms. 379 y s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 371 y s.; Prayones, Familia,
nms. 82 y s.
428. a) Muerte. La sociedad conyugal, como es lgico, se disuelve por muerte de
cualquiera
de
los
cnyuges
(art.
1291
1 - Art_1291, C. Civil). En tal caso, se proceder al inventario y divisin de los bienes, en
la forma dispuesta por el Cdigo para la particin de las herencias (art. 1313
1 - Art_1313, C. Civil).
429. b) Nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio disuelve tambin la
comunidad. Cabe advertir, sin embargo, que estrictamente slo puede hablarse de sociedad
conyugal en el matrimonio putativo; si, por el contrario, se hubiera contrado de mala fe, lo
que se liquida es una simple sociedad de hecho (vase n 210).
430. c) Ausencia con presuncin de fallecimiento. En el rgimen del Cdigo Civil,
declarada la ausencia con presuncin de fallecimiento, el cnyuge presente tena derecho a
la siguiente opcin: 1) continuar con la comunidad, convirtindose en el administrador de
todos
los
bienes
(arts.
1307
1
Art_1307y
1309
1 - Art_1309, C. Civil); 2) exigir la disolucin de la sociedad (art. 1307
1 - Art_1307, C. Civil). De ms est decir que, en el primer caso, quedaba en suspenso el
derecho de los herederos y legatarios a pedir la posesin provisional de los bienes (art. 1307
1 - Art_1307).
Cabe preguntarse si subsiste dicha opcin luego de la reforma introducida al rgimen de la

ausencia con presuncin de fallecimiento por la ley 14394 . Entendemos que no, porque
segn el nuevo sistema legal la declaracin de muerte presunta convierte a los herederos en
propietarios (vase Tratado de Parte General, t. 1, nms. 276 y s.) y no se explicara que los
dueos pudieran ser privados del derecho a administrar sus propios bienes por un acto de
voluntad unilateral del cnyuge suprstite. En consecuencia, pensamos que dictada la
sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de los herederos y desde luego el propio
cnyuge, puede pedir la liquidacin de la sociedad. (ver nota 1)
1113/11760
430 bis. d) Interdiccin. Puede ocurrir que declarado insano uno de los cnyuges, la
curatela recaiga en un tercero, por incapacidad o excusa del sano. En tal hiptesis, ste tiene
derecho
a
pedir
la
separacin
de
los
bienes
(art.
1290
1 - Art_1290). Como en el caso anterior, esta norma slo alude a la esposa; y por razones
similares a las ya expresadas, debe considerarse aplicable a los dos cnyuges.
(nota 1) En contra: Belluscio, Manual, t. 2, n 389, quien se pronuncia por la subsistencia

del derecho de opcin del cnyuge suprstite; y opina que la disolucin se produce en estos
tres casos: a) cuando el cnyuge suprstite opta por la disolucin; b) cuando contrae nuevo
matrimonio; c) cuando se cumplen cinco aos de la ausencia u ochenta del nacimiento del
ausente.
431. e) Separacin judicial de personas y divorcio. El art. 1306
1 - Art_1306, en su antigua redaccin, dispona que en caso de divorcio, el cnyuge
inocente tena derecho de pedir la separacin judicial de bienes. Esta norma significaba que
el divorcio no produca ipso jure la separacin de bienes y que slo el cnyuge declarado
inocente poda pedirla. La aplicacin rgida de la norma hubiera significado que cuando el
divorcio se declara por culpa de ambos, lo que ocurre muy frecuentemente, la sociedad
conyugal hubiera sido indisoluble. Los tribunales no vacilaron en apartarse de esta
interpretacin literal y reconocieron unnimemente a los cnyuges el derecho de pedir la
disolucin
en
ese
supuesto.
En
consecuencia,
el
art.
1306
1 - Art_1306slo impeda al culpable pedir la separacin, cuando el otro era declarado
inocente.
Aun as, la solucin era inconveniente y se prestaba a consecuencias injustas. Concluida la
unin de personas, cesa el fundamento de la comunidad de bienes; y por ms culpable que
sea uno de los cnyuges, decretada la separacin, no tiene sustento moral ni lgico que el
inocente siga beneficindose con la mitad de los bienes que adquiera el otro. La ley 17711
<>ha concluido con esta anomala estableciendo lisa y llanamente que la sentencia de
separacin o de divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de

la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges (art. 1306
1 - Art_1306, nueva redaccin). Es un efecto que se produce de pleno derecho, cualquiera
sea la culpa o inocencia de los cnyuges. (ver nota 1)
La reforma no est exenta de inconvenientes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido
tenga sus bienes invertidos en un comercio, una industria: si comprobado el adulterio de la
esposa se declara el divorcio, tendr que partir con ella sus bienes, con lo que aadir a su
desgracia personal, un fuerte quebranto econmico. (ver nota 2) Pero sta es una hiptesis
excepcional, que no altera la mdula de la cuestin: concluida la unin personal, cesa el
sustento de la comunidad. Y el marido tendr que entregar a su esposa lo que a ella le
pertenece. Y si bien se mira aquella hiptesis extrema que hemos planteado, no es muy
digno que el marido engaado contine usufructuando los bienes de su mujer. Ello explica
que la reforma introducida por la ley 17711 <>, fuera insistentemente reclamada. (ver nota
3)
1113/432
432. Es indispensable destacar que conforme con el rgimen actual, no es necesario ya
pedir la separacin de bienes, que se produce de pleno derecho con la sentencia de divorcio.
Bien entendido, sin embargo, que no es admisible que durante el juicio de separacin o de
divorcio se produzca la prueba relativa a los bienes; sta podr recibirse recin cuando la
sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, (ver nota 4) sin perjuicio de las
medidas precautorias que pueden pedir los cnyuges durante el juicio de divorcio, para
evitar que puedan verse burlados en sus derechos.
1113/433
433. Disuelta la sociedad conyugal por divorcio, cada uno de los cnyuges pierde la
administracin exclusiva de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de
comn acuerdo por ambos; en defecto de acuerdo, corresponde la designacin de un
administrador judicial. (ver nota 5)

(nota 2) En este sentido: Baudry Lacantinerie-Chauveau-Cheneaux, Des personnes, t. 4, n
320.
(nota 3) Bibiloni, nota al art. 749 del Anteproyecto; Spota, nota en J. A., 1955 - II, p. 60;
Vaca Narvaja, Disolucin de la sociedad conyugal a pedido del cnyuge culpable, Boletn
Instituto Derecho Civil de Crdoba, ab. - jun. 1944, p. 201. Era tambin la solucin
propuesta en todos los Proyectos de Reforma: de Bibiloni, arts. 633 y 736; de 1936, art.
382, inc. 4; de 1954, arts. 464, inc. 5 y 481, inc. 2. Vase empero la crtica de Llambas,
Estudio de la Reforma, p. 385, nota 457, y la solucin intermedia que propone Mazzinghi,
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 50.198 (indita); Sala A, 10/7/1956, L. L., t.
83, p. 283; Sala F, 28/11/1972, E. D., t. 47, p. 366; C. Civil 2 Cap., 30/11/1938, L. L., t. 12,
p. 1099.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - B, p. 108.
434. f) Separacin de hecho. (ver nota 1) Largamente se ha discutido en nuestro
derecho, si la separacin de hecho es o no una causal de separacin de bienes. La ley 17711
<>ha resuelto definitivamente el problema; pero conviene detenerse en los antecedentes de
la cuestin.
La opinin que negaba que la separacin de hecho disuelve la sociedad conyugal se
fundaba en las siguientes razones: 1) La sociedad conyugal slo puede disolverse de
acuerdo a las causas taxativamente enumeradas en la ley, entre las que no figura la
separacin de hecho. 2) Admitir esta causal de disolucin significa un riesgo para los
intereses de terceros, introduce en sus derechos un factor de inseguridad, e inclusive,
podran los cnyuges simular una separacin tendiente a perjudicarlos. 3) El art. 1316
1 - Art_1316, C. Civil, establece que en caso de bigamia, la esposa tiene derecho a la mitad
de los gananciales, hasta la disolucin del matrimonio, no obstante que ha debido mediar
separacin de hecho y que quiz parte de esos gananciales han sido adquiridos con la
colaboracin de la segunda esposa. (ver nota 2)
La tesis que sostena que la separacin de hecho disuelve la comunidad se apoya en los
siguientes
argumentos:
1)
El
art.
1262
1 - Art_1262, C. Civil establece que la sociedad conyugal se rige por las normas del
contrato de sociedad en cuanto no se oponga a lo establecido en aquel ttulo; y por su parte,
el
art.
1769
1 - Art_1769establece que la sociedad se disuelve por el abandono de hecho. 2) El
derecho a la mitad de los gananciales que la ley reconoce a los cnyuges tiene su
fundamento no slo en una posible y a veces muy importante colaboracin econmica, sino
tambin en la convivencia fsica y espiritual; pero all donde sta falta, qu fundamento
lgico y moral puede tener la pretensin a la mitad de los gananciales? 3) El art. 3575
1 - Art_3575, C. Civil, que dispone que el cnyuge separado de hecho pierde su vocacin
hereditaria, es aplicable analgicamente a este punto. 4) Es incongruente que en el sistema
de nuestra ley la vida separada acarree la exclusin hereditaria, el divorcio, la suspensin de
los deberes de asistencia recproca, y que sea indiferente en lo que atae a la sociedad
1113/435
435. Pero la vida del Derecho, los casos prcticos llevados ante los tribunales,
demostraron que no era posible sostener con rigidez ninguno de estos sistemas. El estudio
de la evolucin de nuestra jurisprudencia es muy ilustrativo de las dificultades del tema y
de la sagacidad de nuestros jueces para encontrar soluciones adecuadas.
a) En la primera poca se aplic sin discriminacin el principio de que la sociedad conyugal
slo se disuelve por las causas taxativamente enumeradas por la ley, dentro de las cuales no
figura la separacin de hecho. La primera reaccin contra esta tesis se produjo en un
famoso caso fallado por la Cmara Civil 2 de la Capital en 1923. Los antecedentes eran los
siguientes: una mujer abandon a su marido y vivi largos aos en concubinato con un
tercero, en posicin econmica holgada; a la muerte de su esposo se present reclamando la
mitad de los bienes que ste haba adquirido despus del abandono. La pretensin era
inmoral e inadmisible; el tribunal la rechaz, sosteniendo que la separacin de hecho haba
provocado la disolucin de la sociedad conyugal. (ver nota 4) Algn tiempo despus se
produjo otro caso muy ilustrativo. El marido abandona a su mujer y sus hijas, dedicndose
a la trata de blancas y viviendo con la cmplice principal en este comercio; veintisis aos
despus muere la esposa, que a costa de sacrificios y penurias haba educado a sus hijas, e
inclusive haba logrado reunir algunos muy pocos bienes. Entonces el marido reclam su
parte en los gananciales, lo que, naturalmente, fue rechazado por el tribunal. (ver nota 5)
Numerosos fallos siguieron esta tendencia y afirmaron que la separacin de hecho disuelve
la sociedad conyugal. (ver nota 6)
b) Pero esta uniformidad en las soluciones no haba de mantenerse mucho tiempo. En 1934,
la Cmara Civil 1 de la Capital retorn a la vieja tesis de que la separacin de hecho no
disuelve la sociedad conyugal; (ver nota 7) en cambio, la Cmara 2 mantuvo la
jurisprudencia de que s la disuelve, pero slo entre los cnyuges, y no respecto de terceros.
(ver nota 8)
c) En la ltima poca anterior a la sancin de la ley 17711 <>prevaleci en la
jurisprudencia el siguiente criterio: la separacin de hecho no disuelve la comunidad, pero
razones de moral y equidad autorizan a negarle al cnyuge culpable sus derechos de socio;
de igual modo, cuando la separacin de hecho ha respondido a la voluntad concurrente de
ambos cnyuges, no corresponde sean divididos entre ellos los bienes adquiridos con
posterioridad a la separacin; pero si uno solo es el culpable (sea porque su conducta oblig
al otro a separarse, sea porque l puso fin a la convivencia sin causa justificada),
nicamente l sufre la prdida de sus derechos de socio. (ver nota 9)
Esta solucin fue acogida por la ley 17711 <>y ratificada por la ley 23515 <>. El art.
1306
1 - Art_1306, nueva redaccin, dice en su ltimo prrafo que producida la separacin de
hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los
bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no
culpable. Obvio resulta que si ambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los bienes
adquiridos por el otro despus de la separacin. (ver nota 10) Ese derecho lo conserva slo
el cnyuge inocente.
La solucin legal es acertada: en las relaciones entre los cnyuges, se protege al inocente,
pero no se declara disuelta la sociedad conyugal, con lo cual se resguardan adecuadamente
los intereses de los terceros. (ver nota 11)
Puede ocurrir que un cnyuge originariamente inocente de la separacin de hecho, luego
incurra en una conducta culpable, como ocurrira en el caso de que se una en concubinato
con otra persona. A partir de qu momento pierde el derecho a los gananciales adquiridos
por el otro? A partir del momento mismo de la separacin de hecho o a partir del momento
en que incurri en una conducta culpable? La cuestin est discutida; (ver nota 12) pero nos
parece ms razonable la primera tesis porque el derecho excepcional a participar de los
gananciales adquiridos por el otro, slo puede justificarse en favor del cnyuge que en todo
momento ha conservado su inocencia.
/
JD_D1113436
1113/436
436. Pero hay casos extremos que merecen una consideracin especial y que han dado
lugar a pronunciamientos muy interesantes. La Cmara Civil de la Capital, Sala D, declar
que existe abuso del derecho en la pretensin de la esposa, inocente del divorcio, que slo
vivi veinte o treinta das con su marido y que a su fallecimiento, ocurrido veinte aos ms
tarde, se presenta a la sucesin pretendiendo la mitad de los gananciales. (ver nota 13)
Otros casos similares han sido resueltos con el mismo criterio. (ver nota 14) Advirtase que
no se trataba de separaciones de hecho sino de divorcios en que el marido haba sido
declarado nico culpable; pero si en ese caso, y no mediando disolucin de la sociedad
conyugal, se neg a la esposa derecho a los gananciales, esa jurisprudencia debe ser
aplicable con tanta mayor razn al supuesto de simple separacin de hecho. En esas
hiptesis extremas, la pretensin de la esposa resulta abusiva y no merece la proteccin
legal.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Guastavino, Separacin de hecho y disolucin de la sociedad

conyugal, J. A., 1958 - IV, p. 366; d., Aspectos subjetivos de la separacin de hecho, J. A.,
1967 - IV, nota al fallo 15.208; Spota, La sociedad conyugal y la separacin de hecho entre
cnyuges, J. A., 1946 - III, p. 662; Daz de Guijarro, notas en J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t.
29, p. 458; Zavala Rodriguez, C. J., Influencia de la separacin de hecho sobre la sociedad
conyugal, J. A., t. 35, p. 514; Halpern, La separacin de hecho como causal de disolucin
de la sociedad conyugal, Rev. Crtica de Jurisprudencia, t. 4, p. 178; Colombo, L., Efectos

jurdicos de la separacin personal de hecho, L. L., t. 39, p. 969; Morello, Separacin de
hecho entre cnyuges, Buenos Aires, 1961. Cabe notar, sin embargo, que Spota sostiene
que si bien la separacin de hecho disuelve la sociedad conyugal, el cnyuge inocente
conserva su coparticipacin en los gananciales, no as el culpable.
(nota 2) En este sentido se pronuncian Zavala Rodrguez, Halpern y Colombo (artculos
citados en nota anterior), lo mismo que Lafaille (Familia, n 397) y Rebora (Instituciones de
la familia, t. 3, ps. 421 y s.). Sin embargo, todos estos autores, salvo Rbora, sostienen que
el cnyuge culpable no podra ms tarde pretender la mitad de los gananciales obtenidos
por el otro, porque nadie puede invocar su propia torpeza o culpa para lograr un beneficio.
Rbora no es tan categrico en este ltimo punto, aunque deja entrever su opinin
coincidente, al expresar que si hay algn cnyuge culpable en la separacin debe hacrselo
responsable de su culpa (op. cit., p. 455).
(nota 3) En este sentido: Spota, nota en J. A., 1946 - III, p. 662; Daz de Guijarro, notas en
J. A., t. 20, ps. 205 y 310 y t. 29, p. 458, y Guastavino, nota en J. A., 1958 - IV, p. 366.
(nota 4) C. Civil 2 Cap., 8/8/1923, G. F., t. 46, p. 35.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858.
(nota 6) C. Civil 1 Cap., 17/5/1926, J. A., t. 20, p. 205; C. Civil 2 Cap., 23/6/1928, J. A., t.
27, p. 1002; etctera.
(nota 7) C. Civil 1 Cap., 16/3/1934, G. F., t. 109, p. 180; d., 6/12/1935, G. F., t. 120, p.
148; etctera.
(nota 8) C. Civil 2 Cap., 5/9/1939, J. A., t. 67, p. 882; en el mismo sentido: C. Paz Let.
Cap., 31/8/1950, J. A., 1951 - I, p. 150.
(nota 9) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, J. A., 1963 - I, p. 493; d.,
29/3/1966, E. D., t. 14, p. 760; Sala B, 11/8/1958, J. A., 1959 - I, p. 139; d., 29/5/1964. L.
L., t. 115, p. 741; Sala C, 12/3/1959, L. L., t. 90, p. 439; Sala D, 23/12/1966, J. A., 1967 III, p. 106; Sala E, 30/9/1959, causa 55.498 (indita); Sala F, 29/9/1966, E. D., t. 18, p. 50;
S. C. Buenos Aires, Fallos, Serie 20, t. 4, p. 474; C. Apel. 2 La Plata, 14/11/1950, L. L., t.
61, p. 705 y J. A., 1951 - II, p. 68; Sup. Trib. Santa Fe, en pleno, 26/11/1948, R. S. F., t. 21,
p. 131; d., 14/5/1958, J. A., 1958 - IV, p. 566; etctera.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala E, 8/4/1981, L. L. 1981 - C, p. 483 con nota aprobatoria de
Vidal Taquini; Sala F, 26/12/1979, L. L., 1980 - D, p. 234, con nota aprobatoria de Mendez
Costa; Zannoni, Liquidacin y calificacin de bienes de la sociedad conyugal, p. 81; Spota,
Sobre las reformas al Cdigo Civil, p. 158; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho
entre cnyuges, p. 142. De acuerdo: Di Cio, La separacin de hecho en el art. 1306, C.
Civil, E. D., t. 66, p. 747. En contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, ps. 458 y s., quien
sostiene que en este caso las culpas se neutralizan y el rgimen de la sociedad conyugal,
que la separacin de hecho no disuelve, se aplica plenamente.
(nota 11) Este es, en efecto, el claro sentido de la jurisprudencia citada en la nota anterior y
del
ltimo
prrafo
introducido
al
art.
1306
1 - Art_1306. Debe anotarse, sin embargo, un fallo del S. T. de Misiones, que en un juicio
de divorcio decretado por culpa de ambos declar que la disolucin y liquidacin de la
sociedad conyugal debe retrotraerse a la fecha de la separacin de hecho (21/3/1963, L. L.,
t. 112, p. 319). La solucin es correcta referida a los cnyuges, pero no a los terceros.
(nota 12) En favor de la primera tesis: C. Civil Cap., Sala C, 29/4/1982, L. L., 1982 - D, p.
418; Sala G, 17/12/1982, E. D., fallo n 36.737; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil,
p. 159; Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, p. 143. En favor de
la segunda tesis: Mazzinghi, t. 2, p. 460; Belluscio, Manual, t. 2, n 397.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E. D., t. 18, p. 50. El Tribunal dej a salvo la
vocacin hereditaria de la cnyuge inocente.
(nota 14) Un matrimonio convivi un mes y estuvo separado 33 aos, al cabo de los cuales
el marido, culpable del divorcio, compr el bien objeto del litigio: el tribunal resolvi que
careca de derecho sobre l (C. Paz Cap., 26/12/1959, J. A., 1960 - IV, p. 98, con nota de
Daz de Guijarro, que desaprueba la decisin del tribunal). Una mujer divorciada por culpa
exclusiva del marido con el cual haba convivido slo algunos das se present a la muerte
de ste, ocurrida treinta y cuatro aos ms tarde, a pedir la mitad de los gananciales. La
Cmara Civil de la Capital rechaz su demanda, haciendo aplicacin de la teora del abuso
del derecho (30/11/1954, L. L., t. 77, p. 333). La esposa que estuvo decenas de aos
separada de su marido no tiene derecho a la mitad de los bienes ganados por el marido
despus de la separacin: su pretensin es abusiva: C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1978, L. L.,
1978 - D, p. 603.
437. g) Concurso o mala administracin de los bienes gananciales. Veamos en primer
trmino los antecedentes de la solucin legal. El Cdigo Civil estableca en favor de la
mujer la facultad de pedir la separacin de bienes, cuando la mala administracin del
marido la pusiera en peligro de perder sus bienes propios o cuando aqul se hubiere
concursado
(art.
1294
1 - Art_1294); no era necesario, en tales supuestos, entablar la accin de divorcio, pues la
separacin de bienes era posible aun subsistiendo la unin de personas (art. 1292
1 - Art_1292). Este derecho, reconocido nicamente a la mujer (art. 1294
1 - Art_1294), se justificaba en el rgimen del Cdigo, en el que el marido era el
administrador de todos los bienes de la sociedad conyugal, incluso los propios de la mujer,
que naturalmente podan verse envueltos en la mala administracin o la bancarrota de
aqul. Pero actualmente la mujer no tiene necesidad de entablar esta accin para
administrar sus bienes propios y los gananciales que ella adquiera (art. 1276
1 - Art_1276, ref. por ley 17711 <>); adems, la ley 11357 ha creado un sistema de
separacin de responsabilidades que elimina los peligros que justamente pretendan
conjurar
los
arts.
1292
1 - Art_1292y siguientes. (ver nota 1)
Que esta causal de disolucin de la sociedad conyugal haba desaparecido con las leyes
11357 y 17711 <>, era a nuestro juicio claro. (ver nota 2) revivieron dos fallos de la Sala C
de la Cmara Civil de la Capital, (ver nota 3) que declararon subsistente esta causal. La ley
23515 <>ha acogido expresamente esta solucin en el nuevo art. 1294
1 - Art_1294: Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso
o la mala administracin del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre
los bienes gananciales.
Nos parece una disposicin que no se justifica. El peligro que se pretende conjurar
desapareci despus de la sancin de la ley 17711 <>. De los ms importantes gananciales,
ya no se puede disponer sin el consentimiento del otro cnyuge; el peligro que esta norma
quiere conjurar ha desaparecido. Sin perjuicio de que, en caso de prodigalidad, el cnyuge
tendra
el
derecho
que
le
brinda
el
art.
152
bis
- Art_152_BIS, C. Civil.
Tambin hay que tomar en cuenta que una demanda de separacin de bienes en la que
habra que producir pruebas de la mala administracin del otro cnyuge, es demasiado
traumtica como para suponer que no obstante ella, el matrimonio pueda mantenerse unido.
Y es necesario puntualizar que no sera suficiente el allanamiento del demandado o la
simple prueba de confesin, porque si se lo considerase suficiente, los cnyuges tendran un
medio muy sencillo para burlar el rgimen de comunidad de bienes, obligatorio segn
nuestra legislacin, sustituyndolo por el de separacin. (ver nota 4) Adems, supongamos
que la esposa ponga una boutique u otro negocio similar, para aumentar sus ingresos; le va
mal, tiene que cerrar el negocio, ello autorizara al marido a demandar la separacin de
bienes fundado en la mala administracin de su esposa? El art. 1294
1 - Art_1294, concebido originalmente para proteger a la mujer, se volvera contra ella.
Es evidente que el legislador, al mantener esta causal de disolucin de la sociedad

conyugal, ha procedido irreflexivamente, ignorando el profundo cambio operado en nuestra
legislacin sobre la administracin y disposicin de los bienes comunes del matrimonio. Lo
que se justificaba cuando el Cdigo Civil se sancion, no tiene ya razn de ser.
1113/11770
437 bis. h) Abandono de hecho de la convivencia. El art. 1294
1 - Art_1294, in fine, dispone que uno de los cnyuges podr pedir la separacin de bienes
cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro
cnyuge.
Si, como existe consenso, (ver nota 5) los trminos abandono de la convivencia deben
interpretarse con el mismo alcance del abandono voluntario y malicioso previsto en el art.
202
- Art_202, inc. 5, como causal de separacin de personas, es casi inconcebible que se
invoque el abandono, sin demandar tambin la separacin de personas o el divorcio, y no
slo la separacin de bienes; por la cual, esta causal parece destinada a tener muy escasa
aplicacin prctica.
De cualquier modo, en caso de ejercitarse, hay que tener en cuenta que si el cnyuge dej el
hogar comn debido a conductas culpables del otro, debe considerarse legitimado para
promover la demanda de separacin de bienes. (ver nota 6)
(nota 1) De acuerdo en que no se justifica esta causal en lo que atae a la causal de

concurso: Zannoni, Derecho de familia, t. 2 496; Vidal Taquini, Rgimen de bienes en el
matrimonio, p. 393.
(nota 2) As lo sostuvimos en nuestras anteriores ediciones, y nuestra opinin fue
compartida por el Sup. Trib. E. Ros, El Accionista, diario del 10/8/1959, y por Fassi, De la
disolucin de la sociedad conyugal, L. L., t. 91, p. 843 (aunque trata del tema slo
tangencialmente); Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 85;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 323; Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el
matrimonio, n 277; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil p. 59; en contra, Fassi Bossert, t. 2, art. 1294. 7; Mendez Costa, nota en J. A. Doctrina, 1969, p. 223.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 26/8/1965, L. L., t. 120, p. 41; d., 6/4/1967, L. L., t. 127, p.
261. En ambos casos el doctor Padilla vot en disidencia, adhiriendo a nuestra tesis.
(nota 4) Coinciden con lo expuesto por nosotros: Barbero, Separacin judicial de bienes
entre cnyuges, D.J., 1988-1, p. 519; Arianna y Arechaga, Es la causal de mala
administracin una norma operativa como presupuesto de la accin de separacin de
bienes?, L.L. 1990-C, p. 1002.
(nota 5) En este sentido, declaracin unnime de las XII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Bariloche); Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., 498.
(nota 6) Declaracin de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; Zannoni, op. y loc.
cit. en nota anterior.
2. Momento en que se disuelve la comunidad (ver nota 1)
1113/438
438. DISTINTOS CASOS. Tiene especial inters prctico determinar con precisin el
momento en que se produce la disolucin de la sociedad conyugal, pues los bienes que
entonces existan son los que han de partirse entre los cnyuges o sus herederos. Veamos las
distintas hiptesis.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 729, vase: Daz de Guijarro, E.,
Determinacin de la fecha en que se produce la disolucin de la sociedad conyugal cuando
media divorcio, J. A., 1950 - II, p. 203; Acua Anzorena, A., Retroactividad de la sentencia
de separacin de bienes y sus efectos en cuanto a la liquidacin de la sociedad conyugal, L.
L., t. 21, p. 544; Fassi, De la disolucin de la sociedad conyugal; cundo se produce, L. L.,
t. 91, p. 843.
439. a) Muerte. La disolucin se produce en el momento del fallecimiento. Pero la
aplicacin de este regla general ofrece algunas dificultades en las siguientes hiptesis:
1) Que en el momento del fallecimiento se encuentre en trmite el juicio de separacin o de
divorcio; como este juicio se extingue con la muerte de una de las partes, el nico momento
que puede tomarse para la disolucin es el del fallecimiento. (ver nota 1)
2) Que antes del fallecimiento hubiera mediado separacin de hecho entre los cnyuges.
Algunos fallos resolvieron que la disolucin se produca a partir de la separacin real; (ver
nota 2) pero a la luz de la actual jurisprudencia el problema debe resolverse de la siguiente
manera: en principio, la disolucin se produce el da del fallecimiento, pero el cnyuge
culpable de la separacin de hecho no puede pretender su parte en los gananciales
adquiridos por el otro despus del abandono; y si la separacin fuese de mutuo acuerdo,
ninguno de ellos puede exigir participacin en los gananciales (vase n 435, c).
1113/440
440. Es necesario destacar, sin embargo, que las soluciones aceptadas en el nmero
anterior no afectan para nada la situacin de los terceros, respecto de los cuales la
disolucin se produce siempre en el momento del fallecimiento.
1113/441
441. Sin embargo la particin de ciertos bienes (casa-habitacin de los cnyuges
adquirida con bienes gananciales, establecimiento comercial o industrial adquirido o
formado en todo o en parte por el cnyuge suprstite) puede ser postergada, a pedido del
interesado, hasta diez aos contados a partir de la muerte del causante (art. 53
- Art_53, ley 14394). Tratamos el punto en los nms. 486 y sig.
(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 443. La cuestin era ms compleja antes de la reforma

del art. 1306 por la ley 17711. Vase nuestra 1 edicin, n 433.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 15/10/1926, J. A., t. 22, p. 858; C. Civil 2 Cap., 8/8/1923, G. F., t.
46, p. 35; C. Apel. Mercedes, 19/12/1947, J. A., 1948 - I, p. 767 y L. L., t. 50, p. 81.
442. b) Nulidad del matrimonio. Es necesario distinguir segn que el matrimonio haya
sido contrado de mala o buena fe.
En el primer caso la cuestin se rige por las reglas relativas a las sociedades de hecho
(vase n 210). En consecuencia, debe aplicarse el principio general sobre retroactividad de
la sentencia al momento de la traba de la litis: es entonces cuando debe considerarse
disuelta la sociedad.
Pero si fuera contrado de buena fe, la disolucin se produce al da que la sentencia que
declara la nulidad ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues los arts. 221
- Art_221y 222 establecen que el matrimonio putativo produce hasta aquel momento todos
los efectos del casamiento vlido.
1113/443
443. c) Ausencia con presuncin de fallecimiento. La disolucin se produce el da
presuntivo
del
fallecimiento
(art.
1307
1 - Art_1307, C. Civil).
1113/444
444. d) Interdiccin. Cabe preguntarse si la disolucin se produce el da de la iniciacin
de la demanda de separacin de bienes o el de la sentencia. El problema es similar al
derivado del juicio de divorcio; nos remitimos, pues, a los prrafos siguientes, cuyas
soluciones son aplicables a nuestro caso.
445. e) Separacin judicial de personas y divorcio. En el rgimen del Cdigo Civil, el
divorcio no provocaba la disolucin ipso jure de la sociedad conyugal. Deba ser pedida y
slo tena este derecho el cnyuge inocente (o uno de los culpables, si ambos lo fueron).
Las leyes 17711 <>y 23515 <>han modificado este derecho al establecer que la sentencia
de separacin personal o de divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal (art.
1306
1 - Art_1306, nueva redaccin). Vale decir, este efecto se produce de pleno derecho, sin
necesidad de pedido de parte.
En el sistema anterior se discuta tambin si la disolucin se produca el da de la sentencia
definitiva, (ver nota 1) de la demanda, (ver nota 2) de su notificacin (ver nota 3) o de la
traba de la litis. (ver nota 4) Todas estas dudas han sido aventadas por la nueva redaccin
del
art.
1306
1 - Art_1306, que expresamente fija como da de la disolucin el de la notificacin de la
demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges.
Esta solucin es plenamente lgica, en razn del efecto retroactivo de la sentencia; pero la
ley deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306
1 - Art_1306, nueva redaccin), lo que significa que respecto de ellos, la sociedad conyugal
se reputa disuelta el da de la sentencia definitiva. (ver nota 5)
1113/446
446. Qu ocurre si con anterioridad a la interposicin de la demanda ha existido
separacin de hecho? Debe tomarse en cuenta el momento de la notificacin de aqulla o
el da en que se produjo la separacin?
La cuestin ha dado lugar a pronunciamientos encontrados. Numerosos fallos resolvieron
que los efectos de la sentencia deben retrotraerse al momento de la separacin. (ver nota 6)
Pero despus de la reforma de la ley 17711 <>la solucin es la siguiente: la disolucin se
produce, en principio, el da de la notificacin de la demanda; pero el cnyuge culpable de
la separacin de hecho no puede pretender derechos a los bienes adquiridos por el otro
despus
de
la
separacin
(art.
1306
1 - Art_1306, ltimo apartado); y si sta se hubiera realizado de comn acuerdo, ninguno de

los cnyuges tiene derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro (vase n 435, c,
y jurisprudencia all citada). (ver nota 7)
(nota 1) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 18/8/1926, J. A., t. 21, p. 758; C. Civil 2 Cap.,
21/11/1923, J. A., t. 11, p. 1096; Sup. Corte Buenos Aires, 27/7/1954, L. L., t. 75, p. 755 y
J. A., 1955-I, p. 72, con una nota en desacuerdo de Salas.
(nota 2) C. Civil, Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958-II, p. 421; d., Sala B, 25/11/1954, J.
A., 1955-II, p. 103; C. Civil 1 Cap., 27/6/1941, J. A., 1942-I, p. 929; d., 9/11/1944, J. A.,
1944-IV, p. 722; C. Civil 2 Cap., 4/3/1948, G. F., t. 192, p. 253; d., 9/4/1949, J. A., 1950II, p. 203; C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628; Sup. Corte Buenos Aires,
1/2/1941, L. L., t. 21, p. 563. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J. A., 1950-II, p. 203,
n 4; Acua Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Salas, Desde cundo surte efectos la
sentencia que declara disuelta la sociedad conyugal, J. A., 1955-I, p. 72.
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/8/1960, L. L., t. 101, p. 469; d., 14/3/1962,
L. L., t. 107, p. 125. Fue ste el criterio que sostuvimos en nuestras anteriores ediciones.
(nota 5) Era la solucin que ya antes de la ley 17711 <>haba consagrado la jurisprudencia:
C. Com. Cap., 10/8/1938, J. A., t. 63, p. 628, Sup. Corte Tucumn, 15/6/1935, J. A., t. 50, p.
1040. De acuerdo: Acua Anzorena, nota en L. L., t. 21, p. 544; Daz de Guijarro, nota en
J. A., 1950-II, p. 203, n 6.
(nota 6) C. Civil 2 Cap., 20/9/1944, L. L., t. 36, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires,
21/6/1946, Rep. L. L., t. 8, Sociedad conyugal, sum. 29; C. 1 Apel. La Plata, 26/9/1950, L.
L., t. 61, p. 142.
(nota 7) Especialmente doctrina de la Sala D, 22/8/1947, L. L. t. 89, p. 234. De acuerdo:
Fassi-Bossert, t. 2, art. 1306, 57.
447. f) Separacin de bienes sin necesidad de separacin o divorcio. Hemos dicho ya
que, aun sin mediar demanda de separacin personal o de divorcio, uno de los cnyuges
puede pedir la separacin de bienes en estos dos casos: a) cuando el concurso o mala
administracin del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; y b) cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por
parte
del
otro
cnyuge
(art.
1294
1 - Art_1294; vase nms. 437 y 437 bis).
La ley no establece cual es el momento en el que se produce la disolucin de la sociedad
conyugal en estos casos, pero por aplicacin anlogica del art. 1306
1 - Art_1306, no cabe duda que ello ocurre con efecto al da en que se notifica el pedido de
disolucin. (ver nota 1) Desde luego, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena
fe que hubieran contratado con los cnyuges ignorando el pedido de separacin de bienes
(arg.
art.
1306
1 - Art_1306).

448. MEDIDAS PRECAUTORIAS. (ver nota 1) Si bien los efectos de la sentencia de
separacin de bienes se retrotraen al momento de la notificacin de la demanda, en tanto
dura el juicio los cnyuges siguen administrando y disponiendo de los bienes comunes (con
la importante salvedad, en cuanto a este ltimo punto, de lo dispuesto por el art. 1277
1 - Art_1277, nueva redaccin). Como el resultado normal y ms frecuente de estos juicios
es la sentencia que decreta la separacin, el cnyuge administrador, en previsin de ello,
puede enajenar u ocultar los bienes comunes, perjudicando gravemente al otro. Con toda
razn la ley reconoce el derecho a trabar embargo sobre los bienes del cnyuge
administrador una vez interpuesta la demanda de separacin, y aun antes, si hubiera peligro
en
la
demora
(art.
1295
1 - Art_1295, C. Civil).
En la prctica, las medidas cautelares se piden siempre, o casi siempre, juntamente con la
demanda. Ello ha dado lugar a una copiossima jurisprudencia sobre el tema. Las reglas
fundamentales admitidas por nuestros tribunales son las siguientes:
a)
Si
bien
el
art.
1295
1 - Art_1295confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, se
reconoce unnimemente que ambos cnyuges pueden hacerlo. (ver nota 2) En efecto,
cuando el marido era el nico administrador de los bienes comunes, era lgico que la ley
amparase solamente a la mujer; pero despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711 <>,
el derecho debe reconocerse a ambos, pues tanto la mujer como el marido pueden resultar
perjudicados por los actos de diposicin de los bienes comunes hechos por el otro.
b) La mera interposicin de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas
precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administracin o actos sospechosos del
marido, (ver nota 3) como lo haban decidido algunos viejos fallos. (ver nota 4)
c) No son procedentes antes de la demanda, (ver nota 5) a menos que las circunstancias
peculiares del caso revelaren que existe peligro en la demora (art. 1295
1 - Art_1295, C. Civil). (ver nota 6)
d) Cuando las medidas precautorias en el juicio de divorcio son tomadas en funcin de lo
dispuesto
por
el
art.
1295
1 - Art_1295, no corresponde exigir contracautela. (ver nota 7) Pero si un tercero resulta
afectado por la medida precautoria (en el caso se trataba de un embargo sobre bienes que el
tercero sostena que le pertenecan en condominio con el cnyuge) puede exigir
contracautela para responder a los daos y perjuicios que le ocasione si resulta injusta la
traba de los bienes. (ver nota 8)
e)
Aunque
el
art.
1295
1 - Art_1295habla solamente de embargo, la jurisprudencia ha admitido tambin la
inhibicin, la intervencin de los negocios del demandado, y en casos excepcionales la
administracin de ellos por una persona designada de oficio. Pero los tribunales han
declarado firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta
extensin que impliquen una extorsin o que imposibiliten los negocios del demandado;
(ver nota 9) en otras palabras, el juez debe actuar con prudencia, limitando las medidas al
mnimo indispensable para asegurar los derechos del actor. En este sentido, se ha resuelto:
1) Si est suficientemente asegurado el inters de la esposa mediante la inhibicin de un
inmueble, no corresponde el embargo sobre las rentas que aqul produzca, tanto ms
cuando priva al marido de fondos para los gastos del hogar. (ver nota 10) 2) Si se trata de
fondos gananciales depositados por el esposo, la cnyuge queda garantizada con el
embargo de la mitad. (ver nota 11) 3) Si el haber es una fbrica, el embargo no debe
exceder del 50% de los ingresos netos. (ver nota 12) 4) No procede si la esposa reconoce
haber recibido la mitad que le corresponde en el haber conyugal, salvo que acredite
ocultacin. (ver nota 13)
Una medida pedida con gran frecuencia en los juicios de divorcio es el nombramiento de un
veedor o un interventor para que controle los negocios del demandado (arts. 222
- Art_222y 223 del C. Procesal). En efecto, cuando la fortuna de ste consiste en
establecimientos comerciales, industriales o agrcola-ganaderos, (ver nota 14) ste suele ser
el nico medio de establecer sus ganancias, que, por ser comunes, deben repartirse entre los
cnyuges por mitades. Los interventores deben limitar sus funciones al contralor de los
negocios, y en particular de las ganancias, y a denunciar todo acto que suponga una
enajenacin anormal o extraordinaria de bienes, y que pueda haberse hecho en perjuicio de
la actora; pero sin intromisin en la administracin de los negocios del demandado; (ver
nota 15) slo excepcionalmente el juez puede disponer que el interventor asuma la
administracin, si los actos del demandado hacen gravemente sospechosa su conducta o si
resulta la comisin de maniobras tendientes a burlar las medidas de seguridad decretadas.
(ver nota 16) Sin llegar a asumir la administracin, el interventor puede ser autorizado a
retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se hubiera trabado embargo.
En cambio, se ha decidido que no corresponde disponer la intervencin de una sociedad
que el demandado tiene con terceros, puesto que no se trata de bienes de los socios, sino de
la sociedad, (ver nota 17) a menos que se acredite, aunque sea prima facie, la complicidad
de los otros socios con el marido para perjudicar a la actora en sus derechos, (ver nota 18) o
que se pruebe que se trata de una sociedad annima ficticia, en que casi todo el capital es
del marido. (ver nota 19)
Y an sin llegar a estos extremos, la Sala F de la Cmara Civil de la Capital resolvi que
corresponde hacer lugar a la intervencin cuando la mayor parte del capital de la sociedad
corresponde al cnyuge. (ver nota 20)
Se ha decidido, asimismo, que procede la designacin de contador para que determine el
monto de los gananciales en los establecimientos que explota la sociedad irregular de que
es parte la cnyuge y que carece de organizacin contable. (ver nota 21)
Otra medida pedida con frecuencia en los juicios de divorcio, es el inventario de los bienes
de la sociedad conyugal. La jurisprudencia y doctrina son unnimes en el sentido de su
procedencia. Pero algunos autores consideran, con razn, que la medida puede ser superflua
e improcedente, si el cnyuge demandado hace una prolija denuncia de los bienes que
componen la sociedad conyugal. (ver nota 22)
Tambin se ha declarado procedente la formacin de un inventario de los bienes existentes
en el hogar conyugal. (ver nota 23)
Y de una manera general, se ha dicho, con acierto, que la extensin de las medidas
precautorias debe resolverse en cada caso de acuerdo a la naturaleza de los bienes y a las
dems circunstancias especiales del juicio. (ver nota 24) El mismo principio de prudencia a
que antes aludimos llev a un tribunal a decidir que no procede el secuestro del automvil
que usa el marido. (ver nota 25)
f) Las medidas cautelares tanto pueden referirse a los bienes gananciales como a los propios
del demandado, (ver nota 26) pero, naturalmente, en el ltimo caso debe mediar una mayor
prudencia en el ordenamiento de las medidas, para evitar perjuicios intiles. (ver nota 27)
g) Predomina la opinin de que las medidas precautorias pueden ser pedidas por el cnyuge
demandado aunque no reconvenga. (ver nota 28)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Acua Anzorena, Las medidas de seguridad acordadas a la

esposa como consecuencia de la demanda de separacin de bienes, J. A., t. 65, p. 782; Daz
de Guijarro, La inhibicin contra el marido como natural consecuencia de la demanda de
separacin de bienes, J. A., t. 59, p. 113; Escribano, Medidas precautorias en el juicio de
divorcio y separacin de bienes, Buenos Aires; Mattera y Lentini, Medidas perentorias

entre cnyuges (investigacin de jurisprudencia), E. D., t. 119, p. 568.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1958, L. L., t. 94, p. 405; Sala B, 28/12/1953, L. L., t.
74, p. 231; d., 28/6/1954, expediente int. n 19.988 (indito); C. Civil 1 Cap., 2/2/1948, L.
L., t. 50, p. 328 y J. A., 1948-I, p. 233; C. Civil 2 Cap., 18/8/1942, L. L., t. 28, p. 64; C. 1
Apel. B. Blanca, 4/8/1955, L. L., t. 81, p. 627.
(nota 3) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 247; d. 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 808; C.
Civil 2 Cap., 27/6/1948, L. L., t. 51, p. 806; d., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 288; C. Civil 2 Cap., 30/3/1925, J. A., t.
15, p. 329; C. 2 Apel. La Plata, 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 846. Un fallo de la C. Civil
Cap., Sala A, haba resuelto que no procedan las medidas precautorias si la demanda se
haba limitado al divorcio y no se haba pedido la separacin de bienes (29/3/1962, J. A.,
1962-VI, p. 72). Claro est que esa jurisprudencia se aplicaba en el sistema del Cdigo
Civil, en el cual la sentencia de divorcio no produca ipso jure la separacin de bienes.
Despus
de
la
reforma
del
art.
1306
1 - Art_1306por la ley 17711 <>, deja de tener aplicacin.
(nota 6) C. Civil 1 Cap., 28/4/1944, L. L., t. 34, p. 396; C. Civil 2 Cap., 16/7/1946, L. L.,
t. 43, p. 684; d., 27/7/1948, L. L., t. 51, p. 806.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1978, Rep. L. L., t. XXXIX, p. 2103, sum. 75; d.,
8/3/1968, E. D., t. 22, p. 215; Sala C, 31/3/1975, L. L., 1975-C, p. 109; C. Civil 2 Cap.,
19/7/1946, G. F., t. 186, p. 91; C. Fed. B. Blanca, 29/5/1950, L. L., t. 60, p. 244.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala G, 1/12/1982, E. D., t. 104, p. 214; en el mismo sentido: C.
Civil Cap., Sala A, 8/3/1968, t. 131, p. 1095, sum. 17.659-5.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1960, causa 70.010; d., 11/10/1984, L. L., 1985-B, p.
15; Sala C, 4/12/1951, L. L., t. 65, p. 205; d., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; Sala D,
6/7/1951, G. F., t. 205, p. 16; C. Civil Cap., Sala F, 17/9/1963, E. D., t. 9, p. 786; C. Civil 2
Cap., 17/6/1949, L. L., t. 55, p. 244; C. Civil 1 Cap., 31/3/1948, L. L., t. 50, p. 479; etc.
(nota 10) C. Civil 1 Cap., 10/7/1946, L. L., t. 43, p. 593. En sentido similar: C. Civil 1
Cap., 24/7/1939, L. L., t. 15, p. 435.
(nota 14) Procede la designacin de interventor cuando el marido posee un establecimiento
ganadero (C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1961, causa 75.321, indita).
(nota 15) C. Civil 2 Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; d.,
25/8/1939, L. L., t. 15, p. 935; C. Civil 1 Cap., 30/12/1937, L. L., t. 9, p. 275.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1960, J. A., 1960-VI, p. 627; Sala C, 28/12/1971, E.
D., t. 41, p. 735; Sala F, 20/9/1960, L. L., t. 103, p. 778, 923-S; C. Civil 2 Cap.,
21/10/1948, L. L., t. 52, p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, 42;
Belluscio, Tratado, t. 3, n 814. En un caso de extrema inconducta del marido que
obstaculizaba a los administradores judiciales que se vieron obligados a renunciar, la C.
Civil Cap., Sala C, resolvi sustituir al marido por su esposa en la administracin de los
bienes (5/8/1959, causa 56.042, indita).
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 11/10/1984, L. L. 1985-B, p. 14; Sala B, 12/8/1954, L. L., t.
76, p. 687; Sala C, 10/11/1953, L. L., t. 74, p. 124; d., 10/9/1951, L. L., t. 64, p. 181; d.,
15/5/1973, E. D., t. 49, p. 534; Sala F, 20/5/1960, causa 64.161; C. Civil 1 Cap., 3/5/1946,
L. L., t. 42, p. 766; d., 28/8/1944, L. L., t. 35, p. 801 y J. A., 1944-III, p. 898.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, causa 61.697 (indita); C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1953,
L. L., t. 74, p. 124.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, interlocutorio 61.697 (indito); Sala F, 13/8/1959, causa
56.661; Sala G, 16/4/1984, L. L., 1984-C, p. 256, C. Civil 2 Cap., 21/10/1948, L. L., t. 52,
p. 742 y J. A., 1948-IV, p. 323; C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1969, E. D., t. 31, p. 375; d.,
7/5/1973, E. D., t. 49, p. 655; Sala B, 13/7/1971, E. D., t. 41, p. 366; Sala C, 31/3/1975, L.
L., 1975-C, p. 109; Sala E, 16/11/1979, L. L., 1980-B, p. 474; Belluscio, Tratado, t. 3, n
815; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1296, 36; Mazzinghi, t. 2, n 338; Escribano, Medidas
precautorias, n 45.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1985, L. L. 1986-A, p. 44.

(nota 21) C. Civil 1 Cap., 29/8/1947, J. A., 1947-III, p. 427.
(nota 22) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, 18, p. 52; Belluscio, Tratado, t. 3, n 804;
Escribano, Medidas precautorias, n 27.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala C, 4/3/1990, E.D., t. 140, p. 446.
(nota 24) C. Civil 2 Cap., 1/7/1943, J. A., 1943-III, p. 458; d., 25/7/1945, L. L., t. 39, p.
354, art. 232 del Cd. Procesal.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; C. Civil 1 Cap., 24/7/1939, L. L.,
t. 15, p. 435; C. Civil 2 Cap., 14/3/1939, L. L., t. 13, p. 839; Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295,
4.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1962, causa 78.931; Fassi-Bossert, loc. cit. en nota
anterior; Belluscio, Tratado, t. 3, n 806.
(nota 28) Fassi-Bossert, t. 2, art. 1295, n 7; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y
divorcio, n 191. En contra, Belluscio, Tratado, t. 3, n 803.
3. La liquidacin
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1113/11140
A. PARTICIN DE LOS BIENES
1113/449
449. REGLAS GENERALES: REMISIN. La liquidacin de la sociedad debe hacerse
de la manera que est establecida para la particin de la herencia (art. 1313
1 - Art_1313, C. Civil). Es necesario puntualizar que esta norma alude nicamente al caso
de
muerte,
disponiendo
el
art.
1311
1 - Art_1311lo mismo para la ausencia con presuncin de fallecimiento; pero la
jurisprudencia y la doctrina han entendido, con razn, que la aplicacin de los arts. 3462
1 - Art_3462y siguientes corresponden en todos los casos de disolucin de la sociedad
conyugal, ya que no hay ninguna razn para aplicar reglas distintas. (ver nota 1)
Nos remitimos, pues, al Tratado de Sucesiones para el estudio de este tema. En los prrafos
siguientes slo hemos de tratar los problemas que son peculiares de la particin de la
sociedad conyugal.
1113/450
450. FORMA DE LA PARTICIN: LOS CONVENIOS DE SEPARACIN DE BIENES.
(ver nota 2) La particin puede ser judicial o extrajudicial. Esta ltima es la normal,
cuando las partes son mayores de edad y estn de acuerdo; pero el Cdigo impone la
intervencin judicial en los siguientes casos: 1) cuando haya interesados menores, aunque
estn emancipados, o incapaces, o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros,
fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin privada; 3) cuando
los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la divisin privadamente (art. 3465
1 - Art_3465, C. Civil).
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JD_D1113451
1113/451
451. De lo expuesto en el nmero anterior se desprende que los cnyuges que no se
encuentran
en
ninguna
de
las
hiptesis
del
art.
3465
1 - Art_3465, C. Civil, pueden convenir vlidamente la particin de los bienes comunes.
(ver nota 3) Pero ello exige con carcter previo la sentencia que decreta su divorcio. En la
prctica, es frecuente que los esposos, iniciada la demanda de separacin, o aun antes, si ha
habido separacin de hecho, convengan entre s la forma de partir sus bienes. Los tribunales
han declarado la nulidad de tales acuerdos, fundados en slidas razones jurdicas: la
comunidad conyugal es un rgimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cnyuges;
solamente las causales enumeradas en la ley le ponen fin; por consiguiente, antes del
fallecimiento o de la sentencia que decrete la separacin, todo convenio de particin de los
bienes es nulo, haya o no separacin de hecho. (ver nota 4)
Sin embargo, la nulidad del convenio no significa que deba considerrselo totalmente
desprovisto de valor: as, por ejemplo, si en el documento se reconociera que determinados
bienes son gananciales, no podr pretenderse ms tarde que son propios, a menos, claro
est, que se invoque dolo o violencia. Porque una cosa es el convenio de particin como tal,
y otra las declaraciones hechas por las partes, que son perfectamente vlidas en tanto no
pretendan dejar sin efecto, de mutuo acuerdo, el rgimen forzoso de comunidad. Como
reconocimiento del carcter y monto de los bienes, esas manifestaciones tienen un valor
casi definitivo, y no podr prescindirse de ellas al hacer la liquidacin (ver nota 5). Y desde
luego, si como consecuencia de este convenio uno de los cnyuges ha entregado al otro una
parte de los bienes comunes, esa entrega debe reputarse como anticipo de lo que legalmente
le corresponde. (ver nota 6)
ltimamente algunos fallos han llegado ms all. Reconocen que los acuerdos sobre
disolucin de la sociedad conyugal son nulos en tanto se les pretenda asignar fuerza
disolutoria de dicha sociedad, fuerza que slo tiene la sentencia de divorcio; pero en
cambio, como convenios de atribucin de bienes tienen pleno valor para el caso de que
luego se dicte sentencia de divorcio. (ver nota 7) Esta sentencia vendra as a convalidar un
convenio nulo ab-initio.
De cualquier modo, los convenios hechos en el escrito de presentacin conjunta de los
esposos que piden su separacin personal o su divorcio, son plenamente vlidos una vez
decretado el divorcio, no obstante ser anteriores a la sentencia (art. 236
- Art_236).
1113/452
452. MOMENTO AL CUAL DEBE REFERIRSE LA VALUACIN. A los efectos de
practicar la particin, el valor de los bienes debe estimarse, no al momento de la disolucin
de la sociedad conyugal, sino al de la efectiva liquidacin. (ver nota 8) Es la solucin ms
justa, particularmente en pocas de inflacin y de distorsin de valores, como el que est
viviendo la economa contempornea. En definitiva, de lo que se trata es de asegurar que
cada cnyuge reciba una porcin igual.
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1113/11150
1. Bienes propios
1113/453
453. CUESTIONES QUE SUSCITAN. En principio, la situacin de los bienes propios es
clara: pertenecen exclusivamente a su dueo, de modo que al disolver la sociedad conyugal
el otro cnyuge no puede pretender sobre ellos ningn derecho. Incluso el uso y goce, y,
desde luego, los frutos, que durante la comunidad correspondan a sta, en adelante caen
bajo el dominio exclusivo del propietario. (ver nota 9)
Nada de esto ofrece dudas; pero en la prctica suelen presentarse situaciones complejas.
Puede ocurrir, en efecto, que en un bien propio de uno de los cnyuges se hayan hecho
mejoras con dinero ganancial; o que se hayan redimido servidumbres, hipotecas o prendas
con fondos comunes; o que los bienes propios se hayan consumido al servicio de la
comunidad. Cmo se liquidan aquellas mejoras o pagos de deudas? Cabe reintegrar el
valor no invertido de los bienes propios? Trataremos estas cuestiones en los nmeros
siguientes.
1113/454
454. MEJORAS, REDENCIN DE SERVIDUMBRES Y DERECHOS REALES, ETC.
Si en un bien propio se han hecho mejoras con dinero ganancial, el cnyuge no propietario
es acreedor a la mitad del valor de la mejora, puesto que los gananciales deben partirse por
mitades; si el dinero fuera propio del otro cnyuge, ste tiene derecho a que se le reintegre
el total de su valor. Sobre el momento en que debe hacerse la valuacin de la mejora, vase
n 299.
Igual solucin corresponde en el caso de que una servidumbre, una hipoteca o una prenda
hayan sido redimidas con dinero ganancial o propio del otro cnyuge; o que una medianera
de un inmueble propio de uno de los cnyuges, haya sido pagado de la misma manera. (ver
nota 10)
En cambio, el mayor valor de un inmueble tiene carcter propio, y por tanto, el otro
cnyuge no puede pretender derechos sobre l, a menos que se trate de una valoracin
debida al esfuerzo de los cnyuges (vase n 300).
1113/455
455.
REINTEGRO
DE
BIENES
PROPIOS.
El
art.
1254
1 - Art_1254, C. Civil, dispone que el marido es deudor a la mujer del valor de todos los
bienes de ella que a la disolucin de la sociedad no se hallen invertidos en bienes races
escriturados para la mujer, en rentas nacionales o provinciales, o en los depsitos pblicos
inscriptos a nombre de ella.
Esta norma era capital en el rgimen del Cdigo, en que el marido era el administrador de
todos los bienes de la mujer. Pues es obvio que ella supone la administracin del marido, y
que carece de aplicacin en el caso de que la esposa haya dispuesto personalmente de sus
bienes. (ver nota 11) Pero hoy ha perdido casi completamente su inters, luego de la
sancin
de
la
ley
17711
<>.
Segn
el
art.
1276
1 - Art_1276, nueva redaccin, ninguno de los cnyuges puede administrar los bienes del
otro, sin mandato recibido de ste; y en ese caso, no tiene obligacin de rendir cuentas. Es
decir, si uno de los cnyuges, en ejercicio del mandato que le fue conferido, dispone de los
bienes, el mandante carece de toda accin de reintegro, salvo, claro est, que se demuestre
que hubo fraude o que se pruebe que algunos bienes que aparecen a nombre del cnyuge
mandatario fueron adquiridos con el producido de la venta de los bienes cuya
administracin se le confi. Aqu se produce un caso de subrogacin real, y los bienes
siguen siendo propios del cnyuge mandante, conforme con el principio del art. 1266
1 - Art_1266(vase n 295).
1113/456
456.
Tambin
conserva
inters
el
art.
1254
1 - Art_1254en los casos de administracin extraordinaria de los bienes del otro cnyuge
(impedimento accidental, ausencia, condena, demencia). En estas hiptesis, el
administrador o sus representantes legales tienen derecho a exigir del otro el reintegro de
los bienes faltantes. Este derecho compete tanto al marido como a la mujer, pues si bien el
art.
1254
1 - Art_1254slo lo reconoce a sta, es obvio que la modificacin del Cdigo por la ley
17711
<>(art.
1276
1 - Art_1276, nueva redaccin) impone esa solucin.
1113/457
457. En los nmeros anteriores se ha supuesto que no subsisten los bienes entregados por
uno
de
los
cnyuges
al
otro.
Por
eso
el
art.
1254
1 - Art_1254habla de su valor. Pero es obvio que si subsisten debe devolverlos en especie; y
debe
hacerlo
en
el
estado
en
que
se
encuentren
(art.
1318
1 - Art_1318, C. Civil). Esto significa que as como el dueo se beneficia con el mayor
valor, se perjudica por la desvalorizacin o destruccin originada en un caso fortuito. (ver
nota 12) Las cosas se benefician o perecen para su dueo.
Pero si la prdida del valor o destruccin se ha debido a mala administracin o culpa del
administrador, es necesario distinguir dos casos distintos: 1) Si se trata de la hiptesis
normal de la administracin por uno de los cnyuges de los bienes del otro en virtud del
mandato recibido de ste, aqul no responde por las consecuencias de su mala
administracin o negligencia, puesto que no est obligado a rendir cuentas; el cnyuge que
otorg el poder solamente podra exigir el reintegro si probase la existencia de fraude. 2)
Pero si se tratare de la hiptesis de administracin extraordinaria (impedimento accidencial,
ausencia, condena criminal o demencia), el administrador sea el marido o la mujer
responde por las consecuencias de su mala administracin o negligencia, lo que se
desprende lgicamente de su obligacin de rendir cuentas.
1113/458
458. PLAZOS PARA EL REINTEGRO. En el Cdigo se fijan plazos distintos, segn la
naturaleza del bien a reintegrar:
a) Para la restitucin de los inmuebles y de los muebles no fungibles se fija el plazo de
treinta das despus de que se decretase la separacin de bienes, o del da de la disolucin
del matrimonio, o del da que haya pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que
declare
la
nulidad
(art.
1320
1 - Art_1320).
b) Para la restitucin del dinero y los bienes fungibles, o el valor de los bienes que no
existiesen en poder del cnyuge administrador o en su testamentara, se fija el plazo de seis
meses,
contados
del
mismo
modo
(art.
1321
1 - Art_1321, C. Civil).
1113/459
459. CASO DE CONCURSO DEL CNYUGE ADMINISTRADOR. Establece el art.
1258
1 - Art_1258, C. Civil, que habiendo concurso contra el marido, o disuelto el matrimonio,
habiendo concurso contra la sociedad conyugal, corresponden a la mujer, por accin de
dominio, los bienes races o muebles que existan de los que introdujo al matrimonio, o que
adquiri despus por ttulo propio, o por cambio, o por compra hecha con dinero suyo. Le
corresponden tambin, como propietaria, las inscripciones de la deuda nacional o
provincial, y los dineros puestos en los depsitos pblicos a nombre de ella.
En otras palabras, los bienes propios de uno de los cnyuges que se encuentran bajo la
administracin del otro no caen dentro del concurso de ste. Es tan obvia esta solucin, que
no hubiera sido necesario establecerla expresamente.
Cabe aadir una observacin. El artculo citado habla tambin del concurso de la sociedad
conyugal; pero sta no es una entidad que pueda concursarse. Puede caer en bancarrota el
marido o la mujer, o ambos, pero nunca la comunidad, que, segn ya lo dijimos, no es una
persona jurdica (vase n 286, c).
1113/11780
459 bis. RESTRICCIN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE DISPONER DE LOS
BIENES
PROPIOS.
Los
arts.
211
Art_211y
1277
1 - Art_1277establecen una hiptesis excepcional al derecho de disponer de los bienes
propios, en proteccin del ncleo familiar y del cnyuge inocente de la separacin o
divorcio. Hemos tratado el tema en los prrafos 406 y 407, a donde remitimos.
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1113/11160
2. Bienes gananciales
1113/11790
459 ter. FORMA DE PRACTICARSE LA LIQUIDACIN. La particin de los bienes se
hace conforme con las reglas de la particin hereditaria (arts. 1311
1
Art_1311y
1313
1 - Art_1313). Cada cnyuge acta como liquidador de los bienes gananciales cuya
administracin le corresponda, con los poderes de un administrador de hecho con fines de
liquidacion
(art.
434
1
Art_434,
C.
Comercio,
aplicable
de
acuerdo
al
art.
1777
1 - Art_1777, C. Civil); pero el otro cnyuge tiene derecho a designar un representante o
veedor con amplias facultades; puede tambin exigir rendicin de cuentas. Sin perjuicio de
que el juez podr designar un liquidador judicial si los actos de liquidacin del cnyuge
administrador causan perjuicio al otro. (ver nota 13)
1113/460
460.
MODO
DE
PARTIRSE.
El
art.
1315
1 - Art_1315, C. Civil, establece una disposicin capital en el rgimen patrimonial de la
comunidad conyugal: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por partes
iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de
los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.
Esta disposicin supone un beneficio notable, pero indudablemente justo, para la mujer.
Ordinariamente es el hombre el que aporta la mayor parte sino todas las entradas al hogar;
cuando al cabo de una convivencia ms o menos prolongada quedan algunos bienes, casi
siempre habrn sido el fruto de sus esfuerzos. Si, pues, a la disolucin de la comunidad, los
bienes se liquidaran en proporcin a los respectivos aportes, tal como acontece en las
sociedades comunes, la mujer recibira muy pocos bienes, o ninguno, y ello no es justo. La
vida del hogar est normalmente organizada sobre la base de que el hombre aporte el
sustento econmico y la mujer trabaje en las tareas de duea de casa y en la educacin de
los hijos, labores stas que son econmicamente improductivas. Pero el matrimonio forma
un todo indisoluble. As como las tareas que la mujer desempea en el hogar permiten al
hombre ocupar su tiempo en sus negocios sin las preocupaciones y trabas que de otro modo
tendra, as tambin es equitativo que las ganancias que ste obtenga pertenezcan a ambos.
Y por encima de todo est la consideracin de que esa unin de cuerpos y almas que es el
matrimonio es tambin una unin de intereses y supone lgicamente la copropiedad de
todos los bienes ingresados durante ese tiempo.
Las leyes 11357 y 17711 <>, no han afectado para nada este rgimen. Establecen, eso s,
una separacin de bienes a los efectos de su administracin, disposicin y de la
responsabilidad frente a terceros. Pero llegado el momento de la liquidacin de la sociedad,
los gananciales que subsisten se parten por mitades entre los cnyuges o sus herederos.
Sin embargo, se ha decidido que nada se opone a que una de las partes reciba en la
particin una porcin menor que la otra, cuando se ha prestado el consentimiento sin vicios
de la voluntad, porque la divisin por mitades no es de orden pblico, (ver nota 14) salvo
que la desigualdad configurase un vicio de lesin. (ver nota 15)
1113/461
461. En principio, la divisin debe hacerse en especie, pero nada se opone a que uno de
los esposos reciba un bien de mayor valor compensando al otro con el reconocimiento de
un crdito en dinero. (ver nota 16)
1113/462
462.
La
regla
del
art.
1315
1 - Art_1315, C. Civil, ha cedido a veces ante razones de moral. Es as que se ha declarado

que el esposo que no atendi a las necesidades del hogar no puede pretender participacin
sobre el inters del prstamo hipotecario efectuado con dinero propio de la esposa. (ver
nota 17)
En
iguales
razones
se
funda
el
art.
1306
1 - Art_1306que niega al cnyuge culpable de la separacin de hecho, derecho a la mitad de
los gananciales adquiridos por el otro despus de la separacin (vase n 435, c).
1113/463
463. DEDUCCIN DE LAS DEUDAS. De los gananciales a partir deben deducirse
previamente las deudas legtimamente contradas por el cnyuge administrador. Respecto
de las obligaciones anteriores a la demanda no hay cuestin posible, pues, salvo la hiptesis
de fraude, son plenamente vlidas.
El problema es ms delicado despus de la iniciacin del juicio de separacin de bienes.
Si la parte de gananciales correspondientes al cnyuge administrador no alcanza para cubrir
el importe de la deuda, no hay ninguna dificultad, puesto que, como la disolucin se
consuma en el momento de la demanda, es obvio que slo l debe cargar con la obligacin.
Pero sta puede afectar tambin la parte del otro cnyuge, como ocurrira si la mitad del
que contrajo la deuda no alcanzara a cubrirla. En principio, la solucin no puede ser otra
que la proteccin de los terceros que han contratado de buena fe. Tal es lo que se desprende
de la jurisprudencia que ha declarado que la retroactividad de la sentencia de separacin
slo se opera entre las partes (vase n 438). Sin embargo, en algunos casos particulares, en
que sin prueba del fraude eran sospechosas las obligaciones contradas por el marido, los
tribunales han protegido a la esposa para evitar que pudiera ser vctima de maniobras
perjudiciales a sus intereses. As, por ejemplo, la Suprema Corte de Tucumn decidi que
no sera justo echar sobre la esposa el cargo de la prueba cuando se trata de deudas
reconocidas por el marido despus de la demanda de separacin; por tanto, incumbe a los
acreedores probar la legitimidad de sus crditos. (ver nota 18) No creemos que esta
decisin pueda generalizarse a todas las hiptesis similares; los tribunales, atendiendo a las
circunstancias del caso, podrn arbitrar soluciones tendientes a evitar el despojo de uno de
los cnyuges.
1113/464
464. SITUACIN PECULIAR DEL BIEN DE FAMILIA Y DEL INMUEBLE EN QUE
ESTA INSTALADO EL HOGAR CONYUGAL. Dos importantes excepciones hay que
hacer al derecho de los cnyuges a pedir la particin de los gananciales. Si se tratara del
bien de familia inscripto como tal, ninguno de los cnyuges puede demandar la venta si
antes no se lo ha desafectado de su destino, con la conformidad del otro cnyuge (arts. 37
Art_37y
49
- Art_49, inc. a, ley 14394). Tampoco corresponde la particin ni liquidacin del inmueble
en que estaba ubicado el hogar conyugal si as lo pide el cnyuge a quien se atribuy la
vivienda durante el juicio o que continu ocupndola, si demuestra que ello le causa grave
perjuicio y no dio causa a la separacin personal o si la separacin se dicta en el caso del
art.
203
- Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadiccin) y el inmueble estuviera
ocupado
por
el
cnyuge
enfermo
(art.
211
- Art_211). Hemos tratado los problemas que suscita el art. 211
- Art_211en nuestros prrafos 407 y siguientes, adonde remitimos.
Estas disposiciones legales tienen un importante antecedente jurisprudencial en una
ejemplarizadora sentencia de la Cmara Civil de la Capital, que declar que el bien de
familia en donde vive la esposa, divorciada por culpa del marido, y su hijo, no puede ser
vendido sin la conformidad de ella, lo cual, agreg, no implica negar a los cnyuges el
derecho a los gananciales, sino simplemente postergar su entrega hasta el momento en que
el inmueble haya dejado de cumplir con su destino. (ver nota 19)
Aun no habiendo hijos, la Cmara Civil de la Capital resolvi que no caba hacer lugar al
pedido del marido de vender y dividir los bienes de la sociedad conyugal si mediaban las
siguientes circunstancias: el marido era nico culpable del divorcio por las causales de
adulterio, injurias graves y abandono del hogar y los nicos bienes de la sociedad eran el
departamento que habitaba la esposa y los muebles que lo adornaban, de escaso valor
econmico; el tribunal dijo que la venta y divisin de esos bienes importara tanto como
otorgar un premio al cnyuge culpable permitiendo que abusara de su derecho en perjuicio
del cnyuge inocente, quien quedara privado de la vivienda que aqul debe proporcionarle,
tanto ms cuanto que no se ha probado que la esposa tuviera capacidad econmica para
adquirir o alquilar otra vivienda similar. (ver nota 20)
1113/465
465. CUESTIN ACERCA DEL VALOR LLAVE DE LA CASA-HABITACIN;
REMISIN. Respecto de si el valor llave de la casa en que estuvo constituido el hogar
conyugal debe tenerse en cuenta al liquidar la sociedad conyugal, vase n 329.
/
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JD_V_111311170
1113/11170
3. Cuestiones conexas
/
JD_D1113466
1113/466
466. IMPUTACIN DE LOS ALIMENTOS PASADOS DURANTE EL JUICIO DE
SEPARACIN DE BIENES. Por lo comn, al iniciar el juicio de divorcio, la esposa
reclama alimentos provisorios, que le son pasados mientras dura el trmite. Al liquidar la
sociedad conyugal puede el marido descontar esas sumas de los bienes propios o
gananciales que correspondan a su mujer? Esta fue una cuestin clsica de nuestro
Derecho, que motiv una verdadera anarqua jurisprudencial y doctrinaria. (ver nota 21) El
nuevo
art.
1306
1 - Art_1306ha puesto fin a la cuestin al establecer que los alimentos que pas uno de los
cnyuges al otro durante el trmite del juicio, se imputarn en la separacin de bienes a la
parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad
derivados de las circunstancias del caso, dispusiera hacerlos pesar sobre el alimentante.
Es la solucin justa. (ver nota 22) La regla general sentada por esta norma se justifica
porque lo fundamental en materia de alimentos es saber si quien los reclama tiene o no
bienes; si los tiene, es evidente que no puede reclamarlos. La esposa que a la liquidacin de
la sociedad conyugal recibe cuantiosos bienes, sea con carcter propio o ganancial, no tiene
derecho a alimentos. Hubo que reconocrselos durante el juicio, pues provisoriamente y
hasta tanto se practicara la liquidacin careca de fondos disponibles; pero esa mensualidad
no puede tener sino el carcter de adelanto sobre sus bienes.
Pero este principio general no puede ser rgido y es ello lo que justifica la ltima parte de la
norma citada. Si los bienes, que en la separacin de la sociedad, tocan a la mujer fueren
escasos y resultaren total o casi totalmente absorbidos por los alimentos recibidos, el juez
puede y debe resolver el caso conforme a criterios de equidad y est autorizado a no
descontar los alimentos recibidos por la mujer de la parte que le toca. El problema debe ser
decidido conforme a las pautas humanas que dan base a los alimentos.
1113/467
467. HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES QUE DEFENDIERON A LA ESPOSA
EN EL JUICIO DE DIVORCIO. Sobre este tema, remitimos al n 362.
1113/468
468. GASTOS QUE DEMANDA LA LIQUIDACIN DE LA COMUNIDAD. Estos

gastos deben ser soportados por los cnyuges por partes iguales con independencia de lo
decidido sobre las costas en el juicio por divorcio y separacin de bienes. (ver nota 23)
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JD_V_111311180
1113/11180
4. Recompensas entre cnyuges (ver nota 24)
1113/469
469. TEORA DE LAS RECOMPENSAS. Mientras el matrimonio se mantiene unido, no
interesa el origen del dinero con el cual se pagan los gastos propios o comunes de los
cnyuges y su familia. Pero, en cambio, tiene importancia a la poca de la disolucin.
Surge entonces el problema de las compensaciones en favor del cnyuge que ha gastado sus
bienes en beneficio comn o del otro cnyuge.
En la familia antigua, estructurada sobre la autoridad indiscutida y poco menos que
absoluta del marido y sobre un rgimen estricto de comunidad, no se admita compensacin
alguna. El marido dispona soberanamente de los bienes; el patrimonio que quedaba a la
poca de la liquidacin era dividido entre los cnyuges, sin que la mujer pudiera hacer
reclamaciones acerca de la forma y destino de las inversiones y gastos. Dos motivos
esenciales determinaron una revisin de este sistema: la necesidad de proteger a la mujer
contra los abusos del marido, y el proceso de emancipacin de la mujer por el que pas a
administrar ella tambin una parte de los bienes comunes. El origen de la teora de las
recompensas se sita en el siglo XVI (Costumbre de Pars, art. 132; Costumbre de Orlens,
art. 192) y fue enunciada por POTHIER en dos reglas esenciales que constituyen la mdula
del sistema incorporado al Cdigo Napolen: cada uno de los cnyuges es, al tiempo de la
disolucin de la comunidad, acreedor de todo aquello con lo cual ha enriquecido a la
comunidad a sus expensas, durante el tiempo que ella ha durado; y a la inversa todas las
veces que uno u otro de los cnyuges se ha enriquecido a expensas de la comunidad, l le
debe recompensa. (ver nota 25)
1113/470
470. En qu medida el sistema de las compensaciones vigente en el Derecho francs
puede considerarse incorporado al nuestro? El Cdigo no contiene ninguna disposicin de
carcter general; apenas hay algunas aplicaciones en disposiciones aisladas. Tales son los
arts.
1259
1
Art_1259,
1260,
1272
1
Art_1272in
fine,
1280
1
Art_1280,
1283
1
Art_1283(modificado
por
la
ley
11357
),
1285
1 - Art_1285(tambin modificado por dicha ley), 1361 bis <>(introducido por la ley 17711
<>),
3753
1 - Art_3753(modificado por la ley 17711 <>); y por ltimo, el art. 1256
1 - Art_1256, hoy derogado.
Cabe preguntarse pues, si las recompensas se deben nicamente en los casos previstos por
la ley o si, por el contrario, ellas deben generalizarse, aplicndose en toda su extensin las
reglas de POTHIER. Algunos autores nacionales se pronuncian por esta solucin. (ver nota
26) Por nuestra parte, pensamos que la teora de las compensaciones debe ser aplicada en
nuestro Derecho con sumo cuidado y slo en los casos en que as lo dispone expresamente
la ley o en que no hacerlo importara violar otros principios legales.
Este criterio restrictivo parece lesivo del gran fundamento de equidad que sustentan las
recompensas: si alguno de los cnyuges se ha beneficiado en sus bienes propios con bienes
pertenecientes a la sociedad, parece de toda justicia que al momento de la liquidacin se le
reconozca al otro cnyuge una justa compensacin. Pero si la idea general es buena, su
aplicacin prctica presenta graves inconvenientes que obligan a la mayor prudencia. Nos
ocuparemos de ellos ms adelante. Hay que agregar que en la mdula de esta teora est
tambin una concepcin de la comunidad conyugal que no es la nuestra. El Derecho
francs, donde ella tiene su origen y desenvolvimiento, est impregnado de la idea del
rgimen dotal. All los esposos conservan muy vivo el sentimiento de lo mo y lo tuyo,
cualquiera sea el rgimen patrimonial elegido. Muy diferente es lo que ocurre en la
Argentina. Aqu, en un matrimonio normal y bien avenido, hay en la prctica una completa
confusin de patrimonios. Marido y mujer se sienten dueos plenos de los bienes,
cualquiera sea su origen. Con tal concepcin de la comunidad, la aplicacin amplia de la
teora de las compensaciones origina graves injusticias, como hemos de verlo en casos
concretos. Para fundar nuestro criterio restrictivo es conveniente analizar los casos en los
que proceden o no proceden las recompensas.
1113/471
471. CASOS EN QUE HAY LUGAR A RECOMPENSA. El cnyuge beneficiado en su
patrimonio con inversiones hechas durante la sociedad conyugal, deber recompensas en
los siguientes casos:
a) Mejoras. Cuando en el bien propio de uno de los cnyuges se hayan hecho mejoras,
hay derecho a compensacin. Esta solucin surge claramente del art. 1272
1 - Art_1272, apartado penltimo, segn el cual, las mejoras que durante el matrimonio
hayan dado mayor valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges, son gananciales.
Como tales mejoras tienen carcter accesorio y no alteran el carcter propio del bien, esta
disposicin slo puede cumplirse por va de compensacin. (ver nota 27) Los casos que
pueden presentarse son mltiples: 1) mejoras hechas en un bien propio con dinero
ganancial; el cnyuge propietario debe al otro la mitad del valor de las mejoras; 2) mejoras
hechas en un bien propio con dinero propio del otro cnyuge; el propietario le debe la
totalidad de su valor; 3) mejoras hechas en un bien ganancial con dinero propio de uno de
los cnyuges; la comunidad debe a dicho cnyuge su valor; 4) mejoras hechas en parte con
dinero ganancial y en parte con dinero propio de uno de ellos; la compensacin se har en
proporcin al monto de la contribucin respectiva.
b) Redencin de derechos reales. Se debe compensacin cuando se redime una
servidumbre o usufructo o se cancela una hipoteca o prenda que gravaba el bien de uno de
los cnyuges con dinero ganancial o del otro cnyuge (art. 1272
1 - Art_1272in fine) y, a la inversa, cuando tales gravmenes pesaban sobre un bien
ganancial y cuya liberacin se llev a cabo con dinero propio de uno de los cnyuges. Se
pueden producir aqu situaciones similares a las consideradas respecto de las mejoras y las
soluciones son anlogas.
c) Legado del bien ganancial. Cuando uno de los cnyuges lega un bien ganancial, la
parte del otro ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad conyugal (art. 3753
1 - Art_3753). De ms est decir que cada uno de los cnyuges slo puede legar aquellos
gananciales cuya administracin le est reservada.
d) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen. Cuando se ha adquirido un bien
empleando simultneamente fondos propios de los cnyuges y comunes, la propiedad ser
del cnyuge cuya parte del precio por l pagada es mayor, pero se reconocer a la
comunidad una recompensa; y a la inversa, si la parte mayor ha sido pagada con dinero de
la comunidad, el bien pertenece a sta, la que debe compensacin al cnyuge que aport
dinero propio. Tratamos el punto en el n 296.
e) Deudas particulares de uno de los cnyuges pagadas con bienes del otro o de la
comunidad. Tambin hay lugar a compensacin cuando la deuda personal de uno de los
cnyuges ha sido pagada con bienes propios del otro o con gananciales cuya administracin
le est reservada a ste, pues de lo contrario se convalidara una donacin encubierta.
Volvemos sobre este punto en el n 473, c.
f) Acciones con derecho de preferencia. Un problema interesante lo plantean las
acciones adquiridas en virtud de un derecho de preferencia. El caso es el siguiente: uno de
los cnyuges tiene con carcter de bien propio, un paquete de acciones que le aseguran un
derecho de preferencia, en condiciones privilegiadas, a la suscripcin de otras acciones en
caso de nueva emisin. Supongamos que el accionista pueda adquirir al valor nominal de $
10, acciones que se cotizan en bolsa a $ 50. El derecho de preferencia se cotizar
aproximadamente en $ 350 o $ 400 y, evidentemente, tiene carcter propio. Pero
supongamos ahora que el accionista hace uso de su derecho de preferencia y adquiere
nuevas acciones con dinero ganancial. Como la compra se ha hecho con este dinero, las
acciones sern tambin gananciales en virtud del principio de la subrogacin real; pero el
cnyuge accionista tendr derecho a una recompensa por el valor del derecho de
preferencia. (ver nota 28)
g) Fondos de comercio. Si uno de los cnyuges ha aportado un fondo de comercio, los
acrecentamientos de capital como consecuencia de la evolucin normal y del trabajo del
cnyuge tienen carcter propio; pero el cnyuge debe compensacin a la comunidad por el
importe de la valorizacin. (ver nota 29)
h) Enajenacin de un bien propio. Sobre este punto volvemos en el n 473, a.
1113/472
472. No juzgamos que se d la hiptesis de compensacin en el caso de los alimentos
pasados por el marido a su esposa durante el juicio de divorcio y que luego tiene derecho a
deducir de la porcin que en la liquidacin de la comunidad corresponda a la mujer, pues
estos gastos se hacen luego de la disolucin de la sociedad conyugal (que se retrotrae a la
fecha de la iniciacin del juicio de divorcio) y no se trata ya de compensaciones resultantes
del manejo normal de los bienes hechos durante la vida del matrimonio, sino slo del
reintegro de un adelante hecho a cuenta de la parte que a la mujer le corresponde en los
gananciales.
1113/473
473. CASOS DUDOSOS. Otros casos han dado lugar a divergencias doctrinales y
jurisprudenciales:
a) Enajenacin de un bien propio. En relacin a la cuestin que estamos dilucidando,
hay que considerar tres hiptesis posibles: 1) Con el producido del bien propio se ha
adquirido otro bien; no hay aqu problemas, pues este ltimo tendr el mismo carcter del
primero: ser bien propio en virtud del principio de la subrogacin. No hay cuestin de
recompensa; 2) El producido del bien se ha gastado; 3) El producido del bien ha
enriquecido la sociedad conyugal, pero no hay prueba de cules bienes se han adquirido
con el importe de la enajenacin. Cabe preguntarse si en algunos de estos ltimos casos hay
recompensas. La cuestin se complica singularmente por la diversidad de los intereses en
juego; a ello se debe que, examinada la cuestin desde el punto de vista de la equidad, en
algunos casos resulte justa la compensacin y en otros no. As, por ejemplo, resultar justa
la compensacin cuando el cnyuge dispone de sus bienes propios para pagar la
enfermedad del otro o para el mantenimiento del hogar comn. Por el contrario, resultar
injusta si el cnyuge ha dilapidado sus bienes en el juego, o en gastos excesivos; ms tarde,
el otro cnyuge tendra que recompensarle la mitad de los valores dilapidados, quizs en
contra de su voluntad y de su sistema de vida. No menos injusta resulta esta otra hiptesis:
la madre ha vendido una propiedad para pagarle a su hijo una educacin costosa, quizs en
el extranjero; a su muerte, el hijo tendra derecho a reclamar a su padre la mitad de lo que l
mismo gast, a ttulo de recompensa debida a su madre.
A estas dificultades propias del fondo del problema, se aaden todava problemas de
prueba, porque mientras dura la vida en comn, lo habitual es que los esposos no estn
constituyendo y guardando las pruebas acerca del destino de su dinero.
Veamos ahora cules son las soluciones propugnadas en nuestro Derecho:
I) Algunos fallos y autores piensan que el cnyuge que invirti sus bienes propios tiene
siempre derecho a exigir el reintegro. En favor de esta tesis se aduce: 1) respecto de sus
bienes propios y de los gananciales que la ley le asigna, cada cnyuge tiene facultades de
administracin y disposicin (con las reservas introducidas por el art. 1277
1 - Art_1277, nueva redaccin), sin cargo de rendir cuentas y se presume siempre, que los
ha invertido en favor de la comunidad; 2) de aceptar el criterio contrario, se llegara
fcilmente a disfrazar una donacin del esposo a su cnyuge en contra de lo dispuesto por
el
art.
1807
1 - Art_1807, C. Civil, pues con no dar destino al producido de la venta de un bien propio,
l ira a engrosar los gananciales, lo que equivale a beneficiar con la mitad del precio a la
mujer. (ver nota 30)
II) Segn una segunda opinin, el cnyuge administrador podra exigir el reintegro si
probase que el dinero se invirti en beneficio de la comunidad; pero no si se dilapid en
gastos personales, diversiones o juego. Si, en efecto, no ha habido un aporte efectivo a la
sociedad, no se ve a qu ttulo podra reclamarse el reintegro. (ver nota 31)
Advirtase que de acuerdo con esta tesis, a la que adherimos, el principio es que no hay
compensacin a menos que se pruebe que la inversin se hizo en beneficio de la
comunidad. Cabe preguntarse si no sera preferible la inversin de esa regla: que se haga
lugar a la compensacin a menos que se pruebe que el dinero se invirti en gastos
personales o se dilapid. (ver nota 32) Pensamos que no. El nico fundamento legal que en
esta hiptesis hace posible la compensacin, es la prohibicin legal de las donaciones entre
cnyuges: si hay donacin encubierta debe admitirse la recompensa; de lo contrario, no.
Por lo tanto, el cnyuge que la pretende debe demostrar que el dinero se invirti en
beneficio de la comunidad, lo que importa una liberalidad en favor del otro cnyuge. Si, por
el contrario, se hiciera de la compensacin la regla, quedara desvirtuado el rgimen de
separacin de administraciones y responsabilidades creado por las leyes 11357 y 17711 <>:
(ver nota 33) la mala administracin de uno de los cnyuges vendra a pesar directamente
sobre el otro, que tendra que reparar con el producto de su trabajo o de sus bienes, los
desaciertos o dilapidaciones de aqul. Cabe agregar que la jurisprudencia francesa ms
reciente, exige como requisito indispensable para hacer lugar a la recompensa, la prueba de
que la sociedad se ha enriquecido, desestimando la demanda en caso de que la mujer haya
actuado sin intervencin de su marido. (ver nota 34) Esta restriccin resulta tanto ms
notable si se tiene en cuenta la amplitud con que la teora de las recompensas ha sido
acogida en el Derecho francs.
b) Seguros. La indemnizacin pagada por seguro de vida es bien propio del beneficiario,
cualquiera sea el origen de los fondos con los cuales se pag. Es la solucin que surge
naturalmente de la esencia del seguro de vida, que es una estipulacin en beneficio de
terceros, es decir una liberalidad. La cuestin puede resultar ms dudosa cuando la prima ha
sido pagada con gananciales, que es lo comn. Razones de equidad fundadas en el espritu
y la funcin econmica del seguro de vida, imponen igual solucin. Pero todava cabe
preguntarse si el beneficiario no debe recompensa por el importe de las primas pagadas con
esos fondos. Cuando el asegurado fallece y la indemnizacin es pagada a la esposa, parece
evidente negar todo derecho de compensacin en favor de los herederos del marido; so
color de compensacin se vera obligado a entregarles buena parte (quiz la totalidad) de la
indemnizacin, con lo cual quedara burlada la disposicin de la ley que lo declara bien
propio. Cuando el asegurado recibe en vida su seguro, por transcurso de los plazos
pactados, el problema se resuelve por otra va: como l tiene la libre disposicin de sus
gananciales, sin obligacin de rendir cuenta, tampoco debe compensacin alguna. Y lo
mismo ocurrira si el beneficiario es un tercero. Cualquiera que sea la hiptesis, no se
adeuda compensacin. (ver nota 35)
c) Deudas de uno de los cnyuges pagadas con bienes de la comunidad. Mientras el
cnyuge pague sus deudas con los gananciales cuya administracin le est reservada, no
hay problema alguno, pues puede disponer de ellos sin obligacin de rendir cuentas. No
importa, pues, el origen de la deuda; ya se trate de obligaciones contradas para satisfacer
las necesidades de la familia o personales, ya de deudas de juego o de multas o
compensacin. Pero si una deuda propia de uno de los cnyuges y que no ha sido contrada
en beneficio comn (por ejemplo, la derivada del juego o de la comisin de hechos ilcitos)
ha sido pagada con dinero propio del otro cnyuge o con los gananciales cuya
administracin le est reservada a ste, surge un derecho de compensacin porque de lo
contrario se convalidara una donacin encubierta. (ver nota 36) Igual solucin se aplicar
al caso de una deuda comn pagada con bienes propios de uno de los cnyuges.
1113/11800
473 bis. CONCLUSIONES. Ninguna de las enumeraciones precedentes pretende tener
carcter taxativo. Nos hemos limitado a los casos ms importantes y a los que permiten
delinear con mayor claridad los principios a los cuales debe ajustarse la recepcin de la
teora de las recompensas en nuestro Derecho: habr lugar a compensacin cuando se trata
de valores incorporados a los bienes, sea de los cnyuges, sea de la comunidad (regla que
resulta
del
art.
1272
1 - Art_1272, C. Civil) o cuando no admitirla suponga convalidar una donacin encubierta.
En los dems casos no hay compensacin (a menos que lo disponga una norma expresa),
porque ninguna ley la establece; de lo contrario la jurisprudencia estara creando derechos a
espaldas del Cdigo, sin que lo aconseje la justicia ni lo impongan importantes

motivaciones de ndole prctica.
Agregaremos que en nuestras costumbres son de todo punto de vista excepcionales estos
reclamos; marido y mujer no consideran tener derecho sino a los bienes que restan al
tiempo de la disolucin. Se plantean, claro est, reclamaciones en torno a enajenaciones
fraudulentas o simuladas; pero son escassimos los pleitos sobre recompensas. Y los
tribunales han considerado tales pretensiones con notorias, y a nuestro juicio justificadas,
reservas.
1113/474
474. MONTO DE LAS COMPENSACIONES. La fijacin del monto de las
compensaciones es un problema particularmente difcil cuando se atraviesa un perodo de
inflacin y el gasto ha sido realizado aos atrs.
En lo que atae a las mejoras, nos hemos ocupado ya del problema de su valoracin en el n
299. Ms delicado es el problema cuando se trata no ya de un valor subsistente, sino de un
dinero que se consumi. Supongamos que se trata de compensar el dinero gastado en el
levantamiento de una hipoteca o en la redencin de una servidumbre o usufructo. Habr
que compensar solamente la suma entonces pagada, sin tener en cuenta la sustancial
diferencia del valor adquisitivo de la moneda? Sera una solucin inadmisible. Si de lo que
se trata es de compensar al cnyuge que gast o consumi sus bienes, fuerza ser tener en
cuenta esa diferencia de valor adquisitivo, sin lo cual se quebrara el fundamento de
equidad que sustenta la recompensa. (ver nota 37)
Esta
es
la
solucin
admitida
por
el
nuevo
art.
1316
bis
1 - Art_1316_BIS, segn el cual, los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal
al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndose equitativamente, teniendo
en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso. Este artculo
deja librado al criterio del juez, la norma que debe seguir para fijar el monto de una
indemnizacin justa.
La suma adeudada en concepto de recompensa no devenga intereses. (ver nota 38)
/
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311190
1113/11190
B. SUBSISTENCIA DE CIERTAS CARGAS
1113/475
475.
DISPOSICIN
LEGAL.
Dispone
el
art.
1300
1 - Art_1300que durante la separacin, el marido y la mujer deben contribuir a su propio
mantenimiento y a los alimentos y educacin de los hijos, en proporcin a sus respectivos
bienes.
El divorcio y la consecuente separacin de bienes no impiden la subsistencia de ciertas
obligaciones de carcter comn. Los cnyuges se deben alimentos recprocamente, en los
casos y bajo las condiciones que se vern ms adelante; y, por sobre todo, estn obligados a
contribuir a la educacin y alimentos de los hijos comunes, agregando la ley, muy
equitativamente, que la contribucin debe ser en proporcin de sus respectivos bienes.
/
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311200
1113/11200
C. LIQUIDACIN EN CASOS ESPECIALES
1113/476
476. LIQUIDACIN SIMULTNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES. Puede
ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquier causa legtima, no se liquiden los
bienes porque los interesados no los han reclamado. Pasa el tiempo, el cnyuge que los
posee contrae nuevas nupcias, que tambin se disuelven posteriormente. Se plantea
entonces la situacin singular de tener que liquidar simultneamente dos (o quiz ms)
comunidades. Cmo se procede en este caso?
Desde el punto de vista de los principios jurdicos en juego, no hay ninguna dificultad: se
establecen los bienes propios y gananciales pertenecientes a la primera comunidad y se los
liquida conforme a las reglas ya conocidas; y luego se hace lo mismo con los bienes de la
segunda. Las dificultades que pueden presentarse son de orden prctico; pues de la masa de
bienes sobre la que deben practicarse las liquidaciones simultneas, muchas veces es difcil
establecer con precisin cules son los que corresponden a la primera comunidad y cules a
la
segunda.
En
previsin
de
esta
cuestin,
el
art.
1314
1 - Art_1314, C. Civil, establece que se admitir toda clase de pruebas, a falta de
inventarios para determinar el inters de cada una de las comunidades; y en caso de duda,
los bienes se dividirn entre las diferentes sociedades en proporcin al tiempo de su
duracin y a los bienes propios de cada uno de los socios.
1113/477
477. Puede ocurrir que entre el momento de la disolucin de la primera sociedad y el
nacimiento de la segunda transcurra un lapso durante el cual se hayan incorporado bienes a
la masa que ms tarde se liquida. Si esos bienes han sido adquiridos con el producto de los
pertenecientes a la primera comunidad, es obvio que deben imputarse a sta, puesto que se
opera en tal caso una subrogacin real. Pero si son el producto del trabajo personal del
titular, esos bienes deben considerarse propios, y como tales ingresan a la segunda
comunidad.
1113/478
478. BIGAMIA. (ver nota 39) La bigamia presenta complejos problemas en la
liquidacin de la sociedad conyugal, debido al choque de intereses entre los cnyuges del
bgamo.
Para dilucidar mejor las cuestiones que se plantean, es preciso tratar por separado dos
hiptesis distintas, a saber, que el segundo cnyuge sea de buena o de mala fe.
1113/479
479. a) Segundo cnyuge de buena fe. El Cdigo ha previsto esta situacin en una
norma cuya inteligencia suscita cuestiones delicadas. Dice as: Si ha habido bigamia y en el
segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legtima tiene
derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolucin del matrimonio. La
segunda mujer podr repetir contra la parte de gananciales del bgamo y contra los bienes
introducidos por l durante el matrimonio legtimo, los gananciales que le hubiesen
correspondido durante su comunidad con l, si el matrimonio hubiera sido legtimo (art.
1316
1 - Art_1316).
La ley se refiere nicamente a la esposa, aunque es obvio que en igual situacin pueda
encontrarse el marido, si aqulla es la bgama. De ah que en adelante hablaremos, en
general, del cnyuge legtimo, del segundo o putativo y del bgamo.
Para comprender mejor las soluciones de la ley, trataremos por separado la situacin de
cada uno de ellos.
1) En cuanto al cnyuge legtimo, la solucin es clara. Tiene derecho a la mitad de los
gananciales hasta el momento de la disolucin del matrimonio, es decir, aun de los
ingresados durante el tiempo que dur la unin putativa. La ley ha querido mantener
inclume su derecho a la mitad de los gananciales, cualquiera que haya sido la conducta y
las uniones ilegales contradas ms tarde por el otro. Sin embargo, es preciso destacar que
si antes del matrimonio nulo, el esposo legtimo se hubiera separado de hecho por su culpa,
del que despus result bgamo, no puede pretender su parte en los gananciales adquiridos
por ste despus de la separacin. Igual solucin debe aplicarse al caso de que haya
sentencia de separacin de bienes; a partir del momento de la iniciacin del juicio, el
esposo legtimo no tiene participacin en los bienes ganados por el bgamo.
2) El cnyuge putativo, por su parte, tiene derecho a optar entre liquidar los bienes como
sociedad conyugal o como sociedad de hecho. Optar por la primera solucin, cuando los
bienes adquiridos por el marido sean ms importantes; por la segunda, cuando lo sean los
que ella adquiri. (ver nota 40) En el primer caso, es innecesario decirlo, le corresponder
la mitad de los bienes ganados por el marido a partir del matrimonio anulado.
3) Queda finalmente a considerar la situacin del bgamo. Al esposo legtimo le debe la
mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de la disolucin; al putativo, la mitad
de los que aport durante la vida en comn. Ello significa que durante el tiempo que dura la
segunda unin, el bgamo no tiene ningn derecho sobre los bienes gananciales adquiridos
por l, puesto que una mitad corresponde al esposo legtimo y la otra al putativo. En
cambio, conserva su derecho a la mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de
la celebracin del matrimonio nulo.
Esta solucin, aunque dura para quien gan quiz con su trabajo esos bienes, se justifica
como castigo impuesto por el serio delito de bigamia. La ley no se preocupa de protegerlo a
l, sino a quienes han sido, de una manera u otra, sus vctimas. Pero, en cambio, puede
resultar dursima e injusta para los herederos. Supngase que el bgamo haya tenido hijos
de los dos matrimonios; y que todos los bienes que deja han sido adquiridos por l durante
la unin putativa. Como stos se reparten ntegramente entre el esposo legtimo y el
putativo, los hijos quedan sin heredar nada, por ms cuantiosos que sean los bienes dejados.
Urge, pues, la reforma de esta disposicin, que contemple la situacin de los herederos. (ver
nota 41)
No menos delicada es la situacin en el supuesto de un tercer matrimonio, cuando la tercera
esposa es tambin de buena fe. Por ms que la solucin resulta dura, habr que concluir que
ella no puede tomar nada de la sociedad conyugal, hasta tanto la primera y la segunda
esposas hayan recibido la totalidad de lo que les corresponde, porque los derechos de ellas
no pueden disminuirse por el nuevo delito del marido. (ver nota 42)
1113/480
480. b) Segundo cnyuge de mala fe. Si el segundo cnyuge es de mala fe, las
soluciones se simplifican. No se puede hablar en este caso de que tenga derecho a
gananciales; la masa de bienes adquiridos durante la vida en comn con el bgamo deben
liquidarse como se hara en una sociedad de hecho; se aplican pues, las normas que
estudiamos en el n 483.
En cuanto al esposo legtimo, su situacin contina siendo la misma que en el caso anterior.
1113/481
481.
BGAMO
DE
BUENA
FE.
El
art.
1316
1 - Art_1316ha tenido en vista solamente la situacin del bgamo de mala fe, que es, desde
luego, el caso ms frecuente. Aunque muy improbable, puede ocurrir tambin que sea de
buena fe; como resultara si hubiese desaparecido por cualquier causa el primer cnyuge y
en el Registro Civil se hubiera asentado su fallecimiento sobre la base de una informacin
errnea.
En tal hiptesis, las soluciones varan fundamentalmente. El art. 221
- Art_221, establece que el matrimonio contrado de buena fe por ambos cnyuges produce
todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da que se declare su nulidad. Entre esos
efectos est el muy capital de que cada uno de ellos adquiere la mitad de los gananciales.
Si, pues, la ley le reconoce al bgamo de buena fe ese derecho, es obvio que cesan los del
primer cnyuge a esos mismos bienes. Por lo dems, la solucin contraria que hiciera
prevalecer los derechos del cnyuge desaparecido sobre los del bgamo, sera
completamente inaceptable desde el punto de vista de la equidad. Implicara despojar, a
quien actu de plena buena fe, de todo el producto de su esfuerzo personal, de su propio
trabajo, en favor de quien precisamente por estar ausente, no ha hecho la menor
contribucin para la adquisicin de los bienes. Los derechos de ste a los gananciales cesan,
pues, desde el momento en que se contrajo matrimonio putativo. Y naturalmente, cesan
antes el mismo da de la desaparicin, si sta le es imputable, pues en ese caso se
tratara de una separacin de hecho culpable, que hace cesar los derechos sobre los
gananciales adquiridos posteriormente por el otro cnyuge. (ver nota 43)
1113/482
482. La liquidacin de las comunidades en estos casos se hace como est dispuesto en el
art.
1314
1 - Art_1314, C. Civil, para la liquidacin simultnea de las sociedades conyugales
legtimas.
1113/483
483. NULIDAD DEL MATRIMONIO. A los efectos de la liquidacin de los bienes de la
comunidad, hay que distinguir segn el matrimonio haya sido contrado de buena o de mala
fe.
a) Si el casamiento se hubiera contrado de mala fe, la unin se reputara concubinato; en
consecuencia, los bienes se regirn por las reglas relativas a las sociedades de hecho (art.
223
- Art_223) y se dividen en concordancia con los respectivos aportes (art. 1778
1 - Art_1778, C. Civil). Estrictamente no puede hablarse en este caso de comunidad
conyugal.
b) Pero si ambos cnyuges fueran de buena fe, la divisin de los bienes se har como est
dispuesto para el caso de separacin personal o divorcio (art. 221
- Art_221, inc. 2). Vale decir, la comunidad est en plena vigencia hasta el momento de la
sentencia de nulidad, dividindose los gananciales por partes iguales, sin consideracin al
aporte efectivo de los cnyuges. Si uno solo de los cnyuges fuera de buena fe, podr optar
entre exigir la mitad de los gananciales o que la liquidacin se haga como en una sociedad
de hecho o por la conservacin por cada uno de los cnyuges de los bienes por l
adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio. Hemos tratado ya este punto en el
n 235, al cual remitimos.
1113/484
484. AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. En caso de ausencia con
presuncin de fallecimiento, la liquidacin de los bienes se rige por las normas generales,
puesto que no hay, ni se justificara que hubiera, normas especiales para el caso. Las
dificultades que se plantean en esta hiptesis se refieren ms bien al momento en que debe
practicarse la liquidacin.
Segn ya lo hemos dicho, la disolucin de la sociedad se opera al da presuntivo del
fallecimiento
(art.
1307
1 - Art_1307, C. Civil). Los bienes existentes en ese momento, son, pues, los que deben
liquidarse entre el cnyuge presente y los sucesores del ausente. Pero esta regla est sujeta a
las siguientes salvedades:
a) El cnyuge presente no responde por los gananciales cuya administracin le est
legalmente reservada, si hubiera dispuesto de ellos entre el da presuntivo del fallecimiento
y el de la declaracin de ausencia. En efecto, hasta este ltimo da l tena derecho a
administrar y disponer libremente de esos bienes, sin obligacin de rendir cuentas y esos
poderes no sufren ninguna restriccin hasta la sentencia que declara la presuncin de
fallecimiento. Pero si no hubiera dispuesto de ellos y existieren en el momento de la
declaracin de ausencia, deben partirse.
b) Durante ese mismo lapso, los bienes del ausente, sean propios o gananciales, deben
contribuir a las cargas del hogar, educacin de los hijos y conservacin de los bienes
comunes
(art.
6
- Art_6, ley 11357)
c) Si el cnyuge optare por asumir la administracin de la sociedad conyugal hasta el

momento de la posesin definitiva, los bienes que hubieran correspondido al ausente deben
contribuir a las cargas aludidas en el prrafo anterior.
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; C. Apel. 1 La Plata, 2/3/1945, L.
L., t. 38, p. 111; Lafaille, Familia, n 416. Sin embargo, la C. Civil 1 Cap. declar que en
caso de divorcio, son aplicables las reglas sobre divisin de sociedad, y en el de muerte, las
de divisin de la herencia (27/6/1941, J. A., 1942 - I, p. 926).
(nota 2) Vase Bossert, Convenios de liquidacin entre cnyuges, L. L., t. 149, p. 968.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 20/8/1954, L. L., t. 78, p. 14 y J. A., 1956 - I, p. 405, con
nota de acuerdo de Spota.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 27/12/1957, L. L., t. 91, p. 536; Sala B, 25/11/1954, J. A.,
1955 - II, p. 103; d., Sala B., 27/5/1957, L. L., t. 88, p. 453; Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979
- III, p. 108, con nota de Mosset Iturraspe; d., Sala C, 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; C.
Civil 1 Cap., 30/10/1931, J. A., t. 38, p. 1413; C. Civil 2 Cap., 29/2/1932, J. A., t. 37, p.
722; d., 15/10/1942, J. A., 1942 - IV, p. 577; Sup. Corte Buenos Aires, 25/11/1947, L. L., t.
49, p. 252, etc. De acuerdo: Colombo, L., Efectos jurdicos de la separacin de hecho, L.
L., t. 39, p. 969, n 8; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 382.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108, con nota de Mosset
Iturraspe; Sala F, 23/4/1959, Doct. Jud., del 3/5/1959.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala C., 23/9/1953, J. A., 1954 - II, p. 287; d. 14/9/1961, J. A., 1961
- IV, p. 297; Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 968, fallo 19.345 - S.
(nota 7) C. Apel. B. Blanca, 20/8/1971, E. D., t. 38, p. 808; en sentido concordante, C. Civil
Cap., Sala D, 13/3/1968, L. L., t. 133, p. 978, fallo 19.345 - S; y Zannoni, Liquidacin y
calificacin de bienes de la sociedad conyugal, 9.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 27/3/1979, J. A., 1979 - III, p. 108; Sala E, 27/11/1962, E.
D., t. 3, p. 739; Sala F, 22/7/1969, E. D., t. 31, p. 559.
(nota 9) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/10/1972, E. D., t. 46, p. 633; Sala C,
14/9/1961, Doct. Jud. del 21/9/1961.
(nota 10) Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 402.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala D, 14/4/1953, L. L., t. 70, p. 333. La esposa pretenda que el
marido le reintegrase el precio del inmueble que ella haba vendido; con razn dijo el
tribunal que para ser razonable su pretensin debi demostrar que le haba entregado el
dinero.
(nota 12) De acuerdo: Lafaille, Familia, n 413.
(nota 13) Conforme con toda la doctrina de este prrafo: C. Civil Cap., Sala C, 3/8/1961, J.
A., 1961 - VI, p. 61 y L. L., t. 105, p. 54.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 7/12/1983, L. L., 1984 - C, p. 59; d., 14/6/1983, E. D., t.
106, p. 495.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 14/8/1985, L. L., 1986 - E, p. 155.
(nota 16) Fallo citado en nota anterior, con comentario aprobatorio de Mendez Costa.
(nota 18) Sup. Corte Tucumn, J. A., t. 16, p. 109.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 24/9/1954, L. L., t. 77, p. 385 y J. A., 1955 - I, p. 195. La
Corte Suprema modific luego la sentencia, resolviendo mantener la indivisin hasta llegar
el hijo a la mayor edad; decidi tambin que deba fijarse al bien un valor locativo a
percibir por el marido, todo ello sujeto a la liquidacin final; 28/7/1955, J. A., 1955 - IV, p.
353 y L. L., t. 80, p. 480.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 26/11/1976, L. L., 1977 - D, p. 375 y E. D., t. 75, p. 492.
(nota 21) Puede encontrarse una completa informacin doctrinaria y jurisprudencial sobre
este debate en nuestras primeras ediciones, n 458.
(nota 22) Esta fue la solucin sostenida por nosotros en nuestras primeras ediciones, n 458.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1957, causa 42.419; Sala D, 23/9/1960, causa 68.030;
Sala F, 14/10/1960, causa 65.228 (inditas); Sala B, 20/8/1953, L. L., t. 72, p. 30; d.,
9/5/1963, L. L., t. 112, p. 789, 9610 - S y J. A, 1963 - IV, p. 39; Sala C, 9/10/1963, J. A.,
1964 - I, p. 8, n 89; Sala D, 17/5/1956, L. L., t. 83. p. 597; Granella, Las costas de la
liquidacin de la sociedad conyugal, L. L., 1978 - D, p. 1046.
(nota 24) BIBLIOGRAFA: Vase Guastavino, El sistema de indemnizaciones o
recompensas de la sociedad conyugal, Revista Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe,
nms. 98 - 99, ps. 344 y s.
(nota 25) Pothier, t. 8, nms. 607 y 613.
(nota 26) Guastavino, op. cit., en nota 810, n 28; Fassi - Bossert, t. 2, art. 1299, 71, p.
261; Zannoni, La liquidacin de la sociedad conyugal y las compensaciones debidas entre
los cnyuges, L. L., t. 155, p. 350. Vase la posicin intermedia de Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 2, nms. 354 y sigs.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1957, J. A., 1958 - II, p. 421; C. Civil 1 Cap.,
17/2/1937, L. L., t. 6, p. 49; C. Civil 2 Cap., 28/7/1944, L. L., t. 33, p. 453; d., 6/6/1950,
L. L., t. 59, p. 184 y J. A., 1950 - IV, p. 41; C. Com. Cap., 22/10/1945, G. F., t. 179, p. 176.
(nota 28) Guastavino, op. cit, en nota 810, aunque incluye esta hiptesis entre los casos en
que hay compensacin, se expresa dubitativamente (n 45).
(nota 29) Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, n 143.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala B, 13/10/1981, E. D., t. 97, p. 570; L. L., 1982 - B, p. 381 y J.
A.,
1982
II,
p.
637
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49431.htm&iid=AR_JA001; Sala F,
28/12/1984, L. L., 1985 - B, p. 222 y E. D., t. 114, p. 360; Sup. Corte Buenos Aires, L. L.,
fallo 86.313; Zannoni, t. 1, 470, a; Belluscio, Manual, t. 2, n 422, i); Bidau, El derecho
de ambos cnyuges de exigir el reintegro del valor no invertido de sus bienes, Revista
Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, n 3, p. 445; Daz de Guijarro, La restitucin
del valor de los bienes propios del marido cuando no subsisten en especie al liquidarse la
sociedad conyugal, J. A., t. 75, p. 999; Guastavino, op. cit., n 32. Este ltimo autor
considera que las recompensas estn consagradas en este caso por el art. 1256
1 - Art_1256, al disponer que si durante el matrimonio se enajenaran bienes de la mujer que
no estuviesen estimados, la responsabilidad del marido ser por el valor de la enajenacin.
Pero esta disposicin corresponde al rgimen de administracin de la sociedad conyugal del
Cdigo Civil, derogado por las leyes 11357 y 17711 <>. Actualmente el marido no puede
disponer de los bienes de su mujer, sin mandato de ella.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799; C. Civil 2 Cap.,
27/10/1939, L. L., t. 16, p. 739; voto del Dr. Tobal, 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 127; Sup.
Corte Buenos Aires, 2/5/1945, J. A., 1945 - III, p. 209; C. 1 Apel. La Plata, 15/5/1936, J.
A., t. 54, p. 627. De acuerdo: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 355.
(nota 32) Esta fue, en efecto, la solucin que sostuvimos, no sin importantes reservas, en
nuestra 6 ed., t. 1, n 450 y a la que adhiri citando nuestra opinin y sin considerar el
problema que ahora planteamos, la C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1963, E. D., t. 6, p. 799. En
el sentido de que el principio es la compensacin, correspondiendo al otro cnyuge la
prueba de que el precio se invirti en beneficio exclusivo del cnyuge vendedor: C. Civil
Cap., Sala C, 20/2/1975, E. D., t. 63, p. 364; Sala D, 11/12/1970, L. L., t. 143, p. 518; S.C.
Buenos Aires, 17/11/1987, E.D. fallo n 41.194; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de
la sociedad conyugal, n 289; Zannoni, Derecho de familia, 544; Belluscio, Manual de
derecho de familia, t. 1, n 419. Un fallo de la Sala C de la Cmara Civil de la Capital ha
llevado hasta sus ltimas consecuencias la aplicacin de la teora de las recompensas: aun
lo gastado en juegos, pasatiempos o distracciones son cargas de la sociedad conyugal, que
deben compensarse. La regla es la siguiente: debe compensarse todo gasto, salvo: a) las
obligaciones contradas por los cnyuges antes del matrimonio; b) las vinculadas con la
adquisicin de bienes propios; c) es dudoso si tambin estn exentas de compensacin las
obligaciones no contractuales sino impuestas por la ley. Y dado que la deuda comn es la
regla y la personal la excepcin, pesa sobre el cnyuge que afirma que el dinero propio se
invirti en obligaciones personales del cnyuge que lo gast y no en deudas comunes:
11/2/1977, E. D., t. 73, p. 518 y L. L., 1979 - D, p. 621, con nota de Zannoni.
(nota 33) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 13/7/1936, J. A., t. 55, p. 1278 y L. L., t. 3, p.
361; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, p. 412.
(nota 34) Cour Cas. Civil, 7/3/1944, Sirey, 1944, 1102, cit. por Planiol - Ripert - Boulanger,
t. 3, n 899.
(nota 35) Rectificamos as la opinin sostenida en Tratado de Familia, t. 1, n 32 (6 ed.) en
el que nos pronunciamos por un derecho a la compensacin de las primas pagadas. En
contra: Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 355, i; Guaglianone, n 305; Belluscio,

Manual, t. 2, n 420.
(nota 36) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 470, b; Belluscio, Manual, t. 2, n 421. Guastavino
acepta que no hay compensacin, sin hacer discriminacin alguna (op. cit., en nota 810,
nms. 41, 46 y 50). En igual sentido, Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 358.
(nota 37) Guastavino, op. cit. en nota 810, n 71.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1965, E. D., t. 14, p. 731; Sala D, 23/3/1968, E. D., t.
22, p. 541; Sala B, 28/4/81, E. D., t. 95, p. 648; Zannoni, t. 1, 475; Guastavino, n 78;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, n 355, d.
(nota 39) BIBLIOGRAFA: Piotti, C., Liquidacin de la sociedad conyugal en caso de
bigamia, Boletn Instituto Derecho Civil, Crdoba, en-mar. 1947, p. 143; Fassi, La particin
de sociedades conyugales superpuestas, L. L., t. 94, p. 889; Lafaille, Familia, nms. 423 y
s.; Rebora, Instituciones de la familia, t. 3, ps. 415 y s.
(nota 40) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, n 2. Planiol - Ripert - Rouast, t. 2,
n 333; Baudry Lacantinerie y Houques - Fourcade, Personnes, t. 3, n 1125.
(nota 41) En este sentido, vase las reformas proyectadas por Bibiloni (art. 758) y por la
Comisin de 1936 (art. 441), que no obstante que resuelven el problema de los herederos,
pecan de una deplorable oscuridad.
(nota 42) De acuerdo: Fassi, nota en L. L., t. 94, p. 889, n 20.
(nota 43) Zannoni, t. 1, 492 y Belluscio, Manual, t. 2, n 426, sostienen que en caso de
bgamo
de
buena
fe
se
aplica
el
art.
1316
1 - Art_1316si la desaparicin del primer cnyuge no es culposa, salvo los derechos del
segundo cnyuge que contribuy con su aporte econmico o su trabajo a la adquisicin de
los bienes. Rebora, Instituciones de familia, t. 3, p. 417, n 3, se limita a decir que en este
caso
la
rigidez
de
las
soluciones
que
derivan
del
art.
1316
1 - Art_1316merece alguna atenuacin.
D. SOCIEDAD CONYUGAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA (ver nota 1)
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26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311220
1113/11220
1. Reglas generales
1113/485
485. EL PROBLEMA. Puede ocurrir que, disuelta una sociedad conyugal por cualquiera
de las causales establecidas en la ley, no se haya hecho efectiva su liquidacin. Esta
situacin plantea algunos problemas, sobre todo en orden a la administracin, a los frutos y
a las deudas comunes.
a) Administracin. Para resolver los problemas inherentes a la administracin, habr que
distinguir distintas hiptesis:
1) Que la comunidad se prolongue en virtud de un acuerdo expreso o tcito de los propios
interesados, a quienes puede no convenir la liquidacin apresurada de ciertos bienes,
particularmente cuando ellos forman alguna empresa comercial o industrial en marcha. En
tal caso, la administracin ser regulada por el acuerdo de las partes; y la responsabilidad
frente a terceros se rige por las normas relativas a la sociedad de hecho. (ver nota 2)
2) Que la comunidad se prolongue en contra de la voluntad de los cnyuges por factores
que impiden una inmediata liquidacin. Esto ocurre siempre durante el trmite del juicio de
divorcio, pues la sociedad no puede ser liquidada sino despus de la sentencia firme, pero
su disolucin se remonta a la fecha de la notificacin de la demanda (vase n 445). En
estos casos, hay un condominio forzado, generalmente de breve duracin. La
administracin se regir por las reglas del condominio; (ver nota 3) vale decir, habr una
administracin conjunta. Y si los cnyuges no se ponen de acuerdo sobre la forma de
llevarla a cabo, corresponde la designacin de un administrador judicial. (ver nota 4)
3) Que la sociedad se haya disuelto por causa de muerte real o presumida de uno de los
cnyuges. La administracin se rige por las reglas relativas a la administracin de la
herencia. Remitimos sobre este punto al Tratado de Sucesiones. Hay que distinguir,
empero, la hiptesis de que la indivisin obedezca a la voluntad del cnyuge suprstite de
conformidad
al
derecho
que
le
reconoce
la
ley 14394,
art.
53
- Art_53. En tal caso, los bienes comunes sern administrados por el cnyuge suprstite.
b) Frutos y productos. Los frutos de los bienes gananciales sern tambin gananciales y
el cnyuge que los administr debe rendir cuentas. (ver nota 5) En cambio, los frutos de los
bienes propios sern propios; e igual carcter tendrn los sueldos, jubilaciones, pensiones,
el producto del trabajo personal, etc. (ver nota 6) En lo que atae a los bienes cuya causa de
adquisicin sea en parte el producto del trabajo personal del cnyuge administrador y en
parte el empleo de bienes gananciales, la cuestin se debe resolver teniendo en cuenta el
factor principal en la produccin o adquisicin de los bienes: si lo preponderante ha sido el
capital, o la empresa comercial o industrial de carcter ganancial, el bien adquirido tiene
tambin ese carcter, debindose reconocer en todo caso al administrador una retribucin
por sus trabajos; (ver nota 7) pero si lo preponderante ha sido el trabajo del administrador,
debe atribuirse al bien adquirido el carcter de propio, sin perjuicio de reconocer a la masa
comn un inters por el capital empleado.
El cnyuge que hace uso de un bien susceptible de ser objeto de locacin, puede ser
condenado al pago de un alquiler si el otro cnyuge lo exige, pero nada puede reclamar este
ltimo a posteriori si no ha pedido tal alquiler, por presumirse su silencio como un
asentimiento tcito a que lo use gratuitamente. (ver nota 8)
Empero, se ha declarado que si la ocupante del inmueble ha sido la mujer declarada
inocente, el marido culpable nada puede reclamar porque la mujer mantiene su derecho a
percibir alimentos y entre stos est la vivienda. (ver nota 9)
c) Deudas. Todas las deudas originadas con posterioridad a la disolucin de la sociedad
conyugal son propias del cnyuge que las contrajo, con excepcin de las contradas con
motivo de la administracin de los bienes comunes.
Los acreedores particulares de los cnyuges pueden perseguir su cobro, despus de la
disolucin sobre los bienes propios de su deudor y sobre la cuota que a ste le corresponde
en los comunes; sin interesar que los gananciales fueran adquiridos por uno u otro cnyuge.
(ver nota 10)
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JD_V_111311230
1113/11230
2. Indivisin temporaria de ciertos bienes a pedido del cnyuge suprstite (ver nota 11)
1113/486
486. INDIVISIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY 14394. La particin inmediata de
los bienes en caso de fallecimiento de uno de los cnyuges suele aparejar serias
consecuencias, tanto desde el punto de vista social (destruccin de bienes o empresas
productivas) como del individual del cnyuge suprstite, quien puede verse privado de su
propia casa o del comercio o industria que constituye su principal fuente de recursos. A
veces la casa habitacin o el establecimiento comercial o industrial, eran el fruto del
esfuerzo de toda la vida del propio cnyuge suprstite, que sin embargo, al llegar a su
vejez, se vea obligado a partirlo con los herederos de su esposa, por tratarse de un bien
ganancial. La ley 14394 ha venido a llenar un vaco que se haca sentir premiosamente,
autorizando al cnyuge suprstite a pedir la indivisin de ciertos bienes hasta diez aos
despus de la muerte del causante; ese perodo le permitir ir adoptando las previsiones del
caso para el momento en que se haga efectiva la particin.
Analizaremos a continuacin las principales cuestiones planteadas con motivo del rgimen
de la ley 14394 .
1113/487
487.
a)
Caso
de
indivisin.
Segn
el
art.
53
- Art_53, ley 14394, el cnyuge suprstite podr pedir la indivisin por diez aos de los
siguientes bienes:
1) De los establecimientos comerciales, industriales, agrcolas, ganaderos, mineros o de
otra ndole tal que constituyan una unidad econmica, siempre que el cnyuge suprsite lo
hubiera adquirido o formado en todo o en parte. La ley alude a los bienes adquiridos,
aunque sea parcialmente, con el producto de los bienes propios del suprstite o de
gananciales adquiridos con su trabajo personal, pero no si se adquiri con los gananciales
que son fruto del trabajo o industria del causante. Va de suyo que tampoco quedan sujetos
al rgimen de la ley los establecimientos adquiridos exclusivamente con bienes propios del
suprstite, porque stos son tambin bienes propios de l y no entran, por tanto, en la
sucesin del causante.
La ley habla de los bienes que constituyen una unidad econmica. El propsito ha sido
asegurar nicamente un medio decoroso de vida al suprstite, pero no impedir la divisin
de bienes cuantiosos. Por tanto, consideramos que no est protegido el latifundio; y que los
herederos del cnyuge premuerto pueden oponerse a la indivisin pedida por el suprstite.
En cambio, y salvo circunstancias excepcionales, un establecimiento comercial o industrial,
por importante que sea, debe ser considerado como una unidad, pues no se puede dividirlo
sin destruir o perjudicar gravemente su capacidad productiva. Y desde luego, si en la
sucesin hubiera distintos establecimientos que formen cada uno una unidad econmica
distinta, el suprstite slo podr pretender la indivisin de uno de ellos. (ver nota 12)
2) Igual beneficio se reconoce al cnyuge suprstite respecto de la casa habitacin
construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuera
la
residencia
habitual
de
los
esposos
(art.
53
- Art_53, in fine). En este caso, basta que se trate de bienes gananciales y no importa cul
de los esposos los hubiera ganado. (ver nota 13) Es lgico que sea as, porque tan digno de
amparo es el marido que ha adquirido la casa donde estaba el hogar conyugal con el
producto de su sueldo, como la esposa que fue su compaera durante todos esos aos. Debe
agregarse que este beneficio es independiente del que se reconoce con relacin a la unidad
econmica, de tal modo que el suprstite puede acumular ambos.
1113/488
488. b) Trmino. El trmino mximo de la indivisin es de diez aos. Sin embargo, antes
del vencimiento de este plazo el juez podr autorizar el cese de la indivisin, a pedido de
cualquiera de los coherederos si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad
econmica
que
justificasen
la
decisin
(art.
53
- Art_53). La solucin es lgica, pues el beneficio que la ley concede al cnyuge suprstite
no lo autoriza a ser negligente en el manejo de los bienes comunes, ni mucho menos
ampararse en l para realizar maniobras dolosas en perjuicio de sus condminos. Los
trminos de la ley son deliberadamente flexibles y permiten al juez apreciar
discrecionalmente la gravedad de los motivos invocados o la manifiesta utilidad de la
divisin.
El trmino debe considerarse extinguido al fallecimiento del cnyuge en cuyo beneficio se
concedi la indivisin; de igual modo, es obvio su derecho a renunciar en cualquier
momento al beneficio.
1113/489
489. c) Administracin. La administracin del bien indiviso corresponder al cnyuge
suprstite
(art.
53
- Art_53, ley 14394), lo que no obsta, desde luego, a que el producido del bien se reparta
entre los coherederos en proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias, sin perjuicio,
claro est, de la retribucin que le corresponde al administrador por sus trabajos.
Debe reconocerse al cnyuge suprstite el derecho de renunciar a la administracin, sin que
por ello deba cesar la indivisin. (ver nota 14) En tal caso, la administracin del bien ser
desempeada por el administrador de la sucesin del causante, si lo hubiere; si no lo
hubiere, el juez lo designar de conformidad con las normas relativas a la administracin de
las herencias. (ver nota 15) Igual solucin corresponde en el caso de que hubiera
sobrevenido al curador una incapacidad que lo inhabilitare para seguir desempeando el
cargo. Se trata, en efecto, de una herencia indivisa; y dado que el suprstite no quiere o no
puede desempear el cargo, tal como la ley lo autoriza, la situacin debe regirse por las
reglas normales de la comunidad hereditaria. Sin embargo, tratndose de la casa habitacin
(no del establecimiento comercial, industrial, etc.), parece lgico que la administracin sea
ejercida por el curador del cnyuge insano, pues como ste es un bien que no produce
frutos, el inters de los coherederos en ella, mientras dura la ocupacin por el suprstite, es
prcticamente nulo.
1113/490
490. d) Deudas con terceros. El cnyuge suprstite no slo est protegido contra el
pedido de divisin que puedan formular sus coherederos, sino tambin contra las acciones
que puedan intentar los acreedores de stos. En este sentido, el art. 55
- Art_55dispone que durante la indivisin, los acreedores particulares de los copropietarios
no podrn ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo, aunque s podrn
embargar las utilidades correspondientes a su deudor; pero la indivisin no les podr ser
opuesta, sino desde su inscripcin en el registro respectivo (art. 54
- Art_54).
Empero, hay que admitir que el bien indiviso responde: 1) por las deudas contradas por el
causante; 2) por las deudas contradas por el administrador de la sociedad conyugal en
ejercicio de su funcin. Si sobre las anteriores hiptesis no hay duda posible, (ver nota 16)
en cambio cabe preguntarse si los acreedores personales del cnyuge suprstite no pueden
ejecutar
el
bien
indiviso.
El
art.
55
- Art_55, al hablar de los acreedores de los coherederos, sin distinguir entre el cnyuge y
los restantes, pareca autorizar una interpretacin amplia, comprensiva de todos ellos. Nos
inclinamos, sin embargo, por la solucin restrictiva. Es lgico que los acreedores de los
coherederos del cnyuge no puedan ejecutar los bienes indivisos, pues de lo contrario les
bastara a aqullos simular la existencia de una deuda, para provocar la venta y con ella la
divisin forzosa del bien. Muy distinta es la situacin del propio beneficiario, que no tiene
inters en la divisin. Por lo dems, lo que la ley ha querido es proteger al suprstite contra
la reclamacin apresurada e inconveniente de la particin, formulada por sus coherederos;
pero de ninguna manera se ha propuesto impedir que sus propios acreedores se cobren sus
crditos.
1113/11810
490 bis. DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE; REMISIN.
La ley 20798 ha introducido un nuevo caso de indivisin temporaria de la herencia al
reconocer al cnyuge suprstite un derecho de habitacin sobre el inmueble en que estaba
constituido el hogar conyugal. Dispone que si a la muerte del causante ste dejare un solo
inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar
conyugal, cuya estimacin no sobrepase el indicado como lmite mximo a las viviendas
para ser declaradas bien de familia y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o
como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia
y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias (art.
3573
bis
1 - Art_3573_BIS).
Para el estudio de los diversos problemas que origina esta norma, remitimos al Tratado de
Sucesiones, 5 ed., t. I, nms. 557-I y siguientes.
/
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311240
1113/11240
E. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN
1113/491
491. REGLAS APLICABLES. La liquidacin de la sociedad conyugal debe hacerse de
acuerdo
con
las
reglas
establecidas
por
los
arts.
3462
1 - Art_3462y siguientes, para la particin de la herencia (art. 1313
1 - Art_1313). (ver nota 17) En consecuencia, deber procederse previamente al inventario
y tasacin de los bienes con el fin de establecer la composicin del patrimonio conyugal,
siguiendo
el
procedimiento
de
los
arts.
742
- Art_742y siguientes, C. Procesal. (ver nota 18) Es claro que las partes pueden, de comn
acuerdo, apartarse de tales reglas y seguir otro procedimiento de divisin; pero si no llegan
a un acuerdo sobre el punto, es menester ajustarse a dichas normas. (ver nota 19)
1113/492
492. ANTICIPOS DURANTE LA LIQUIDACIN. El proceso de liquidacin de una
sociedad conyugal cuya disolucin ya se ha decretado, suele ser prolongado. Por ello, se ha
reconocido el derecho de la esposa a reclamar del marido anticipos, cuyo monto y forma de
pago quedan librados a la prudencia judicial. (ver nota 20) De ms est decir que esos
anticipos slo procedern cuando no haya duda acerca de que el caudal a partir los cubre
sobradamente. De lo contrario, si el estado patrimonial fuera confuso y las deudas
importantes, habr que resolver las urgencias econmicas de la esposa por va de alimentos.
/
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311250
1113/11250
4. Cesacin de la separacin
1113/493
493.
EL
PRECEPTO
EN
CUESTIN.
El
art.
1304
1 - Art_1304, C. Civil, establece: La separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad
de los cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a pedimento de
ambos.
Cul es el mbito de aplicacin de esta norma? Para precisarlo, conviene recordar que,
dentro del sistema del Cdigo Civil, la accin de separacin de bienes se reconoce en estos
cuatro casos: 1) cuando uno de los cnyuges no desea someterse a la administracin de los
bienes
comunes
por
el
curador
del
esposo
insano
(art.
1290
1 - Art_1290); 2) en caso de separacin judicial o divorcio (art. 1306
1 - Art_1306); 3) en la hiptesis de nulidad del matrimonio; y 4) si se probare mala
administracin
o
concurso
del
marido
(art.
1294
1 - Art_1294).
Es
obvio
que
el
art.
1304
1 - Art_1304ha sido redactado teniendo en mira esta ltima hiptesis exclusivamente. (ver
nota 21) No poda referirse, en efecto, al caso de demencia de uno de los cnyuges, pues no
hubiera podido hablarse de que la separacin cesa por voluntad de ellos, ya que el insano es
incapaz de expresarla, ni podra admitirse que por la sola voluntad del sano pudiera
disolverse la sociedad, cesar despus la separacin y as sucesivamente. Tampoco puede
referirse a la separacin judicial de personas o al divorcio, puesto que los cnyuges
divorciados no estn facultados para hacer cesar por simple acuerdo la separacin de
bienes; para ello se requiere algo ms que un acuerdo sobre los bienes, es decir, la plena
reconciliacin. Por ltimo, tampoco puede referirse a la hiptesis de nulidad, pues
decretada sta, los ex cnyuges no podran pactar la continuacin de la comunidad
conyugal.Es claro, pues, que el artculo en cuestin slo puede aludir al supuesto de que la
separacin de hecho se haya decretado sin que medie sentencia de separacin personal o de
divorcio,
es
decir,
en
los
casos
previstos
por
el
art.
1294
1 - Art_1294(nueva redaccin) (vase n 437).
1113/494
494. Esto no significa que no haya posibilidad de hacer cesar la separacin en los dos
primeros casos aludidos en el nmero anterior (demencia y divorcio); la hay, pero como
consecuencia natural del levantamiento de la interdiccin del demente o de la

reconciliacin de los separados o divorciados. Va dicho con ello que en tal caso la
separacin cesa sin necesidad de escritura pblica o de declaracin judicial, como lo exige
el
art.
1304
1 - Art_1304. En efecto, la comunidad es un rgimen legal y forzoso y se mantiene mientras
no haya causal legtima de separacin de bienes. Si, como en estos casos, existi una
causal, pero ha desaparecido, la comunidad disuelta se restablece automticamente. (ver
nota 22) Los esposos no podran convenir en mantener el rgimen de separacin, ya que
ello ira contra la esencia de la organizacin legal del matrimonio desde el punto de vista
patrimonial. Consideramos, por tanto, totalmente equivocado un pronunciamiento de la
Suprema Corte de Tucumn, que decidi que la reconciliacin no tiene efectos sobre la
separacin de bienes cuyo efectos persistan en el momento del fallecimiento de uno de los
cnyuges por no haber ellos expresado su voluntad en la forma determinada en el art.
1304
1 - Art_1304, C. Civil. (ver nota 23) La exigencia de la escritura pblica o de declaracin
judicial en este caso carece de todo sentido, sea respecto de terceros o de los propios
cnyuges. La falta de publicidad de aquellas formalidades las tornara intiles respecto de
los primeros, que ya estn suficientemente protegidos por el apartado final del art. 1304
1 - Art_1304(vase nmero siguiente); en cuanto a los cnyuges, es absurdo hacer depender
la vigencia de algo que tan directamente afecta el orden pblico, como es el rgimen del
matrimonio, del cumplimiento de un mero requisito formal.
1113/495
495. Es preciso destacar que la cesacin de la separacin supone que los bienes partidos
entre los cnyuges vuelven a la condicin anterior a la disolucin como si sta no hubiera
existido
(art.
1304
1 - Art_1304). Esto tiene una gran trascendencia prctica en lo que se refiere a los poderes
de administracin y disposicin de los esposos. Supngase que la mujer haya recibido
como consecuencia de la particin un inmueble, que durante el matrimonio fue adquirido
con el producto del trabajo del marido; hecha la liquidacin, la esposa tiene pleno dominio
sobre el bien, con las consiguientes facultades de gravarlo, venderlo, etc. Pero cesada la
separacin, como se trata de bien ganancial adquirido por el marido, cae nuevamente bajo
la administracin de ste y la mujer ya no podr disponer de l. (ver nota 24)
Pero esta consecuencia de la cesacin de la separacin no podra de ninguna manera afectar
los derechos adquiridos por los terceros mientras ella dur. (ver nota 25) Los actos
celebrados por los esposos durante ese tiempo son plenamente vlidos, aunque con ellos
comprometieran bienes, que si bien les tocaron en la particin, luego volvieron a caer bajo
la administracin del otro cnyuge. Es la solucin que se desprende del art. 1304
1 - Art_1304, ltimo apartado, impuesta, por lo dems, por la necesidad de proteger a los
terceros que han contratado con los cnyuges durante la separacin.
1113/496
496. Puede ocurrir que durante la separacin uno de los cnyuges o ambos hayan
adquirido bienes; en tal caso, estos bienes deben considerarse de la sociedad conyugal
reconstituida como propios del cnyuge que los adquiri. (ver nota 26)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Vase, Guastavino, Sociedades conyugales disueltas y no

liquidadas, J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; y Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la
sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965; Fleitas Ortiz de Rosas y Pitrau, L. L. 1987-E, p.
366.
(nota 2) De acuerdo: Mazzinghi, t. 2, n 318; Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct.,
p. 105.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1964, L. L., t. 115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; d.,
5/4/1965, Oct. Jud. n 2552; Sala G, 18/6/1980, J. A., 1980 - IV, p. 540.
(nota 4) C. Civil Cap. Sala C, 31/3/1975, L. L., t. 1975 - C, p. 108.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1964, E. D., t. 8, p. 837; Sala D, 26/8/1964, L. L., t.
115, p. 651 y J. A., 1964 - V, p. 202; Sala E, 27/11/1962, E. D., t. 3, p. 739; Sala F,
19/8/1976, E. D., t. 71, p. 223; C. Civil 1 Cap., 30/10/1940, J. A., t. 72, p. 364; de acuerdo,
Guastavino, artculo citado en nota 830; Guaglianone, Divisin y liquidacin de la sociedad
conyugal, n 211; Fassi - Bossert, Las masas indivisas en la liquidacin postcomunitaria, L.
L., 1977 - B, p. 901.
(nota 6) Guastavino, nota en J. A., 1957 - I, sec. doct., p. 104; Fassi - Bossert, op. cit. en
nota anterior.
(nota 7) Planiol - Ripert - Rouast, t. 9, n 781; Guastavino, artculo citado en nota anterior.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 28/12/1988, L.L. fallo n 88.396, con nota de Mndez Costa;
Fassi-Bossert, L. L., 1977 - B, p. 901 y jurisprudencia citada en la nota 22 de ese trabajo.

(nota 10) Guastavino, nota en J. A., 1953 - III, p. 109, Comp.: Fassi - Bossert, t. 2, p. 230.
(nota 11) BIBLIOGRAFA: Guaglianone, La indivisin hereditaria pactada o impuesta y la
ley 14394, J. A., 1956 - II, sec. doct., p. 76; Guastavino, Indivisin impuesta por el cnyuge
suprstite, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 30.
(nota 12) En contra: Guastavino, Indivisin impuesta por el cnyuge suprstite, quien
piensa que no hay inconveniente legal en que varias unidades econmicas puedan integrar
la indivisin (J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 33). Es, nos parece, una interpretacin
inadmisible. Para qu hablara entonces la ley de una unidad econmica? Sin contar con
que el propsito de la norma es proteger al suprstite, asegurndole los bienes suficientes
para su bienestar, pero no amparar la conservacin de cuantiosos bienes, en detrimento de
sus verdaderos propietarios, los herederos.
(nota 13) Guaglianone considera que este beneficio alude inclusive a las casas adquiridas
con el producto de los bienes propios del fallecido, pues tambin ellos integran la sociedad
conyugal (J. A., 1956 - II, sec. doct., ps. 76 y s.); en cambio, piensan como nosotros, que la
ley slo alude a las adquiridas con gananciales, Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p.
31 y Novellino, Nuevas leyes de familia, p. 230.
(nota 14) De acuerdo: Guastavino, J. A., 1957 - III, sec. doct., p. 34.
(nota 15) Guastavino propone, en cambio, que el administrador sea designado en tal caso
por mayora de los coherederos (loc. cit. en nota anterior).
(nota 16) Guastavino, J. A., 1957 - III, p. 34.
(nota
17)
Aunque
el
art.
1313
1 - Art_1313slo se refiere a la disolucin de la sociedad conyugal por causa de muerte o
de ausencia con presuncin de fallecimiento, la norma es aplicable a la disolucin por
cualquier otro motivo: C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (indita); C. Civil 1
Cap., 2/12/1938, L. L., t. 12, p. 899; Lafaille, Familia, p. 297.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 50.185 (indita). Anteriores
pronunciamientos de otras salas haban declarado aplicable el procedimiento ordinario o el
de ejecucin de sentencia: Sala C, 12/3/1951, L. L., t. 62, p. 297; Sala B, 16/10/1957, causa
43.381 (indita).
(nota 20) C. Civil Cap., Sala C, 6/8/1959, L. L., t. 96, p. 75.
(nota 21) De acuerdo: Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n
479; Cornejo, Rgimen de los bienes en el matrimonio, p. 131.
(nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (indita); d.,
27/5/1965, J. A., 1965 - IV, p. 259 y E. D., t. 11, p. 707; Sala D, 13/12/1957, L. L., t. 89, p.
681 y J. A., 1958 - II, p. 460; Sala F, 5/12/1975, E. D., t. 66, p. 510; Machado, t. 1, p. 381;
Busso, t. 2, p. 254, n 40; Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal,
n 484. En contra: Zannoni, t. 1, 488.
(nota 23) 17/5/1950, L. L., t. 61, p. 52 y J. A., 1950 - IV, p. 708. De acuerdo: Spota, nota en
J. A., 1955 - II, p. 256, n 4; Salas, J. A., 1955 - III, p. 153, n 7; Gil Iglesias, nota en L. L.,
t. 89, p. 681; Lagomarsino, L. L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824); Fassi - Bossert, t. 2,
art. 1290, 7. Cabe agregar que esta solucin brindara un medio simple a los cnyuges
para burlar el rgimen legal de comunidad forzosa. Les bastara con simular un pleito de
divorcio, seguido de una ulterior reconciliacin, para mantener separados sus patrimonios.
(nota 24) En contra, Primarczuk, quien sostiene que los bienes adjudicados a cada uno de
los cnyuges en la separacin y divisin de bienes, deben ser considerados como propios en
la sociedad conyugal reconstituida: Restablecimiento de la sociedad conyugal disuelta, L.
L., 1986-A, p. 883. De acuerdo con esta opinin, Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 821;
Zannoni, Derecho de familia, 2 ed, 559.
(nota 25) C. Civil Cap., Sala B, 4/11/1960, causa 67.921 (indita).
(nota 26) De acuerdo: Primardzuk, op. cit. en nota 852 bis.
CAPTULO VI - SEPARACIN DE PERSONAS
1113/497
497. CUESTIN TERMINOLGICA. La palabra divorcio tiene dos acepciones

distintas en Derecho. Se designa as la simple separacin de cuerpos (divortium ad thorum
et mensam) que no disuelve el vnculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o
bien el divorcio absoluto, con disolucin del vnculo y posibilidad de contraer nuevo
matrimonio.
Como ni el Cdigo Civil ni la ley 2393 <>admitan el divorcio vincular, la palabra divorcio
aluda a la simple separacin de personas. La ley 23515 <>que introdujo el divorcio
vincular, reserva a ste la palabra divorcio y llama separacin de personas a la que no
disuelve el vnculo. Es, sin duda, una tcnica legislativa acertada.
1. Causales (ver nota 1)
/
JD_D1113498
1113/498
498. RGIMEN LEGAL ANTERIOR A LA LEY 23515. La ley 2393 <>estableca como
causas de separacin personal, las siguientes: 1) adulterio de la mujer o del marido; 2)
tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes,
sea como autor principal o como cmplice; 3) la provocacin de uno de los cnyuges al
otro a cometer adulterio u otros delitos; 4) la sevicia; 5) las injurias graves; para apreciar la
gravedad de la injuria el juez deber tomar en consideracin la educacin, posicin social y
dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; 6) los malos tratamientos, aunque
no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal; 7) el
abandono voluntario y malicioso (art. 67 <>).
Adems el art. 66 <>estableca expresamente que no hay divorcio por mutuo
consentimiento.
En 1968 la ley 17711 <>introdujo una reforma sustancial: derog el art. 66 <>en cuanto
prohiba el divorcio por mutuo consentimiento y estableci la separacin personal por
presentacin conjunta (art. 67 bis <>), que en la prctica ha funcionado como separacin
por mutuo consentimiento (vase n 540).
/
JD_D1113499
1113/499
499.
RGIMEN
DE
LA
LEY
23515.
El
nuevo
art.
202
- Art_202establece: Son causas de separacin personal: 1) El adulterio; 2) La tentativa de

uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como
autor principal, cmplice o instigador; 3) La instigacin de uno de los cnyuges al otro a
cometer delitos; 4) Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin,
la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5)
El abandono voluntario y malicioso.
Como puede apreciarse, la nueva norma reproduce sustancialmente el antiguo art. 67 <>,
ley 2393, con una destacable diferencia: en el nuevo texto legal se han omitido dos de las
causales previstas en el texto anterior: las sevicias y los malos tratamientos. Ello no
significa que tales hechos no sean hoy causal de divorcio; su omisin obviamente se debe a
que ellos estn evidentemente comprendidos dentro de la causal ms amplia de injurias
graves, por lo que era innecesario mencionarlos en forma expresa.
La nueva ley ha agregado causales nuevas de separacin: las alteraciones mentales graves
de carcter permanente, el alcoholismo y la drogadiccin (art. 203
- Art_203) y la interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor
de
dos
aos
(art.
204
- Art_204).
Adems,
los
nuevos
arts.
205
Art_205y
236
- Art_236han mantenido la separacin por presentacin conjunta que introdujo en nuestra
legislacin el art. 67 bis <>, ley 2393 (ref. por ley 17711 <>).
1113/500
500. De todas estas causales nos ocuparemos en los nmeros que siguen; pero debemos
dejar aclarado que con relacin a las causales del nuevo art. 202
- Art_202y a la separacin por presentacin conjunta es del todo aplicable la jurisprudencia
anterior a la ley 23515 <>, por tratarse de causales que ya estaban previstas en la
legislacin anterior.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de lo que se indica para cada causal, vase: Belluscio,
Derecho de Familia, t. 3, nms. 717 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3; Lagomarsino
y Uriarte, Separacin personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, Buenos Aires, 1991; Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673;
Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil; Spota, Tratado de
Derecho Civil Matrimonial; Lafaille, Familia, nms. 164 y s.; Le Bras, Divorce et
separation de corps dans le monde contemporein, Pars, 1951; Gallardo, Divorcio,

separacin de cuerpos y nulidad de matrimonio en las naciones latinoamericanas, Madrid,
1957; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 501 y s.; Priou, Le divorce et la
separation de corps en droit allemand, Nancy-Pars, 1923; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol.
2, ps. 215 y s.; Brunello, Divorzio e nullit di atrimonio negli Stati dEurope, 2 ed.,
Milano, 1952; Kraeezer, A treatise en the law of marriage and divorce, Indianpolis;
Schonler, A treatise on the marriage, divorce separacion and domestic relations, Albany,
1921: y notas de jurisprudencia en E.D., t. 35, p. 280; t. 57, p. 677 y t. 61, p. 209.
A. ADULTERIO (ver nota 1)
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JD_D1113501
1113/501
501. CONCEPTO. El adulterio consiste en el comercio carnal tenido por uno de los
cnyuges con un tercero. En nuestro caso no cabe ninguna distincin entre el marido y la
mujer.
Desde el momento en que cualquiera de los cnyuges tiene relaciones ntima con otro,
aunque sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad, que es de la esencia
del matrimonio, justificando por ese solo hecho la accin de divorcio. (ver nota 2) Con
mayor precisin an, se ha declarado que una sola relacin sexual extramatrimonial es
suficiente para configurar el adulterio (ver nota 3)
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JD_D1113502
1113/502
502. CIRCUNSTANCIAS QUE PRUEBAN EL ADULTERIO: JURISPRUDENCIA. La
prueba del hecho concreto de la unin carnal es en la prctica como menos que imposible.
De ah que la jurisprudencia ha debido admitir las presunciones, siempre que sean graves,
precisas y concordantes. (ver nota 4)
Sin embargo, el adulterio tiene tal gravedad que los jueces no pueden admitirlo si no existe
una prueba inequvoca, que haga nacer la certeza moral de su existencia. (ver nota 5) Si no
se ha comprobado otra cosa que relaciones ms o menos sospechosas entre uno de los
cnyuges y un tercero, se recurre al expediente de las injurias graves, que tambin permite
decretar el divorcio.
Se ha considerado suficiente prueba del adulterio la agregacin de las partidas que prueban
la bigamia o el matrimonio contrado en el extranjero en fraude de la ley argentina; (ver
nota 6) el pblico concubinato de uno de los cnyuges con un tercero, mxime si se han
dado tratamiento de marido y mujer; (ver nota 7) el aborto (ver nota 8) o el alumbramiento
(ver nota 9) producido a varios aos de separacin; las cartas emanadas de la cnyuge o su
diario ntimo, de los cuales surge la evidencia de las relaciones mantenidas con un tercero;
(ver nota 10) la declaracin formulada por la mujer ante la polica con motivo de la
acusacin a su concubino de haberla golpeado; (ver nota 11) el encierro de la mujer con el
presunto cmplice durante horas de la noche en dormitorio conyugal; (ver nota 12) el
pblico conocimiento en el barrio; (ver nota 13) la partida de nacimiento de un hijo
extramatrimonial; (ver nota 14) la constatacin por escribano de que en los libros de un
hotel figura registrada la permanencia de la mujer con otro hombres. (ver nota 15)
1113/503
503. En cambio, no basta para acreditar el adulterio: haber sido visto uno de los
cnyuges del brazo de otras personas o en actitudes sospechosas en bailes o lugares de
diversin, (ver nota 16) las inexplicables visitas del presunto cmplice al hogar conyugal;
(ver nota 17) ausentarse a altas horas de la noche y pasear con desconocidos en ausencia del
marido; (ver nota 18) entrar en una garconnire, regresar a su casa acompaada en
automvil por un hombre extrao a la familia. (ver nota 19) En todos estos casos ha bastado
hacer jugar la causal de injurias graves.
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1113/504
504. Tambin debe reputarse adulterio la inseminacin artificial, aceptada por la mujer,
con un semen extrao a su marido, a menos que media consentimiento de ste. (ver nota
20)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vase: Manfredi, M., El

adulterio como causal de divorcio en la antigedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 15; Prueba del
adulterio a los efectos del juicio de divorcio, nota en J.A., t. 23, p. 784; Circunstancias que
permiten o no dar por probado el adulterio, J.A., t. 22, p. 1010.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 7/7/1971, L.L., t. 145, p. 268; Sala D, 15/7/1971, L.L., t.
151, p. 641, 30.369-S.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala G, 3/3/1911, L.L., fallo n 90.357.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/7/1971, L.L., t. 151, p. 641, 30.369-S; C. Civil 1 Cap.,
25/9/1940, G..F., t. 152, p. 91; d., 24/4/1942, L.L., t. 26, p. 536; C. Civil 2 Cap.,
28/3/1939, J.A., t. 65, p. 817; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1932, J.A., t. 39, p. 567; C.
Apel. Tucumn, 14/6/1927, J.A., t. 25, p. 309; Col., 16/6/1971, L.L., t. 146, p. 638, 28.473S; C. Apel. Rosario, 15/3/1949, R.S.F., t. 22, p. 92; C. Apel. Paran, 28/6/1974, Rep. L.L., t.
35, p. 683, sum. 27.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1966, J.A., 1967-II, p. 32; C. Civil Cap. 18/7/1952,
causa 569 (indita).
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1958, J.A., t. 1959-I, p. 307; Sala C, 18/6/1962, L.L., t.
108, p. 916; Sala E, 29/12/1961, J.A., t. 1962-II, p. 454.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala D, 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; C. 1 Apel. La Plata,
29/10/1948, J.., t. 1948-IV, p. 536.
(nota 8) C. Civil 2 Cap., 28/5/1920, J.A., t. 4, p. 293; d., 17/5/1920, J.A., t. 4, p. 279.
(nota 12) C. Civil 1 Cap., 26/11/1924, J.A. t. 24, p. 780; d., 14/8/1940, G.F., t. 148, p. 60;
C. Civil 2 Cap., 23/3/1928, J.A., t. 27, p. 335.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 19/9/1967, J.A., t. 1968-I, fallo 15.034.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/3/1972, L.L., t. 147, p. 167; Sala F, 14/12/1972, L.L., t.
151, p. 261; Trib. Colegiado de Rosario, 2/7/1971, Rep., L.L., t. XXXV, p. 547, sum. 17.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1971, J.A., t. 12-1971, p. 279.
(nota 16) C. Civil 1 Cap., 19/2/1941, L.L., t. 21, p. 631; d., 16/5/1941, G.F., t. 152, p. 173.
(nota 17) C. Civil 1 Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; C. Civil 2 Cap., 27/4/1928, J.A.,
t. 27, p. 573.
(nota 20) Vase Orlando, La fecondazione artificiale della donna, en Problemi di diritto
matrimoniale, ps. 169 y s., especialmente p. 201.
B. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE
O DE SUS HIJOS (ver nota 1)
1113/11820
504 bis. CONCEPTO. El art. 67 <>, inc. 2, slo prevea el atentado contra la vida del
cnyuge fuere como autor principal o como cmplice; el nuevo art. 202
- Art_202, ha aadido al instigador, lo que es lgico; y ha agregado que el atentado contra
la vida de un hijo del cnyuge, sea o no comn con el autor de la tentativa, es causal
tambin de separacin. El atentado contra la vida del cnyuge supone la intencin de
provocar la muerte. Pero no configura esta causal ni se trata de un delito simplemente
culposo, aunque de l hubiera derivado un peligro de muerte; tal, por ejemplo, un accidente
automovilstico.
Si por las caractersticas del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el
hecho queda de manifiesto que no hubo intencin de matar, sino simplemente de herir,
producir lesiones, desfiguraciones del rostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta
causal. Lo cual no significa, sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos
hechos configuran injurias graves. (ver nota 2)
Se discute si para hacer lugar a esta causal es necesario que previamente haya condena
penal. (ver nota 3) Por nuestra parte, consideramos que no es necesaria dicha condena. Los
jueces penales aprecian los hechos que se le imputan al acusado con un criterio de
benignidad; in dubio pro reo. Distinto es el criterio de los jueces civiles, inclinados ms
bien a proteger a la vctima de un dao. Por consiguiente, donde el juez penal reputa que las
pruebas aportadas no son suficientes para probar la existencia del hecho, el juez civil puede
considerar que s lo son, sin perjuicio de que en el proceso civil pueden aportarse otras
pruebas que corroboran la existencia de la tentativa. O bien puede ocurrir que el juez penal
califique un hecho como simples lesiones o abuso de armas y el juez civil considere
configurada la tentativa contra la vida del cnyuge o de sus hijos. (ver nota 4)
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JD_D1113505
1113/505
505. Los actos preparatorios del atentado hacen aplicable el inc. 2, del art. 202
- Art_202? Creemos que esta cuestin no puede sino resolverse afirmativamente, (ver nota
5) pues aquellos actos ponen de manifiesto que ha habido intencin (que ha pasado del
simple estado psquico para concretarse en hechos externos) de llevar a cabo el uxoricidio,
lo que basta para hacer procedente el divorcio. Pero se ha resuelto con razn que la
amenaza de que se fuera de la casa porque si no le iba a pegar un tiro, no constituye un
atentado contra la vida, (ver nota 6) pero s una injuria grave.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vase: Manfredi, M., Atentado
contra la vida como causal de divorcio en la antigedad, J.A., t. 12, sec. doct., p. 17.
(nota 2) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 19/7/1940, J.A., t. 71, p. 442; Belluscio, Tratado,
t. 3, n 731.
(nota 3) En el sentido de que es necesaria la condena penal previa. Rbora, t. 2, p. 446;
Lpez del Carril, Rgimen del matrimonio, separacin y divorcio, p. 210; C. Civil Cap.,
Sala C, 2/4/1964, L.L., t. 116, p. 832. En el sentido de que no es necesaria. Vidal Taquini,
Matrimonio civil, p. 379.
(nota 4) As lo resolvi en un caso concreto la C. Civil 2 Cap., 13/3/1932, J.A., t. 37, p.
1064.
(nota 5) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 2/4/1965, Doct. Jud., n 88.159 (el tribunal dijo
que esta causal supone tanto la intencin de matar como el comienzo de ejecucin); Sala D,
16/8/1974, E.D., t. 57, p. 677; Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, n 47; Lafaille,
Familia, n 167; Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 11.
(nota 6) C. Apel. 2 La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65, p. 154 y J.A., t. 1951-V, p. 456. En
sentido coincidente, C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1966, J.A., 1967-II, p. 8; Sala C, 2/4/1964,
J.A. 1964-IV, p. 317; Belluscio, Tratado, t. 3, n 731.
C. INSTIGACIN A COMETER DELITOS
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JD_D1113506
1113/506
506. FUNDAMENTO LEGAL. La instigacin a cometer delitos, no slo supone en el
instigador un grado de inmoralidad intolerable para una persona honesta, sino que la
expone a sta al peligro de caer en el crimen, bajo la presin o las amenazas del cnyuge.
Est, pues, plenamente justificado que la ley autorice la separacin.
El Proyecto de 1936 propona suprimir esta causal, entendiendo que ella est implcita en la
de injurias graves. (ver nota 1) Todo depende, naturalmente de la extensin que se atribuya
a sta; pero es indudable que la provocacin a cometer delitos tiene autonoma conceptual,
que la nocin gana en claridad, y que el criterio de suprimir esta causal por encontrarse
comprendida en la ms amplia de injurias graves podra aplicarse tambin a todas las
restantes enumeradas en el art. 202. (ver nota 2)
Se ha considerado configurada esta causal, cuando el marido instiga a su mujer a cometer
aborto. (ver nota 3)
(nota 1) De acuerdo con este criterio: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, n 59;
Lafaille, Familia, n 170.
(nota 2) De acuerdo: Acua Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 12.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 5/6/1985, J.A., 1986-III, p. 680.
D. INJURIAS GRAVES (ver nota 1)
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JD_D1113507
1113/507
507. CONCEPTO. Las injurias graves consisten en las palabras, actitudes o hechos de
uno de los cnyuges que importan un agravio para el otro.
La ley exige que sean graves; y para establecer si tienen ese carcter dispone que se tome
en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias que puedan
presentarse
(art.
202
- Art_202, inc. 4).
No obstante esta preocupacin de la ley por poner el acento sobre la gravedad de las
injurias, los tribunales han sido muy amplios en la consideracin de esta causal, aceptando
como suficientes para configurarla hechos que muy difcilmente pueden ser tenidos como
injurias y mucho menos graves. El concepto se ha vuelto impreciso, elstico; en la prctica,
basta cualquier hecho que el juez repute agresivo o incompatible con el respeto recproco
que se deben los cnyuges, o la dignidad de la familia, para decretar el divorcio. (ver nota
2) Las injurias se han convertido en un rtulo que cubre cualquier causal de divorcio no
prevista por la ley. (ver nota 3)
El problema de la gravedad de las injurias adquiere particular importancia, cuando son
recprocas. El principio es que las injurias no se compensan, y que las recibidas por uno de
los cnyuges no lo autorizan a apartarse de su deber de no injuriar, (ver nota 4) pero esta
regla no es rgida porque quien est sufriendo un grave y permanente agravio que puede
tener reacciones que, en estas circunstancias, no autorizan a decretar el divorcio tambin
por su culpa aunque tal vez fueran suficientes si no mediaran las aludidas circunstancias,
(ver nota 5) De no seguirse este criterio, el problema de la culpa del divorcio se resolvera
sobre bases inequitativas.
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1113/508
508. Las injurias son, adems, un motivo discreto de divorcio, que no implica el
escndalo del adulterio, ni el desdoro a veces canallesco de los malos tratos o la sevicia, ni
la claudicacin del abandono. Es un valor entendido, socialmente hablando, que las injurias
no constituyen una verdadera deshonra. De ah que los jueces prefieran discretamente
recurrir a ellas siempre que sea posible (y casi siempre lo es); es pues, la causal de divorcio
ms manida.
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509. No obstante que la ley habla de injurias, en plural, no es indispensable que se trate
de hechos diversos o reiterados; uno solo puede presentar la gravedad necesaria como para
decretar el divorcio. (ver nota 6)
1113/510
510. HECHOS QUE CONFIGURAN INJURIAS: JURISPRUDENCIA. La
jurisprudencia sobre esta causal es copiossima. Los hechos que, segn nuestros tribunales,
bastan para configurarla, son de naturaleza mltiple; conviene, pues, ensayar una
clasificacin para simplificar el anlisis.
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JD_D1113511
1113/511
511. a) Injurias verbales o escritas. El insulto, verbal o escrito, constituye a forma tpica
de la injuria. Tienen gravedad suficiente para decretar el divorcio los insultos y expresiones
groseras de uno de los cnyuges hacia el otro, (ver nota 7) tanto ms si no se repara en la
presencia de terceros, sean miembros de la familia o extraos y si se trata de una familia
honorable y culta. (ver nota 8) La injuria escrita debe considerarse ms grave que la verbal,
pues supone mayor reflexin; (ver nota 9) no exime del carcter injurioso la circunstancia
de que la carta haya sido dirigida personalmente al otro cnyuge y que no estuviera
destinada a ser conocida nada ms que por ste, (ver nota 10) pero naturalmente es ms
grave si el marido ha dirigido tarjetas o esquelas a distintas personas, atribuyendo a su
esposa relaciones ilcitas con un tercero, con intencin de difamarla, (ver nota 11) o
publicando un folleto con propsitos similares. (ver nota 12)
Se ha declarado que el hecho de que en la actualidad se haya extendido la mala costumbre
de emplear palabras totalmente fuera de lugar, en modo alguno significa que se le quite el
carcter ofensivo que ellas tienen. (ver nota 13)
En cambio se ha considerado insuficiente la denuncia hecha por la esposa contra su marido
en la comisara, acusndolo de lesiones, aunque ste haya sido sobresedo por falta de
pruebas, si las circunstancias del caso demuestran que procedi sin animus iniuriandi y el
nico testigo depone en favor de ella; (ver nota 14) tampoco se consider suficiente la
imputacin de una tentativa de delito hecha por el marido en la comisara, aunque haya
mediado sobreseimiento definitivo; si en autos hay presunciones de la verdad de la
denuncia, de la mala conducta de la esposa y buena del marido. (ver nota 15)
1113/512
512. b) Relaciones equvocas con terceros. Si la jurisprudencia ha tenido un criterio

severo y restrictivo para admitir la existencia del adulterio (vase nms. 502 y s.), en
cambio ha mantenido con firmeza el principio de que toda relacin sospechosa o equvoca
de uno de los cnyuges con un tercero constituye injuria grave. Se ha considerado que
revisten este carcter las relaciones sentimentales mantenidas por el marido con otra mujer,
por correcta que hayan sido; (Ver Nota) el hecho de pasearse del brazo con una persona del
otro sexo, en lugares pblicos o mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de
confianza, (ver nota 16) o frecuentar el marido a mujeres de dudosa moralidad (ver nota 17)
o dejarse ver la esposa acompaada por desconocidos a altas horas de la noche (ver nota
18) o recibir asiduamente en el hogar al presunto cmplice en el adulterio, en ausencia del
marido, (ver nota 19) o haber intervenido en un incidente policial con un amigo ntimo del
esposo (ver nota 20) o mantener correspondencia equvoca o amorosa con un tercero o
instalar una garconnire, (ver nota 21) o hacer alarde de mantener relaciones
extraconyugales (ver nota 22) o hacer vida nocturna (en el caso se trataba de la esposa),
sobre todo si provoc comentarios entre la gente del barrio. (ver nota 23)
Por el contrario, se ha considerado que no constituye injuria grave el solo hecho de que uno
de los cnyuges haya sido visto en la calle o en lugares pblicos en compaa de una
persona de otro sexo, si el trato que se daban, la hora y dems circunstancias no indican una
relacin sospechosa. (ver nota 24) Es preciso tener presente que la incorporacin de la
mujer a la vida activa del trabajo y los negocios, hace corriente y normal sus vinculaciones
con hombres, que nada tienen de objetable. De igual modo, se ha considerado insuficiente
la concurrencia de la mujer a reuniones y bailes honestos, sin la compaa del marido. (ver
nota 25)
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JD_D1113513
1113/513
513. c) Delitos. Los delitos graves y deshonrosos, cometidos por uno de los cnyuges,
constituyen tambin una injuria grave; tal el caso del cohecho reiterado, (ver nota 26) la
falsificacin o adulteracin de instrumento pblico, (ver nota 27) la defraudacin, aunque
por hallarse prfugo el marido no haya llegado a dictarse sentencia, (ver nota 28) o hubiere
prescripto la accin penal, (ver nota 29) la violacin de una menor; (ver nota 30) el
homicidio, tanto ms si se trata de un hijo del otro cnyuge (ver nota 31) o de su padre (ver
nota 32) o de un hermano, (ver nota 33) o del propio hijo natural. (ver nota 34) Advertimos
que despus, de la sancin de la ley 23515 <>no slo el homicidio del hijo sino la mera
tentativa
es
causal
autnoma
de
divorcio
(art.
202
- Art_202, inc. 2).
Aunque no hubo condena penal, se consider suficiente la existencia de once antecedentes
penales. (ver nota 35)
Si el delito del que resulta vctima un tercero se reputa injurioso, con tanto mayor razn lo
ser si se perpetr o pretendi perpetrar contra el cnyuge. Con razn se ha declarado que
la venta simulada de un bien de la sociedad conyugal, hecha para beneficiar a la concubina
y en perjuicio de la esposa, es injuria grave. (ver nota 36) Tambin se declar que
constituye injuria el delito de cohecho cometido por la esposa para inducir a dos testigos a
declarar falsamente contra su marido, hacindose imputaciones desdorosas, aunque se lo
hiciera con el propsito de obtener la tenencia del hijo menor de ambos. (ver nota 37)
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JD_D1113514
1113/514
514. d) Negativa a cumplir el dbito conyugal y prcticas anticoncepcionales. La
negativa a mantener relaciones sexuales con el cnyuge, importa una injuria grave; (ver
nota 38) pero no si la abstencin proviene de una impotencia psquica o funcional del
esposo. (ver nota 39) Son igualmente injuriosas la negativa a procrear, (ver nota 40) las
prcticas anticoncepcionales llevadas a cabo contra la voluntad de la esposa, (ver nota 41)
como tambin el aborto practicado por la mujer (ver nota 42) o el propsito exteriorizado
por el marido de provocrselo. (ver nota 43)
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JD_D1113515
1113/515
515. d) Otras cuestiones sexuales. Es injuria grave la comprobacin de que el marido
padece de una enfermedad venrea de reciente data, lo que permite adems presumir el
adulterio, (ver nota 44) con tanta mayor razn importara injuria el contagio al cnyuge de
una enfermedad de esta naturaleza, (ver nota 45) a menos que el esposo se creyere curado
de una antigua dolencia; (ver nota 46) tambin lo es el requerimiento o tentativa de prctica
contra natura (ver nota 47) y la homosexualidad del marido. (ver nota 48)
El Superior Tribunal de Santa Fe, en pleno, ha resuelto que la ocultacin por el marido a su
futura esposa de una anomala sexual que le originaba una impotencia generandi es una
injuria grave; el tribunal consider que siendo mdico, el marido no poda ignorarla. (ver
nota 49) No estamos de acuerdo con esta solucin, pues el marido pudo haber llegado
virgen al matrimonio o simplemente ignorar su anomala.
1113/516
516. f) Vejmenes y desconsideraciones. Constituyen injurias graves: la ocultacin del

matrimonio ante parientes y amigos, quedando la esposa en una situacin social
disminuida, equivalente al concubinato; (ver nota 50) la pretensin de desconocer la
paternidad del hijo nico habido en el matrimonio; (ver nota 51) las manifestaciones de
arrepentimiento por el matrimonio hechas ante terceros (ver nota 52) o de que no quera a
su marido y que se haba casado a instancias de sus padres; (ver nota 53) el lenguaje
impropio, aun entre gente de escasa cultura, y los comentarios desconsiderados hechos ante
la servidumbre; (ver nota 54) el trato despectivo, la absoluta indiferencia; (ver nota 55)
mantenerse en obstinado y prolongado silencio, negndose a dirigir la palabra a su
cnyuge; (ver nota 56) ausentarse del hogar sin motivo justificado; (ver nota 57) cerrar las
habitaciones interiores con llave, (ver nota 58) as como tambin cambiar la cerradura de la
puerta de la casa; (ver nota 59) a menos que esta conducta se justifique por razonables
temores de sufrir daos (ver nota 60) o por el hecho de que el marido abandon el hogar e
hizo vctima a su mujer de agravios y amenazas; (ver nota 61) los celos desmedidos e
injustos, el control de salidas, la prohibicin a la esposa de hablar por telfono y las
querellas y frecuentes incidentes por motivos ftiles; (ver nota 62) los celos infundados que
provocaron escenas de violencia para el marido e inconvenientes en su trabajo de mdico;
(ver nota 63) comportarse como amo respecto de la esposa; (ver nota 64) no darle el lugar
que le corresponde en el hogar; (ver nota 65) atribuir al marido un defecto fsico repugnante
tanto ms si no se prueba; (ver nota 66) las desconsideraciones y vejmenes para los
parientes del cnyuge, tales como la expulsin de la suegra del domicilio conyugal, (ver
nota 67) las expresiones insultantes tenidas para con ella, (ver nota 68) el trato denigrante,
despectivo e injurioso para con los suegros, (ver nota 69) aludir innecesariamente y con
propsito de agraviar, a la ebriedad consuetudinaria de ellos, aunque sea cierto (ver nota
70) o a cierta enfermedad de la suegra, (ver nota 71) desalojar a la hija natural de la esposa
de las habitaciones que ocupa aunque obrara en ejercicio de un derecho (ver nota 72),
infligir malos tratamientos a un hijo comn; (ver nota 73) es injurioso la conducta del
marido que transgrede el deber de preservar la intimidad del hogar y de cuidar el respeto
que merece la esposa. (ver nota 74) En cambio no se ha considerado suficiente la frialdad o
poca simpata de la esposa para con sus suegros, si no llega a la desconsideracin o
vejamen; (ver nota 75) ni las expresiones despectivas para la nacionalidad del padre del
esposo, si cabe atribuirlas a la escala educacin de la mujer; (ver nota 76) ni la negativa a
recibir a los parientes del cnyuge, si media un distanciamiento pronunciado; (ver nota 77)
ni contratar el seguimiento de la esposa si la prueba ratific las sospechas sobre su
conducta. (ver nota 78)
1113/517
517. g) Omisin del deber de asistencia. Importa injurias graves el olvido del deber de
asistencia y alimentos por parte del marido, (ver nota 79) tanto ms si la esposa se
encontraba encinta, (ver nota 80) o si qued reducida a tal estado de necesidad que debi
ser auxiliada por sus amigas con regalos de vestidos y otras prendas; (ver nota 81) la grave
desatencin del trabajo por parte del marido, que hizo imposible el sostenimiento del hogar.
(ver nota 82) Bien entendido, sin embargo, que en un juicio de divorcio no puede juzgarse
con criterio riguroso la laboriosidad del marido y que, si cumple ms o menos bien con sus
obligaciones, no debe interpretarse su conducta como una injuria grave, aunque la esposa se
vea obligada a trabajar debido a la insuficiencia de las entradas, puesto que el trabajo de la
mujer es hoy un hecho normal y corriente, que de ninguna manera puede reputarse
desdoroso. (ver nota 83) Tampoco puede considerarse injuriosa la falta de medios si
obedece a un revs de fortuna; antes bien, es un deber de la mujer aceptar con resignacin
estos contrastes, pues as lo impone la solidaridad derivada del matrimonio. (ver nota 84)
El debe de asistencia no se refiere solamente a la ayuda material, sino tambin a la
estimacin, afecto y solidaridad recprocas que deben presidir la vida conyugal. (ver nota
85)
Viola tambin el deber de asistencia y es injuriosa la desatencin del cnyuge en sus
enfermedades; pero no es suficientemente grave el hecho de que durante la dolencia el
marido no les prestara a su esposa todos los cuidados y atencin que sta pretenda, lo que
no demostrara sino un carcter poco afectuoso y expansivo, si est probado que la hizo
examinar con varios mdicos; (ver nota 86) es tambin grave la desatencin de los deberes
propios de la esposa y el descuido de sus deberes de ama de casa, cuando con su actitud
obligaba al marido a realizar menesteres impropios de su sexo, (ver nota 87) o cuando la
esposa se negaba a atender al marido en la comida y lavado y planchado de su ropa,
tratndose de un matrimonio de condicin modesta. (ver nota 88)
/
JD_D1113518
1113/518
518. h) Vicios. En el rgimen del art. 67 <>, ley 2393, se reputaba injuria grave la
embriaguez habitual o el uso abusivo de bebidas alcohlicas, (ver nota 89) la toxicomana.
(ver
nota
90)
La
ley
23515
<>,
art.
203
- Art_203, reputa enfermos a los alcohlicos y drogadictos y si bien permite al oro cnyuge
pedir la separacin, no slo no los reputa culpables, sino que los coloca en una situacin
privilegiada (vase n 534-2). Ahora bien: es necesario distinguir entre el simple
alcoholismo o adiccin a la droga, que no priva de lucidez mental en los perodos en que no
hay ingerencia de alcohol o droga, y los ebrios o toxicmanos que lo son aun en contra de
su voluntad, llevados por un apetito irrefrenable e irresistible de ingerir el alcohol o la
droga. Los primeros deben considerarse imputables y, por tanto, deben caer en la
calificacin de cnyuge culpable de injurias graves y les es aplicable el art. 202
- Art_202, inc. 4; slo los segundos deberan considerarse enfermos a los que corresponde
aplicar
el
art.
203
- Art_203. (ver nota 91) Coincidiendo y precisando estas ideas, se ha sostenido, a nuestro
juicio con razn, que constituye un accionar culpable, no comprendido en el art. 203
- Art_203, la conducta del cnyuge que al hacer uso de estupefacientes o alcohol y sin que
medie descontrol de su voluntad, ofende al otro o se niega consciente e infundadamente a

inicia su recuperacin no obstante encontrarse en condiciones de comenzar voluntariamente
su tratamiento. (ver nota 92)
Asimismo, deben considerarse incursos en la causal de injurias graves los jugadores cuando
el juego lleva a la desatencin de los deberes conyugales y, particularmente, cuando pone
en peligro la estabilidad econmica del hogar. (ver nota 93) En un caso se consider
suficiente la aficin desmedida de la esposa al juego, aunque no poda producir
perturbaciones de orden econmico, si la llevaba a desatender sus obligaciones, al punto de
encontrase ausente durante las visitas que los mdicos hacan al esposo e hijos con ocasin
de sus enfermedades. (ver nota 94)
1113/519
519. i) Promocin injustificada del juicio de insania. Es una injuria grave la denuncia o
promocin injustificada del juicio de insania, (ver nota 95) tanto ms si se hizo firmar el
pedido de interdiccin al hijo comn de 7 aos de edad (ver nota 96) o si el marido intern
a la esposa en un manicomio. (ver nota 97) Pero si el denunciante ha tenido justos motivos
para sospechar de la existencia de la enfermedad mental (ver nota 98) o si razonablemente
ha podido temer por su vida y la del hijo menor, (ver nota 99) esa actitud no es injuriosa,
aunque el juicio de demencia concluya en definitiva rechazando la demanda.
1113/520
520. j) El juicio de divorcio promovido en el extranjero. El juicio de divorcio vincular,
promovido en el extranjero a espaldas del otro cnyuge, constituye injurias graves. (ver
nota 100)
1113/521
521. k) Ocultacin de hechos anteriores al matrimonio: desvaloramiento de la mujer,
delitos, apostasa, enfermedades. Es posible fundar una demanda de divorcio en un
hecho anterior al matrimonio, alegando que su ocultacin importa una injuria grave? Es un
principio elemental de lgica que no se puedan invocar como injurias hechos anteriores al
matrimonio, simplemente porque antes de la celebracin nadie tiene deberes conyugales.
(ver nota 101) Se ha afirmado, sin embargo, que la injuria no consistira en el hecho
pasado, sino en su ocultacin, que es posterior al matrimonio. Esta tesis ha sido sostenida
sobre todo en Estados Unidos y algunos pases de Europa para conceder el divorcio en las
hiptesis siguientes: si se prueba el desfloramiento de a mujer anterior al matrimonio, a
menos que el propio marido haya tenido relaciones con ella antes de la celebracin, pues
eso demuestra que conoca sus debilidades; (ver nota 102) con mayor razn, si se prob que
la mujer haba vivido en concubinato con su propio padre o se present como persona
honesta cuando en realidad haba sido regente de un lenocinio, circunstancia que ocult
para casarse con un hombre viejo y paraltico; (ver nota 103) si uno de los cnyuges ha
cometido delitos graves o es un sacerdote apstata. (ver nota 104)
Es evidente, sin embargo, que aquellas decisiones son inaceptables. El desfloramiento de la
mujer o el delito cometido antes del matrimonio sern hechos reprochables, pero no
permiten fundar una sentencia de divorcio. Es posible que el culpable lo haya confesado a
su prometido; pero estas dolorosas confesiones se hacen siempre en el mayor secreto.
Cmo probar ms tarde, que se tuvo la valenta moral de revelar el pasado al futuro
esposo? No es acaso odioso que el tribunal entre en la indagacin de las relaciones de la
mujer con oro hombre, relaciones que quizs han sido efmeras y en las que cualquier mujer
enamorada y honesta puede caer?
Es claro que si se prueba que la mujer que se pretende honesta ha sido regente de un
lenocinio o que el antiguo delincuente escapado de la justicia europea se presenta como
noble exiliado o que ha ocultado su estado sacerdotal, el matrimonio ser nulo por dolo de
uno de los cnyuges (vanse nms. 116 y s.). En otras palabras: si se prueba la ocultacin
de hechos que por su peculiar gravedad afectan el vnculo, el matrimonio debe anularse;
pero si no son suficientemente graves para ello, tampoco pueden invocarse para el divorcio.
(ver nota 105)
Distinta sera la solucin si con posterioridad al matrimonio la mujer hiciera alarde de sus
anteriores relaciones con oro hombre o si simplemente aludiera a ellas innecesariamente, ya
sea en presencia del cnyuge o de terceros. En este caso, la injuria no reside en el hecho
pasado, sino en la alusin a l, ofensiva para el marido.
1113/522
522. Nuestra jurisprudencia registra contadsimos casos sobre esta materia. En uno se
resolvi que la manifestacin hecha por la esposa en el juicio de nulidad de matrimonio
seguido por impotencia del marido, de que su desfloramiento obedeca a relaciones
anteriores mantenidas con oro hombre, importa una injuria grave, suficiente para decretar el
divorcio. (ver nota 106) Estamos en desacuerdo con esa solucin. Hemos dicho en el
nmero anterior que la referencia innecesaria a las relaciones mantenidas con oro hombre
es injuriosa; pero aqu, la alusin a ellas era absolutamente indispensable. Porque si en el
juicio de nulidad de matrimonio que se promueve por impotencia del marido se prueba que
la actora ha sido desflorada, es preciso aceptar una de estas dos conclusiones: o que el
marido es apto o que se tuvo relaciones con un tercero. Esta explicacin dada por la mujer,
sin ningn nimo injurioso, era necesario para la procedencia de su accin.
En otro caso se dijo que la ocultacin de una tuberculosis pulmonar que la esposa padeca
en el momento de contraer matrimonio, no es causal de divorcio si no se ha acreditado el
carcter grave, incurable y preexistente de la enfermedad, ni el conocimiento de ella por la
mujer. (ver nota 107) El caso fue bien resuelto, pues se neg el divorcio, pero el tribunal da
a entender que la solucin debera ser distinta tratndose de una enfermedad incurable,
conocida por el paciente. No estamos de acuerdo con este punto de vista. Si la ley autoriza
el matrimonio entre enfermos, no se ve por qu puede ser este acto lcito una causal de
divorcio. Adems, el sentimiento cristiano de que est insuflada nuestra legislacin ve con
repugnancia la actitud del que pretende desligarse de sus obligaciones conyugales
justamente cuando ms necesidad de ayuda y amparo tiene el enfermo; el matrimonio
supone una unin en las buenas y en las malas, en las alegras y en los dolores. Y aunque la
ocultacin de una enfermedad grave es un acto reprobable, no puede configurar una causal
de divorcio, tanto ms canto que la prueba de si se confes o no que se adoleca de ella es
poco menos que imposible. (ver nota 108)
1113/523
523. l) Negativa a contraer matrimonio religioso. Si despus del matrimonio civil, el
cnyuge se niega a celebra el religioso como lo haba prometido, su conducta importa una
injuria grave. As lo han decidido con reiteracin y acierto los tribunales franceses. (ver
nota 109)
Nuestros tribunales han ido ms all: han declarado nulo el matrimonio cuando se da esta
circunstancia (vase n 118).
1113/524
524. ll) Oposicin a la educacin religiosa de los hijos. Si uno de los cnyuges ha
concebido legtimas y razonables esperanzas de que los hijos seran iniciados y educados en
su religin, sea porque el matrimonio se contrajo segn determinado rito o porque medi
promesa del otro cnyuge, la oposicin de ste o la iniciacin de los hijos en otra religin
constituye injuria grave. (ver nota 110)
/
JD_D1113525
1113/525
525. m) Injurias vertidas en el juicio de divorcio. Llevados por el encono que
generalmente se pone en los juicios de divorcio, los esposos suelen usa en sus escritos
expresiones injuriosas. A veces, es la imputacin de adulterio, que luego no se prueba;
otras, las manifestaciones agraviantes e innecesarias o los ultrajes de distinta naturaleza.
La jurisprudencia ha resuelto que la imputacin no probada de adulterio, no constituye
injuria grave si la conducta del acusado era sospechosa o equvoca y haba razones serias
para presumir la existencia de aquella causal; (ver nota 111) decisin que se justifica tanto
ms cuanto que, segn ya lo hemos dicho, los tribunales son sumamente severos en la
apreciacin de la prueba del adulterio. En cambio, si no se ha intentado siquiera probarlo
(ver nota 112) o si la prueba resulta a todas luces insuficiente o falsa, (ver nota 113) la
imputacin es injuriosa.
La solucin no vara por la circunstancia de que el acusado de adltero sea el marido; (ver
nota 114) pero es indudable que el ultraje es mayor cuando se dirige contra la mujer, por
cuyo motivo los jueces deben ser en esta hiptesis ms severos en la apreciacin de la
seriedad de la imputacin no probada de adulterio.
Tambin puede ser injurioso la alegacin no probada de injurias graves si se la funda en las
relaciones equvocas de uno de los cnyuges con un tercero, muy particularmente cuando la
acusacin se refiere a la mujer. Pero se ha declarado que la esposa no puede aducir esta
causal, si ante la imputacin no probada de adulterio ha puesto de relieve una manifiesta
indiferencia, desinteresndose del pleito de cuyo proceso hizo luego abandono. (ver nota
115)
No constituye injuria la imputacin no justificada de abandono del hogar. (ver nota 116)
En cuanto a los dems ultrajes contenidos en los escritos de las partes, se ha resuelto que
constituyen injurias si ha habido mala fe, o era innecesario hacer manifestaciones de esa
ndole; tal como las intiles y reiteradas referencias al origen ilegtimo de la esposa (ver
nota 117) o la alusin del marido a las relaciones de concubinato tenidas con su actual
esposa antes del casamiento, hecha con un espritu agraviante (ver nota 118) o la afirmacin
de que la esposa no lleg virgen al matrimonio (ver nota 119) o la alusin innecesaria a la
quiebra fraudulenta del padre (ver nota 120) o el empleo de eptetos ofensivos, (ver nota
121) o la imputacin de aberracin sexual. (ver nota 122)
Pero si las expresiones empleadas para con el cnyuge han sido necesarias o tiles para
poner en conocimiento del juez los antecedentes del asunto o el clima en que se
desenvolvieron las relaciones conyugales (ver nota 123) o si pueden excusarse por el calor
de la defensa (ver nota 124) o son el resultado de un sentimiento natural excitado por la
inconducta del otro, (ver nota 125) no bastan para decretar el divorcio. Las injurias vertidas
en juicio deben interpretarse con criterio restrictivo; (ver nota 126) debe haber animus
iniuriandi, mala fe o ligereza culpable. (ver nota 127) En un caso se declar que la
calificacin de canallesca y cobarde hecha por la esposa respecto de acusaciones
contenidas en la demanda, y agregar que ellas son obra de un alienado mental, de un pobre
loco, no son injuriosos si realmente se prueba que aquella acusaciones eran inexactas y
muy graves y que, en todo caso, se tratara de una reaccin explicable en una mujer que ha
soportado con resignacin de inconducta de su marido, que reconoce haber abandonado el
hogar, no obstante lo cual ella sigui dando repetidas muestras de solidaridad y amor
conyugal, pues con motivo de que l sufriera una condena criminal, hizo una empeosa
gestin para obtener su libertad y a la salida de la crcel se preocup de brindarle, con
recursos propios, un hogar y un estudio donde trabajar y rehacer su vida; a ello se agregaba
que el tono de la demanda era agraviante, violento, enconado; mientras que la contestacin
estaba redactada en un estilo digno y sereno. (ver nota 128)
Naturalmente, si las expresiones o cargos injuriosos son imputables al abogado o al
mandatario y no al cnyuge, no son suficientes para decretar el divorcio. (ver nota 129)
1113/526
526. n) Negativa a llevar el apellido marital. Con anterioridad a la sancin de la ley
23515 <>, se haba considerado que la negativa a llevar el apellido marital importa injurias
graves slo en el caso de que se haga con el propsito de ocultar el estado de casada o con
el claro propsito de agraviar al marido. (ver nota 130) Desde luego, esta solucin no puede
mantenerse
despus
que
la
ley
23515
<>reform
el
art.
8
- Art_8de la ley 18248 y dispuso que el uso del apellido marital es optativo y por lo tanto,
no obligatorio, para la mujer casada.
1113/527
527. ) Hechos diversos: comunismo, espiritismo, tentativas de suicidio, desaseo. La
militancia de la esposa en el comunismo no importa injuria grave puesto que se trata de
un partido poltico lcito si no se ha traducido en desrdenes de conducta que afecten a la
estabilidad del matrimonio. (ver nota 131)
La prctica del espiritismo ha dado lugar a la jurisprudencia contradictoria. Algunos fallos
declararon que si se la hace desoyendo la oposicin del marido es injuriosa; (ver nota 132)
pero actualmente prevalece el criterio de que no lo es si se practica discretamente y fuera
del hogar. (ver nota 133) En cambio, hay injuria si el marido pretende inducir a la esposa a
seguir prcticas espiritistas, violentando su conviccin religiosa y provocando incidentes en
la vida matrimonial. (ver nota 134)
La antigua Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que las repetidas tentativas de suicidio,
que revelan el desequilibrio del marido, importan una injuria grave. (ver nota 135) Nos
parece una decisin inaceptable. Un simple desequilibrio mental no es causal de divorcio. Y
ser vano tratar de encontrar un ultraje para el cnyuge en la actitud de suicida.
En cambio, creemos acertado que se haya considerado injurioso el extraordinario grado de
desaseo y la inobservancia de las ms elementales reglas de higiene, (ver nota 136) pero el
simple desaseo, que no llega a lmites extraordinarios, no es causal de divorcio. (ver nota
137)
1113/11830
527 bis. o) Malos tratamientos. Hemos dicho ya que la ley 2393, en su art. 66 <>, inc. 6
legislaba sobre los malos tratamientos como una causal autnoma. Dispona que los malos
tratamientos, aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la
vida conyugal eran causal de divorcio. La disposicin era inaceptablemente restrictiva,
pero en la prctica esa estrictez de la norma qued sin aplicacin cuando los tribunales
resolvieron que toda agresin fsica, aunque sea nica y no grave, importa al menos una
injuria grave, de tal modo que por una va o la ora la separacin deba decretarse.
Con buena tcnica legislativa la ley 23515 <>ha subsumido la causal de malos tratamientos
en la de injurias graves, suprimindola como causal autnoma.
Se ha declarado que el encierro de la esposa en una habitacin configura malos
tratamientos. (ver nota 138) Hoy diramos que es un caso tpico de injuria grave.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vanse: Daz de Guijarro, E.,
La injuria verbal como causal de divorcio, J.A., t. 71, p. 900; d., La alegacin genrica de
la causal de injurias graves en los juicios de divorcio, J.A., t. 67, p. 855; d., La imputacin
de adulterio no probado y el concepto de injuria grave, J.A., t. 31, p. 816; d., El homicidio
como injuria grave a los efectos del divorcio, J.A., t. 33, p. 1078; Manfredi, M., nota sobre
La esterilidad, el incumplimiento del dbito conyugal, el robo, la calumnia, el aborto, la
ebriedad de la mujer y el homicidio como causal de divorcio en la antigedad, J.A., t. 12,
sec. doct., ps. 14-18; Halpern, L., Las injurias graves como causal de divorcio en nuestra
jurisprudencia, L.L., t. 4, p. 742; Acua Anzorena, Las relaciones sexuales de la esposa,
anteriores al matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de
Norteamrica, J.A., t. 45, jurisp. ext., p. 14; Pierard, Las injurias graves como causal de
divorcio, J.A., t. 26, p. 589.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 23/6/1952, L.L., t. 67, p. 316, d., Sala D, 3/3/1952, L.L., t.
65, p. 739; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224.
(nota 3) Vase en este sentido: Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2,
nms. 918-922; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 504.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; Sala B, 20/12/1974; E.D., t.
61, p. 210, sum. 7 en nota; d., 20/12/1974, L.L., 1975-B, p. 865, 32.408-S., Sala C,
27/3/1963, E.D., t. 5, p. 796; Sala D, 12/11/1964, J.A. 1965-I, p. 130; d., 25/3/1982, L.L.,
1982-D, p. 389; d., 31.7.1974, E.D., t. 61, p. 217, sum. 27, en nota; d., 28/8/1974, E.D., t.
57, p. 683, sum. 40, en nota; Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, su. 38, en nota; d.,
7/10/1974, L.L., 1975-C, p. 569, n 1372; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 143.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 22/12/1964, E.D., t. 12, p. 31; C. Civil Cap., Sala C,
11/5/1955, causa 25.118 (indita); d., 27/2/1973, L.L., t. 151, p. 502; Sala D, 8/2/1963,
E.D., t. 4, p. 533; d., 28/8/1974, E.D., t. 57, p. 684, sum. 40, nota; d., 25/3/1982, L.L.,
1982-D, p. 389; d., 31/7/1974, E.D., t. 61, p. 212, sum. 27, en nota, Sala B, 30/10/1985,
E.D., t. 117, p. 181 (con nota reseando jurisprudencia); Sala E, 5/6/1985, E.D., t,. 116, p.
505; Sala A, 13/4/1987, E.D., 123, p. 376, Sala E, 7/10/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 28,
en nota; Sala F, 13/2/1976, L.L., 1976-C, p. 142. De acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II,
p. 82.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 11/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 138; Sala D, 12/9/1958, L.L., t.
92, p. 252; Sala E, 24/10/1974, E.D. t. 71, p. 216; Sala Fe, 12/9/1963, L.L. t. 114, p. 493;
Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418; C. Apel. Rosario, 12/4/1940,
L.L., t. 18, p. 484; d., 15/11/1946, R.S.F., t. 14, p. 191. De acuerdo: Busso, t. 2, coment.
art. 67, ley mat. civil, n 82; Mazzinghi, t. 3, n 408.
(nota 9) C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484.
(nota 11) Sup. Corte Buenos Aires, 16/12/1930, J.A., t. 34, p. 1418.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1975, L.L., 1976-A, p. 397.
(nota 14) C. Civil 2 Cap. 5/6/1939, J.A., t. 66, p. 876.
C. Civil 1 Cap., 25/6/1941, J.A., t. 75, p. 249.
(nota 16) La jurisprudencia es abundantsima: pueden verse: C. Civil Cap., Sala B,
29/6/1974, L.L., t. 156, p. 386; d., 27/10/1977, L.L., 1978-A, 436; Sala D, 28/6/1971, L.L.,
t. 151, p. 641; C. Civil Cap., 19/10/1954, L.L., t. 77, p. 567; C. Civil 1 Cap., 18/4/1934,
J.A., t. 46, p. 158; d., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 751; d., 18/6/1950, J.A., 1951-I, p. 485; C.
Civil 2 Cap., 31/3/1933, J.A., t. 41, p. 453; d., 12/3/1940, L.L., t. 17, p. 708; C. 2 Apel.
La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 184; d., 13/4/1973, L.L., t. 152, p. 524.
(nota 17) C. Civil 1 Cap., 20/4/1927, J.A., t. 24, p. 443; C. Civil 2 Cap., 22/10/1926; J.A.,
t. 22, p. 1010; C. Apel. Rosario, 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.
(nota 18) C. Civil 1 Cap., 17/7/1933, J.A., t. 42, p. 1077; d., 3/8/1927, J.A., t. 25, p. 901;
C. Civil 2 Cap., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 573; C. 2 Apel. La Plata, 14/8/1951, L.L., t. 65,
p. 1254 y J.A. 1951-IV, p. 456.
(nota 20) C. Civil 2 Cap., 23/5/1924, J.A., t. 12., p. 796.
(nota 30) C. Apel. Rosario, 17/10/1944, R.S.F., t. 8, p. 113.
(nota 32) C. 2 Apel. La Plata, 23/5/1944, L.L., t. 35, p. 301.

(nota 33) Fallo citado en nota de J.A., t. 4, p. 277.
(nota 35) C. Civil Cap., Sala C, 29/5/1974, E.D., t. 61, p. 215, sum. 51, en nota.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala D, 14/10/1964, J.A., 1964-VI, p. 509.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala E, 11/10/1957, J.A. 1957-IV, p. 566.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; C. Civil 1 Cap., 2/3/1950,
L.L., t. 58, p. 310 y J.A., 1950-II, p. 428; C. Civil 2 Cap., 18/12/1940, C.C., t. 151, p. 93;
d., 25/6/1945, L.L., t. 39, p. 256.
(nota 39) Fallo del Trib. de Douai, 1/7/1913, Gaz. Pal., 1913, t. 2, p. 428, cit. por PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 525.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 785.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1958, J.A. 1958-IV, p. 22, con nota aprobatoria de
Bidart Campos; C. Civil 1 Cap., 24/12/1941, L.L., t. 25, p. 449; juez doctor Orus,
29/8/1936, L.L., t. 3, p. 867.
(nota 42) Sup. Corte Buenos Aires, 30/11/1945, D.J.B.A., 1945-XV, p. 45.
(nota 43) C. Civil 1 Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518.
(nota 44) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, causa 71.085 (indita).
(nota 46) Dictamen el doctor Figueroa Alcorta, L.L., t. 27, p. 260.

(nota 48) C. Civil Cap., Sala B, 25/9/1962, L.L., t. 110, p. 358; C. Civil 1 Cap., 18/3/1932,
J.A., t. 37, p. 1011.
(nota 49) 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192. Se trataba de un caso de coito doloroso, aunque el
matrimonio lleg a consumarse.
(nota 50) C. Civil 2 Cap., 17/12/1940, L.L., t. 21, p. 318; C. Apel. Rosario, 22/8/1944,
R.S.F., t. 7, p. 194.
(nota 52) C. Civil Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311, d., 1/4/1933, J.A., t. 41, p. 611.
(nota 56) C. Civil Cap., Sala B, 20/12/1961, causa 72.630 (indita); C. Civil 2 Cap.,
10/4/1940, J.A., t. 70, p. 568. En el mismo sentido, Trib. Rennes, 6/4/1933, Dalloz
Hebdomadaire, 1933, 460.
(nota 59) Fallo citado en nota anterior, C. Civil 1 Cap., 14/2/1945, G.F., t. 174, p. 132.
(nota 60) C. Civil 1 Cap. , 16/12/1940, G.F., t. 153, p. 111.

(nota 61) 1 Inst. Cap., 16/7/1951, in re Ravizoli de Torello c/Torello (indito).
(nota 62) C. Civil 1 Cap., 5/2/1943, J.A., 1943-I, p. 518; d., 7/7/1937, L.L., t. 7, p. 340;
d., 11/4/1945, G.F., t. 176, p. 312.
(nota 64) C. Apel. Curuz Cuati, 10/12/1954, J.A., 1955-I, p. 328.
(nota 65) C. Civil Cap., Sala D, 17/5/1963, E.D., t. 5, p. 495.
(nota 71) C. Civil 1 Cap., 25/6/1941, J.A.,, t. 75, p. 249.
(nota 72) C. Civil Cap., Sala F, 26/11/1959, causa 53.115 (indita).
(nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1959, causa 58.153 (indita); de acuerdo: Pierard,
nota en J.A., t. 26, p. 606.
(nota 74) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83, p. 283.

(nota 79) C. Civil Cap., Sala A, 30/3/1966, causa 113.673 (indita) Sala D, 17/5/1963, E.D.,
t. 5, p. 495; C. Civil 1 Cap., 15/10/1920, J.A., t. 5, p. 381; C. Civil 2 Cap., 27/3/1936, J.A.,
t. 53, p. 744; C. Apel. La Plata, 10/2/1956, J.A., 1956-II, p. 69.
(nota 82) C. Civil 1 Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 365; C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1955,
L.L., t. 82, p. 40.
(nota 83) C. Civil Cap., Sala A, 22/7/1954, casa 17.524 (indita).
(nota 88) C. Civil Cap., Sala E, 30/6/1965, E.D., t. 11, p. 706.
(nota 89) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1959, J.A., 1959-VI, p. 668; d., 30/11/1964, causa
101.503 (indita); Sala C, 20/5/1965, L.L., t. 119, p. 510 (en el caso, uso abusivo aunque no
se llegue a la ebriedad); d., 10/12/1970, L.L., t. 145, p. 363; Sala E, 8/9/1977, L.L., 1978A, p. 328; C. Apel. 1 San Isidro, 6/10/1977, L.L., 1978-C, . 191; C. Civil 1 Cap.,
31/10/1932, J.A., t. 39, p. 798; d., 5/12/1938, L.L., t. 12, p. 974; C. Civil 2 Cap., 7/5/1926,
J.A., t. 20, p. 280; C. Apel. Rosario, 12/7/1946, R.S.F., t. 13, p. 224. En contra: C. Civil
Cap., Sala E, 20/12/1972, L.L., t. 150, p. 263 (se trataba de una ebriedad que converta en
inimputable al esposo).
(nota 90) Comp.: C. Civil 1 Cap., 12/12/1945, L.L., t. 41, p. 312, en que se resolvi que la
toxicomana no excluye la culpabilidad por las injurias.
(nota 91) Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 407; Lagomarsino y Uriarte, Separacin
personal y divorcio, n 120; Belluscio, Manual, 5 ed., n 228; Zannoni, Derecho de familia,
2 ed., 692; DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 75; Apezechea y Otero, El
alcoholismo y la drogadiccin como causantes de separacin personal y divorcio, diario
L.L. del 28/10/1992.
(nota 92) Lagomarsino y Uriarte, op. y loc. cit. en nota anterior; Belluscio, op. y loc. cit. en
nota anterior.
(nota 93) C. Civil Cap., Sala A, 2/10/1958, causa 49.378 (indita); C. Civil Cap., Sala D,
3/3/1952, L.L., t. 65, p. 739; d., 2/11/1966, J.A., 1967-I, p. 187; Sala E, 8/9/1977, L.L.,
1978-A, p. 328; C. Civil 1 Cap., 26/12/1945, G.F., t. 181, p. 41; Sala C, 19/10/1954, L.L.,
t. 77, p. 567.
(nota 95) C. Civil 1 Cap., 6/6/1919, J.A., t. 3, p. 528; d., 24/10/1941, G.F., t. 155, p. 113.
(nota 97) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1966, E.D., t. 15, p. 809; Sup. Corte Buenos Aires,
13/8/1947, D.J.B.A., 1947-XXII, p. 761.
(nota 98) C. Civil 1 Cap., 25/11/1940, G.F., t. 149, p. 266; C. Civil 2 Cap., 30/3/1944,
L.L., t. 34, p. 141.

(nota 100) C. Civil 1 Cap., 18/9/1940, L.L., t. 20, p. 184; d., 13/7/1945, G.F., t. 178, . 15.
(nota 101) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 518 y fallos all
citados; Pierard, Las injurias graves como causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 607.
(nota 102) Acua Anzorena, A., Las relaciones sexuales de la esposa anteriores al
matrimonio, como fundamento del divorcio en Estados Unidos de Norteamrica, J.A., 45,
sec. jurisp. ext., p. 14.
(nota 103) Casos citados por Acua Anzorena, op. cit., en nota anterior.
(nota 104) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 531.
(nota 105) A veces influye sobre las decisiones judiciales la defectuosa legislacin sobre
nulidad del matrimonio. As, por ejemplo, en Francia y en Blgica no se prev la nulidad
por impotencia, lo que ha dado lugar a que los tribunales admita que la ocultacin de la
impotencia anterior al matrimonio es una causal de divorcio (vanse Planiol-Ripert-Rouast,
ed. La Habana, t. 2, n 525 y jurisprudencia all citada; Pierard, Las injurias graves como
causal de divorcio, J.A., t. 26, p. 611).
(nota 108) C. Civil Cap., Sala E, 6/7/1962, L.L., t. 109, p. 534.
(nota 109) Vase jurisprudencia citada por Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n
524. De acuerdo, adems de estos autores: Belluscio, Tratado, t. 3, n 745; Demolombe, t.
4, n 390; Baudry Lacantinerie y Chaveau, t. 4, n 56; Pierard, nota en J.A., t. 26, p. 603. En
contra: Laurent, t. 3, n 196.
(nota 110) C. Cas. Pars D.P. 1899, 1.67 (cnyuge catlico que se opuso al bautismo del
hijo); Bredin, La religin de lenfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14, p. 77;
Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579.
(nota 111) C. Civil Cap., Sala F, 11/5/1967, J.A., 1967-IV, p. 419, n 52; C. Civil 1 Cap.,
18/11/1938, J.A., t. 64, p. 515; d., 23/5/1941, L.L., t. 22, p. 1032; C. Civil 2 Cap.,
15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; C. 1 Apel. La Plata, 21/10/1943, L.L., t. 33, p. 379; C. 2
Apel. La Plata, 8/7/1950, J.A., 1951-I, p. 186; C. Apel. Rosario, 5/11/1948, R.S.F., t. 20, p.
117.
(nota 112) C. Civil Cap., Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil 1 Cap., 30/4/1943,
L.L., t. 30, p. 861; d., 21/2/1941, G.F., t. 153, . 125; Sup. Trib. Santa Fe, 9/11/1945, R.S.F.,
t. 11, p. 208.
(nota 113) C. Civil 1 Cap. 15/12/1933, J.A., t. 44, p. 590; d., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C.
Civil 2 Cap., 29/7/1932, J.A. t. 38, p. 1183; d., 27/4/1936, L.L., t. 2, p. 808.
(nota 114) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; C. Civil 1 Cap.,
1/9/1941, J.A., t. 75, p. 842; C. Apel. Corrientes, 22/12/1942, L.L., t. 29, p. 725. En contra:
C. Civil 2 Cap., 19/1933, J.A., t. 42, p. 779; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106.
(nota 118) C. Civil., Sala A, 11/6/1959, causa 54.589; C. Civil 1 Cap., 24/12/1941, J.A., t.
77, p. 90; C. Civil 2 Cap., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376.
(nota 122) C. Apel. San Luis, 28/4/1967, Rep. L.L., t. XXVIII, p. 1072, sum. 72.
(nota 123) C. Civil Cap., Sala A, 24/4/1959, causa 52.315 (indita); C. Civil 2 Cap.,
19/6/1933, J.A., t. 42, p. 779; d., 13/6/1938, L.L., t. 10, p. 1105.
23/5/1932, J.A., t. 38, p. 352; C. Fed. La Plata, 14/4/1939, L.L., t. 15, p. 106; C. Apel.
Rosario, 13/3/1936, J.A., t. 56, p. 700.
(nota 126) C. Civil Cap., Sala C, 11/12/1957, L.L., t. 91, p. 572; Sala D, 3/4/1959, J.A.,
1959-IV, p. 406; Sala D, 24/12/1963, J.A., 1964-II, p. 217; C. Civil 2 Cap., 11/12/1941,
L.L., t. 25, p. 68; C. Apel. B. Blanca, 17/3/1961, L.L., t. 107, p. 360.
(nota 127) C. Civil Cap., Sala D, 24/7/1972, L.L., t. 149, p. 3; Sala E, 2/5/1972, L.L., t.
149, p. 566; d., 20/7/1973, L.L., t. 154, p. 460; Sala E, 9/10/1964, E.D., t. 10, p. 617.
(nota 128) 1 Instancia Cap., 28/2/1950, in re, Frugone c/Rappi de Frugone (indito).
(nota 129) C. Civil 2 Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 382; Sup. Trib. Santa Fe, 22/6/1945,
R.S.F., t. 9, p. 197; C. 1 Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631.
(nota 130) C. Civil Cap., Sala B, 23/5/1962, causa 77.963 (indita); Sala D, 27/4/1961,
causa 68.575 (indita).
(nota 131) Sup. Corte Tucumn, 4/4/1952, L.L., t. 68, p. 474 y J.A., 1952-IV, p. 124.
(nota 132) C. Civil 1 Cap., 6/3/1940, L.L., t. 18, p. 16 y J.A., t. 69, p. 893; d., 20/12/1940,
L.L., t. 21, p. 401. En contra: C. Apel. Rosario, 18/8/1944, R.S.F., t. 8, p. 17.
(nota 133) C. Civil Cap., Sala B, 23/12/1960, L.L., t. 102, p. 540; d., 14/12/1965, J.A..,
1966-I, p. 647.
(nota 134) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, J.A., 1963-VI, p. 509 y E.D., t. 15, p. 817.
(nota 136) C. Civil Cap., Sala F, 2/10/1973, L.L., t. 153, p. 301; C. Civil 2 Cap., 15/6/1925,
J.A., t. 16, p. 177.
(nota 138) C. Civil Cap., Sala B, 31/10/1974, E.D., t. 61, p. 216, sum. 57, en nota y L.L.,
1975-A, p. 583.
E. ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO (ver nota 1)
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528. CONCEPTO. La ltima de las causales enumeradas en el art. 67 <>es el abandono
voluntario y malicioso del hogar. Debe conceptuarse tal el alejamiento de uno de los
cnyuges, con nimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, en
particular las de cohabitacin y asistencia.
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529. CIRCUNSTANCIAS QUE CALIFICAN LA VOLUNTARIEDAD Y MALICIA DEL
ABANDONO. Para que el abandono pueda considerarse voluntario y malicioso es
necesario tener en cuenta las siguientes circunstancias:
a) El propsito de sustraerse a los deberes conyugales de cohabitacin y asistencia. Esta
es la nota caracterstica esencial del abandono que permite calificarlo de malicioso. (ver
nota 2) En el marido ser particularmente importante que al alejarse haya dejado de
contribuir a los gastos del hogar; pero el hecho de que continuara contribuyendo no basta
para excluir el carcter malicioso del abandono, pues las obligaciones maritales no se
limitan al sostenimiento econmico del hogar y el alejamiento supone violar el deber de

cohabitacin. (ver nota 3) Con razn se ha considerado que el abandono se agrava por las
circunstancias de haberse producido hallndose enfermo el marido (ver nota 4) o de haberse
integrado con la convivencia con una persona del sexo opuesto. (ver nota 5)
Y se ha decidido tambin que tanto existe abandono cuando uno de los cnyuges se aleja
del hogar como cuando impide maliciosamente el acceso del otro. (ver nota 6)
b) El abandono del hogar hace presumir su carcter voluntario y malicioso. El cnyuge
que pretende que su alejamiento obedece a razones legtimas, debe probarlo. (ver nota 7)
Pero si tiene justos motivos para alejarse, no hay abandono voluntario y malicioso.
Aplicando estos principios, se ha resuelto con razn que no es culpable el marido que
decidi retirarse de la casa de sus suegros, donde viva con su esposa e hijita, para instalar
un hogar independiente, de acuerdo con sus posibilidades econmicas, por ms que stas
fueran modestas. (ver nota 8)
El marido no pierde su derecho a invocar el abandono del hogar por su esposa por el hecho
de que no haya pedido medidas judiciales para obtener su reintegro al hogar, puesto que
stas son de ejercicio facultativo y no obligatorio. (ver nota 9)
Hay abandono si rechazada la demanda de divorcio instaurada por la mujer, sta se niega a
reintegrarse al hogar no obstante la intimacin del marido. (ver nota 10)
c) Tiene importancia para la calificacin del abandono el desinters mostrado por el
resultado del pleito, mxime cuando en ste ha de decidirse tambin la tenencia de los hijos
comunes. (ver nota 11) Cuando el demandado no se presenta a juicio o lo hace con
displicencia, sin justificar su conducta, est revelando que su alejamiento no obedeci a
ninguna causa seria; de lo contrario defendera sus derechos.
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530. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL CARCTER VOLUNTARIO Y
MALICIOSO DEL ABANDONO. El alejamiento del hogar no es motivo de divorcio en
los siguientes casos:
a) Que exista una causal de separacin personal atribuible al otro cnyuge. Cuando, en
efecto, se muestra que ste ha sido culpable de la separacin por haber incurrido en alguno
de los hechos que la autorizan, no es justo exigir al inocente que contine en el hogar
comn durante el perodo tan penoso del juicio de divorcio. (ver nota 12) Pero no basta la
mera interposicin de la demanda, aunque se haya hecho simultneamente con el
alejamiento, para quitarle a ste el carcter de voluntario y malicioso; es necesario probar
que exista una justa causa, pues si la prueba es inoperante, el abandono resulta ilegtimo y
permite fundar la separacin. (ver nota 13)
En algn fallo se ha declarado que la actitud intemperante del otro cnyuge, aun sin
configurar una causal de separacin, puede quitar al alejamiento su carcter malicioso. (ver
nota 14) Nos parece una decisin inaceptable. O existe una causal de separacin y hay
derecho a pedirla; o no existe y entonces no lo hay. Un abandono fundado en hechos que no
lo autorizan de acuerdo a la ley, no puede admitirse. Tanto ms cuanto que los cnyuges
tienen el deber de tolerarse recprocamente los defectos de carcter o los roces tan
frecuentes en la vida en comn.
Pero no est justificado el abandono, aunque haya una causal imputable al otro cnyuge, si
la conducta de ste fue posterior al hecho del abandono; la separacin, en tal caso, debe
decretarse por culpa de ambos. La solucin se justifica plenamente, pues el abandono se
produjo antes del hecho que poda hacerlo legtimo.
b) Que el alejamiento obedezca a motivos razonables, (ver nota 15) aunque no se trate,
como en el caso anterior, de causales de separacin imputables al otro cnyuge. Tal sera,
por ejemplo, que razones de trabajo hubieran impuesto una separacin o que uno de los
esposos buscara reposo para su salud quebrantada, mxime si el clima del hogar no es
pacfico, (ver nota 16) o que el marido se hubiera inscripto voluntariamente bajo bandera,
para defender a su patria en un conflicto blico (ver nota 17) o que el alejamiento del
marido se deba a la hostilidad que le mostraban los parientes de su mujer en cuya casa viva
(ver nota 18) o que el marido pretenda imponer un cambio arbitrario y abusivo del
domicilio. (ver nota 19) Tampoco podr reputarse voluntario el abandono del hogar hecho
por un demente, aunque no haya sido declarado tal. (ver nota 20)
Se ha declarado asimismo que no es voluntario y malicioso el abandono del hogar hecho
por quien desea escapar a la accin de la justicia, con motivo de la comisin de un delito, a
menos que teniendo medios econmicos para ayudar a su familia, no lo hubiere hecho. (ver
nota 21) No podemos compartir esta solucin, ni aun con la salvedad final. A la comisin
del delito, que de por s constituye una injuria grave para el cnyuge, se une la fuga para
eludir las responsabilidades de su acto. No creemos que tal conducta pueda justificar el
abandono, ni eximirlo de las consecuencias inherentes al incumplimiento de los derechos
conyugales.
c) Tampoco podr alegarse abandono si el alejamiento se ha producido a raz de una
separacin de hecho, realizada de comn acuerdo. As lo han decidido los tribunales de
todo el pas, (ver nota 22) con excepcin del Superior de Santa Fe, segn el cual en este
caso hay abandono por parte de ambos. (ver nota 23) Pero esta solucin es inaceptable
porque no es lcito invocar la propia torpeza, como sera fundar un pedido de divorcio en un
hecho del que se es culpable. (ver nota 24)
Sin embargo, si el acuerdo se refiere solamente a una separacin temporal y provisoria, y
luego uno de los cnyuges, por voluntad unilateral, la convierte en definitiva, no obstante
las gestiones del otro para que se reintegre al hogar, hay abandono de aqul. (ver nota 25)
El divorcio por mutuo consentimiento en el extranjero importa consentir el alejamiento del

marido, por lo cual la mujer no puede imputarle carcter malicioso. (ver nota 26)
La prueba de que la separacin de hecho se origin en un acuerdo est a cargo de quien se
alej del hogar, conforme con el principio general de que el abandono se presume culpable
(vase n 529, b).
Pero la separacin de hecho no releva al cnyuge de la obligacin de comportarse con
dignidad y decoro; el incumplimiento de esta norma autoriza la separacin. (ver nota 27)
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531. Supngase que llevada a cabo la separacin de comn acuerdo, el marido dejase de
contribuir a los gastos de su mujer y de sus hijos, como se haba convenido o como estaba
legalmente obligado a hacerlo; autoriza ello a la mujer a imputarle abandono? Creemos
que no. El hecho fundamental del alejamiento de los cnyuges, se ha producido por
voluntad de ambos, de manera que nadie podra invocarlo en su favor, pues sera alegar su
propia torpeza. Si ms tarde el marido deja de cumplir sus obligaciones de asistencia, la
esposa tiene en sus manos los recursos legales para remediar esa omisin, sea
demandndolo por alimentos, sea querellndolo por incumplimiento de sus deberes de
asistencia familiar. (ver nota 28)
Sin embargo, un alejamiento que no fue malicioso (por ejemplo, un viaje para buscar
trabajo), puede convertirse ms tarde en abandono de acuerdo a la conducta del cnyuge;
tal como ocurrira si no llama a su cnyuge para reunirse con l, porque ha tenido una
amante y concebido una hija adulterina. (ver nota 29)
El alejamiento temporario no importa abandono por ms que sea malicioso, porque el
abandono supone una actitud definitiva; pero si ha sido ms o menos ms o menos
prolongado y carece de motivo que lo justifique configura injuria grave. (ver nota 30)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 855, vase: Daz de Guijarro, E.,
Elementos caractersticos del abandono como causal de divorcio, J.A., t. 25, p. 197; d.,
Inexistencia de medios preliminares para la determinacin del abandono como causal de
divorcio, J.A., t. 25, p. 235; d., El deber de cohabitar en el matrimonio, J.A., t. 21, p. 98;
Anastasi, L., El abandono del hogar como causal de divorcio, t. 2, p. 580, y nota
jurisprudencial. Abandono del hogar conyugal: alejamiento justificado por agravios
recibidos del otro cnyuge, L.L., t. 116, p. 415.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 11/11/1938, J.A., t. 64, p. 491; C. Civil 2 Cap., 11/12/1941, L.L.,
t. 25, p. 68; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010; C. Apel. Mercedes,
18/7/1922, J.A., t. 9, p. 184. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 67, ley mat. civil, nms.
216 y 225; Lafaille, Familia, n 179.
(nota 3) Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p. 1010.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A,10/5/1956, L.L., t. 83, p. 232; Sala C, 30/9/1959, J.A., 1960IV, p. 321.
(nota 6) C. Civil 2 La Plata, 18/11/1952, L.L., t. 69, p. 133 y J.A., 1952-IV, p. 412.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1974, L.L., t. 156, p. 384; Sala A, 7/10/1958, causa
49.101 (indita); d., 8/7/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 17, en nota: d., 7/4/1959, causa
52.606 (indita); Sala C, 12/8/1974, E.D., t. 57, p. 679, sum. 11, en nota; Sala C, 12/8/1974,
L.L., 1975-A, p. 763; Sala D, 13/4/1977, L.L., 1977-C, p. 505; Sala E, 9/5/1974, E.D., t. 57,
p. 679, sum. 13, en nota; Sala E, 23/5/1958, J.A., 1959-IV, p. 29; Sala E, 18/5/1976, L.L.,
1976-C, p. 377.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 18/12/1948, G.F., t. 194, p. 107; d., 16/12/1942, L.L., t. 29, p.
390; C. Civil 2 Cap., 22/9/1939, J.A., t. 67, p. 866; C. Apel. Rosario, 1/4/1949, R.S.F., t.
22, p. 92. En contra: C. Civil 1 Cap., 17/2/1940, G.F., t. 145, p. 47.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1956, L.L., t. 83; d., 20/8/1958, causa n 43.949
(indita).
(nota 11) C. Civil 1 Cap., 28/10/1940, G.F., t. 149, p. 279, d., 21/4/1944, L.L., t. 34, p.
583; Sup. Corte Bs. Aires, 1/7/1941, Fallos Sup. Corte Bs. Aires, 17/9/1966; C. Apel. La
Plata, 4/9/1942, L.L., t. 21, p. 795.
(nota 12) La jurisprudencia es reiterada; vase: C. Civil Cap., Sala A, 7/8/1959, causa
55.600; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82, p. 243; d., 1/3/1977; L.L., 1977-D, p. 149; Sala D,
10/7/1981, E.D., t. 96, p. 516; Sala F, 13/8/1980, E.D., t. 90, p. 784; Sala D, 24/11/1964,
J.A., 1965-I, p. 609; C. Civil 1 Cap., 6/3/1940, J.A., t. 69, p. 893; C. Civil 2 Cap.,
10/5/1950; d., 17/7/1944, L.L., t. 35, p. 370; Sup. Corte Bs. Aires, 21/4/1939, J.A., t. 66, p.
110; C. 1 Apel. B. Blanca, 9/9/1954, L.L., t. 77, p. 631. De acuerdo: Zannoni, t. 1, 555.
(nota 13) C. Civil 1 Cap., 8/5/1944, J.A., 1944-II, p. 421; d., 6/3/1941, L.L., t. 21, p. 557;
C. Apel. Rosario, 23/12/1947, R.S.F., t. 18, p. 154.
(nota 14) C. 1 Apel. La Plata, D.J.B.A., 1947-XIX, p. 149. En sentido concordante: C.
Civil, Sala A, 2/6/1975, L.L., 1975-C, p. 435.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 8/4/1959, causa 51.112 (indita); C. 1 Apel. La Plata,
14/3/1947, D.J.B.A., 1947-XX, p. 338.
(nota 17) C. 1 Apel. La Plata, 18/5/1948, L.L., t. 53, p. 579.
(nota 18) C. Civil 1 Cap., 10/5/1939, J.A., t. 66, p. 478; C. 1 Apel. La Plata, 19/9/1947,
J.A., 1947-IV, p. 238.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala C, 25/2/1954, L.L., t. 74, p. 513; d., 19/3/1956, L.L. t. 82, p.
409.
(nota 21) C. Civil 1 Cap., 17/12/1924, J.A., t. 14, p. 1080; C. Civil 2 Cap., 6/12/1937,
J.A., t. 60, p. 901.
(nota 22) C. Civil Cap. Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (indita); Sala A, 5/11/1976, L.L.,
1977-A, p. 398; Sala C, 5/5/1981, E.D., t. 93, p. 758; C. Civil Cap.., Sala B, 17/11/1953,
L.LO., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285; Sala D, 23/3/1957, causa n 818 (indita); d.,
13/11/1963, J.A., 1964-IV, p. 631; C. Civil 1 Cap., 12/6/1946, G.F., t. 183, p. 563; C. Civil
2 Cap.,4/8/1943, J.A., 1943-III, p. 753; Sup. Corte Bs. Aires, 21/11/1944, J.A., 1945-I, p.
608; C. Apel. S. del Estero, 27/5/1963, L.L., t. 111, p. 326, etc.
(nota 23) Sup. Trib. Santa Fe, 20/12/1946, R.S.F., t. 4, p. 211; d., 9/4/1948, R.S.F., t. 18, p.
303.
(nota 24) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.558 (indita); C. Civil
Cap., Sala B, 17/11/1953, L.L., t. 74, p. 322 y J.A., 1954-III, p. 285.
(nota 25) C. Civil 2 Cap., 27/10/1937, J.A., t. 60, p. 181; d., 4/9/1944, G.F., t. 181, p. 423.
(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 12/4/1940, L.L., t. 18, p. 484. En contra: C.
Civil 1 Cap., 9/9/1935, J.A., t. 53, p. 81; C. Civil 2 Cap., 10/4/1945, G.F., t. 175, p. 487.
F. ENFERMEDADES MENTALES, ALCOHOLISMO, DROGADICCIN (ver nota 1)
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532.
LA
NORMA
LEGAL.
Dispone
el
art.
203
- Art_203que uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de
alteraciones mentales graves, de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del
otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en
comn o la del cnyuge enfermo con los hijos.
Con esta solucin, incorporada al Cdigo Civil por la ley 23515 <>, nuestra legislacin se
alinea en una tendencia largamente predominante en la legislacin comparada, si bien
suelen exigirse requisitos que no existen en la nuestra. As, el art. 238 del Cdigo Civil
francs, requiere que la enfermedad mental dure seis aos y no subsista la comunidad de
vida entre los esposos ni sea razonablemente previsible que puede reconstruirse por el
porvenir; adems, el juez puede rechazar la demanda si el divorcio acarrea consecuencias

graves al enfermo. Tambin exigen un plazo mnimo la legislacin de varios de los estados
de Estados Unidos de Norteamrica: ms de dos aos en Nevada, ms de tres aos en
Alaska y Arkansas, cinco aos en Connecticut y Utah, diez aos en Carolina del Norte; o
que el cnyuge sano haya internado al enfermo durante el trmino mnimo de tres aos en
California y Maryland y cinco aos en Alabama, Colorado, Texas y Minnesota. El cdigo
de Mxico exige que se trate de una enfermedad mental incurable, despus de dos aos de
padecerla; el del Brasil exige cinco aos, el suizo tres, el portugus seis, el de Puerto Rico y
el de Costa Rica se conforma con un ao. (ver nota 2)
Nuestra ley ha preferido no fijar plazo alguno; se satisface con que las enfermedades tengan
carcter permanente.
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533. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN. Para que pueda
intentarse la accin de separacin de personas por esta causal, se requieren las siguientes
condiciones:
a) Que se trate de enfermedades mentales graves. Gravedad significa un trastorno total o
casi total de las facultades mentales. No se requiere que se trate de dementes propiamente
dichos; basta que el enfermo padezca de alteraciones tales, que impidan la convivencia con
el cnyuge sano o con los hijos.
b) Que las enfermedades mentales tengan carcter permanente. Esto significa un carcter
definitivo e irreversible de la alienacin. (ver nota 3) Desde luego que la decisin judicial
de atribuirle este carcter a la enfermedad, debe fundarse en un dictamen mdico
inequvoco. Claro est que el progreso de la medicina puede encontrar remedio a un
enfermo considerado incurable en el momento en que se lo examin. La curacin del
enfermo no influye sobre la separacin, que una vez decretada tiene carcter definitivo.
Pero, en cambio, influye sobre la obligacin alimentaria. Obviamente, no contina la
obligacin de complementar los alimentos debidos al cnyuge inocente con los gastos
necesarios para su tratamiento y recuperacin; adems y est es muy importante, los
alimentos debidos al cnyuge inocente dejarn de ser carga de la sucesin, porque esta
disposicin
excepcional
del
art.
208
- Art_208, slo se justifica en proteccin de un enfermo y el alimentado ya no lo es ms.
c) Que los trastornos de conducta del enfermo impidan la vida en comn o la del cnyuge
enfermo con los hijos. Advirtase que la ley habla de vida en comn, es decir, de la
posibilidad de vivir en una misma casa y no de la realizacin plena de la vida matrimonial,
que supone el cumplimiento de relaciones sexuales normales entre los cnyuges. La sola
circunstancia de que stas no pueden cumplirse regularmente, no es motivo de separacin

de personas, porque de lo contrario, no se explicara que no est incluido en esta
disposicin una parlisis generalizada o una impotencia sobreviniente.
Una demencia pacfica, es sin duda, una enfermedad mental grave de carcter permanente,
pero no impide la convivencia, por lo cual, conforme con el texto claro del art. 203
- Art_203, no da lugar a intentar esta accin de separacin. (ver nota 4) Es adems, la
solucin justa, porque uno de los deberes fundamentales del matrimonio es atender al
cnyuge en sus enfermedades.
En cuanto a los alcohlicos o drogadictos, es necesario distinguir entre los que son
simplemente viciosos y los que llevados por un apetito irrefrenable de alcohol o droga,
deben considerarse verdaderamente enfermos; slo estos ltimos estn comprendidos en la
causal
del
art.
203
- Art_203. Sobre el punto, remitimos a lo dicho en el n 518.
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JD_D1113534
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534. EL ART. 203 NO PERMITE PEDIR EL DIVORCIO. Es necesario destacar que la
causal
prevista
en
el
art.
203
- Art_203permite pedir la separacin de personas, pero no el divorcio. Ello resulta claro de
lo
dispuesto
en
el
art.
214
- Art_214, que no la menciona como causal de divorcio. Es una solucin que parece haber
tenidio en cuenta que el divorcio es ms traumtico para el cnyuge enfermo que la simple
separacin personal. Pero si ese es el espritu de a ley, no se explica que el cnyuge sano,
pasados tres aos de dictada la sentencia de separacin personal, pueda pedir el divorcio
vincular
(art.
238
- Art_238). Ms lgico hubiera sido autorizar directamente la demanda de divorcio fundada
en
el
art.
203
- Art_203.
534-1. QUIN TIENE LA ACCIN. El nico legitimado para pedir la separacin por la
causal
del
art.
203
- Art_203, es el cnyuge sano, porque la accin ha sido acordada en su inters. (ver nota 5)
Si el cnyuge est interdicto, el juicio debe tramitar con el curador del enfermo; y si, como
ocurrir generalmente, el cnyuge sano demandante es el curador, el juez deber nombrar

un curador ad litem para que represente al enfermo. Y si se adujera enfermedad mental del
otro cnyuge, pero ste no estuviera interdicto, parece razonable que el juez d intervencin
al Asesor de Menores e Incapaces, a fin de que ste promueva el correspondiente juicio de
insania, en el cual se designar un curador provisorio para entender en el juicio, sin
perjuicio de la intervencin personal del presunto alienado. (ver nota 6) Distinto es el caso
de los alcohlicos o drogadictos, pues su condicin jurdica no es de alienado sino de
inhabilitado, que no pierde el derecho de defenderse sin necesidad de la intervencin de su
curador; es claro que si la adiccin lo llevara a una verdadera perturbacin mental, la
intervencin de un curador sera inevitable. (ver nota 7)
Demandada
la
separacin
fundada
en
el
art.
203
- Art_203tiene derecho el demandado a reconvenir sobre la base del art. 202
- Art_202, es decir, invocando la culpa del actor? Si el acto que se le reprocha al actor fuere
anterior a la enfermedad mental del cnyuge demandado, es evidente que el curador no
puede reconvenir, porque la accin de divorcio es personalsima y si el demandado,
pudiendo en su momento haber accionado contra el cnyuge sano, no lo hizo, es porque
perdon o toler la ofensa y el curador no puede accionar en su nombre. Si esto es claro,
tambin nos parece claro que tal accin sera improcedente aun en el caso de que la ofensa
fuere posterior al comienzo de la enfermedad. En efecto, no hay inters alguno en esta
accin, porque si el divorcio se decreta en razn de la enfermedad, la situacin del cnyuge
enfermo es ms privilegiada que la del inocente en el divorcio declarado por algunas de las
causales
del
art.
202
- Art_202; y no es posible reconocer al curador el derecho a renunciar los importantes
beneficios que goza el cnyuge enfermo. (ver nota 8) De este tema nos ocuparemos a
continuacin.
534-2. ALIMENTOS EN FAVOR DEL CNYUGE ENFERMO. Dispone el art. 208
- Art_208que cuando la separacin personal se decreta por la causal prevista en el art. 203
- Art_203, se deber pasar al enfermo los alimentos que correspondan al cnyuge que no
dio lugar a la separacin, es decir, los necesarios para que el alimentado mantenga el nivel
econmico del que goz durante la convivencia y, adems, procurarle los medios para su
tratamiento y recuperacin, teniendo en cuanta las necesidades y recursos de ambos
cnyuges. Y el ltimo prrafo de este artculo agrega que fallecido el cnyuge obligado,
aunque se hubiera disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la
prestacin ser carga en su sucesin, debiendo los herederos prever, antes de la particin, el
modo de continuar cumplindola.
Inspirada en el buen propsito de amparar al enfermo, esta norma ha creado numerosos y
delicados problemas, que estudiamos en los nms. 1232 y sigs.
(nota 1) BIBLIOBRAFA ESPECIAL: Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus
consecuencias personales, L.L., 1988-D, p. 855; d., El art. 203 de la ley 23515: sus
consecuencias patrimoniales, L.L., 1988-D, p. 928; Vidal Taquini, Las causales objetivas de
separacin personal y divorcio en Derecho de familia, en homenaje a Mndez Costa, p.
149; Bscaro, Reflexiones sobre el art. 203, Cdigo Civil, op. cit., p. 171.
(nota 2) Sobre legislacin comparada que recepta esta causal de separacin y sus distintas
modalidades, vase Appelbaum, Dickman y Velazco, L.L., 21.989-B, p. 981 y Vidal
Taquini, Matrimonio civil, p. 339 y s.
(nota 3) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 411; Lagomarsino y Uriarte,
Separacin personal y divorcio, p. 216; estos autores recuerdan que en el debate
parlamentario, qued inequvoco, que deba tratarse de una enfermedad irreversible, que no
tiene retorno a la normalidad.
(nota 4) De acuerdo: Borda, Alejandro, nota en L.L., 1988-D, p. 855.
(nota 5) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 2, 688; Vidal Taquini,
(nota 6) Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 414; Bscaro, Reflexiones sobre el art. 203, C.
Civil, en Derecho de familia, en homenaje a Mndez Costa, p. 176.
(nota 7) Autores y loc. cit. en nota anterior.
(nota 8) En contra sosteniendo que es posible reconvenir en base al art. 202
- Art_202, Bscaro, op. cit. en nota anterior, p. 176. A nuestro juicio la nica posibilidad de
que
el
demandado
reconvenga
en
base
al
art.
202
- Art_202, es que el actor invoque la enfermedad mental, el alcoholismo o drogadiccin y el
demandado sostenga que esa imputacin configura injuria grave, por lo cual pide su
rechazo
y
reconviene
en
base
al
art.
202
- Art_202, inc. 5. De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 688.
G. INTERRUPCIN DE LA COHABITACIN
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535.
LA
NORMA
LEGAL.
El
art.
204
- Art_204dispone que podr decretarse la separacin personal, a pedido de cualquiera de los
cnyuges, cuando stos hubieran interrumpido su cohabitacin si voluntad de unirse por un
trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la
separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente.
Adelantamos que para demandar el divorcio vincular, la separacin debe datar de ms de
tres
aos
(art.
214
- Art_214, inc. 2).
Tanto en el caso de la separacin personal como en el divorcio, la interrupcin de la
cohabitacin debe ser continua. Este requisito no lo menciona el art. 204
Art_204,
pero
s
lo
hace
el
art.
214
- Art_214, inc. 2, referido al divorcio, y es obvio que como la interrupcin de la
cohabitacin debe tener los mismos caracteres en ambos casos, la exigencia se aplica
tambin a la separacin personal. Esto significa que si la separacin ha sido interrumpida
aunque sea por un breve lapso, el plazo para hacer lugar a la demanda debe empezar a
contarse desde que ces la ltima cohabitacin. (ver nota 1)
535-1. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE. El otro elemento requerido por el art. 204
- Art_204para hacer procedente la demanda de separacin o divorcio, es la falta de voluntad
de unirse. Es decir, que si existe voluntad de unirse, la demanda es improcedente. Ello
ocurrira, por ejemplo, si el marido ha sido comisionado para una misin diplomtica o
comercial en el exterior, y su mujer no puede acompaarlo por alguna razn seria, como
sera una enfermedad, un empleo que exigiera su permanencia en nuestro pas y, tanto ms,
si
conforme
con
lo
que
dispone
el
art.
199
- Art_199, han sido relevados judicialmente de su deber de convivencia.
No es necesario que la falta de voluntad de unirse exista en los dos cnyuges: basta que uno
la tenga para hacer viable la accin de separacin o divorcio. (ver nota 2) En concordancia
con este criterio, se ha decidido que debe reconocerse al cnyuge sano el derecho de
demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho de ms de tres aos, aunque el
otro cnyuge carezca de pleno discernimiento puesto que no es indispensable la voluntad
comn para que la accin prospere. (ver nota 3)
Siendo as, es decir, si es suficiente la falta de voluntad de unirse en uno de los cnyuges, es
evidente que no es necesario producir la prueba de la falta de voluntad de unirse, porque la
demanda de separacin de divorcio, es la mejor prueba de que al menos el demandante no
tiene voluntad de unirse.
535-2. PRUEBA. El demandante debe probar: en primer trmino, la separacin de
hecho; en segundo lugar, la fecha de la separacin de hecho o bien que sta databa de ms
de dos aos si se pide la separacin personal o de ms de tres, si se pide el divorcio. Como
lo hemos dicho en el prrafo anterior, no es necesaria la prueba de la falta de voluntad de
unirse.
Ahora bien: es preciso poner de relieve que la prueba en el juicio por separacin personal o
divorcio, tiene caracteres peculiares. Conviene recordar que en el sistema originario del
Cdigo Civil y en la ley 2393 <>, de matrimonio civil, la prueba de confesin estaba
expresamente prohibida; en cambio, la ley 23515 <>la autoriz expresamente en la nueva
redaccin
del
art.
232
- Art_232, aunque con la reserva de que esa prueba no es suficiente, pues debe ser apoyada
en otras concurrentes a probar la causal invocada para demandar la separacin personal o el
divorcio. Sin embargo, tratndose del supuesto de demanda fundada en los arts. 204
Art_204y
214
Art_214,
inc.
2,
basta
con
la
simple
confesin
(art.
232
- Art_232).
Desde luego, la confesin del demandado no sera suficiente si se tratara de las personas a
que
alude
el
art.
203
- Art_203, es decir, de quien padece de alteraciones mentales graves, o de un adicto al
alcohol o a las drogas, porque es de temer que la confesin de tales personas cuya voluntad
est debilitada, sea inducida por el actor.
Es posible que actor y demandado, en presentacin conjunta demanden la separacin o el
divorcio, alegando ambos que ha existido interrupcin de la cohabitacin por ms de dos o
tres aos, segn el caso? Basta con ello para que el juez, sin ms trmite, acoja la
demanda?
Es
preciso
tener
en
cuenta
que
el
art.
336
- Art_336del Cdigo de Procedimientos para la Justicia Nacional excluye expresamente de
la posibilidad de demanda y contestacin conjuntas, las acciones relativas a cuestiones de
derecho de familia. No obstante ello, los tribunales nacionales de la Capital Federal se han
decidido por la procedencia de demandas conjuntas, fundadas en la interrupcin de la
cohabitacin, declarando que la normativa de la ley 23515 <>ha importado una derogacin
parcial
del
art.
336
- Art_336del Cdigo Procesal. (ver nota 4)
Es preciso reconocer que esta solucin est de acuerdo con la normativa de la ley 23515
<>, que dispone que en el caso de demanda de separacin personal o divorcio por
interrupcin de la cohabitacin, es suficiente la prueba de confesin. Y si ambos cnyuges
en presentacin conjunta, reconocen que la hubo por ms del plazo establecido en la ley,
este reconocimiento importa la prueba de confesin suficiente. Sin embargo, pensamos que
no es aceptable que el juez, ante la demanda conjunta, dicte sin ms trmite la sentencia de
separacin o divorcio, cuando existen hijos menores. Ello importar tanto como dejar
prcticamente sin campo de aplicacin al divorcio por presentacin conjunta normado por
el antiguo 67 bis y recogido por la ley 23515 <>en los artculos 205
Art_205y
236
- Art_236. En este juicio, el juez tiene una participacin activa: debe interiorizarse de cules
so los problemas del matrimonio que hacen imposible la vida en comn; si lo ve viable,
debe instar a los cnyuges a resolver los problemas esenciales del matrimonio en trance de
separacin: tenencia de los hijos, rgimen de visitas, atribucin del hogar conyugal,
acuerdos sobre alimentos y sobre divisin de la sociedad conyugal. Inclusive, el juez tiene
facultades para objetar los convenios que sobre esos puntos hagan los cnyuges, cuando
ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
Ahora no ser necesario nada de eso: bastar que los cnyuges afirmen en presentacin
conjunta, que estn separados de hecho sin voluntad de unirse desde hace ms de dos o tres
aos (segn se pida la separacin personal o el divorcio), para que el juez, sin ms trmite
deba hacer lugar a la demanda, aunque no sea cierto que existi tal separacin o que ella
dur tal tiempo. Es una consecuencia lamentable, a nuestro juicio no tenida en cuenta por el
legislador al conformarse con la sola prueba confesional para hacer lugar a una demanda
fundada
en
los
arts.
204
Art_204y
214
- Art_214inc. 2.
Por ello, juzgamos necesario, en caso de haber hijos menores, que el juez llame a las partes
a
la
audiencia
prevista
en
el
art.
34
- Art_34, inc. 1 del Cdigo Procesal, antes de dictar sentencia, aunque no haya
propiamente juicio, pues las partes estn de acuerdo.
535-3. PRUEBA DE LA INOCENCIA. El demandado que pretende que se lo declare
inocente, debe probar que no fue culpable de la separacin, lo que en la prctica se
traducir en probar la culpabilidad del otro, (ver nota 5) y no es necesario que demuestre
que de su parte hubo voluntad de unirse, pues aun no existiendo dicha voluntad de su parte,
no pierde el derecho a ser reputado inocente si prueba que tena causa justificada para no
desear volver a cohabitar, como ocurrira si el otro cnyuge ha incurrido en cualquiera de
los causales de separacin y divorcio enumeradas en el art. 202

- Art_202.
Si es claro que no son necesarias otras pruebas que la confesin para tener por acreditada la
separacin de hecho, en cambio se discute si esa prueba es suficiente para probar la
inocencia de uno de los cnyuges o si ste requiere otras pruebas coadyuvantes. (ver nota 6)
Por nuestra parte, no dudamos de que basta con la confesin, ya que el art. 232
- Art_232la considera suficiente para los juicios fundados en el art. 204
- Art_204y estos juicios involucran tanto la prueba de la interrupcin de la cohabitacin,
como la de la inocencia de uno de los cnyuges.
La culpabilidad o la inocencia deben juzgarse al momento de la separacin; la posterior
unin extramatrimonial de uno de los cnyuges, que no ha sido la causa de la separacin de
hecho, no convierte en inocente al otro cnyuge. (ver nota 7)
La inocencia debe invocarse al demandar o al reconvenir. No basta hacerlo al contestar la
demanda si no se reconviene, pues es evidente el derecho del actor a ser odo respecto de
los cargos que se le formulan.
535-4. SUPUESTO DE INCONTESTACIN DE LA DEMANDA. Puede ocurrir que
notificada la demanda por separacin o divorcio fundada en la interrupcin de la
cohabitacin, el demandado guarde silencio. Se ha sostenido que ese silencio importa una
confesin ficta, suficiente para hacer lugar a la demanda. (ver nota 8) Por nuestra parte,
pensamos que decretar la separacin o el divorcio importa una decisin demasiado grave
para la vida de la familia, como para fundarla exclusivamente en una prueba tan dbil como
es la confesin ficta; y que sta debe ser corroborada necesariamente por otras pruebas
coadyuvantes.
Pero supongamos que el actor, al demandar, invoque su inocencia y que el demandado
conteste la demanda, reconozca la separacin y guarde silencio sobre su inocencia o
culpabilidad. Basta con ese silencio para considerarlo culpable? En este caso nos
inclinamos por la afirmativa. El demandado tuvo oportunidad para invocar su inocencia o la
culpabilidad del actor y no lo hizo. Creemos que en este caso es suficiente la confesin
ficta. Si el cnyuge guard silencio sobre la imputacin de culpable que se le hace, es claro
que reconoce serlo. La inocencia debe invocarse en el primer escrito, sea la demanda o la
reconvencin. (ver nota 9)
535-5. EFECTOS DE LA INOCENCIA. La inocencia en el juicio de separacin o
divorcio
fundados
en
las
causales
de
los
arts.
204
Art_204y
214
- Art_214, inc. 2, tiene los siguientes efectos:
a) El inocente tiene derecho a los alimentos previstos en el art. 207

- Art_207, es decir, los que le permiten mantener el nivel de vida de que goz durante la
convivencia, en tanto que el culpable slo tiene derecho a que se le provea lo indispensable
para su subsistencia y slo en el caso de que no tenga posibilidad razonable de
procurrselos
(art.
209
- Art_209).
b) El inocente tiene derecho a participar de los gananciales que hayan adquirido el culpable
despus de la separacin y hasta el momento de la notificacin de la demanda, en tanto que
el
culpable
carece
de
ese
derecho
(art.
1306
1 - Art_1306, ltimo apartado). Debe hacerse, sin embargo, la salvedad de que si la
separacin ha durado largos aos y despus de transcurridos ellos el inocente pretende la
mitad de los gananciales adquiridos durante ese largo tiempo por el otro, esa pretensin
debe considerarse abusiva (sobre el punto, vase n 436).
c) El inocente de la separacin personal conserva la vocacin hereditaria respecto del
culpable; sin embargo, ste tiene derecho, despus de tres aos de dictada la sentencia de
separacin a pedir el divorcio y decretado ste cesa la vocacin hereditaria del inocente
(vase n 642).
(nota 1) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 421.

(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap/., Sala A, 11/12/1989, L.L., 1990-C, p. 152; Sala C,
13/2/1990, L.L., 1990-E, p. 31; S.C. Buenos Aires, 30/4/1991, E.D., t. 143, p. 240; Bossert
y Zannoni, Manual de derecho de familia, ps. 272 y s.; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p.
427; Perrot, nota en L.L., 1987-D, p. 1100; Lloveras, Lloveras de Resk y Rubn de Tecco,
nota en J.A., 1987-III, p. 857; Lorenzo de Ferrando, nota en D.J., 1988-2, p. 255.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, fallo citado en nota anterior.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/2/1990, L.L., 1990-E, p. 118; Sala D, 14/8/1990, E.D., t.
140, p. 527; Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, 7/7/1988, E.D., t. 141, p. 589, Vidal
Taquini critica esta solucin: Matrimonio civil, p. 432.
(nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5 ed., t. 1, p. 229; Vidal Taquini,
(nota 6) En el sentido de que o basta la sola confesin: Bossert-Zannoni, Manual de

derecho de familia, p. 274; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 1, p. 120; Lagomarsino y
Uriarte, Separacin personal y divorcio, p. 251. En el sentido de que basta con la prueba de
confesin: Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 423 y 790.
(nota 7) As lo declar en un caso concreto la C. Civil Cap., sala A, 21/8/1990, L.L., 1990D, p. 543. Sin embargo, la Sala F de la C. Civil Cap., decidi que una culpa posterior a la
separacin de hecho realizada de comn acuerdo (en el caso, incumplimiento del deber
alimentario), convierte en culpable al que incurri en ella (20/3/1991, E.D., t. 144, p. 400).
Estamos en desacuerdo con esta solucin. El que no pag alimentos, se hace pasible de ser
demandado por ello, pero no lo convierte en culpable de una separacin de hecho decidida
de comn acuerdo.
(nota 8) Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 170.
(nota 9) Vidal Taquini, Matrimonio civil, ps. 169 y s.
H. EL DESQUICIAMIENTO DEL MATRIMONIO ES UNA CAUSAL DE
DIVORCIO?
536-537. LA CUESTIN. Muchas veces los tribunales se han encontrado con que la
prueba producida por las partes es insuficiente para configurar ninguna de las causales de
divorcio enumeradas en la ley, no obstante lo cual las actuaciones demuestran que se trata
de un matrimonio desquiciado por la incomprensin, el desamor, la incompatibilidad de
caracteres. Numerosas decisiones aceptaron como bastante esta prueba para decretar la
separacin. (ver nota 1)
Posteriormente los tribunales reaccionaron contra esa tendencia, declarando que no es
admisible la accin de divorcio fundada exclusivamente en el desquiciamiento del
matrimonio; (ver nota 2) pero esta circunstancia puede tomarse en consideracin en apoyo
de una prueba no muy convincente sobre la existencia de otra causal, principalmente la de
injurias, (ver nota 3) pues un hogar desarticulado implica un clima de violencia moral, en
que los agravios grandes o pequeos son necesariamente frecuentes y recprocos. (ver nota
4)
El problema ha perdido gran parte de su importancia, despus de la sancin de la ley 17711
<>y 23515 <>, pues si el matrimonio est desquiciado, seguramente los cnyuges
recurrirn al procedimiento de la separacin conjunta o invocarn transcurridos dos aos la
causal
del
art.
204
- Art_204(vase n 535).
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 22/12/1926, J.A., t. 23, p. 813; d., 16/9/1927, J.A., t. 25, p. 1316;
C. Civil 2 Cap., 14/11/1921, J.A., t. 7, p. 459; d., 31/3/1924, J.A., t. 12, p. 376; C. Apel.
La Plata, 29/11/1940, L.L., t. 21, p. 474 y J.A., t. 72, p. 805; C. Apel. Rosario, 28/4/1926,
J.A., t. 19, p. 1097, d., 5/12/1947, L.L., t. 49, p. 185; C. Apel. Azul, 22/5/1947, L.L., t. 47,
p. 96 y J.A., 1947-III, p. 800; C. Apel. Crdoba, 16/10/1942, J.C., t. 3, p. 146.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 2/11/1958, causa 47.559 (indita); d., 5/11/1976, L.L. 1977A, p. 398; C. Civil Cap., Sala C, 1/10/1952, L.L., t. 68, p. 412; d., 19/10/1954, L.L., t. 77,
p. 567; C. Civil 1 Cap., 24/6/1941, J.A., t. 75, p. 316; d., 5/5/1943, J.A., 1943-II, p. 405;
C. Civil 2 Cap., 15/4/1941, L.L., t. 22, p. 552 y J.A., t. 74, p. 275; d., 1/4/1946, G.F., t.
182, p. 296; Sup. Corte Bs. Aires, 9/11/1948, J.A., 1948-IV, p. 609; d., 31/3/1925, J.A., t.
15, p. 4129; C. 1 Apel. La Plata, 10/6/1947, J.A., 1947-II, p. 617; C. Apel. Rosario,
3/12/1943, L.L., t. 33, p. 283; d., 13/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 66.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 683, sum. 36, en nota; p. 275; Sala
F, 3/10/1963, L.L., t. 114, p. 303; d., 3/9/1970, E.D., t. 35, p. 320; Sala C, 18/2/1963, Doct.
Jud., n 2202; Sala E, 8/5/1974, J.A., t. 22-1974; C. Apel. La Plata, 24/12/1948, J.A., 1949I, p. 243; C. Apel. Rosario, 26/6/1945, R.S.F., t. 10, p. 190. En sentido concordante: C.
Civil 1 Cap., 20/2/1948, L.L., t. 50, p. 276; C. Civil Cap., Sala E, 4/4/1975, Rep. L.L., t.
XXXV, p. 681, sum. 10; Sala F, 12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.
(nota 4) La C. Civil Cap., Sala C, 20/9/1963, L.L., t. 114, p. 251, hizo suyo este prrafo.
I. CAUSALES Y HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA (ver nota 1)
/
JD_D1113538
1113/538
538. PUEDE FUNDARSE LA SENTENCIA DE DIVORCIO EN CAUSALES O
HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA? Es un principio elemental del
proceso que la prueba no puede versar sino sobre los hechos articulados en la demanda y
contestacin
(art.
364
- Art_364, C. Procesal).
Pero el principio, que en su aplicacin general no puede ser controvertido, presenta algunas
dificultades en materia de divorcio. Estos juicios son la transparencia de la vida en un
hogar en sus mltiples aspectos, sentimentales, materiales, econmicos, de armona o
choque de caracteres; son problemas de personas y almas, de vida ntima y relacin, (ver
nota 2) por cuyo motivo tienen una gran complejidad. Se hace difcil y estrictamente resulta
innecesario hacer en la demanda y contestacin una relacin prolijsima de todos los

incidentes y minucias que van configurando los matices de un estado de nimo o de una
injuria; pero todo ello suele ir surgiendo, a veces espontneamente, de las declaraciones de
los testigos o de otras pruebas. Incluso ocurre que los testigos afirman la existencia de
hechos que la propia parte ignoraba. Puede el juez tenerlos en consideracin en su
sentencia?
La cuestin es delicada y ha dado lugar a fallos contradictorios; (ver nota 3) en lo que atae
a los tribunales de la Capital la cuestin ha sido zanjada, con indudable acierto, en un
plenario en el que se sent el principio de que no es posible decretar el divorcio en base a la
prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y
reconvencin, ni invocados como hechos nuevos. (ver nota 4) Pero este principio exige
algunas aclaraciones o salvedades, que fueron formuladas en el mismo fallo y que tuvieron
aceptacin virtualmente unnime: 1) La regla sentada no quiere decir que sea indispensable
especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal invocada, pues
bastar con que se citen algunos a ttulo de ejemplo y que sirva de gua para valorar la
conducta imputada; (ver nota 5) exige en cambio que se hayan articulado los hechos que
revisten cierta gravedad, o tienen una fisonoma especial, y muy particularmente si son
susceptible de configurar una causal independiente. (ver nota 6) 2) Si a travs de las
declaraciones de los testigos o de otros medios de prueba surge la existencia de una causal
desconocida y por eso no invocada oportunamente por la parte, sta debe alegarla como
hecho nuevo, siguiendo el procedimiento sealado para este caso. 3) La calificacin hecha
por las partes de la causal en que fundan su pretensin no tiene importancia decisiva; puede
haberse invocado adulterio, y existir slo injurias; el juez, naturalmente, debe hacer lugar al
divorcio por esta causal no invocada o, mejor dicho, errneamente calificada. Lo que se
quiere evitar es que la demanda se funde en el abandono y luego se trate de probar el
adulterio o que se pretenda la existencia de malos tratos y ms tarde se derive la prueba al
abandono del hogar. (ver nota 7)
La Cmara Civil de la Capital ha resuelto el problema con prudencia y acierto. Por un lado
se mantiene el principio de que el litigio debe resolverse de acuerdo a los hechos alegados,
pues de lo contrario los juicios de divorcio se prestaran a toda suerte de astucias y
emboscadas, contrarias a la buena fe; (ver nota 8) y por otro, la regla se aplica con la
suficiente elasticidad como para tener en cuenta la naturaleza peculiar de estos litigios.
Se ha declarado con razn que este Plenario no impide considerar las injurias vertidas en
juicio despus de la demanda y la contestacin y que fueron invocadas en el alegato. (ver
nota 9)
Pueden tomarse en consideracin los hechos o causales invocados en la contestacin de la
reconvencin? El Plenario slo habla de demanda y reconvencin; pero a nuestro juicio ello
no excluye la posibilidad de tener en cuenta tambin lo que se ha invocado en aquel escrito
porque de lo que en definitiva se trata es de evitar sorpresas y de que el pleito no salga de
los trminos en que se ha planteado la litis contestatio. El demandado no tendr motivos de
queja, pues est avisado de lo que se le imputa y debe producir su prueba de descargo
tambin sobre ese hecho. (ver nota 10)
Se ha resuelto que el fallo plenario no impide tener en cuenta hechos que no fueron
invocados en la demanda o reconvencin, si implcitamente la otra parte ha admitido que se
los valore. (ver nota 11)
De igual modo, deben admitirse los hechos que constituyen una causal de separacin y que
han ocurrido durante la sustanciacin del pleito, siempre que hayan sido alegados como
hechos nuevos. (ver nota 12)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 660, vanse: Daz de Guijarro, E.,
La prueba en juicios de divorcio sobre causales y hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec.
doct., p. 3; y nota de jurisprudencia en E.D., t. 6, p. 385.
(nota 2) Voto del doctor Mndez Chavarra en el Plenario de la C. Civil Cap., 18/6/1954,
L.L., t. 74, p. 721 y J.A. 1955-I, p. 410, con nota de Spota.
(nota 3) En sentido de que debe tomarse en cuenta solamente los hechos invocados; C.
Civil Cap., Sala D, causa 7880 (indita); C. Civil 1 Cap., 14/2/1945, G.F., t. 180, p. 228 En
el sentido de que deben tomarse en cuenta todos los hechos probados: C. Civil 1 Cap.,
7/3/1945, G.F., t. 176, p. 44; C. Civil 2 Cap., 21/3/1947, G.F., t. 188, p. 286; C. Apel. Azul,
22/5/1947, L.L., t. 47, p. 96; S.T. Santa Fe, en pleno, 2/12/1957, J.A., 1958-I, p. 192; S.T.
Entre Ros, 6/4/1954, L.L., t. 77, p. 489; C. Fed. Resistencia, 18/7/1957, J.A., 1957-IV, p.
24.
(nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 28/12/1953, L.L., t. 74, p. 721 y J.A., 1955-I, p. 410, con
nota de Spota; la Sup. Corte de Bs. Aires, que haba adherido a la doctrina de este Plenario
(18/11/1958, J.A. 1959-I, p. 588), volvi poco despus sobre ello y declar que invocada
una causal de divorcio debe admitirse la prueba de todos los hechos que haga a ella, aunque
no hubieran sido mencionados en la demanda o la reconvencin (30/4/1959, J.A., 1959-V,
p. 232).
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1966, J.A., 1966-III, p. 468 y L.L., t. 123, p. 121.
(nota 6) Voto del doctor Bargall Cirio, en el que se cita un fallo anterior de la Sala D,
causa n 2948; de acuerdo: Sala C, 11/7/1949, E.D., t. 6, p. 961.
(nota 7) Vanse los votos de los doctores Bargall Cirio y Baldrich. En el mismo sentido:
C. Civil Cap., Sala F, 22/6/1961, L.L., t. 103, p. 726; Sala D, 24/12/1963, E.D., t. 7, p. 863,
con nota de Spota.
(nota 8) De acuerdo: Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 428; Belluscio, Manual, 5

ed., n 261. Asimismo, Daz de Guijarro, La prueba en juicio de divorcio sobre causales y
hechos no articulados, J.A., 1949-IV, sec. doct., p. 3, cuya opinin coincide con la doctrina
del Plenario.
(nota 10) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1963, E.D., t. 6, p. 385; Sala F,
12/3/1979, J.A., 1979-III, p. 232.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 13/5/1966, E.D., t. 17, p. 899.
(nota 12) Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 217. Spota, nota en
J.A., 1956-II, p. 182.
J. CAUSALES DE SEPARACIN IMPUTABLES A AMBOS CNYUGES
/
JD_D1113539
1113/539
539. CRITERIO PARA APRECIAR LA CULPA. Con frecuencia, ambos cnyuges
incurren en causales de separacin. Es humano que as sea, porque cuando los esposos se
pierden el respeto y la consideracin, cuando el trato comn pierde su necesaria delicadeza,
son casi inevitables las injurias recprocas. En principio, tales divorcios se deben decretar
por culpa de ambos, sin que pueda alegarse como circunstancia eximente de culpa el hecho
de que el primer agravio haya partido del otro cnyuge, pues las causales de divorcio no se
compensan, ni autorizan al otro a apartarse de sus deberes matrimoniales. (ver nota 1) Pero
si la conducta de uno de ellos ha sido vituperable, si era ostensiblemente adltero, si
someta al otro a un grave y permanente agravio, deben juzgarse con criterio benvolo las
injurias que ste pueda haberle dirigido, como humana reaccin ante el vejamen. En tales
casos, decretar el divorcio por culpa de ambos, poniendo a los dos en un mismo plano de
culpabilidad y sujetos a idnticos efectos jurdicos, es contrario a una verdadera justicia.
(ver nota 2)
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1958, causa 25.118 (indita); Sala E, 5/11/1959, causa
58.604 (indita); de acuerdo: Spota, nota en J.A., 1956-II, p. 82; Jemolo, El matrimonio, n
142, in fine, y jurisprudencia all citada.
(nota 2) Fallo de la Sala C y autores citados en nota anterior.

K. SEPARACIN FUNDADA EN LA PRESENTACIN CONJUNTA DE LOS
CNYUGES (ver nota 1)
/
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311390
1113/11390
1. Norma legal
/
JD_D1113540
1113/540
540. ANTECEDENTES. Hemos dicho ya que, conforme con la ley de matrimonio civil,
era indispensable fundar el pedido de separacin en una de las causales establecidas en el
art. 67 <>y probar los hechos aducidos en la demanda. Este sistema era ya, en nuestra
poca, excesivamente riguroso. Cuando los cnyuges estn de acuerdo en la decisin de
separarse, es intil que la ley los obligue a seguir conviviendo, pues de cualquier modo se
separarn. Por otra parte, era frecuente que los cnyuges, deseando evitar el escndalo que
supone todo juicio de divorcio, se pusieran de acuerdo en simular un pleito en el que las
causales, a veces gravsimas, se ocultaban detrs de injurias ms o menos inocentes,
probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. Todo se acordaba de antemano: lo que
se dira en los escritos de las partes, lo que habran de manifestar los testigos, quin
quedara a cargo de los hijos, cmo se dividiran los los bienes. La mayora de los juicios de
divorcio concluan en primera instancia: las partes no apelaban la sentencia, lo que era la
mejor prueba de que el juicio se haba llevado de comn acuerdo, porque cuando hay
verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la ltima instancia.
Aunque la ley lo negara, en la realidad de nuestra vida jurdica, exista la separacin por
mutuo consentimiento, slo que se llevaba a la prctica a travs de un juicio simulado, que
complicaba a las partes, los abogados y al mismo juez, en un procedimiento judicial que
constitua una amarga burla a la verdad.
Era necesario concluir con esta farsa legal. Y por lo dems, hay que notar que aunque en
estos juicios todo se hiciera de comn acuerdo, se haca necesaria la intervencin de
abogados, haba que llevar a la Justicia a testigos parientes o amigos, todo lo cual ahonda la
discordia y hace ms difcil la reconciliacin. Por consiguiente, tambin mirando el
problema desde el ngulo del inters familiar, era indispensable encontrar un procedimiento
que hiciera innecesario el pleito.
Fundada en estas razones, la ley 17711 <>dictada en 1968, introdujo el art. 67 bis que
implant la separacin por presentacin conjunta, que permiti a los cnyuges, que haban
llegado a la conviccin de la continuacin de que la convivencia era imposible, pedir de
comn acuerdo su separacin, para la cual se arbitr un procedimiento simple y breve que
eliminaba toda necesidad de pruebas.
La aplicacin prctica del sistema demostr su acierto. La gran mayora de los juicios de
separacin tramitaron por el procedimiento del art. 67 bis. Se comprob tambin que con
ese procedimiento se resolvan con mayor facilidad los problemas inherentes a toda
separacin y particularmente los alimentos y su cuanta, la tenencia y rgimen de visitas de
los hijos, la atribucin del hogar conyugal e inclusive, la particin de los bienes de la
sociedad conyugal. Porque como dice Crdenas, el proceso de divorcio contradictorio,
contribuye a fragmentar ms una familia ya fragmentada, incrementando el rencor y la
agresin, y disminuye la tolerancia y la posibilidad de perdonar. (ver nota 2)
Todo ello dio lugar a que la ley 23515 <>receptara casi textualmente el procedimiento de la
separacin por presentacin conjunta establecido en el art. 67 bis <>.
/
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1113/541
541.
LA
NORMA
LEGAL.
El
nuevo
art.
205
- Art_205establece: Transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin
conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal conforme lo
dispuesto
en
el
art.
236
Art_236.
A
su
vez
el
art.
236
Art_236dispone:
En
los
casos
de
los
arts.
205
Art_205y
215
- Art_215(este ltimo se refiere al divorcio vincular) la demanda conjunta podr contener
acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y rgimen de visitas de los hijos; 2)
Atribucin del hogar conyugal; 3) Rgimen de alimentos para los cnyuges o hijos menores
o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las partes podrn realizar los
acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta
de acuerdo, la liquidacin tramitar por va sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su

criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los
hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y
procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter
reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieren personalmente, el
pedido no tendr efecto alguno.
Si la conciliacin no fuese posible en ese acto, el juez instar a las partes a una nueva
audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas
debern manifestar, personalmente o con mandato con poder especial, si han arribado a una
reconciliacin. Si el resultado fuere negativo, el juez decretar la separacin personal o el
divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves.
La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida
en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren.
La reforma introducida por el art. 67 bis <>y acogida por la ley 23515 <>ha preferido
evitar la expresin mutuo consentimiento, que se reemplaza por presentacin conjunta.
Adems, el juez mantiene, al menos tericamente, la atribucin de rechazar el pedido de
separacin, no obstante el acuerdo de partes. Pero ya veremos que en la prctica, ese
rechazo ser casi imposible, de modo que los efectos de nuestro sistema legal son muy
similares a los de la separacin por mutuo consentimiento.
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JD_D1113542
1113/542
542. CONDICIONES SUSTANCIALES. Para que proceda la separacin por
presentacin conjunta se requiere:
a) Que haya acuerdo entre las partes. Si el mutuo consentimiento los arts. 205
Art_205y
236
- Art_236son inaplicables. Bien entendido que basta el acuerdo sobre la separacin
personal, aunque puede no haberlo sobre a tenencia de los hijos, los alimentos, la
liquidacin de la sociedad conyugal. Todas stas son cuestiones que pueden ser
controvertidas y resueltas por el juez.
Hasta qu momento debe permanecer el mutuo consentimiento? O dicho de otra manera
hasta cundo uno de los cnyuges puede desistir del procedimiento de la presentacin
conjunta? Segn a jurisprudencia predominante, el acuerdo no es revocable despus de la
segunda audiencia, porque con ella queda cerrada la actividad procesal de los cnyuges.
(ver nota 3) Por nuestra parte disentimos con esta opinin; puesto que el procedimiento por
presentacin conjunta exige el acuerdo de ambos cnyuges, nos parece claro que si despus
de celebrada la segunda audiencia, y antes de dictada la sentencia, uno de ellos desiste del
procedimiento, falta el acuerdo que es el fundamento esencial de este proceso y, por lo
tanto, cualquiera de los cnyuges puede desistir hasta el momento de la sentencia
definitiva. (ver nota 4)
El acuerdo debe ser otorgado por personas capaces. Tienen capacidad de los menores
emancipados, los inhabilitados y los penados, pues si pueden casarse, obviamente podran
separarse. (ver nota 5)
No la tienen los dementes; su manifestacin de voluntad no puede ser sustituida por la de su
curador. (ver nota 6)
b) Que hayan transcurrido ms de dos aos del casamiento. Esta prudente norma tiende a
evitar las decisiones apresuradas de parejas jvenes, que ante las primeras dificultades de la
vida conyugal pueden sentirse tentadas de pedir la separacin. Si todava no ha transcurrido
ese trmino, slo puede intentarse el divorcio con arreglo al juicio contradictorio.
c) Que los contrayentes aduzcan que existe una causa grave que hace moralmente
imposible la convivencia. No se requiere que se invoque alguna de las causales del art.
202
- Art_202; la ley es clara: cualquier causa grave justifica la separacin. (ver nota 7) Se trata
de un concepto ms laxo, que incluye tambin el desquiciamiento del matrimonio. (ver nota
8) Bien entendido que a los cnyuges les basta con aducir tal causal, sin que deban ni
puedan probar su existencia.
d) Que el magistrado repute que los motivos aducidos son suficientemente graves. A
diferencia de o que ocurre en la separacin por mutuo consentimiento propiamente dicho en
cuyo caso la sentencia no hace otra cosa que homologar el acuerdo, aqu la sentencia es
constitutiva de estado y el juez puede hacer lugar o rechazar el pedido de separacin.
Hay que decir, sin embargo, que la atribucin del juez de rechazar la demanda slo podrn
ser ejercida con carcter excepcional. Si el juez tiene ante s un conflicto nacido de la
ligereza o la inexperiencia de una pareja joven, si se trata simplemente de una querella de
enamorados, har bien en rechazar el pedido. Pero si est en presencia de una voluntad
comn y firme de no mantener a convivencia, no podr hacer sensatamente otra cosa que
decretar la separacin. Porque si ambos cnyuges estn decididos a no seguir conviviendo,
se separarn, cualquiera sea la decisin judicial. Pero si sta es adversa, la separacin ser
de hecho y, si hay hijos menores, el juez habr perdido la oportunidad de intervenir en algo
tan esencial como es determinar cul de los cnyuges conservar la tenencia y el rgimen
de visitas. Si, en cambio, la separacin se decreta, el juez podr cuidar este aspecto tan
fundamental, ayudado por el Asesor de Menores y por visitadores sociales, y vigilar
permanentemente cmo cumple sus deberes el cnyuge a quien se han confiado los hijos.
Por lo dems, es necesario decir que cuando el amor ha muerto entre marido y mujer, es
casi inexorable que, a poco andar, se produzcan causales muy graves que hacen imposible
la convivencia. A la falta de amor sucede casi siempre la falta de respeto, y a sta, los
incidentes, los agravios, las injurias graves; luego viene la infidelidad, posiblemente el
abandono del hogar. Es una secuela casi inevitable en la realidad de la vida. Hoy no tiene
sentido la pretensin de los jueces de mantener bajo un mismo techo a quienes han llegado
al convencimiento de que esa convivencia es imposible.
En la realidad prctica la separacin por presentacin conjunta funciona como separacin
por mutuo consentimiento. La labor importante de los jueces, es intentar la conciliacin;
fracasada sta, la separacin, salvo las hiptesis extremas a que ya hemos aludido, debe
concederse siempre.
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JD_V_111311400
1113/11400
2. Procedimiento
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543. ISTEMA LEGAL. (ver nota 9) Los cnyuges deben presentar su demanda en forma
conjunta. Consideramos que no es indispensable que se trate de un solo escrito (aunque sta
sea la forma normal) y que el mismo efecto tendra la presentacin simultnea de dos
escritos separados pero coincidentes en su pedido. (ver nota 10) En este presentacin los
cnyuges se limitarn a expresar que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la convivencia. No es necesario expresar cules son los hechos concretos que la
hacen imposible. Ms an, es inconveniente toda mencin de ellos, porque todo el
procedimiento est encaminado a mantener en secreto las causales reales.
Inmediatamente, el juez convocar a las partes a una audiencia para orlas y procurar
conciliarlas. Es necesario advertir que las manifestaciones hechas por las partes en esa
audiencia tienen carcter reservado y no podr dejarse constancia de ellas en el acta. La
asistencia personal de las partes a esta audiencia es inexcusable; sin ella, la peticin no
producir efecto alguno. Si el juez no lograre avenir a las partes, las convocar a una nueva
audiencia y con el mismo objeto, dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de
tres. Esta nueva audiencia tiene por objeto obligar a las partes a tomar un prudente perodo
de reflexin.
El juez puede convocar a las dos partes conjuntamente o conversar por separado con cada
una de ellas, sin perjuicio de hacerlo luego conjuntamente. (ver nota 11) El procedimiento
de conversar separadamente permite un mayor sinceramiento de cada uno de los cnyuges,
que no estar inhibido, ni con sus sentimientos exacerbados por la presencia del otro.
Durante la vigencia del art. 67 bis <>, se discuti en doctrina y jurisprudencia si era
inexcusable la comparecencia personal a la segunda audiencia. Algunos fallos y autores
sostuvieron que esa comparecencia era inexcusable y que en ningn caso poda ser suplida
por un escrito o por la manifestacin de un apoderado. (ver nota 12) Otros fallos y autores
adoptaron una postura menos rgida, sosteniendo que esa comparecencia no era
indispensable y que poda ser suplida por un escrito o por un apoderado con poder especial
para ratificar la voluntad de no reconciliarse. (ver nota 13) La cuestin ha sido
acertadamente
zanjada
por
el
nuevo
art.
236
- Art_236(ref. por ley 23515 <>) que expresa que la segunda audiencia las partes pueden
ser representadas por un apoderado con mandato especial. Nos parece claro que ese poder
debe otorgarse con posterioridad a la primera audiencia.
Pero claro est, si las partes no concurren ni presentan escrito alguno, el divorcio no puede
decretarse.
Aunque la ley dice que la segunda audiencia debe tomarse en un plazo no mayor de tres
meses, es evidente que si las partes piden de comn acuerdo un plazo mayor, ste debe ser
concedido pues pueden existir causas graves que impidan atenerse al plazo legal, por
ejemplo, un viaje, una enfermedad (ver nota 14) o bien las partes pueden necesitar un
tiempo ms prolongado para reflexionar sobre una posible reconciliacin.
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JD_D1113544
1113/544
544. Puede ocurrir que durante el trmite del juicio, cambie el juez que entiende en l.
Hay que tener presente de que se trata de un procedimiento anmalo y que no quedan
constancias en el expediente de cules han sido las causas invocadas por las partes para
pedir el divorcio. Esto obliga a considerar tres hiptesis distintas:
a) El cambio de juez se ha producido antes de la primera audiencia. Es obvio que en esta
hiptesis no hay problemas: ser el nuevo juez el que tome las dos audiencias y dicte
sentencia.
b) El cambio se produce entre la primera y la segunda audiencia. Consideramos que basta
que el nuevo juez oiga a las partes en la segunda audiencia y procure conciliarlos. De esta
manera quedan satisfechos todos los requisitos que la ley ha querido resguardar: que el juez
sepa cules son los motivos del pedido de separacin, que intente conciliarlos y que haya
mediado un perodo de reflexin entre la primera y la segunda audiencia. (ver nota 15)
c) El cambio se produce despus de la segunda audiencia pero antes de la sentencia. En tal
caso, pensamos que el juez debe llamar una tercera audiencia para or a las partes y resolver
si las razones aducidas por ellas son lo suficientemente graves como para decretar la
separacin. (ver nota 16)
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JD_D1113545
1113/545
545. PATROCINIO LETRADO. Pueden ambos cnyuges estar patrocinados por un solo
letrado? El directorio del Colegio de Abogados de Buenos Aires dictamin que no es tica
ni legalmente posible el patrocinio de ambos cnyuges por un solo letrado. (ver nota 17) Es
una conclusin demasiado absoluta. Si no existen intereses contrapuestos, si las partes estn
de acuerdo en todas las cuestiones involucradas (separacin personal, tenencia de los hijos,
alimentos, divisin de la sociedad conyugal) no se ve motivo para impedir que un solo
letrado patrocine ambas partes. Muchas veces un abogado de autoridad y que goza de la
confianza de ambos cnyuges, contribuye con su consejo y sus sugerencias a resolver los
problemas creados. Esa tarea conciliadora y pacificadora no contrara la tica, sino por el
contrario, est en la mejor lnea del noble ejercicio de la abogaca. Y si ello es as, no hay
motivo para que esa actuacin no quede reflejada en el expediente tramitado de comn
acuerdo. (ver nota 18) Por lo dems, resulta demasiado duro calificar como contraria a la
tica una solucin que varios tribunales del pas han admitido como legtima, coincidiendo
con opiniones doctrinarias serias. Y cabe preguntarse si no es peor obligar a las partes a
duplicar innecesariamente sus gastos de honorarios, cuando no hay entre ellas ningn
desacuerdo. La jurisprudencia es vacilante; la de la Capital Federal se inclina por la tesis
que exige un letrado por cada parte. (ver nota 19) Cabe agregar que el art. 14 <>de la ley
19649 (que cre el Foro de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires) prohbe a los
abogados representar, patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un mismo juicio
simultnea o sucesivamente. Pero esta es una ley local que no obliga a los tribunales de
provincias. Adems en el procedimiento de separacin por presentacin conjunta no hay
litigio sino acuerdo. Es claro que si las partes, concordando en la separacin estn en
desacuerdo sobre los alimentos, la tenencia de los hijos o la forma de adjudicarse los bienes
de la sociedad conyugal, no puede actuar un solo abogado.
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JD_D1113546
1113/546
546. Puede el juez disponer que las audiencias de conciliacin se lleven a cabo con
exclusin del letrado patrocinante de las partes? La cuestin ha suscitado opiniones
contradictorias, (ver nota 20) por nuestra parte, pensamos que si los cnyuges insisten en
ser asistidas por su letrado, el juez no puede impedir la comparecencia de ste a la
audiencia. Pero creemos tambin que, salvo casos especiales, los letrados deberan facilitar
la actuacin judicial y ofrecerle al magistrado la posibilidad de que la audiencia se celebre
sin su presencia. (ver nota 21)
Pero, claro est, la ausencia del letrado slo puede justificarse en lo que atae a la
reconciliacin propiamente dicha. Si en la audiencia se tratan, adems, problemas de
alimentos, tenencia de hijos, liquidacin de la sociedad conyugal, la presencia del letrado es
de rigor.
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JD_D1113547
1113/547
547. INTERVENCIN DEL AGENTE FISCAL Y DEL ASESOR DE MENORES. Es
necesaria la intervencin del agente fiscal en los juicios que tramitan por el procedimiento
de la presentacin conjunta? La jurisprudencia predominante sostiene que el agente fiscal
es parte necesaria en este proceso. (ver nota 22) Para fundar esta solucin se sostiene que la
intervencin del agente fiscal est lejos de ser til, pues es funcin suya controlar si se han
cumplido con los recaudos que la ley impone; que el matrimonio tenga por lo menos dos
aos de antigedad, que las partidas acompaadas son vlidas, que las partes asistieron
personalmente a las audiencias, que ellas se celebraron ante el juez y que entre los dos
comparendos ha mediado un plazo no menor de sesenta das. Estos argumentos no resultan
convincentes; mucho ms lo son los expuestos por la minora en el fallo Plenario de la
Cmara Civil de la Capital. (ver nota 23) La intervencin del fiscal en los juicios de
divorcio estaba justificada por la necesidad de evitar la confabulacin de los esposos para
obtenerlo por mutuo consentimiento, en violacin de lo que dispona el art. 66 <>de la ley
2393, antes de la reforma de 1968. Pero en los juicios por mutuo consentimiento ahora
permitidos tal intervencin no se justifica. No es convincente el argumento de que el
fiscal debe vigilar si se han cumplido con las formalidades establecidas por la ley, pues ello
es tarea de los jueces; y someter la actuacin judicial a la vigilancia de los agentes fiscales,
va en desmedro de la dignidad y autoridad de los magistrados, ya que quedan sometidos al
control de la forma como se desempean, por funcionarios de menor jerarqua.
Concluimos, pues, en que no debera exigirse la intervencin del agente fiscal.
En cambio, es indiscutiblemente necesaria la intervencin de asesor de menores siempre
que existan hijos menores, pues ello implica problemas relativos a la tenencia, alimentos y
rgimen de visitas, en todos los cuales el asesor es parte necesaria. (ver nota 24) Pero para
no violar la reserva de las actuaciones, este problema debera tramitar por incidente
separado. (ver nota 25)
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JD_D1113548
1113/548
548. ES APELABLE LA SENTENCIA? Fracasada la conciliacin, el juez decretar la
separacin personal de los cnyuges, cuando los motivos aducidos sean suficientemente
graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible
la vida en comn, evitando mencionar los motivos que la fundaron.
Es apelable la sentencia que deniega el pedido de separacin? La cuestin est discutida.
(ver nota 26) Quienes niegan el recurso se fundan esencialmente en los siguientes
argumentos: a) la Cmara carece de todo elemento fctico para juzgar sobre el acierto o
error de la apreciacin hecha por el juez en la sentencia impugnada; b) si se arbitra el
recurso de una segunda audiencia ante la Cmara, se permitira a los cnyuges aducir
causas distintas de las que tuvo en cuenta el juez, de tal modo que la Cmara no juzgara ya
del acierto o error de la sentencia apelada, sino que se pronunciara sobre la base de
causales y hechos distintos.
Son argumentos importantes. Pero a nuestro juicio, pagan tributo a una lgica fundada en
los principios de un proceso normal, sin considerar que estamos frente a uno de carcter
anmalo y atpico, que exige soluciones peculiares. Con respecto al primero, debemos decir
que con frecuencia los jueces fallan por motivos de equidad o segn su prudente arbitrio, lo
que no obsta a que su criterio sea sustituido por el criterio distinto de la Cmara; y el
argumento de que alta todo elemento fctico para apreciar el acierto del a quo queda
superada si el tribunal convoca una audiencia para or a las partes, quienes podrn
exponerle entonces los hechos en que fundan su accin, tal como lo hicieron en primera
instancia. Es verdad que los cnyuges podran aducir en la alzada, visto el fracaso en
primera instancia, otros hechos distintos y ms graves que los invocados originariamente.
Pero no alcanzamos a comprender que ste pueda ser un argumento contrario a la tesis que
propugnamos. Porque lo que en definitiva interesa juzgar, no es el acierto o error del juez,
sino la razn que tienen los cnyuges para separarse. Y si los motivos invocados en la
Cmara son insuficientes, la separacin debe decretarse.
Advertimos que basta con una sola audiencia y que ella no tendr ya propsito
conciliatorio, sino simplemente informativo para el tribunal, sin perjuicio, claro est, de la
atribucin de la Cmara de intentar la reconciliacin, si as lo juzgara conveniente.
La teora que niega la apelacin, conduce a una solucin disvaliosa: los cnyuges tendrn
que iniciar otro proceso, en el que, aleccionados por la experiencia, aducirn motivos
mucho ms graves, con lo que se asegurarn su xito, pero slo al cabo de todo un nuevo
juicio de varios meses.
Por lo dems, la apelacin tiene la ventaja de que evita que jueces demasiado severos
obstaculicen la consecucin de los objetivos que se tuvieron en mira al establecer el
procedimiento de separacin por presentacin conjunta.
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JD_D1113549
1113/549
549. CONVERSIN DE LA SEPARACIN CONTRADICTORIA EN CONSENSUAL.
Puede convertirse en consensual una separacin tramitada anteriormente como
contradictorio? Parece obvia la respuesta afirmativa. Si las partes pueden desistir del
proceso iniciado e iniciar otro, es claro que debe admitirse la posibilidad de que en el
mismo proceso se siga el procedimiento de la presentacin conjunta. Esto es hoy aceptado
sin vacilaciones por los tribunales. (ver nota 27)
1113/550
550. CARCTER RESERVADO DE LAS ACTUACIONES. Es necesario destacar el
carcter estrictamente reservado de las causales invocadas por las partes: ellas no sern
asentadas en el acta de la audiencia, ni sern mencionadas por el juez en su sentencia. Cul
es el fundamento de este secreto dispuesto por la ley?
En primer lugar, la invocacin de los hechos en que se funda la demanda, slo tiene sentido
cuando estn controvertidos y es necesario producir prueba sobre ellos. En nuestro caso, no
puede producirse tal prueba, que convertira este procedimiento excepcional en un juicio
ordinario.
En segundo lugar, el secreto sobre tales hechos hace a la eficacia del procedimiento de
conciliacin, en el que la ley ha puesto el acento. Es evidente que la intervencin del juez
slo podra ser eficaz si los cnyuges le dicen toda la verdad, permitindole penetrar al
fondo mismo del conflicto humano que se lleva ante sus estrados. Slo as puede ayudarlos
en sus dificultades, influir en su espritu promover el perdn. Y para que los cnyuges
digan toda la verdad, es necesario asegurar la reserva de sus manifestaciones; de lo
contrario, en el deseo de evitar el escndalo, omitirn las causas reales y se limitarn a
imputarse injurias recprocas; as, el procedimiento perdera toda su autenticidad y el juez
carecera de la posibilidad de intervenir con eficacia en la reconciliacin.
1113/551
551. TEMAS QUE PUEDEN INCLUIRSE O NO EN EL ACUERDO. El art. 236
- Art_236dice que la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes
aspectos: 1) tenencia y rgimen de visitas de los hijos; 2) atribucin del hogar conyugal; 3)
rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos
de
actualizacin
(art.
236
- Art_236). Asimismo, las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes
acerca de los bienes de la sociedad conyugal; a falta de acuerdo, la liquidacin de la
sociedad
tramitar
por
va
sumaria
(art.
236
- Art_236).
Advirtase que la ley dice que las partes podrn celebrar esos acuerdos. Ello significa que
la falta de acuerdo sobre esos temas, no impide la presentacin conjunta, ni obsta a que el
juez decrete la separacin. En la prctica, sin embargo, el acuerdo sobre los tres primeros
puntos antes sealados es lo que generalmente se da en la presentacin conjunta. Pero a
falta de acuerdo, la cuestin deber tramitar por va de incidente. Ms compleja suele ser la
divisin de los bienes de la sociedad conyugal; si no hay acuerdo, la cuestin deber
tramitar por va sumaria.
Respecto del acuerdo sobre la separacin de bienes, se han sostenido que est doblemente
condicionada: a la homologacin judicial y al dictado de la sentencia que decrete la
separacin o el divorcio. (ver nota 28) Si bien el dictado de la sentencia es un requisito
obvio, pues no existe posibilidad legal de apartarse del rgimen de comunidad de bienes,
mientras ella no se haya dictado, no vemos por qu razn debe exigirse la homologacin
judicial, que es un mero recaudo formal, no exigido por la ley. Todo ello, sin perjuicio de lo
que se dir en el nmero siguiente respecto de la posibilidad de que el juez objete algunas
estipulaciones del acuerdo antes de dictar la sentencia.
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JD_D1113552
1113/552
552.
El
art.
236
- Art_236agrega que el juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos
celebrados, cuando a su juicio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes
o el bienestar de los hijos.
Un importante fallo de la Sala D de la Cmara Civil de la Capital Federal, ha puesto en tela
de juicio la potestad judicial para intervenir en los acuerdos que sobre tenencia de los hijos,
rgimen de visitas y alimentos celebren las partes. Dijo el Tribunal que la ausencia de una
conflictiva concreta en derredor de estos puntos determina que toda cuestin vinculada a
los menores queda cubierta por la autoridad de los padres; y agreg que una invasin o una
demasa de los poderes del Estado en dicho sentido, configurara un dirigismo familiar
vulneratorio de garantas esenciales amparadas por la Constitucin Nacional, tales como la

libertad, la privacidad y aun la propiedad. (ver nota 29)
Estamos de acuerdo, en principio, con la doctrina sentada por dicho Tribunal. Pero hay que
tener
en
cuenta
que
el
art.
236
- Art_236slo autoriza la objecin de los acuerdos por el juez, cuando ellos afectaren
gravemente los intereses de las partes o el bienestar de los hijos. Pensamos, por
consiguiente, que slo en caso de evidente y palmaria gravedad pueden los jueces objetar lo
acordado por las partes. Lo contrario importara una intromisin indebida del juez en
problemas que nadie mejor que las propias partes pueden resolver con acierto. (ver nota 30)
Zannoni sostiene a nuestro juicio con razn, que existiendo hijos menores o incapaces, el
juez de oficio puede requerir a los cnyuges, que lleguen a un acuerdo sobre alimentos,
tenencia y rgimen de visitas, ya que si puede objetar acuerdos que afecten gravemente al
inters de los hijos, es claro que no prever nada sobre esos temas capitales, los afectan. (ver
nota 31)
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26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311410
1113/11410
3. Efectos
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JD_D1113553
1113/553
553. PRINCIPIO GENERAL: EL PROBLEMA DE LA CULPA. El antiguo art. 67 bis
<>dispona que la sentencia dictada conforme a este procedimiento producir los mismos
efectos del divorcio por culpa de ambos. Se discuta si no obstante el texto legal,
aparentemente claro, era posible de que el juez declarare nico culpable a uno de ellos,
cuando as lo declaran y piden las partes. Luego de mltiples fallos contradictorios termin
por prevalecer en los tribunales capitalinos y de la provincia de Buenos Aires, la doctrina de
que no es admisible la declaracin de culpa unilateral en el rgimen del art. 67 bis <>. (ver
nota 32) Era, nos parece, una tesis que adoleca de un excesivo apego a la letra de la ley.
Goyena Copello sostuvo, con muy buenos argumentos, que no hay ningn principio moral
que se resienta al admitir que uno de los cnyuges reconozca su propia culpa, y en cambio
s lo hay en que resulte sancionado con los efectos de su culpa, un cnyuge inocente. Si la
ley, agrega, se apart de las fuentes y de la inocencia de ambos para dar carcter de
culpables a ambos, ha sido con el nico y exclusivo fin de que los cnyuges sientan el rigor
de la ley en el supuesto de no reconocerse a s mismos toda la culpa, pero si uno de ellos
quisiera hacerlo y de esa manera beneficia al otro evitndole la prdida de los derechos que
como inocente le corresponderan, no se puede sostener legalmente su imposibilidad,
basndonos en el mero hecho de que la ley no lo admite expresamente, ya que tampoco lo
niega expresamente. (ver nota 33) En el mismo sentido, dice Llambas que no hay razn
para impedir que el acuerdo recaiga sobre la culpa. De lo contrario se estara estimulando al
no culpable a asumir tambin la condicin de culpable para abreviar el trmite del pleito.
(ver nota 34)
Digamos desde ya, que el argumento esencial de la tesis que negaba la posibilidad de
declarar la inocencia de uno de los cnyuges, era que el art. 67 bis <>dispona
expresamente que la sentencia tendra los efectos del divorcio por culpa de ambos. Pero ese
texto
ha
desaparecido
del
nuevo
art.
236
- Art_236; hoy no existe por tanto, el fundamento esencial de la tesis que impugnamos. A
nuestro criterio, no cabe duda hoy de que el juez puede declarar nico culpable a uno de los
cnyuges, si ambos manifiestan su acuerdo en ese sentido.
Pero es necesario decir, que la cuestin ha perdido gran parte de su importancia. En el
rgimen del Cdigo Civil, antes de dictarse la ley 23515 <>, el cnyuge declarado inocente
conservaba
su
vocacin
hereditaria.
Pero
el
nuevo
art.
3574
1 - Art_3574dispone expresamente que en la hiptesis del art. 205
- Art_205(separacin por presentacin conjunta) ambos cnyuges pierden la vocacin
sucesoria recproca. La declaracin de que uno de los cnyuges es inocente, no bastara por
tanto, en nuestro caso, para que conservara la vocacin sucesoria.
Sin embargo, la cuestin no ha perdido totalmente inters. Por lo pronto, envuelve un
inters moral nada despreciable: el de ser declarado inocente de la separacin. Pero,
adems, el carcter de cnyuge inocente lo coloca en situacin de ser acreedor a los
alimentos
del
art.
207
- Art_207, es decir, de los que procuran mantener al alimentado en el mismo nivel
econmico que tena antes de la separacin, en tanto que el cnyuge culpable slo tiene
derecho a los alimentos
necesarios
para su subsistencia
(art. 209
- Art_209). Es claro que en el caso del divorcio por presentacin conjunta, el problema se
resuelve normalmente por va del acuerdo que autoriza el art. 236
- Art_236, que autoriza a los cnyuges a convenir el rgimen de alimentos as como los
modos de actualizacin. (ver nota 35)
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JD_D1113554
1113/554
554-555. DERECHO A LA PENSIN. Se vincula estrechamente con el problema que
hemos tratado en el prrafo anterior, la cuestin relativa a la prdida del derecho a la
pensin de la viuda, cuando el divorcio ha tramitado por va de presentacin conjunta,
derecho que el cnyuge culpable pierde. Un importante fallo de la Cmara del Trabajo de la
Capita declar que no obstante la culpa de ambos cnyuges que resultaba del art. 67 bis <>,
la esposa no pierde el derecho a la pensin porque para que se produzca un efecto tan grave
en materia previsional es menester que se concrete y pruebe acabadamente la culpa. (ver
nota 36) La Corte Suprema de Justicia deneg el recurso por arbitrariedad interpuesto
contra esa sentencia, con lo que qued firme. Sin embargo, posteriormente la Corte declar,
con la disidencia de los Dres. Guastavino y Fras, que carece de derecho a la pensin la
viuda que est divorciada de su cnyuge por el procedimiento de la presentacin conjunta
(ver nota 37)
Por nuestra parte consideramos que si la sentencia dej a salvo, conforme con o peticionado
por las partes, el derecho de una de ellas a recibir alimentos, esa salvedad lleva incluido el
derecho a la pensin, dada la evidente analoga de ambos derechos. (ver nota 38)
El resultado a que conduce la jurisprudencia de la Corte Suprema es disvalioso. La mujer a
quien se le reconoca el derecho a los alimentos y que viva de la ayuda de su marido del
cual se haba separado, quedar a la muerte de ste y quizs a la edad que ms lo necesite,
privada de todo recurso. Es una solucin dura, que olvida el carcter asistencial de la
pensin.
La solucin que propugnamos es de evidente procedencia despus que los arts. 205
- Art_205y 206 han suprimido lo que dispona el art. 67 bis <>, en el sentido de que la
separacin por presentacin conjunta produca los efectos del divorcio por culpa de ambos.
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1113/556
556. SOCIEDAD CONYUGAL. La sentencia provoca la disolucin ipso iure de la
sociedad conyugal. Si hubiere acuerdo entre los cnyuges, los bienes se dividirn en la
forma acordada; de lo contrario, la divisin se har por procedimiento sumario (art. 236
- Art_236).
Segn lo hemos dicho anteriormente, los convenios previos a la sentencia definitiva que
decreta el divorcio, son nulos. Esta era la doctrina largamente predominante antes de que el
art.
236
- Art_236la acogiera expresamente (vase n 451). Pero en el supuesto de divorcio por
presentacin conjunta son vlidos los convenios presentados en el escrito inicial (art. 236
- Art_236) (ver nota 39) o posteriormente. La razn es palmaria. El acuerdo para la
separacin supone tambin acuerdo sobre todos los temas esenciales involucrados en ella,
inclusive la separacin de bienes. Es por ello que no sera posible desconocer la validez de
tales convenios, ya que ellos constituyen una de las condiciones sobre cuya base de ha
prestado el acuerdo.
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JD_D1113557
1113/557
557.
TENENCIA
DE
HIJOS.
El
art.
236
- Art_236establece que la tenencia de los hijos puede ser acordada por los cnyuges en el
escrito de presentacin conjunta.
La ley pone el acento sobre la importancia que para decidir sobre la tenencia tiene el
acuerdo de los padres. Salvo motivos graves, ese acuerdo debe respetarse, porque si los
padres estn conformes, uno en desprenderse de la tenencia y el otro en conservarla para s,
ser normalmente inconveniente contrariar tal decisin. Cuando uno de los padres
manifiesta su conformidad para que los hijos vivan con el otro, obra movido, bien sea por
su falta de inters en conservar la guarda (lo que ya es suficiente para no otorgrsela), bien
sea por su conviccin de que es conveniente que el otro cnyuge quede a cargo de los
menores. Y por lo general, nadie mejor que los propios padres pueden apreciar esa
conveniencia. Sin embargo, siempre queda al juez la posibilidad de apartarse de ese
acuerdo, si hubiera razones graves para objetar lo acordado por las partes (art. 236
- Art_236).
Por lo dems, lo resuelto en esta materia siempre tiene carcter provisorio y el juez puede
modificar el rgimen de tenencia segn lo aconsejen las circunstancias.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Belluscio, El divorcio por mutuo consentimiento,

L.L., t. 130, p. 988; Vidal Taquini, El rgimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393,
L.L., t. 138, p. 1098; Bidart Campos, El nuevo divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t.
132, p. 233; Escribano, Divorcio consensual, Buenos Aires, 1969; Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, Buenos Aires, 1969; Lagomarsino, El divorcio en la
reciente reforma del Cdigo Civil, L.L., t. 131, p. 1215; Quesada Zapiola, Un divorcio por
mutuo consentimiento que no es tal, L.L., t. 131, p. 1297; Ferrer, Divorcio por presentacin
conjunta, en Cuestiones de derecho civil, ps. 207 y s.; El divorcio en la reforma del Cdigo
Civil (art. 67 bis, ley 2393), nota jurisprudencial en E.D., t. 30, p. 652.
(nota 2) Crdenas, La familia y el sistema judicial, p. 216.
(nota 3) C. Civil en Pleno de la Capital, 30/8/1985, L.L., 1985-D, p. 333; S.C. Buenos
Aires, 28/5/1974, L.L., t. 156, p. 475, con nota aprobatoria de Spota. De acuerdo: Belluscio,
nota en L.L., t. t. 130, p. 1000, n 18; Zannoni, t. 2, 664. Un sorprendente fallo de la S.C.
Mendoza, resolvi decretar el divorcio no obstante que el marido en la segunda audiencia,
manifest su voluntad de reconciliarse: 22/12/1982, E.D., t. 105, p. 332, con nota
desaprobatoria de Mazzinghi.
(nota 4) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, L.L., 1980-B, p. 251 y E.D., t. 87, p. 367
plenario que luego fue dejado sin efecto por el que se cita en nota anterior; Llambas,
Estudio de la reforma, p. 400; Mazzinghi, t. 3, n 436; Goyena Copello va todava ms all
y sostiene que la retractacin del acuerdo puede hacerse aun despus de la sentencia y
mientras sta no quede firme, en cuyo caso el cnyuge podr apelarla para que quede sin
efecto: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 13.
(nota 5) De acuerdo: Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 229; Belluscio, op. cit., L.L., t.
130, p. 997, n 16; Llambas, Estudio de la reforma, p. 400; Escribano, Divorcio
consensual, p. 16. Los dos autores citados en ltimo trmino sostienen que los sordomudos
no pueden dar su conformidad a la separacin. Pero si estn capacitados para casarse con
asistencia de su curador, deben estarlo tambin para separarse, con el mismo requisito.
(nota 6) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit. en nota anterior; Escribano, Divorcio
consensual, p. 25; Llambas, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 7) De acuerdo: Escribano, Divorcio consensual, p. 16; Llambas, Estudio de la
reforma, cit., p. 404; Vidal Taquini, op. cit., L.L., t. 138, p. 1098; Belluscio, Manual, t. 1, n
232; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 23. En contra, sosteniendo que slo se pueden
invocar las causales del art. 67 <>: Goyena Copello, op. cit., p. 13. Este autor se pronuncia
por esta solucin no sin serias dudas, e invocar en su apoyo el fundamento que nosotros
hemos dado, al decir que la reforma se propone concluir con los juicios simulados y evitar
las asperezas del juicio de divorcio que agravarn el conflicto y casi siempre harn
definitivamente imposible la reconciliacin. Si es as, no se justificara admitir otras
causales que las del art. 67 <>. Pero no es se el nico fundamento que nosotros hemos
invocado. Tambin hemos dicho que esta solucin procura legalizar una separacin que de
todos modos se consumar, haya o no sentencia de divorcio. Es precisamente esta
consideracin la que hace lgico admitir cualquier causa grave, sea o no de las enumeradas
en el art. 67 <>.
(nota 8) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 544; Belluscio, Manual, t. 1, n 232; Escribano,
Divorcio consensual, p. 18.
(nota 9) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: Brodsky, La materia procesal en el art. 67 bis, L.L.,
t. 155, p. 877; Hermida, Los letrados y su intervencin en los juicios de divorcio del art. 67
bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 839; Yez lvarez, El divorcio por mutuo consentimiento,
J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Belluscio, Recurso de apelacin contra la sentencia que
deniega el divorcio por mutuo consentimiento, L.L., t. 138, p. 255; Piatigorsky, La
sentencia dictada en el juicio de divorcio por mutuo consentimiento es apelable, L.L., t.
139, p. 937; Sagese y Prez Corts, La intervencin del seor Agente Fiscal en el juicio de
divorcio por causa reservada, J.A., 1968-V, Sec. apuntes procesales, p. 654; Mancuso,
Regulacin procesal del art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, n 24, p. 344.
(nota 10) En contra: Goyena Copello, op. cit., p. 11.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1969, E.D., t. 29, p. 649; Escribano, op.
cit., p. 50.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1973, E.D., t. 48, p. 382; d., 31/5/1979, L.L., 1980-A,
p. 436; Sala F, 27/11/1975, L.L., 1976-A, p. 486; d., 13/4/1978, L.L., 1978-C, p. 460; S.C.
Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 613; C. Apel. 1 La Plata, 10/9/1974, E.D., t. 58, p.
192; C. Apel. Tucumn, 17/2/1978, J.A., 1978-IV, p. 478; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p.
988; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 17; Escribano, Divorcio
consensual, n 14; Hermida, nota en E.D., t. 86, p. 879; Mazzinghi, nota en L.L., 1977-C, p.
277; Lagomarsino, J.A., t. 14-1972, p. 107.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 3/3/1983, L.L., 1983-C, p. 578 y E.D., fallo n 36.736; C.
Civil Cap., Sala B, 31/3/1977, E.D., t. 74, p. 733; d., 11/12/1979, E.D., t. 86, p. 769; Sala
C, 25/8/1981, E.D., t. 96, p. 385; Sala E, 16/4/1979, E.D., t. 83, p. 357; Sala G, 20/10/1981,
E.D., 1982-A, p. 174; Juez Dr. DAlessio, 17/11/1971, J.A., t. 14, 1972, p. 106; Mancuso,
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 24, p. 344; Borda, Guillermo Julio, notas
en E.D., t. 85, p. 332 y t. 86, p. 913; Bossert, nota en E.D., t. 86, p. 771; Giuntoli, nota en
L.L., 1980-A, p. 435. A esta opinin habamos adherido en nuestras anteriores ediciones
(vase 7 ed., n 508-IV).
(nota 14) De acuerdo: Zannoni, t. 2, p. 637; Belluscio, Manual, t. 1, n 264.
(nota 15) De acuerdo: Belluscio, Tratado, t. 3, n 853; Zannoni, t. 2, 638; Escribano,

Divorcio consensual, n 21; Lpez del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645; Goyena
Copello opina que el nuevo juez debe tomar las dos audiencias: Divorcio por mutuo
consentimiento, p. 33.
(nota 16) De acuerdo: Belluscio, Tratado, n 853; Zannoni, t. 2, 638; Escribano, Divorcio
consensual, n 21; Goyena Copello sostiene que todo el procedimiento debe celebrarse de
nuevo: Divorcio por mutuo consentimiento, p. 33. En cambio, propugna que el nuevo juez
dicte sin ms, la sentencia de separacin. Lpez del Carril, nota en J.A., 1976-IV, p. 645.
(nota 17) Vase el dictamen en E.D., t. 26, p. 890. En sentido concordante: Morello, A. M.,
Carcter contencioso del proceso de separacin personal por mutuo consentimiento. J.A.,
1968-VI, p. 387; Escribano, Divorcio consensual, p. 40; Brodsky, La materia procesal en el
art. 67 bis, L.L., 135, p. 897.
(nota 18) De acuerdo: C. Civil Tucumn, 19/9/1970, E.D., t. 37, p. 207; Trib. Colegiado
Rosario, 26/5/1969, Juris, t. 34, p. 303; C. 1 C. C. Baha Blanca, 20/8/1968; E.D., t. 23, p.
669; fallo 11.808; S.T. Entre Ros, Sala Civil y Com., 6/8/1969, E.D., t. 29, p. 651; C. Apel.
La Plata, cit. por Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Lafiandra, F. (h), Divorcio por
mutuo consentimiento, la tica profesional y el Colegio de Abogados, E.D., t. 27, p. 943;
Lagomarsino, Divorcio por presentacin conjunta, n 24; Zannoni, t. 2, p.633; Mancuso,
Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, t. VII, p. 259; Mazzinghi, t. 3, n 439.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1970, E.D., t. 34, p. 249; Sala B, 22/4/1970, E.D., t.
33, p. 477; Sala C, 30/8/1974, E.D., t. 57, p. 692; Sala D, 14/12/1963, E.D., t. 53, p. 276;
Sala F, 25/2/1985, E.D., t. 113, p. 346. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 1, n 262;
Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 254; Brodsky,
nota en L.L., t. 135, p. 89; Crespi, nota en E.D., t. 37, p. 923. En contra, fallos y autores
citados en nota anterior.
(nota 20) En el sentido de que el juez puede excluir a los abogados: C. Civil Cap., Sala A,
12/8/1969, E.D., t. 29, p. 648; Mazzinghi, t. 3, n 440. En sentido contrario: S.T. Entre Ros,
6/8/1969, L.L., t 135, p. 897 y E.D., t. 26, p. 890; Goyena Copello, E.D., t. 29, p. 648;
Zannoni, t. 2, 633; Belluscio, Tratado, t. 3, n 850; dictamen del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, E.D., t. 26, p. 890; del Colegio de Abogados de La Plata, junio-julio 1969, p.
7. La opinin de Hermida, D. L., coincide casi exactamente con la que exponemos en el
texto: Los letrados y su intervencin en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393,
E.D., t. 30, p. 839.
(nota 21) Comp. Escribano, op. cit., ps. 59 y s.

(nota 22) C. Civil Cap., en Pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 351 y E.D. t. 74, p. 263; C.
Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, L.L., 1976-C, p. 293; Sala F, 10/5/1976, L.L., 1976-C, p.
237; Sala E, 17/5/1976, E.D., t. 68, p. 468, sum. 7. En este sentido: Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, op. cit., L.L., t. 130, p. 1002;
Escribano, Divorcio consensual, p. 44; Fassi, nota en L.L., 1976-C, p. 291. En contra,
sosteniendo la necesidad de la intervencin fiscal, C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1976;
Mazzinghi, t. 3, n 442; Prez Corts, El art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, la
intervencin del Ministerio Pblico fiscal y el avance divorcista en la legislacin argentina,
J.A., 1976-III, p. 778.
(nota 23) C. Civil de la Cap. en pleno, 15/7/1977, L.L., 1977-C, p. 352; E.D., t. 74, p. 263 y
J.A.,
1977-III,
468
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17486.htm&iid=AR_JA001;
S,.C.
Buenos Aires, 23/11/1976, E.D., t. 72, p. 614; d., 21/10/1980, E.D., t. 92, p. 819; de
acuerdo: Prez Corts, nota en J.A., 1977-III, p. 778. Pero la mayor parte de la doctrina se
ha pronunciado en contra de la intervencin del Agente Fiscal: Goyena Copello, Divorcio
por mutuo consentimiento, p. 19; Belluscio, nota en L.L., t. 130, p. 1002; Escribano,
Divorcio consensual, p. 44; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 278; Fassi, nota en L.L.,
1976-C, p. 291; Llambas, nota en J.A., 1969, Doctrina, p. 132, prrafo f del n 11. Y
ciertamente, no faltan fallos en este sentido: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1976, J.A., 1976III, p. 651 y L.L., 1976-C, p. 291; Sala E, 6/7/1976, J.A., 1976-III, p. 651/ Sala F,
30/7/1976, J.A., 1976-III, p. 653.
(nota 24) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1959, cit. en la nota El divorcio en la
reforma del Cdigo Civil, art. 67 bis, ley 2393, E.D., t. 30, p. 652, n 14; Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, p. 20; Escribano, Divorcio consensual, p. 46;
Llambas, Estudio de la reforma, p. 401; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897. En contra: C. 1 C.
C. Baha Blanca, 4/11/1969, E.D., t. 30, p. 652, nota cit. en n 15.
(nota 25) Llambas, loc. cit., en nota anterior.
(nota 26) En el sentido de que es apelable: C. Civil Cap., Sala B, 6/7/1969, E.D., t. 29, p.
654 y L.L., t. 138, p. 255, y Belluscio, que anota este fallo; Brodsky, L.L., t. 135, p. 897;
Piatigorsky, op. cit., L.L., t. 139, p. 937; Vera Tapia, nota en L.L., t. 140, p. 914; Colombo,
Cdigo Procesal, t. 3, p. 772, n 10; Quesada Zapiola, L.L., t. 131, p. 1297. En el sentido de
que no es apelable: C. Civil Cap., en pleno, 20/7/1972, L.L., t. 147, p. 392; E.D., t. 43, p.
492
y
J.A.,
t.
15-1972,
p.
280
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17484.htm&iid=AR_JA001; C. Civil
Cap., Sala A, 14/5/1970, E.D., t. 32, p. 624; Sala C, 7/8/1969, E.D., t. 28, p. 443, d.,
27/5/1969, E.D., t. 28, p. 458; Sala D, 20/7/1971, causa 166.706; C. 1 C. C. San Isidro,
19/8/1969, E.D., t. 32, p. 624; Yez lvarez, Divorcio por mutuo consentimiento:
inapelabilidad de la sentencia que lo desestima, J.A., Doctrina, 1969, p. 575; Bidart
Campos, op. cit., L.L., t. 132, p. 122, n VIII; Goyena Copello, Divorcio por mutuo
consentimiento, p. 25, y del mismo autor, Es apelable la sentencia dictada en un juicio de
divorcio por mutuo consentimiento?, L.L., t. 136, p. 1339; Escribano, Divorcio consensual,
p. 87; Zannoni, t. 2, 646; Mazzinghi, t. 3, n 444.
(nota 27) De acuerdo: Goyena Copello, op. cit., p. 29; Mazzinghi, t. 3, n 445.
(nota 28) Mndez Costa, Revista Tribunales, n 8, p. 91.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 25/3/1987, E.D., t. 124, p. 542; d., Sala D, 19/12/1988,
L.L., fallo n 87.517.
(nota 30) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, E.D., fallo n 40.952.
(nota 31) Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 682.
(nota 32) C. Civil de la Cap. en Pleno, 18/5/1977, E.D., t. 73, p. 263 y L.L., 1977-B, p. 432
(el Tribunal se pronunci por esta tesis por muy escasa mayora: 10 votos contra 8); S.C.
Buenos Aires, 19/12/1978, E.D., t. 83, p. 134.
(nota 33) Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 26.
(nota 34) Llambas, Estudio de la reforma, p. 403. De acuerdo: 1 Instancia Cap. (Dr.
Greco), 27/12/1972, L.L., t. 150, p. 378, con nota aprobatoria de Zannoni; 1 Instancia Cap.
(Dr. Cifuentes), 26/8/1974, J.A., t. 25-1974, p. 392, con nota aprobatoria de Zannoni; 1
Instancia Cap. (Dra. Fam), 15/7/1975, L.L., 1976-A, p. 47; 1 Instancia Cap. (Dr.
DAlessio), 28/9/1973, L.L., t. 154, p. 439, con nota aprobatoria de Guastavino; 1 Instancia
Cap. (Dr. Cifuentes), 26/8/1974, L.L., t. 1975-C, p. 83. con nota crtica de Fassi; C. Apel. 1
Mar del Plata, 7/10/1975, L.L., 1976-B, p. 198; 1 Instancia, Mar del Plata, 31/5/1971, L.L.,
t. 143, p. 466; 1 Instancia Mar del Plata, 6/9/1972, J.A., t. 18-1973, p. 565, con nota
aprobatoria de Mndez Costa; d., 6/9/1972, L.L., t. 150, p. 128, con nota aprobatoria de
Goyena Copello; Belluscio, Manual, t. 1, n 233; Ferrer, Cuestiones de Derecho Civil, p.
247; Reimundn, nota en J.A., 1972, Doctrina, p. 735; Mancuso, Examen y crtica de la
reforma al Cdigo Civil, t. 4, vol. 1, p. 191; Moreno Dubois, nota en L.L., t. 143, p. 443;
Muoz, J.A., 1973, Doctrina, p. 594; Bardero, Daos y perjuicios derivados del divorcio, n
31.
(nota 35) Sobre el rgimen imperante bajo la vigencia del texto del art. 67 bis <>, vase
nuestra opinin en la 7 ed., n 508-X.
(nota 36) C. Trab. Cap., 16/5/1977, L.L., 1978-C, p. 545.
(nota 37) C.S.N., 10/10/1978, E.D., t. 82, p. 449, con nota aprobatoria de Bidart Campos;
d., 5/6/1979, E.D., t. 84, p. 324 y L.L., 1979-D, p. 11, con nota aprobatoria de Mazzinghi.
(nota 38) De acuerdo: S.C. Buenos Aires, 14/10/1982, J.A., diario 20/7/1983.
(nota 39) C. Civil Cap., en pleno, 24/12/1982, L.L., 1983-A, p. 483; E.D., t. 102, p. 573 y
J.A.,
1983-I,
p.
652
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_17487.htm&iid=AR_JA001; C. Civil
Cap., Sala A, 4/10/1973, J.A., t. 22-1974, p. 258; Sala D, 13/3/1968, E.D., t. 23, p. 576; d.,
13/8/1974, L.L., t. 156, p. 282 (en el que se cita un fallo concordante de la Sala E, causa
189.856); Sala B, 24/2/1975, E.D., t. 60, p. 432; Ferrer, Cuestiones de derecho civil, p. 436
y s.; Spota, Tratado, vol. 12, n 203; Vidal Taquini, nota en L.L., 1981-C, p. 481. En contra,
sosteniendo que dichos convenios eran nulos, salvo que fueren ratificados despus de la
sentencia; Zannoni, t. 1, 485; Fassi-Bossert, t. 2, p. 112.
2. La prueba en el juicio de separacin
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JD_D1113558
1113/558
558. PRINCIPIO GENERAL: PRUEBA DE CONFESIN. En materia de separacin
personal o divorcio vincular, se admite toda clase de pruebas, con una sola restriccin: no
ser suficiente la sola prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo el caso
de separacin o divorcio fundado en la separacin de hecho mayor de dos aos (si se tratare
de separacin de hecho mayor de dos aos (si se tratare de separacin de personas) o de tres
aos
(si
se
tratare
de
divorcio
vincular)
(art.
232
- Art_232), en cuyo caso la prueba confesional basta por s sola. Pero salvo este caso, la
prueba de confesin debe apoyarse siempre en otras probanzas.
Cabe recordar que el art. 70 <>de la ley 2393 prohiba terminantemente la prueba de
confesin en el juicio de divorcio. Esta era una disposicin congruente con el sistema de
dicha ley, que no admita el divorcio por mutuo consentimiento, sino solamente el fundado
en causales legales. Admitir la prueba de confesin era facilitar la colusin de las partes,
pues bastaba que una de ellas imputara a la otra injurias graves u otra causal cualquiera y
que el demandado reconociese la verdad de la imputacin, para que procediera la accin de
divorcio.
Pero despus de la sancin de la ley 17771 <>que introdujo en el art. 67 bis <>el divorcio
por mutuo consentimiento, aquella disposicin dej de tener sentido. Suprimida la
prohibicin del divorcio por mutuo consentimiento, no es razonable que se acuda a la va
colusiva cuando es ms fcil y rpido obtenerlo por el procedimiento de la presentacin
conjunta. (ver nota 1) Se justifica por tanto, que el art. 232
- Art_232admita la prueba de confesin en el juicio de separacin o divorcio, aunque o
basta slo con ella, sino que debe apoyarse en otras pruebas, salvo que se trate de una
demanda basada en la interrupcin de la cohabitacin, en cuyo caso es suficiente la sola
confesin.
De lo dicho se desprende que hoy es legtimo llamar a los cnyuges a absolver posiciones
en los juicios de separacin o divorcio.
La confesin extrajudicial, tambin debe admitirse cuando est corroborada por otras
pruebas. (ver nota 2)
Desde luego, la prueba de confesin no es admisible en los supuestos del art. 203
- Art_203, ya que la disminucin de las facultades mentales de los enfermos a que se refiere
dicha norma, quita toda fuerza a su confesin.
1113/559
559. Un principio universalmente aceptado en cuanto a las cartas como medio de prueba
es que quien pretende hacerlas valer debe haber entrado en posesin de ellas por medios
lcitos y regulares, lo cual no es sino una consecuencia del principio constitucional de la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar. Pero a los cnyuges, sea al marido o a la
mujer, se les ha reconocido un derecho de intercepcin de la correspondencia del otro. (ver
nota 3) Lo que se justifica por la razn muy simple de que entre ellos no puede haber
secretos de esta naturaleza. Con mayor razn, es obvio que uno de los cnyuges puede
presentar como prueba, la carta que le ha dirigido el otro.
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JD_D1113560
1113/560
560. TESTIGOS: PARIENTES, AMIGOS NTIMOS, DEPENDIENTES. Por lo comn,

los divorcios se fundan en hechos que no trascienden del mbito del hogar. Slo los
parientes ms cercanos, los amigos ntimos, los servidores, saben cmo se ha desenvuelto la
vida en una casa; slo ellos presencian las injurias, los incidentes, las agresiones fsicas. De
ah que el parentesco, la amistad ntima o la relacin de dependencia, que en otros juicios
suelen ser motivos para subestimar y aun descartar el testimonio, en stos no lo son en
absoluto. (ver nota 4) Por el contrario, los jueces suelen dar especial valor a sus
declaraciones, precisamente por ser los mejor informados. Lo que no excluye naturalmente
la necesidad de analizar sus declaraciones con espritu crtico e incluso desecharlas, cuando
revelen parcialidad. (ver nota 5)
Pero los padres y los hijos no pueden ser testigos; la prohibicin del art. 427
- Art_427, C. Procesal, sigue en pleno vigor tambin en esta materia. Una razn de orden
pblico obliga a no ponerlos en el trance de tener que falsear la verdad o declarar en contra
del hijo o del padre. Esta prohibicin rige tanto cuando se los ofrece por su propio
consanguneo (ver nota 6) como cuando lo hace la parte contraria, pues los testigos no son
puestos para declarar en favor de una parte o de la otra, sino para decir la verdad, le
convenga o no a quien los propuso. Y, precisamente, esa esa verdad la que puede hacerlos
entrar en conflicto con sus sentimientos paternos o filiales.
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JD_D1113561
1113/561
561. TESTIGOS DE CONCEPTO. Con gran frecuencia se presentan en los juicios de
divorcio, los llamados testigos de concepto, con los que se desea acreditar la honorabilidad,
correccin y otras cualidades de una persona. La jurisprudencia ha declarado
reiteradamente y con razn, que frente a testigos que deponen sobre hechos concretos y
directamente comprobados, los de concepto tienen un valor relativo. (ver nota 7) Aunque
claro est, ello no significa que estn totalmente desprovistos de valor; lo tienen
particularmente cuando la prueba de la inconducta es dudosa.
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JD_D1113562
1113/562
562. TESTIGOS PESQUISANTES PARTICULARES. Otra prueba usada con relativa
frecuencia es el testimonio de pesquisantes particulares a quienes se encarga el seguimiento
del cnyuge de quien se sospecha que tiene relaciones con una tercera persona Qu valor
tiene su declaracin?
Algunos fallos han admitido lisa y llanamente la procedencia de estos testigos, so capa de
que su carcter profesional no resta valor a sus palabras, tanto ms cuanto que ellos no
reciben su sueldo del cliente, sino de la agencia a que pertenecen. (ver nota 8) Felizmente,
los tribunales de la Capital han reaccionado contra esta jurisprudencia (ver nota 9) cuyas
conclusiones nos parecen en extremo peligrosas. La misin de estos pesquisas es
precisamente la de sorprender en falta a uno de los cnyuges: procurarn por tanto tener
xito en esta tarea lo que ya supone una suerte de parcialidad que los inclinar por lo menos
a deformar la interpretacin de los hechos, atribuyndoles mayor gravedad. Y lo que es
peor, se facilita la actuacin de gente inescrupulosa, que bajo el rtulo de agencia secreta,
se presta a deponer por precio sobre cualquier hecho falso, con la habilidad y eficacia
propias del testigo profesional.
Menos valor an tiene un simple informe escrito de una agencia privada de investigaciones,
aunque su autenticidad haya sido reconocida por el director de ella, si el empleado que dice
haber hecho la investigacin no fue llamado a declarar como testigo, lo que impidi a la
contraria el contralor de sus declaraciones. (ver nota 10)
Lo cual no significa, sin embargo, que deba desecharse de plano sus declaraciones, por el
solo hecho de provenir de pesquisantes particulares; por el contrario, pueden tomarse en
cuenta si sirven para corroborar otras pruebas o si, por ejemplo, se acompaan fotografas
que acrediten la veracidad de los hechos revelados, (ver nota 11) o corroboren otros
testimonios idneos. (ver nota 12)
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JD_D1113563
1113/563
563. PRUEBA FONOGRFICA. La prueba fonogrfica (grabacin de una conversacin
personal o telefnica) es admisible en los juicios de divorcio. (ver nota 13) Y debe
admitirse tambin el pedido de reconocimiento por el cnyuge al cual se atribuye. (ver nota
14) La opinin contraria, sostenida en algn fallo, (ver nota 15) debe desestimarse por las
mismas razones por las cuales se admite el reconocimiento de cartas misivas.
1113/564
564. PERICIA MDICA SOBRE EL ESTADO PSQUICO DE LOS CNYUGES.
Debe declarrsela procedente si dicho estado psquico fue aludido en la demanda o
contestacin como uno de los factores que han conducido al fracaso matrimonial; y con
tanta mayor razn si est en cuestin la tenencia de los hijos. (ver nota 16) De igual modo,
se la ha admitido para probar la homosexualidad del marido. (ver nota 17) Pero el
cumplimiento de la medida est sujeta al consentimiento del interesado, quien puede
oponerse por tratarse de una inspeccin de su persona. (ver nota 18)
(nota 1) As lo dijo la Sala C de la C. Civil Cap., 12/7/1977, J.A., 1978-I, p. 442, L.L.,
1978-A, p. 304 y E.D., t. 75, p. 674. De acuerdo: Belluscio, L.L., t. 130, p. 1001; Goyena
Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 30; Llambas, Estudio de la reforma, p.
403.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1968, E.D., t. 28, p. 457; Belluscio, Tratado, t. 3, n
826; Escribano, La confesin en el juicio de divorcio, nms. 32 y 35.
(nota 3) C. Civil Cap., 10/6/1955, interlocutorio n 26.378 (indito); C. Civil Cap., Sala G,
19/11/1987, E.D., fallo n 46.036; Sup. Trib. Entre Ros, 26/12/1940, L.L., t. 22, p. 369;
Parry, J.A., t. 1, p. 783; Colombo, nota en L.L., t. 57, p. 806, n 9. Los autores que han
escrito sus obras hace algunos aos reconocen este derecho solamente al marido, pero no a
la mujer. Vase en este sentido la arcaica argumentacin de Gny, Des droits sur les lettres
missives, t. 1, n 236. Niega el derecho de intercepcin, salvo que las circunstancias
permitan sospechar la infidelidad. Busso, t. 2, coment. art. 70, ley mat. civil n 36. Spota
sostiene que no hay derecho de intercepcin, pero que debe presumirse que el cnyuge que
presenta la carta ha entrado en posesin de ella por medios lcitos; el que sostiene lo
contrario debe probarlo (nota en J.A., 1956-III, pgina 140). En igual sentido, Belluscio, t.
3, n 831; Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 721.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 7/3/1960, causa 57.393 (indita); Sala B, 30/12/1955, J.A.,
1956-II, p. 457; Sala A, 15/5/1979, L.L., 1979-C, p. 396; Sala B, 25/8/1977, E.D., t. 75, p.
675; d., 27/10/1977, L.L., 1978-A, p. 437; Sala F, 12/11/1976, E.D., t. 72, p. 208; d.,
2/7/1976, L.L., 1977-A, p. 193.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 30/12/1955, J.A., 1956-II, p. 457; Sala D, 22/8/1960, L.L., t.
99, p. 534.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 5/8/1964, J.A., 1964-V, p. 153; d., 30/12/1964, causa
101.503 (indita); sala C, 20/10/1961, L.L., t. 104, p. 677; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114,
p. 751; d., 15/7/1972, E.D., t. 46, p. 776; Sala E, 14/8/1964, L.L., t. 117, p. 422.
(nota 8) C. Civil 1 Cap., 25/2/1948, J.A., 1948-II, p. 322; Sup. Corte Bs. Aires, 28/4/1925,
J.A., t. 15, p. 674.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1956, J.A., 1956-IV, p. 236; d., 27/8/1957, J.A.l, 1957IV, p. 616; Sala C, 30/12/1957, L.L., t. 91, p. 583; Sala D, 21/2/1964, L.L., t. 114, p. 751;
Sala E, 12/5/1961, L.L., t. 103, p. 397. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., 1948-II,
p. 322.
(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1974, E.D., t. 57, p. 688; Sala D,
7/7/1972, E.D., t., 46, p. 783; d., 8/7/1966, E.D., t. 17, p. 904; Sala E, 12/5/1961, L.L., t.
103, p. 397; C. Civil 1 Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 311 y fallos citados en nota 930 bis.
Y muy particularmente, Daz de Guijarro, Valor probatorio en los juicios de divorcio de los
pesquisantes particulares, J.A., 1948-II, p. 322, cuyas conclusiones coinciden con las
nuestras.
270; C. Civil 2 Cap., 29/3/1949, L.L., t. 54, p. 479.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1954, L.L., t. 77, p. 679, con nota de acuerdo de
Colombo.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 9/11/1959, causa 59.147 (indita).
(nota 17) C. Civil Cap., Sala C, 25/9/1962, t. 4, p. 763.
3. Problemas conexos con el juicio de separacin o divorcio
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26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311440
1113/11440
A. TENENCIA PROVISORIA DE LOS HIJOS
1113/565
565. REGLAS GENERALES. La sentencia de separacin o divorcio debe decidir a cul
de los cnyuges corresponde la tenencia de los hijos menores. Pero como normalmente la
separacin es anterior o simultnea a la iniciacin del juicio, es preciso atribuir a alguno de
ellos la guarda, mientras dura el proceso. Es ste un problema que el juez resuelve segn las
circunstancias del caso y sobre la base de elementos de juicio y pruebas sumarias.
Desde luego, si los hijos fueran menores de cinco aos debe preferirse a la madre, salvo que
hechos
graves
aconsejaran
ora
solucin
(art.
206
- Art_206). Si fueran mayores de esas edad, el juez otorgar la tenencia al cnyuge que
juzgue
ms
idneo
(art.
206
- Art_206).
1113/566
566. Ordinariamente, la cuestin se resuelve previa audiencia de ambas partes y sin ms
trmite; (ver nota 1) sin embargo, el juez puede abrir el incidente a prueba por un breve
trmino, si los cargos que se imputan fueran graves y en el expediente no hubiera elementos
de juicio suficientes como para decidir, siquiera provisoriamente, la cuestin. En tal caso, y
hasta tanto se resuelva el incidente, debe mantenerse el statu quo, vale decir, dejar los hijos
en poder de quien los tenga en ese momento.
1113/567
567. De cualquier modo, la resolucin que recaiga en el incidente es de carcter
provisorio y est sujeta a revisin en la sentencia definitiva en cuya oportunidad el juez
tiene a su disposicin todos los elementos de juicio aportados por las partes, lo que le
permite decidir la cuestin con mayor conocimiento de causa.
(nota
1)
Dispone
el
art.
34
- Art_34, inc. 1, 2 parte del Cdigo Procesal: En los juicios de divorcio y de nulidad de
matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijar una audiencia
a la que debern comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio
Pblico, en su caso. En ella el juez tratar de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas
con la tenencia de hijos, rgimen de visitas y atribucin del hogar conyugal.
B. VISITAS (ver nota 1)
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JD_D1113568
1113/568
568. CARCTER DE ESTE DERECHO. La adjudicacin de la tenencia de los hijos a
uno de los cnyuges no supone una sancin para el otro, ni constituye por tanto un motivo
de prdida o suspensin del derecho de patria potestad. Pero el problema de la guarda ha
debido resolverse forzosamente en favor de uno de ellos; es natural, por tanto, que el otro
tenga derecho a visitarlos. Y aunque la expresin visitas ha quedado consagrada por el
uso, es bastante impropia, porque evoca una relacin de ndole ms bien protocolar y lleva
a muchos progenitores a pretender que la relacin padre-hijo se desarrolle con las
limitaciones de un encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horario inadecuados.
Por ello parece preferible hablar de derecho al trato, (ver nota 2) como lo hace el derecho
alemn (ley del 6/8/1970, modificatoria del art. 1636, Cdigo Civil).
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y respetables que ni
siquiera la culpa en el divorcio puede ser u obstculo para que se o reconozca; (ver nota 3)
tanto ms ha de ser respetado durante el trmite del juicio, en el que todava no se sabe
quin es el culpable. Tampoco es razn suficiente para negar el derecho de visitas la
circunstancia de que la madre haya contrado nuevas nupcias invlidas en el extranjero, (ver
nota 4) o que sea una bailarina de dancing (ver nota 5) o que haya perdido la patria potestad
por abandono del menor, (ver nota 6) o la negativa del menor a ver a su padre, sin estar
fundada en causas graves. (ver nota 7) Slo en casos muy graves puede privarse al
progenitor de las visitas, tal como sera el que hubiera cometido un delito contra el hijo o
que se temiese pudiera colocar a ste en un peligro moral. Sin perjuicio de la suspensin
que se ha admitido en algunos casos tambin graves (vase n 572).
Es un derecho irrenunciable, siendo por tanto nula toda manifestacin en este sentido. (ver
nota 8) Y los convenios generalmente judiciales en que se fija rgimen de visitas,
nmero, horario, etc., deben considerarse revisables siempre que se modifiquen las
circunstancias del momento en que se llev a cabo el acuerdo.
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JD_D1113569
1113/569
569. LUGAR DE LAS VISITAS. Normalmente, las visitas deben realizarse en el hogar
del padre en cuyo beneficio se han establecido, si lo tiene honesto; (ver nota 9) y en todo
caso, en el lugar indicado por el padre que no tiene la tenencia. (ver nota 10) No pueden, en
efecto, llevarse a cabo en el domicilio del cnyuge que conserva la tenencia, porque ello
supondra someter al otro a violencias inadmisibles. (ver nota 11) Tampoco es aceptable el
temperamento que, sin embargo, los tribunales suelen admitir a veces con alguna ligereza
de realizar las entrevistas en un establecimiento pblico, salvo casos graves. Es ste el
medio ms eficaz para privar a las visitas de la intimidad, la confianza y, si es posible, la
alegra que debe privar en ellas. (ver nota 12) Toda posibilidad de comunicacin espiritual
entre padres e hijos queda destruida; y quin sabe qu dolorosos complejos pueden
provocar en las mentes infantiles estas entrevistas oficiales, obligadas, vigiladas, que
convierten al padre en un ser extrao de quien hay que desconfiar o temer. (ver nota 13)
Tanto ms cuanto que la privacin de la tenencia no se ha impuesto como sancin. Y por lo
comn, el pedido de que las visitas se celebren en un lugar oficial est inspirado en el deseo
de imponer un vejamen al otro cnyuge, ejerciendo por este medio una venganza por
supuestos o reales agravios sufridos durante la vida matrimonial. Si el padre a quien se
conceden las visitas tiene un hogar honesto, ellas deben realizarse en su casa. Slo cabe una
solucin distinta si se temiera razonablemente por la salud o la seguridad del menor o si el
padre que pretende que el hijo vaya a su casa viviera en concubinato. (ver nota 14) Algunos
fallos se han limitado a prohibir que el hijo pase la noche en casa del padre que vive en
concubinato. (ver nota 15)
Por razones semejantes, debe desestimarse, salvo motivos graves, la pretensin de que las
visitas se celebren en presencia de una visitadora social, dado que la presencia de un
extrao le quita al contacto entre padres e hijos la espontaneidad e intimidad que debe tener.
(ver nota 16)
Debe entenderse que el derecho de visitas incluye tambin el de comunicarse epistolar o
telefnicamente con los hijos. (ver nota 17)
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JD_D1113570
JD_D1113570
1113/570
570. PROCEDIMIENTO. Para fijar el rgimen de visitas debe convocarse a una
audiencia para procurar un acuerdo entre los cnyuges, sobre los das y horas. A falta de
acuerdo, el rgimen ser fijado por el juez, que habitualmente establece dos o tres das
semanales durante algunas horas. Si hay oposicin fundada, sta debe tramitar
sumariamente
(art.
376
bis
1 - Art_376_BIS, C. Civil).
Si hay acuerdo de los padres sobre el rgimen de visitas, y aun cuando el juez tiene el
derecho de objetar tales acuerdos cuando afecten gravemente el inters de los hijos o de una
de
las
partes
(art.
236
- Art_236), no corresponde antes de homologarlo, que se designe un asistente social para
indagar sobre la conveniencia del rgimen acordado, sin elementos objetivos que permitan
sospechar que el convenio afecte a los menores. La potestad de los jueces para sustituir a
los padres en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, slo se justifica cuando hay
elementos que manifiestamente se revelen como peligrosos para los menores. (ver nota 18)
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JD_D1113571
1113/571
571. VERANEO. Es frecuente asimismo la fijacin de un rgimen especial para el
veraneo, ya sea a pedido del cnyuge que tiene la tenencia de los hijos, ya sea a pedido del
otro, que pretende tener consigo a sus hijos durante algunos das de vacaciones. Estos
pedidos deben acordarse teniendo en cuenta principalmente el inters de los menores. Si no
hay razones serias que se opongan, debe rechazarse la negativa del progenitor que ostenta
la tenencia a que los hijos veraneen por algunos das con el otro; pues es razonable la
pretensin de ste de convivir siquiera sea brevemente con ellos. (ver nota 19)
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JD_D1113572
1113/572
572. SUSPENSIN DE LAS VISITAS. Si bien los tribunales se han preocupado de
respetar cuidadosamente el derecho a las visitas, han admitido en algunos casos la
suspensin del rgimen:
a) Ante todo, por va de sancin, para el padre que no cumple con su obligacin
alimentaria. Pero la jurisprudencia sobre este punto dista mucho de ser todava firme. (ver
nota 20) Es, nos parece, un error, pues la suspensin de las visitas es un remedio
eficacsimo contra la mora del padre y un justo castigo para quien no cumple con el deber
primordial de alimentar a sus hijos. Sin embargo, la sancin no sera aplicable si el
demandado no es culpable exclusivo de la mora (ver nota 21) o sea si la falta de pago no es
deliberada, (ver nota 22) sino que obedece a motivos atendibles; o si la madre no activ el
procedimiento, (ver nota 23) o si el juicio de alimentos se encuentra paralizado sin que se
hubiera fijado la pensin. (ver nota 24)
b) Tambin por va de sancin se ha impuesto la suspensin del rgimen de visitas al padre
que se haba comprometido a entregar a su esposa e hijos el departamento que necesitaban
para vivir, no obstante lo cual lo transfiri clandestinamente, dejndolos sin vivienda; la
suspensin se orden hasta tanto hiciera entrega de ese inmueble o de otro similar. (ver nota
25)
c) Corresponde la suspensin cuando las visitas, segn opinin mdica, comprometen la
salud fsica y moral del menor. (ver nota 26)
En cambio, no es causa suficiente la oposicin de los hijos, salvo que se adujeran causas
graves. (ver nota 27) Esta oposicin, bastante frecuente durante o despus de un juicio de
divorcio, no puede impedir las visitas, no slo porque los menores no tienen todava
discernimiento suficiente para juzgar a sus padres, sino tambin porque por lo comn este
repudio es generalmente determinado por la influencia permanente del progenitor que los
tiene bajo su guarda. Nuestra experiencia de magistrado, nos indica que los hijos ms
reacios a ver a sus padres, deponen en agresividad al poco tiempo de restablecer contacto
con ellos y, por lo comn, el rgimen de visitas se lleva adelante en un plano de cordialidad.
Por ello, se ha resuelto con razn, que la madre debe imponer a los hijos el cumplimiento
del rgimen de visitas, bajo apercibimiento de reconsiderar la tenencia o guarda de los
menores. (ver nota 28)
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JD_D1113573
1113/573
573. RESISTENCIA A CUMPLIR EL RGIMEN. A veces el cnyuge que tiene consigo
a los hijos resiste el cumplimiento del rgimen de visitas. Un medio frecuente para imponer
el acatamiento es intimarlo a que lo cumpla bajo apercibimiento de que ser privado de la
tenencia. Algunos fallos han impuesto pena de arresto al cnyuge que obstaculiz las
visitas, (ver nota 29) con carcter de medida disciplinaria por desobediencia a una orden
judicial. Creemos que manejado con prudencia por los jueces, ste ser un medio
eficacsimo para cortar la tan frecuente burla del rgimen de visitas por el progenitor que
tiene la tenencia. Tambin se ha aplicado una multa mensual a la madre que resista el
cumplimiento; (ver nota 30) y sin duda, ste ser el medio de compulsin ms frecuente
despus que las astreintes han sido legitimadas por el art. 666 bis
1 - Art_666_BIS, C. Civil (introducido por la ley 17711 <>). (ver nota 31)
A veces se ha ordenado el allanamiento de la casa de la madre con la fuerza pblica para

permitir las visitas del padre; (ver nota 32) otras, el internamiento del menor en un colegio.
(ver nota 33)
Si la resistencia parte del hijo, se o ha conminado bajo pena de internacin absoluta en un
colegio e interrupcin de toda comunicacin con el otro progenitor, (ver nota 34) pero no se
ha hecho lugar al libramiento de un oficio a la polica para que obligue al menor con fuerza
pblica a cumplir el rgimen. (ver nota 35)
Es necesario agregar que nuestros jueces suelen ser en exceso dbiles para hacer cumplir el
rgimen de visitas. Es muy frecuente que transcurran aos sin que los padres puedan ver a
sus hijos y a veces se ven obligados a desistir definitivamente ante la impotencia de sus
esfuerzos. En Francia se ha juzgado tan esencial el respeto de este derecho paterno, que la
oposicin a las visitas constituye un delito de derecho criminal, an en el caso de que la
oposicin parta tambin del menor. (ver nota 36)
(nota 1) Vase nota de jurisprudencia: Tenencia de hijos y rgimen de visitas, E.D., t. 15, p.
823.
(nota 2) As lo propone Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 10.
(nota 3) C. Civil 2 Cap., 23/9/1927, J.A., t. 25, p. 1406; C. 2 Apel. La Plata, 10/8/1926,
J.A., t. 21, p. 1124. En sentido concordante, la C. Civil Cap., Sala A, dijo que el derecho de
visita se funda en elementales principios de derecho natural: 10/10/1972, E.D., t. 48, p. 247.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88,
p. 332; Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274 y E.D., t. 84, p. 546; Sala C, 1/11/1990,
L.L., fallo n 90.214 y E.D., t. 141, p. 795.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795; Snchez de Bustamante, nota
en L.L., t. 88, p. 950.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Civil 1 Cap.,
2/9/1949, J.A., 1949-IV, p. 571 y L.L., t. 57, p. 250; d., 13/12/1933, J.A., t. 44, p. 564; C.
2 Apel. La Plata, 13/8/1957, D.J.B.A.m t. 53, p. 69; Belluscio, Tratado, t. 3, n 802; en
sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, que rechaz la oposicin paterna a que las
visitas a los abuelos se hicieran en el domicilio de stos (9/3/1953, G.F., t. 207, p. 450).
(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 5/6/1957, J.A., 1957-III, p. 191.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5837-S; C. Apel. 2 La Plata,
13/3/1957, D.J.B.A., t. 53, p. 69; d., 30/9/1958, D.J.B.A., t. 55, p. 261; Belluscio, Tratado,
t. 3, n 802.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1971, E.D., t. 42, p. 190; Sala E,
17/3/1981, L.L., 1981-B, p. 509; Zannoni, t. 2, 589; Belluscio, Tratado, t. 3, n 802.
(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1959, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S; Sala A,
4/9/1958, causa 49.468 (indita); d., 9/5/1960, causa 64.230 (indita); d., 15/3/1965, causa
101.225 (indita).
(nota 14) En algn fallo se ha estimado que el casamiento en el extranjero en fraude a la ley
nacional, autoriza a negar que las visitas se realicen en el domicilio de la nueva pareja: C.
Civil Cap., Sala A, 20/6/1955, J.A., 1956-IV, con nota aprobatoria de Spota. Aunque en
nuestras anteriores ediciones (1 a 5) estuvimos de acuerdo con esa solucin (nota 837),
hoy nos sentimos inclinados por no juzgar con tanta dureza los matrimonios in fraudem
legis, pues de acuerdo con la valoracin media de nuestra sociedad actual, no puede
considerarse que esas parejas lleven una vida inmoral. En este sentido un viejo fallo de la
C. Civil 1 Cap., 9/2/1949, L.L., t. 57, p. 250 y J.A., 1949-IV, p. 571, con nota aprobatoria
de Daz de Guijarro.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1971, E.D., t. 41, p. 530; Sala B, 11/4/1972, E.D., t.
43, p. 248.
(nota 18) As lo resolvi la C. Civil Cap., Sala F, 11/4/1988, L.L., t. 1989-C, p. 385, con
nota aprobatoria de Alejandro Borda.
(nota 19) De acuerdo: 1 Inst. Cap., 25/6/1956, J.A., 1956-IV, p. 483.
(nota 20) En favor de la suspensin de las visitas: C. Civil Cap., Sala A, 31/7/1956, L.L., t.
84, p. 258; Sala C, 30/11/1977, L.L., t. 131, p. 1182, 18.155-S; Sala C, 13/3/1969, E.D., t.
28, p. 369; d., 10/10/1952, L.L., t. 68, p. 616; C. Civil 1 Cap., 19/9/1928, J.A., t. 28, p.
367; d., 19/11/1931, J.A., t. 36, p. 1733; C. Civil 2 Cap., 21/4/1942, L.L., t. 26, p. 401; C.
2 Apel. La Plata, 25/7/1950, J.A., 1950-III, p. 672 y L.L., t. 60, p. 18; d., 7/7/1950, Rep.
L.L., t. 12, voz Patria Potestad, sum. 23. De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J.A., t. 28,
p. 361; Masnatta, nota en J.A., 195-III, p. 672; Varela de Motta, Derecho de visitas, p. 30.
En contra de la suspensin: C. Civil Cap., Sala A, 12/4/1955, causa n 25.663 (indita);
Sala E, 23/7/1981, E.D., t. 98, p. 435; C. Civil 1 Cap., 23/5/1927, J.A., t. 24, p. 910; C.
Civil 2 Cap., 3/3/1937, L.L., t. 5, p. 755; d., 8/11/1943, L.L., t. 32, p. 632; C. Apel. 2 La
Plata, 7/7/1950, J.A., 1950-III, p. 678.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1960, L.L., t. 100, p. 773, 5827-S.
(nota 24) C. Apel. Rosario, 25/10/1957, Juris, t. 12, p. 266.
(nota 25) C. Civil Cap., Sala D, 28/8/1953, causa n 14.260 (indita).
(nota 26) C. Civil Cap., Sala B, 8/3/1967, L.L., t. 126, p. 783; Sala F, 29/6/1979, L.L.,
1979-D, p. 274, J.A., 1979-IV, p. 271 y E.D., t. 84, p. 549; d., 6/7/1979, L.L., 1969-D, p.
582; C. Civil 1 Cap., 14/9/1928, J.A., t. 28, p. 350; C. 2 Apel. La Plata, 1/2/1944, L.L., t.
33, p. 650.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala F, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 274; J.A., 1979-IV, p. 172, y
E.D. t. 84, p. 549; Sala B, 3/8/1989, E.D., t. 137, p. 561; Sala E, 23/4/1980, E.D., t. 88, p.
332; Sala E, 1/11/1990, E.D., t. 141, p. 795.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, causa 51.064 (indita) (5 das por cada visita
no cumplida); d., 7/3/1960, causa 62.896; d., 4/5/1962, causa 80.203 (indita) (tres das).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, J.A., 1961-VI, p. 73 (el tribunal aplic una
astreinte de $ 20.000 mensuales a la madre). En sentido concordante, C. Apel. 2 La Plata,
2/12/1960, L.L., t. 102, p. 274.
(nota 31) Ya ha aplicado el nuevo precepto la C. Civil Cap., Sala C, 13/8/1969, E.D., t. 28,
p. 369.
(nota 36) Ley del 5/12/1901 y jurisprudencia citada por Borricaud, Les effets du mariage
aprs sa dissolution, Aix-en-Provence, 1958, n 148.
C. ALIMENTOS
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JD_D1113574
1113/574
574. REGLA LEGAL. En su redaccin originaria, el art. 68 <>, ley mat. civil, estableca
que puesta la accin de divorcio, el juez, a instancia de parte fijar los alimentos que el
marido ha de pasar a su esposa y a los hijos que no queden en su poder; del mismo modo
podra reclamar tambin la fijacin de una suma para litisexpensas (art. 68 <>, ley mat.
civil), con lo que se evita que quede indefensa por falta de recursos para afrontar los gastos
del juicio.
La ley atribua estos derechos nicamente a la mujer. Y en la prctica, slo ella pide
alimentos y litisexpensas, pues mientras el hombre tenga pleno goce de su capacidad de
trabajo no puede pretender que su esposa lo mantenga. (ver nota 1) Sin embargo, cabe
admitir que hay circunstancias en que tambin el marido puede pedirlos, como por ejemplo,
si estuviera enfermo o fuera anciano y la mujer tuviera bienes de fortuna. Por ello la ley
17711 <>modific este artculo estableciendo que el juez fijar los alimentos y
litisexpensas en favor del cnyuge a quien correspondiera recibirlos. Esta disposicin
qued suprimida como consecuencia de la derogacin total de la ley 2393 <>, por ley
23515 <>, pero es indudable que esta solucin ha quedado implcita pero claramente
mantenida
segn
se
desprende
del
nuevo
artculo
1306
1 - Art_1306. El cnyuge que tuviera bienes o rentas suficientes no puede pretender
alimentos para s, pero puede pedirlos para los hijos que quedan en su poder, pues es
obligacin fundamental paterna la de atender a sus gastos.
La sentencia definitiva que rechaza el pedido de separacin no hace cesar ipso iure la
pensin de alimentos, que deber seguir pasndose si a pesar del fallo se mantiene la
separacin; (ver nota 2) sin perjuicio del derecho del cnyuge que no ha abandonado la
cohabitacin a exigir del otro que la ha abandonado el reintegro al hogar y a negar los
alimentos
si
se
negara
a
hacerlo
(art.
199
- Art_199). En cambio, la sentencia que declara el divorcio por culpa del cnyuge
alimentado hace cesar de pleno derecho la pensin; si el culpable alega hallarse dentro de
las
previsiones
del
art.
209
- Art_209, deber probarlo posteriormente.
Para mayores desarrollos remitimos a los nmeros 1227 y siguientes.
(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 29/6/1960, causa 64.679, Doct. Jud., del
21/10/1960.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L.L., t. 71, p. 328; C. Civil 1 Cap., 28/7/1943,
J.A., 1943-III, p. 508 y L.L., t. 31, p. 806.
D. DERECHO A LA VIVIENDA (ver nota 1)
1113/575
575. EL PROBLEMA. Antiguamente, cuando uno de los cnyuges iniciaba o se dispona
a iniciar la accin de divorcio, la primera medida que adoptaba era salir del hogar conyugal.
Por lo comn era la mujer la que lo haca y para justificar su actitud peda su depsito en
casa honesta, segn la expresin arcaica del art. 68 <>, ley mat. civil (suprimida por la ley
17711 <>). Pero hoy las cosas suceden de otro modo. El problema de la vivienda en las
grandes ciudades es tan grave, que la mayor parte de los juicios se inician mantenindose la
convivencia en la misma casa; y casi siempre en el primer escrito se pide la exclusin del
otro cnyuge del hogar.
Hasta no hace muchos aos privaba el criterio de que el art. 68 <>, ya aludido, que dispona
el depsito de la mujer en casa honesta, implicaba una preferencia legal hacia el marido y
que, en consecuencia, era aqulla la que deba salir del hogar. (ver nota 2) Pero este criterio
es hoy insostenible; una jurisprudencia muy firme decidi que el art. 68 <>no importaba de
ninguna manera una preferencia para el marido, (ver nota 3) pues ello significara un
privilegio injustificado.
La ley 17711 <>sigui, como era natural, el criterio de esa jurisprudencia. Elimin lo del
depsito en casa honesta, estableciendo que deducida la accin de divorcio o antes de ella
en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal. Esta disposicin est hoy implcitamente contenida en el nuevo artculo
211
- Art_211.
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JD_D1113576
1113/576
576. CIRCUNSTANCIAS QUE PERMITEN OTORGAR LA PREFERENCIA. Es
generalmente decisivo para preferir a uno de los cnyuges el hecho de que se le haya
otorgado la tenencia de los hijos, (ver nota 4) puesto que el bienestar de ellos debe ocupar
siempre el primer plano en la decisin de los problemas inherentes al divorcio, y porque
hay que preferir el ncleo familiar ms numerosos y ms necesitado de proteccin. (ver
nota 5)
Asimismo, se ha tenido en consideracin la circunstancia de que el domicilio sea el lugar de
trabajo de uno de los cnyuges, (ver nota 6) o que integre su sueldo y haya sido entregado
en locacin en atencin al mejor desempeo del cargo, (ver nota 7) o que sea bien propio de
uno de ellos (ver nota 8) o que pertenezca a sus padres, aunque el marido lo haya alquilado.
(ver nota 9) En un caso se tuvo en cuenta la circunstancia de que el prstamo hipotecario
contrado para adquirir la casa era pagado con el producto del trabajo de la esposa. (ver
nota 10) Pero la solucin no puede generalizarse; no creemos que el origen de los
gananciales con los que se paga el prstamo pueda ser causa de preferencia sobre todo si se
pag con dinero ganancial del marido.
A veces, se ha declarado tambin que resolver el problema de vivienda es ms fcil para el
marido, (ver nota 11) por lo que debe preferirse a la esposa a falta de toda otra circunstancia
que aconseje lo contrario.
Bien entendido, sin embargo, que si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal
permite una razonable separacin de independencia, debe evitarse, mientras dura el juicio,
la exclusin de cualquiera de los cnyuges. (ver nota 12)
1113/577
577. El hecho de que uno de los cnyuges haya dejado el hogar para promover el pleito
no le impide reclamar el domicilio y debe ser preferido si se da alguna de las circunstancias
anteriormente sealadas. (ver nota 13) Pero si el lapso desde que dej el domicilio hasta
que inicia el divorcio es prolongado, o si se ha retirado voluntariamente y no hay otros
elementos de juicio en favor suyo, parece prudente mantener al otro cnyuge en posesin
de aqul, por lo menos hasta que la sentencia declare quin es el culpable (ver nota 14)
(vase n 579).
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1113/578
578. PROCEDIMIENTO. El pedido de exclusin del cnyuge se plantea generalmente
con carcter urgente; con mucha frecuencia la esposa solicita que se tome la medida sin
audiencia del marido, alegando peligro de agresiones con motivo de la notificacin del
juicio de divorcio. Con razn los tribunales se han negado con firmeza a disponer una
medida tan grave sin or al afectado, (ver nota 15) pues ello importara lesionar el principio
constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, tan luego cuando se trata de la
vivienda. Y la experiencia indica que por lo comn los peligros no suelen ser tan graves
como los describe la interesada, quien puede en todo caso adoptar las medidas judiciales y
policiales de precaucin que las circunstancias aconsejen, si realmente existiera el peligro
que pretende.
No corresponde el procedimiento del juicio de desalojo; (ver nota 16) el pedido debe
tramitar sumariamente en juicio verbal; el juez puede disponerla medida siempre que
juzgue suficientes los elementos reunidos en autos, con el nico requisito indispensable de
la audiencia previa del afectado. Pero si no existe ninguna razn de urgencia para excluir al
marido del hogar conyugal, debe abrirse a prueba como incidente (art. 175
- Art_175, C. Procesal) a fin de esclarecer los hechos controvertidos, sobre todo si la esposa
inici el juicio de divorcio ms de un ao despus de retirarse del hogar comn. (ver nota
17)
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JD_D1113579
1113/579
579. CARCTER PROVISORIO DE LA RESOLUCIN. La resolucin dictada durante
el proceso tiene carcter esencialmente provisorio. (ver nota 18) Si la demanda fuere
rechazada, el cnyuge excluido del hogar tiene el derecho y el deber de reintegrarse. (ver
nota 19) Si, por el contrario, se hiciere lugar a la demanda, la atribucin de la vivienda debe
replantearse, teniendo en consideracin dos hechos capitales; a cul de los cnyuges se le
ha adjudicado la tenencia de los hijos y cul de ellos es inocente en el divorcio. (ver nota
20) No habiendo hijos menores, el factor culpabilidad entra a jugar un papel decisivo en la
solucin del problema. En caso de que no se den las circunstancias aludidas, parece
prudente preferir al cnyuge a quien ya se le otorg la tenencia provisoria de la vivienda
durante
el
trmite
del
juicio
(arg.
art.
211
- Art_211).
Sobre el derecho del cnyuge excluido a pedir la divisin de la vivienda que tiene el
carcter ganancial, vanse nros. 464 y siguientes.
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JD_D1113580
1113/580
580. OPORTUNIDAD PARA PEDIR LA EXCLUSIN. La exclusin del cnyuge
puede ser pedida en cualquier momento del juicio y aun despus de dictada la sentencia
definitiva que decreta el divorcio. (ver nota 21)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Cornejo, Depsito de la mujer en casa honesta, L.L., t. 62, p.

770; Daz de Guijarro, El retiro del marido del domicilio conyugal como medida
subsiguiente a la demanda de divorcio, J.A., 1947-I, p. 114; Garbino, Exclusin del hogar
conyugal, E.D., t. 39, p. 1157.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 15/6/1951, causa n 912 (indita); C. Civil 2 Cap.,
15/2/1950, L.L., t. 58, p. 297 y J.A., 1950-II, p. 454; Sup. Trib. Santiago del Estero,
3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114, etctera.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1951, causa n 2675 (indita); Sala B, 26/3/1952, causa
n 3987 (indita); d., 14/12/1955, L.L., t. 81, p. 642; Sala C, 16/6/1989, L.L., fallo n
89.169; Sala C, 15/6/1951, causa n 1029 (indita); d., 18/6/1966, E.D., t. 17, p. 911; Sala
D, 7/4/1953, causa n 11.886 (indita); Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947I, p. 114; C. 1 Apel. B. Blanca, 9/8/1955, L.L., t. 81, p. 369.
(nota 6) C. Civil Cap., 2/6/1952, causa n 6324 (indita); Sup. Trib. Santiago del Estero,
3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.
(nota 8) C. Civil Cap.,Sala B, 20/7/1965, Doct. Jud., sum. 3571 (aunque haya mejoras
generales, que en todo caso darn lugar a un crdito en favor del marido); C. Civil Cap.,
Sala D, 8/10/1951, causa n 3198 (indita); d., 30/10/1951, causa n 3560 (indita); Sala F,
22/8/1972, E.D., t. 47, p. 174; C. Civil 2 Cap., 21/5/1937, L.L., t. 7, p. 674; Sup. Trib.
Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114. Pero esta circunstancia no es por s sola
decisiva; de tal modo que aunque el bien sea propio de uno de los cnyuges, cabr otorgar
el derecho de preferencia al otro, si ste conserva consigo la tenencia de sus hijos menores
o incapaces. Es la doctrina que surge claramente del art. 1277
1 - Art_1277, 2 apartado.
(nota 9) Vanse fallos de las C. Civil Cap. citados en nota anterior.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 13/4/1956, J.A., 1956-IV, p. 162.
(nota 11) C. Civil Cap., 2/6/1950, L.L., t. 62, p. 770, con nota de Cornejo; C. Civil Cap.,
Sala A, 28/5/1956, L.L., t. 88, p. 144; Sala E, 21/3/1980, L.L., 1980-C, p. 361; Sala E,
26/12/1983, L.L., 1984-C, p. 384.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 16/6/1951, causa n 912 (indita); d., 14/9/1951, causa n
2331 (indita).
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 1/9/1951, causa n 7994 (indita); Sala D, 17/9/1953,
causa n 12.345 (indita).

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1953, L.L., t. 78, p. 59; d., 7/10/1954, causa n 21.818
(indita); Sala B, 8/10/1953, L.L., t. 72, p. 244; Sala F, 2/7/1959, Doct. Jud., del 21/7/1959;
Sala D, 9/6/1981, L.L., 1981-D, p. 194; Sala D, 4/4/1962, L.L., t. 108, p. 921; Sala C,
19/2/1970, L.L., t. 139, p. 794; Sala F, 2/5/1977, E.D., t. 74, p. 537 (el tribunal dej a salvo
el supuesto de que existan graves y concretas circunstancias, con prueba irrefutable que
demuestren peligro en la demora); en igual sentido, Sala C, 6/11/1980, E.D., t. 92, p. 207.
Sin embargo, la Sala B, en la causa n 22.404 resolvi que no siempre era necesario or al
demandado, puesto que se trataba de una medida precautoria (5/10/1954, indita).
(nota 16) Sup. Trib. Santiago del Estero, 3/7/1945, J.A., 1947-I, p. 114.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 7/3/1958, L.L., t. 92, p. 42; C. Apel. B. Blanca, 25/6/1965,
E.D., t. 17, p. 902.
(nota 19) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 23/11/1960, J.A., 1961-I, p. 511.
(nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 7/11/1957, interlocutorio 44.258 (indito),
donde se confirm por sus fundamentos un fallo de 1 instancia en que se sostuvo que si
ms tarde se atribuye la tenencia de los hijos al cnyuge ahora excluido, deba modificarse
o resuelto sobre la vivienda.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 12/8/1958, interlocutorio 49.770 (indito); d., 28/7/1959,
causa 57.714, Doct. Jud. del 23/8/1959; d., 20/3/1961, causa 71.430 (indita); Sala C,
10/6/1960, causa 64.720; d., 21/6/1957, J.A., 1957-III, p. 502; y nuestro artculo: En torno
a un candente problema: divorcio y vivienda, L.L., t. 83, p. 1094, en donde tratamos
detenidamente el tema. En contra, sosteniendo que luego de la sentencia de divorcio no
puede dictarse resolucin sobre la vivienda: C. Civil Cap., Sala D, 25/4/1956, L.L., t. 83, p.
504.
E. MEDIDAS PRECAUTORIAS
1113/11840
580 bis. REMISIN. Sobre este importante tema, que se suscita frecuentemente en los
juicios de separacin y divorcio, remitimos al n 488.
4. Quines tienen la accin de separacin
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JD_D1113581
1113/581
581. EN PRINCIPIO ES PERSONALSIMA. Las acciones de separacin y divorcio son
estrictamente personales. Nadie sino los cnyuges pueden intentarlas, pues por ms que
medien ofensas graves que pudieran justificar sobradamente un pronunciamiento de
separacin, la capacidad de perdn nacida del amor suele ser infinita, y nadie tiene derecho
a interferir en las relaciones entre los cnyuges. Con ello queda dicho que no podran
intentarla los herederos ni los acreedores de cualquiera de ellos por ms que su inters
patrimonial en la cuestin sea indudable.
Pero quedan dos cuestiones delicadas, que conviene tratar separadamente: el caso de
interdiccin de uno de los cnyuges y el de la accin ya iniciada por ellos.
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JD_D1113582
1113/582
582. a) Puede intentar la accin el curador del interdicto? En principio, la iniciacin del
juicio de separacin o divorcio por el curador del interdicto choca con la idea del carcter
personal de la accin. Y, desde luego, sera totalmente inadmisible que sta se fundase en
hechos anteriores a la demencia, pues es obvio que si el cnyuge ofendido toler las
ofensas, no podra su representante legal tener un criterio ms severo que el propio
interesado. Pero a veces con posterioridad a la interdiccin se producen situaciones
intolerables. Supngase el caso del marido que interna a su mujer enferma en un
manicomio, sin preocuparse de proporcionarle un mnimo de comodidades, como podra
hacerlo, y que tenga una concubina ocupando el lugar de la esposa. (ver nota 1)
Supongamos todava que l viviera de las rentas de los bienes de la enferma. Es obvio que
situaciones como sta no pueden ser toleradas; la accin podra ser intentada por el
representante legal, (ver nota 2) pero es menester la autorizacin judicial previa, (ver nota
3) que slo puede otorgarse en casos muy graves. (ver nota 4)
Pero si el insano ha iniciado la accin antes de su interdiccin, el curador puede
proseguirla. (ver nota 5)
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JD_D1113583
1113/583
583. b) Pueden continuar los herederos la accin iniciada por el cnyuge? Parecera
lgica la respuesta afirmativa, pues los herederos no haran sino mantener una accin ya
iniciada por la interesada, lo que implica una voluntad definida de no tolerar los agravios
sufridos y por otra parte, es evidente el inters de ellos en obtener un pronunciamiento que
ha de tener influencia decisiva sobre la vocacin sucesoria. Pero nuestra jurisprudencia ha
mantenido con firmeza la solucin contraria. (ver nota 6) Por encima de los intereses
econmicos de los herederos est la consideracin tica de que no debe seguirse
removiendo las miserias de un matrimonio despus que la muerte de uno de los esposos ha
disuelto el vnculo.
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JD_D1113584
1113/584
584. Por similares motivos, no podran los propios cnyuges continuar la accin de
divorcio despus de fallecido el otro. (ver nota 7) A la circunstancia de que el vnculo ha
quedado disuelto, cabe aadir que es repugnante la idea de un proceso en el que se
acumularan cargos contra un muerto, cuya conducta y buen nombre nadie podra defender
eficazmente, pues los propios cnyuges son los nicos que saben la verdad de lo acontecido
en la intimidad del hogar, y que conocen las pruebas de que pueden valerse.
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JD_D1113585
1113/585
585. CAPACIDAD DE LOS MENORES PARA ESTAR EN JUICIOS DE DIVORCIO.
(ver nota 8) El art. 69 <>, ley mat. civil, estableca que si alguno de los cnyuges fuera
menor de edad, no podr estar en juicio como demandante o demandado sin la asistencia de
un curador especial.
La jurisprudencia consider, con razn, que esta norma haba quedado derogada por la ley
11357 . (ver nota 9) Esta solucin resulta tanto ms clara despus de la sancin de la ley
17711
<>,
que
al
reformar
el
art.
131
- Art_131, C. Civil, dispone que los emancipados adquieren capacidad civil con las
limitaciones
previstas
en
el
art.
134
- Art_134. Vale decir, stas son las nicas limitaciones a su capacidad; y como entre ellas
no figura la de estar en juicio de separacin o divorcio, es obvio que pueden demandar o
contestar demandas.
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JD_D1113586
1113/586
586. En lo que atae al juicio de separacin de bienes, cabe preguntarse si los menores
necesitan de la autorizacin judicial previa establecida en el art. 135
- Art_135, C. Civil, para los actos de disposicin de bienes (vase Tratado de Parte General,
t. 1, n 504). Creemos que no, a pesar de que algunas veces este juicio puede envolver actos
de disposicin: 1) En primer trmino, porque la separacin de bienes es una consecuencia
lgica y casi necesaria del juicio principal, que es el de separacin personal o divorcio, para
el cual los emancipados no estn sujetos a ningn requisito de carcter previo. 2) En
segundo lugar, porque la autorizacin previa requerida por el art. 135
- Art_135, C. Civil, tiene por objeto proteger a los menores contra su irreflexin y contra la
posibilidad de que comprometan innecesariamente su fortuna en un pleito; en este caso, los
menores estn protegidos por el recaudo legal de que la particin debe necesariamente ser
judicial, con todas las garantas que ello significa para la proteccin de sus derechos (arts.
1313
1
Art_1313y
3465
1 - Art_3465, C. Civil). (ver nota 10)
Advirtase que despus de la sancin de la ley 17711 <>, el problema slo se plantea
respecto de los bienes adquiridos por los cnyuges a ttulo gratuito, antes o despus del
matrimonio (o de los que por subrogacin real, ocupen su lugar); pues los emancipados
pueden disponer de los bienes por ellos ganados durante el matrimonio (art. 135
- Art_135, nueva redaccin).
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JD_D1113587
1113/587
587. LA ACCIN DE SEPARACIN NO PRESCRIBE. El transcurso del tiempo no

hace desaparecer las causas de separacin o divorcio; la accin puede fundarse, por
consecuencia, en hechos lejanos. (ver nota 11) Con todo, el principio no debe llevarse
demasiado lejos. Creemos que si se prueba una convivencia armnica y feliz durante un
prolongado tiempo, no pueden alegarse hechos anteriores, a menos que el cnyuge
ofendido probare que los ignoraba o que nuevos hechos hicieran revivir las pasadas
ofensas. (ver nota 12) Quiz hubiera sido prudente fijar un plazo a partir del momento en
que el ofendido conoci el hecho, como lo hacen algunas legislaciones. (ver nota 13)
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JD_D1113588
1113/588
588. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR LA RECONVENCIN O PARA ALEGAR UNA
NUEVA CAUSAL DE SEPARACIN. Es principio procesal que el demandado por
accin ordinaria que tenga reclamos contra el actor puede reconvenir o bien accionar por
va
separada
(art.
357
- Art_357, C. Procesal); pero en la separacin o el divorcio las acciones recprocas estn tan
ntimamente vinculadas, que los tribunales han concluido por admitir que el demandado no
puede accionar sino por va de reconvencin, (ver nota 14) de modo tal que todas las
cuestiones relativas a este problema se ventilan en el mismo expediente. Por tanto, el
cnyuge que no ha reconvenido en tiempo pierde la oportunidad para accionar en lo
sucesivo por causales existentes en ese momento. (ver nota 15)
Sin embargo, la Sala A de la Cmara Civil de la Capital, llev demasiado lejos este
principio, negando toda posibilidad de accionar, sea por va separada, (ver nota 16) sea en
el mismo expediente de divorcio y alegando un hecho nuevo, (ver nota 17) cuando ha
vencido el trmino para reconvenir. Es una solucin injusta, sobre la cual ha vuelto
felizmente el mismo tribunal en fallos ulteriores. En estos ltimos pronunciamientos, se
sostuvo la necesidad de distinguir las siguientes situaciones:
a) Caso en que trabada la litis en el primer juicio (en el que no se reconvino) se intente una
nueva accin sobre la base de causales de separacin anteriores a la demanda y que el
demandado conoci antes de esa fecha. Slo en este caso debe considerarse perdido el
derecho de intentar una nueva accin. Hay, en efecto, una razn de inters familiar que
aconseja que todas las cuestiones inherentes a la separacin personal y sus secuelas
(particularmente lo que se refiere a la tenencia de los hijos), se ventilen en un mismo juicio.
La conducta de las partes, su culpa en el divorcio, debe ser apreciada en su conjunto,
teniendo en consideracin los cargos recprocos. No es lgico ni razonable que el juez
decida el pleito sobre la base de elementos de juicio parciales, porque ello impide formarse
un juicio equitativo acerca de la conducta de los cnyuges. Slo por estas graves razones se
justifica que los jueces puedan dejar de lado la norma del art. 357
- Art_357, C. Procesal, que autoriza al demandado a iniciar, en cualquier caso, juicio por
separado.
b) Caso en que el demandado ha reconvenido, pero no invocado un hecho o causal posterior
a la traba de la litis o que lleg a su conocimiento despus de esa fecha. El interesado debe
invocarlo como hecho nuevo, sea en primera o segunda instancia. (ver nota 18) Esta
solucin permite contemplar las razones de inters familiar y pblico que indican la
conveniencia de mantener la unidad del proceso de divorcio y no perjudica a la parte
interesada. Pero si el hecho nuevo se produjo o lleg a conocimiento del cnyuge
interesado despus de vencida la oportunidad de alegarlo, o su alegacin no fue admitida,
debe reconocrsele el derecho de iniciar demanda por separado, pues le sera imposible
hacerlo ya en el juicio originario.
c) Caso en que el demandado no ha reconvenido y el hecho que se invoca o su
conocimiento es posterior a la traba de la litis. En esta hiptesis no puede invocarse como
hecho nuevo, porque el demandado no ha introducido en la litis su accin de separacin y
divorcio y el juez no podra pronunciarse sobre ella. El derecho a demandar por juicio
separado es incontestable. Es admisible que por una razn de orden y de unidad del proceso
de divorcio, se exija que se planteen en un solo pleito todos los agravios recprocos de las
partes; pero la aplicacin de tal criterio tiene como presupuesto necesario la circunstancia
de que la ventilacin en el mismo proceso sea posible. Cuando no haba causal de
separacin o divorcio o el demandado no saba que exista, no puede reconvenir. He aqu un
caso tpico: la mujer demandada a su marido y ste contesta, pero no reconviene por no
tener agravios; durante el trmite del pleito, ella se une en concubinato con otro hombre.
No es posible negar al esposo la accin de separacin o divorcio porque el deber de
fidelidad se mantiene en todo su vigor, no solamente durante el proceso, sino aun despus
de decretada la separacin y porque el marido tiene un inters jurdico sustancial en que sea
reconocida
la
culpabilidad
de
su
mujer.
Aqu
el
art.
357
- Art_357, C. Procesal, recobra todo su imperio. Si se niega accin al marido, se lo deja
inerme y se le inflige un mal irreparable, lo que resulta tanto ms intolerable cuanto que
una norma legal expresa, como es la citada, le confiere el derecho de iniciar juicio por
separado. (ver nota 19) En otro fallo posterior se decidi que, en este caso, los dos procesos
deben acumularse y fallarse conjuntamente, cualquiera sea el estado del ms avanzado,
mientras no se haya dictado en l sentencia definitiva. (ver nota 20) Los fallos que hemos
glosado, resuelven, a nuestro juicio con acierto, este delicado problema.
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JD_D1113589
1113/589
589. REITERACIN DE UNA DEMANDA DE SEPARACIN O DIVORCIO
ANTERIORMENTE RECHAZADA. Nada se opone a que, rechazada una demanda de
separacin o divorcio, pueda ms tarde intentarse nuevamente la accin sobre la base de

nuevas causales. Pero no se la podr ya fundar en hechos anteriores a la primera demanda,
sea que el actor los conoci y no quiso invocarlos (tal vez porque lo consideraba
innecesario y deseaba evitar el escndalo), (ver nota 21) sea que los ha conocido despus de
terminado el primer pleito. (ver nota 22) La cosa juzgada cubre la conducta anterior del
cnyuge. De lo contrario, podran renovarse indefinidamente estos pleitos, pues casi
siempre los agravios que se infieren los cnyuges desavenidos son tan numerosos y
diversos, que en la mayor parte de los casos podra encontrarse un motivo que no se invoc
oportunamente.
Claro est que si el juicio fue oportunamente desistido, puede iniciarse otro invocando las
mismas u otras causales.
1113/590
590. DEROGACIN DEL ARTCULO 71 BIS, LEY 2393. La derogacin total de la ley
2393 <>, implica, desde luego, la derogacin de su art. 71 bis <>que dispona que
decretado el divorcio por culpa de uno de los cnyuges, puede ste pedir la declaracin de
la culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad
o en grave conducta inmoral posterior a la sentencia.
El nuevo rgimen legal del matrimonio y del divorcio organizado por la ley 23515 <>le
rest importancia a la norma derogada. Si el cnyuge declarado culpable se propone privar
de alimentos al inocente, le basta con probar que ste vive en concubinato o ha incurrido en
injurias
graves
contra
el
alimentante
(art.
210
- Art_210). No es suficiente ya el simple adulterio. Si lo que pretende es privarlo de la
vocacin sucesoria, le basta con pedir la conversin de la separacin personal en divorcio
vincular
(arts.
216
Art_216,
217
y
238
- Art_238). Es verdad que para estar en condiciones de pedir unilateralmente la conversin
de la separacin en divorcio vincular, es necesario que transcurra el plazo de tres aos,
desde que la sentencia de separacin haya quedado firme y que en ese plazo, puede morir el
cnyuge culpable con lo cual el inocente lo heredar. Pero tambin es cierto que el nuevo
juicio de declaracin de culpabilidad del cnyuge antes declarado inocente no llevar
probablemente mucho menos de ese tiempo, si no lo excede.
Dadas estas razones, el mantenimiento del art. 71 bis <>no tena prcticamente mayor
significado.
(nota 1) El ejemplo ha sido tomado de Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, n 146.
(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo n 42.077; C. Apel.
Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Belluscio, Tratado, t. III, p. 773; Spota, Tratado, t.
2, vol. 2, n 250; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 566; Jemolo, loc. cit. en nota anterior;
Carnelutti, Sulla legitimazzione ad agire nel giudizio di separazione personale, Riv. Diritto
Procesuale Civile, 1925, t. 2, p. 123. Es tambin la solucin aceptada en Francia (art. 307,
C. Civil, modificado por la ley del 19 de abril de 1896). Alemania (art. 612, Ordenanza
Procesal Civil). Per (art. 248).
(nota 3) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L.L., t. 37, p. 257; Lehmann, Derecho de familia, ed.
Madrid, p. 248. El art. 307, C. Napolen, exige la autorizacin del Consejo de familia. En
contra, es decir, en el sentido de que no es necesaria la autorizacin judicial, Belluscio,
Tratado, t. 3, n 773.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 28/12/1988, E.D. fallo n 42.074, Belluscio se pronuncia en
el sentido de que el curador puede iniciar la accin sin distinguir entre causales ms o
menos graves: nota en J.A., 1968-VI, p. 175.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 24/6/1968, J.A., 1968-VI, p. 175, con nota de Belluscio.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 19/8/1952, L.L., t. 68, p. 1; Sala A, 20/4/1954, L.L., t. 74, p.
613; Sup. Corte Buenos Aires, 7/12/1948, L.L., t. 53, p. 725. Es tambin la solucin del
Cdigo mexicano (art. 290), del peruano (art. 191) y de la jurisprudencia francesa (vase
Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1108). En cambio, en la jurisprudencia italiana ha
terminado por prevalecer la solucin contraria (vase Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos
Aires, n 146, quien manifiesta su desacuerdo con la orientacin jurisprudencial; coincide
en su opinin, Gangi, El matrimonio, n 197, in fine).
(nota 7) En este sentido, fallos y disposiciones de leyes extranjeras citadas en la nota
anterior.
(nota 8) BIBLIOGRAFA: Daz de Guijarro, La capacidad de la mujer casada menor de
edad para estar en juicio, J.A., 1944-II, p. 190; Borga, E., Capacidad de la menor
emancipada para estar en juicio, Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1946, n 3, t.
24; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil; Spota, Tratado, t. 1,
vol. 3, n 795, ps. 219 y 221.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 6/4/1954, L.L., t. 75, p. 13 y J.A., 1954-III, p. 305; C. Civil
1 Cap., 16/12/1932, J.A., t. 40, p. 436; C. Civil 2 Cap., 27/5/1949, L.L., t. 54, p. 704; C. 1
Apel. La Plata, 3/10/1950, J.A., 1951-III, p. 294. En este sentido: Daz de Guijarro, nota en
J.A., 1944-II, p. 90; Spota, Tratado, t. 1, vol. 3, n 795; Alsina, H., Tratado, t. 1, p. 282;
Yorio, Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, ps. 247 y 464; Padro, Derechos civiles
de la mujer, ps. 101 y 104. En contra: C. 2 Apel. La Plata, 2/6/1939, L.L., t. 15, p. 99; C.
Civil y de Minas Mendoza, 14/10/1941, Rep. L.L., t. 5, Mujer casada, sum. 1. De acuerdo
con esta tesis: Busso, t. 2, coment. art. 69, ley mat. civil, nms. 14 y sig.; Rbora,
Instituciones de la familia, t. 2, p. 508; Borga, Capacidad de la mujer emancipada para estar
en juicio, Rev. Colegio Abogados Buenos Aires, 1946, n 3.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, mayo de 1959, causa 54.205. De acuerdo: Daz de Guijarro,
nota en J.A., 1944-II, p. 190; Spota, t. 1, vol. 3, n 795.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala B, 25/7/1951, causa n 29.510 (indita).
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1964, causa 101.503. Por eso, algunos fallos han
resuelto que en estos casos hay una reconciliacin que extingue la accin de divorcio: C.
Civil 1 Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p. 599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57,
p. 344; con mayor rigor tcnico, la C. Civil Cap., Sala C, ha hablado de perdn en el caso
de la mujer que sigui conviviendo durante dos aos despus de saber que su marido haba
contrado sfilis (15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384). Y la Sala F, C. Civil Cap., ha declarado
que, aunque la accin de divorcio no prescribe, el factor tiempo es importante para apreciar
los hechos invocados como causales de divorcio y para su justa valoracin (17/5/1960,
causa 61.484, Doct. Jud. del 10/6/1960). Por su parte, la C. Civil Cap., Sala D, ha declarado
que si bien el transcurso de un largo tiempo autoriza a presumir el perdn, ello no ocurre as
cuando median agravios posteriores, 30/6/1964, J.A., 1964-V, p. 463.
(nota 13) La ley alemana de matrimonio fija un trmino de diez aos (art. 50), el Cdigo
peruano, seis meses a cinco aos, segn los casos (art. 339), el mexicano seis meses (art.
277).
(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/2/1957, L.L., t. 86, p. 689; Sala A, 19/4/1956, L.L., t.
83, p. 209.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1954, J.A., 1956-II, p. 182.
(nota 18) De acuerdo en este punto: C. Civil Cap., Sala D, 30/7/1965, L.L., t. 119, p. 782.
(nota 19) C. Civil Cap. Sala A, 16/12/1958, L.L., t. 94, p. 20 y J.A., 1959-II, p. 524; d.,
7/8/1960, causa 68.550 (indita); Spota va ms all de las soluciones admitidas por el
tribunal; no slo est de acuerdo con la indicada en el punto b, sino que sostiene que,
aunque el demandado no haya reconvenido, puede invocar como hecho nuevo una causal
sobreviniente al momento en que se trab la litis; en ese caso, la invocacin del hecho
nuevo tendra el valor de una reconvencin, que podra plantearse en todo momento en que
sea posible alegar el hecho nuevo (Spota, Causa de divorcio probada en apelacin y como
hecho nuevo, J.A., 1942-II, p. 182).
(nota 20) C. Civil Cap., Sala A, 28/9/1965, J.A., 1966-I, p. 119.
(nota 21) Corte de Pars, 29/11/1957, Revue Trimestrielle, oct.-dic. 1957 (citado en J.A.,
diario del 15/8/1958).
(nota 22) Esta conclusin se desprende claramente del fallo de la C. Civil Cap., Sala C,
17/4/1956, J.A., 1956-II, p. 387, que aunque referido a la reconvencin, es con igual
fundamento aplicable a la demanda. Claro est que si el juicio fue desistido oportunamente
puede iniciarse otro invocando las mismas u otras causales: C. Civil Cap., Sala F,
10/2/1966, E.D., t. 17, p. 917.
5. Efectos de la separacin de personas
/
JD_D1113591
1113/591
591. ENUMERACIN GENERAL Y REMISIN. Los efectos de la sentencia que
decreta la separacin son los siguientes:
a) Cesa el deber de cohabitacin: los cnyuges quedan separadas de cuerpo, y por tanto
tienen derecho a elegir domicilios independientes donde lo crean conveniente, aunque sea
en
el
extranjero
(art.
206
- Art_206). Pero si los hijos quedasen a cargo de uno de ellos, ste no podr transportarlos
fuera del pas sin consentimiento del otro cnyuge o en su defecto, la autorizacin del juez
competente
(art.
264
quater
- Art_264_QUATER).
b) Se produce la disolucin de pleno derecho de la sociedad conyugal (vase n 431).

c) Los cnyuges, aun separados, se deben alimentos, en los casos y condiciones que
sealamos en otro lugar (nms. 1227 y sigs.).
d) Si hay hijos menores, la sentencia debe decidir a cargo de quin queda. Sobre este punto,
remitimos a los nmeros 593 y siguientes.
e) El cnyuge que no dio causa a la separacin y que no demand en los supuestos de los
arts.
203
- Art_203(alteraciones mentales, alcoholismo o drogadiccin) y 204 (separacin de hecho
de ms de dos aos), podr revocar las donaciones hechas o prometidas en el contrato
matrimonial, sea que hubiesen de tener efecto en vida o despus del fallecimiento (art.
212
- Art_212). Pero esta revocacin no pude perjudicar a a terceros de buena fe a quienes el
cnyuge culpable hubiera transmitido derechos sobre los bienes donados. (ver nota 1) El
derecho de revocacin no se aplica, desde luego, a las donaciones hechas a los cnyuges
por terceros, puesto que la ley nada dice ni autoriza sobre este punto, lo que es lgico, ya
que la culpa del esposo importa ingratitud para el otro cnyuge, pero no para terceros. (ver
nota 2)
f) El cnyuge que dio causa a la separacin en los supuestos del art. 202
- Art_202(vanse nms. 499 y sigs.) pierde la vocacin sucesoria, no as el inocente (art
3574
1 - Art_3574); tambin la pierden ambos cnyuges en el caso de separacin por
presentacin conjunta y en la hiptesis de abandono de la cohabitacin por ms de dos
aos, a menos que uno de los cnyuges pruebe que no fue culpable de la separacin de
hecho,
en
cuyo
caso
la
conserva
(art.
3574
1 - Art_3574). Tambin la conserva el cnyuge enfermo en el caso del art. 203
- Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadiccin), pero la pierde el cnyuge sano
que demand la separacin.
g) La esposa, aun culpable, puede optar por llevar o suprimir el apellido del marido, salvo
el derecho de ste a oponerse si mediaran motivos graves (art. 9
- Art_9, ley 18248). Para todo el problema del apellido de la mujer casada y divorciada,
remitimos al Tratado de Parte General, t. 1, n 330.
h) Cesa la presuncin de paternidad una vez cumplidos trescientos das a partir de la
separacin
(art.
243
- Art_243).
i) Subsiste el deber de fidelidad entre los esposos separados de personas? La cuestin es
ciertamente discutible. (ver nota 3) Por una parte, el simple adulterio no perjudica en modo
alguno al cnyuge separado de personas que incurre en l, lo que parecera indicar que el
deber de fidelidad no se mantiene. Por la otra, el concubinato hace perder el derecho a los
alimentos
(art.
210
- Art_210); esa prdida es definitiva y no renace por insolvencia o muerte de la persona con
la cual el separado de personas se uni en concubinato, lo que prueba que la prdida de los
alimentos no se basa en la presuncin de que el alimentado tenga quin le provea sus
necesidades, sino en una sancin de la ley. Parece lgico, por tanto, admitir la subsistencia
de un deber de fidelidad atenuado.
1113/592
592. En cambio, se mantienen intactas las obligaciones que los cnyuges tienen hacia sus
hijos,
cualquiera
sea
el
culpable
(art.
271
- Art_271). De igual modo, se mantiene en vigor el deber de fidelidad (vase n 247).
(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, nms. 19 y s.; Lafaille, Familia, n 204;
Machado, t. 1, p. 396, nota.
(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 75, ley mat. civil, n 17; Demolombe, t. 4, n
529.
(nota 3) En el sentido de que el deber de fidelidad se mantiene: Belluscio, Manual, 5 ed., t.
1, n 178; Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 183; DAntonio, Rgimen
legal del matrimonio civil, p. 210; Bendersky, nota en L.L., 1987-E, p. 734. En el sentido
de que no se mantiene: Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, n 171;
Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, p. 435; Lloveras y Assandri,
Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges, ps. 171 y s.
A. TENENCIA DE LOS HIJOS (ver nota 1)
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JD_D1113593
1113/593
593. PRINCIPIO GENERAL. La separacin de los cnyuges hace indispensable atribuir

a uno de ellos la guarda de los hijos. Para preferir a uno u otro, la ley y la jurisprudencia
han tomado en cuenta distintos factores, inspirndose por encima de todo, en el inters de
los propios menores.
Por ello mismo se ha declarado que aunque los cnyuges no hayan planteado en el juicio de
divorcio la cuestin de la tenencia, el juez al dictar sentencia puede pronunciarse sobre ella,
estableciendo un rgimen que asegure el bienestar de los menores. (ver nota 2) Pero los
jueces slo pueden hacer uso con suma prudencia de esta atribucin, pues si los padres no
han planteado el problema es porque estn de acuerdo en lo que consideran ms
conveniente para sus hijos, y mientras no haya razones graves, ese acuerdo debe respetarse.
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JD_D1113594
1113/594
594.
HIJOS
MENORES
DE
CINCO
AOS.
El
art.
206
- Art_206establece que los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo
causas grave. Se parte de la idea de que hasta esa edad los cuidados maternos son
insustituibles y que el bien de las criaturas exige esa solucin. Claro est que si existen
causas graves que aconsejen entregar la tenencia al padre, as debe hacerse. La ley ha
consagrado expresamente una solucin que ya haba admitido sin vacilaciones la
jurisprudencia. (ver nota 3) Ese supuesto se da si la madre lleva una vida escandalosa, (ver
nota 4) o si diera malos tratos a su hijo, etc. Pero no sera suficiente que el divorcio se
hubiese decretado por su culpa si no se han probado cargos fundamentales que la
inhabiliten para cuidar de sus hijos. (ver nota 5)
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JD_D1113595
1113/595
595. HIJOS MAYORES DE CINCO AOS. Cumplidos los cinco aos ninguno de los
cnyuges puede alegar derecho preferente a tener los hijos consigo, debiendo el juez elegir
el
que
sea
ms
idneo
para
educarlo
(art.
206
- Art_206). Es claro que si los padres estuvieran de acuerdo en quin debe tener la guarda
del menor, el juez debe homologar ese acuerdo, salvo que fuere manifiestamente
inconveniente para el inters del menor. En ese caso, el juez puede apartarse de lo acordado
por los esposos y eventualmente disponer que el menor quede a cargo de un tercero, como
pueden ser los abuelos. (ver nota 6) Inclusive se ha postulado que de ser necesario, puede
disponerse la internacin del menor en un establecimiento pblico o privado. (ver nota 7)
Pero naturalmente, esta solucin slo ser admisible en el caso de que los padres pongan al
menor en grave peligro material o moral, porque pocas cosas hay ms daosas para la
formacin y felicidad de un menor, que internarlo en un establecimiento pblico o privado.
Si no hay acuerdo entre los padres la jurisprudencia ha tenido en cuenta para discernir la
tenencia principalmente la conducta moral de los padres, negndola al que vive en
concubinato, (ver nota 8) o practica el curanderismo, (ver nota 9) o el espiritismo, (ver nota
10) o se embriaga con relativa frecuencia. Tambin se ha tenido en consideracin el
abandono o negligencia de uno de los cnyuges hacia sus hijos, (ver nota 11) el sexo de
ellos, (ver nota 12) la expresin de deseos del propio hijo capaz de discernir. (ver nota 13)
Es obvio que esta ltima circunstancia tiene importancia cada vez mayor a medida que el
hijo se vaya acercando a la mayora. As, por ejemplo, ser muy difcil no tener en cuenta el
deseo de un hijo de 18 o 19 aos. Tambin se ha tenido en cuenta en algunos casos los
medios econmicos con que cuenta el que va ejercer la tenencia; (ver nota 14) pensamos
que tal jurisprudencia es errnea; la solucin es obligar al padre que tenga fortuna, a pesar a
su hijo la pensin de alimentos necesaria para asegurarle las comodidades y la educacin
que podr facilitarle viviendo con l; repugna a la moral que el padre sea preferido a la
madre porque tenga ms bienes que sta, o viceversa. Pero puede darse el caso de que las
modalidades que ofrece uno de los cnyuges puedan y deban tenerse en cuenta; como
ocurrira si uno de ellos vive en una villa miseria y el otro en un barrio decente.
A falta de otro elemento de juicio ms importante, conviene mantener en la tenencia a quien
la posee en el momento del fallo, (ver nota 15) tanto ms si la guarda ha sido prolongada.
(ver nota 16)
En esas circunstancias, el cambio de guarda podra ocasionar perturbaciones y malestar al
menor. (ver nota 17)
Con relacin a los casamientos celebrados en fraude a la ley nacional, la jurisprudencia era
vacilante; (ver nota 18) hoy con la admisin del divorcio vincular en nuestro derecho, el
problema prcticamente ha desaparecido.
Se ha decidido que la nueva relacin de pareja de la madre no es obstculo para que se le
otorgue la guarda si no hay pericias psicolgicas o psiquitricas que indiquen la
inconveniencia de esa solucin. (ver nota 19) Por nuestra parte, pensamos que la
circunstancia de que la madre, despus de la separacin empiece a vivir en pareja con otro
hombre, no es necesariamente excluyente de la posibilidad de que se la mantenga en la
guarda del menor. Pero ste es uno de los elementos de juicio que debe tomar en cuenta el
juez (entre otros varios) para decidir que el menor contine bajo la guarda de la madre o,
por el contrario, se la concedan al padre. Porque no hay que olvidar que la vida en
concubinato es una situacin irregular (tanto ms despus de sancionada la ley 23515
<>que permite el divorcio vincular), que puede influir desfavorablemente en la formacin
moral y la educacin del hijo o hija que convive con la pareja. Y desde luego, sera decisivo
el deseo expresado por el menor, que tiene discernimiento, de no seguir conviviendo con su
madre, para decidir el cambio de guarda. Porque si l tiene resistencia para convivir con el
concubino de su madre, no se le puede imponer que lo acepte.
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JD_D1113596
1113/596
596. TENENCIA ALTERNADA. Aunque algunas veces los tribunales han acordado una
tenencia alternada de seis meses a cada uno de los padres, (ver nota 20) La mayor parte de
las decisiones ha repudiado con razn este sistema; la educacin y la formacin del carcter
requieren unidad de criterio en la direccin y ello se desvirta cuando los nios pasan
continuamente de mano en mano. (ver nota 21)
Ello no excluye la posibilidad de disponer un rgimen de visitas que permita al padre que
no tiene la guarda, tener consigo a sus hijos durante lapsos ms o menos prolongados. (ver
nota 22)
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JD_D1113597
1113/597
597. CASO DE VARIOS HERMANOS. Salvo casos de excepcin, no conviene separar a
los hermanos, entregando la tenencia de unos al padre y de otros a la madre. (ver nota 23) A
menos, claro est, que los propios interesados as lo acordaran.
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JD_D1113598
1113/598
598. ENTREGA A TERCEROS. La entrega de los menores a terceros slo puede
aceptarse en casos extremos, como sera que los padres manifestaran la imposibilidad de
tenerlos consigo o que fueran indignos, por su conducta, de que se les confe su educacin.
(ver nota 24) El criterio con que se aprecia la gravedad de los motivos que existan para
privar a los padres de la tenencia de los hijos, puede ser menos severo si se ofrece para ello
los abuelos (ver nota 25) o algn otro pariente prximo; en cambio, debe extremarse si se
trata de la internacin en un colegio, que por bueno que sea, no por ello deja de sustraer a
las criaturas del ambiente natural en que deben vivir y desarrollarse, que es su hogar. Por lo
comn, deben soportar una infancia desgraciada; es natural que los jueces se resistan a
tomar una medida tan dolorosa.
1113/599
599. VISITAS. El padre que ha sido privado de la guarda de sus hijos tiene derecho a
visitarlos. Sobre el ejercicio de este derecho remitimos a los nmeros 568 y siguientes.
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JD_D1113600
1113/600
600. PROHIBICIN DE SACARLOS DE LA JURISDICCIN DEL JUZGADO. El
progenitor que tiene a su cargo la guarda no puede sacar a los hijos de la jurisdiccin del
juzgado sin el consentimiento del cnyuge, o en su defecto del juez, (ver nota 26) Se
explica que as sea, porque ste podra ser un medio para sustraerlos al contralor del juez y
al derecho de vigilancia de la educacin que conserva el padre a quien no se ha otorgado la
guarda
(vase
art.
264
- Art_264, inc. 2); es tambin una manera de hacer imposible el cumplimiento del rgimen
de visitas.
Con tanta mayor razn, no podr sacarlos fuera del pas sin conformidad del otro cnyuge o
en su defecto sin licencia del juez del domicilio (art. 264 quater
- Art_264_QUATER, inc. 4).
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JD_D1113601
1113/601
601. CARCTER PROVISORIO DE LA ATRIBUCIN DE TENENCIA. La decisin
judicial de entregar la tenencia a uno de los padres tiene siempre un carcter provisorio. En
esta materia no caben decisiones definitivas, pues el juez debe modificar el rgimen de
tenencia y visita, siempre que el inters de los menores as lo exija. (ver nota 27) As, por
ejemplo, si la madre, a quien fueron confiados en consideracin de su conducta honorable
lleva ms tarde una vida licenciosa, no puede pretender que se la mantenga en la guarda de
los menores, para los cuales su ejemplo sera pernicioso.
De igual modo se ha considerado que si la madre ha renegado de su religin (en el caso

adopt la de los Testigos de Jehov) y trata de inculcar a sus hijos su nuevo credo, debe
otorgarse la tenencia al padre, sobre todo teniendo en cuenta que ambos progenitores eran
originariamente catlicos y en esa religin fueron educados los hijos. (ver nota 28)
En cambio, se decidi que el hecho de que la madre viva en concubinato, no es causal
suficiente para privarla de la tenencia que ostentaba. (ver nota 29)
Desde luego que la tenencia deber ser otorgada al cnyuge que no la tena si aquel a quien
se le otorg queda privado de la patria potestad por alguna de las causales del art. 307
1 - Art_307.
Igualmente tienen carcter provisorio y modificable si lo aconsejaren las circunstancias, los
acuerdos de los padres relativos a la tenencia de sus hijos. (ver nota 30)
1113/602
602. FALLECIMIENTO DEL QUE POSEE LA TENENCIA. En caso de fallecimiento
del cnyuge a quien se ha conferido la tenencia, el otro progenitor la recobra en tanto no
hubiera perdido la patria potestad a su ejercicio. (ver nota 31)
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JD_D1113603
1113/603
603. TENENCIA Y EDUCACIN DE LOS MENORES. La atribucin de la tenencia
comporta tambin confiar la educacin; pero aunque el progenitor preferido por la decisin
judicial tiene sobre s el derecho y la responsabilidad de la educacin del hijo, ello no priva
al
otro
del
derecho
de
supervisar
su
educacin
(art.
264
- Art_264, inc. 2) y por tanto, podr pedir al juez la adopcin de las medidas del caso
cuando existan motivos razonables para rectificar la educacin impresa por el cnyuge a
quien se otorg la tenencia. As, por ejemplo, podra oponerse a que se inscriba al hijo en
un colegio de diferente religin a la que l profesa; reclamar medidas tendientes a evitar
excesivas y daosas libertades, etctera.
(nota 1) Vase una completa informacin jurisprudencial en la nota publicada en E.D., t.

15, p. 823.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 5/8/1950, G.F., t. 148, p. 4; C. Apel. Rosario, 10/3/1944, L.L., t.
35, p. 28.
(nota 7) Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 178.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, E.D., t. 2, p. 810; Sala E, 7/10/1974, L.L., 1975A, p. 131; Sala F, 7/7/1964, L.L., t. 117, p. 819, 11.474-S; Sala E. , 4/2/1982, L.L., 1982-B,
p. 100.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 6/3/1940, J.A., t.69, p. 905; C. 2 Apel. La Plata, Sala I,
30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 22/8/1962, L.L., t. 113, p. 519; C. Civil 1 Cap., 6/3/1940,
J.A., t. 69, p. 905; C. 2 Apel. La Plata, Sala I, 30/7/1948, J.A., 1948-III, p. 312.
520; Sala E, 3/10/1958, L.L., diario del 15/2/1959, 528-S; Sala C, 28/12/1955, L.L., t. 82,
p. 243; C. Apel. 1 La Plata, 24/4/1944, L.L., t. 33, p. 833; C. Apel. 2 La Plata, 14/3/1961,
D.J.B.A., t. 63, p. 229; S.T. Santa Fe, 13/12/1943, R.S.F., t. 5, p. 130; S.T. Entre Ros,
3/4/1947, J.E.R., 1945, p. 199.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/4/1984, E.D., t. 110, p. 591; Sala D, 7/12/1951, L.L., t.
65, p. 414, y J.A., 1952-II, p. 82; C. Apel. 2 La Plata, 15/9/1961, D.J.B.A., t. 63, p. 106.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 15/11/1961, L.L., t. 105, p. 198; Sala E, 14/11/1958, diario
del 17/7/1959, 2005-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 11/10/1059, 2690-S.
(nota 14) C. Civil 2 Cap., 28/10/1946, G.F., t. 180, p. 515; d., 24/6/1927, J.A., t. 25, p.
230; S.T. Entre Ros, 3/4/1945, J.E.R., 1945, p. 199.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 24/4/1984, E.D., t. 110, p. 590; Sala D, 7/12/1951, L.L ., t.
65, p. 414; C. Civil 1 Cap., 18/6/1937, L.L., t. 7, p. 131; C. Civil 2 Cap., 27/4/1936, L.L.,
t. 2, p. 809; C. Apel. 1 Mercedes, 7/8/1953, L.L., t. 72, p. 255 y J.A., 1953-III, p. 414.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414; Sala D, 30/11/1982, E.D., t.
103, p. 754; Sala F, 23/4/1982, J.A., 1983-II, p. 104.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/6/1961, E.D., t. 1, p. 530; Sala F, 24/9/1982, L.L., 1983B, p. 160.
(nota 18) En el sentido de que en tal caso debe otorgarse la tenencia al otro cnyuge: C.
Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, L.L., t. 106, p. 488; Sala D, 7/3/1952, L.L., t. 66, p. 99 y
J.A., 1952-II, p. 86. En el sentido de que tales matrimonios no son obstculo para otorgar la
tenencia del hijo de otra unin legtima anterior: C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1959, L.L., t.
99, p. 988, 5010-S; Sala F, 13/8/1959, L.L., diario del 10/11/1959, 2690-S.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (indita); Sala C, 10/11/1958, L.L., t. 94, p.
157; Sala D, 31/8/1982, L.L., 1983-C, p. 256; Sala E, 3/5/1984, E.D., t. 110, p. 635; C.
Civil 2 Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957. En igual sentido: C. Civil 2 Cap., 12/3/1937,
L.L., t. 5, p. 751 (no obstante que los padres haban acordado ese rgimen).
(nota 22) C. Civil Cap., Sala A, causa 56.985 (indita).
(nota 23) C. Civil 2 Cap., 6/5/1941, L.L., t. 22, p. 957; d., 12/12/1941, J.A., 1942-I, p.
662; C. Civil Cap., Sala A, E.D., t. 43, p. 249; Sala F, 6/10/1961, L.L., t. 105, p. 65; Sala E,
8/9/1961, E.D. t. 1, p. 442.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 7/12/1951, L.L., t. 65, p. 414 y J.A., 1952-II, p. 82; C. Civil
1 Cap., 21/12/1943, G.F., t. 168, p. 534; C. Civil 2 Cap., 27/6/1940, G.F., t. 147, p. 19.
(nota 25) Son numerosos los casos en que la tenencia ha sido entregada a los abuelos; vase
C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, L.L., diario del 19/4/1959, 1123-S; Sala D, 7/8/1958,
L.L., diario del 17/5/1959, 1400-S; Sala F, 17/11/1966, E.D. t. 17, p. 953; etctera.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1976, E.D., t. 73, p. 172; C. Civil 1 Cap., 28/7/1933,
G.F., t. 107, p. 73; C. Civil 2 Cap., 16/12/1944, L.L., t. 42, p. 52.
(nota 27) Unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse: C. Civil Cap., Sala D,
27/12/1962, causa 86.428; Sala E, 27/2/1984, L.L., 1984-D, p. 242; Sala F, 25/4/1963, L.L.,
t. III, p. 676; C. Civil 1 Cap., 24/9/1944, G.F., t. 173, p. 227; C. Civil 1 Cap., 18/10/1940,
L.L., t. 20, p. 631; C. Civil 2 Cap., 12/3/1937, L.L., t. 5, p. 751; C. Apel. Rosario,
10/3/1944, L.L., t. 35, p. 28; Sup. Tribunal Santa Fe, 24/11/1943, R.S.F., t. 5, p. 100.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala E, 30/3/1981, L.L., 1981-C, p. 547.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala G, 12/11/1984, L.L., 1985-A, p. 105.
B. DAOS Y PERJUICIOS
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JD_D1113604
JD_D1113604
1113/604
604. ES PROCEDENTE LA ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS? Esta es una
cuestin muy controvertida en nuestro derecho. De acuerdo con la opinin sostenida por
importantes civilistas, la accin por daos y perjuicios es procedente. El punto de partida de
esta tesis es muy simple: haber incurrido en alguno de los hechos que configuran las
causales
de
separacin
y
divorcio
establecidas
en
el
art.
202
- Art_202, configuran u hecho ilcito; por consiguiente, y de acuerdo a los principios

generales relativos a estos hechos, el que los comete debe indemnizar los daos y perjuicios
materiales y morales. (ver nota 1)
Por nuestra parte, pensamos que esta opinin parte de un grave error, que es no contemplar
la especialidad del derecho de familia. (ver nota 2) No se puede tratar de la culpa en el
divorcio con el mismo criterio que se juzga la culpa o el dolo en el incumplimiento de un
contrato o en un accidente de trnsito o, de una manera ms general, en todo dao del
derecho propiamente patrimonial.
Como dice Cifuentes, el matrimonio, trayectoria vital, derechos y obligaciones que los
acompaan, pero particularmente, causales de rompimiento en el origen y entraa de la
desunin, no tiene ni por asomo semejanza con lo que ocurre en otros mbitos negociales,
ni con lo que ocurre frente a la responsabilidad por hechos ilcitos o por incumplimientos
contractuales. En el matrimonio hay una conjugacin de comportamientos recprocos
singulares que parte de la muy entraable pasin del amor y que llegan al trato de todos los
das, en la convivencia (casa, mesa y lecho) del hombre y la mujer unidos en matrimonio.
(ver nota 3)
Ms an: quin tiene la culpa en el divorcio? El que comete adulterio o abandona el
hogar, o el otro cnyuge, que con su desamor, su frialdad, su desatencin de los deberes
familiares, ha provocado aquella reaccin? En la mayor parte de los casos, el adulterio, el
abandono del hogar, no son ms que la punta del iceberg. Debajo de la superficie, oculta a
los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, est la gran
masa de pequeos hechos que son la verdadera causa del divorcio: la indiferencia recproca,
la incompatibilidad de caracteres, las desatenciones, las pequeas rencillas, la
incomprensin, el hasto, los procederes injuriosos slo advertidos por el que sufre. Nada
de eso podr ser apreciado ni valorado por el juez; para l, conforme las probanzas del
expediente hay un solo culpable.
Todo ello prueba que la culpa en el divorcio debe apreciarse y juzgarse con un criterio
propio del derecho matrimonial. Eso es lo que ha hecho nuestra ley. No obstante que la
culpa en el divorcio es casi siempre de ambos, puede ocurrir y ocurre, que el juez hallara un
solo culpable. En ese caso, el cnyuge inocente tiene derecho a que se le paguen los
alimentos que le permitan mantener el nivel de vida que tena durante la convivencia (art.
207
- Art_207) y a continuar habitando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal y a
impedir
que
dicho
inmueble
sea
liquidado
o
partido
(art.
211
- Art_211). Esa es la reparacin debida en nuestro derecho, al cnyuge inocente de la
separacin o divorcio. Agregar a esa reparacin, otras no contempladas en la ley, sera
abusivo.
Todava cabe aadir que en la sociedad argentina hay un rechazo del hombre comn a este
tipo de acciones, al punto de que siendo numerossimas las separaciones de personas y
divorcios, las acciones por daos y perjuicios son totalmente excepcionales. (ver nota 4)
Ms an hasta un fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata,

que data de 1983, (ver nota 5) jams se haban acogido tales acciones.
604-1. Puede ocurrir que ambos cnyuges hayan sido declarados culpables. En estricta
lgica, segn la teora que combatimos, cada uno debe indemnizar los daos causados al
otro. Pero esta solucin resulta totalmente inadmisible. Supongamos que ambos cnyuges
hayan incurrido en adulterio. Es posible hacer lugar a la accin de daos intentada por
quien ha incurrido en l? La solucin afirmativa no resiste el anlisis. Que el cnyuge
adltero tenga accin para reclamar los daos morales que le causa el adulterio del otro,
repugna al sentido comn y a la moral. Y en cuanto a los daos materiales de qu se puede
agraviar uno de los cnyuges, si l mismo ha incurrido en una causal de divorcio,
cualquiera que ella sea, suficiente para decretar la separacin y la divisin de la sociedad
conyugal?
604-2. Es necesario, sin embargo, hacer una salvedad. Si el hecho que se imputara a uno
de los cnyuges, fueran lesiones fsicas o atentado contra su vida o la de los hijos, es claro
que procedera la accin de daos, pero no ya fundada en una causal de divorcio, sino en el
delito de derecho criminal cometido. Con una mayor amplitud de criterio, Cifuentes
sostiene que cuando los hechos que llevaron al divorcio, tienen una fuerza daadora muy
punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico u orgnico,
podra verse una lesin al bien moral que debe ser compensado con carcter autnomo. (ver
nota 6)
(nota 1) En este sentido: Belluscio, Manual, 5 ed., t. 1, n 176; Barbero, Daos y perjuicios
derivados del divorcio, n 168; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, p.
467; Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., t. 2, p. 213; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
por daos, t. 2-B, p. 225; Spota, Tratado, t. 12, p. 149; Salas, Indemnizacin de los daos
derivados del divorcio, J.A., 1942-II, p. 1011; Acua Anzorena, Responsabilidad del
cnyuge adltero y de su cmplice por causas de adulterio, L.L., t. 27, p. 212; Colombo,
Indemnizacin del dao producido por el adulterio de la esposa, L.L., t. 89, p. 708;
Mazzinghi, Derecho de familia, t. 2, p. 159; Guastavino, Prescripcin de la simulacin
entre cnyuges y derecho locativo ganancial, J.A., 1965-V, p. 471; Surez, Responsabilidad
civil del cnyuge culpable de la separacin personal y del divorcio vincular, E.D., t. 139, p.
269. En igual sentido se pronunci el despacho mayoritario en las Primeras Jornadas
Australes de Derecho Civil, suscripto por Belluscio, Mndez Costa, Kemelmajer de
Carlucci y Freytes.
Levy, Waigmaster e Iigo de Quidielo, sostienen que en algunos casos es posible hacer
lugar a la accin de daos con independencia de la idea de culpa: La situacin de divorcio
como generadora de responsabilidad civil entre cnyuges, L.L., 1990-C, p. 900.
Sostienen que la accin de los daos y perjuicios es improcedente: Llambas, Obligaciones,
t. 1, n 21 y s.; Molinario, Responsabilidad civil, p. 387 y s.; Bibiloni, Anteproyecto, t. 2,
ps. 510 y s.; Daz de Guijarro, nota en J.A., 1983-III, p. 625; Vidal Taquini, Matrimonio
civil, p. 120; Cifuentes, El divorcio y la responsabilidad por dao moral, L.L., 1990-B, p.
805 (con la salvedad que se ver en nuestro n 604-2).
(nota 2) As lo sostienen Daz de Guijarro y Cifuentes, citados en nota anterior.

(nota 3) Cifuentes, op. cit. en nota anterior, L.L., 1990-B, p. 807.
(nota 4) Se han pronunciado por la procedencia de la accin la C. Civil Cap., Sala C,
17/5/1988, L.L., 1988-D, p. 378 (con importante disidencia del Dr. Cifuentes); d., Sala F,
22/11/1990, L.L., 1991-A, p. 275; C. Apel. La Plata, 7/3/1983, L.L., 1983-C, p. 348. En
cambio, se ha pronunciado por la improcedencia la C. Civil Cap., Sala B, t. 139, p. 269 y 1
instancia Cap., (firme), L.L ., t. 89, p. 708. Debemos agregar que la misma Sala B hizo
lugar a la reparacin del dao moral en un caso muy peculiar: el marido, luego de casado
civilmente, no se present a la ceremonia religiosa, considerada por ambos como una
condicin indispensable para empezar a cohabitar; el Tribunal consider que no haba causa
suficiente para declarar la nulidad del matrimonio, como se haba pedido, pero s para hacer
lugar al divorcio (sentencia del 5/12/1986, E.D., t. 122, p. 607). Consideramos acertada la
solucin dada por el Tribunal en cuanto acogi la demanda por separacin del dao moral;
pero creemos que la cuestin jurdica fue mal planteada por la mayora del Tribunal.
Conforme lo sostuvo en minora la Dra. Estevez Brasa se trataba de un caso de nulidad de
matrimonio, como lo han resuelto reiteradamente nuestros tribunales (C. Civil Cap., Sala C,
8/6/1962, L.L., t. 8, p. 798 y E.D., t. 2, p. 700; Sala E, 4/10/1976, E.D., t. 70, p. 178; juez
Dr. Albisetti, 20/8/1953, J.A., 1954-I, p. 456; juez Dr. Caballero, 22/2/1962, E.D., t. 2, p.
539). Y en el supuesto de nulidad de matrimonio est fuera de duda que el cnyuge de
buena fe puede reclamar al de mala fe la indemnizacin de los daos (art. 225, C. Civil).
(nota 6) Su nota en L.L., 1990-B, p. 809.
6. Reconciliacin (ver nota 1)
1113/605
605. CONCEPTO GENERAL. Muchas veces el amor se sobrepone a los agravios. La ley
tiene inters en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. Se
extinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular dice el art. 234
- Art_234 y cesarn los efectos de la separacin personal cuando los cnyuges se
hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin.
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A. CMO SE OPERA
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1113/606
606. RECONCILIACIN EXPRESA. La forma comn de la reconciliacin expresa,
consiste en un escrito presentado en el juicio de separacin, en el que las partes manifiestan
su propsito de perdonar los agravios. El mismo efecto tendra, desde luego, un documento
privado, una simple carta. (ver nota 2)
Naturalmente, esta reconciliacin expresa suele ser seguida de la reanudacin de la vida en
comn pero ste no es un requisito necesario. La voluntad de personas surte efectos aunque
no haya cohabitacin posterior. (ver nota 3)
Aunque no se exigen trminos sacramentales, la voluntad de perdonar debe ser clara. No
basta, por tanto, la presentacin de un escrito en que se desiste de la accin de divorcio,
(ver nota 4) ni la exteriorizacin de un sentimiento conciliatorio, con simples miras de
tolerancia o consideracin social. (ver nota 5) Tampoco basta la tentativa de reconciliacin
que no ha sido aceptada por el otro cnyuge. (ver nota 6)
1113/11850
606 bis. RECONCILIACIN TCITA. La forma tpica de la reconciliacin tcita es la
cohabitacin de los esposos despus de la separacin de hecho (art. 234
- Art_234).
Por cohabitacin debe entenderse la reanudacin plena de la vida en comn, cuyo elemento
ms tpico y relevante es la unin sexual; tambin bastara, a nuestro juicio, una
reanudacin de las relaciones ntimas y normales de un matrimonio, (ver nota 7) aunque no
haya unin sexual porque no lo permita la edad o las enfermedades; (ver nota 8) pero no
basta que sigan viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cnyuges revela el
rompimiento. (ver nota 9) En este sentido, es muy expresivo que hayan separado
habitaciones. (ver nota 10)
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1113/607
607. Cabe preguntarse si la unin sexual, aunque sea nica, es suficiente para tener por
producida la reconciliacin o si la convivencia debe tener un carcter ms o menos
prolongado. Se aduce en favor de esta ltima solucin que la reconciliacin tcita supone
hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en comn; que un
acceso carnal como hecho aislado puede ser una traicin de los sentidos, independiente de
todo pensamiento racional. (ver nota 11) Ms an, Jemolo dice que la vida, mucho ms
fecunda que la fantasa de un novelista, presenta casos no rarsimos de cnyuges que
habiendo intentado intilmente una convivencia pacfica, se separan y luego siguen
tratndose como amantes; y agrega que inclusive la reconciliacin no estara configurada
por la convivencia durante una temporada veraniega o en otra situacin similar, porque
nada hay que se oponga a que los cnyuges intenten nuevamente por va de experimento la
convivencia, sin que ello signifique hacer desaparecer los efectos de las sentencias. (ver
nota 12) Estamos lejos de compartir tales consideraciones. No atribuimos a las relaciones
sexuales la intrascendencia que se desprende de esas palabras, ni creemos que esa
valoracin corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad. Consideramos que
cuando una mujer se entrega al esposo que la haba agraviado, es porque persona. Y lo
mismo puede decirse del marido ofendido. Basta que se haya producido una sola vez la
unin, (ver nota 13) a menos que las circunstancias del caso revelen que uno de los
cnyuges fue impulsado por la conducta engaosa del otro o por una verdadera traicin de
los sentidos, demostrada por una inmediata e inequvoca intencin de no perdonar. (ver
nota 14)
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1113/608
608. Debe tenerse presenta que la cohabitacin tiene que ser posterior a la separacin de
los cnyuges; en otras palabras, es preciso que haya mediado separacin de hecho y
posterior cohabitacin, haya ocurrido ello antes o despus de iniciada la demanda de
divorcio; pero no basta la que slo es posterior a los agravios que dieron lugar al divorcio,
mientras no haya habido separacin. Sucede, en efecto, que uno de los cnyuges tolera
hechos graves que le daran derecho a pedir la separacin, con la esperanza de una
enmienda. Pero cuando sta no se produce y, por el contrario, las faltas se hacen ms
frecuentes o graves, se decide recin a iniciar el juicio. La convivencia que ha continuado
durante todo ese tiempo no le hace perder el derecho a invocar todos aquellos agravios
pasados. Por eso la ley se refiere a la reanudacin de la cohabitacin (art. 234
- Art_234), lo que supone que sta ya se haba interrumpido. (ver nota 15) Sin embargo,
una prolongada convivencia feliz posterior al conocimiento de la ofensa impide invocarla

aunque no haya separacin, pues implica perdn. (ver nota 16)
1113/609
609. La reconciliacin no resulta solamente de la cohabitacin, sino de otros hechos que
revelan el perdn. Se ha decidido, por ejemplo, que la hay cuando la esposa ha concurrido
frecuentemente al domicilio del marido y lo ha atendido en su ltima enfermedad; (ver nota
17) o si an manteniendo la separacin de hecho, el marido visita frecuentemente a la
esposa a su domicilio, pernocta con sta y la acompaa a visitas al mdico; (ver nota 18) si
a la convivencia bajo el mismo techo se unen otras circunstancias morales y materiales que
revelan que la unin matrimonial se ha restablecido en la plenitud de los derechos y
obligaciones y no por simples prejuicios mundanos o por deleznables intereses materiales;
(ver nota 19) pero no basta convivir bajo el mismo techo si la actitud de los cnyuges
revela el rompimiento (vase n 606).
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1113/610
610. En cambio, se decidi que no hay reconciliacin si el regreso de la esposa al hogar
obedeci al consejo de sus parientes y no fue su intencin olvidar el pasado, sino cumplir
un deber moral en bien de sus hijos, tanto ms cuanto que el esposo no revel sincero
arrepentimiento ni intencin seria de no reincidir en sus agravios; (ver nota 20) si slo se
trata del cumplimiento de deberes humanitarios respecto del cnyuge culpable, pero no hay
intencin de reanudar la vida en comn; (ver nota 21) ni el mero hecho de que en algunas
oportunidades los cnyuges se hayan exhibido juntos en lugares pblicos, ni que el marido
visitara a su esposa en su domicilio y le ayudara pecuniariamente. (ver nota 22)
Como puede apreciarse, hay alguna contradiccin en esta jurisprudencia, puesto que hechos
parecidos han bastado en algunos casos para admitir la reconciliacin y en otros no. La
explicacin se encuentra en lo siguiente: cuando la reconciliacin se invoca para oponerse
al progreso de la accin de divorcio, los tribunales slo admiten una muy tpica y probada;
en cambio, si lo que est en cuestin son los derechos sucesorios de la mujer, los jueces
tienen un criterio ms flexible y generoso.
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1113/11550
B. EFECTOS
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1113/611
611. SEPARACIN YA DECRETADA. La reconciliacin restituye todo al estado
anterior
a
la
demanda
(art.
234
- Art_234). En otras palabras, la ley borra las consecuencias de la sentencia de separacin y
los cnyuges reasumen todos sus derechos y obligaciones normales, como si nada hubiera
ocurrido. En el orden patrimonial, concluye ipso iure la separacin de bienes (vase n 494)
y reviven las donaciones que hubieran sido revocadas. (ver nota 23) Pero, naturalmente, si
como consecuencia de la separacin de bienes o de la revocacin de donaciones se hubieren
transmitido derechos a terceros sobre estos bienes, esos actos se mantienen firmes, pues
aqullos no pueden verse perjudicados por las consecuencias de una reconciliacin a la que
son ajenos (vase n 495).
Renace asimismo la vocacin sucesoria del cnyuge culpable y su derecho a alimentos.
Ms an, se ha declarado que la esposa nica culpable del divorcio puede reclamar
alimentos probando prima facie y por informacin sumaria la reconciliacin. (ver nota 24)
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1113/612
612. ACCIN DE SEPARACIN. Otro efecto fundamental de la reconciliacin es la
extincin
de
la
accin
de
separacin
(art.
234
- Art_234).
Ocurre con alguna frecuencia, que luego del perdn sobreviene una nueva rupturas. Puede
entonces volver a invocarse como causal de divorcio los hechos que dieron origen a la
accin anterior? En principio, la respuesta debe ser negativa, puesto que la reconciliacin
significa el perdn de las ofensas pasadas. Por tanto, si quien fue culpable anteriormente no
vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separacin, el otro cnyuge no puede
invocar aquellos que fueron perdonados. Por el contrario, si persiste en su conducta
culpable, los hechos pasados reviven, adquieren una renovada fuerza y pueden ser
invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de divorcio. Esta
solucin, admitida unnimemente por la doctrina (ver nota 25) y la jurisprudencia, (ver nota
26) se funda en que la reconciliacin y el perdn de las ofensas lleva implcito el propsito
de enmienda; pero si el cnyuge culpable no ha procedido de buena fe, es indudable que no
puede ampararse su conducta engaosa.
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1113/613
613. La nueva accin de separacin puede fundarse en una causa anterior a la
reconciliacin pero desconocida por quien perdon? Se ha sostenido la solucin afirmativa,
porque el perdn implica necesariamente el conocimiento de la ofensa. (ver nota 27)
Pensamos, por nuestra parte, que no es posible sentar en este punto reglas rgidas. Si la
ofensa que se ignoraba en el momento de la reconciliacin era de una entidad mayor que la
que se perdon, creemos justo que se haga lugar a la accin; tal, por ejemplo, si el anterior
juicio se fundaba en injurias verbales y luego de la reconciliacin el cnyuge que perdon
tiene conocimiento de que el otro haba incurrido tambin en adulterio. Pero en el caso
inverso, creemos, que la solucin debe ser distinta. Si se perdon el adulterio, no se podr
luego alegar una injuria, a menos que las circunstancias del caso confieran a sta una
particular gravedad. Pues quien perdona lo ms, perdona lo menos.
El Cdigo francs sanciona expresamente la posibilidad de iniciar una nueva accin de
divorcio en base a causales desconocidas en el momento de la reconciliacin (art. 244).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 660, vase: Salas, Caracteres y

efectos de la reconciliacin, J.A., 1955-III, p. 153; Lagomarsino, Algunas consideraciones
sobre la reconciliacin matrimonial, L.L., t. 111, p. 616 (nota al fallo 50.824).
Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, n 37; Machado, t. 1, p. 383; Zannoni, t. 2, 622.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180; C. Civil 2 Cap., 31/10/1927, J.A., t.
26, p. 172. De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 688; Josserand, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 999; Demolombe, t. 4, n 536 bis. En cambio Spota piensa que
por lo menos debe existir voluntad de unirse y que slo se concibe la reconciliacin y la
vida separada si las circunstancias (enfermedad, lugar de trabajo, etc.) lo justifican (nota en
J.A., 1942-IV, p. 103, n 3).
(nota 3) C. Civil 2 Cap., 15/4/1943, L.L., t. 30, p. 325; Busso, t. 2, coment. art. 71, ley mat.
civil, n 6.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 20/6/1930, J.A., t. 33, p. 488; C. Civil 2 Cap., 3/10/1927, J.A., t.
26, p. 173.
5/12/1923, J.A., t. 11, p. 1238.
(nota 6) De acuerdo: Carbonnier, Droit Civil, t. 1, p. 443.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 388; Belluscio, Tratado, t. 3, n
939.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1979, E.D., t. 87, p. 233; C. Civil 1 Cap., 3/12/1921,
J.A., t. 6, p. 69; Spota, nota en J.A., 1955-II, p. 209.
(nota 10) As lo dijo el tribunal de Chambery en un caso en que haba mediado una visita
nocturna, a consecuencia de la cual naci nueve meses ms tarde una criatura (9/12/1954,
Revue Trimestrielle, abr.-jun. 1954). En igual sentido se pronunci la C. Civil Cap., Sala B,
en un caso en que la mujer haba quedado embarazada, 28/2/1978, J.A.,1979-III, p. 134.
Salas piensa tambin que el embarazo de la mujer no es razn suficiente para estimar
producida la reconciliacin si los encuentros son espordicos (J.A., 1955-III, p. 153, n 6).
Nada significa entonces la unin de los esposos y el hecho de que hayan concebido un
hijo?
(nota 11) Jemolo, El matrimonio, ed. Buenos Aires, p. 510. En concordancia con este
criterio: C. Civil Cap., Sala B, 27/5/1965, E.D., t. 11, p. 708; Sala D, 15/11/1961, L.L., t.
109, p. 514; C. Civil 1 Cap., 8/10/1940, L.L., t. 20, p. 393 y J.A., t. 71, p. 1002; Spota,
Caracteres que debe revestir la reconciliacin entre cnyuges para constituir la causa de la
accin de divorcio o del divorcio no vincular decretado, J.A., 1955-II, p. 256; Acua
Anzorena, El divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 44; Salas, J.A., 1955-III, p. 153;
Zannoni, t. 2, 622; Belluscio, Tratado, t. 3, n 939.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (indita).
(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/10/1959, causa 59.456 (indita); d., causa
56.985 (indita); d., 3/9/1963, E.D., t. 6, p. 379; C. Civil 1 Cap., 5/7/1946, L.L., t. 43, p.
599; Sup. Corte Buenos Aires, 2/9/1949, L.L., t. 57, p. 344; Salas, J.A., 1955-III, p. 153, n
2.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1961, J.A., 1961-V, p. 384. Los cnyuges haban
convivido armnicamente hasta dos aos despus que ella conociera que el marido haba
contrado sfilis.
(nota 16) Sup. Trib. San Luis, 25/4/1939, J.A., t. 66, p. 1020.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 681. Pero no hay reconciliacin
si la nueva convivencia se hace slo para cubrir las apariencias o en homenaje de los hijos
(Spota, nota en J.A., 1942-II, p. 103), o en los casos aludidos en el n 606.
(nota 19) C. Apel. 2 La Plata, 27/7/1945, L.L., t. 40, p. 286.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala C, 11/5/1956, J.A., 1956-III, p. 49.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 71, ley de mat. civil, n 45. Comp.: Belluscio, Tratado, t.
3, n 944.
(nota 24) Zannoni, t. 2, 626; Belluscio, Manual, t. 1, n 348; Busso, t. 2, coment. art. 71,
ley mat. civil, n 51; Lafaille, Familia, n 197; Machado, t. 1, p. 382; Acua Anzorena, El
divorcio en la ley 2393, L.L., t. 78, p. 673, n 45. Es tambin la solucin imperante en el
Derecho extranjero: en Francia lo impone el art. 244, C. Civil; para Italia, vase Jemolo, El
matrimonio, ed. Buenos Aires, n 43.
(nota 25) Entre los numerossimos casos, vase: C. Civil Cap., Sala C, 28/12/1955, L.L., t.
82, p. 243; d., 15/12/1978, L.L., 1979-B, p. 256; Sala D, 13/12/1957, L.L., t. 89, p. 682;
d., 30/6/1959, J.A., 1960-I, p. 505; d., 13/11/1963, E.D., t. 9, p. 770; Sala E, 6/6/1988,
E.D., fallo n 41.335; C. Civil 1 Cap., 18/4/1934, J.A., t. 45, p. 159; C. Civil 2 Cap.,
15/4/1943, J.A., 1943-II, p. 400; C. 1 Apel. La Plata, 16/6/1939, L.L., t. 15, p. 3; C. Apel.
Rosario, 30/4/1930, J.A., t. 32, p. 1189.
(nota 26) C. Civil 1 Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 159; d., 10/3/1937, L.L., t. 6, p. 61; d.,
t. 2, coment. art. 71, ley mat. civil, n 51.
7. Separacin de hecho (ver nota 1)
1113/614
614. EFECTOS. A veces los cnyuges se separan de hecho, sin nimo de reconstruir la
vida en comn. No se instaura demanda de divorcio, sea porque se desea evitar el
escndalo, o por pedido de los hijos que quieren ahorrarles las fricciones propias del pleito
o, inclusive, para evitar los gastos inherentes a l. Para que exista separacin de hecho con
sus consiguientes efectos es necesario que se trate de una actitud definitiva; no tiene ese
carcter la que se origina en motivos circunstanciales (enfermedades, negocios, motivos de
familia) aunque sea prolongada siempre que los cnyuges mantengan su voluntad de volver
a unirse. (ver nota 2)
La separacin de hecho tiene importantes efectos jurdicos que conviene puntualizar.
a)
Cesa
la
vocacin
hereditaria
de
los
cnyuges
(art.
3575
1 - Art_3575), siempre que el suprstite haya sido culpable de la separacin (vase Tratado
de Sucesiones, t. II, nms. 865 y sigs.).
b) Aunque la cuestin est controvertida, pensamos que los cnyuges separados de hecho
pueden constituir por s un domicilio (vase Tratado de Parte General, n 380).
c) En cambio la separacin de hecho no influye en principio sobre la obligacin
alimentaria; pero el cnyuge que mantiene el domicilio que fue comn podr requerir que
se intime al que lo abandon a reanudar la cohabitacin interrumpida bajo apercibimiento
de
negarle
alimentos
(art.
199
- Art_199). Sin embargo, se ha resuelto, con razn, que es abusiva la conducta del marido
que despus de treinta aos de separacin de hecho, intima a su esposa el reintegro al hogar
para liberarse de la obligacin alimentaria. (ver nota 3)
d) La Cmara Civil Capital, Sala D, ha declarado que la cnyuge separada de hecho tiene
accin para demandar la reparacin de los daos y perjuicios derivados de la muerte de su
marido, siempre que no sea culpable de la separacin, que haya tenido voluntad de unirse,
que la separacin no haya sido de comn acuerdo o que no haya perdido el derecho de
alimentos. (ver nota 4)
e) Respecto de los efectos de la separacin de hecho sobre la disolucin de la sociedad
conyugal, vanse nms. 434 y siguientes.
f) La separacin de hecho de comn acuerdo no perjudica por s sola el derecho a pensin,
pues por s no autoriza a tener por probado que ha habido culpa de suprstite en la
separacin, como lo exige la ley 17562 <>para privarlo del beneficio. (ver nota 5)
g) Los separados de hecho no pueden iniciar juicio de insania al otro cnyuge. (ver nota 6)
h) La separacin de hecho hace necesario el consentimiento del cnyuge para adoptar a un
menor (art. 8 <>, inc. c, ley 19134).
i) En cuanto a si la separacin de hecho excluye al cnyuge de la curatela, vase t. 2, n
1167.
j) Finalmente, la separacin de hecho de ms de dos aos autoriza a pedir la separacin
judicial
de
personas
(art.
204
- Art_204) y la de ms de tres aos a demandar el divorcio (art. 214
- Art_214, inc. 2).
1113/615
615. CONVENIO SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CNYUGES SEPARADOS DE
HECHO. No es infrecuente que los cnyuges separados de comn acuerdo suscriban
convenios para reglar sus derechos con relacin a la tenencia de los hijos, alimentos,
separacin de bienes, etc. Conviene puntualizar en qu medida tiene validez legal.
Desde luego, hay que admitir la nulidad de la clusulas que importen renuncia de derechos
inherentes al estado de esposo o padre; tal como sera, por ejemplo, la renuncia a exigir el
cumplimiento de los deberes de cohabitacin, de fidelidad y de asistencia; o del derecho a
visitar los hijos y vigilar su educacin. Tampoco tiene carcter obligatorio el acuerdo sobre
la tenencia de los menores; y el cnyuge que acept que la guarda estuviera a cargo del otro
puede, no obstante ello, reclamar judicialmente la revisin de esa situacin. Empero, la
circunstancia de que uno de los padres haya declinado voluntariamente esa aspiracin tan
fuerte en los seres humanos de crear y formar a su lado a sus propios hijos, ser un
elemento de juicio importantsimo para fundar la resolucin del magistrado, pues es de
suponer que no puede haberse hecho tal renuncia sin causas muy serias; por consiguiente,
no deber modificarse el statu quo a menos que cambien las circunstancias que dieron lugar
al acuerdo o que razones de gravedad as lo aconsejen.
En cuanto a los acuerdos sobre alimentos, aunque no obligatorios, constituyen una base de
apreciacin tanto de los recursos del alimentante como de las necesidades del alimentado,
de indudable importancia. Sobre este punto es aplicable lo dicho en el n 1207.
En lo que atae a la separacin de bienes, los convenios carecen de valor, puesto que la
comunidad de bienes es un rgimen forzoso, indisoluble por la voluntad de los cnyuges
(vase n 451).
Pero debe admitirse que esos convenios bastan para acreditar la prdida de la vocacin
sucesoria y del derecho a la ganancialidad y excluyen el abandono voluntario y malicioso
del hogar. (ver nota 7)
(nota 1) BIBLIOGRAFA: En esta materia son fundamentales las obras de Morello,

Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, 1961, y de Kemelmajer de Carlucci,
Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, 1978.
(nota 2) Sup. Corte Bs. Aires, Acuerdos y Sentencias, serie 14, t. 1, p. 340; Morello,
Separacin de hecho entre cnyuges, n 49.
(nota 3) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota de Spota.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 3/4/1959, J.A., 1959-III, p. 539.
(nota 5) As lo ha declarado la C.S.N., 30/7/1974, E.D., t. 57, p. 278, con nota de Bidart
Campos.
(nota 6) Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, p. 51; Moisset de
Espans, nota en J.A., t. 24-1975, p. 291.
(nota 7) Kemelmajer de Carlucci, Separacin de hecho entre cnyuges, ps. 16 y s., con
prolijo desarrollo del tema.
CAPTULO VII - DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
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I. DIVORCIO VINCULAR
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1. El divorcio ante la legislacin (ver nota 1)
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616. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO. El divorcio plantea uno de los ms graves
problemas de las sociedades modernas. Su proliferacin en el mundo entero parece
convertirlo en un fenmeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma
naturalidad con que se casan. Mltiples son los factores de orden moral, social, poltico y
econmico que han confluido para propagarlo.
a) Hay ante todo una declinacin evidente de las convicciones morales y religiosas. La
familia no se concibe ya con un contenido pleno de deberes, sino como un centro que hace
ms cmoda y agradable la vida; por tanto, a las primeras dificultades, los cnyuges se
desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones. La nuestra es una generacin poco
dispuesta a soportar contratiempos y pesares.
b) La emancipacin de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. La subordinacin
a la autoridad marital ha sido reemplazada por una unin basada en la igualdad. Donde
antes gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.
c) Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporneo. Nuestra poca se
caracteriza por sus constantes mutaciones. El sbito y portentoso adelanto de la ciencia y la
tcnica transforma rpidamente las condiciones de vida. Nada se hace con sentido de
permanencia, porque maana ser viejo y habr cado en desuso. Las construcciones
precarias y prefabricadas reemplazan a los antiguos y slidos edificios; el automvil debe
cambiarse anualmente por el nuevo modelo; nadie piensa ya en hacer fortuna con el
esfuerzo tenaz de quince o veinte aos, sino con el negocio rpido y fcil, aunque sea
riesgoso y quiz no del todo honorable; los estudios y las etapas de aprendizaje son cada
vez breves no obstante que los conocimientos se han complicado notablemente. Nadie tiene
tiempo que perder. En este agitado devenir, lo permanente es una rmora, un obstculo. Y
sobre todo, es algo para lo cual el espritu moderno se siente inadaptado. De ah que se
quiera el divorcio: los lazos indisolubles chocan contra aquella modalidad. El hombre ha
perdido la paciencia para perseverar en su lucha por la paz y la felicidad conyugal. Si a los
primeros pasos de la vida en comn uno de los cnyuges advierte que la convivencia ser
difcil, no vacila en cambiar de compaero e intentar con otro la armona. Todas las
excitaciones de las pocas afiebradas dice RAGEOT debilitan los nervios de la
sociedad y nos vuelven incapaces del rudo esfuerzo de vivir. (ver nota 2)
d) No hay que menospreciar tampoco las actuales condiciones en que se desenvuelve la
familia en las grandes ciudades. El problema de la vivienda se ha hecho tan agudo, que la
mayor parte de los matrimonios jvenes no tienen otro medio de resolverlo que yendo a
vivir a casa de sus padres o tomando un departamento de una o dos habitaciones, en los que
la falta de espacio hace desagradable la vida. Ambas soluciones son malas. El contraste de
los sueos de novio con la dureza de la vida suele ser demasiado rudo.
Esta es una de las razones por las cuales el nmero de divorcios es mucho ms elevado en
las grandes ciudades que en el campo o los pueblos de provincia.
e) No menor es la influencia del ejemplo brindado por las naciones que pueden
considerarse rectoras del mundo contemporneo. Ellas imponen sus costumbres, sus ideas,
sus leyes. El cine, las agencias de publicidad, el prestigio de su industria, son todos factores
de propagacin de su estilo de vida. Estilo de vida del que el divorcio es, en ellas, parte
integrante.
Frente a este problema, dos son las posibles actitudes del Estado: prohibir rgidamente la
disolucin del vnculo o autorizarlo con criterio ms o menos amplio. No significa esto que
algunos piensen que el divorcio es malo y otros conveniente. Superada ya la insensata
utopa del amor libre, nadie niega hoy que ste es uno de los sntomas ms alarmantes de la
descomposicin de la familia. Pero mientras unos piensan que el mantenimiento de la
indisolubilidad del vnculo constituye un dique poderoso contra la tendencia divorcista,
otros creen que la admisin legal del divorcio no hace sino contemplar con criterio realista
un fenmeno social ante el cual no es posible cerrar los ojos. Veamos los argumentos
sostenidos en pro de una y otra tesis.
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617. LA TESIS ANTIDIVORCISTA. La tendencia general de la legislacin
contempornea no ha bastado para torcer la conviccin de quienes pensamos que el
divorcio es un grave mal para los individuos y para la sociedad.
Ante todo, se sostiene que el problema no puede dejar de considerarse en su faz general y
en su trascendencia social, pues cuando se desciende a las situaciones concretas e
individuales, hasta el ms firme defensor de la indisolubilidad se siente turbado. Todos
conocemos algunos de esos casos dolorossimos, que parecen estar clamando por una
solucin que permita rehacer la vida de quien ha sido vctima de un marido o una mujer
semidemente o pervertido. Y desde luego, es ms simptica la actitud de comprensin y
tolerancia hacia ellos que el mantenimiento rgido de un principio. Pero la solucin de los
grandes problemas sociales exige muchas veces el sacrificio de los individuos.
La primera y mayor objecin que debe hacerse contra la disolucin del vnculo, es que el
divorcio engendra el divorcio. Cuando dos personas saben que han de unir sus destinos
hasta la muerte, en el bien y en el mal, que su unin ser un consortium omnis vitae, estn
armadas psicolgicamente para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio.
Los conflictos sern entonces menos agudos; habr un mayor espritu de tolerancia. Pero si
existe la posibilidad del divorcio por qu tolerar? En los pases divorcistas, los jvenes se
casan desaprensivamente; carecen de la nocin de la responsabilidad que asumen, pues
saben que si cometen un error podrn remediarlo. Contraen simplemente un matrimonio de
ensayo y se convierten en autoanalistas de su propia felicidad. Y desde que encuentran que
la realidad no responde a sus esperanzas, el divorcio est planteado.
No menos grave es el problema de los hijos. Sin duda que nada es tan nocivo para ellos
como el espectculo diario del odio paterno; pero la solucin consiste en una separacin
sobrellevada con dignidad y espritu de sacrificio. Las nuevas uniones conducen a muchas
criaturas a la dramtica situacin de tener que soportar a lo largo de su infancia dos o tres
madrastras o padrastros. Por lo dems, la proliferacin de los divorcios, multiplica el
nmero de estos hurfanos con padres vivos. No es extrao que, alarmados los progenitores
ante el peligro que se cierne sobre sus hijos, procuren no tenerlos. La disminucin de la
natalidad es as una de las consecuencias inevitables del divorcio.
Persiguiendo la felicidad, los hombres se olvidan de sus deberes. Constituir una familia
supone, sobre todo, afrontar responsabilidades. Nadie tiene derecho a pensar que slo se
trata de un ensayo de felicidad. El divorcio favorece esta concepcin egosta y disolvente;
la indisolubilidad del vnculo pone el acento sobre el deber. Si es permitido dice
CHESTERTON pedir fidelidad para la comunidad que le ha hecho hombre, no ser
absurdo pedirla para la comunidad que l mismo ha creado. Y agrega que, en ltima
instancia, el sacrificio del hombre que no ha encontrado su felicidad es una tragedia noble,
como la del que cae luchando por la patria o muere atestiguando la verdad. (ver nota 3)
Por lo dems, perseguir la felicidad por la va del divorcio es casi siempre un mero
espejismo. Es cierto que algunos han logrado la paz luego de un primer matrimonio
fracasado. Pero lo ms comn es lo contrario. Creada por el divorcio la proclividad hacia el
divorcio, los espritus se hacen ms intolerantes, la armona conyugal cada vez ms difcil.
Fracasado el primer matrimonio, se ensaya uno nuevo, con igual resultado; luego viene
quizs el tercero, el cuarto. La paz espiritual tan ansiosamente buscada, est ya perdida para
siempre. Puede decirse, acaso, que es ms feliz la familia en nuestra poca que la de hace
cien aos, cuando el divorcio era prcticamente ignorado?
La paz y armona conyugales no son el fruto de ensayos reiterados, sino del noble espritu
de sacrificio.
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618. LA TESIS DIVORCISTA. La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el
legislador no puede permanecer insensible. Las circunstancias suelen transformar a los
cnyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen,
porque entonces sera transformar el matrimonio en una cadena de forzados. Y si se
examina la cuestin desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en la
permanencia de uniones desdichadas, que no constituyen un aliciente para la institucin del
matrimonio, sino que contribuyen ms bien a desacreditarla ante la opinin pblica. (ver
nota 4) Tampoco se puede hablar del inters de los hijos, pues no pueden educarse stos en
peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio.
Ante la dura realidad de la vida, han debido capitular se afirma aun los sostenedores de
la indisolubilidad. Porque se autoriza la separacin personal. Los esposos separados
dice BIBILONI separarn sus bienes, sus personas, sus hijos. Del matrimonio unin
indisoluble, queda el matrimonio destruido, con un abismo de odios, de recuerdos
insoportables, de ofensas inolvidadas. El matrimonio moralmente no subsiste: queda una
sombra, una forma, un recuerdo pasado amargo. Queda una mentira convencional: cmo
hablar del matrimonio, de unin? no es acaso un consortium omnis vitae? (Anteproyecto,
nota al captulo del divorcio).
Y si se autoriza la separacin, por qu no autorizar un nuevo casamiento? por qu la
mujer honrada que se ha casado con un delincuente no ha de poder rehacer su vida,
constituir un hogar honorable y normal, y cumplir con su vital misin de procrear? por qu
no ha de poder hacer lo propio el hombre de bien que se casa con una prostituta?
Es obvio que la simple separacin no basta para resolver estos problemas; porque o bien
condena a los cnyuges a un permanente celibato, crendoles problemas sexuales y
psquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas o vergonzantes.
En nuestro pas, la indisolubilidad del vnculo oblig a recurrir a los divorcios y nuevos
casamientos en el extranjero. Son muchsimas las familias constituidas en esta forma. El
legislador no puede cerrar los ojos a esta realidad, ni hacer pesar sobre los hijos de esas
uniones el estigma de la ilegitimidad.
Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayora de nuestro pas es catlica, y de que el
divorcio contrara la conciencia de la poblacin. Porque la legislacin sobre el matrimonio
no es un problema religioso, sino civil. A los catlicos no se les plantea ningn problema de
conciencia. La ley no los obliga a divorciarse. Si por su conviccin religiosa el vnculo
debe ser indisoluble, cumplen con ella no divorcindose. Pero no es posible obligar a igual
conducta a los que no profesan ninguna religin, y ms todava a los que profesan otras que
expresamente permiten el divorcio.
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619. ANTECEDENTES HISTRICOS; RELIGIN Y DIVORCIO. (ver nota 5) Los
pueblos de la antigedad practicaban todos el divorcio, con mayor o menor extensin. Tal
es el caso de los babilonios, chinos, hindes, egipcios, hebreos, griegos y romanos.
El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de
las costumbres, la cohesin de la familia, la autoridad omnmoda del pater familiae, lo
haban limitado tanto que segn Tertuliano seiscientos aos pasaron sin que un divorcio
corrompiese los lazos formados a la vista de la divinidad. (ver nota 6)
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620. Con el advenimiento del cristianismo se plante en forma neta la indisolubilidad del
vnculo. Preguntado Jess por los fariseos si era lcito repudiar a la mujer, contest: Quien
repudia su mujer y casa con otra, comete adulterio y quien casa con una repudiada por el
marido, comete adulterio (San Lucas, 16/18; San Marcos, 10/11). Y agreg: No separe el
hombre lo que Dios ha unido (San Mateo, 19/6; San Marcos, 10/9).
Pero hay un texto de San Mateo que ha provocado serias controversias teolgicas. Segn
este evangelista, la respuesta de Cristo a los fariseos habra sido la siguiente: Pero yo os
digo que aquel que repudia su mujer, salvo por infidelidad, y que casa con otra, comete
adulterio... (San Mateo, 19/9).
Estas palabras, salvo por infidelidad, que no figuran en los evangelios de San Lucas y San
Marcos significan que Cristo autoriz el divorcio en caso de adulterio?
La cuestin fue muy discutida por los primeros padres de la Iglesia; incluso algunos
concilios, tales como el de Vannes, del ao 465 y los Snodos de Adge, ao 506, y de
Compigne, ao 757, admitieron la posibilidad del divorcio. Pero la teologa catlica fue
inclinndose cada vez con mayor firmeza hacia la tesis de la indisolubilidad del vnculo,
hasta que el Concilio de Trento puso punto final a la cuestin, proclamando el carcter
sacramental del matrimonio y fulminando con anatema a quien negase su indisolubilidad,
incluso en caso de adulterio (11 de noviembre de 1563). Las palabras salvo por infidelidad
contenidas en el texto de San Mateo, no seran sino una interpretacin errnea de las
palabras del Maestro, puesto que contradicen no slo los textos de San Lucas y de San
Marcos, en los que no figuran, sino tambin otros del propio evangelio de San Mateo, tal
como el pasaje en el que Cristo orden que el hombre no separe lo que Dios ha unido.
Sin embargo, a partir de la sancin del Cdigo de Derecho Cannico de 1983, se advierte
una clara flexibilizacin de la Iglesia Catlica en esta materia (vase n 627).
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621. Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundndose en el pasaje de San Mateo,
admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinin seguida por
Calvino y por Lutero, quienes negaron el carcter sacramental del matrimonio. La
proliferacin de iglesias y sectas cristianas no catlicas en Estados Unidos les ha hecho
perder fuerza y autoridad ante sus fieles y han preferido abstenerse de intervenir en el
problema del divorcio o lo han hecho estrilmente.
Ms firme ha sido la actitud de la Iglesia anglicana, que ha sostenido la indisolubilidad del
vnculo salvo el caso de adulterio. La Iglesia ortodoxa es ms liberal. Admite el divorcio en
caso de adulterio, aborto, impotencia, profesin monstica de uno de los cnyuges, delito
de alta traicin y ausencia por ms de cinco aos.
Las religiones juda, mahometana y budista tambin lo admiten.
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622. LEGISLACIN COMPARADA. (ver nota 7) Actualmente, casi todas las
legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensin. Son contados los pases
que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vnculo.
En Europa el primer pas que implant el divorcio, rompiendo con la tradicin catlica, fue
Francia, a raz de la Revolucin. Pero la restauracin borbnica lo aboli en 1814. Muchos
fueron los intentos por reimplantarlo en el siglo pasado; empero, todos ellos fracasaron
hasta que finalmente tuvo xito una campaa tenaz y prolongada seguida por Naquet,
llamado el apstol del divorcio, quien en 1884 logr hacer aprobar una ley
establecindolo.
Admiten tambin el divorcio Alemania, Austria, Suiza, Grecia, Suecia, Noruega, Blgica,
Holanda, Italia, Espaa, e Inglaterra. En este ltimo pas, no obstante la influencia
moderadora de la Iglesia anglicana, los divorcios han ido en constante aumento, a tal punto
que el gobierno ha debido designar una comisin encargada de estudiar el problema y
aconsejar las medidas que puedan atenuar la tendencia divorcista. Tambin lo aceptan Rusia
y todos los pases de ideologa comunista: Polonia, Rumania, Hungra, Checoeslovaquia y
Yugoslavia. La experiencia sovitica en esta materia ofrece un inters peculiar y merece ser
considerada prrafo aparte (vase n 625).
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623. En Amrica, la legislacin divorcista se ha divulgado bajo la influencia de los

Estados Unidos. El rgimen legal del matrimonio depende en aquel pas de las legislaturas
locales. Ya en 1786, Massachusetts, y en 1787, Nueva York, establecieron el divorcio; la
institucin fue introducindose en los dems estados, aunque todava hoy se mantiene una
gran diversidad de regmenes. Pero las que dan la tnica general son las legislaciones ms
avanzadas; pues como los actos llevados a cabo en un estado hacen plena fe y tienen pleno
efecto en los dems (Constitucin Federal, art. 4, sec. I), los interesados se someten a las
Cortes ms liberales, donde el juicio ser ms breve y sencillo y no habr que producir una
prueba enojosa. Nevada, Florida, Arkansas, Idaho, Wyoming y las Islas Vrgenes se han
convertidos en verdaderas fbricas de divorcios y han hecho estriles las restricciones
contenidas en algunas leyes estatales; tales como la clusula de la Constitucin de South
Carolina que hasta 1949 mantuvo el principio de la indisolubilidad y que en esa fecha fue
derogada en vista de su completa inoperancia.
En Sudamrica han establecido el divorcio Uruguay, Per, Venezuela, Colombia, Ecuador,
Brasil y Bolivia; igual solucin ha sido incorporada a la legislacin de los pases
centroamericanos. Lo mismo ocurre con Mxico, cuyo rgimen es extremadamente liberal;
las Cortes de varios estados mexicanos admiten los divorcios por correspondencia, sin
ningn requisito de residencia y por voluntad unilateral.
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624. En cambio, mantienen la indisolubilidad del vnculo los siguientes pases:
En Sudamrica: Paraguay y Chile.
En Europa: Irlanda, Andorra, Malta, San Marino y Lichtenstein.
En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableci el divorcio, que an se mantiene
para el matrimonio civil; pero a partir del concordato celebrado con el Vaticano el 25 de
julio de 1950, el matrimonio contrado por los catlicos de acuerdo al Derecho cannico es
indisoluble. Este es tambin el sistema de Lichtenstein y de la Repblica Dominicana y era
el de Austria antes de la legislacin hitlerista de 1938 y de Polonia antes del advenimiento
del rgimen comunista.
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625. LA EXPERIENCIA SOVITICA. (ver nota 8) La experiencia sovitica en materia
de matrimonio y divorcio tiene un significado aleccionador. Vale la pena detenerse en ella.
El amor libre fue uno de los postulados de la revolucin bolchevique. Los tericos del
movimiento sentan una profunda desconfianza por la familia, juzgando que en ella poda
refugiarse la oposicin al comunismo. Se trazaron grandiosos planes para implantar
instituciones destinadas a cuidar de las criaturas, alimentarlas y proporcionarles ropa
limpia, de modo de liberar a las madres de la servidumbre de esas tareas. Se implant el
matrimonio y el divorcio de hecho. Es verdad que el Estado aconsejaba el registro de
aquellos actos, pero con un fin meramente estadstico y para facilitar la prueba de ciertos
derechos y obligaciones; el registro no tena influencia en la legitimidad de la unin que de
todos modos se reconoca. Inclusive, la Corte Suprema reconoci el carcter de esposas a
dos mujeres que vivan simultneamente, aunque en hogares separados, con el de cujus en
el momento del deceso, las que en tal carcter fueron tenidas como herederas. (ver nota 9)
El resultado fue pavoroso; uno de los sntomas ms alarmantes fue el nmero de nios
abandonados, que segn Izvestia alcanzaba en 1928 nada menos que a ocho millones; (ver
nota 10) no menos elocuente result una encuesta sobre la criminalidad infantil realizada en
1935, de la que se desprenda que el 90% de delincuentes menores haba pasado su tiempo
libre fuera de la familia; el resto, el 46% perteneca a hogares en los que el padre y la madre
trabajaban ambos afuera. (ver nota 11)
Urga modificar el rgimen del matrimonio. En 1936 se implant el casamiento formal y la
exigencia de sentencia judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba la voluntad
unilateral de uno de los cnyuges. La medida result insuficiente. Se manifiesta entonces
una actitud radicalmente distinta del Soviet frente al matrimonio. El amor libre fue
declarado supervivencia burguesa; se exaltaron los valores de la familia comunista slida
y estable. En 1944 se dict una ley que modific totalmente el rgimen del divorcio. Ya no
fue posible declararlo por voluntad unilateral ni por mutuo consentimiento; deba mediar un
motivo importante, si bien la ley no fijaba las causales, que quedaban libradas a la
apreciacin judicial. El procedimiento constaba de una instancia previa, cuyo objeto
exclusivo era procurar la conciliacin de los esposos. Que no se trataba de una mera
formalidad lo demuestra la siguiente estadstica: en 1949 se lleg a la conciliacin en el
54% de los divorcios en la Repblica de Ucrania y en el 56% en la provincia de Riazan.
(ver nota 12) La cifra resulta soprendente para quienes estamos habituados a la perfecta
inoperancia de nuestras audiencias de conciliacin y hace pensar que la presin ejercida por
los jueces soviticos deba contar con argumentos algo ms poderosos que las simples
consideraciones sentimentales usadas por los jueces argentinos con tan poca fortuna.
Fracasada la conciliacin, la causa pasaba a un tribunal de segunda instancia, que resolva
en definitiva el pedido; y con frecuencia, sobre todo si haba hijos pequeos y las razones
invocadas no parecan muy graves, se denegaba el divorcio. (ver nota 13) Para completar la
idea sobre el proceso, cabe agregar que la demanda era publicada en un peridico local,
para provocar la censura pblica, y que los divorciados deban pagar fuertes derechos.
La ley se funda en la necesidad de reforzar la familia y propender a la formacin de madres
prolficas, a cuyo fin crea la orden de honor de las madres, la medalla de la maternidad
y la distincin de madre herona.
Una ordenanza dictada por el Tribunal Supremo de la Unin Sovitica el 16 de setiembre
de 1949, import un severo llamado de atencin a los jueces que no han comprendido la
significacin poltica del decreto de 1944", instndolos a dedicar un mayor tiempo al

esfuerzo de lograr la conciliacin y ordenndoles abstenerse de decretar divorcios a menos
que se hallen convencidos, a la luz de las circunstancias del caso, que la demanda ha sido
instaurada tras madura reflexin y por razones bien fundadas y que el mantenimiento del
vnculo sera contrario a los principios de la moral comunista. (ver nota 14)
El divorcio fue mal considerado en la sociedad comunista y quien incurra en l vea
seriamente comprometida su carrera como funcionario, militar o miembro del Partido. (ver
nota 15)
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626. Sin embargo, actualmente se manifiesta una tendencia menos rgida respecto del
divorcio y la curva de disoluciones de vnculos es nuevamente ascendente a partir de 1960.
(ver nota 16)
A partir de 1968 se admite el divorcio mediante simple registro hecho de comn acuerdo
ante la oficina de Registro Civil, siempre que no hubiera hijos menores del matrimonio. Si
los hay, el procedimiento judicial es ineludible. (ver nota 17)
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2. Antecedentes nacionales (ver nota 18)
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627. BREVE RELACIN. En nuestro pas, la primera legislacin divorcista se dict en
1954.
La
ley
14394
en
su
art.
31
- Art_31estableca que transcurrido un ao desde que se dict la sentencia que decret la
separacin, cualquiera de los cnyuges poda presentarse ante el juez que la dict, pidiendo
que se declarase disuelto el vnculo matrimonial. Pero producida la revolucin de 1955, el
nuevo gobierno dict el decreto 4070 que declar en suspenso la disposicin del art. 31 en
cuanto permita la disolucin del vnculo (marzo de 1956). Aunque el decreto ley hablaba
de suspensin, en realidad era una derogacin lisa y llana, como que haca falta una nueva
ley para restablecer la vigencia del divorcio vincular.
Ms de treinta aos habran de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515 <>, que lo
restableci. Durante ese largo lapso se mantuvo una vehemente lucha entre divorcistas y
antidivorcistas. La Iglesia Catlica hizo pesar su influencia para impedir que se sancionara
el divorcio vincular; su oposicin a la legislacin divorcista fue tenaz; pero al mismo
tiempo es necesario puntualizar que las causales de nulidad del matrimonio cannico se
ampliaron tanto, que por va de nulidad fue posible disolver muchos matrimonios catlicos.
As por ejemplo, el canon 1095 del Cdigo de Derecho Cannico de 1983 estableci como
causal de nulidad la falta de discrecin de juicio de los contrayentes, respecto de los
derechos y obligaciones esenciales del matrimonio; y el canon 1906, que los cnyuges
ignorasen al contraer matrimonio que ste crea un vnculo permanente entre un varn y una
mujer. Esto seal una flexibilizacin del derecho cannico en esta materia.
Por otra parte, fueron aumentando las uniones contradas en el extranjero en fraude a la ley
nacional o los simples concubinatos de quienes no podan volverse a casar por impedrselo
el vnculo que los una al anterior cnyuge. A ello se uni todava la difusin prcticamente
universal del divorcio vincular. Aun pases tradicionalmente antidivorcistas como Italia,
Espaa y Brasil, lo admitieron.
Estos hechos fueron presionando sobre jueces y legisladores argentinos. En noviembre de
1986, un resonante fallo de la Corte Suprema Nacional declar por ceida mayora de tres
votos contra dos, la inconstitucionalidad del rgimen de indisolubilidad del vnculo. (ver
nota 19) Se hallaba ya en trmite parlamentario la ley 23515 <>que fue sancionada pocos
meses ms tarde.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: La bibliografa sobre divorcio es abundantsima, pues el tema ha

atrado no slo a los juristas, sino tambin a sociolgos, polticos, novelistas y periodistas.
Nos parecen recomendables en defensa de las tesis divorcistas y antidivorcistas las
siguientes obras: Bas A., El cncer de la sociedad, Buenos Aires, 1932; Bibiloni,
Anteproyecto, nota al captulo del divorcio; Lafaille, Familia, nms. 146 y s.: Daguerre, B.
F., Exposicin, estudio y crtica de los proyectos de divorcio presentados al Congreso de la
Nacin Argentina, Buenos Aires, 1925; Belluscio, Recientes reformas legislativas en
materia de divorcio (Nueva York, Inglaterra e Italia), L. L., t. 142, p. 1015; Lagomarsino y
Uriarte, Separacin personal y divorcio, Buenos Aires, 1991; Castilla y Chico, Reflexiones
sobre el divorcio, Valladolid, 1926; Orozo Daza, J., Matrimonio y divorcio en
Latinoamrica, Buenos Aires, 1946; Chesterton, G. K., La supersticin del divorcio,
Buenos Aires; Mollier, A., La question du divorce, Besanon, 1932; Naquet, A., Le divorce,
Pars, 1876; Lefevre, Ch., La famile en France, 1920; Gemon H., Eglise et Divorce, Pars,
1938; Simson, Les transformations du droit europen du divorce depuis dix ans, Revue
International de Droit Compar, en.-jun. 1949, p. 23; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos
Aires, t. 1, vol. 2, nms. 934 y s.; Cuche, P., La supression du divorce, Pars, Semaine
Social de Grenoble, 1923; Leclerc, Labus du divorce, Pars, 1920; Limon, Le divorce en
France, Pars, 1935; Priou, J., Le divorce et la separation de corps en droit allemand,
Nancy-Pars, 1923; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 486 y s.; Saraceno,
La dotrina del divorzio e la libert dellamore, Castello, 1917; Carresi, Lindissolubilit,
caratere essenziale del matrimonio civile, Rivista Trim. di Diritto e Proc. Civile, 1951, ps.
938 y s.; Gabba, Il divorzio, 3 ed., Torino, 1891; Brunelli, G., Divorzio e nulit di
matrimonio negli Stati dEuropa, Milano, 1950; Keezep, A treatise on the law of marriage
and divorce, Indianpolis; Schouler, J. A., A treatise on the law of marriage, divorce,
separation and domestic relations, Albany, 1921; Bishop, J., New commentaries on
marriage, divorce and separation, Chicago, 1891.
(nota 2) Rageot, La natalit, cit. por Mollier, La question du divorce, p. 104.
(nota 3) Chesterton, La supersticin del divorcio, ps. 20 y 128.
(nota 4) Josserand, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 907.
(nota 5) BIBLIOGRAFA: Glasson, E., Le mariage civil et le divorce dans lantiquit,
Pars, 1880; Rol, A., Levolution du divorce, Pars, 1905; Breton, Du divorce en droit
romain, Pars, 1863; Gemmond, H., Eglise et divorce, Pars, 1938; Knecht, A., Derecho
matrimonial catlico, trad. esp., Madrid, 1932; Amram, The jewish law of divorce
according to Bible and Talmud, Filadelfia, 1896.
(nota 6) Cit. por Orozo Daza, Matrimonio y divorcio en Latinoamrica, p. 255.
(nota 7) BIBLIOGRAFA: Es especialmente recomendable la excelente compulsa hecha
por el Institut de Droit Compar de lUniversit de Pars, bajo la direccin de Le Bras:
Divorce et separation de corps dans le monde contemporain, Pars, 1951; para
Latinoamrica: Gallardo, Divorcio, separacin de cuerpos y nulidad de matrimonio en las
naciones latinoamericanas, Madrid, 1957. Adems: Simson, Les transformations du droit
europen du divorce depuis dix ans, Revue International de Droit Compar, en.-jun. 1949,
p. 23; Brunelli, Divorzio e nulit di matrimonio negli Stati dEuropa, Milano, 1950; Keezer,
A treatise on the law of marriage and divorce, Indianpolis; Bishop, J., New commentaries
on marriage, divorce and separation, Chicago, 1891; Lachenal, Le marriage et le divorce en
droit interne et en droit international priv anglais, Gnova, 1941; Priou, J., Le divorce et la
separation de corps en droit allemand, Nancy-Pars, 1923; Li Mon, Le divorce en France,
Pars, 1935; Reymond, Ch., Du divorce et de la separation de corps en Suisse, Lausanne,
1915; Luido, H., El divorcio en El Salvador, San Salvador, 1948; Diaz Pairo, El divorcio en
Cuba, La Habana, 1935; Galindez, J., El divorcio en el derecho comparado de Amrica,
Revista de Derecho y Legislacin, Caracas, jul.-set., 1950.
(nota 8) BIBLIOGRAFA: Simson, Les transformations du droit europen du divorce
depuis dix ans, Revue International de Droit Compar, en.-jun. 1949; David y Hazard, Le
droit sovietique, Pars, 1954, t. 2, ps. 293 y s.; Brunelli, Divorzio e nullit di matrimonio
negli Stati dEuropa, 2 ed., Milano, 1952; Balsells, La legislacin sovitica de la familia de
1968, E. D., t. 36, p. 933; Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, La Nacin,
19/8/1954.
(nota 9) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 296.

(nota 10) Cit. por Bas, El cncer de la sociedad, p. 134.
(nota 11) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 302.
(nota 12) Aksenenok, Le role des tribunaux pour renforcer la familie dans lEtat sovietique,
cit., por David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, p. 322.
(nota 13) Simson, Les transformations du droit europen du divorce depuis dix ans, Revue
International de Droit Compar, en.-jun., 1949, p. 37; David y Hazard, Le droit sovietique,
t. 2, p. 322.
(nota 14) David y Hazard, Le droit sovietique, t. 2, ps. 322 y s.
(nota 15) Lazareff, La U.R.S.S. en la hora Malenkov, La Nacin del 19/8/1954.
(nota 16) Balsells, La legislacin sovitica de la familia de 1968, E. D., t. 36, p. 937.
(nota 18) Puede verse una muy completa informacin sobre los antecedentes
parlamentarios sobre la admisin del divorcio vincular en nuestro pas en DAntonio,
Rgimen legal del matrimonio civil, p. 16 y s.
(nota 19) C.S.N., 27/11/1986, E. D., t. 121, p. 522, con nota de Bidart Campos, y L. L.,
1986-E, p. 647, con nota de Padilla. Recomendamos la lectura de la muy importante
disidencia de los Dres. Belluscio y Caballero.
3. Rgimen de la ley 23515
1113/628
628.
CAUSALES.
Segn
el
art.
214
- Art_214, son causas de divorcio vincular:
1)
Las
establecidas
en
el
art.
202
- Art_202(vase n 499 y sig.).
2) La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres aos. Recurdese que para pedir la separacin personal, basta una separacin
de
hecho
mayor
de
dos
aos
(art.
204
- Art_204; vase n 535). Como en el caso de la separacin personal, uno de los cnyuges
puede demostrar que no dio causa a la separacin, con lo cual conservar los derechos
propios del cnyuge inocente, salvo la vocacin hereditaria que se pierde siempre que se
decrete
el
divorcio
vincular
(art.
3574
1 - Art_3574).
Es necesario advertir que la causal de separacin establecida en el art. 203
- Art_203(enfermedad mental, alcoholismo o drogadiccin) no autoriza a demandar el
divorcio vincular, sin perjuicio de la posibilidad de que a los tres aos de decretada la
separacin, pueda pedirse el divorcio vincular (vase n 630).
629. DIVORCIO POR PRESENTACIN CONJUNTA. Lo mismo que en el caso de
separacin personal, el divorcio puede pedirse en presentacin conjunta, con la diferencia
de que en este caso deben haber transcurrido no dos, sino tres aos desde la celebracin del
matrimonio
(art.
215
- Art_215). Sobre el rgimen legal de este procedimiento de divorcio, remitimos a los
nms. 540 y siguientes.
/
JD_D1113630
1113/630
630. CONVERSIN DE LA SEPARACIN DE PERSONAS EN DIVORCIO
VINCULAR.
Dispone
el
art.
238
- Art_238que transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin personal, ambos
cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular en los casos de los arts. 202
Art_202(vase
n
499
y
sig.),
204
- Art_204(separacin de hecho) y 205 (separacin por presentacin conjunta). Advirtase
que en este caso la conversin de la separacin personal en divorcio, puede ser pedida por
ambos cnyuges, de comn acuerdo. Pero transcurridos tres aos de la separacin personal,
cualquiera de los cnyuges puede pedir su conversin en divorcio vincular.
Destacamos que el pedido de conversin hecho de comn acuerdo no es posible en el caso
del
art.
203
- Art_203, es decir, de separacin fundada en las alteraciones mentales graves, alcoholismo
o drogadiccin del otro cnyuge, lo que es lgico, pues en este caso cabe dudar del
consentimiento prestado por un disminuido mental. Sin embargo, transcurridos tres aos de
la sentencia firme de separacin, cualquiera de los cnyuges, inclusive el enfermo, puede
pedir
la
conversin
en
divorcio
vincular
(art.
238
- Art_238). Queda sobreentendido que si las alteraciones mentales llegaren a la demencia,
el enfermo est incapacitado para pedir la conversin, como para cualquier otro acto
jurdico.
Se ha declarado que la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, no hace
cesar la obligacin alimentaria convenida en la separacin por presentacin conjunta; ella
cesa
slo
en
los
casos
previstos
en
el
art.
218
- Art_218. (ver nota 1) Y lo que se resolvi en un caso de alimentos fijados de comn
acuerdo, es obviamente aplicable a los fijados judicialmente.
/
JD_D1113631
1113/631
631. CUESTIONES PROCESALES RELATIVAS A LA CONVERSIN. La conversin
de la separacin personal en divorcio vincular, ha dado lugar a diversas cuestiones:
a) Se ha controvertido si del pedido unilateral de separacin debe darse traslado al otro
cnyuge o no. Algunos fallos y autores se inclinan por la innecesariedad de tal traslado,
sosteniendo que verificados por el juez el cumplimiento de los requisitos legales, no cabe
oposicin del otro cnyuge y que, en todo caso, ste puede impugnar la sentencia que lo ha
decretado sin observancia de esos requisitos cuando se le notifique la sentencia de divorcio.
(ver nota 2) Tiende a predominar, sin embargo, la jurisprudencia que estima indispensable
el traslado del pedido de conversin al otro cnyuge. (ver nota 3) Como lo ha dicho la Sala
G
de
la
Cmara
Civil
de
la
Capital,
el
art.
18
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 Art_18de la Constitucin Nacional consagra como principio general del derecho procesal,
el llamado de bilateralidad o contradiccin; principio ste que conjuntamente con el de la
igualdad que tambin garantiza la misma ley fundamental en su art. 16

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_CT_S_N.HTM&iid=AR_LA001 Art_16, conducen a impedir que ningn rgano jurisdiccional pueda dictar una resolucin
inaudita parte, sino que previamente debe darse audiencia a todos aquellos cuyos intereses
pudieren verse comprometidos por aquella. (ver nota 4) A lo que cabe agregar que es
posible que durante el tiempo transcurrido desde la sentencia de separacin, haya mediado
una reconciliacin entre los esposos, lo que impedira la conversin.
b) No cabe duda de que la sentencia que decreta el divorcio debe ser notificada al cnyuge
no peticionante para que quede firme y pueda ser inscripta en el Registro Civil. (ver nota 5)
c) Predomina la opinin de que del pedido de conversin debe darse traslado al Agente
Fiscal, (ver nota 6) que nosotros consideramos que es innecesario en el caso de que el
pedido de conversin haya sido hecho de comn acuerdo por ambos cnyuges. (ver nota 7)
d) No vemos inconveniente alguno para que, en caso de conversin pedida de mutuo
acuerdo, las partes sean representadas por un solo letrado. Como dice ZANNONI, no existe
un conflicto de intereses ni menos de pretensiones que impida a los cnyuges actuar con un
solo abogado. (ver nota 8)
e) Tampoco vemos inconveniente en que durante el trmite de un juicio de separacin
ambas partes pidan, de comn acuerdo, que se lo transforme en un juicio de divorcio, pero
no sera admisible un pedido unilateral despus de trabada la litis. (ver nota 9)
f) Se ha declarado que no es necesario un poder especial para pedir la conversin, si en el
mismo juicio en que fue decretada la separacin se solicita posteriormente disolucin del
vnculo. (ver nota 10)
1113/632
632. DISPOSICIN TRANSITORIA REFERIDA A LA CONVERSIN. Dispone el art.
8 <>de la ley 23515 que transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin obtenida
con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar su conversin en divorcio vincular, con los efectos de los arts. 217
Art_217,
218
y
3574
1 - Art_3574del Cdigo Civil. Es decir, que en estos casos rige un plazo ms breve que el
de tres aos para el pedido de conversin hecho unilateralmente cuando se trata de una
sentencia de separacin dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 4/8/1989, E.D. t. 138, p. 404.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1987, L. L., 1987-E, p. 283 (Tribunal que, empero,
modific posteriormente su jurisprudencia; vase nota 1282); Sala D, 29/9/1987, L. L.,
1987-D, p. 290; Sala F, 9/9/1987, L. L., 1987-E, p. 289; Zannoni, La conversin de la
separacin personal en divorcio vincular: aspectos sustanciales y procesales, L. L., 1987-E,
p. 283.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A., L. L., t. 1988-A, p. 91; Sala B, L. L., t. 1988-A, p. 94; Sala
G, 18/8/1987, L. L., t. 1988-A, p. 95; y E.D. fallo n 40.756; d., 10/11/1987, L. L., t. 1988A, p. 102; Hernandez, El procedimiento para la conversin en divorcio vincular, L. L.,
actualidad del 30/7/1987; DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 262. Velazco,
Necesidad de notificar al cnyuge no peticionario, L.L. 1988-D, p. 695 (con nutrida
informacin jurisprudencial y doctrinaria); Taquini, Matrimonio civil, p. 858; Lagomarsino
y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 249.
(nota 4) Fallo del 18/8/1987, cit. en nota anterior.
(nota 5) Zannoni, op. cit., en nota 1281; era tambin la jurisprudencia imperante durante la
vigencia del art. 31, ley 14394: C. Civil Cap., Sala B, 19/10/1955, L. L., t. 82, p. 6; Sala C,
10/10/1955, L. L., t. 81, p. 580; Sala D, 20/12/1955, L. L., t. 81, p. 392; C. Civil Cap. en
Pleno, 28/11/1957, L. L., t. 89, p. 211 y J. A., 1957-IV, p. 253.
(nota 6) De acuerdo: Hernandez, op. cit., en nota 1282; Zannoni, nota en L. L., actualidad
del 13/8/1987.
(nota 7) En contra: Hernandez, op. cit., en nota 1282.
(nota 8) De acuerdo: Zannoni, op. cit., en nota anterior.
(nota 9) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, nota en L. L., 1987-D, p. 1008.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 12/4/1988, E.D. t. 131, p. 623.
633. RECONVENCIN. Cuando uno de los cnyuges demandare por separacin
personal, podr ser reconvenido por divorcio; y a la inversa, si demanda por divorcio, podr
reconvenirse
por
separacin
personal
(art.
237
- Art_237).
Puede ocurrir que el que demanda por divorcio no pruebe las causales aducidas y que s las
pruebe el que reconvino por separacin personal; en tal caso se decretar la simple
separacin personal. Pero si el que demanda o reconviene por divorcio, prueba las causales
en que se funda, se decretar el divorcio, aunque el otro cnyuge haya pedido la separacin
personal.
634. EFECTOS. El divorcio produce los siguientes efectos:
a) Disolucin del vnculo. Este es el efecto fundamental: el vnculo queda disuelto y los
cnyuges recuperan su aptitud nupcial.
635. b) Tenencia de los hijos. Los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los hijos mayores de esa edad,
a falta de acuerdo entre los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez repute ms
idneo
(arts.
206
Art_206y
231
- Art_231). Sobre el tema remitimos a lo dicho en los nmeros 593 y siguientes.
636. c) Domicilio. Cada uno de los cnyuges puede fijar su domicilio o residencia (arts.
206
Art_206y
217
- Art_217). La cesacin del deber de convivencia y el consiguiente derecho de fijar cada
cnyuge su domicilio es una consecuencia natural del divorcio.
1113/637
637. d) Alimentos. El cnyuge que di causa al divorcio debe contribuir a que el inocente
mantenga el nivel de vida econmico de que gozaron durante la convivencia (art. 207
- Art_207). Pero an el cnyuge culpable tiene derecho a que el otro le provea lo
indispensable para su subsistencia (no ya para que mantenga el tren de vida de que gozaron
durante la convivencia) si no tuviere medios propios de subsistencia ni posibilidad
razonable
de
procurrselos
(art.
209
- Art_209).
Pero el derecho alimentario cesar si el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en
concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge (art. 218
- Art_218).
Para mayores desarrollos del tema, remitimos a los nmeros 1227 y siguientes.
En cuanto a la obligacin alimentaria respecto de los hijos menores, ella se mantiene

inclume no obstante el divorcio y cualquiere fuere el culpable (art. 206
- Art_206).
638. e) Vivienda. Dictado el divorcio vincular, el cnyuge a quien se atribuy la vivienda
durante el juicio o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal,
podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la
disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio y no di lugar al divorcio
o a la separacin personal que le precedi. La misma solucin se aplica al caso de que la
separacin personal que precedi al divorcio se hubiera decretado en razn de alteraciones
mentales graves, alcoholismo o drogadiccin y el inmueble estuviere ocupado por el
cnyuge
enfermo
(art.
211
- Art_211). Sobre este tema remitimos al nmero 407.
639. f) Donaciones. El esposo que no di causa al divorcio y que no demand la
separacin o el divorcio en caso de enfermedad del otro cnyuge o de separacin de hecho,
podr revocar las donaciones hechas a la esposa en convenciones matrimoniales (art. 212
- Art_212). Claro est que quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros sobre esos
bienes. As, por ejemplo, si la esposa hubiera enajenado el inmueble que le fue donado a un
tercero, esta enajenacin queda firme y no hay lugar a una accin reipersecutoria contra el
tercero adquirente.
1113/640
640. g) Sociedad conyugal. Decretado el divorcio, la sentencia produce la disolucin de
la sociedad conyugal con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la
presentacin
conjunta
(art.
1306
1 - Art_1306).
641. h) Nombre. Decretado el divorcio vincular, la esposa perder el derecho a usar el
apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por ejercicio de su industria, comercio o
profesin
solicitare
conservarlo
para
sus
actividades
(art.
9
- Art_9de la ley 18248, ref. por ley 23515 <>). En este ltimo caso, es claro que la solicitud
de que habla la ley, debe hacerse ante el juez competente.
/
JD_D1113642
1113/642
642. i) Vocacin hereditaria. El divorcio hace cesar la vocacin hereditaria de los
cnyuges, aun del que fue inocente de la separacin o del divorcio (arts. 217
Art_217y
3574
1 - Art_3574). La solucin que priva al cnyuge inocente de la vocacin sucesoria es a
todas luces injusta. He aqu el caso de un marido que hace abandono de su hogar y, por lo
tanto, de su esposa, lo que da lugar a que sta demande y obtenga la separacin personal
por culpa exclusiva del marido; pasados tres aos de la sentencia, el marido que abandon a
su mujer puede excluirla de su herencia por un acto unilateral de su parte, como es pedir la
conversin de la separacin en divorcio. (ver nota 1) Lo justo es que el cnyuge inocente de
la separacin o divorcio no pierda su vocacin sucesoria a menos que con posterioridad a la
sentencia que lo declar inocente haya incurrido en algn acto que cause la caducidad de su
vocacin sucesoria, como lo resolvi la jurisprudencia Plenaria de la Capital Federal en el
caso de los divorcios decretados durante la vigencia del art. 31
- Art_31de la ley 14394. (ver nota 2)
La
palmaria
injusticia
de
la
disposicin
del
art.
3574
1 - Art_3574en cuanto el divorcio decretado por pedido del culpable, hace perder la
vocacin sucesoria del inocente declarado tal en el juicio de separacin personal, movi a
la Sala B de la Cmara Civil de la Capital a declarar su inconstitucionalidad. (ver nota 3)
Pero la Corte Suprema ha decidido que es constitucional porque no se afecta un derecho
adquirido sino una mera expectativa. (ver nota 4)
(nota 1) Fleitas Ortiz de Rozas hace la siguiente relacin de los antecedentes parlamentarios
de esta infortunada solucin. En la Cmara Baja el punto fue observado por el diputado
Ferr, quien puso de manifiesto la injusticia de que el cnyuge inocente sea tratado de la
misma manera que si fuera culpable a los efectos de la prdida de la vocacin hereditaria,
incluso despus de un matrimonio que poda haber durado muchos aos; y se interrog
sobre los efectos previsionales, como la prdida del derecho a pensin, que en el caso
tampoco aparece justa. En la reunin convocada por el Senado el 10 de febrero de 1987, el
Dr. Belluscio se pronunci en sentido similar, reconociendo que el problema es complicado
y que en el derecho comparado el divorcio vincular origina la prdida de la vocacin
hereditaria para ambos cnyuges; pero existe una solucin argentina la ley 14394
interpretada por la jurisprudencia y completada por la ley 17711 <>, que establece el
mantenimiento de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente, considerando preferible
esta ltima, porque si existe un inocente, no debera ser privado de la vocacin hereditaria
por el slo hecho del divorcio. Opiniones coincidentes fueron expresadas por la Dra.
Mendez Costa y por el Dr. DAntonio; pero en cambio, el Dr. Zannoni apoy la solucin
contenida en el anteproyecto y que fue en definitiva la sancionada, a pesar de la mocin
opuesta formulada por el Senador De la Ra. Vase Fleitas Ortiz de Rosas, Separacin
personal y divorcio vincular en el nuevo rgimen legal; L.L. 1988-D, p. 1008.
(nota 2) C. Civil Cap., en Pleno, 22/11/1962, E. D., t. 3, p. 486 y L. L., t. 108, p. 842.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 26 /8/1988, E.D. t. 130, p. 594.
(nota 4) C.S.N., 9/2/1989, E.D. t. 133, p. 646. En el mismo sentido: C. Civil Cap. en Pleno,
22/6/1990, L.L. 1990-D, p. 337.
643. j) Pensin. El derecho a pensin no desaparece por la disolucin del vnculo, a
menos que la beneficiaria inocente haya pedido la disolucin o contrado nuevas nupcias. Si
fallece el cnyuge culpable que contrajo nuevas nupcias, la pensin debe dividirse entre
ambas esposas. (ver nota 1)
(nota 1) Era la solucin aceptada con relacin a las nuevas nupcias vlidas, contradas a raz
de
la
vigencia
del
art.
31
- Art_31, ley 14394: C. Trab. Cap., 14/10/1964, J. A., 1965-I, p. 246; Bidart Campos, Rev.
Der. del Trab., 1958, p. 251; Belluscio, L. L., t. 111, p. 967, n 30.
644. RECONCILIACIN. Cuando media sentencia firme de divorcio vincular, la
reconciliacin no producir efecto alguno sino mediante un nuevo matrimonio (art. 234
- Art_234). No basta pues, la mera reanudacin de la convivencia, que en cambio, es
suficiente para tener por operada la reconciliacin en el caso de simple separacin personal.
La reconciliacin hecha en legal forma, restituye todo al estado anterior a la demanda (art.
234
- Art_234). Con relacin a las consecuencias de la reconciliacin respecto de los bienes de
la sociedad conyugal que haba quedado disuelta por el divorcio anterior, son aplicables los
principios a que nos hemos referido en los nmeros 495, 496 y 612, a los que remitimos.
645. LAS ACCIONES DE SEPARACIN Y DIVORCIO SON DE ORDEN PBLICO.
Dispone
el
art.
230
- Art_230que es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir la
separacin personal o el divorcio vincular al juez competente, as como tambin toda
clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a solicitarla.
Esta disposicin se explica porque todo el rgimen relativo a la separacin personal y al

divorcio es de orden pblico, siendo nulo de nulidad absoluta todo pacto que lo modifique.
II. OTRAS CAUSALES DE DISOLUCIN
/
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111311630
1113/11630
1. Ausencia con presuncin de fallecimiento (ver nota 1)
1113/646
646. RGIMEN DE LA LEY 2393. La ley 2393 llevaba a sus ltimas consecuencias el
principio de que el matrimonio slo se disuelve con la muerte. La ausencia con presuncin
de fallecimiento, por prolongada que fuere, no produca en ningn caso ese efecto (art. 83
<>).
Esta solucin era a todas luces excesiva e iba ms all de lo que el propio Derecho
cannico establece. El obispo puede autorizar el nuevo casamiento, siempre que exista
certeza moral del fallecimiento; no se exige plazo determinado, y se admite toda clase de
pruebas, apreciadas libremente por el obispo.
No resultaba lgico ni prudente mantener un sistema ms riguroso que el propio Derecho
cannico en lo que atae a la disolucin del vnculo.
1113/647
647.
LA
LEY
14394.
El
art.
31
- Art_31de la ley 14394 establece que la declaracin de ausencia con presuncin de
fallecimiento autoriza al cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el
vnculo matrimonial al contraer estas segundas nupcias.
En el sistema de nuestra ley, la declaracin de fallecimiento no produce ipso jure la
disolucin del vnculo; solucin razonable, pues el otro cnyuge puede no tener ningn
inters en esa disolucin o por el contrario, tenerlo en que se mantenga. Pero est
autorizado a contraer nuevo matrimonio, y, celebrado ste, queda disuelto el anterior.
En cuanto a los efectos de la muerte presunta sobre la sociedad conyugal, vase Parte
General, t. 1, n 279.
1113/648
648. Qu ocurre si celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente? Este
problema, que ha dado lugar a soluciones contradictorias en la legislacin comparada
(vase n 649), ha sido resuelto por nuestra ley en favor del segundo matrimonio, cuya
validez
se
mantiene,
no
obstante
la
reaparicin
(art.
31
- Art_31, ley 14394). Es la solucin lgica. El anterior matrimonio ha quedado disuelto con
la celebracin del nuevo y es contrario a toda razn hacerlo revivir destruyendo la nueva
familia nacida al amparo de la ley.
1113/649
649. La influencia de la reaparicin del ausente sobre el matrimonio anterior, ha sido
resuelto de distinta manera en los Cdigos italiano y alemn. En el Cdigo italiano el nuevo
matrimonio es nulo, quedando a salvo sus efectos civiles (art. 68). En el alemn, el nuevo
matrimonio subsiste a pesar de la reaparicin del ausente; pero cualquiera de los nuevos
cnyuges no el reaparecido tiene derecho a pedir su anulacin, derecho que slo se
puede ejercer dentro de los seis meses en que el impugnante tenga noticia de la reaparicin
y siempre que en el momento del casamiento no supiera de su existencia (art. 1350).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Laje, La ausencia con presuncin de fallecimiento y la

disolucin del matrimonio, Revista Facultad Derecho Buenos Aires, set.-oct., 1951, ps.
1123 y s.; Herrero Mendoza, La disolucin del matrimonio por muerte presunta del ausente,
Caracas, 1945; Donati, Lesigenza storica della dissolubilit del vincolo del assente, Torino,
1911; Castioni, Sorte del matrimonio in caso di morte presunta, Milano, 1925; Degni, Le
persone fisiche, n 29.
2. Muerte
1113/650
650. EFECTOS. La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del
matrimonio. Es conveniente destacar algunas de las consecuencias fundamentales:
a) El cnyuge suprstite puede volver a casarse;
b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte
interesada;
c) Se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite;
d) Nace el derecho a pensin establecido por las leyes de previsin social;

e) Nace el derecho de habitacin establecido por el art. 3573 bis
1 - Art_3573_BIS, C. civil;
f) Si muere uno de los cnyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro (art.
264
- Art_264, inc. 3).
No obstante, subsisten algunos derechos propios del matrimonio: a) derecho de la viuda a
seguir
usando
el
apellido
del
marido
(art.
10
Art_10,
ley
18248);
b)
subsiste
la
emancipacin
(art.
133
- Art_133); c) se mantienen los impedimentos matrimoniales del art. 166
- Art_166, inciso 4; d) el cnyuge suprsiste tiene derecho a ejercer accin penal por delito
de
calumnias
o
injurias
hechas
al
cnyuge
premuerto
(art.
75
- Art_75, C. Penal); e) el suprstite tiene accin de daos y perjuicios contra el responsable
de la muerte de un cnyuge.
CAPTULO VIII - LEY APLICABLE A LAS RELACIONES CONYUGALES
1113/651
651. LEY APLICABLE A LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
Dispone
el
art.
159
- Art_159que las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se rigen
por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubieran dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
La ley se refiere a las condiciones intrnsecas y extrnsecas. Condiciones intrnsecas son las
que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea el consentimiento y la
ausencia de impedimentos. Condiciones extrnsecas son las referentes a las formas. Todas
ellas se rigen por la ley del lugar de la celebracin del matrimonio, aunque los cnyuges
hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas vigentes en l. Se trata de una
aplicacin de la regla locus regit actum y coincide con la solucin del art. 13 del Tratado de
Montevideo de 1940.
Pero
nuestra
ley
hace
una
salvedad
importante:
el
art.
160
- Art_160dispone que no se reconocer en nuestro pas ningn matrimonio celebrado en el

extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 7 del art.
166
- Art_166. Recordemos que esos impedimentos son: la consanguinidad entre ascendientes y
descendientes sin limitacin (inc. 1); la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos
(inc. 2); el vnculo derivado de la adopcin plena; asimismo, el derivado de la adopcin
simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cnyuge del adoptado,
hijos adoptivos de una misma persona entre si, y entre adoptado e hijo del adoptante (inc.
3); la afinidad en linea recta en todos los grados (inc. 4); el matrimonio anterior mientras
subsista (inc. 6); y haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cnyuges (inc. 7). En todos estos casos hay una razn de orden pblico interno
argentino, que impide reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con estos
impedimentos. Reconocerles validez sera contrariar nuestra concepcin de las buenas
costumbres.
Llama la atencin que entre los impedimentos que obstan para reconocerles validez al
matrimonio en nuestro pas, no se mencione el caso del inc. 9 del art. 166
- Art_166, o sea, la sordomudez, cuando el cnyuge afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. Pensamos que se trata de un
caso de inexistencia del matrimonio por falta del consentimiento pleno y libre del cnyuge
incapaz (ver nota 1) y en virtud de ello no podra reconocrsele validez en nuestro pas.
1113/652
652. PRUEBA DEL MATRIMONIO. La prueba del matrimonio celebrado en el
extranjero, se rige por la ley del lugar de celebracin (art. 161
- Art_161). Para hacerlo valer, cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de
su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada (art. 161
- Art_161, in fine).
La primera parte de este artculo es una simple aplicacin de la regla locus regit actum,
consagrada como principio general en el derecho internacional privado y, en particular, en
el artculo 13 del Tratado de Montevideo de 1940.
1113/653
653. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES.
Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendindose por tal el lugar en donde viven de consuno, es decir, de comn acuerdo. En
caso de duda o de desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia (art.
162
- Art_162). A estos fines no interesa la ley del lugar de celebracin del matrimonio, sino,
como es natural, la ley del pas donde ellos viven.
Pero las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la causa
(art.
163
- Art_163in fine). As ocurrira, por ejemplo, si uno de los cnyuges pretende llevarse los
hijos menores al extranjero y el otro pidiera las medidas judiciales y policiales para
impedirlo.
1113/654
654. LEY APLICABLE A LOS ALIMENTOS. El derecho a percibir alimentos y la
admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, se regirn por el derecho del
domicilio conyugal. Pero si el demandado hubiera constitudo su domicilio en otro lugar
(como consecuencia de la separacin o divorcio), el monto de los alimentos se regular por
el derecho del domicilio del demandado si fuere ms favorable a la pretensin del acreedor
alimentario
(art.
162
- Art_162). Es decir, que en este caso el alimentado tiene derecho a optar entre la ley del
ltimo domicilio conyugal o la del domicilio actual del alimentante.
Es una buena solucin que tiende a favorecer al cnyuge necesitado de alimentos para s y
para los hijos comunes.
1113/655
655. LEY APLICABLE AL RGIMEN DE LOS BIENES. Las convenciones
matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no
est prohibido por el lugar de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable
para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
despus
del
cambio
(art.
163
- Art_163). Esta disposicin reproduce lo acordado en el Tratado de Montevideo de 1940,
artculos 16 y 17.
De esta manera, si la ley del primer domicilio conyugal (no la del lugar de celebracin del
matrimonio, que puede ser otro), permite la libertad de convenciones matrimoniales, ese
rgimen debe aplicarse en nuestro pas, que no lo admite, aunque los cnyuges hubieran
trasladado su domicilio a la Argentina.
Slo se excepta lo que sea de estricto carcter real; as, por ejemplo, la exigencia de la
tradicin para adquirir el dominio o la del ttulo suficiente para la constitucin de un
derecho real; (ver nota 2) en esta materia se aplicar la ley argentina con relacin a los
bienes que estn ubicados en nuestro pas.
1113/656
656. LEY APLICABLE A LA SEPARACIN PERSONAL Y DISOLUCIN DEL
MATRIMONIO. La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la
ley
del
ltimo
domicilio
de
los
cnyuges
(art.
164
- Art_164). Tambin en este caso se ha adoptado la solucin del Tratado de Montevideo de
1940 (art. 15). Supongamos, empero, que en un pas extranjero que no admite el divorcio
vincular (por ejemplo, Irlanda, Paraguay, Chile), se haya decretado la separacin personal
de un matrimonio celebrado en nuestra Repblica. Por aplicacin de la regla del art. 164
- Art_164, esa separacin no podra tener efectos de divorcio vincular en nuestro pas. Pero
el
art.
161
- Art_161hace una excepcin a esa regla general y dispone que la separacin decretada en
un pas extranjero, puede convertirse en divorcio vincular en la Repblica, siempre que se
den
las
condiciones
establecidas
en
el
art.
216
- Art_216, es decir, que hayan transcurrido los plazos dispuestos por nuestra ley, para
convertir en divorcio vincular, una separacin personal decretada aqu. De ms est decir,
que esa solucin es aplicable con tanta mayor razn al caso de que el pas extranjero en el
cual se ha decretado la separacin de personas, admita tambin el divorcio vincular.
(nota 1) De acuerdo: Fleitas Ortiz de Rozas, La reforma del matrimonio civil:
impedimentos, L. L., 1987-D, p. 888; Zannoni, Rgimen del matrimonio civil, p. 16.
(nota 2) De acuerdo en considerar estos supuestos como de estricto carcter real.
ZANNONI, Rgimen de matrimonio civil y divorcio, p. 20.

Tratado de Derecho Civil - Familia - Tomo I

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TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA

B.- TTULO DE ESTADO

A.- IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA

5.- Requisitos del consentimiento vlido

A.- PRINCIPIOS GENERALES

2.- Deberes y derechos de los cnyuges

1.- Naturaleza jurdica

B.- ACTOS DE DISPOSICIN

1.- Reglas generales

J.- CAUSALES DE SEPARACIN IMPUTABLES A AMBOS CNYUGES

B.- DAOS Y PERJUICIOS

nulidad de matrimonio y de impugnacin de la legitimidad de la filiacin. A diferencia de la

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Diaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires,

(nota 7) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 1, particularmente las obras de Diaz de

insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones

logrado la equiparacin jurdica con el hombre. Su elevacin en el plano cultural,

conservar inclume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permita recuperar

Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurdica de los cnyuges y la patria

Para designarlas se ha elegido la palabra institucin, de acepcin indudablemente

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Sobre este tema es especialmente recomendable la obra de

(nota 5) Lehmann, Derecho de familia, p. 22.

3. Parentesco por adopcin

promover los juicios por declaracin de insania e inhabilitacin; 8) Otorga derecho a la

(nota 4) Vase infra, n 94.

Boulanger, 4 ed., t. 1, nms. 458 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1,

48. EVOLUCIN HISTRICA. (ver nota 7) El matrimonio ha ido sufriendo a travs de

56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS. Cmo se ha resuelto en la legislacin

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 9, vanse: Spota, Tratado de

61. Que no es muy conveniente estimular la unin libre lo ha demostrado el experimento

j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declar que el ocultamiento de un

o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, El concubinato, Buenos Aires, 1970; Bossert,

(nota 6) Planiol-Ripert-Rouast, Ed. La Habana, t. 2, n 79.

(nota 38) C. Apel. 1 La Plata, 16/4/1963, J.A., 1963-IV, p. 138.

El Cdigo brasileo trata incidentalmente de esta materia en el ttulo referente a actos

(nota 4) Para la doctrina y jurisprudencia italianas, vase Jemolo, El matrimonio, n 16 y

(nota 13) Guastavino, en J.A., Doctrina, 1974, p. 273, n 22.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Anastasi, El corretaje matrimonial, L.L., t. 9, sec. jurisp. ext. p.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Belluscio, Derecho de familia, t. 1; Zannoni, Derecho de

pueden sintetizarse as: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a s misma contra la

enfermedad venrea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de

(nota 8) Nelson, cit. por Daz de Guijarro, El impedimento matrimonial de enfermedad, n

(nota 29) La Encclica Casti Connubi la ha repudiado enrgicamente (nms. 41 y 42). DE

(nota 41) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 1, p. 79; Gangi, Il matrimonio, n 76.

104. TUTORES Y CURADORES. El tutor y sus descendientes que estn bajo su

(nota 1) De acuerdo: Machado, t. 1, p. 297; Rbora, La familia, t. 2, n 235; Busso, t. 2,

sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y

115. ERROR VIRGINITATIS. (ver nota 7) Se ha discutido si el desfloramiento de la

(nota 1) El problema del consentimiento en el matrimonio ha sido utilizado

(nota 16) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1974, J.A., t. 25-1975, p. 430.

6. Consentimiento de los menores

(nota 1) Es la prctica corriente en nuestros tribunales. Vase C. Civil Cap., 14/6/1894,

casamiento, hecha verbalmente o por carta, seguida de la cpula (verba de presente

autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, suspendiendo la

Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario

(nota 1) Vase Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 903; y Durand, L., Le mariage por

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Zannoni, t. I, n 170 y s.; Belluscio, Derecho de familia, t. 2;

(nota 2) Rbora, Instituciones de la familia, t. 2, p. 133; Daz de Guijarro, Improcedencia de

norma ha precisado la ms importante de las consecuencias legales, al disponer que los

comprendido en la enumeracin del art. 177 podr siempre hacer la denuncia

(nota 1) DAntonio, Rgimen del matrimonio civil, p. 165.

169. CADUCIDAD DE LA ACCIN. La accin de nulidad caduca: 1) Si el cnyuge o

su matrimonio, afronta con cristiana resignacin su desgracia y dedica su vida al cuidado

rectific la opinin, sostenida en la primera edicin, de que el plazo es de 10 aos). En