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CAPTULO 1

LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIN

Deber jurdico y obligacin


El hombre en convivencia con sus semejantes determina el nacimiento de relaciones sociales que, en principio, son externas al orden jurdico. Merced a la valoracin, regulacin y sancin del Derecho, las relaciones sociales y los hechos que las impulsan son elevados a la categora de supuestos jurdicos, determinando as el nacimiento de relaciones jurdicas. En la relacin jurdica existe un vnculo entre sujetos regulados por una norma de la que resulta una situacin de poder de una persona y deber de otra; es el enlace normativo de una facultad con un deber correlativo. Aceptado que el hombre para su desenvolvimiento integral ha de someterse a reglas de conducta, y que stas, a su vez, le concedern facultades y otras veces le impondrn deberes, parece oportuno separar aquellos deberes que trascienden el marco jurdico de aqullos que, precisamente, se desenvuelven en l y que llegan a configurar verdaderas obligaciones. Dejando de lado los deberes impuestos por los usos sociales, la cortesa o la religin (que no son necesariamente deberes de comportamiento exterior exigible) conviene efectuar la primera distincin entre los llamados deberes morales y los deberes jurdicos: los primeros son imperativos autnomos (se generan en cada individuo) y no son coercibles, mientras que los deberes jurdicos son heternomos (se imponen desde afuera) y coercibles. Sin posibilidad de abundar, vale la pena aclarar que esta distincin no empece al hecho de que el ordenamiento jurdico no es rigurosamente autnomo, sino que mantiene una comunicacin con el orden social y moral ya que, si as no fuera, no pasara de ser un formalismo1. Ya instalados en el deber jurdico, y en una pretendida aproximacin a su concepto podemos decir que se configura por una situacin de subordinacin en la que viene a encontrarse el sujeto, obligado a un comportamiento que le ha sido impuesto por el ordenamiento jurdico2. Podemos distinguir un concepto genrico de deber (necesidad de ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma jurdica, segn Busso), dentro de los cuales se comprenderan
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HERNANDEZ GIL, Antonio, Derecho de Obligaciones, Madrid, Espasa-Calpe, 1988, pg. 58.

GIORGIANNI, Michele, La Obligacin (la parte general de las obligaciones), trad. E. Verdera y Tuells, Barcelona, Bosch, 1955, pg. 23 y ss.

LA OBLIGACION ____________________________________________________________________________________

los deberes particulares (deberes sin contenido econmico, obblighi, dentro de la terminologa italiana) y los deberes calificados (deberes con una prestacin pecuniariamente valorable), dentro de estos ltimos se incluye a la obligacin3. La obligacin en cuanto supone sometimiento del deudor a observar una determinada conducta nos introduce necesariamente en la esfera del deber jurdico, aunque no podamos obtener compulsivamente el comportamiento debido por el deudor4. Es coincidente dentro de la doctrina, en general, pregonar que la obligacin es una especie del gnero deber, recurriendo a la ya fatigada frase todas las obligaciones son deberes jurdicos, pero no todos los deberes jurdicos son obligaciones. La obligacin configura un deber jurdico particular con relacin a los sujetos (hay deberes genricos -sin indicacin de individuos en particular- y especficos, con sujetos determinados, dentro de los ltimos se encuadra la obligacin) y a la patrimonialidad de la prestacin. Es decir, que la obligacin pertenece a la categora de los deberes jurdicos con los siguientes caracteres: a) la existencia de dos sujetos, determinados o determinables, b) la patrimonialidad de la prestacin debida y c) el inters del acreedor que debe satisfacer el deudor. La obligacin aparece as como un vnculo personal, entre acreedor y deudor, que implica, al mismo tiempo, un derecho eventual sobre los bienes del deudor y que procurar la ejecucin de una prestacin, hecho o abstencin que representa un valor5. Toda la historia de la obligacin se despliega, en el avance de la segunda caracterstica sobre la primera, considerndola como un valor, como una asignacin de bienes mientras el carcter de vnculo entre dos personas, sin desaparecer, pierde gradualmente su importancia y efectos. No se advierte, quizs, que si la obligacin puede resolverse en el derecho del acreedor a satisfacerse sobre los bienes del deudor es porque, precisamente, ste estaba sujeto o vinculado a un deber jurdico; el mismo que le confiere legitimidad al poder de agresin del acreedor. Por eso, cuando el acreedor puede obtener por va judicial la ejecucin forzosa de la prestacin es porque el

BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado Obligaciones, tomo III, Buenos Aires, EDIAR, 1949, tomo III, pg. 10. CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Felix A., Derecho de las obligaciones, 3 ed., La Plata, LEP, 1987, tomo I, pg. 17. Stiglitz, siguiendo una lnea similar, parte de que un deber jurdico es una imposicin o mandato de la norma respecto de una conducta determinada, que puede ser general (sin estar dirigida a personas determinadas) o particular (que, s, esta dirigida a una o ms personas determinadas), ste, a su vez, puede ser apreciable pecuniariamente o no; en el primer caso, tenemos la obligacin y en segundo meros deberes, frecuentes en las relaciones de familia. STIGLITZ, Gabriel A. y otros, Obligaciones. Parte General, Rosario, Juris, 1994, pg. 7. WAYAR, Ernesto C., con igual criterio que los anteriores, Derecho civil. Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1990, tomo I, pgs. 30 y ss.
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CRISTOBAL MONTES, Angel, La estructura y los sujetos de la obligacin, Madrid, Civitas, 1990, pgs. 51/52, con citas de Giorgianni, Hernndez Gil y Messineo sobre este tema.
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El crdito encierra un deber para el deudor y una responsabilidad para su patrimonio; la responsabilidad abarca todos los bienes del deudor, es decir, cuantos integran su patrimonio en el momento de hacerse efectiva". TUHR, Andreas von, Tratado de las obligaciones, trad. W. Roces, Madrid, REUS, 1934, tomo I, pg. 10.

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deudor est constreido a observar ese comportamiento debido y en tal caso, s, podemos hablar de un vnculo y, por lo tanto, de un verdadero deber jurdico.

Concepto dogmtico de obligacin


La doctrina clsica, pona el acento en el deber del obligado y substancialmente concentraba la obligacin (ob-ligare) en el dbito pero las relaciones de valor entre obligacin y dbito, no son tan claras y precisas como puede parecer. Desde sus orgenes, la obligacin no fue otra cosa que el derecho personal considerado desde el punto de vista pasivo, era un aspecto del fenmeno social cuyo opuesto era el crdito: la obligacin, es crdito, desde el punto de vista jurdico y el crdito es obligacin, desde el punto de vista econmico; dentro de ese contexto, la obligacin variar en el tiempo con el crecimiento y consolidacin del crdito. Precisamente, en la primera etapa de desarrollo doctrinario de la obligacin, se vio, como algo natural, a la persona del deudor asociada con el deber de cumplir, pero luego se pas al extremo opuesto diciendo que el deudor, como persona, quedaba en segundo plano, que lo que interesaba era su patrimonio. En un sentido estricto, desde el derecho romano clsico, se defini la obligacin como una relacin jurdica por la que una persona, llamada acreedor, tena derecho a exigir de otra, llamada deudor, una determinada prestacin, disponiendo a tal efecto de una accin personal en resguardo de tal derecho. De la consulta de los ms variados textos doctrinarios y de enseanza se advierte que, al pretender definir la obligacin, se presenta como punto de partida insoslayable reproducir el texto de las Institutas, de Justiniano (Libro III, ttulo 13), a partir del cual se fueron delineando y construyendo las definiciones modernas de obligacin: obligatio est iuris vinculum quo necesitate adstringimur alicuias solvend rei secundum nostr civitatis iura y, asimismo, la de Paulo en el Digesto (44, 7): obligationum subtantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum, vel prstandum6.
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Institutas de Justiniano: La obligacin es un vnculo de derecho por el que somos constreidos con la necesidad de pagar alguna cosa. Digesto: La substancia de las obligaciones no consiste en hacernos propietarios de una cosa o titulares de una servidumbre, sino en constreir a una persona respecto de nosotros en darnos, hacer o no darnos una cosa. VOCI, Pasquale, Le obbligazioni romane (corso di pandette) Il contenuto dellobligatio, traduccin propia, Miln, Giuffre, 1969, I, 1, pgs. 18/19. PACCHIONNI, Giovanni,. Diritto civili italiano Delle obbligazioni in generale, 3 ed., Padova, Cedam, 1941, pg. 2, nota 1. Se ha cuestionado la autenticidad estrictamente romana de estas definiciones. Para Perozzi ("Le obbligazione romane, Bologna, 1903), ambas son obra de los compiladores, en cambio para Marchi ("Le definizione romane delle obbligazioni, Roma 1927) la de las Institutas es clsica y la del Digesto fue generalizada a todas las obligaciones por los bizantinos, a partir de la nocin de nexum. Ambos autores citados por el anterior.

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Si examinamos, en conjunto, las definiciones actuales de obligacin, como haremos seguidamente, podremos advertir que pese a las variantes con que se fueron construyendo, todas ellas giran en torno a las siguientes caractersticas: a) el remplazo del vinculum por relacin, situacin o necesidad jurdica, b) el agregado de la abstencin (con relacin al Digesto) y, c) el contenido patrimonial o extrapatrimonial de la prestacin. Aun as, si pretendiramos una sistematizacin o sntesis de las definiciones de obligacin, las podramos agrupar en tres posiciones o perspectivas que, ms que opuestas, traducen distintos puntos de vista sobre su naturaleza. As tenemos: a) aquellas que se ajustan a la relacin de derecho establecida entre acreedor y deudor, respecto de una prestacin que aqul puede exigirle a ste; b) la segunda, similar a la anterior, acenta la fuerza obligatoria a travs del vnculo, de origen romanista; y finalmente, c) fijando el concepto desde el punto de vista del obligado y la necesidad de cumplir la prestacin que le es jurdicamente exigible. Antes de abocarnos al examen de las distintas definiciones y conceptos que se han ensayado sobre la obligacin es menester desprendernos de todos aquellas nociones empleadas vulgarmente por el uso cotidiano. En ese sentido, se suelen denominar obligaciones a aquellos deberes impuestos al hombre por la moral (ayudar a un menesteroso), por los usos y costumbres (la limosna parroquial), por conveniencia social (la cuota de una cooperadora) o por las normas jurdicas, sean de derecho pblico (respetar la ley) o privado (la educacin de los hijos). Nuestro codificador tampoco est exento de algn reproche por el impropio empleo del vocablo "obligacin", tanto para designar al contrato (su fuente), como para designar el instrumento (su prueba) o, en referencia exclusiva al crdito (posicin activa) o la deuda (posicin pasiva), e incluso, como gravamen real o privilegio (cf. arts. 500, 1184, inc.1, 2093, 3266, 3272, 3902). Hecha la salvedad, a continuacin, trataremos una aproximacin a la nocin tcnica de "obligacin" desde la ptica de distintos juristas. Segn Borda, la obligacin es un vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupo de personas) por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa, o el cumplimiento de un servicio o de una abstencin7. Otros autores proponen una aproximacin al concepto de obligacin a partir de diferentes pasos: en primer lugar, distinguir la obligacin del simple deber jurdico, en general, como comportamiento de los individuos frente a otros sujetos indeterminados y aun ante el Estado mismo; siguiendo con el deber jurdico, en sentido estricto, donde encontramos un sujeto determinado obligado por un deber nacido del ordenamiento normativo pero con la caracterstica de que su contenido no es patrimonialmente valorable, hasta llegar al concepto estricto de

BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 7 ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, tomo I, pg. 9.

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obligacin: una relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestacin8. Para Llambias, la obligacin se alimenta desde dos vertientes concurrentes: la ley positiva y el derecho natural. Se trata de una relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado deudor debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor9. Lo esencialmente constitutivo y substancial de la obligacin -segn Colmo- es el vnculo en virtud del cual podemos compeler..., por lo tanto, en su criterio slo se puede hablar de obligacin con relacin a aquella que es exigible civilmente; tambin Demogue sigue una lnea conceptual semejante destacando la proteccin jurdica acordada al acreedor y, a la vez, agrega dos particularidades: admite la no-determinacin precisa de uno o ambos sujetos desde el nacimiento y acepta tambin obligaciones cuya prestacin carezca de contenido econmico; la obligacin es la situacin jurdica, que tiene por fin una accin o una abstencin de valor econmico o moral, cuya realizacin deben asegurar determinadas personas 10. Para Galli, en cambio, es una situacin jurdica, en virtud de la cual, el sujeto se encuentra en el deber jurdico de cumplir una prestacin. El autor prefiere situacin jurdica y no vnculo jurdico o de derecho, o relacin jurdica o de derecho, porque estas ltimas expresiones si bien dan una idea exacta de la obligacin, cuando esta es de origen convencional, no ocurre lo mismo con las nacidas de los hechos ilcitos o de la ley11. Se advierte que los elementos constantes en las definiciones son: 1.- el elemento humano (acreedor y deudor); 2.- el elemento material (cosa, hecho o abstencin, prestacin, en suma); y 3 el elemento propiamente jurdico (vnculo, relacin, situacin o necesidad jurdica). Modernamente, el concepto de la obligacin se ha modificado y ya no se la concibe, estrictamente, como un vnculo personal sino ms bien como una relacin patrimonial en la cual se debe satisfacer una prestacin determinada. Hoy la obligacin se caracteriza por la importancia y el valor de esa prestacin la cual, en principio, puede ser cumplida por el mismo deudor o, aun, por un tercero.

ALTERINI, Atilio A., LOPEZ CABANA, Roberto M. y AMEAL, Oscar J., Derecho de obligaciones, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pgs. 14/15.
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LLAMBIAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, 4 ed., Buenos Aires, Perrot, 1978/80, tomo I, pg. 8.
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Demogue, citado por REZZONICO, Luis M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, 9 ed., Buenos Aires, Depalma, 1964, vol. 1. pg. 21. COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, Lib. y Ed. J. Menndez, 1920, pg. 3.
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SALVAT, Raymundo-GALLI, Enrique V., Tratado de Derecho Civil Argentino Obligaciones en general., 6 ed., Buenos Aires, TEA, 1952, tomo I, pg. 17. Le responde Rezzonico que se trata de un escrpulo impropio pues el vnculo jurdico tambin puede estar originado en la ley o en un acto ilcito que tampoco implica un acuerdo entre acreedor y deudor. REZZONICO, L., Obligaciones, tomo I, pg. 22.

LA OBLIGACION ____________________________________________________________________________________

Los cdigos, en general, omiten definir la obligacin, como tal12.

Evolucin histrica de la obligacin


Existe una significativa disimilitud entre la nocin primitiva de obligacin, tal cual existi en Roma y la nocin actual. Las obligaciones tuvieron en sus orgenes un carcter netamente personal y constituan relaciones entre familiae, o entre paterfamilias, anlogas a las convenciones de estados soberanos. Desde los antecedentes ms remotos, de lo que podramos denominar un derecho de las obligaciones, la teora no se fue construyendo con un sentido comercial o econmico sino con una pronunciada visin punitiva; el incumplimiento se adecuaba a lo que hoy denominamos un tipo penal. Obligatio, era un trmino adoptado por la primera jurisprudencia clsica para designar la relacin patrimonial sancionada por una accin civil in personam. Supona una deuda (debitum) de una persona respecto de otra. Etimolgicamente, debere quiere decir tener de otro: de-habere. Como el habere, tambin el debere presupone un capere, un tomar de otro, sea por un acto contra la voluntad del propietario, un hurto o por la voluntad del propietario, un prstamo. Hurto y prstamo son las dos causas originarias del debitum y del acto de violencia ritual que lo sanciona: la manus iniectio13; as como el habere es causa de una vindicatio, el de-habere o debere es causa de una manus iniectio, paradigmas, respectivamente, de las acciones reales y personales 14. En el rgimen primitivo, el acreedor poda encontrarse en dos situaciones absolutamente opuestas: si el crdito no estaba contemplado por el jus civile y era impugnado, no se dispona de otro recurso que el arbitraje de un particular, bonus vir, donde la nica sancin efectiva era la desaprobacin pblica que marcaba al deudor de mala fe. En cambio, si el crdito estaba previsto por el jus civile, por el derecho estricto de la ciudad, el acreedor posea sobre el deudor un derecho

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El Cdigo Civil argentino, siguiendo fuentes romanistas, no la define, sino que, en el art. 495, describe el contenido de la obligacin, en que consiste y en la nota, los motivos que deciden a Vlez Sarsfield a no definirla. Ver, Abel CHANETON, Historia de Vlez Sarsfield, tomo II, La Obra, 2 ed., Buenos Aires, La Facultad, 1938. BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, Pablo, refirindose al art. 1088, del Cdigo civil espaol, repite estos conceptos; La obligacin, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1989, pg. 59.
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El origen histrico de la obligacin romana se halla en la responsabilidad penal, ex delicto; la responsabilidad contractual se subordin en su primera fase a ese mismo concepto. Tanto el ladrn como el mutuario estaban en primer trmino obligados con su propia persona y eran reducidos a condicin servil. BONFANTE, Pietro, Instituciones de derecho romano, 2 ed., trad. L. Baci y F. Campuzano Horma, Madrid, REUS, 1959, pg. 376. Las necesidades del hombre desprovisto de bienes que advierte que otros pueden proporcionarle la solucin le mueven a comprometer lo nico que posee: su libertad, su persona o, aun, la de su familia. Es factible que esta hiptesis tambin se extendiera al autor de un hecho ilcito sin medios propios para reparar el dao causado.
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DORS, lvaro, Elementos de Derecho Privado Romano, Pamplona, Studium Generale, 1960, pg. 255.

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de una energa extrema y salvaje: poda, en defecto de una ejecucin voluntaria, tomarlo prisionero, reducirlo a la triste condicin de nexus15. En ambos casos, la obligacin continuaba siendo un vnculo personal en el sentido ms estricto. En el primero, no hay otra garanta que las cualidades personales del deudor, su honestidad, su moralidad; en el segundo, desembocaba en un embargo sobre la persona fsica del deudor (an no se practicaba la ejecucin forzada sobre los bienes del deudor, en caso de incumplimiento). En la concepcin general de su gente, el pueblo romano no separaba la persona de su hacienda y por lo tanto, no poda hacer de estos bienes el soporte efectivo de la responsabilidad individual puesto que el derecho de propiedad se conceba como algo inherente al quirite, inseparable e imposible de desprender de l mismo. Un adagio francs aplicar similar idea: qui confisque le corps, confisque les biens. El nexum era la mancipatio de la persona misma del deudor o de un allegado suyo (un filius familias), puesto como garanta del mutuo. La eficacia del nexum era trascendental, significaba que el deudor era reducido sencillamente a la condicin de esclavo 16. Esta eficacia terrible del nexum fue causa de largas luchas y de tumultuosos conflictos histricos, entre los patricios acreedores y los plebeyos deudores, hasta que la lex Poetelia, en el ao 326 AC liber a todos los nexi proclamando la abolicin de la institucin para el porvenir17. Con anterioridad, ya se haba establecido que, en caso de incumplimiento, y ante todo deba pedirse la poena o la pecunia o res credita, y que solamente faltando el pago y toda satisfaccin sobre el patrimonio del deudor, poda el poseedor del derecho resarcirse en va ejecutiva sobre la persona.

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Ihering resalta los sufrimientos del deudor atado a la columna, sin poder moverse y expuesto al calor abrasador o al fro de la noche e incluso la lluvia (Les indo-Europeens avant lhistoire, trad. de O. de meulenare, Pars, 1890, pgs. 74/75), ver tambin IHERING, Rudolf von, El espritu del Derecho Romano, trad. Enrique Prncipe Satorres, Madrid, Bailley-Bailliere, 1912, tomo II, pgs. 166/67.
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Hecho sumamente extrao e interesante para la historia de las costumbres es el de encontrar prohibidas, en el Cdigo justinianeo y en las Novelas, las violencias del acreedor que impide, secuestrndolo, la sepultura del cadver del deudor, a fin de obtener ms seguramente que los herederos le paguen (Novela 60 de Justiniano, que repite, para un caso especial, una disposicin que encontramos ya en una constitucin de Justino, la L. 6, de sepulchro violato, 9, 19). El caso de secuestro de cadver se encuentra en gran nmero de legislaciones primitivas o brbaras; lo encontramos, por eso, en este ltimo perodo, en que el imperio romano decadente cede a la influencia barbara; mientras que en el perodo ms civilizado haba desaparecido este uso que debieron tener tambin los romanos de los tiempos primitivos, como todos los pueblos brbaros. SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento civil romano, trad. S.S. Melendo y M. Ayerra Redin, Buenos Aires, EJEA, 1954, pg. 80.
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Esta ley se atribuye a los cnsules Caius Poetelius y L. Papirio, concurrentemente con su designacin. Todo induce a creer que el nexum, abolido por la lex Poetelia, representa una fase anterior de la obligacin, en la que la persona obligada es perfectamente paralela a la res obligata.

LA OBLIGACION ____________________________________________________________________________________

Por primera vez, la obligatio toma un significado nuevo, patrimonial, se hace objeto de la actio y de la solutio, la poena o la pecunia, no el corpus, y la reduccin a condicin servil pas a una segunda lnea como figura de procedimiento ejecutivo. Esta ejecucin personal dur todava, pero prohibiendo tener preso al deudor, o a quien se ofreciese en su lugar, durante el estado de obligacin pendiente, antes de pronunciada la condena, es decir, vedando el nexum o la mancipatio de la persona fuera de las acciones noxales y suprimiendo el carcter penal del vnculo obligatorio, segn el cual el objeto del derecho de crdito era, en primer lugar, la persona fsica, el corpus del deudor. La obligacin fue considerada, segn Tito Livio, pecunia creditae bona debitoris, non corpus obnoxium -obligatum- esse, que son probablemente las mismas palabras de la ley, como una relacin de mero carcter patrimonial, en la que el objeto es la prestacin y el patrimonio del deudor, su garanta18. Esta transformacin, de penal en patrimonial, signific un momento culminante en lo que sera la gnesis de la obligacin moderna y en cuanto al procedimiento ejecutivo, sobre el final de la Repblica, comienza a tomar figura el encuadre patrimonial con la introduccin de la bonorum venditio. El acreedor ya no tiene derecho sobre la persona fsica del deudor sino que, en todos los casos, posee la garanta general de su patrimonio, que est a su disposicin, en caso de inejecucin, como todo el sistema de medidas preventivas regulado por las normas procesales. De este modo, el crdito deviene en un valor o una asignacin sobre los bienes. La condicin de obligado que empez siendo un estigma personal, la triste suerte de los desposedos, de las clases bajas, fue pasando, sucesivamente, a ser, actualmente, la situacin normal y comn a todos los estratos sociales an de los ms altos y florecientes. Esto no significa que el derecho moderno de las obligaciones est construido, exclusivamente, sobre consideraciones puramente econmicas, sin intervencin de otros factores, pues al configurar un valor la obligacin adems de un vnculo personal e individual posee un ostensible carcter moral y social19. Pese al perfeccionamiento que esto signific para el sistema, aquella nocin fsica, primitiva de obligacin pesara siempre en el desarrollo del derecho romano y se proyectara en una consecuencia de trascendental importancia: la intransmisibilidad de los crditos y las deudas. En

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BONFANTE, P., Instituciones, pgs. 465/67.

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Tambin ha influido, seguramente, que la sola idea de deber acte como un motivo para el comportamiento lcito, no por temor a las sanciones sino, por respeto al derecho. Esta funcin ideolgica, creadora de motivos, da al Derecho su carcter sagrado o validez y sin ello no puede crearse un orden social. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 4 ed., trad. Genaro R. Carri, Buenos Aires, EUDEBA, 1963, pg. 154.

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efecto, por su condicin netamente personalista, no se concibi desde un principio la posible transmisin de la obligacin, ni en la posicin activa y mucho menos en la pasiva. En nuestros das, por el contrario, la personalidad del acreedor o del deudor se vuelve un elemento secundario en la obligacin y todos los esfuerzos del derecho moderno tienden a desarrollar el principio de la transmisibilidad, para facilitar ms y ms la circulacin de las obligaciones20. Es fcil de percibir, la importancia econmica de esta transformacin profunda pues, la gran ventaja econmica del derecho personal, es permitir a cada cual gravar la libre disposicin de valores que componen su patrimonio. Gracias a la transmisibilidad, a esa ventaja se le agrega una segunda: mientras que el deudor conserva la libre disposicin de sus bienes, el acreedor puede, por su lado, negociar su crdito como un valor patrimonial, transferirlo, venderlo, transformarlo en efectivo. Su importancia prctica creciente se manifiesta por un fenmeno, raro hace un siglo pero que hoy es frecuente: hay fortunas compuestas exclusivamente de valores de portafolio, estos valores son los ttulos de crdito que corresponden a obligaciones o deudas contradas por el tomador del crdito21.

Naturaleza jurdica del vnculo obligacional


En el pasado, el problema acerca del contenido del derecho creditorio fue intensamente discutido puesto que, en el mismo, converga directamente el examen de la naturaleza del derecho como tal y adems, el propio concepto de crdito: sea como pretensin, como poder o como mera expectativa. Dentro de esa delicada tensin, nos encontramos con diversos enfoques y doctrinas bien diferenciadas y definidas, que podramos resumir en las cuatro siguientes: a) la que considera que el vnculo jurdico importa una potestad o poder del acreedor para exigir un comportamiento o conducta del acreedor (tesis subjetiva), y b) la teora objetiva, que entiende que el aspecto esencial y determinante de su naturaleza se ubica en la responsabilidad patrimonial del deudor, es decir, que el derecho creditorio tendra por objeto un bien debido, un valor o una garanta que grava el patrimonio del deudor, c) la teora de la doble relacin (con origen en civilistas alemanes), que

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Hoy, al contrario de lo que ocurra en el derecho romano, la obligacin es una relacin jurdico-patrimonial en la que lo esencial es la prestacin y a pesar del deudor que poco o nada interesa. REZZONICO, L. M., Obligaciones, tomo I, pg. 15.
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Jurdicamente se produjo una suerte de rotacin en la composicin de las riquezas individuales con patrimonios casi exclusivamente compuestos de derechos creditorios (ttulos, bonos, obligaciones negociables, etc.) mientras que los derechos reales, mucho ms slidos y ms seguros, para el titular, han cedido un importante espacio, como integrante patrimonial. GAUDEMET, Eugene, La thorie gnrale des obligations, Pars, R.Sirey, 1937, pg. 14.

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resulta una sntesis de la dos anteriores y, finalmente, d) la doctrina del deber libre (nacida de algunos procesalistas italianos).

Teoras subjetivas

La tesis subjetivista es una derivacin de la posicin asumida, por un sector de la doctrina, respecto de la naturaleza de los derechos subjetivos, en este caso, del derecho creditorio, as, Savigny, junto con pandectistas alemanes (Windscheid y Sohm), sostenan el seoro de la voluntad o la potestad del titular de un derecho subjetivo proyectando en la obligacin este criterio aunque, aclaraba que, el objeto de seoro del acreedor no era la persona del deudor en cuanto tal, sino un acto del deudor independiente de la libertad del agente22. Como, originariamente, el objeto de la obligacin recaa sobre la persona del deudor (nexum), la tesis subjetiva, cronolgicamente, posterior a aqulla, la corrige parcialmente (para sanear sus desgraciadas consecuencias) afirmando que el derecho no se concentra en el corpus debitoris sino que slo tiene por objeto un comportamiento o conducta del deudor. Si bien en su fase histrica, el objeto del derecho creditorio era la persona del deudor, en el sentido que, estaba obligado a ejecutar actos en beneficio del acreedor, no se ignoraba que la persona libre no poda ser destinada para los fines de otra y que en garanta de su libertad, su accin era decididamente incoercible, por lo tanto, se prefiri considerar como objeto de la obligacin el acto en s mismo, de cuya consecucin responda el deudor con su patrimonio 23. Esta doctrina, centraba la obligacin en el deber del obligado, la persona del deudor y su deber de cumplir; dbito y obligacin se identificaban a la vez que exista una perfecta correlacin entre la posicin activa y la posicin pasiva: por un lado, el inters del acreedor y, por el otro, la actividad personal a la que deudor quedaba sujeto24. Esta teora, iniciada con Savigny, se fue enriqueciendo, con el transcurso del tiempo, por el aporte de variados juristas que se enrolaron en su causa y que emprendieron su defensa, frente al sostenido y generalizado avance de las teoras patrimonialistas u objetivas cuyo ncleo de

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Si queremos representarnos una relacin de derecho que establezca nuestro dominio sobre una persona sin destruir su libertad,... es preciso que este dominio no abrace la totalidad de la persona sino solamente uno de sus actos, en cuyo caso dicho acto, sustrado al libre arbitrio de esta persona se somete al imperio de nuestra voluntad. SAVIGNY, Friedrich K., Sistema de derecho romano actual, 2 ed., trad. J. Mesia y M. Poley, Madrid, C. Edit. de Gongora, 1878, tomo I, pgs. 226 y ss. y 262.
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BONFANTE, P., Instituciones, pg. 377.

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La doctrina que mejor pone de relieve la esencia de la relacin es la que considera la obligacin teniendo por objeto un determinado acto del deudor. DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4 edicin italiana de R. Serrano Super y Jos Santa Cruz Teijeiro, Madrid, REUS, 1944, tomo II, vol. 1, pg. 11.

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discrepancia se centraba en que la actividad o comportamiento de una persona, como acto humano momentneo e inasible, no poda ser objeto de un derecho subjetivo. Se respondi que, el hecho de que el acreedor carezca de un poder inmediato sobre tal bien (el comportamiento del deudor) no es decisivo para excluir su configuracin como derecho subjetivo, porque la categora de los derechos subjetivos patrimoniales no se agota con los que recaen sobre un poder inmediato25. En los derechos primitivos, el acreedor tena un poder sobre la persona del deudor y, despus, sobre su patrimonio pero, aun hoy, en el derecho moderno, el acreedor tampoco tiene una dominacin directa e inmediata sobre el patrimonio del deudor. En respaldo de esta afirmacin, agrega De los Mozos: por eso cabe que una persona se comprometa a entregar una suma de dinero que no tiene o una cosa que no le pertenece26. Para la tesis subjetiva, si bien el objeto de la obligacin no recae ya sobre la persona del deudor, no obstante, el derecho del acreedor (crdito) tiene por objeto el comportamiento debido (deuda) por el deudor, de ah lo relevante que resultan los elementos subjetivos, es decir, el modo como debe proceder. Pareciera entonces que, segn este criterio, si bien una obligacin puede convertirse, eventualmente, en un poder de agresin sobre el patrimonio ajeno, ello no debe hacernos olvidar que, fundamentalmente, la obligacin es una relacin de deuda y que la apertura al mundo meramente patrimonial, en contra de la voluntad del titular, aparece solamente en los casos de incumplimiento, es decir, en aquellos en los que la obligacin ha fracasado en su aspecto normal, en su precepto primario27. Gran parte de la doctrina ha adherido a esta teora tradicional del comportamiento debido, pues los embates que ha recibido, no estuvieron dirigidos tanto a rechazar que el deudor sea considerado en virtud de un comportamiento propio sino, ms bien, a oponerse a que tal comportamiento constituya el objeto del derecho del acreedor28. Como veremos, plantear esta crtica es comn a las teoras que se denominan objetivas o patrimoniales.

Teoras objetivas

25

GIORGIANNI, M., La obligacin, pg. 198 y ss.

26

DE LOS MOZOS, Jos Luis, Concepto de obligacin, artculo en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, pg. 990. Creemos que estos dos argumentos no tienen nada que ver con lo que se afirma. En efecto, si una persona se compromete a entregar una suma de dinero que no tiene, seguramente lo hace en la confianza de que en el futuro la dispondr y si se trata de la cosa que no le pertenece, slo se trata de un acto sujeto a condicin pero, no, de un deber sin proyeccin patrimonial.
27

Betti, en una posicin particular, ataca la concepcin que sostiene que el crdito del acreedor es un seoro jurdico que recae sobre el objeto de la prestacin. BETTI, Emilio, Teora General de las Obligaciones, trad. Jos Lus de los Mozos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1970, tomo I, pgs. 292/93.
28

Giorgianni, De los Mozos, Beltran de Heredia y Ons, De Ruggiero, etc.

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LA OBLIGACION ____________________________________________________________________________________

A las teoras subjetivas, se les oponen las teoras patrimoniales, que se mueven, desde un comienzo, en torno al reparo siguiente: si la conducta del deudor es, de por s, incoercible el derecho creditorio no puede consistir en un derecho al comportamiento debido. Sus propuestas tienden a centrar el derecho creditorio, no sobre el deber del deudor sino, sobre el poder principal que tiene el acreedor: poner en accin la ejecucin forzada. Para las teoras patrimoniales, por consiguiente, el derecho creditorio es, fundamentalmente, un derecho sobre el patrimonio del deudor que puede ser realizado por la ejecucin, como nico aspecto relevante en la estructura de la obligacin29. Dentro del mbito de las teoras patrimoniales se puede realizar una triple distincin que comprende las siguientes subespecies: a) la teora sealada como de la doble relacin que distingue, en la deuda y en la responsabilidad, dos momentos o fases diferentes y separables en la relacin obligatoria, b) una segunda teora (Betti), sobre la concepcin deber de recibir, que ubica el derecho de crdito como expectativa, es decir, identifica el derecho creditorio en la expectativa de una prestacin objetivamente considerada, susceptible de ser cumplida an por otros y considerada idnea para conferir cualquier utilidad tpica de la vida de relacin; y c) una ulterior (Carnelutti), que afirma que la accin del deudor no es el objeto de la relacin sino el medio por el cual la relacin se agota y termina por considerar directamente el derecho del acreedor en el poder de apropiarse del bien debido30. Las teoras objetivas han tenido su mayor desarrollo en el derecho alemn, tanto en la exposicin terica de sus juristas como en algunas aplicaciones concretas incorporadas a la ley positiva. No vinculan el derecho del acreedor a la obtencin de una determinada conducta del deudor, sino a la realizacin de un resultado objetivo consistente en una transferencia de valores; si la obligacin es de dar, lo que el acreedor obtiene es lo que el deudor hubiese dado cumpliendo31. El vnculo obligatorio importa principalmente una relacin entre patrimonios resultando secundaria la determinacin de las personas que sean titulares de ellos.

29

La concepcin personalista responde que, no es elemento identificatorio propio pues la responsabilidad patrimonial del deudor y el poder de agresin del acreedor es la expresin natural de la proteccin jurisdiccional que el ordenamiento le dispensa a todo derecho subjetivo para su realizacin.
30

BIANCA, C. Mximo, Diritto Civile, tomo IV, Lobbligazione, ristampa aggiornata, Miln, Giuffre, 1993, pgs. 36/37.
31

Un claro adelanto de esta tesis fue suministrado por el jurista alemn Alois Brinz, para quien la esencia de la obligacin no deriva tan solo de la ejecucin del patrimonio del deudor para satisfacer su crdito. El derecho del acreedor no recae sobre un acto del deudor, prestacin, sino sobre el patrimonio del mismo. Si se rompe el equilibrio de las relaciones patrimoniales por el incumplimiento del deudor, por medio de la obligacin restitutoria se acta en direccin contraria. HERNANDEZ GIL, A., Obligaciones, tomo III, pg. 37.

La estructura de la obligacin ____________________________________________________________________________________

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Dicha afirmacin se apoyaba en una negacin preliminar o hiptesis excluida: es imposible un seoro, del acreedor, sobre un acto que depende de la voluntad del deudor y que al momento del nacimiento de la obligacin generalmente reviste el carcter de futuro. El acto antes de ser cumplido no existe y cuando se cumple no puede ser objeto de seoro porque este comportamiento se agota, como tal, en el mismo momento en que se lleva a cabo. Tampoco podra entenderse tal seoro como poder de obtener dicho comportamiento o conducta de modo coactivo ya que es imposible una coercin directa sobre la voluntad del deudor. En un intento por compatibilizar estos enunciados con los precedentes subjetivistas, se lleg a considerar que el derecho de crdito otorga un ttulo o un seoro sobre la persona econmica del deudor, es decir, slo como titular de un patrimonio32. Como se advierte, desde el punto de vista objetivo, lo que cuenta es el inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin, ese es el inters que el ordenamiento jurdico protege y por eso la obligacin es til en cuanto es un ttulo hbil para satisfacer dicho inters. Que se obtenga por la prestacin del propio deudor o por otros medios, es un aspecto secundario, de ah que la obligacin aparezca como una relacin entre dos patrimonios pues el fin del acreedor se satisface, en ltima instancia, por una transferencia de valores que salen del patrimonio del deudor e ingresan en el del acreedor. Tambin se hace notar que, las concepciones objetivas (Hartmann, Brinz) dejan al deudor en segundo plano y traen al frente su patrimonio como la garanta, que brinda con sus bienes, de satisfacer al acreedor, por eso, importaba que fuera solvente, que pudiera responder. Concluan que el deudor no tiene tanto un deber de cumplir, sino que, ms bien, est sujeto a una responsabilidad si no cumple. En este sentido, se dice que el crdito y la deuda modernos son una relacin entre dos patrimonios, al mismo tiempo que una relacin entre dos personas; que el acreedor y el deudor no son mas que los representantes jurdicos de sus bienes33. Esto no significa que la obligacin deje de ser una relacin entre personas sino, simplemente, que la individualidad de esas personas es, en lo sucesivo, indiferente para la existencia de la relacin, que el acreedor y el deudor pueden cambiar sin que el crdito y la deuda se extingan o se modifiquen.

32

A pesar de toda la evolucin producida, dice Brinz, la persona del deudor continua siendo objeto de compulsin indirecta ya que la accin sigue siendo personal. El patrimonio del deudor que es la prolongacin de su persona se halla indirectamente comprometido. Alois Brinz, citado por PACCHIONI, G., Obbligazioni, apndice I.
33

Che, in considerazione del non ammettersi altra esecuzione forzata puorche sui beni, siasi potuto teoricamente reppresentare la obbligazione come vincolo fra due patrimoni meglio che fra due volonta. POLACCO, Vittorio, Le obbligazioni nel diritto civile italiano", traduccin propia, 2 ed., Roma, Atheneaum, 1915, pg. 34. Idem, LARROUMET, Christian, Droit Civil, tomo 3, Las obligaciones. Los contratos, traduccin propia, 4 ed., Pars, Econmica, 1998, pg. 20. GAUDEMET, E., Des Obligations, pg. 13. Si bien esta premisa se sostiene en una materializacin del vnculo obligatorio eso no significa que la persona haya desaparecido del derecho de crdito, como veremos ms adelante.

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LA OBLIGACION ____________________________________________________________________________________

Siempre que una persona puede obligarse, en referencia a otra, ello es seal de que tiene un patrimonio, pues siendo la obligacin un vnculo interpatrimonial, el que entra en la obligacin muestra que puede hacerlo, esto es, que tiene un patrimonio. As, se llega a un extremo donde el patrimonio es entronizado como un poder econmico indefectible, nico e inseparable del sujeto: la capacidad jurdica en su vertiente patrimonial, si existe una relacin obligatoria es menester que existan sus trminos activo y pasivo y estos trminos son dos patrimonios, uno principal y otro vinculado34.

Teora de la doble relacin

La conexin entre la deuda y la responsabilidad patrimonial fue objeto de un estudio pormenorizado por parte de la teora llamada de la doble relacin, que tuvo gran adhesin en Alemania (Brinz, Von Amira, Gierke), al inicio del siglo XX y repiti ese consenso en buena parte de la doctrina italiana (Marchi, Pacchioni). Segn esta teora, deuda y responsabilidad resultan posiciones no slo distintas sino tambin perfectamente separables, en cuanto, la deuda puede subsistir sin responsabilidad y la responsabilidad puede subsistir sin la deuda. La obligacin no se compone de una relacin unitaria y nica entre acreedor y deudor, sino que, est compuesta por dos elementos (o fases) distintos: deuda y responsabilidad, que dan lugar a dos situaciones distintas, en uno y otro sujeto. La relacin de deuda, primera en presentarse, est constituida por un estado de sujecin del deudor como consecuencia de su deber de cumplir una prestacin determinada a favor del acreedor y al mismo tiempo por una expectativa legtima, por parte del acreedor, que confa en recibir la prestacin debida. En la relacin de responsabilidad tambin nos encontramos con dos segmentos correlativos. En primer lugar, un estado de sometimiento del deudor como persona y de uno o ms de sus bienes o todo su patrimonio y, en un tiempo siguiente, un derecho del acreedor de hacer efectivo ese sometimiento y asegurar as el cumplimiento de la prestacin debida, o su valor, en caso de incumplimiento. En el estado de dbito del deudor, al acreedor slo le corresponde una expectativa legtima, en cambio, en el estado de responsabilidad posterior ya le corresponde al acreedor, un verdadero derecho35. Es decir, que este derecho no sera la contracara del deber del deudor sino de su

34

BONELLI, Gustavo, La teoria della persona giuridica, en Rivista di Diritto Civile, Miln, ao 1910, pg. 617.

35

Para Barbero, no es lo mismo dbito que obligacin; el obligado est sujeto a un vnculo jurdico, el dbito o deber de cumplir podr ser contemporneo o venir con posterioridad (obligaciones a plazo). A su vez, la responsabilidad no

La estructura de la obligacin ____________________________________________________________________________________

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responsabilidad y alcanza no slo al deudor sino que tambin con lo que responde, nos referimos a sus bienes y garantas. Desde el nacimiento de la obligacin hasta el momento en que queda constituido en mora (incumplimiento jurdicamente relevante) el acreedor slo tiene un control de gestin respecto del patrimonio del deudor quien contina como titular al frente de su patrimonio. Este control de gestin patrimonial se justifica porque, en definitiva, ese patrimonio es la ltima cobertura de los acreedores, de modo que, cualquier disposicin de bienes ser legtima mientras no desbarate ni perjudique los derechos de stos. Si se produjere el incumplimiento, ese control de gestin se convierte en un poder de ejecucin forzada (de dar cosa cierta), de ejecucin por otro (prestacin de hacer subrogable), a cargo del deudor, o de ejecucin del crdito en sus bienes. Se le critica a esta tesis dualista que, la obligacin no puede estar constituida por un elemento en acto, el vnculo o el deber y por otro eventual o potencial, la responsabilidad, sino que ella est en el vnculo como el dbito, indudablemente, est en el deber 36. Esta desarticulacin de la deuda y la responsabilidad ha encontrado ms crticas que consenso de parte de la doctrina, modernamente orientada hacia una visin unitaria de la obligacin y procurando identificar el derecho creditorio con el poder de conseguir el bien debido.

Teora del bien debido

La teora de la deuda y la responsabilidad ha perdido seguimiento. Una parte de la doctrina, de la cual participamos, la ha superado tornando a identificar el derecho creditorio con el poder de obtener el bien debido, ajustando el concepto de crdito como derecho a la prestacin y la responsabilidad patrimonial como aquel instrumento necesario para la garanta del crdito. Se devala la posicin del deudor. Segn esta teora, que pone como objeto de la expectativa del acreedor la prestacin objetivamente convenida, el crdito puede ser satisfecho sin la cooperacin del deudor. El acreedor puede, en efecto, conseguir el bien adeudado mediante el ejercicio de la garanta patrimonial o an mediante otra va, como el pago de un tercero. Esta tesis, a diferencia de la subjetiva, se identifica ms con los resultados que con la actividad, teniendo en cuenta que, la prestacin puede consistir en la realizacin de resultados que no son el producto de un hacer del deudor: basta pensar en la obligacin de transferir la propiedad de un bien ajeno o en la promesa del hecho de un tercero. La obligacin as considerada no tiene

coexiste con el dbito sino que sucede al incumplimiento y es solamente eventual. BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967, tomo I, pgs. 158/59.
36

BARBERO, D., Sistema, tomo I, pg. 160.

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LA OBLIGACION ____________________________________________________________________________________

su objeto en la cooperacin del deudor en la prestacin, en s misma (criterio seguido por Betti y en un sentido similar por el propio Carnelutti), pues el cumplimiento de la obligacin consistir, por parte del deudor, en permitir que el acreedor reciba y disponga del bien debido37. Si bien se admite que, el deudor tiene una posicin de deber frente al acreedor, ello no es bice para que tal posicin integre la estructura del derecho creditorio. Si es posible que el acreedor realice su derecho sin que exista cumplimiento del obligado (como en la ejecucin especfica o en el cumplimiento por un tercero), esto quiere decir que, no hay identidad de contenido o de objeto entre las dos posiciones, activa y pasiva, de la relacin obligatoria. El derecho creditorio no tiene por objeto la prestacin del deudor sino el bien (debido) que puede conseguir el acreedor mediante el pago o a travs de los dems medios disponibles, es decir, un derecho sobre un valor que est, eventualmente, contenido en el patrimonio del deudor.

Teora del deber libre

Esta teora, que resulta una variante de la teora objetiva, sostiene que, frente a la potestad del acreedor, coexiste y predomina la libertad del deudor. De ah que algunos autores (Brunetti) afirmen que el deudor es dueo de elegir entre cumplir la prestacin o someterse a la agresin de sus bienes (si no es posible la ejecucin forzada)38. El crdito constituira un ttulo para ejecutar el patrimonio del deudor, en caso de incumplimiento y as, el acreedor podra obtener por ese medio (subsidiario) la satisfaccin de un determinado inters, sea por prestacin del deudor o por cualquier otro medio idneo, al mismo efecto. Carnelutti sostiene que el deber o dbito del deudor es jurdico, consiste slo en una tolerancia, en dejar que el acreedor tome del patrimonio del deudor lo mismo que le est debiendo y aunque el patrimonio no es ms que la garanta del acreedor cuando el deudor no cumple la obligacin, esto, precisamente, demuestra que, en vas normales, el vnculo se establece con los bienes39. A pesar de esas diferencias puramente formales o de etiqueta, en ambos casos, el patrimonio pasa a ser objeto de la obligacin y se construye la relacin o vnculo sobre la base objetiva de la
37 38

BIANCA, M., Lobbligazione, pgs. 36 y ss.

En cambio, Binder y Brunetti no niegan la existencia del deber o dbito del deudor, sino que niegan que sea jurdico. BRUNETTI, Giovanni, Il diritto del creditore, traduccin propia, Riv. Diritto Commerciale, 1916, L. 137, pg. 145. Creemos que la expresin deber libre con que se denomina esta doctrina debe ser juzgada como una verdadera metfora. Segn Ross, decir que un acto es libre es lo mismo que decir que se encuentra fuera de la esfera de las normas jurdicas. Es jurdicamente indiferente. Ni su realizacin ni su no-realizacin dan lugar a reacciones jurdicas. ROSS, A., Sobre el derecho, pg. 158.
39

Segn Pacchioni, Carnelutti confunde el deber jurdico de prestar con el deber que todo tercero tiene de reconocer y respetar una cosa del patrimonio, concerniente a una persona dada. PACCHIONI, G., Obbligazioni, pg. 26.

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responsabilidad patrimonial directa del deudor que es, en definitiva, lo que resguarda la pretensin del acreedor. Esta tesis se apoya sobre dos proposiciones: a) que el deudor pueda verdaderamente elegir entre incumplimiento o resarcimiento, y b) que esta posibilidad le sea reconocida por la ley como una forma de su libertad. Esta doctrina fue cuestionada por extrema por cuanto elimina el concepto de vnculo sobre la persona del deudor y eleva a elemento principal -la ejecucin subsidiaria- el que, en realidad, es subordinado40. Se podra argumentar que, si cuando el deudor no cumple la obligacin, el acreedor obtiene la satisfaccin de su crdito con los bienes que integran el patrimonio, no es menos cierto que, la relacin nace entre personas para la satisfaccin del valor debido por el deudor y slo ste puede realizar la prestacin cuando el objeto de la obligacin consista en una accin u omisin de carcter personal y no patrimonial. Admitir o aceptar que el deudor puede elegir entre el cumplimiento o la ejecucin forzada, resulta francamente contradictorio con los trminos: deber-libertad. Justamente las leyes de contradiccin enuncian que una accin no puede ser obligatoria cuando se permite su omisin: si es obligatorio pagar las deudas, no puede estar permitido no pagarlas y si existiera una libertad, precisamente, se me conferira esa posibilidad. Si el cumplimiento de la norma est sostenido por la coaccin -sostiene Barbero- no habra que dudar que no hay libertad jurdica de eleccin, admitiendo que, s, existe la libertad sicolgica que el derecho no suprime, sino antes bien supone41.

Derechos creditorios y derechos reales


Los derechos creditorios toman su nombre de la relacin acreedor-deudor que los integra (de credere, prestar) y tradicionalmente han sido considerados desde el punto de vista del sujeto pasivo como obligaciones, sin considerar en esta denominacin al sujeto activo que integra la misma, que necesariamente trae implcita una correlatividad, en la cual a todo crdito corresponde una deuda, o bien, a todo deber jurdico corresponde un derecho. En los derechos reales, el poder del titular recae inmediatamente sobre la cosa ya que el titular est autorizado por el ordenamiento para hacerlas servir a su inters: a los dems (fuera de toda sujecin), slo les incumbe el deber de abstenerse de actos que obstaculicen la actuacin del poder

40

Este criterio, podra ser acusado de proponer una visin patolgica y procesalista del derecho reduciendo las relaciones jurdicas al examen de sus crisis sin tener en cuenta lo que ocurre normalmente.
41

BARBERO, D., Sistema, tomo I, pg. 164.

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LA OBLIGACION ____________________________________________________________________________________

del titular sobre la cosa. Esta inherencia del poder del titular se puede ejercer directamente sobre la cosa (derecho de dominio) o mediante un determinado destino de la cosa (derechos reales de garanta) o, finalmente, porque la prestacin a la que el titular tiene derecho hace referencia a una cosa (servidumbres, derechos de uso, usufructo o habitacin). El derecho real es tambin un derecho absoluto, la relacin est dominada por la figura del sujeto activo, que tiene un nombre, que es diverso segn el contenido del poder (propietario, usufructuario, usuario,...). Los sujetos pasivos -llammoslos as- estn en segundo plano, por el carcter secundario y reflejo de su deber, son indiferentes y no tienen nombre propio: solo la violacin del deber indistinto que les compete a todos y a cada uno puede poner a su cargo una obligacin, en sentido tcnico. Son caracteres distintivos, adems de la oponibilidad, la utilidad inmediata o mediata, los elementos, la adquisicin y extincin, el objeto, la constitucin y su rgimen legal (numerus clausus), el ius persequendi y preferendi, los diferentes tipos de prescripcin, su duracin, publicidad, etc.42 Las diferencias con los derechos creditorios pueden deslindarse as: a) los derechos reales son absolutos, es decir, oponibles erga omnes y confieren accin contra cualquier poseedor; en cambio, los derechos creditorios, son relativos, confieren accin solo contra el deudor; b) los reales son de creacin y regulacin legal; los creditorios admiten, adems de la ley, creacin y regulacin dependiente de la voluntad de los particulares. Los derechos reales gozan del jus persequendi (le permite al dueo reivindicar la cosa de quien la posea) y del jus preferendi (la preferencia de quien ha adquirido el derecho con anterioridad), los derechos creditorios carecen de los mismos. El transcurso del tiempo ms la inaccin del acreedor hacen nacer la prescripcin liberatoria en favor del deudor, por el contrario, el transcurso del tiempo no produce, en principio, ninguna consecuencia respecto del titular del derecho real. En los derechos reales, el poder del titular recae inmediatamente sobre una cosa ya que el titular est autorizado por el ordenamiento para hacerla servir a su inters: a los dems (fuera de toda sujecin), slo les incumbe el deber de abstenerse de actos que obstaculicen el poder del titular sobre la cosa. Esta inherencia del poder del titular se puede ejercer: a) directamente sobre la cosa (derecho de dominio, condominio y propiedad horizontal) o b) mediante un determinado destino de la cosa (derechos reales de garanta, hipoteca, prenda y prenda con registro, anticresis, hipoteca aeronutica, hipoteca naval y warrants) o, finalmente, c) porque la prestacin a la que el titular tiene derecho hace referencia a una cosa (derecho de usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas y derecho superficiario forestal).

42

Nuestro codificador, tomando conceptos de Demelombe, ha plasmado -nota "a", Libro III; ttulo IV- con loable acierto y propsito doctrinario las diferencias que existen entre los derechos creditorios y los derechos reales.

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En las relaciones obligatorias, el contenido est dado por el quehacer o conducta del sujeto pasivo porque dicho comportamiento est dirigido el poder del sujeto activo y slo aqul es apto para servir o satisfacer su inters. Por eso el derecho creditorio es tambin un derecho relativo y personal pues, como la obligacin recae sobre un sujeto determinado, slo l puede violarla. El comportamiento asume el nombre tcnico de prestacin y el contenido de la misma puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer. En la relacin obligatoria, por la razn indicada, la figura ms relevante, aquella de la cual la relacin obtiene su individualidad, es la del sujeto pasivo que se llama, tambin, segn el lado del cual se considere, relacin de deuda o relacin de crdito, el sujeto pasivo tiene el nombre de deudor y el activo el nombre de acreedor. La doctrina ms reiterada apuntaba, en una primera aproximacin, a calificar a los derechos creditorios como de personales pues, precisamente, gozaban de la tutela de una accio in personam, eran relativos, slo oponibles a uno o ms sujetos, el deudor o deudores. Por el contrario, a los derechos reales se los calificaba de absolutos, con una tutela sobre la misma cosa, accio in rem, y por tal motivo resultaban oponibles por igual a todos los sujetos, abstraccin hecha de su titular. Cicu entiende que la idea o concepto de derecho real es una respuesta al problema del tener, mientras el llamado derecho personal o de crdito responde a la idea del deber tener. La diferencia resulta clara e indiscutible, en el derecho real se tiene el bien como propio, en el derecho creditorio no se lo tiene pero se lo espera de quien lo tiene, o est en condicin de procurrselo43. Profundizando la teora anterior, Betti efecta la distincin haciendo hincapi en la relacin intersubjetiva y en los distintos conflictos prcticos que aquella pretende solucionar: considera que los derechos reales resuelven una cuestin de atribucin o asignacin de bienes entre los componentes de un grupo social mientras que el derecho personal o de crdito contempla el fenmeno de la cooperacin entre personas, un intercambio recproco de bienes y servicios44. Unos exigen seguridades, los otros atienden pretensiones expectantes: mientras los derechos reales tienden a asegurar el goce de un bien que se tiene, los derechos creditorios sirven para

43

La diferenza sembra risultar netta e indiscutibile dalla considerazione che il diritto reale si ha il bene come propio; nel diritto di credito non si lo ha, ma lo si aspetta da chi lo ha od in grado de procurarselo. CICU, Antonio, L'obligazzione nel patrimonio del debitore, Miln, Giuffre, 1948, pgs. 2 y ss.
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BETTI, E., Obligaciones, tomo I, pgs. 2 y ss. Messineo, repite las caractersticas apuntadas y complementa a Betti en cuanto que el derecho real disciplina relaciones de concurrencia o de exclusin, mientras que la obligacin, relaciones de colaboracin (o cooperacin); el derecho de crdito confiere el poder de conseguir una determinada situacin, mientras el derecho real confiere el poder de conservar una situacin. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1954, tomo IV, pg. 5.

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procurar el goce de un bien que se espera 45. La esencia de la obligacin consiste en poder exigir de otros la satisfaccin de un inters econmico, en particular con la expectativa de obtener una prestacin del deudor. Si aun en las relaciones creditorias puede entrar en consideracin una cosa, ella no lo es como objeto inmediato de proteccin sino como contenido del hecho del deudor, es decir, el acreedor accede a la cosa a travs de la obligacin. La razn ms profunda y decisiva de la diferencia entre derechos reales y creditorios -segn Betti- reside en la intrnseca diversidad de la correlacin entre el lado activo y pasivo de las dos relaciones: en la relacin de obligacin, existe un desenvolvimiento primario, el vnculo, y uno secundario, el poder del acreedor; en la relacin de derecho real, se invierte, comienza por el poder del titular, y la correspondiente exclusin de los dems como su consecuencia. Slo por la violacin del deber de respeto por el derecho ajeno, la relacin de derecho real asigna una prioridad lgica al vnculo con los dems (el eventual sujeto pasivo). En la obligacin, el vnculo del deudor es la premisa del derecho del acreedor, en el derecho real, en cambio, la limitacin del sujeto pasivo es la consecuencia del derecho del titular46. Frente a estas posturas que denominamos dualistas o clsicas que ven en los derechos reales y creditorios, dos categoras bien diferenciadas, se opusieron, en su momento, las llamadas teoras monistas que subsuman ambas categoras en una sola. As, podemos mencionar la corriente personalista alemana (Kant, Windscheid) y la francesa (Planiol, Demogue) que pretendan la absorcin de los derechos reales por los creditorios y la realista que sustentaba lo contrario: los derechos de crdito se confundan con los reales en cuanto gravaban el patrimonio del deudor con una suerte de prenda general (Rocco, Gaudemet, Saleilles)47. De estas teoras monistas, la obligacionista fue la ms desarrollada y la de mayor difusin, segn sta, el derecho real no se distingue, en esencia, del personal pues se reduce aqul a una obligacin impuesta a la universalidad de los hombres, de respetar las prerrogativas del titular. Tanto en el dominio como en la obligacin, se encuentran los dos elementos constitutivos de un
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Mentre i diritti reali tendono ad assicurare il godimento di un bene che si ha, i diritti dobbligazione servono a procurare il godimento di un bene che si aspetta. Lobbligatio tende verso il futuro, ha per scopo finale il ladempimento. Perci ha carattere transitorio: lobbligazione nasce per morire. FERRARA, Francesco, Trattato di diritto civile italiano, Roma, Atheneaum, 1921, vol. 1, part. 1, pgs. 375/76.
46

BETTI, E., Obligaciones, tomo I, vol. I, pgs. 4/5.

47

Pizarro-Vallespinos, advierten que la distincin entre una y otra categora no puede hacerse de modo tajante y el mayor provecho que puede hacerse de la distincin es su empleo para fines didcticos. Adhieren a las llamadas teoras eclcticas que distinguen, como ya hemos visto, dos aspectos en la relacin jurdica: el interno y el externo. En el externo esta teora coincide con la clsica, en el interno se distingue por una diferencia estructural: en el derecho real es subjetiva-objetiva en cambio en el derecho personal siempre es intersubjetiva (acreedor y deudor). PIZARRO, Ramn D. y VALLAESPINOS, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado -Obligaciones- Buenos Aires, Hammurabi, 1999, tomo 1, pg. 78.

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instituto jurdico: el deber jurdico y el poder jurdico. La nica diferencia estara en la forma en que estn combinados dichos elementos. En la obligacin habra un ncleo central: el deber jurdico, en el cual se introduce el poder jurdico del acreedor, o sea, el derecho de garanta sobre el patrimonio del deudor. En cambio, en el dominio u otro derecho real el ncleo central estara constituido por el poder jurdico, en el cual se introduce un deber negativo de abstencin por parte de los dems; sera una obligacin pasivamente universal que desmenuzara el derecho real en una multitud de derechos personales. Lo que cambiara, pues, en estas dos instituciones (el derecho real y la obligacin) sera la recproca posicin de estos dos elementos 48. Esta pauta distintiva cay gradualmente bajo la crtica de que la distincin apuntada slo hara hincapi en el aspecto puramente externo de la relacin jurdica, omitiendo el aspecto interno de la misma, en el caso de los derechos reales, el seoro de voluntad inmediato y directo sobre la cosa. Adems, cuando comprobamos que todo el mundo est obligado a respetar las prerrogativas del titular, nos encontramos ante la oponibilidad del derecho y no ante su efecto obligatorio. No resulta admisible como caracterstica esencial de los derechos reales la obligacin pasivamente universal de abstencin, entendida como trmino de la relacin correspondiente al derecho, sin desconocer, al mismo tiempo, que el poder del propietario o titular revelara su validez a partir de o con relacin a los poderes ajenos. Indudablemente la esencia del dominio resulta de aquello que el propietario puede hacer pero, an, la determinacin de tal poder no sera posible ni siquiera a travs del enunciado de una serie de facultades que quedaran siempre un poco imprecisas e insuficientes. Por eso, parece ms acertado deducir el contenido positivo de los derechos reales, en especial el de dominio, de la observacin de los lmites derivados de la concurrencia con otros derechos por parte del Estado o por parte de otros sujetos. El contenido del derecho real quedara fundamentalmente sealado por los lmites impuestos al poder del titular respecto a los derechos ajenos y simultneamente por las restricciones establecidas por ley a los poderes de los dems, como contiguos y parejos al derecho de aqul. En consecuencia, la esencia jurdica de los derechos reales estara formada por un centro de relaciones previstas por el ordenamiento jurdico, donde confluye el poder del titular del derecho y los poderes de otros sujetos. La fijacin de una esfera jurdica se establece con relacin a las dems esferas jurdicas, as, la determinacin de un poder y de un derecho se fundaran por los poderes y los derechos ajenos en una trama de relaciones previstas por el ordenamiento jurdico.

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PACCHIONI, G., Obbligazioni, pg. 47. Windscheid (y tambin Planiol) pretende subsumir los derechos reales dentro de los derechos creditorios sugiriendo, con relacin a stos, la existencia de una obligacin pasivamente universal. WINDSCHEID, Bernard, Diritto delle pandette, 2 ed., trad. por C. Fadda y P. Bensa, Turn, UTET, 1926, tomo I, pg. 73. PLANIOL, Marcel RIPERT, Georges, Tratado prctico de derecho civil francs, trad. Mario Daz Cruz, La Habana, Cultural, 1946, tomo III, pg. 43.

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En resumen y tambin a modo de conclusin, entendemos que la estructura del derecho real es irreductible a la del derecho de crdito, por eso es que debe conservarse, con algunas rectificaciones, la oposicin clsica de los dos derechos.

Obligaciones propter-rem
Estructuralmente, son aplicables a las relaciones obligatorias algunas relaciones en las cuales la condicin de deudor o acreedor seria inseparable del carcter de dueo o poseedor de una cosa, nos referimos a las llamadas obligaciones propter rem o ambulatorias. Dado que el objeto de estas relaciones es un comportamiento, una prestacin consistente en un dar o en un hacer, es suficiente, segn los criterios de distincin fijados anteriormente, para constatar que efectivamente estamos en presencia de una relacin de estructura obligatoria y no real. Lo ms caracterstico de la obligacin propter rem es que la posicin pasiva de la relacin est adjunta a la posicin activa del sujeto en una relacin real (dominio o posesin) inseparable e irrenunciable, que tiene por objeto la cosa gravada con la carga subsistiendo un nexo entre relaciones jurdicas, una de las cuales es principal y la otra accesoria. Las obligaciones propter-rem, algunas veces cuestionadas en su linaje de tales, son aquellas que se presentan como un vnculo jurdico en el cual la posicin de sujeto pasivo (individualizado o no) emerge, como requisito previo, por una especial situacin en la que ste se encuentra respecto de una cosa determinada y, asimismo, como toda obligacin requiere de una causa generadora o fuente de ella. Son aquellas obligaciones que descansan sobre determinada relacin de imperio sobre una cosa a punto tal que nacen, se desplazan y se extinguen asociadas a esa relacin de seoro que ostenta el obligado. Pese a nuestro intento de definirlas como verdaderas obligaciones, la inclusin en esa categora no ha sido pacfica en nuestra doctrina. No obstante, pese a lo peculiar de estas obligaciones podemos descartar que se traten de derechos hbridos o mixtos resultado de la conjuncin de creditorios y reales, ms bien, nos encontramos ante verdaderos derechos creditorios, nacidos ex-lege, en virtud y ocasin de un derecho real que goza el que se encuentra obligado por la cosa. En cuanto a la posible inclusin de esta categora dentro de nuestro derecho positivo, como anticipamos, no hay acuerdo en la doctrina nacional. Algunos autores clsicos, basados en el art. 577 y su nota (A todo derecho personal corresponde una obligacin personal; no hay obligacin que corresponda a derechos reales) rechazan expresamente su admisibilidad, juicio que se encuentra ratificado, asimismo, por la inexistencia de norma alguna que las contemple como

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tales49. Por el contrario, la mayora de la doctrina acepta su existencia basada en que dicha norma establece un principio general de carcter doctrinario que puede ser parcialmente derogado por la existencia de supuestos jurdicos especiales y que de hecho existen en nuestra normativa civil 50. En tal sentido, la jurisprudencia se ha mostrado partidaria de esa postura confirindoles dicho carcter o condicin a deudas originadas: a) en medianera (art. 2726), b) en gastos de conservacin o mantenimiento de la cosa en condominio (art. 2685), c) en la recompensa debida de quien hall una cosa perdida (art. 2533), d) por el impuesto inmobiliario51, e) por las tasas municipales y contribucin de mejoras (pavimentos)52, f) por la construccin de cerco perimetral, veredas y corte de yuyos, g) por deudas por expensas comunes en el caso de inmuebles sometidos al rgimen de propiedad horizontal (aunque, en este ltimo, caso sin la facultad de hacer abandono de la cosa para eximirse del pago (art. 8, ltimo prrafo, ley 13.512)53. Las principales caractersticas de esta clase de obligaciones, son las siguientes: a) son de creacin estrictamente legal, es decir, no puede conferrseles tal carcter por acuerdo entre acreedor y deudor. b) el objeto de la obligacin consiste en prestaciones, principalmente de dar y hacer, derivadas de la cosa y en conexin con sta, sin consideracin al ttulo por el cual el deudor ha entrado en posesin de ella54. c) estas obligaciones se trasmiten y se extinguen en relacin al cambio de titularidad del derecho real o al cesar la relacin con la cosa (perdida o destruida), lo que se conoce comnmente como ambulatoriedad y facultad de abandono (arts. 3266 y 3268 in fine). Si bien la obligacin desde su origen puede tener un obligado o unos obligados determinados, con las sucesivas transmisiones del derecho sobre la cosa se ira produciendo la sucesiva mutacin de deudores. No obstante, la particularidad sobresaliente de esta categora obligacional reside en la mayor expectativa de cobro que le confiere al acreedor ya que la deuda supone la existencia de
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LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil, tomo III, Tratado de los Derecho Reales, vol. 1, Buenos Aires, EDIAR, 1943, pgs. 26 y ss. SALVAT, Raymundo-GALLI, Enrique V., Obligaciones, tomo I, N 11 y 12.
50

SPOTA, Alberto G., Tratado de derecho civil, Buenos Aires, Depalma, 1969, volumen 3, pg. 107. BORDA, G. A., Obligaciones, tomo I, pg.16/17. LLAMBIAS, J. J., Obligaciones, tomo I, pgs. 23/24.
51

Las deudas fiscales por gravmenes inmobiliarios constituyen obligaciones propter rem, ya que se constituyen en relacin del seoro que tiene una persona determinada con respecto a una cosa determinada. LLC, 1990-601; LL, 1988-D-57.
52

En una deuda por pavimentos queda obligado aun el adquirente en subasta judicial. ED, 80-453; LLC, 1990-874; LL, 1980-C, 585; JA, 978-IV, 87; ED, 80-453.
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El comprador de un inmueble sometido al rgimen de propiedad horizontal es responsable frente al consorcio por la deuda de expensas anterior a la adquisicin; ED, 106-170. Las deudas por impuestos y expensas constituyen obligaciones reales ambulatorias que se transmiten con la cosa sobre la cual recaen y el adquirente debe atender su pago si el precio de la cosa no fuera suficiente para satisfacerlas. LL, 1988-D, 57.
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JA, 978-IV-87.

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una cosa sobre la cual recae y que, a la vez, garantiza con su valor el cumplimiento especfico o subsidiario de ella55. En sntesis, las obligaciones propter-rem se constituyen en estrecha conexin con una cosa o, ms precisamente, con cierta relacin de seoro sobre una cosa y, por consiguiente, el crdito o deuda nacen, subsisten o se extinguen junto con dicha relacin. Si el acreedor o deudor dejan de estar vinculados con la cosa, sea porque la abandonen o enajenen, o porque otro venga a ocupar su titularidad originariamente, o porque la cosa desaparezca hacindose imposible la relacin de seoro respectiva, el acreedor o deudor quedan desvinculados -por lo menos para lo sucesivo- de la obligacin propter-rem y sta se desplaza hacia el nuevo dueo o poseedor56, de ah que tambin se la suela denominar "obligacin ambulatoria".

Importancia del derecho de las obligaciones


Hemos visto que el concepto de "obligacin" es uno de los conceptos ms abstracto y tcnico dentro del derecho. Decimos abstracto porque es, quizs, la categora jurdica que presenta ms caracteres comunes, comparativamente, entre las principales legislaciones mundiales. No tiene un perfil sociolgico marcado (como las instituciones de familia, sucesiones, derechos reales...) que le confiera caracteres propios en cada lugar o poca determinados. Sus principios, de antiguo linaje dentro de la evolucin jurdica, presentan elementos comunes, con funcionamiento similar y son regularmente normas tcnicas con fuerte contenido dogmtico, por tal motivo, no es sorprendente la permanente aparicin de proyectos internacionales que propenden a un rgimen legal nico de las obligaciones. No obstante, no podemos afirmar rotundamente que el derecho de las obligaciones permanece como un derecho inmutable, una construccin de lgica pura: el campo mejor cultivado por el talento de los juristas romanos57. Creemos que, es la parte del Derecho menos sensible a los cambios, pero sin dejar de recordar que, en trminos absolutos, no puede haber nada inmutable en derecho (mxime si est ntimamente ligado a la evolucin econmica) por que en l se expresa la vida social reglamentada y ambos, sociedad y Derecho, evolucionan de modo correlativo. La teora general de las obligaciones, en su concepcin original, estaba pensada sobre los esquemas de una economa agraria y de pequeos y medianos comerciantes. En nuestros das, ese
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Lo que puede llegar a constituir, al adquirir la cosa, un verdadero pasivo oculto.

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Por ello, dice Llambias, es ineficaz -frente a terceros- cualquier convenio que implique reservar o ceder esta clase obligaciones, con independencia del carcter de propietario de la cosa de que se trate. LLAMBIAS, J., Obligaciones, tomo I, pg. 24.
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SOHM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado Romano Historia y Sistema, 17 ed., trad. W. Roces, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1936, pg. 94. Segn PLANIOL-RIPERT, la pretendida inmutabilidad es solo una ilusin. Tratado prctico, tomo II, N 160.

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criterio ha sufrido un marcado desgaste y desactualizacin. El moderno trafico y consumo de masas con su contratacin especifica, publicidad y marketing sustituyen los tipos contractuales clsicos por un sistema de pura adhesin a contenidos predispuestos. Asimismo, y desde el punto de vista econmico, se ha desarrollado, en nuestro das, la idea de las fortunas de portafolio (fondos de inversin, fideicomisos financieros, securitizacin, etc.) que provoca y facilita las relaciones de cambio y circulacin de riqueza por su natural y mayor dinmica al permitir el nacimiento y multiplicacin de obligaciones dinerarias entre particulares y naciones con el derecho complementario de garantas y seguridades. No obstante, no se puede dejar de reconocer que, las modificaciones del medio social, los cambios polticos y, aun, econmicos tienen severas restricciones para actuar sobre lo esencial del derecho de las obligaciones cuya unidad deriva de la identidad de efectos jurdicos y esto, a su vez, explica porque los pases de civilizacin anloga, no se opone a su unificacin 58. Desde el punto de vista jurdico, la obligacin construye su andamiaje y desarrolla el germen bsico del mundo jurdico: la relacin jurdica. La regulacin normativo-legal de las obligaciones suele presentarse de un modo abstracto y general 59, como una estructura nica, independiente de la relacin jurdica concreta en que se presenta y ello obedece a que la naturaleza del vnculo entre acreedor y deudor es idntica en cualquier clase de relaciones sociales a que se refiera, incluyendo la proteccin de toda clase de bienes al reparar el dao injustamente causado 60. Desde el punto de vista humano y social, desarrolla la idea de cooperacin y divisin del trabajo. Encierra la sntesis de un resultado deseable: la promesa y el compromiso mutuo entre los hombres para permitirnos lograr nuestros fines y propsitos legtimos61. Esto se explica puesto que en el desarrollo de las relaciones econmicas dentro de un grupo social van surgiendo compromisos entre sus componentes como consecuencia de una desigualdad

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No es el criterio de Busso, para quien en el rgimen de las obligaciones gravitan tres rdenes de factores: las ideas morales, los movimientos polticos y sociales y el orden econmico. BUSSO, E., CC Comentado, tomo III, pgs. 42/44.
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Segn Von Ihering (El espritu..., tomo III, pag. 34, citado por Carames Ferro), el pensamiento del hombre descubre mejor el lado concreto de los conocimientos intelectuales que su carcter abstracto. Eso explicara, porque en el primitivo derecho romano solo se conocieron obligados y deudores y no obligaciones o derechos de crdito. CARAMES FERRO, Jos M., Curso de Derecho Romano, 7 ed., Buenos Aires, Perrot, 1958, pg. 38.
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Las relaciones de obligacin entre individuos constituyen la trama de la vida jurdica. COLIN, Ambroise CAPITANT, Henri, Curso elemental de derecho civil, 4 ed., trad. De J. Rincn Costa, Madrid, REUS, 1961, pg. 1. Puig Brutau propone que, el derecho de obligaciones se desarrolle en la parte general del Derecho civil, con un conjunto normativo apto para ser aplicado de modo comn a todas las relaciones de crdito, en sentido estricto, las que quedaran desligadas de las partes especiales, en que fueran tratadas. En el common-law el sistema es opuesto, en este sistema hay que buscar las normas relativas a las obligaciones en cada una de las partes especiales (contracts y torts). PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de derecho civil, Derecho general de las obligaciones, 4 ed., Barcelona, Bosch, 1988, pgs. 34/35.
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PUIG PEA, Federico, desarrolla una serie de pautas o notas caracteristicas del moderno derecho de las obligaciones. Tratado de derecho civil espaol", Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, tomo IV, pgs. 3 y ss.

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entre ellos (exigiendo la cooperacin y consiguiente subordinacin de unos en favor de otros). Esos compromisos significarn, en el futuro, restricciones a la libertad de unos, derivadas de la facultad concedida a otros, de exigir determinado comportamiento62. Si admitimos la condicin natural de libertad del hombre veremos que ese equilibrio inicial resulta fracturado por aquellas desigualdades congnitas de los hombres a las que se sumarn, probablemente en el futuro, nuevas desigualdades como consecuencia de las anteriores, as, la elaboracin de la obligacin, como categora jurdica, deviene, justamente, de la propia naturaleza humana como tal. La vida social se expresa en la interdependencia de los individuos que la componen y las obligaciones son los modos de trabarse las relaciones constitutivas de esa dependencia recproca, por ello, estas son un instrumento necesario de la cooperacin social.

Mtodo del Cdigo Civil; proyectos de unificacin


El Libro II del Cdigo Civil -De los derechos personales en las relaciones civiles- est integrado por tres secciones: a) obligaciones en general (primera parte) y de la extincin de las obligaciones (segunda parte); b) hechos y actos jurdicos y, c) de los contratos. Respecto del desarrollo de una pretendida teora general de la obligacin bastara con el conjunto normativo contenido en la 1ra. Seccin que a travs de veintitrs ttulos, divididos en dos partes (De las obligaciones en general y modos extintivos de las obligaciones) ensaya una nomina de las distintas clases de obligaciones, con relacin al objeto y las personas, y los diferentes modos de su extincin. Es saludable el criterio adoptado por Vlez Sarsfield al incluir el tratamiento de las obligaciones en una seccin independiente. No obstante, se pueden sealar algunos defectos metodolgicos, por no darles a esas generalizaciones la ubicacin adecuada, como la inclusin de de la condicin, el plazo y el cargo con referencia exclusiva a las obligaciones cuando su correcta ubicacin hubiera sido al tratar los actos o negocios jurdicos, como eventuales modalidades o elementos de ste. Tambin resultan fuera de lugar, junto a las clases de obligaciones, los efectos principales de la obligacin ms las obligaciones con clusula penal (materia contractual) y el reconocimiento de las obligaciones (prueba). La transaccin y la renuncia no son modos de extincin propios y exclusivos de las obligaciones sino que se extienden a los derechos reales, sucesorios, intelectuales, etc.; hubiera sido ms ubicado insertarlos en una parte general.

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Estando los hombres desigualmente dotados por la naturaleza, las exigencias individuales por satisfacer sus necesidades se armonizan mediante el cambio y la circulacin de bienes. DE GASPERI, Lus, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1945, tomo I, pg. 23.

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Asimismo, esta primera seccin comprende, adems, elementos de responsabilidad civil, de fuente contractual (arts. 506 a 514 y 519 a 522), que deberan integrar una teora general conjuntamente con la aquiliana que se ubica dentro de la segunda seccin (arts. 1066 a 1136). Este distanciamiento entre la responsabilidad contractual y la extracontractual tuvo su antecedente inmediato en el derecho francs que, a su vez, estaba influido por el antiguo derecho romano que trat y legisl separadamente ambas materias. Este criterio seguido por nuestro codificador se encuentra, en la actualidad, en franco y total abandono. Toda la doctrina civilista que tuvo ocasin de expresarse en sus trabajos jurdicos como en sus ponencias dentro de los Congresos de Derecho Civil ha propiciado la unificacin del sistema de responsabilidad civil en los mbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilcitos 63. Finalmente, le cabe al tratamiento de las obligaciones, y a nuestro cdigo en general, una critica que tiene que ver con la tcnica empleada que pretende abarcar y regular todos los casos posibles en una casustica agotadora cuando lo mas ventajoso hubiera sido adoptar principios flexibles que constituyan simples directivas para una eventual solucin de controversias. Sin perjuicio de lo apuntado, nuestro Cdigo Civil realiz un importante avance, en materia de mtodo, si lo comparamos con el cdigo francs que incluy las obligaciones dentro de una miscelnea ("De las diferentes maneras de adquirir la propiedad") que abarcaba los contratos, las sucesiones mortis causa, etc. Dicha mejora se debi, fundamentalmente, a la provechosa influencia del Esboo de Freytas que adopt Vlez Sarsfield para componer su proyecto de cdigo civil64.

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V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin N 5, con despacho unnime, Rosario (Santa Fe), 1971.

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LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Buenos Aires, Perrot, 1961, tomo I, pgs. 218/19.