EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

A. Introduccin.
La obligacin es el efecto de la fuente que las genera, y la obligacin a su vez
produce los siguientes efectos. Desde el punto de vista activo, del derecho del
acreedor a exigir el cumplimiento de la prestacin, y los derechos secundarios
destinados a auxiliarlo a obtenerlos; y desde el punto de vista pasivo, la
necesidad jurdica, de soportar el ejercicio de las acciones del acreedor
tendiente al cumplimiento.
Pueden distinguirse tres efectos de las obligaciones:
1. Efecto normal, que se traduce en el deber jurdico del deudor de cumplir y
su responsabilidad patrimonial; dentro del cual se distingue el pago y sus
equivalentes (dacin en pago; novacin; compensacin y confusin).
2. El efecto anormal, que se traduce en el derecho del acreedor a obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin, sea este en natura o en equivalente,
ms la indemnizacin de perjuicios por la mora.
3. Los derechos auxiliares destinados a mantener la integridad del patrimonio
del deudor.
En el libro IV ttulo XII al referirse al efecto de las obligaciones se regula la
fase anormal, es decir, el incumplimiento y slo en el ttulo XIV al referirse a
los modos de extinguir las obligaciones trata del pago, como efecto normal de
la obligacin.
Por lo tanto, a la luz de nuestro CC los efectos de las obligaciones se vinculan
primeramente al incumplimiento de las obligaciones.
B. Concepto de efectos de las obligaciones.
A propsito de lo ya sealado, el profesor Alessandri define el efecto de las
obligaciones como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del
deudor el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligacin, cuando
ste no la cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla.
C. Efecto normal: el pago.
1. Introduccin.
Al analizar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos vimos que las
obligaciones que de stos se derivaban colocaban al deudor en la necesidad
jurdica de cumplir la prestacin, bajo las sanciones que le impone, en cada
contrato, la ley.
El deudor debe cumplir, y si no lo hace, tendr que soportar lo que se llama el
derecho de agresin del acreedor sobre sus bienes, es decir que por medio

de la autoridad se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el

cumplimiento.
2. Concepto de pago.
Al hablar de pago o ejecucin voluntaria estamos aludiendo a que el deudor
cumple la prestacin sin que el acreedor recurra a los medios que el
ordenamiento jurdico le otorga. Por ello el CC define en su artculo 1568 al
pago, sealando que el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe, es
decir el cumplimiento de la obligacin en la forma en que ella se encuentra
establecida.
En el concepto vulgar, pago tiene una acepcin restringida, limitado a las
obligaciones de dar una suma de dinero. Pero desde el punto de vista jurdico,
paga todo deudor que cumple con su obligacin, ya sea de dar, hacer o no
hacer.
3. Naturaleza jurdica del pago o solucin (que viene del latn
solvere que significa desatar).
El pago supone y exige la voluntad tanto del que paga como del que recibe,
por lo tanto es un acto jurdico bilateral, y como est destinado a extinguir una
obligacin es una convencin. Y el que sea una convencin se da incluso en el
caso del pago hecho contra la voluntad del acreedor, ya que el deudor tiene
inters en liberarse de la deuda, por lo que surge el pago por consignacin
como instrumento para liberar al deudor.
Existen casos en que el pago de una obligacin de dar requiere para que sea
tal de una tradicin, la cual tiene por objetivo transferir el dominio o constituir
un derecho real. La tradicin es una manera especial de efectuar el pago de la
obligacin, por lo que se debe regir por las normas de sta.
Tambin se puede distinguir entre el pago de una obligacin civil y una natural,
en ambos casos hay un pago que tiene una causa. Por lo que, si bien el
acreedor respecto de las naturales carece de accin para exigir el pago, si el
deudor paga tiene derecho a conservar lo pagado, ya que existe una causa que
lo habilita para conservarlo e impide al que lo efecta que pueda repetir lo
pagado. Si no existe causa y se hace un pago, estamos en presencia del pago
de lo no debido, que por regla general da lugar a repeticin.
4. Partes del pago.
a) Por quin puede hacerse el pago.
Es decir, la convencin mirada desde el punto de vista del deudor o solvens. A
ellos se refieren los artculos 1572 a 1575.
i.
Pago realizado por el deudor.
Al hablar de deudor, se comprende no slo al deudor personal, sino que
tambin a cualquier persona que lo haga por cuenta suya. Por lo tanto, paga el
deudor cuando lo hace l mismo, su representante legal o convencional

(artculo 43 y 1448), su heredero (artculo 1097), el legatario a quien el

testador le ha impuesto la carga de pagar una deuda que sobre l pesaba e
incluso el juez en relacin al ejecutado y el sindico en relacin al fallido.
ii.

Pago realizado por personas que sin ser deudores tienen inters
en la extincin de la obligacin.
Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si ste no paga,
pueden verse obligadas a pagar, por lo cual tienen un inters manifiesto en
extinguir la deuda y si pagan, se subrogan en los derechos del acreedor para
cobrar al verdadero deudor. Esto se da en los siguientes casos:
a. Codeudor solidario.
Cuando ste est asegurando el cumplimiento de la obligacin del deudor
directo, es decir no tiene inters en la deuda, pero si en la extincin.
Recordemos que en este punto el codeudor solidario puede ser de dos clases:
si tiene inters en la deuda, es deudor liso y llano (directo), y por lo tanto, si
paga no se subrogar en nada; y si no tiene inters en la deuda y paga se
subrogar en lo derechos del acreedor.
b. Fiador.
Si el deudor subsidiario paga la deuda se produce la subrogacin legal en los
derechos del acreedor (artculo 1610 N 3).
c. Cauciones reales (prenda e hipoteca).
Es el caso del que ha empeado o hipotecado un bien propio para garantizar
una deuda ajena o el que ha adquirido un bien gravado con esa garanta. Ellos
no se encuentran obligados personalmente a la deuda, el acreedor slo tiene
contra ellos una accin real, a menos que hayan accedido personalmente a la
deuda. En estos casos si estas personas pagan la deuda, sta no se extingue,
porque ellas se subrogan al acreedor (artculo 1610 N 2 y 2429 inciso 2),
pero se va a extinguir en los casos en que se hubieren obligado
personalmente.
iii.

Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la

obligacin.
El artculo 1572 inciso 1 seala que puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, an sin su conocimiento o contra su voluntad, y
an a pesar del acreedor. Esta norma se explica porque el pago hecho por un
tercero extrao no perjudica ni al acreedor ni al deudor, lo nico que ocurre en
general, es que cambia la persona del acreedor, puesto que opera la
subrogacin.
Esta regla tiene su excepcin en el inciso 2, la cual se justifica por la
naturaleza de la obligacin, ya que se trata de una obligacin de hacer, en la
cual se ha tomado en especial consideracin la aptitud o talento del deudor,
por lo que no es indiferente para el acreedor quien va a dar cumplimiento a la
obligacin. Por esta razn es que el acreedor puede aceptar que este tercero
cumpla la obligacin de hacer, frente a lo cual el deudor no podr oponerse.

Fuera de este caso excepcin, si el acreedor se niega a recibir el pago de un

tercero ajeno a la deuda podr recurrir al procedimiento del pago por
consignacin, en los mismos trminos en que podra hacerlo respecto del
deudor directo.
Por otro lado, este tercero extrao debe pagar con conocimiento de que est
cumpliendo una obligacin que no es propia, ya que si lo hace creyendo que
cumple una obligacin propia habr un pago de lo no debido y por lo tanto,
podr repetir contra el acreedor.
Este tercero extrao, en relacin al autntico deudor puede hallarse en 3
situaciones:
a. Paga con consentimiento expreso o tcito del deudor.
A este se refiere el artculo 1610 N 5 que establece la subrogacin legal en
favor del que paga una deuda ajena; consintindolo expresa o tcitamente el
deudor.
En este caso no se est en presencia de un tercero extrao a la obligacin,
pues desde el momento en que el deudor presta su consentimiento sea
expreso o tcito, este tercero pasa a ser mandatario del deudor para los
efectos del pago, es decir es un diputado para el pago. Esto tiene una gran
relevancia, ya que este tercero gozar de dos acciones: la del artculo 1610 N
5 (accin subrogatoria) y la accin derivada del mandato (artculo 2158 N 2 y
2162).
Para que opere la subrogacin legal, es necesario que el tercero extrao haya
pagado con dineros propios, ya que en caso contrario habra pagado el deudor
mismo. Pero deber este ltimo probar que el pago se efectu con dineros
proporcionados por l, ya que se presume que quien pago la deuda tena la
posesin del dinero (o de otra cosa distinta) con el que se efectu el
cumplimiento. Por lo tanto, cumplidos los dos requisitos sealados, es decir
consentimiento del deudor y pago efectuado con dineros o efectos propios del
tercero extrao, se producir la subrogacin legal.
b. Paga sin conocimiento del deudor.
En este caso no hay mandato ni diputacin para el pago, ya que el deudor no
ha consentido en el pago del tercero, habr una agencia oficiosa o gestin de
negocios ajenos, que consiste en actuar a nombre de otra persona y por
cuenta de ella, sin tener derecho a representarla. En este caso, el tercero que
paga tiene accin de reembolso en contra del deudor por lo que pag al
acreedor, y no se subroga legalmente en los derechos de ste, a menos que
voluntariamente lo subrogue en sus derechos, en cuyo caso se deber cumplir
con los requisitos de la cesin de crditos (por lo tanto, esta subrogacin
convencional, deber ser aceptada o notificada al deudor). El tercero en ningn
caso podr compeler al acreedor para que lo subrogue (artculo 1573
relacionado con el 1611).

La diferencia de esta situacin con la anterior radica en que la accin que tiene
el tercero que pago es simplemente de reembolso, es decir carecer de los
privilegios y garantas que tena la accin del acreedor.

c. Paga contra la voluntad del deudor (artculos 1574 y 2291).

En este caso el tercero paga contra la voluntad y con el conocimiento del
deudor. A la luz del artculo 1574 este tercero no tendra accin de reembolso
en contra del deudor por lo que pag, salvo que el acreedor le ceda su accin
(lo subrogue convencionalmente). Pero del artculo 2291 se desprende una
solucin distinta, ya que si el pago fue de utilidad para el deudor (gestin til)
tendr derecho a que se le reembolse lo que pag, pero ser el juez quien
fijar el plazo equitativo para el reembolso segn lo pedido por el tercero y las
circunstancias del deudor.
En doctrina, frente a estas
interpretaciones diversas:

dos

soluciones

legales

se

plantean

dos

No es aplicable el artculo 2291 al pago, ya que ste se refiere a una

administracin de negocios ajenos, en cambio el artculo 1574 se refiere
al pago como una gestin nica del tercero, por lo tanto el derecho a
reembolso se reserva para el primer caso y no para el segundo.

La aplicacin del artculo 2291 es una solucin ms justa, ya que esta

norma trata de evitar un enriquecimiento sin causa. El requisito para que se
aplique el artculo 2291 al caso en comento es que el pago haya sido til, y
no ha tenido tal carcter aqul que en que, por ejemplo, el deudor podra
haber opuesto una excepcin que evitaba el pago (nulidad: prescripcin;
excepcin de contrato no cumplido; pago, etc.). La crtica que se hace a
esta posicin es que introduce una distincin en el artculo 1574 (utilidad
del pago) que este no realiza, y el enriquecimiento sin causa slo puede
tener aplicacin si el legislador no lo ha especialmente excluido.

Si se opta por esta posicin que acepta el reembolso, quiere decir que se
confunde este caso con el del tercero que paga sin conocimiento del deudor, en
cuanto a los efectos?
Si se toma en consideracin el artculo 1688 en relacin de la nulidad de un
contrato celebrado por una persona incapaz, donde hay accin de reembolso
slo en cuanto el incapaz se haya hecho ms rico; en consecuencia si se aplica
este criterio al pago realizado contra la voluntad del deudor, habra accin de
reembolso slo por lo que ha sido de verdadera utilidad para el deudor, pero
no respecto del total de lo pagado como ocurre en la situacin del que paga sin
conocimiento.
Adems estimamos que otra diferencia entre las situaciones en comento es
que en el caso del pago sin conocimiento, el que paga tiene accin para repetir
todo lo pagado directamente en contra del deudor, a lo que el juez deber
acceder sin ms trmite; en cambio en el caso del pago contra la voluntad del
deudor, el que paga tiene una accin de reembolso doblemente limitada. En
primer lugar, porque slo se extiende a lo til. Y en segundo lugar, porque el
juez fija el plazo para que el deudor le reembolse en base a sus circunstancias
particulares, de manera que resulte equitativo (este examen prudencial del
juez no se puede dar en la situacin anterior, ya que no le esta permitido

limitar el derecho del que pago por ms precaria que sean las circunstancias
particulares del deudor y aunque resulte poco equitativo).
b) Requisitos que deben concurrir en el deudor en el pago de
obligaciones de dar.
En esta clase de obligaciones el pago equivale a la tradicin (artculo 670), por
ello deber cumplir con los requisitos de aqulla y con los especiales
establecidos en el artculo 1575 los cuales son:
i. El pago debe hacerlo el dueo.
Si no es as el pago no es vlido, ello segn lo dispuesto en el artculo 1575
inciso 1. No obstante dicha norma, este pago que importa la tradicin no es
invlido sino, que es inoponible al verdadero dueo, es decir la tradicin de
cosa ajena es vlida, pero no produce su efecto natural consistente en
transferir el dominio.
Son demostraciones de lo dicho:
a. Los artculos 682 y 683 de donde se desprende que el que recibe la cosa
ajena no gana el dominio, pero si se pone en situacin de adquirirlo por
prescripcin.
b. Adems, la tradicin tiene su antecedente en el ttulo, y ste es vlido
aunque la cosa a que se refiere no sea de propiedad del que la entrega
(artculo 1815, a propsito de la compraventa de cosa ajena). Por lo tanto,
no podra ser invalida la tradicin, ya que el artculo 675 exige para la
validez de la misma solamente un ttulo traslaticio vlido.
c. Por otro lado, si se dice que no es vlida tal tradicin, no sera consecuente
con el artculo 682, en donde se establece la ratificacin de la tradicin de
la cosa ajena con efecto retroactivo.
d. Por ltimo, sabemos que la nulidad es una sancin de derecho estricto, lo
cual implica que las causales estn establecidas en la ley, aunque sea de un
modo genrico, y en este caso en ninguna parte del CC se exige como
requisito de validez de la tradicin que la cosa objeto de la misma sea de
propiedad del tradente.
ii. Quien paga debe ser capaz de enajenar: artculo 1575 inciso 2.
Esta capacidad en la mayora de los casos coincide con la de ejercicio, pero
existen situaciones en que no obstante no tener la capacidad de ejercicio, se
tiene capacidad para enajenar, por ejemplo: el menor adulto que es
relativamente incapaz, tiene capacidad de enajenar respecto de los bienes que
conforman su peculio profesional.
Esta es la regla general, pero admite una excepcin que se establece en el
inciso final de la norma en comento. Esta excepcin segn el tenor de la norma
es aplicable a los dos requisitos, pero en verdad lo es de este ltimo en razn

de lo expuesto. En dicha excepcin se refiere a la tradicin de cosa fungible

(consumible) realizada por un incapaz, ya que si medi el consumo por el
acreedor de buena fe, esta tradicin es vlida. Es decir, el acreedor recibe el
pago y consume lo pagado ignorando la incapacidad del tradente.
En relacin a los requisitos del pago como convencin, se exige obviamente la
voluntad de la partes (con excepcin del pago por consignacin), ahora bien si
ste consiste en una tradicin, existe una norma especialsima y de excepcin
a las normas de la nulidad absoluta. En general, si en una convencin falta la
voluntad de una de las partes por cualquiera causa, la sancin que ello acarrea
es la nulidad absoluta o para algunos la inexistencia, la cual slo se sanea por
el transcurso del tiempo y jams por la voluntad de las partes. Pero en relacin
a la convencin tradicin que se ha realizado sin la voluntad del tradente (el
que hace el pago), podr ser ratificada validando retroactivamente la tradicin
por el mismo tradente o por su representante (artculo 672 inciso 2).
c) A quin puede hacerse el pago: (artculo 1576 a 1586).
Estas normas son de especial importancia tomando en consideracin el
aforismo jurdico: quien paga mil, paga dos veces, es decir, no se puede
oponer a la demanda el que se haya efectuado el pago a quien no tena
facultad de percibirlo.
i.
Al acreedor (artculo 1576).
Al decir acreedor se entiende comprendidos los herederos, el legatario del
crdito, y el cesionario, es decir, a todos los que hayan sucedido en el crdito.
Hay situaciones en que el acreedor no puede por s mismo recibir el pago
sancionando con nulidad al pago hecho en esas situaciones (artculo 1578):
a. Cuando el acreedor es incapaz, sea relativa o absolutamente incapaz.
Salvo el caso del menor adulto que obra dentro de su peculio profesional. Este
pago ser nulo, salvo que el solvens acredite que el pago se ha empleado en
provecho del acreedor, esto es, que se haya hecho ms rico de acuerdo a la
norma del artculo 1688, por lo cual el pago, no obstante ser hecho a un
incapaz, es vlido en todo aquello que hubiere cedido en provecho del acreedor
(nota: esta es otra excepcin a las normas de la nulidad, puesto que a pesar
de la incapacidad del acreedor el pago es valido).
b. Si por el juez se ha embargado la deuda (crdito) o se la hayan retenido.
Si la cesin de este crdito embargado adolece de objeto ilcito por el 1464,
ms an lo ser la extincin del mismo.
c. El pago efectuado al deudor insolvente en fraude de los acreedores del
mismo en cuyo favor se ha iniciado un juicio de quiebras.
Esta norma hace reiteracin de principio general de la nulidad de los actos
ejecutados por el deudor despus de declarada su quiebra. En este caso el
pago debe hacerse al Sndico.

ii.
Representantes del acreedor.
El artculo 1576 inciso 1 parte final prescribe El pago es vlido () hecho a la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l (acreedor), o la persona
diputada por el acreedor para el cobro.
La representacin puede tener como fuente la ley, la convencin
eventualmente el juez. El artculo 1579 se refiere a distintos casos
representantes legales. Pueden ser representantes judiciales, por ejemplo,
depositario judicial (artculo 1579 parte final). El mandatario es
representante convencional y en el caso en comento recibe el nombre
diputado para recibir el pago.

y
de
un
un
de

En relacin al diputado para el pago se debe tener presente lo siguiente:

a. Los incapaces y la diputacin para el pago.
El artculo 1581 viene en confirmar la regla del artculo 2128 en relacin al
mandatario incapaz, ya que se puede diputar para cobrar y percibir el pago a
una persona que no tenga la libre administracin de sus bienes. Esta regla es
aplicacin de la teora del mandato ficcin, ya que la ley invalida el pago hecho
a un incapaz que lo recibe por s, pero permite que el pago se reciba por un
incapaz que lo reciba en representacin del acreedor (los efectos de la
actuacin del diputado para recibir el pago se producen en el patrimonio del
acreedor).
b. Tipo de mandato en que consiste la diputacin.
El mandato para recibir el pago podr ser general para la administracin de los
negocios del acreedor, especial para la administracin de ciertos negocios,
dentro de los cuales se comprende la facultad de recibir el pago (cobrar y
percibir) o una simple diputacin (mandato) para recibir el pago, comunicada
al deudor (artculo 1580).
c. Normas que rigen la diputacin para el pago.
La diputacin para el pago es un mandato que se rige por las normas de ste,
pero en relacin a su extincin el legislador establece normas especficas:

La muerte del diputado o mandatario pone fin a la diputacin, a menos que

el mandante haya expresado que se transmite a sus herederos o
representantes (artculo 1583 en relacin Al 2163 N 5).

En relacin a la revocacin de la diputacin: (artculo 1584). Al igual que en

el caso del mandato (artculo 2163 N 3) la diputacin para recibir el pago
termina por la revocacin, pero cuando el diputado ha sido designado por
ambas partes, la sola voluntad del acreedor no basta para que este pierda
la facultad, salvo que el juez autorice al acreedor para revocar cuando el
deudor no tenga inters en oponerse a ello. La excepcin que hace este
artculo es que a pesar de haber sido designado el diputado por ambos

contratantes, el acreedor podr solicitar al juez que autorice la revocacin

en los casos en que el deudor, que tambin concurri en su designacin, no
tenga inters en oponerse.

Segn el artculo 1585 tambin cabe la posibilidad de que se pague a un

tercero (diputado) o al acreedor mismo, en cuyo caso el pago hecho a
cualquiera de los dos es vlido. El acreedor no puede prohibir que se haga
el pago al diputado, salvo en dos situaciones: 1) Que haya demandado en
juicio al deudor antes de la prohibicin o; 2) Que pruebe justo motivo para
prohibirlo.

El artculo 1586 establece causales de inhabilidad sobreviviente al diputado:

1) Demencia o interdiccin; 2) Cesin de bienes o ejecucin trabada en
todos ellos; 3) Por todas las causas que hacen expirar un mandato con las
observaciones antes estudiadas (artculo 2163).

iii.
El poseedor del crdito (artculo 1576 inciso 2).
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Esta norma tiene importancia desde dos aspectos:
a. Porque recoge la teora de la apariencia y del error comn.
El legislador protege al deudor que se encuentra ante una persona que es
poseedora del crdito y en todo se comporta como si fuese el autntico
acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que realmente no lo es. En
razn de esa buena fe se valida el pago. Aqu, en el fondo, se le da
preeminencia a una apariencia jurdica por sobre la realidad y por otro lado se
aplica el principio de que el error comn es constitutivo de derecho.
b. Porque es la nica norma que se refiere a la posesin de los derechos
personales (crdito) y que sirve a los que afirman que hay propiedad sobre
los mismos.
El efecto propio de la posesin es poner al poseedor en el camino de adquirir
por prescripcin y, como ya sabemos, a la luz de la normativa vigente no es
posible adquirir por prescripcin derechos personales, ya que la prescripcin
slo juega respecto de ellos como modo de extinguir. Adems, la propiedad de
derechos personales que se establece en nuestra carta fundamental se debe
entender como garanta de que los derechos personales de que somos titulares
son intangibles, pero no en el sentido de que sobre estos derechos exista a la
vez un derecho real de dominio. Por lo tanto, la posesin del crdito de buena
fe, el nico efecto que produce es que el que paga al poseedor, paga bien o
vlidamente.
En relacin a la buena fe del deudor, sta consiste en que se ignora la
circunstancia de que no se est pagando al verdadero acreedor, se tiene la
conviccin de que se esta pagando al acreedor. Se requiere la conciencia en el

10

solvens de que esta pagando al accipiens y que el pago es legtimo y regular

(buena fe subjetiva).

11

5. Objeto del pago.

Para que haya pago, ste debe efectuarse segn lo prescrito en la obligacin.
Por esto el artculo 1569 inciso 1 seala que: El pago se har bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligacin. Esta regla se desglosa en
tres principios:
a) Identidad del pago.
i.
En qu consiste el principio?
El acreedor no est obligado a aceptar una prestacin diferente ni el deudor
puede ser forzado a darla. A ello se refiere el inciso 2 del artculo 1569,
aunque slo lo mira desde la perspectiva del acreedor, al sealar que: El
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni an
a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
ii.
Excepciones a la norma.
No obstante el tenor de la norma, hay casos en que el acreedor termina
recibiendo una cosa diversa a la debida, as ocurre en:
a. En las obligaciones modales (artculo 1093 inciso 2).
En las cuales se permite un cumplimiento anlogo o equivalente al modo
(permite cumplir por equivalencia frente a la imposibilidad).
b. Las obligaciones facultativas.
En las cuales el deudor tiene derecho a pagar con una cosa distinta a lo debido
(artculo 1505). Pero sta no es propiamente una excepcin al principio de la
identidad del pago, ya que las partes expresamente acordaron esa forma de
pago.
c. La dacin en pago.
En virtud de la cual las partes acuerdan que el pago se pueda hacer con una
cosa distinta a la debida. Si bien no esta regulada en nuestro CC, ella es fruto
de la interpretacin de varias normas y del principio general de la autonoma
de la voluntad.
d. El cumplimiento por equivalencia.
El cumplimiento forzado, puede ser in natura o por equivalencia. Hay casos en
que no es posible obtener el cumplimiento forzado en natura, por lo que al
acreedor slo le quedar aceptar un pago por equivalencia que consiste en el
derecho a la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento.

12

iii.
Qu se debe pagar?
En esta materia se debe distinguir segn la naturaleza de la obligacin:
a. Obligacin de dar.
A la vez de debe efectuar un nuevo distingo:
Si es de dar un gnero.
El deudor no tiene obligacin de conservacin, ya que el gnero no perece, y
no rige el modo de extinguir las obligaciones de la prdida de la cosa que se
debe. La eleccin de los individuos del gnero con los que se paga pertenece al
deudor, pero debe ser un individuo de calidad mediana por lo menos (artculo
1508 a 1510).
Si es de dar una especie o cuerpo cierto.
Aqu se le impone al deudor la obligacin de conservarlo hasta la entrega
(artculo 1548). Por su parte el acreedor debe recibir la cosa en el estado en
que se halle, y en forma oportuna, ya que si est en mora de recibir, cesa la
obligacin de conservacin para el deudor. Surge la posibilidad de que
pendiente el cumplimiento se produzca la prdida o destruccin de la cosa
debida, al respecto el artculo 1590 distingue las siguientes situaciones:

Prdida total y fortuita.

Aqu rige el modo de extinguir prdida de a cosa que se debe (artculo
1670).

Prdida total y culpable o durante la mora de entregar.

En este caso la obligacin no se extingue, si no que vara de objeto, el
deudor es obligado a pagar el precio de la cosa y a indemnizar al acreedor
(artculo 1672).

Deterioro de la cosa por hecho o culpa del deudor o de las personas por
quien este es responsable o durante al mora de entregar.
En este caso el deudor responde por los deterioros o menoscabos que sufra
la cosa frente al acreedor, al cual le asiste el derecho de pedir la resolucin
del contrato con indemnizacin de perjuicios o aceptar la entrega de la
especie deteriorada con indemnizacin, pero si los deterioros son de poca
importancia el acreedor estar obligado a aceptar la entrega de la cosa y
slo tendr derecho a la indemnizacin de los perjuicios (artculo 1590
inciso 2)

Deterioro de la cosa sobrevenido durante la mora del acreedor de recibir.

Por aplicacin analgica del artculo 1548, el acreedor deber recibir la cosa
en el estado en que se encuentre y soportar los deterioros, ya que la mora
en recibir hace cesa la obligacin de conservacin que pesa sobre el
deudor.

13

Deterioro que sobreviene despus de que el deudor se constituya en mora

y por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente al acreedor.
En este caso se libera al deudor de la indemnizacin por los deterioros,
estando solamente obligado a la indemnizacin de la mora (artculo 1590
inciso 1 parte final y artculo 1672 inciso 2).

Si el deterioro sobreviene antes de que el deudor se constituya en mora,

por un hecho o culpa de una persona de la cual no es responsable
En este caso el pago se hace en el estado que la cosa se encuentre y no
hay derecho a indemnizacin en contra del deudor, pero el acreedor tiene
derecho a que se le ceda a accin que tenga el autor del dao (artculo
1590 inciso tercero en conexin con el 1677).

b. Obligaciones de hacer y de no hacer.

Sobre esta especie de obligaciones no hay norma expresa, por lo que se
deber estar al principio de la identidad del pago. En consecuencia, se pagar
ejecutando el hecho de que se trata o abatindose de efectuar el hecho a que
se compromete.
b) Integridad del pago.
El pago debe ser total y completo, es decir, el acreedor debe recibir de una vez
la prestacin convenida en forma ntegra. Este principio est directamente
relacionado con el anterior, ya que en todo caso la obligacin debe ser
cumplida en la forma en que esta establecida.
De este principio se derivan tres aspectos.
i.

El deudor no puede obligar al acreedor a recibir un pago fraccionado, salvo

convencin en contrario y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en
casos especiales. En doctrina esto se denomina indivisibilidad del pago
(artculo 1591 inciso 1).

ii. El pago debe ser total, incluyendo los intereses e indemnizaciones que se
deban (artculo 1591 inciso 2).
iii. Los pagos que se deriven del pago son, por regla general., de cargo del
deudor. Salvo el acuerdo de las partes, y sin perjuicio de lo que el juez
resuelva respecto de las costas judiciales (artculo 1571). Pero los artculos
1604 y 2232 ponen de cargo del acreedor los gastos del pago.
c) Indivisibilidad del pago.
Este principio es un derivado del anterior, e implica que no puede obligarse al
acreedor a recibir un pago fraccionado. La indivisibilidad se aplica a toda
obligacin, considerada aisladamente, pero si entre el mismo deudor y el
mismo acreedor existen diferentes deudas cada una de ellas podr ser
satisfecha separadamente, pero en forma ntegra (artculo 1594).

14

Obviamente el acreedor puede aceptar voluntariamente el pago parcial de la

deuda, pero hay casos en que el acreedor tiene la obligacin de aceptar un
pago por parcialidades:
i. En las obligaciones simplemente conjuntas.
Cada deudor est obligado al pago de su cuota en la deuda solamente, y el
acreedor no puede exigir el pago ntegro, sino demandando a todos los
deudores. Este caso no es propiamente una excepcin al inciso 1 del artculo
1591, ya que la obligacin desde su origen era pagadera por parcialidades. En
cambio, cuando se trata de obligaciones simplemente conjuntas derivativas
(por causa de muerte), la deuda que originalmente deba pagarse como un
solo todo, tendr el acreedor que cobrarla en la proporcin, que a cada
heredero le corresponda (artculo 1354)
Nota: esto no ocurre ni en las obligaciones solidarias ni en las indivisibles.
ii. En el caso que han sido las propias partes las que estipularon el
pago por parcialidades.
Por ejemplo: su pago en cuotas. Si las partes pactaron un pago a plazo, se
presume que todas las cuotas son de igual valor, a menos que se haya
estipulado expresamente lo contrario (artculo 1593).
iii. Los beneficios de divisin y de excusin de la fianza.
En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay varios deudores
subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda (artculo
2367) En virtud del beneficio de excusin, el fiador puede exigir que el
acreedor se dirija primero al deudor principal y que reciba el pago hasta donde
alcancen los bienes del deudor y el saldo lo cobre a l (artculo 2357 u 2367).
iv. En el caso de controversias entre acreedor y deudor sobre la
cantidad de la deuda y / o sus accesorios.
Por ejemplo: intereses. En este caso, el juez podr ordenar el pago sobre la
cantidad respecto de la cual no hay disputa, con lo que se paga slo una parte
de la obligacin (artculo 1592).
v. En materia de compensacin.
Por este modo, se extinguen las deudas recprocas entre acreedor y deudor
hasta el monto de la de menor valor, y en consecuencia el acreedor de la
obligacin mayor recibe slo el saldo hasta enterar su crdito.
vi. En materia de ley de Quiebras.
Los acreedores no preferentes se van pagando en la medida que haya
disponibilidad de fondos, recibiendo un pago por parcialidades a prorrata de
sus crditos.

15

vii.En materia de Letras de cambio y Pagar.

El acreedor no puede rehusar un pago parcial. Puede, eso si, protestar la letra
por el saldo no pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior
a la mitad del valor del documento.
6. poca y lugar del pago.
a) poca del pago.
La obligacin debe cumplirse cuando ella se hace exigible. Por lo tanto, si es
una obligacin pura y simple, sta debe serlo en el momento en que se
contrae, sin perjuicio de un plazo tcito, que es el indispensable para que ella
pueda cumplirse. Si la deuda es a plazo, debe cumplirse desde de su
vencimiento; y si es condicional, desde que la condicin queda cumplida
(artculo 1569).
b) Lugar del pago.
La importancia de determinar el lugar donde cumplirse la prestacin radica en
que ser uno de los elementos que determinan la competencia de los
tribunales. En el artculo 1587 se establece que en esta materia prima la
voluntad de las partes, pero se pone en el caso en que estas nada han dicho,
sealando que si se trata del pago de un cuerpo cierto, ste deber realizarse
en el lugar donde el cuerpo cierto exista al momento de la celebracin del
contrato. Si se trata de otra prestacin distinta, el pago debe realizarse en el
domicilio del deudor (artculo 1588). A propsito de la mudanza de alguna de
las partes, el pago debe realizarse en el mismo lugar en que sin esa mudanza
correspondera, salvo acuerdo de las partes en sentido contrario (artculo
1589).
7. La prueba del pago y las llamadas presunciones de pago.
Esto es de trascendental importancia para el deudor, ya que si no logra probar
el pago, puede verse expuesto a un nuevo cobro. La prueba del pago puede
hacerse valindose de cualquier medio de prueba establecido por la ley, con
limitaciones de la prueba testimonial en aquellos casos que debiendo constar
por escrito y no constare (artculo 1709). La forma de prueba del cumplimiento
ms normal es a travs del correspondiente recibo o carta de pago. No
obstante, nuestro CC no ha establecido un derecho al deudor para exigir dicho
recibo, ni la obligacin para el acreedor de otorgarlo. En cambio el artculo 119
del Cdigo de Comercio establece esta obligacin y seala que el deudor que
paga tiene derecho a exigir el recibo correspondiente.
El CC en ciertos casos ha reconocido
presunciones de pago, como las siguientes:

mecanismos

constitutivos

de

a) Recibo del capital (artculo 1595 inciso 2).

Hay una presuncin del pago de los intereses si en la carta de pago o recibo se
menciona solamente el pago del capital.

16

b) Pagos peridicos (artculo 1570).

En los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos anteriores, siempre que hayan debido
efectuarse entre el mismo acreedor y deudor. Esta presuncin se repite en la
ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero, en que se establece que
el recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de
pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos, aplicndose tambin
esta presuncin a los recibos por capital cuando este se debe pagar en cuotas
(artculo 18 ley 18.010).
c) Imputacin del pago.
Esta situacin se refiere al caso en que entre dos personas existan varias
obligaciones, de la misma naturaleza o una obligacin principal que tiene
accesorios, como por ejemplo intereses, y el pago que se realice por el deudor
no sea suficiente para extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios.
La imputacin consiste en determinar cul de las obligaciones o accesorios de
ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si ste no es
suficiente para cancelar todas las obligaciones de la misma naturaleza que
existan entre las partes.
Al efecto, existen ciertas reglas:
i.
Imputacin del deudor de la obligacin que paga.
La ley da preferencia al deudor para determinar cual obligacin paga (artculo
1596 1 parte) (al igual como ocurre con las obligaciones alternativas). Sin
embargo, la ley establece ciertas restricciones a esta imputacin:
a. Si lo que adeuda es capital e intereses, el pago se imputa primero a los
intereses, salvo que el acreedor acepte imputarlo al capital (artculo 1595
inciso 1).
b. Se imputa primero a la deuda devengada, es decir la deuda vencida, a
menos que el acreedor consiente en imputarlas a la deuda no devengada.
c. Se debe imputar primero a la obligacin que se extingue completamente.
Ello porque segn el artculo 1591 el acreedor no esta obligado a recibir
pagos parciales.
ii.
Imputacin del acreedor en la carta de pago (artculo 1596).
Si el deudor no imputa el pago a ninguna obligacin en particular, el acreedor
podr hacer la imputacin en la carta de pago, y si el deudor la acepta, no le
ser licito reclamar despus.
iii.
Imputacin legal.
En aquellos casos en que ni el deudor ni el acreedor han efectuado la
imputacin en la carta de pago, la ley seala que se prefiera la deuda que al
tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba (artculo 1597). Y si

17

no hay diferencia entre ninguna de las deudas se imputar a la que el deudor

elija.
8. Efectos del pago.
El pago pone trmino a la obligacin, extinguindose sta y sus accesorios. No
obstante, existen dos casos en que el pago puede producir efectos posteriores:
a) Si el pago es parcial y el acreedor lo ha aceptado o se ha visto obligado a
hacerlo, en cuyo caso hay un incumplimiento parcial producindose los
efectos propios de ste.
b) Cuando se presenta alguna modalidad del pago, que ahora pasaremos a
analizar.
D. Modalidades del pago.
1. Concepto.
Son aquellas que producen una alteracin de las reglas del pago, razn por la
cual se producen efectos diferentes.
2. La subrogacin.
a) Generalidades.
La subrogacin consiste en la sustitucin de una cosa o una persona por otra
cosa o persona, en trminos tales que esa cosa o persona pase a ocupar la
misma situacin jurdica de la anterior. A partir de esta definicin surge el
distingo entre subrogacin personal y real.
i. Subrogacin real.
Esta figura se produce en diversos casos y muy especialmente en aquellos en
que hay pluralidad de patrimonios bajo la titularidad de un solo sujeto.
Esto ocurre precisamente en el rgimen matrimonial de bienes de la sociedad
conyugal. En nuestro derecho el rgimen legal supletorio es la sociedad
conyugal y en sta subsisten varios patrimonios integrados por bienes de
diversa naturaleza (ejemplo: los bienes propios de cada cnyuge, los bienes
sociales etc.). Si se producen adquisiciones que se realizan con el producto de
la venta de un bien de cualquiera de estos patrimonios, los bienes que se
adquieren con estos recursos se subrogan en los anteriores que se enajenaron,
cumpliendo con ciertos requisitos.
Otro caso se produce a propsito de la prdida de la cosa que se debe por
culpa o durante la mora del deudor, la obligacin cambia de objeto y se
subroga la cosa en la indemnizacin y el precio (artculo 1672).
Tambin en materia de accin reivindicatoria, esta procede en contra del que
enajeno la cosa haciendo imposible su reivindicacin, y es obligado a la

18

restitucin de lo que recibi por ella y a la indemnizacin de todo perjuicio, y

dicha suma y la indemnizacin se subrogan en la cosa (artculo 898).
En materia de contratos de seguros mercantiles si la cosa asegurada estaba
afecta a un privilegio o hipoteca el valor producto del siniestro pasa a
reemplazar a la cosa asegurada pudiendo ejercerse sobre esa suma los mismos
privilegios e hipotecas (artculo 555 del Cdigo de Comercio).
ii. Subrogacin personal o pago con subrogacin: (artculo 1608 a
1613).
Al hablar de subrogacin personal lo podemos hacer en dos sentidos, uno
amplio que comprende mltiples situaciones tanto de derecho pblico como
privado; y uno restringido referido al pago con subrogacin al cual no
avocaremos
b) Concepto.
Es la sustitucin del sujeto activo de una relacin jurdica obligacional que se
produce en virtud del pago que hace un tercero al acreedor, en trminos tales
que aqul pasa a ocupar el lugar jurdico de este ltimo en la relacin.
El efecto que trae aparejada esta sustitucin, es que la obligacin se extingue
en relacin al acreedor primitivo quedando subsistente la obligacin del deudor
principal respecto del tercero o el solvens que paga.
El artculo 1608 define a la subrogacin como la transmisin de los derechos
del acreedor a un tercero, que le paga. Se critica esta definicin por el empleo
de la expresin transmisin, la cual es propia de la sucesin por causa de
muerte. Pero se explica porque en ambos casos se produce un fenmeno
semejante, ya que en la sucesin por causa de muerte los herederos continan
la persona del difunto y en el pago con subrogacin es el tercero el que pasa a
reemplazar al acreedor en el crdito.
c) Requisitos o supuestos para que opere la subrogacin personal o
pago con subrogacin.
i. El pago de una deuda ajena.
ii. Un pago voluntario y a sabiendas de que la deuda es ajena, es decir que no
se haya pagado por error, porque en ese caso habr un pago de lo no
debido.
iii. El pago debe ser hecho con fondos propios, porque si se ha hecho con
fondos del deudor, la deuda se extingui. Por ello el mandatario que paga
no se subroga al acreedor, a menos que lo haya hecho con fondos propios.
iv. Que el tercero pase a ocupar el mismo lugar jurdico del antiguo acreedor.

19

d) Fuentes de la subrogacin.
El artculo 1609 establece los tipos de subrogacin que se pueden producir y
ello mirado desde el punto de vista de sus fuentes, al decir: Se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convencin del acreedor. Por lo tanto, la subrogacin puede ser legal o
convencional. En ninguna de las dos interviene la voluntad del deudor y en
ambas se producen idnticos efectos. Sin embargo en la prctica la
subrogacin convencional ha sido desplazada por la cesin de crditos, tanto
es as que el legislador en el artculo 1611, seala que la subrogacin
convencional se sujeta a las regla de la cesin de crditos.
e) Instituciones donde existe una variacin del sujeto activo de una
relacin obligacional. Paralelo.
Las instituciones en que se da u cambio en la persona del acreedor son tres: la
subrogacin personal, la cesin de crditos y la novacin por cambio de
acreedor (aunque en nuestro derecho la novacin adems extingue la
obligacin primitiva).
Diferencias entre pago con subrogacin y cesin de crditos.
a. La subrogacin puede ser legal o convencional; la cesin en cambio, es slo
convencional.
b. La cesin supone la existencia de un ttulo traslaticio; en cambio en la
subrogacin debe haber un pago para que sta opere.
c. En relacin a lo anterior, la subrogacin es un pago opera hasta el monto
de lo pagado, en cambio la cesin comprende la totalidad del crdito.
f) Situacin en que queda el tercero que paga.
Normalmente el tercero que paga voluntariamente y con fondos propios una
obligacin va a contar con dos acciones contra el deudor:
i. Accin subrogatoria derivada de la subrogacin legal o convencional que ha
operado.
ii. Accin propia emanada del vnculo jurdico que lo una al deudor. Ejemplo:
la accin de reembolso que tiene el fiador, el mandatario o el agente
oficioso.
La importancia de que este dotado de estas dos acciones radica en que por un
lado la accin subrogatoria le permite al tercero gozar de todos los privilegios y
garantas de que era titular el acreedor primitivo; y por otro, la accin derivada
del vinculo con el deudor, podra estar en una mejor situacin en relacin a los
plazos de prescripcin. Por lo tanto, el que el tercero se valga de una u otra
accin depender de la situacin concreta en que se encuentre.

20

g) La subrogacin legal.
Esta opera por el solo ministerio de la ley y en los casos expresamente
establecidos, sin que intervenga la voluntad ni del acreedor y ni del deudor.
Los principales casos se encuentran establecidos en el artculo 1610.
El artculo 1610 en su inciso 1 seala Se efecta la subrogacin por el
ministerio de le ley, y an contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes.
i. Artculo 1610 N 3: Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente
a. En relacin al codeudor solidario.
Como ya lo estudiamos, la subrogacin est limitada, en el caso que la
obligacin interesara a todos los codeudores, a poder cobrar a cada uno de
ellos la parte o cuota que le correspondiente en la obligacin, por lo que sta
pasa a ser simplemente conjunta (artculo 1522 inciso 1).
Nota: si bien no queda claro acerca de si el codeudor que paga y a quien
interesaba la deuda, tiene o no accin de reembolso. A nuestro modesto modo
de ver si gozara de ella, y la razn en que sustentamos nuestro planteamiento
radica en la doctrina francesa que explica la solidaridad como un mandato
tcito y recproco entre los codeudores. Por lo que si el codeudor que paga se
mira como un mandatario, este tendr accin de reembolso como tal. Lo
anterior, sin perjuicio de que en la doctrina se discute la tesis en que se bas
nuestro CC, pero Somarriva y la jurisprudencia han reconocido que la doctrina
que adopta nuestro CC es la francesa, especialmente respecto de la solidaridad
pasiva.
b. En relacin al codeudor subsidiario.
Se subroga en la totalidad de la obligacin. Esta accin subrogatoria de que
goza el fiador se desprende del N 3 del artculo 1610, pero adems goza de la
accin de reembolso de todo lo pagado al acreedor en virtud del artculo 2370.
Esta situacin se hace extensiva al codeudor solidario que paga y que no tena
inters en la obligacin. (1522 inciso 2)
ii. Artculo 1610 N 5: Del que paga una deuda ajena; consintindolo
expresa o tcitamente el deudor.
En esta materia nos remitimos al acpite sobre la persona que puede hacer el
pago. Aqu tambin el tercero que paga goza de dos acciones, la de reembolso
derivada del mandato y la subrogatoria derivada del pago mismo.

21

iii. Artculo 1610 N 6: Del que ha prestado dinero al deudor para el

pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando
adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda
con el mismo dinero.
Supone este caso, un tercero ajeno a la relacin crediticia, que presta dinero al
deudor (mutuo) para que con este dinero pague la deuda. Se exige por la ley
adems, que el muto conste por escritura pblica. Y tambin la circunstancia
de haberse pagado con ese dinero prestado la deuda. Aqu el mutuante goza
de dos acciones, la derivada de su contrato de mutuo, es decir la accin
restitutoria; y de la subrogatoria.
El muto es un contrato real, es decir se perfecciona por la entrega de la cosa.
Pero para que opere la subrogacin legal es necesario que se cumpla con dos
solemnidades: 1) Que el prstamo conste por escritura pblica y adems, 2)
Que en esta misma escritura o en una distinta de la misma especie, se debe
dejar constancia de que con ese dinero que se presta se pagar una
determinada deuda. Si no se cumple con las solemnidades antes dichas, la
validez del mutuo no se ve afectada, lo que ocurre es que no habr
subrogacin legal.
Lo curioso de este caso, es que el pago no lo realiza un tercero, sino que es el
mismo deudor el que paga, pero lo hace con fondos que un tercero le ha
prestado. Ejemplo: si una persona adeuda una suma de dinero a una
institucin financiera que se encuentra garantizada con una hipoteca; el
deudor pide un prstamo a otra institucin para pagar la deuda antes
sealada, si este mutuo se otorga por escritura pblica para el pago de la
deuda y el pago de ella se otorga tambin por escritura pblica en la cual
consta la circunstancia anterior. La institucin financiera mutuante se subroga
en los derechos del acreedor hipotecario, por lo tanto gozar de la misma
garanta y preferencia.
iv. Artculo 1610 N 1: Del acreedor que paga u otro acreedor de
mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca.
A diferencia de los casos anteriores en que es un tercero el que paga o presta
dinero, en este caso se trata de otro acreedor del deudor el que paga a otro,
que tiene un mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca. El caso en
comento dice relacin con la figura de la prelacin de crditos, en virtud de la
cual existen ciertos crditos que tienen una preferencia para su pago a pesar
del principio de igualdad que debe regir para el caso de la pluralidad de los
acreedores.
Se debe tener presente que para que opere la subrogacin en esta hiptesis, el
mejor derecho de que goza el acreedor al cual se paga slo puede consistir en
un privilegio para el pago o una hipoteca, pero no a otras ventajas que le
accedan como por ejemplo: si ha trabado embargo sobre los bienes del deudor
(no se debe confundir con la situacin de que el acreedor de mejor derecho

22

tenga adems un embargo trabado sobre el inmueble hipotecado por ejemplo:

en este caso la subrogacin es plena para el que paga)
Esta situacin de subrogacin legal se va a producir cuando:
a. Un acreedor comn o valista paga a un acreedor que goza de un privilegio
o hipoteca. El acreedor que paga va a gozar de dos acciones:
La accin derivada de propio crdito comn.
La accin subrogatoria con los privilegios o hipoteca que esta gozaba, es
decir, sta es una accin de mejor derecho.
b. Un acreedor hipotecario de grado posterior paga a otro de grado
preferente. La razn de ser de esta figura radica en que el acreedor de
grado posterior puede tener inters en el pago con el fin de evitar la
realizacin del bien que en ese momento tiene un valor que no alcanzara a
cubrir su crdito. Por lo que decide pagarle al acreedor de grado preferente
con el fin de esperar un mejor momento para la realizacin del bien que le
permita pagarse de ambos crditos.
v. Subrogacin legal en relacin al pago de la hipoteca.
A diferencia del caso anterior en que un acreedor hipotecario de grado
posterior paga a otro de grado preferente en forma voluntaria, en este punto
nos referiremos a aquellas situaciones de personas que se han visto obligadas
a pagar una deuda que no les corresponda, en razn del carcter de derecho
real de la hipoteca, y a la de aquellas personas que adquieren un inmueble
hipotecado y han pagado el gravamen que los afectaba y posteriormente se
han visto privados de su dominio.
Son tres las situaciones que analizaremos:
a. Artculo 2429 inciso 2.
En este caso estamos frente a una hiptesis de un tercero que ha adquirido
una finca hipotecada y se ha visto reconvenido al pago de la hipoteca. Si paga
la deuda se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que
el fiador. Si adquiri el inmueble por compra est incluido en la situacin del
artculo 1610 N 2, que seala que el que compra un inmueble hipotecado,
est obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
Por lo tanto, la norma del artculo 2429 inciso 1 es ms amplia y comprende
todos aquellos casos en que la posesin de un inmueble hipotecado pasa a otro
en virtud de cualquier ttulo. Ejemplo: sucesin por causa de muerte.
b. Artculo 2430 inciso 2.
Este caso se refiere a la situacin de intercero constituyente de una hipoteca
sobre un bien propio para garantizar una obligacin ajena, el cual no se
entiende personalmente obligado, a menos que lo hiciera expresamente. Pero
est o no obligado personalmente, si el acreedor lo reconviene en virtud del
ejercicio de la accin de desposeimiento se ver obligado a pagar, y si lo hace
se subroga en los derechos del acreedor respectivo.

23

En los dos casos anteriores no se debe entender la subrogacin en el sentido

de que la hipoteca subsiste, ya que como lo estudiamos a propsito de la
hipoteca, no procede este gravamen sobre bienes propios. La hipoteca en este
caso caduca, lo que ocurre es que el tercero poseedor que paga se subroga en
todas las acciones del acreedor hipotecario, incluyndose la preferencia de que
gozaba para el pago de su acreencia. La importancia de esta subrogacin
radica precisamente en que se goza de esta preferencia.
c. Caso en que un tercero se hizo cargo del pago de una hipoteca y
posteriormente es privado de su dominio.
Se explica a partir de un ejemplo: una persona compra un inmueble que se
encuentra hipotecado, pagando una parte del precio al contado, y el saldo
hacindose cargo de la deuda hipotecaria en virtud del mecanismo de la
novacin por cambio de deudor, requirindose para esto el consentimiento del
acreedor. El comprador, despus de pagar la deuda hipotecaria, se ve privado
de su dominio por el ejercicio de una accin reivindicatoria, resultando evicto
de la cosa. El comprador tendr derecho a exigir de su vendedor el
saneamiento de la eviccin, es decir, la indemnizacin por la perdida que ha
sufrido (en este caso el saneamiento comprende la parte del precio que el
comprador haba pagado). Y adems tiene derecho a que el acreedor a quien
pag la hipoteca lo subrogue en sus derechos hipotecarios, los cuales haban
sido cancelados.
Lo que le permite invocar la subrogacin es la circunstancia de haber perdido
el bien adquirido y no el hecho de haber pagado la deuda, ya que ste por s
solo no le da derecho a repetir en contra de nadie. En este caso se produce
que la hipoteca que se haba cancelado revive a favor del tercero evicto, a
pesar de que la publicidad de la hipoteca es el principio que rige en Chile (se
entra en la temtica de los efector que produce este restablecimiento de la
hipoteca).
d. Caducidad o purga de la hipoteca.
El artculo 2428 establece el llamado derecho de persecucin que la hipoteca
otorga al acreedor hipotecario, que lo habilita para perseguir la finca
hipotecada en manos de quien se encuentre. Este derecho de persecucin va a
cesar (se extingue) cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en pblica
subasta ordenada por el juez, se produce la llamada caducidad o purga de la
hipoteca. Para que esta tenga lugar es necesario que se cumpla con ciertos
requisitos, entre los cuales se cuentan: 1) la citacin de todos los acreedores
hipotecarios y 2) que medie el trmino de emplazamiento entre dicha citacin
y la subasta para que los acreedores hagan reserva de sus hipotecas.
Cumplidos que sean estos requisitos y sin que haya reserva de la hipoteca de
acuerdo a la ley, se produce la purga de la misma, extinguindose todas las
hipotecas que gravaban el bien, aunque stas no se hayan alcanzando a pagar
con el producido de la subasta.

24

Sin embargo pudo haberse omitido la citacin de algunos acreedores

hipotecarios, en cuyo caso la subasta no se anula, sino que el omitido conserva
sus derechos y por lo tanto, su hipoteca gozando del derecho de persecucin
en contra del que la adquiri en pblica subasta. Si se ejerce este derecho por
el omitido y pide la realizacin del inmueble, el adquiriente del inmueble se
entender subrogado en los derechos de los acreedores citados para los
efectos de la subasta que se llevar a cabo. Por lo tanto, la subrogacin opera
en relacin a los derechos que tenan los acreedores hipotecarios, sean estos
de grado preferente o no. Y al igual que en el caso 1 y 2, la subrogacin
comprende especialmente la preferencia de que gozaban tales acreedores, ya
que la hipoteca no puede estar constituida a favor del subastador, puesto que
el bien es de su propiedad (el omitido no puede en ninguna caso mejorar su
derecho hipotecario).
vi. Artculo 1610 N 4: Del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia.
El beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al
pago de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto de los
bienes que reciba a titulo de herencia. Para que opere la subrogacin legal es
necesario que el heredero beneficiario haya pagado deudas hereditarias que
superan el valor de su cuota en la herencia. En este caso, se subroga en los
derechos de los acreedores respecto del exceso que asumi,
pudiendo
dirigirse en contra de los otros herederos del mismo modo que podran hacerlo
los acreedores a que este pag.
vii.Artculo 2295 otra situacin de subrogacin legal es la referida a un
pago de lo no debido hecho por un error del solvens.
En virtud de ese pago no tiene derecho a repeticin en contra del accipiens
cuando este ha suprimido o cancelado el ttulo necesario para cobrarle al
vendedor deudor, pero el solvens se subroga en todas las acciones y derechos
del accipiens que recibi el pago por error.
h) La subrogacin convencional.
i. Concepto.
Como ya lo hemos anunciado la subrogacin puede ser adems convencional,
ello en virtud del artculo 1611 que establece esta posibilidad.
Esta subrogacin se define como la que se produce por un acuerdo entre un
acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena. Se requiere
el conocimiento de que se trata de una deuda ajena, ya que de lo contrario
estaremos frente a un pago de lo no debido.
La subrogacin convencional opera en todos aquellos casos en que no ha
operado la subrogacin legal ya estudiada. As, cuando se paga sin el
conocimiento o contra la voluntad del deudor, el acreedor podr
voluntariamente subrogar al que paga en sus derechos.

25

26

ii. Requisitos para que opere la subrogacin convencional.

a. Los requisitos generales en toda subrogacin.
Es decir que se trate del pago voluntario de la deuda conocimiento de que ella
es ajena y que se haga con fondos propios.
b. Consentimiento del acreedor.
Ello porque se trata de una convencin. El deudor no se puede oponer a la
subrogacin y no se requiere su consentimiento, puesto que se trata de un
tercero extrao a esa relacin.
Este requisito es el que distingue la subrogacin legal de la convencional, ya
que la primera opera por el solo ministerio de la ley y an en contra de la
voluntad del acreedor (artculo 1610 inciso 1).
iii. Formalidades de la subrogacin convencional.
a. Debe hacerse en la carta de pago o recibo, que puede ser instrumento
pblico o privado.
b. Debe cumplir con las formalidades de la cesin de crdito (artculo 1901 y
siguientes). En general, se perfeccionar por la entrega del ttulo y para
que ser oponible al deudor se requiere su aceptacin o notificacin.
i) Efectos de la subrogacin.
Tanto la subrogacin legal como la convencional produce los mismos efectos,
que en general consisten en el traspaso al nuevo acreedor de todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, contra el
deudor principal, como contra cualesquiera tercero, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda (artculo 1612 inciso 1).
Para analizar los diversos aspectos que se desprenden de los efectos de la
subrogacin, se debe tener presente, en todo caso, que el tercero que paga,
pasa a ocupar la misma situacin jurdica en el crdito del antiguo acreedor,
respecto de quien se extingui su derecho.
Aspectos importantes.
a. Traspaso de derechos y acciones.
Este traspaso se refiere a las acciones y derechos vigentes al momento que se
produzca el pago. Dada la redaccin en trminos amplios del artculo 1612
surge la interrogante acerca de que si se traspasan o no, los derechos o
acciones que le han sido concedidos al acreedor primitivo en razn de su
persona. En relacin a la cesin de crditos que es la situacin equivalente, el
artculo 1906 despus de establecer el traspaso como efecto, excluye de ste
las excepciones de carcter personal que tena el cedente.

27

Para un sector, si se traspasaran los derechos o acciones personales, puesto

que legislador en el artculo 1612 no efecta distingo alguno. Incluso hay
situaciones de privilegios que se traspasan por la subrogacin a pesar de estar
establecidos en consideracin de la persona del acreedor, como ocurre con los
privilegios de cuarta clase (artculo 2481).
Otro sector de la doctrina, discrepa del anterior basndose en los siguientes
argumentos:

A pesar de los trminos amplios del artculo 1612, no podran aceptarse el

traspaso de estas acciones, ya que tiene el carcter de derecho
personalsimo, que como tales son intraspasables e incluso intrasmisibles.

El artculo 1906 confirma lo anteriormente dicho, en cuanto a estas

acciones y excepciones personalsimas son intraspasables por actos entre
vivos y por causa de muerte. Y si ellos no se traspasan en la cesin de
derechos, en la cual se requiere la voluntad del beneficiario de esas
acciones, menos puede ocurrir en la subrogacin, que si es legal opera
incluso contra la voluntad de ste.

La doctrina contraria llega a conclusiones absurdas, ya que por ejemplo en

materia de suspensin de la prescripcin sta continuara suspendida en
favor del nuevo acreedor, aunque este sea capaz.

La jurisprudencia en esta materia ha sido vacilante y no hay solucin uniforme.

Para el profesor R. Abeliuk, se debe distinguir entre las prerrogativas
personalsimas otorgadas al crdito, por ejemplo: un rgimen de intereses
distintos, los privilegios mismos etc., respecto de los cuales no habra
inconveniente para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros
privilegios que no consideran para nada el crdito y tienen lugar cualquiera que
ste sea, por ejemplo: la suspensin de la prescripcin, los cuales jams
pueden traspasarse, porque no pertenecen al crdito, sino exclusivamente al
acreedor.
Para el profesor J. A. Galvn se debe distinguir entre privilegios que son
estrictamente propios del acreedor (o subjetivos) de aquellos tienen un
carcter ms objetivo, debiendo realizarse un examen caso a caso para
determinar qu comprende el traspaso.
b. Traspaso de los privilegios.
Estos son inherentes al crdito, y pasan a toda persona que se subrogue en l,
sea legal o voluntariamente (artculo 2470).
c. Traspaso de las cauciones.
Sean estas reales (prenda o hipoteca) o personales (fianza o solidaridad). Al
tener el carcter de accesorios siguen el curso del crdito al cual acceden.

28

En relacin a la hipoteca es necesaria nueva inscripcin o bien sta se

traspasa por el solo ministerio de la ley? Este interrogante se plantea tanto en
relacin a la subrogacin como a la cesin de crditos. La doctrina es unnime
en sealar que no se requiere nueva inscripcin y ni siquiera anotacin al
margen de la existente, an cuando por razones de conveniencia prctica se
recomienda esta ltima. La razn de esta solucin, est en que el artculo 1612
no exige requisito alguno para que se produzca el traspaso de la hipoteca, ni
tampoco lo hace el artculo 1906 referido a lo mismo. El mismo criterio se debe
aplicar respecto de la prenda sin desplazamiento.
d. El tercero que paga conserva las acciones que tena en contra del deudor
antes de la subrogacin.
Ejemplo: as, el mandatario que paga con dinero propio es titular de dos
acciones, la de reembolso, por una parte, y la subrogatoria por otro.
e. Efectos del pago parcial.
La subrogacin supone un pago, por lo que sus efectos se limitan a lo
efectivamente pagado. Por lo tanto, si el pago es parcial, el acreedor conserva
su crdito por la parte insoluta y el tercero que le hizo el pago parcial se
subroga nicamente en la porcin pagada por l. El acreedor que es titular de
la parte insoluta del crdito gozar de preferencia para el pago en relacin al
tercero que se subrog.
Esta es la principal diferencia entre subrogacin y cesin de crditos, ya que
en sta ltima se puede ceder el crdito en un valor inferior al que ste
representa, pero el cesionario adquirente va a ser titular de la totalidad del
crdito y no est limitado a la parte del crdito equivalente a la suma
efectivamente pagada.
3. Dacin en pago.
a) Concepto.
Se trata de una institucin no regulada en nuestro CC, pero ello no significa
que no tenga ningn asidero legal, ya que existen diversas normas que se
refieren a sta. Es posible definirla sealando que es la extincin de una
obligacin, que por un acuerdo de las partes ser produce por una prestacin
diversa a la debida.
Su denominacin se justifica, que en realidad existe un pago, la obligacin se
cumple, pero de una manera diversa a la debida. Si bien el acreedor no est
obligado a recibir una prestacin distinta a la debida, nada obsta a que
voluntariamente acepte recibir en pago una cosa distinta a la debida, que al
efecto le ofrece al deudor. Existen casos en que el deudor, no obstante estar
llano a cumplir, se encuentra imposibilitado de cumplir en los trminos
establecidos en la obligacin, y por esa razn ofrece al acreedor pagarle con
una cosa distinta a la debida.

29

El artculo 1569 inciso 2 desde un punto de vista negativo admite la

posibilidad de la dacin pago, ya que establece que el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta a la debida, ni an a pretexto de ser de
igual o mayor valor. Por lo tanto, la norma podra perfectamente sealar que le
est permitido o que el acreedor podr aceptar el pago en las circunstancias
anteriores.
b) Figuras que se refieren a la dacin en pago.
A lo largo del articulado del CC existen varias figuras legales que se refieren a
la dacin en pago, entre stas tenemos las siguientes:
i. Artculo 2382, en materia de finaza.
La cual se extingue irrevocablemente cuando el acreedor acepta
voluntariamente para el pago de la deuda un objeto distinto al que el deudor
principal estaba obligado a darlo en pago, aunque despus sobrevenga la
eviccin.
ii. Artculo 1913 N 2, en materia de cesin de derechos litigiosos.
En este caso se refiere a un acreedor que ha recibido en pago de los que se le
debe un derecho litigioso que tena el deudor cedente.
iii. Art. 1773, en materia de sociedad conyugal.
A la disolucin de sta permite que los crditos que pueda tener la mujer en
contra de la sociedad conyugal, frente a la insuficiencia de sta, se puedan
pagar con bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo por el juez.
Para algunos, habra un caso de dacin en pago porque se permite que la
mujer (acreedora) se pague con bienes distintos.
iv. Artculo 2397 en relacin a la prenda.
El acreedor prendario tiene derecho a que se saque a remate la cosa
empeada para que se le pague su crdito o, si no existe postura admisible,
para que sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago. Por lo tanto, se
le pagara el valor de su acreencia con la cosa empeada.
c) Precisiones en torno a la dacin en pago.
i.

Tanto el pago como la dacin en pago tienen caracteres comunes, pero no

existe una asimilacin absoluta.

ii. La dacin en pago tiene una fisonoma propia e independiente de las figuras
jurdicas con las cuales se le pretende asimilar.
iii. Tanto en el pago como en la dacin en pago, el deudor y el acreedor tienen
inters en que se extinga el vnculo que los une. Por ello la dacin en pago
es una convencin.
iv. Pago es la prestacin de lo que se debe, en cambio la dacin en pago es la
prestacin de algo que no se debe.

30

v. El consentimiento en la dacin en pago est orientado a extinguir la

obligacin por parte del deudor; y a aceptar una prestacin diversa a la
debida para lograr la satisfaccin el crdito, por parte del acreedor.
d) Naturaleza jurdica de la dacin en pago.
La dacin en pago es una convencin en virtud de la cual las partes extinguen
una obligacin a travs de una prestacin diversa a la debida. Esta supone por
parte del deudor una oferta en orden a satisfacer la acreencia con un objetivo
distinto al debido; y por parte del acreedor una aceptacin de dicha oferta,
liberando al deudor.
La justificacin de la dacin en pago descansa principalmente en dos
principios:

El de la autonoma de la voluntad, ya que en base a ste, nada impide que

el acreedor convenga la satisfaccin de su crdito con una prestacin
distinta a la debida.

El adagio que seala que quien puede lo ms, puede lo menos, ya que si al
acreedor le est permitido renunciar a su crdito, perfectamente podr
aceptar en que se le pague con un objeto distinto al debido.

La dacin en pago es considerada por algunos, como un pago por equivalencia

de carcter convencional, similar al que se da en la ejecucin forzada, pero
ste se produce en el campo de la ejecucin voluntaria.
La dacin en pago carece de una reglamentacin orgnica, por lo cual para
poder determinar sus efectos se hace necesario desentraar su verdadera
naturaleza jurdica, asimilndola a otra institucin reglada, que permita por va
analgica aplicar su normativa.
Existen diversas teoras que explican la naturaleza jurdica de esta institucin:
i. La dacin en pago se asimila a una novacin por cambio de objeto.
La novacin es el reemplazo de una obligacin por otra, quedando la primera
extinguida. Esta puede producirse por cambio de sujeto, objeto o causa. En el
caso particular de la novacin por cambio de objeto se producira el mismo
efecto de la dacin en pago, ya que los sujetos son los mismos y lo que cambia
es la prestacin, producindose la extincin de la obligacin primitiva en razn
del surgimiento de una nueva obligacin, de modo que la entregada de la cosa
sera el cumplimiento de la nueva obligacin.
El fundamento de esta teora se encuentra en la norma del artculo 2382 en
relacin a la fianza, ya que esta confirma la regla de los efectos de la novacin,
en relacin a que la extincin de la obligacin principal acarrea la obligacin
accesoria (artculo 1645).

31

Contra argumentos a esta teora:

Asimilar la dacin en pago a una novacin por cambio de objeto implica

negar la existencia de la primera como institucin autnoma, ello porque el
cumplimiento que se dara es en razn de obligacin que nace de la
novacin y no de la relacin anterior la cual se habra extinguido. Por lo
cual, no hay un cumplimiento diverso al debido, sino que la obligacin se
est cumpliendo de conformidad al artculo 1569.

Si esta teora no niega la existencia de la dacin en pago, por lo menos la

desnaturaliza, ya que en la intencin de las partes no estuvo hacer surgir
una nueva obligacin, sino que por el contrario extinguirla.

En relacin a lo anterior, uno de los requisitos para que haya novacin es el

animus novandi (artculo 1634), el cual no se da en la dacin en pago.

La teora en comento, no es conveniente para el acreedor desde una

perspectiva de orden prctico, de asimilarse la dacin a la novacin se tiene
que concluir que si el acreedor sufre la eviccin de la cosa dada en pago,
solo gozar de la accin de saneamiento por la eviccin en contra del
deudor, pero no tendr las acciones propias de la obligacin primitiva, ya
que stas se extinguieron por la novacin. Por lo tanto, la novacin deja en
mal pie al acreedor frente a la eviccin de la cosa.

Esta teora se funda principalmente en el artculo 2382, el cual para sus

detractores tiene un alcance totalmente distinto, ya que si el legislador
seal en forma especial que la dacin en pago extingue irrevocablemente
la fianza y que no renace, aunque despus sobrevenga la eviccin de la
cosa dada en pago, quiere decir que los dems accesorios renacen para el
caso de la eviccin de la cosa.

ii. Dacin en pago asimilada a la compraventa o permuta.

Esta es la doctrina del derecho romano en virtud de la cual se seala que si
hay acuerdo entre el acreedor y el deudor en el precio y la cosa, ello se
denomina compraventa o permuta segn el caso.
Criticas.

Se estara aplicando a una determinada situacin (dacin en pago) una

reglamentacin que en algunos casos ser compraventa y en otros
permuta, sin que se llegue a una solucin unitaria.

La principal critica, al igual que a la teora anterior, est en que la intencin

de las partes esta orientada a la extincin de una obligacin y no a la
creacin de una nueva ni mucho menos a la celebracin de un contrato. Por
lo tanto, se producira una desnaturalizacin de la voluntad de las partes.

32

iii. Dacin en pago como modalidad del mismo.

Esta doctrina surge frente a las deficiencias de las anteriores, sealando que la
dacin en pago es un pago con una ligera variante, por lo cual debe
considerrsela una modalidad del mismo. Consecuentemente, se aplica a la
dacin en pago las reglas del pago.
La semejanza entre la dacin en pago y el pago est en que ambos importan
un cumplimiento, pero la diferencia fundamental est en que el pago es un
cumplimiento de la obligacin en la forma en que est establecida, en cambio
la dacin en pago es un cumplimiento por equivalencia de carcter
convencional; por esto no podra ser modalidad una figura que importa la
desnaturalizacin de aquella a la cual se refiere. Es por ello que se ha tomado
la expresin modalidad en el sentido de que se trata de que la dacin en pago
representa una operacin equivalente al pago, y es en relacin a esto que el
acreedor acepta la dacin.
iv. Dacin en pago como figura autnoma.
Ninguna de las teoras antes vistas da una solucin completa, ya que no dan
una respuesta satisfactoria frente a todas las interrogantes que plantea la
dacin en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria seala que la dacin en pago tiene una
individualidad propia, como un cumplimiento de la obligacin por equivalencia
de carcter convencional, debiendo regirse por las normas del pago en todo
aquello que no resulte incompatible con su propia naturaleza.
e) Elementos de la dacin en pago.
i. Existencia de una obligacin preexistente destinada a extinguirse.
Esta puede ser de cualquier naturaleza (dar, hacer o no hacer), la cual por una
convencin de las partes se va a extinguir de un modo distinto al que
primitivamente se haba convenido. Se trata de una cosa que el acreedor
acepta en razn de su equivalencia con lo debido, lo cual va unido al traspaso
actual y efectivo que produce la extincin de la obligacin preexistente.
ii. La dacin en pago, por su naturaleza, puede importar un ttulo
traslaticio de dominio.
Que sea apto para la transferencia del dominio de la cosa que se da en pago,
cuya entrega va a constituir la tradicin del mismo, la cual se deber realizar
segn las normas pertinentes dependiendo si la cosa es mueble o inmueble.
iii. Existencia de una prestacin diferente a la debida.
Se requiere que la cosa que se da en pago sea cualquier bien o valor que
remplace al debido, y que ingresa al patrimonio del acreedor.
Para algunos la cosa que se da en pago debe entenderse en un sentido amplio,
es decir comprende cualquier hecho o abstencin e incluso una dacin en pago
podra estar sujeta a modalidades. Para Abeliuk, resolver este punto implica

33

solucionar previamente si la ejecucin de la dacin en pago puede ser

inmediata o puede quedar postergada, ejecutndose posteriormente. Slo en
este ltimo caso (Ejecucin diferida) podra darse una dacin de obligaciones
de hacer o no hacer, lo cual en concepto de esta autor constituira una
novacin, ya que en nuestro derecho si la nueva obligacin queda pendiente y
la anterior extinguida hay novacin y no dacin en pago.
iv. Consentimiento de las partes.
La dacin en pago, como se trata de una convencin, debe cumplir los
requisitos propios de todo acto jurdico.
v. La dacin en pago como ttulo traslaticio de dominio.
Pero slo si se trata de dar una cosa es un ttulo traslaticio de dominio.
vi. La dacin en pago como regla general es consensual.
Si se refiere a un inmueble, deber ser solemne (escritura pblica), debiendo
efectuarse su tradicin por la inscripcin en el registro del CBR.
vii.En relacin a las partes.
El deudor que paga con una cosa diferente a la debida debe tener capacidad de
enajenarla y el acreedor debe tener la capacidad de disposicin al aceptar que
se le pague con una cosa distinta a la debida. Para algunos, tambin se exige
que el deudor sea dueo de la cosa, pero esto es inexacto, ya que como lo
estudiamos en su oportunidad, la importancia de que la cosa sea de propiedad
del que paga es que si no lo es, dicho pago ser inoponible al verdadero
dueo. Por lo tanto, el hecho de que el deudor no sea dueo no invalida la
dacin, ya que sta es perfecta, lo que ocurre es que el acreedor no adquiere
el dominio, pero se coloca en posicin de adquirirlo por prescripcin.
viii. Animus solvendi.
Se requiere que la intencin de las partes haya sido la de extinguir la
obligacin preexistente o bien cumplirla a travs del pago de una cosa distinta
a la debida.
f) Efectos de la dacin en pago.
La dacin en pago como un cumplimento por equivalencia de carcter
convencional, va a extinguir la obligacin. ste es el efecto natural de esta
figura.
No obstante, surge el problema de determinar en qu situacin queda el
acreedor que sufre la eviccin de la cosa dada en pago. Existe claridad acerca
de que el acreedor tiene accin de saneamiento por la eviccin en contra de su
deudor originario, ya que esta obligacin de garanta procede en todas las
adquisiciones a ttulo onerosos y no se limita a la compraventa a propsito de
la cual ella se regula.
El problema surge frente a la decisin de si el acreedor evicto, tiene adems
otras acciones y especialmente las derivadas de la obligacin primitiva. De

34

aceptarse que goza de estas ltimas significara que la obligacin primitiva

revive con todos sus accesorios, excepto la fianza (artculo 2382).
La respuesta a este problema est dada en relacin a alguna de las doctrinas
que se adopte en relacin a la naturaleza jurdica de la dacin en pago. Si se
acepta la de la novacin, el acreedor evicto slo gozar de la accin de
eviccin, ya que la obligacin primitiva y todos sus accesorios se extinguieron.
Si aceptamos la de modalidad del pago, significa que la dacin en ese caso no
produjo el efecto extintivo del pago, ya que la cosa result evicta, por lo tanto
no se extinguieron ni la obligacin primitiva ni sus accesorios (estos
renaceran, a excepcin de la fianza). Esta ltima posicin la adopta el prof.
Claro Solar.
El profesor J. A. Galvn estima que al ser una cuestin no solucionada
uniformemente, independientemente a que se adopte una u otra posicin, el
acreedor que acepta la dacin en pago debe realizar todas las gestiones
tendientes a asegurarse que el deudor es dueo del bien con el cual se le
paga, as como tambin si ste se encuentra gravado. Por lo tanto si es un
inmueble deber realizar el estudio de ttulos respectivo tal como lo hara en
una compraventa.
4. El pago por consignacin.
a) Generalidades.
Lo normal es que el acreedor este llano y deseoso de recibir el pago, pero
puede ocurrir que este no manifieste inters en recibirlo, sea por que no
comparece o por su repugnancia, en esos casos el deudor que tiene inters en
liberarse de la obligacin podr recurrir al mecanismo del pago por
consignacin.
El artculo 1572 ya anuncia que el pago puede realizarse en forma eficaz, an
contra la voluntad del acreedor (inciso 1 parte final), y el articulo 1598 seala
expresamente que para que el pago sea vlido, no es menester que se haga
con el consentimiento del acreedor: el pago es vlido an contra la voluntad
del acreedor, mediante la consignacin.
b) Concepto.
Es un mecanismo a travs del cual se le permite al deudor liberarse de su
obligacin pagando contra la voluntad del acreedor o frente a su no
comparecencia o incertidumbre de su persona.
En palabras del profesor Abeliuk, se aplica a toda clase de obligaciones y no
slo a las de dinero, aunque obviamente es ms sencillo y posible en ellas.
Prcticamente imposible ser efectuarlo cuando se requiere la colaboracin del
acreedor, como si por ejemplo ste debe posar para el cuadro que encarg y
no quiere hacerlo.

35

c) Procedimiento del pago por consignacin.

i. La oferta.
a. Concepto.
Es el acto por el cual el deudor manifiesta al acreedor su intencin de pagar
(artculo 1600).
b. Requisitos de fondo.

Sujetos de la oferta: la oferta deber ser hecha por una persona capaz de
pagar, que puede ser el deudor mismo o un diputado para el pago (artculo
1572); y debe ser hecha al mismo acreedor que es capaz de recibir el pago
a su legtimo representante. (artculo 1600 N 1 y 2).

Lugar del pago: se debe ofrecer ejecutara el pago en el lugar debido (N 4).

Momento oportuno: la oferta debe ser hecha una vez que la obligacin se
haya hecho exigible (N 3)

c. Requisitos de forma.

Intervencin de un ministro de fe: que puede ser un notario o un receptor

judicial y en los lugares donde no existan stos, puede hacer sus veces el
juez o el oficial civil del lugar donde debe hacerse el pago (artculo 1600 N
5). De este requisito se desprende que la consignacin es una gestin
extrajudicial, ya que se establece en la norma que no se requiere orden del
tribunal.

Basta la minuta que describe lo que se debe y no es necesario que se

presente materialmente la cosa ofrecida (N 5).

El funcionario debe extender un acta de ha oferta copiando en ella la

minuta. El ministro de fe con esa acta se traslada donde el acreedor y le
formula la oferta, consignndose en la misma acta la respuesta de su
acreedor y de su representante (N 6 y 7).
En relacin a este ltimo requisito si el acreedor o su representante no
tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago o ste no es
encontrado en l, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la
oferta se har al tesorero comunal, quien se limitar a tomar conocimiento
de ella (no la acepta ni la rechaza), y con ello el deudor queda en situacin
de efectuar la consignacin (artculo 1602).

Si se trata del pago peridico de sumas de dinero que provengan de una

misma obligacin, para la primera deben cumplirse todos los trmites normales
sealados, pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la oferta,
slo sern necesarias las consignaciones (artculo 1601 inciso 5). En materia
de arrendamiento, el arrendatario tiene la opcin, o se va por el camino

36

anterior, o por el que se le seala en la ley N 18.101 que le permite consignar

en el servicio de Tesorera que corresponda al inmueble.
d. Demanda del acreedor.
Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin no ser
necesaria la oferta y se proceder lisa y llanamente a la consignacin a la
orden del tribunal que conoce del juicio y la calificacin la har esta mismo
(artculo 1600 inciso final).
e. Resultado de la oferta.
Esta puede conducir a dos resultados:
Que el acreedor la acepte: en este caso termina ah el procedimiento y se
har el pago.
Que el acreedor rechace la oferta, no sea habido o se mantenga la
incertidumbre respecto a su persona: en este caso se pasa a la segunda
etapa llamada consignacin.
ii. La consignacin y su calificacin.
a. Concepto.
La consignacin es el depsito de la cosa que se debe (prestacin en general)
hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla,
o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona (Artculo 1599).
b. Etapas de la consignacin.
En la consignacin se distinguen dos etapas:
El depsito.
Es extrajudicial (artculo 1601 inciso 4). En esta consignacin no se le dar
ningn recurso al acreedor. Si la cosa que se va a depositar es dinero, ste
podr hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente, en la tesorera
comunal correspondiente, o en cualquier banco. Si se trata de una cosa
distinta al dinero, el depsito puede efectuarse en una feria si se trata de
animales, en una casa de remate, en un almacn general de depsitos en
poder de un depositario nombrado por el juez (artculo 1601 inciso 1, 2 y
6).
Calificacin de la consignacin.
Hasta el momento no ha habido intervencin judicial (salvo nombramiento del
depositario), pero deber intervenir la justicia para determinar si
efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la obligacin. Para ello se
requiere or al acreedor.
Se har necesario notificar al acreedor por intermedio de la justicia, con
intimacin de recibir la cosa consignada. El objeto de esta consignacin, es
hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignacin. Hecha la
notificacin, el acreedor puede aceptar la consignacin, quedando pagada la

37

obligacin, o rechazar el pago en cuyo caso, es necesario que se declare la

suficiencia del pago.
c. Suficiencia del pago.
Efectuada la intimacin judicial al acreedor para que reciba la cosa ofrecida, y
si el acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un
juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago (artculo 1603).
El pago por consignacin ser suficiente cuando: el acreedor acepta la oferta o
consignacin; si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la
insuficiencia del pago dentro de los 30 das hbiles siguientes a la notificacin
de la consignacin; y si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial.
d) Efectos de la consignacin.
La consignacin suficiente extingue la obligacin y sus accesorios (intereses,
cauciones) (artculo 1605 inciso 1). En el caso de las obligaciones a plazo y
bajo condicin, la consignacin suficiente importa la extincin de la obligacin
en forma oportuna (artculo 1605 inciso 2).
e) Gastos de la consignacin (artculo 1604).
Los gastos y expensas de la consignacin son de cargo del acreedor.
f) Retiro de la consignacin por el deudor.
Los artculos 1606 y 1607 regulan los casos en que el deudor pueda retirar la
consignacin:
i.

Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y sta no ha sido declarada

suficiente an.

ii. Si la obligacin se ha extinguido por haber producido sus efectos la

consignacin, el deudor no podr retirarla, a menos que acreedor y deudor
consientan en el retiro de la consignacin y la obligacin en este caso se
mirar como del todo nueva. Por lo tanto, la obligacin anterior se
extingui, con lo que los codeudores y fiadores permanecen exentos de
ella, se extinguen las cauciones reales, y el acreedor no conserva los
privilegios. Todo ello porque la obligacin anterior, se extingui
irrevocablemente.
E. Modos de extinguir diversos del pago.
1. La resciliacin o mutuo disenso.
a) Nociones preliminares.
El artculo 1545 seala que los contratos pueden ser invalidados por el mutuo
consentimiento de las partes y el artculo 1567 inciso 1 dispone que toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
nula.

38

En ambos casos el legislador incurre en una impropiedad del lenguaje, ya que

de los trminos empleados podra pensarse que la nulidad es una sancin que
puede ser aplicada por la sola voluntad de las partes. Lo que en realidad quiso
decir el legislador es que los contratos, o ms bien las obligaciones, pueden ser
dejados sin efecto, no por un vicio, sino por la sola manifestacin de voluntad
de las partes. Ello no es sino una manifestacin del principio de la autonoma
de la voluntad, y que en este caso tiene su consagracin en el adagio jurdico
que seala que las cosas en derecho se deshacen de la misma manera en que
se hacen.
El mutuo disenso por regla general puede ser aplicado a cualquier obligacin
cuyo cumplimiento se encuentre pendiente, ya que slo se puede extinguir la
que existe. No obstante lo anterior, existen ciertos contratos en que no cabe
este modo de extinguir, por ejemplo: el de matrimonio.
b) Requisitos del mutuo disenso.
La ley no los ha establecido expresamente, pero como convencin que es, se le
aplican todos los requisitos generales a los actos jurdicos. Podemos enumerar
los ms importantes:
i.

El acuerdo de voluntades de las partes: se ha aceptado incluso a la

voluntad tcita.

ii. La capacidad de las partes: este requisito se desprende del artculo 1567 al
permitir la resciliacin slo entre aquellos que pueden disponer libremente
de lo suyo.
iii. Que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo
negocio jurdico, es decir se debe tratar de obligaciones pendientes.
c) Efectos.
El efecto de este modo de extinguir, al igual que los otros, es el de extinguir la
obligacin, le pone trmino. Ello a pesar del texto expreso del artculo 1567
que dice consientan en darla por nula.
2. La novacin.
a) Concepto.
Es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida (artculo 1628).
b) Caractersticas.
i. Es extintiva.
La novacin extingue la obligacin anterior por lo cual se incluye dentro de los
modos de extinguir.

39

ii. Es sustitutiva.
La novacin junto con extinguir la obligacin, da nacimiento a una nueva
obligacin en reemplazo.
iii. Es convencin y contrato.
La novacin tiene un carcter hbrido, en cuanto extingue una obligacin es
una convencin, en cuanto da origen a una nueva es un contrato.
c) Requisitos de la novacin.
i. Sustitucin de una obligacin vlida por otra igualmente vlida.
Este elemento es esencial, deben concurrir dos obligaciones: una que se
extingue y una nueva que nace. Existe una relacin de causalidad e
interdependencia entre ambas obligaciones.
El artculo 1630 exige la validez de ambas obligaciones para que haya
novacin. Ello porque si la obligacin que se extingue era nula la que nace
carecera de causa, y por lo tanto sera nula absolutamente o inexistente. Por
otro lado, si la obligacin que nace esta viciada de nulidad dado el efecto
retroactivo de sta, no producir novacin y por tanto, no extinguir la
obligacin primitiva.
El mismo artculo 1630 seala que las obligaciones deben ser vlidas al menos
naturalmente, por lo que cabe perfectamente la novacin de una obligacin
natural o bien que por la novacin nazca una obligacin de reemplazo de
carcter natural.
Puede ocurrir que alguna de las dos obligaciones est sujeta a una condicin
suspensiva, siendo la regla en este caso que no hay novacin mientras est
pendiente la condicin, pues el efecto de la condicin suspensiva pendiente es
impedir que nazca la obligacin. As, si la obligacin primitiva es pura y simple
y la nueva esta sujeta a una condicin suspensiva pendiente, no hay novacin,
puesto que no hay obligacin de reemplazo. Por otro lado, si la obligacin
primitiva esta sujeta a una condicin suspensiva pendiente y la nueva es pura
y simple, tampoco habr novacin porque no podr extinguirse lo que an no
existe (artculo 1633 inciso 1). Pero en todo caso, no habr novacin si la
condicin falla o bien si antes de que se cumpla se extingue la obligacin
primitiva.
Con todo, estas reglas pueden ser modificadas por la voluntad de las partes,
en orden a que se tenga por extinguida la obligacin primitiva sin aguardar la
condicin pendiente (artculo 1633 inciso 2). Se desprende de lo anterior que,
en ningn caso se podr estipular por las partes, que haya novacin si es la
obligacin de reemplazo la que se encuentra sujeta a condicin, la razn de
ello es que no se dara el requisito esencial de la novacin referido al
nacimiento de una nueva obligacin de reemplazo.
ii. Diferencias substanciales entre ambas obligaciones.

40

Entre la obligacin que se extingue por novacin y la que la reemplaza deben

existir diferencias fundamentales, deben ser substancialmente distintas.
Se cumplir este requisito cuando vare uno de los elementos esenciales de la
obligacin, en cuanto a su estructura, es decir, sea en relacin a los sujetos o
al objeto o la causa (artculo 1631).
La simple modificacin de algn elemento de la obligacin no importa novacin
Ejemplo: artculo 1646 y 1650 etc.
iii. Capacidad de las partes.
El acreedor de la obligacin primitiva, como la va a extinguir, requiere de
capacidad para disponer del crdito. El deudor requiere de capacidad para
contraer una nueva obligacin.
En relacin a los mandatarios, stos pueden novar cuando: tengan facultad
especial para ello; si tienen la libre administracin del negocio a que pertenece
la obligacin o; si administran libremente los negocios del mandante, es decir
tienen poder general de administracin (artculo 1629). Adems se debe tener
presente que el mandatario puede ser incapaz, ya que lo que importa es la
capacidad de las partes (artculo 2128).
iv. Intencin de novar o animus novandi (artculo 1634).
Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva
obligacin envuelve la extincin de la antigua. Este requisito tiene gran
importancia: entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones
diversas, sin que por ello unas extingan a las otras.
No es necesario que se declare expresamente la intencin de novar, basta que
esta intencin de hacerlo sea indudable, por ello se ha resulto que la intencin
de novar puede ser expresa o tcita, pero no presunta. Esto ltimo tiene una
excepcin en que se exige que la voluntad de novar debe ser expresa: es el
caso de la novacin subjetiva por cambio de deudor en que se requiere la
manifestacin de voluntad expresa del acreedor en ese sentido (artculo 1635).
Si falta este requisito no se produce el efecto extintivo de la novacin, y se
mirarn ambas obligaciones como coexistentes, subsistiendo la obligacin
primitiva con sus accesorios en todo aquello en que la posterior no se opusiese
a ella (artculo 1634 inciso 2).
d) Tipos de novacin.
i. Novacin objetiva.
Segn el artculo 1631 N 1, hay novacin cuando se sustituye una nueva
obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Esta es la
novacin objetiva, la cual puede ser por cambio del objeto debido o por el
cambio de la causa por la cual se debe algo.
a. Novacin por cambio de objeto.

41

Se produce sta cuando vara el contenido mismo de la obligacin, o sea la

prestacin; si la nueva obligacin es de dar, el contrato de novacin ser un
ttulo traslaticio de dominio, el cual requerir de una tradicin para el
cumplimiento de la obligacin.
b. Novacin por cambio de causa.
En esta obligacin aparentemente permanece invariable. No cambian, ni la
prestacin ni los sujetos activo o pasivo de ella, nicamente cambia el motivo
jurdico por el cual una persona est obligada para con otra, es decir la causa.
Don Andrs Bello en este punto pona el siguiente ejemplo: en un contrato de
compraventa se debe un saldo de precio y por una convencin posterior, se
pacta que el saldo de precio y por una convencin posterior, se pacta que le
saldo se adeuda a ttulo de mutuo.
La importancia de este novacin est en que el saldo de precio de la
compraventa se tiene por pagado, por lo tanto si el primitivo deudor, ahora
mutuario, deja de pagar no operar la condicin resolutoria tcita, debiendo el
acreedor ejercer las acciones propias del mutuo y no las de la compraventa
que se extingui. Por otro lado, los accesorios y cauciones que garantizaban el
pago del precio de la compraventa, se vern extinguidos por la extincin de la
obligacin principal a que accedan.
Una situacin distinta es que si por el saldo de precio de la venta el comprador
acepta letras de cambio en favor del vendedor, en este caso no hay novacin,
sino que se est simplemente asegurando por medio de documentos el pago
de la obligacin del saldo de precio. Si habr novacin, en la misma situacin,
pero en que las partes manifiesten expresamente la voluntad de novar, en
cuyo evento la obligacin anterior se extingue y surge una nueva.
c. Casos que no constituyen novacin objetiva.

Aumento o disminucin de la prestacin: el aadir o quitar una especie o

gnero o cantidad no constituye novacin, sino que deja ambas
obligaciones subsistentes (artculo 1646).

Agregacin o disminucin de garantas (artculo 1647). se deben distinguir

varios casos: 1) Si se pacta que la exigibilidad de la obligacin y la pena
que se pacta posteriormente se producir en forma conjunta, no habr
novacin y las cauciones reales o personales y privilegios subsisten hasta
concurrencia de la obligacin principal sin la pena; 2) Si por el contrario se
pacta que el incumplimiento de la obligacin principal autoriza solamente
para el cobro de la pena, habr novacin desde que el acreedor exige slo
sta, extinguindose los privilegios y cauciones de la obligacin principal (a
contrario sensu se puede concluir que el acreedor tendra la opcin de
cobrar la pena o la obligacin principal, en este ltimo caso no habra
novacin).

42

Modificacin de las modalidades de la obligacin: las modalidades son

elementos accidentales de la obligacin, por lo que su modificacin no
implica en ningn caso una novacin, pues no existe variacin de un
elemento esencial.

Ampliacin del plazo: (artculo 1649) en este caso no hay novacin, pero la
responsabilidad de los fiadores y las hipotecas y prendas se extinguen, a
menos que se accedan expresamente a esta ampliacin. En este caso el
legislador omiti a los codeudores solidarios, por lo que se ha estimado que
la ampliacin los afecta, ello en razn de que la doctrina que en esta
materia rige es la del mandato recproco y tcito entre stos.
La razn de que se extingan las cauciones se encuentra en que los que las
otorgaron comprometieron su patrimonio por el plazo primitivo y no pueden
ser obligados a la ampliacin, por ello es que se evita esta extincin si los
terceros acceden a la ampliacin.
Por otro lado la justificacin que nosotros damos a esta norma est en el
efecto relativo de los contratos, ya que una convencin entre el deudor y el
acreedor es inoponible a estos terceros caucionadores, en cuanto ellos no
han participado con su voluntad en ese acuerdo.

La reduccin del plazo: (artculo 1650) tampoco constituye novacin y no

puede exigirse el cumplimiento a los deudores solidarios o subsidiarios, sino
una vez expirado el plazo primitivamente estipulado, es decir no es
oponible esta reduccin a los codeudores.

Simple mutacin en el lugar del pago: (artculo 1648) sta deja subsistente
los accesorios de la obligacin (cauciones personales o reales), pero sin que
importe un nuevo gravamen.

ii. Novacin subjetiva.

a. Novacin subjetiva por cambio de acreedor (artculo 1631 N 2).
Esta se materializa contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de
un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el
primer acreedor.
Esta novacin se asemeja a otras instituciones que importan una variacin del
sujeto activo de la relacin jurdica como la cesin de crditos y la
subrogacin. La diferencia fundamental entre stos dos ltimos y la novacin,
la encontramos en que en aqullos el crdito cambia de manos, pero es el
mismo crdito; en la novacin no hay un cambio en el crdito, sino que ste se
extingue, lo que hay es un nuevo acreedor con un nuevo crdito. Por otro lado,
los accesorios tanto en la cesin como en la subrogacin, siguen al crdito, por
lo tanto tambin pasan a manos del nuevo acreedor; en cambio en la
novacin, estos accesorios se extinguen debido a la extincin del crdito a que
acceden. Por ltimo, en cuanto al perfeccionamiento, en la novacin se
requiere el consentimiento de ambos acreedores y del deudor (ya que se trata

43

de un contrato y convencin a la vez); en cambio en el pago con subrogacin

legal opera de pleno derecho; y si es subrogacin convencional o en el caso de
la cesin, con la sola voluntad del acreedor, sin que intervenga el deudor con
su voluntad, bastando slo su notificacin o aceptacin.
En la novacin por cambio de acreedor se sustituye la persona del acreedor por
un tercero, y adems se declara al deudor libre de toda obligacin con el
acreedor sustituido. Por lo tanto, se requiere de un triple consentimiento; el
deudor, en orden a obligarse con el nuevo acreedor; el del acreedor primitivo,
en orden a dar por libre al deudor; y el del nuevo acreedor, en orden a adquirir
el derecho.
La intencin de novar debe aparecer claramente manifestada, sea en forma
expresa o tcita, en caso contrario se entender que el tercero es simplemente
un diputado para recibir el pago (artculo 1632 inciso 1). En la situacin de la
subrogacin, sea legal o convencional no hay novacin (artculo 1632 inciso
2).
Ejemplo: si A vende a B y se estipula que la entrega ser en un tiempo
posterior; luego se pacta que A le entregue a C, y que B libera a A de la
obligacin de entregar. En este caso se sustituye a B por C, que pasa a ser el
nuevo acreedor respecto de A. La explicacin de esta figura puede ir por dos
lados: 1) Resulta ser un negocio para B; y 2) Puede que B sea deudor de C, y
por este medio paga su obligacin. Ejemplo: por una dacin en pago.
b. Novacin subjetiva por cambio de deudor.
No es indiferente para el acreedor la persona del deudor, ni tampoco para los
terceros garantes de la obligacin, por lo que no se concibe la novacin por
cambio de deudor sin la participacin del acreedor.
Concepto.
Es la sustitucin de un deudor a otro, el cual queda libre de la deuda, siempre
que el acreedor expresamente consienta en ello (artculo 1631 N 3 y 1635).
Consentimiento del acreedor.
Es un requisito esencial para que se d este tipo de novacin, el que el
acreedor manifieste expresamente su voluntad en orden a dar por libre al
primitivo deudor; ello porque, como lo sealamos, para el acreedor no es
indiferente la persona del deudor. Por lo tanto, sin el consentimiento del
acreedor no se entiende existir novacin. Esta exigencia hace excepcin al
requisito general del animus novandi, en cuanto este puede manifestarse
expresa o tcitamente.
En caso de que no concurra este requisito se entiende que no hay novacin y
el tercero concurre a la deuda como un diputado para el pago o que se obliga
solidaria o subsidiariamente con el deudor primitivo, segn se deduzca del
tenor o espritu del acto. Para el evento que se resuelva que el tercero resulta
obligado solidaria o subsidiariamente, el acreedor va a ver mejorados sus

44

derechos ya que se produce un ensanchamiento de la garanta puesto que

podr dirigirse no slo en contra del patrimonio del deudor primitivo, sino que
tambin en contra del tercero.
La determinacin de si se est en una u otra situacin a nuestro entender es
una cuestin de calificacin jurdica del acto, por lo que es susceptible de ser
revisada por el tribunal supremo, pese a que ste a resuelto que se trata de
una cuestin de hecho.
Consentimiento del deudor primitivo.
El inciso final del artculo 1631 haciendo excepcin a las reglas sobre el
consentimiento en la novacin establece que este tipo de novacin puede
efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Se justifica esta excepcin porque esta novacin sin el consentimiento del
deudor primitivo en nada lo perjudica, al contrario lo beneficia, ya que quedar
liberado de la obligacin. Esto es consecuente con la regla que permite que el
pago puede hacerse por un tercero an en contra la voluntad del deudor.

Clasificacin de la novacin segn las voluntades que concurren.

Novatorias.
Es decir, cuando concurre la voluntad expresa del acreedor de dar por liberado
al primitivo deudor. Esta a su vez puede ser: 1) Delegacin o delegatoria: en
aquellos casos en que el deudor primitivo presta su consentimiento y el nuevo
deudor se llama delegado; 2) Expromisin o expromisoria: en aquellos casos
en que el deudor primitivo no presta su consentimiento.
No novatorias.
Es decir el acreedor no libera de su obligacin al deudor primitivo; sta a su
vez puede ser de dos clases: 1) Delegacin o delegatoria: interviene la
voluntad del deudor principal, y el acreedor no lo libera. Esta delegacin puede
ser a su vez de dos clases: a) Acumulativa o ad promisoria: en el caso en que
el tercero resulta obligado subsidiaria o solidariamente. Es acumulativa, ya que
el acreedor refuerza su derecho de prenda general. B) No acumulativa: el
tercero resulta ser slo un diputado para el pago. El acreedor y el deudor
quedan en la misma situacin jurdica. 2) Expromisin o expromisoria: no
concurre la voluntad del deudor primitivo, a su vez puede ser de dos tipos: a)
Acumulativa o ad promisoria: en este caso el tercero que asume la obligacin
resulta obligado solidaria o subsidiariamente. b) No acumulativa: el tercero es
considerado un diputado para el pago.
En relacin a la delegacin se puede dar un enfoque distinto. Ya sabemos que
la delegacin es aquella en que concurre la voluntad del tercero, del deudor
primitivo y del acreedor en el caso que se novatoria o perfecta. En la
delegacin se distinguen tres sujetos: 1 el delegante (deudor primitivo); 2 el
delegado (tercero que concurre); y 3 el delegatario (acreedor que consiente).

45

Esta delegacin se conceptualiza por algunos como: la de una persona

llamada delegado que con acuerdo de un delegante se obliga frente al
delegatario que consiente en liberar al delegante.
Hasta ahora nos hemos referido a la delegacin perfecta o novatoria, que es a
la que se refiere el CC (artculo 1631 inciso final; 1638 y 1639). Pero como ya
lo hemos dicho, esta delegacin puede ser no novatoria o imperfecta, y lo ser
cuando el delegatario no consienta en liberar al delegante de la obligacin.
Esta delegacin puede ser a su vez acumulativa o no. Y lo ser en el caso que
el tercero aparezca solidaria o subsidiariamente obligado frente al acreedor.
El legislador regula dos situaciones especficas en relacin a la delegacin
perfecta:
Artculo 1638: se refiere a la situacin de un tercero que acepta ser delegado
en razn de que se crea deudor del delegante. Este delegado deber cumplir
la obligacin para con el delegatario, pero gozar de accin de reembolso
contra el delegante o para que ste pague por l.
Artculo 1639: el delegante por error cree ser deudor de alguien y no lo era, en
este caso el delegado no est obligado al acreedor, pero si paga creyendo que
la deuda exista y era vlida, se encuentra frente al delegante en la misma
situacin que si la deuda hubiese sido verdadera. Pero el delegante tiene
derecho a la restitucin por parte del delegatario de lo indebidamente pagado.
Se deben aplicar las reglas del pago de lo no debido.
Efecto de la liberacin expresa del deudor por parte del acreedor.
Este acreedor carece de toda accin en contra del primitivo deudor, puesto que
aqu la novacin produce plenos efectos extintivos, y se produce incluso si el
nuevo deudor cae en insolvencia. El artculo 1637 establece que el acreedor
que ha dado por libre al deudor, no tiene accin en su contra, aunque el nuevo
deudor caiga en insolvencia.
Pero esta norma establece tres excepciones para el caso de la insolvencia:
Cuando en la novacin se haya reservado el acreedor este caso de la
insolvencia del deudor. El legislador permite que por la va de la convencin
se haga esta especie de reserva. Esto se relaciona con la norma del artculo
1907 en que se hace reserva de la responsabilidad del cedente frente al
cesionario por la insolvencia del deudor.

En aquellos casos en que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior
y pblica.

En aquel caso en que la insolvencia haya sido conocida por el deudor

primitivo.

En todos estos casos lo que ocurre es que el acreedor tiene accin contra el
deudor primitivo por la insolvencia del deudor nuevo. Si bien tiene accin, se

46

debe determinar qu clase de accin es la que posee, la respuesta no es

indiferente por Ejemplo: materia de prescripcin o de privilegios etc. Nosotros
estimamos que la accin que tiene es derivada de la nueva obligacin que
surge en virtud de la novacin, ya que sta produce la extincin de la antigua
(en cuanto convencin) y de sus accesorios, y la reserva es fruto de un pacto
entre las partes en el contrato de novacin y en los otros casos se tratara de
una obligacin legal.
e) Desplazamiento de la novacin por otras figuras en el derecho
chileno.
i. Novacin objetiva por cambio del objeto.
Esta en la prctica se desplaza por la dacin en pago, por las conveniencias
que representa la no extincin definitiva de la obligacin que se esta pagando.
ii. Novacin subjetiva por cambio de acreedor.
Esta se reemplaza por la cesin de crditos y el pago con subrogacin, ya que
stas no importan la extincin del crdito, sino que se pasa a gozar del mismo
lugar jurdico del antiguo acreedor con todos los privilegios y cauciones.
iii. Novacin subjetiva por cambio de deudor.
Esta se desplaza por la cesin de deuda y de contrato que si bien no se
encuentran reguladas en el derecho chileno son figuras que se encuentran en
plena expansin, ya que stas tampoco importan la extincin de la antigua
relacin jurdica. En la prctica se pueden resolver los inconvenientes de la
novacin recurriendo a la reserva de las cauciones.
f) Efectos de la novacin en general.
El efecto principal de la novacin es la extincin de la obligacin anterior y dar
nacimiento a una nueva (artculo 1628).
Como consecuencias de este efecto, tenemos:
i. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva.
Este es el principal inconveniente de la novacin, ya que junto con la
obligacin extingue los accesorios, es decir los derechos, garantas, acciones,
etc. que la acompaaban. Si bien este efecto es posible palearlo a travs de la
reserva, encontramos las siguientes manifestaciones:
a. Se extinguen los intereses, a menos que se exprese lo contrario (artculo
1640).
b. Se extinguen los privilegios, stos no pueden ser reservados, ya que se
establecen en atencin a la naturaleza del crdito y no pueden ser creados
por las partes y adems porque la ley no permite expresamente en este
caso la reserva (artculo 1641).
c. Se extinguen las cauciones reales (artculo 1642 inciso 1).

47

d. Se extinguen las cauciones personales (artculo 1645 relacionado con el

artculo 1519) salvo que los codeudores solidarios o subsidiarios accedan a
la obligacin que nace.
e. Se extinguen las modalidades (caducan los plazos, condiciones).
f. Si la deuda consista en la entrega de una especie o cuerpo cierto, cesa la
obligacin de conservacin.
ii. Reserva de los accesorios.
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad no hay inconveniente
para que las partes acuerden que los accesorios de la obligacin anterior no se
extingan con ella, sino que subsistan.
iii. Reserva de Prenda e Hipoteca.
El artculo 1642 inciso 1, a travs del mecanismo de la reserva se evita que
las prendas e hipotecas se extingan por la novacin. La reserva de la hipoteca
permite que sta conserve la fecha de su inscripcin primitiva, lo cual es de
gran trascendencia, ya que el rango de preferencia est determinado por el
momento de su inscripcin. Para efectuar la reserva no es necesario efectuar
una nueva inscripcin, pero es conveniente anotar marginalmente la reserva
(en la prctica debe hacerse as).
Lmites a la reserva:
a. Cuando la hipoteca ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o
bien que el inmueble hipotecado haya sido enajenado por el deudor. Si
opera la novacin se requiere para la reserva que consienta en ella el que
constituy el gravamen o el tercero poseedor de la finca hipotecada
(artculo 1642 inciso 2). Por lo tanto se necesita que los terceros accedan
expresamente a la nueva obligacin.
b. Se requiere que la reserva afecte al mismo bien hipotecado o empeado
por la obligacin. La reserva consiste en mantener lo que ya existe, por lo
que implica que se mantenga el gravamen sobre el mismo bien y en las
mismas condiciones. El artculo 1643 inciso 1 se refiere a la novacin por
cambio de deudor en el sentido que la reserva no puede referirse a los
bienes del nuevo deudor, ni an con su consentimiento. Pero se aplica a las
otras novaciones por las razones antes dadas.
c. La reserva no cubre la parte en que la nueva obligacin excede a la anterior
(artculo 1642 inciso final). Ejemplo: la primera deuda no produce intereses
y la segunda si, la hipoteca reservada no se extiende a garantizar los
intereses.
d. El artculo 1643 inciso 2 regula la situacin de la pluralidad de codeudores
solidarios, la novacin opera entre el acreedor y uno de los codeudores y si

48

los dems garantizaron la obligacin con prenda o hipoteca, stas se

extinguen, salvo que accedan expresamente a la nueva obligacin. Lo que
ocurre es que los dems codeudores despus de la novacin (extincin de
la obligacin solidaria por un medio no equivalente al pago) pasan a
considerarse como terceros y stos deben consentir en la reserva para que
esta valga (artculo 1642 inciso 2).
iv. Renovacin de las prendas e hipotecas.
Esta opera o puede operar en todos aquellos casos en que, por la cuanta o por
otra razn, no pueda tener lugar la reserva. Ejemplo: si el inmueble hipotecado
pas a manos de un tercero que se niega a acceder a la reserva.
Para la renovacin se debe cumplir con los mismos requisitos y formalidades
que se exigen para la constitucin de los gravmenes por primera vez. Y la
fecha de la hipoteca o de la prenda ser la de su renovacin (artculo 1644).
3. La prescripcin extintiva o liberatoria.
Nuestro CC ha reglamentado en forma conjunta la prescripcin adquisitiva y la
extintiva o liberatoria. La razn de ello est en los elementos comunes entre
ambas prescripciones, el ms importante de ellos es el transcurso del tiempo, y
la finalidad a la cual tienden ambas es a dar estabilidad en las relaciones
jurdicas.
a) Concepto.
El artculo 2492 define a la prescripcin en general, pero para estos efectos se
puede adecuar a la prescripcin extintiva, sealando que "la prescripcin es un
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales".
Por su parte, el artculo 1567 al enunciar los modos de extinguir las obligaciones
seala en su N 10 a la prescripcin. Sin embargo, la prescripcin extintiva no es
estrictu sensu un modo de extinguir la obligacin, ya que las obligaciones
respecto de las cuales ha operado la prescripcin pasan a ser naturales, es decir,
el efecto de la prescripcin es que extingue la accin que permite el cobro de la
obligacin, pero si stas son pagadas autorizan para retener el pago, ya que no
carecen de causa.
b) Reglas comunes a la prescripcin adquisitiva y extintiva.
i. Debe ser alegada (artculo 2493).
Esta disposicin es concordante con la regla general de que las partes tienen la
disponibilidad del proceso en materia procesal civil y la actuacin de oficio es
excepcional. En materia de juicio ejecutivo, el artculo 442 del CPC autoriza al
juez para denegar la ejecucin si el ttulo se encuentra prescrito.

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La prescripcin puede ser alegada como excepcin perentoria; pero adems,

aunque se discute, es posible jurdicamente que el deudor la alegue como accin
solicitndole al juez que declare la prescripcin para desligarse de la deuda.
ii. Renuncia de la prescripcin: (artculo 2494 y 2495).
Existen limitaciones para su renuncia:
a. Slo puede efectuarse una vez cumplida (artculo 2494 inciso1).
Esta renuncia puede ser expresa o tcita, y el legislador da un ejemplo de
renuncia tcita: el que debe dinero y paga intereses o pide plazo. Estas
conductas que importan una renuncia slo pueden darse una vez que el plazo se
encuentra cumplido, ya que si se dan antes importarn una interrupcin de la
prescripcin.
b. Slo puede renunciar la prescripcin el que puede enajenar. (artculo 2495)
Este es un acto de disposicin de un derecho, en este caso se pueden dar casos
en que la persona, no obstante ser incapaz relativo, tiene capacidad para
enajenar.
Ejemplo: Hijo de familia respecto de su peculio profesional.
c. Los fiadores podrn oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el
deudor principal.
La renuncia es un acto de efectos relativos como todos los actos jurdicos; el
legislador se preocup especialmente del fiador, porque es el tercero por
excelencia, pero perfectamente puede extenderse esta regla a otros casos de
terceros ajenos a la relacin jurdica, as por ejemplo: el tercero poseedor de la
finca hipotecada.
iii. La prescripcin se aplica a favor y en contra de toda persona
(artculo 2497).
Los que tienen la libre administracin de lo suyo, el legislador lo especifica de
esta manera por que respecto de los incapaces opera la suspensin.
c) Elementos especiales de la prescripcin extintiva (artculo 2514 a
2524).
i. Que la accin sea prescriptible.
La regla general es la prescriptibilidad de las acciones. No obstante existen
ciertos casos en que el CC ha declarado expresamente la imprescriptibilidad.
a. La accin de particin: la cual segn el artculo 1317, "podr siempre
pedirse".
b. La accin del usufructuario para pedir en todo tiempo la administracin del
bien fructuario habiendo rendido la caucin a que es obligado (artculo 777
inciso final).

50

c. Artculo 320: la reclamacin de estado civil del padre o la madre verdadero no

prescribe.
ii. Transcurso de tiempo: (artculo 2514).
Este es el elemento ms caracterstico de la prescripcin extintiva, ya que se
exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido las
acciones. Este lapso va a variar segn los casos y va a determinar que se trate
de una prescripcin de largo o corto tiempo. Existen ciertas circunstancias como
la suspensin y la interrupcin que van a impedir que opere este elemento.
Dentro de este elemento se deben destacar los siguientes aspectos:
a. Desde cundo corre el plazo.
La prescripcin puede ser de largo plazo o de corto plazo. Los plazos de
prescripcin de largo tiempo se cuentan desde "que la obligacin se haya hecho
exigible" (artculo 2514 inciso 2). Esta es la regla general, ya que existen ciertos
casos en que la prescripcin se cuenta desde un momento distinto. As, la
prescripcin del pacto comisorio desde el momento en que se ha celebrado el
acto o contrato. (Artculo 1880); en la accin pauliana (artculo 2468) etc.
b. Forma de computar los plazos.
Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los artculos 48 a
50 del CC.
c. Pueden las partes alterar convencionalmente los plazos de prescripcin, sea
por va de aumento o disminucin?
El sector mayoritario de la doctrina rechaza esta posibilidad del aumento, dado el
carcter de orden pblico que le otorgan a la prescripcin, a sus fundamentos y a
la irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido.
La conclusin a que se llega es que las partes no pueden ampliar los plazos de
prescripcin, salvo en los casos en que la ley expresamente lo autorice, por
ejemplo: en la accin redhibitoria (artculo 1886), en donde se permite
expresamente la disminucin o ampliacin de este plazo y el plazo se cuenta
desde la entrega real de la cosa.
En cambio en relacin a los pactos de disminucin de los plazos de prescripcin,
stos no importan una renuncia anticipada y, por el contrario, se obtiene con
anterioridad la estabilidad buscada por el legislador. Por otro lado, en muchas
oportunidades se permite a las partes disminuir los plazos de prescripcin
(accin redhibitoria, pacto comisorio, etc.). Pero por las razones anteriores se
acepta disminucin an en los casos no previstos por el legislador
iii. Inactividad del acreedor y del deudor.
Este tercer elemento se refiere a que durante el plazo de prescripcin exista
inactividad jurdica en torno a la relacin. Fundamentalmente se trata de la
inactividad del acreedor, porque si ste acta se produce la interrupcin. Pero
tambin puede ser interrumpida por el reconocimiento que haga el deudor de su
obligacin (artculo 2518).

51

iv. Prueba de la prescripcin (artculo 1698).

Corresponde al deudor probar la prescripcin, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligacin. En el fondo lo nico que debe probar es el
transcurso del tiempo, ya que es la ley la que determina las acciones
imprescriptibles y es el acreedor quien debe probar la interrupcin de la
prescripcin.

52

d) Prescripcin de largo tiempo (artculo 2514 a 2520).

La doctrina las ha llamado as para diferenciarlas de las de corto tiempo que se
tratan a partir del artculo 2521. Para tratar la prescripcin de largo tiempo, se
deben distinguir las acciones reales de las personales, y dentro de las primeras,
las propietarias, las de garantas reales y las limitaciones del dominio.
i.

Prescripcin de las acciones personales (artculo 2515).

a. Accin ordinaria.
El artculo 2515 seala para este tipo de acciones el de 5 aos, siendo este plazo
la regla general para la prescripcin extintiva, por lo tanto se requiere para que
no se aplique de una disposicin expresa que seale otro plazo.
b. Accin ejecutiva.
A diferencia de la anterior, cuando se tiene un ttulo ejecutivo no es necesario
establecer la existencia de la obligacin. Por ello el plazo de prescripcin de la
accin ejecutiva es de 3 aos, puesto que el titular de la accin puede proceder
de inmediato al cobro forzado. Esta accin ejecutiva tiene dos aspectos que
destacar:

No es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el merito

ejecutivo de ella. Por ello el inciso 2 del artculo 2515 seala que una vez
prescrita la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por otros dos aos, en
consecuencia la accin misma prescribe en 5 aos.

Puede ser declarada de oficio, segn lo ya visto, ya que el tribunal denegar

la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde
que la obligacin se hizo exigible. (artculo 442 del CPC)

Por estas dos razones apuntadas para muchos ms que prescripcin, se trata de
una caducidad del merito ejecutivo de la accin.
.
ii. Prescripcin de las acciones accesorias.
El artculo 2516 seala que "la accin hipotecaria, y las dems que proceden de
una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden". Este
artculo es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, y toda obligacin que tenga el carcter de accesorio sea personal o
real, prescribe conjuntamente con la obligacin a que accede. Por lo tanto, las
cauciones reales o personales no tienen plazo ni nico, ni propio de prescripcin,
sino que les corresponder el que afecte a la accin a que acceden.
iii. Prescripcin de las acciones propietarias (reivindicatoria y de
peticin de herencia).
El artculo 2517 seala que "toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho". En otras palabras,
estas acciones se extinguen porque un tercero adquiri por prescripcin el
derecho que ellas protegen.

53

Las acciones propietarias no se extinguen por el no ejercicio del derecho que

tutelan. Es decir, la accin reivindicatoria y la de peticin de herencia no se van a
extinguir por el solo transcurso del tiempo, ello por el carcter absoluto y
perpetuo que tienen los derechos reales que protegen, por lo cual el no ejercicio
no importa la prdida de los mismos.
Las acciones propietarias se extinguen como consecuencia de la adquisicin por
prescripcin del derecho real que protegen, por un tercero. Consecuentemente,
si estamos frente a una accin reivindicatoria que protege el dominio, este no
tiene un plazo nico para la prescripcin, ya que se debe ir a las reglas de la
prescripcin adquisitiva, la cual establece un plazo mnimo de 2 aos para la
adquisicin de los bienes muebles y de 5 aos para los inmuebles (prescripcin
ordinaria) (artculo 2508); y de 10 aos tratndose de la prescripcin adquisitiva
extraordinaria (artculo 2511). Se debe tener presente que adems el plazo de
prescripcin de estas acciones depende de que un tercero adquiera la posesin
del derecho real, ya que desde ese momento se comenzar a contar el plazo.
Para el caso de la accin de peticin de herencia, el plazo ser de 10 aos
(artculo 2512) o de 5 aos cuando el heredero putativo ha obtenido el decreto
de posesin efectiva (artculo 1269).
En consecuencia, podemos decir que las acciones propietarias no se extinguen
por prescripcin extintiva o liberatoria propiamente tal, sino que por el hecho de
haberse adquirido por prescripcin el derecho que protegen.
iv. Limitaciones al dominio.
a. Prescripcin del usufructo, uso y habitacin.
El artculo 766 seala que el usufructo se puede adquirir por prescripcin, y el N
5 del artculo 806 prescribe que el usufructo se extingue por prescripcin. Por la
aplicacin del artculo 2517 es claro y no se discute que la accin para reclamar
el usufructo se extinguir por la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo
por otra persona.
Pero para algunos se discute si con base al artculo 806 el usufructo podra
perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario
durante un cierto lapso de tiempo. Para Claro Solar, la solucin es que el
usufructo se extingue por prescripcin extintiva ordinaria de 5 aos y por no
haberse ejercido durante ese lapso. Alessandri, en contrario, seala que el
usufructuario tiene el dominio sobre su derecho de usufructo, por lo cual ste
slo se adquiere por prescripcin, pero no se pierde por prescripcin extintiva
debido a su no ejercicio.
Se debe tener presente que si bien es un derecho real, ste es de carcter
limitado y en ciertos puntos se asemeja a un derecho personal. Ejemplo: las
cesiones de este derecho se resuelven para el caso de que el usufructo termine;
el usufructuario no obstante vender o arrendar el derecho sigue directamente
responsable de la cosa para con el propietario.

54

La misma solucin por la que se opte se debe aplicar a los derechos de uso y
habitacin, en virtud del artculo 812 que se remite a las normas del usufructo
para la constitucin y prdida de estos derechos.
b. Prescripcin de la servidumbre.
En el artculo 885 el legislador dispuso que "las servidumbres se extinguen: N 5
por haberse dejado de gozar durante tres aos". Claramente se estableci una
prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de gozar la servidumbre, o
sea por su no ejercicio, lo cual es lgico porque el no goce comprueba la
inutilidad del gravamen. Pero tambin otros sostienen que al ser la servidumbre
un derecho real, la accin que a este protege tambin tendra que expirar por la
prescripcin adquisitiva del derecho.
e) Interrupcin de la prescripcin.
El elemento del transcurso del tiempo en la prescripcin es fundamental, y como
ya lo dijimos este debe ir acompaado de la inactividad del acreedor o del
deudor. Si se rompe esta inactividad se produce la interrupcin y se hace perder
todo el tiempo ya transcurrido. Por la interrupcin se altera la inactividad, sea
por la accin judicial del acreedor o por la actividad del deudor en orden a
reconocer la deuda.
i. Aplicacin de la interrupcin (artculo 2518).
Este artculo rige fundamentalmente para la prescripcin extintiva ordinaria o de
largo tiempo, ya que respecto de la prescripcin de corto tiempo existe una
modalidad especial para la interrupcin.
ii. Interrupcin natural.
Consiste en todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda, ya
sea que lo diga expresamente o se deduzca de sus actuaciones (artculo 2518
inciso 2).
En general, es todo acto que implique una renuncia, pero antes de que la
prescripcin se encuentre cumplida. Ejemplo: abonos a la deuda, solicitar plazos
etc.).
iii. Interrupcin civil (artculo 2518 inciso tercero).
Esta es la cesacin de la inactividad del sujeto activo, que se traduce en la
demanda judicial, agregndosele los requisitos establecidos en el artculo 2503.
El artculo 2518 al hablar de demanda judicial, est abarcando cualquier acto
procesal que est destinado al cobro, preparacin o aseguramiento del pago. Ello
porque la interrupcin supone la salida de la inactividad del acreedor y esta
actividad que debe producirse ante los tribunales y que implica la intencin de
cobrar el crdito se produce tanto si este se cobra directamente o si es necesario
previamente preparar la ejecucin o asegurar sus resultados. Por otra parte el
artculo 2503 habla de cualquier recurso judicial, con lo cual se aporta un nuevo
antecedente a la interpretacin amplia del artculo 2518 inciso tercero.

55

Requisitos para que se produzca la interrupcin (artculo 2518 relacin con el

2503.
a. La notificacin de la demanda.
La demanda debe notificarse al deudor y esta notificacin debe ser, adems,
legal. En caso contrario no se produce la interrupcin (artculo 2503 N 1). Dicha
notificacin debe realizarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin, pero
para una posicin minoritaria y reciente de la jurisprudencia, se seala que basta
con que la demanda se intente antes de cumplirse el trmino de la prescripcin
aunque la notificacin se haga posteriormente, pues sta retrotrae sus efectos al
tiempo de la presentacin de la demanda. Esta ltima posicin cautela los
derechos de los acreedores y evita las maquinaciones tendientes a evitar la
notificacin. La posicin mayoritaria rechaza la posibilidad anterior, porque la ley
exige la notificacin legal de la demanda para la interrupcin.
b. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono del
procedimiento (artculo 2503 N 2).
c. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin. (artculo 2503
N 3).
La jurisprudencia ha sealado que no toda absolucin atenta contra la
interrupcin, sino slo aquellas que se han fundado en motivos de fondo del
pleito, es decir, sobre la existencia o extincin de la obligacin. La absolucin
fundada en motivos procesales, que permite renovar nuevamente la misma
accin, no se tratara de interrupcin. No obstante, estas interpretaciones chocan
con la letra de la ley, que no distingue.
iv. Efectos de la interrupcin.
La interrupcin civil o natural produce el efecto de hacer perder todo el tiempo
transcurrido de la prescripcin hasta el momento en que aqulla se produce, sin
perjuicio de que concurriendo los requisitos legales, el plazo comience a correr
nuevamente.
La interrupcin beneficia al acreedor, pero perjudica al deudor, ya que pierde
todo el tiempo corrido, pero nada impide para que cumplindose con los
requisitos comience a correr de nuevo el plazo a su favor.
La interrupcin produce efectos relativos, es decir, afecta a las partes que
intervienen en ella. Por ello el artculo 2519 seala que las obligaciones con
pluralidad de sujetos simplemente conjuntas, la interrupcin que beneficia a un
acreedor, no beneficia a los otros; y la que perjudica a un deudor no afecta a los
otros. Pero en el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles, la interrupcin
que incide en uno incide en todos los dems.
Otro lmite a este efecto relativo de la interrupcin lo encontramos en los casos
de las acciones de garanta, sean reales o personales y que han sido constituidas
por terceros para garantizar una obligacin ajena. La interrupcin de la

56

prescripcin respecto de la obligacin principal incide en la de la accin de

garanta, ello por lo siguiente:

Las acciones accesorias carecen de un plazo propio de prescripcin, ya que

ste lo dar el de la accin principal a la que acceden.

Se debe aplicar el principio de lo accesorio.

Sostener lo contrario significara aceptar que podra interrumpir la accin

principal y no la de garanta, con lo cual prescribira la accin accesoria por
va directa antes de la principal a que est accediendo.

As por ejemplo: si estamos frente a una obligacin principal garantizada con

hipoteca y se emiten ttulos de crdito para documentar la deuda principal,
dichos ttulos de crdito prescriben en el plazo de un ao, pero por su carcter de
abstractos e independientes no importan la extincin de la accin hipotecaria que
garantizaba la obligacin principal. Esta accin accesoria va a prescribir y se va a
interrumpir dependiendo de si la accin principal prescribe o se interrumpe.
f) Suspensin de la prescripcin.
i. Concepto.
La suspensin es un beneficio que la ley otorga a ciertos acreedores, en vista a
ciertas circunstancias especiales, con el fin de que no corra plazo de prescripcin
en su contra mientras dure la causa en que se funda. El legislador frente al
peligro de un representante o administrador desidioso o irresponsable establece
este beneficio a favor de ciertos acreedores.
ii. Personas en cuyo favor se establece.
El artculo 2520 establece la suspensin en favor de las personas indicadas en el
Art. 2509 N 1 y 2: 1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura; 2 La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure sta.
Respecto de la referencia a la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal,
se debe hacer notar que, a pesar de la reforma de la ley N 18.802 en que se le
otorgaba plena capacidad a la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal,
se mantuvo inalterable la suspensin en su favor. La razn de esta suspensin ya
no se encuentra en la incapacidad de la mujer, sino que en la circunstancia de
que la administracin de sus bienes propios permanece en manos del marido,
frente a lo cual el legislador la pone a resguardo.

57

iii. Efecto de la suspensin.

El efecto que produce est en que impide que comience
o contine
transcurriendo el plazo de prescripcin en su contra; y al momento de cesar la
incapacidad o de cumplirse el plazo legal, comenzar a correr el plazo sin que se
pierda el tiempo corrido, si es que alguno hubo. Es decir, si antes de que
sobreviniera la incapacidad haba transcurrido parte del plazo, ste se computar
una vez que cese la suspensin y seguir corriendo.
iv. Limite a la suspensin.
El legislador establece que pasado un plazo mximo de 10 aos cesa la
suspensin y se producen los efectos antes mencionados (artculo 2520 inciso
2).
v. En relacin a las acciones propietarias.
La suspensin se produce en relacin a la prescripcin adquisitiva ordinaria, o
sea en favor del dueo no poseedor titular de tales acciones (artculo 2509).
vi. Paralelo entre suspensin e interrupcin.
a. En cuanto a su fundamento: en la interrupcin las partes rompen con su
inactividad; en la suspensin el legislador otorga un beneficio a ciertos
acreedores que considera imposibilitados de poner fin a dicha inactividad.
b. La interrupcin puede operar en favor de cualquier persona; la suspensin
opera slo en favor del acreedor incapaz.
c. La interrupcin hace perder todo el tiempo de la prescripcin; la suspensin
impide que ella corra, pero no se pierde el plazo transcurrido.
d. La interrupcin no tiene limitacin de plazo; la suspensin no se toma en
cuenta despus de pasados 10 aos.
e. La interrupcin es comn a toda prescripcin; la suspensin no opera
respecto de las prescripciones de corto plazo.
g) Las prescripciones de corto tiempo (artculos 2521 a 2524).
i. Prescripciones de 3 aos: artculo 2521 inciso 1.
Esta norma se aplica a las acciones provenientes de impuestos, y opera en favor
o en contra del Fisco o de las Municipalidades. Su aplicacin es sin perjuicio de lo
que disponen un sin nmero de leyes especiales.
ii. Prescripciones de 2 aos: artculo 2521 inciso 2.
Esta norma se refiere a los honorarios de los profesionales por sus servicios,
debiendo concurrir dos requisitos: 1) Debe tratarse de honorarios; 2) El
honorario debe corresponder al ejercicio de una profesin liberal.

58

iii. Prescripciones de un ao: artculo 2522.

Esta norma en su inciso primero se refiere a la accin de mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan al
menudeo.
El inciso 2 de esta norma se refiere a la accin que tienen toda clase de
personas por servicios que se prestan peridica o accidentalmente.
iv. Prescripciones de corto tiempo, suspensin e interrupcin.
El artculo 2523 inciso 1 seala que las prescripciones de corto tiempo no se
suspenden y corren en contra de toda persona.
Pero si se interrumpen. De este modo, tenemos:
a. Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo.
Esta se produce desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de
plazo por el acreedor (artculo 2523 N 1). En todos estos casos hay un
reconocimiento de la deuda por parte del deudor.
b. Interrupcin civil de la prescripcin de corto tiempo.
Esta se produce "desde que interviene requerimiento" (artculo 2523 N 2).
Segn una sentencia de la Corte Suprema, no slo interrumpe civilmente el
requerimiento judicial, sino tambin el extrajudicial.
Efectos de la interrupcin.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515, es
decir, la ordinaria o de largo tiempo. Este efecto se denomina interversin, que
implica que la prescripcin de corto tiempo pasa a ser de largo tiempo en virtud
de esta interrupcin sea esta civil o natural, se justifica porque respecto de las
acciones que prescriben en corto tiempo existe una presuncin de pago, la cual
por la interrupcin se destruye, con lo cual no existe razn para que la deuda
tenga un plazo de prescripcin tan breve.
Nota: la justificacin de la interversin est en que, salvo la prescripcin de tres
aos, en las de 2 y 1 ao se trata, por lo general, de obligaciones de poca
monta, y que suponen una cierta relacin de conocimiento personal entre el
acreedor y el deudor. Por esta razn es que no es frecuente que el deudor exija
recibos o documentos que prueben el pago y es por eso que el legislador
presume que se ha pagado la obligacin y, consecuentemente con ello, establece
plazos cortos de prescripcin. Por otro lado, la interrupcin natural, importa la
documentacin de la deuda o el otorgamiento de facilidades para el pago, con lo
cual la presuncin de la referencia cae y se transforma la prescripcin en
ordinaria.
Para la Corte Suprema la interversin se produce slo cuando la interrupcin es
natural y si el requerimiento es extrajudicial, ya que si es un requerimiento
judicial operara la regla de los artculos 2503 y 2518. Es decir, cuando opera
demanda o requerimiento judicial se deber estar al efecto propio de la
interrupcin civil, que es el de hacer perder todo plazo transcurrido; y no el de la

59

transformacin de corto a largo plazo que es lo implica en buenas cuentas la

interversin.
Adems para reafirmar esta interpretacin, se debe tener presente que el
artculo 2523 no habla de interrupcin civil propiamente tal, ya que si as fuera
debera haber usado los mismos trminos del artculo 2503, que se refiere a la
demanda judicial. Por otro lado, si sostenemos que la demanda judicial en el
caso de las de corto tiempo, slo produce la interversin, se llega al absurdo que
tendramos que buscar la manera por la cual el acreedor logre interrumpir la
prescripcin ordinaria que sucede a la de corto plazo. Otra cosa es afirmar que
la demanda judicial adems de producir la interrupcin civil, esto es, hacer
perder el plazo ya corrido en favor del deudor; produzca la interversin de la
prescripcin, en el sentido de que sta suceda en ordinaria, por lo que si el
acreedor cae en inactividad nuevamente, pese a la interrupcin, el plazo que
comenzar a correr, es el de la prescripcin ordinaria.
v. Prescripciones especiales de corto tiempo: (artculo 2524).
Estas prescripciones especiales se encuentran diseminadas en el CC y se refieren
a acciones especiales, no se rigen por las normas del artculo 2523. Es decir, a
pesar de ser de corto tiempo se rigen por la regla general en materia de
interrupcin, y no se suspenden a menos que se establezca expresamente una
solucin distinta, ello se deduce del artculo en comento al decir que "corren
tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla."
Ejemplo: el artculo 1692 establece la suspensin de la accin de nulidad en
favor de los herederos menores; artculo 425 establece que las acciones que
tenga el pupilo en contra del guardador prescriben en cuatro aos desde que el
pupilo haya salido del pupilaje, ello ocurre cuando el pupilo deja de ser tal.
Ejemplos de acciones especiales: las derivadas del estado civil; las rescisorias;
las de garanta (compraventa); acciones posesorias; de reforma de testamento,
etc.

60

F. Efectos anormales: la ejecucin forzada.

El supuesto bsico para hablar de efectos anormales est en el incumplimiento.
Hay incumplimiento, usando los trminos del artculo 1556, cuando la obligacin
no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
1. Clasificacin del incumplimiento.
a) Voluntario e involuntario.
Si bien el incumplimiento es objetivo, a la ley no le es indiferente la causa que lo
provoca, por lo cual toma en cuenta el elemento subjetivo en la actuacin del
deudor, para determinar su responsabilidad. Dentro del incumplimiento
voluntario se puede distinguir:
i.

Por culpa o dolo del deudor, este es el incumplimiento imputable al deudor.

ii. Con acuerdo del acreedor, esto ocurre cuando opera una remisin, una
transaccin, o una novacin.
iii. El deudor no cumple oponiendo la excepcin de contrato no cumplido.
iv. El deudor deja de cumplir por haber operado algn modo de extinguir
liberatorio, Ejemplo: la prescripcin.
El incumplimiento involuntario es aquel que se produce por un hecho ajeno a la
voluntad del deudor, Ejemplo: caso fortuito.
b) Incumplimiento total y parcial.
Es total si no se ha ejecutado la obligacin en todas sus partes; es parcial
cuando: (artculo 1556):
i.

Si la obligacin se cumple imperfectamente, Ejemplo: un abono, capital, pero

no intereses. Se debe tener presente que el acreedor no est obligado a
recibir un pago parcial (artculo 1591).

ii. Cuando existe un retardo en el cumplimiento.

c) Incumplimiento definitivo y temporal.
Si el incumplimiento es definitivo y por un hecho o culpa del deudor, ya no ser
posible obtener el cumplimiento forzado, sino slo la indemnizacin de perjuicios.
El temporal hace posible que posteriormente se cumpla la obligacin.
2. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento.
Existen incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor y otros que no
lo hacen; en el primero el acreedor tendr derecho a obtener el cumplimiento
forzado, si ste es posible, y adems a que se le indemnicen los perjuicios.
3. Evolucin histrica
incumplimiento.

de

la

responsabilidad

61

del

deudor

por

el

En el derecho romano antiguo la responsabilidad por el incumplimiento de una

obligacin era de carcter personal, es decir, se haca efectiva en la propia
persona del deudor. As por ejemplo: el acreedor poda aprehender al deudor,
convertirlo en esclavo e incluso poda disponer de su propia vida. La explicacin
de esta responsabilidad se encontraba en el carcter personalsimo de las
obligaciones, lo que haca que el deudor que no cumpla quedaba sujeto a la
manus iniectium, que era un derecho del acreedor sobre el cuerpo del deudor.
En la medida que el concepto subjetivo de la obligacin se va modificando hacia
un concepto ms objetivo, se produce una aminoracin de los derechos del
acreedor sobre la persona del deudor. As, se llega a la ley Poetelia Papiria en
virtud de la cual se establece que el vnculo jurdico recae sobre el patrimonio y
no sobre la persona del deudor, pasando la deuda a pagarse con los servicios del
deudor al acreedor.
En el derecho justinianeo se establece la figura de la prisin por deudas, que se
mantuvo vigente hasta el derecho europeo del siglo XIX y consista en la
detencin del deudor por sus deudas en virtud de una decisin estatal, a peticin
del acreedor, como una forma de compelerlo al cumplimiento.
Paralelamente a la prisin por deudas surgieron otros mecanismos destinados a
forzar el cumplimiento, como el de las "astreintes". Estas son una creacin de la
jurisprudencia francesa y constituyen un verdadero procedimiento de
intimidacin para asegurar la ejecucin de condenas en naturaleza, y consiste en
el establecimiento por el juez de una cantidad que deber pagar el deudor si ste
no la cumple dentro de un determinado plazo. De modo que el deudor respecto
de quien se han decretado las astreintes, estar sujeto al riesgo de pagar esta
multa, por lo tanto, est presionado a cumplir la condena en naturaleza.
Constituye una verdadera medida de apremio, ya que si no cumple in natura la
sentencia, deber soportar el pago de la multa, la cual no corresponde a un
cumplimiento por equivalencia, ni tampoco al resarcimiento de los perjuicios; de
manera que deber, adems, cumplir la obligacin principal y resarcir los
prejuicios causados por el incumplimiento.
Finalmente, en el derecho moderno se produce un reemplazo de la prisin por
deudas por el mecanismo de la ejecucin forzada, sea en naturaleza o por
equivalencia. De este modo se asegura al acreedor el cumplimiento de su
crdito, no con la persona del deudor, sino que con su patrimonio, producindose
la despersonalizacin, ya que en virtud de la ejecucin forzada la responsabilidad
pasa a ser esencialmente patrimonial; "quien se obliga, obliga su patrimonio".
Por su parte, en el derecho chileno, en el ao 1868 se deroga la figura de la
prisin por deudas, conservndose actualmente algunas situaciones
excepcionales muy especficas que implican casos de prisin por deudas. En
materia de obligaciones legales de prestar alimentos, a propsito de esta
obligacin se establece un mecanismo para asegurar su cumplimiento que
consiste en la prisin de aquel que debe cumplirla estando condenado a ella,
cumplindose los requisitos legales.

62

Cuando se habla de prisin por deudas, no existe la comisin de un delito, sino

que se sanciona a travs de una medida de privacin de libertad a quien no
cumple. De modo que en el caso del giro doloso de cheque, no se trata de prisin
por deudas, sino que de un hecho constitutivo de un delito, que es sancionado
(pena) con la privacin de libertad.
Por lo tanto, la regla general es la responsabilidad patrimonial por el
incumplimiento de las obligaciones. En el CC hay un caso de prisin por deudas
en el artculo 1553, que se refiere al incumplimiento de una obligacin de hacer.
Y frente a este el acreedor adems de tener derecho a la indemnizacin de
perjuicios, puede pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido. El artculo 543 CPC establece que cuando se pida apremio contra el
deudor podr el tribunal imponerle arresto hasta por 15 das (o multa
proporcional) y repetir esta medida hasta el cumplimiento de la obligacin, a
diferencia de lo que ocurre en el derecho de alimentos, el juez tiene una opcin,
o aplica la multa, o aplica el arresto para compeler al deudor.
La responsabilidad patrimonial se traduce en que la obligacin es un vnculo
jurdico que grava el patrimonio del deudor y el acreedor tiene su derecho de
agresin sobre este patrimonio y no sobre la persona del deudor.
4. El derecho de prenda general.
a) Denominacin y comentarios.
La responsabilidad civil esta establecida en el libro IV ttulo XLI artculo 2465:
"Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618".
En consecuencia, es el patrimonio del deudor el que est afecto al cumplimiento
de las obligaciones.
La norma transcrita consagra segn algunos autores el "Derecho de Prenda
General". Esta denominacin quiere significar que el patrimonio del deudor es
una garanta general de las obligaciones del mismo, para los acreedores. Con
esto se quiere aludir que la responsabilidad del deudor es de carcter universal,
afecta todos sus bienes presentes y futuros; y sobre stos recae el derecho de
agresin que posee el acreedor en su contra.
Esta denominacin merece algunos comentarios:
i.

Estrictamente hablando no es un derecho de prenda, es ms bien una

"garanta general".
Son conceptos distintos, la prenda es un derecho real que recae sobre una cosa
determinada; el derecho del acreedor de obtener la satisfaccin de su acreencia
dice relacin con todos los bienes del patrimonio del deudor, por lo tanto, tiene
un derecho de garanta general. Adems, la prenda afecta un determinado bien

63

al cumplimiento de una obligacin principal, pudiendo el acreedor perseguirlo en

manos de quien se encuentre.
Se debe tener presente que puede ocurrir que el acreedor prendario tenga
adems el derecho de garanta general en contra del constituyente, esto va a
ocurrir cuando sea el propio deudor el que constituye la garanta o cuando el
tercero accede personalmente a la deuda que est garantizando con la prenda.
ii. En atencin con la administracin y relacin respecto de los bienes.
El derecho real de prenda supone una relacin de carcter especfico entre el
acreedor y el constituyente. Y en el derecho de agresin que tiene el acreedor no
se produce una identificacin en relacin con un bien especfico, ya que este es
de carcter universal.
En el derecho real de prenda el constituyente conserva plenamente las facultades
de administracin y disposicin, salvo el caso de las prendas especiales, en
donde se prohbe la enajenacin del bien empeado. Esto se justifica porque en
nada afecta al acreedor que el bien pase a manos de un tercero, ya que es titular
adems del derecho de persecucin.
El derecho de garanta general no significa una prdida de la administracin o
disposicin de los bienes que integran los bienes que integran el patrimonio del
deudor. Slo con la singularizacin de este derecho de garanta general en
determinados bienes del deudor se va a producir una limitacin a la facultad de
disposicin de tales bienes; esto se produce a travs del embargo de los mismos.
Esta medida de apremio implica la privacin de la facultad de disposicin de los
bienes embargados, ya que su enajenacin en virtud del artculo 1464 adolece de
objeto ilcito. Mientras no se llegue a esta fase en el procedimiento de ejecucin
forzada, el deudor ejerce plenamente las facultades de disposicin y
administracin de todos sus bienes.
iii. Respecto de los bienes que alcanza.
El acreedor prendario aparte de tener la accin real, que lo habilita para
perseguir el bien empeado en manos de quien se encuentre, goza del derecho
de preferencia, que le permite pagarse con preferencia a los dems acreedores,
rompindose la igualdad que debe existir entre ellos.
En el derecho de garanta general no se da lo anterior, ya que no es de carcter
erga omnes, como el derecho real; por lo tanto el acreedor no puede ejercer este
derecho sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor, su derecho de
agresin afecta slo su patrimonio actual, ello sin perjuicio de los derechos
auxiliares que se le otorgan.
b) Manifestaciones del derecho de garanta general.
i. Artculo 2469.
La forma de hacer efectivo o de ejercitar este derecho se manifiesta en el
derecho que tienen los acreedores para exigir que se vendan todos los bienes del

64

deudor, hasta la concurrencia de sus crditos, para que con el producto de dicha
venta se satisfagan ntegramente o a prorrata, para el caso en que no fueren
suficientes los bienes. En este artculo adems se consagra la igualdad que debe
existir entre los acreedores, la cual se rompe cuando concurre alguna causa de
preferencia en favor de ciertos crditos.
ii. Artculo 2466.
Si bien establece una limitacin al derecho de garanta general., en el sentido de
que ste solamente recae en los bienes que son de propiedad del deudor.
Respecto de los bienes que estn en poder del deudor, pero pertenezcan a otras
personas, el derecho de agresin del acreedor se limita a los derechos reales o
personales que sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los acreedores
podrn subrogarse.
iii. Artculo 2468.
Este artculo es una manifestacin de que la responsabilidad es patrimonial,
puesto que la finalidad del legislador en esta norma no es sino cautelar los
derechos de los acreedores, a fin de que esta responsabilidad no sea letra
muerta y pueda verse burlada por la realizacin de actos por medio de los cuales
el deudor haga salir bienes de su patrimonio con fraude de sus derechos.
Al acreedor le interesan dos situaciones:
a. Que ingresen todos los bienes y derechos que deberan ingresar al patrimonio
del deudor y que no lo han hecho.
b. Que vuelvan al patrimonio los bienes que han salido en fraude de sus
derechos.
Para lo anterior se le concede al acreedor la accin subrogatoria y la pauliana.
Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de administracin
y disposicin sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a
los derechos de sus acreedores.
5. Ejecucin forzada.
a) Aproximacin.
Frente al incumplimiento voluntario de una obligacin al acreedor le asiste un
derecho, derivado del vnculo jurdico, para reclamar la intervencin de los
tribunales de justicia (accin), para que stos, con auxilio de la fuerza pblica,
fuercen o compelan al deudor a cumplir. Surge lo que se conoce como ejecucin
forzada, que tiene como presupuesto el incumplimiento, y puede ser de dos
clases: en naturaleza o en equivalencia. En la primera de ellas, se obtiene el
cumplimiento de la prestacin debida; en la segunda lo que ocurre es que el
cumplimiento in natura se reemplaza por la indemnizacin de los perjuicios
derivados del incumplimiento.
b) Ejecucin forzada in natura.

65

i.

La ejecucin y sus requisitos.

a. Se debe establecer la existencia de la obligacin.

Para que la ejecucin forzada sea posible es menester que el acreedor establezca
la existencia de la obligacin (artculo 1698). Normalmente el acreedor deber
establecer la deuda en juicio contradictorio, y si el acreedor obtiene sentencia
favorable, gozar de una sentencia declarativa de su derecho, que lo habilitar a
reclamar la ejecucin forzada del mismo. Esto no quiere decir que slo se podr
demandar la ejecucin forzada en virtud de una sentencia que declare la
existencia de una obligacin; si bien la sentencia es el ttulo ejecutivo por
excelencia, la ley equipara otros ttulos que igualmente dan constancia fehaciente
de la existencia de la obligacin, distintos a la sentencia. Es el propio
ordenamiento jurdico el que se encarga de establecer los ttulos ejecutivos
Por lo tanto, el requisito fundamental para que la ejecucin sea posible, es la
existencia de un ttulo ejecutivo, algunos de los cuales se encuentran
enumerados en el artculo 434 de CPC y si el acreedor no se encuentra previsto
de un ttulo, deber, como lo dijimos, demandar con el objeto de que se declare
la existencia de la obligacin.
Adems, existen otras situaciones en las cuales el acreedor si bien cuenta con un
ttulo, este no tiene mrito ejecutivo, por lo cual deber recurrir a la preparacin
de la va ejecutiva.
La importancia de contar con un ttulo ejecutivo radica en que la existencia de la
obligacin se encuentra establecida de un modo claro e indubitado; y adems
que slo en base a ste, se hace procedente el ejercicio de la accin ejecutiva
que permite obtener la ejecucin forzada de la obligacin.
b. La ejecucin debe ser posible.
Pero adems la ejecucin debe ser posible, nada obtendr el acreedor con su
ttulo si el cumplimiento en naturaleza no es posible, por Ejemplo: destruccin de
la cosa debida. En este caso el acreedor podr demandar la indemnizacin de
perjuicios, que por regla general. No ser ejecutiva mientras no sea establecida
por sentencia judicial que la declare.
c. La deuda debe lquida y actualmente exigible. La accin ejecutiva no debe
estar prescrita.
Por otro lado, la deuda debe ser lquida y actualmente exigible, y adems la
accin ejecutiva no debe estar prescrita. En relacin a la prescripcin va a
depender del ttulo ejecutivo de que se trate. La regla general es que prescriba
en 3 aos, pero para el caso de las letras de cambio y pagars es de un ao.
La ejecucin forzada in natura presenta diferencias segn la naturaleza de la
obligacin incumplida. Por lo tanto, es menester distinguir segn se trate de la
ejecucin de obligaciones de dar, hacer, o no hacer.

66

ii. Diferencias de la ejecucin in natura segn la naturaleza de la

obligacin incumplida.
a. Obligaciones de dar.
Son aquellas en que el deudor se encuentra en la necesidad jurdica de entregar
una cosa, sea transfiriendo el dominio, constituyendo otro derecho real o a ttulo
de mera tenencia. Respecto de ellas se debe distinguir si lo que se debe dar es
una especie o cuerpo cierto, una cosa fungible o una suma de dinero.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto.
Slo ser posible la ejecucin forzada in natura si la especie existe. Si se
encuentra en poder del deudor, se deber incautar la especie con el auxilio de la
fuerza pblica si ello fuere necesario, y en la oportunidad que corresponda se le
har entrega de ella al acreedor. Si la especie ya no existe en poder del deudor,
la ejecucin deber recaer en el valor de la especie debida, para lo cual se
requiere previamente la avaluacin de la misma por un perito, y luego embargar
dineros o especies que pertenezcan al deudor. Lo mismo ocurre si se debe un
gnero determinado (artculo 438 regla 3 CPC).
Si se trata de obligaciones de dinero.
En las obligaciones de dinero la ejecucin siempre es posible, cumplindose los
requisitos que hemos sealado. Se proceder a embargar el dinero que exista en
poder del deudor, Ejemplo: depsito a plazo, cuenta corriente, o bien, bienes
suficientes para que sean subastados y con el producto se pague al acreedor su
crdito.
En el artculo 438 CPC se encuentra regulado sobre qu clase de bienes puede
recaer la ejecucin, a propsito del requisito de la ejecucin, de que la deuda sea
lquida.
b. Obligaciones de hacer (artculo 1553).
Tratndose de este tipo de obligaciones se confiere al acreedor dos derechos,
representado, el primero por la facultad de demandar la indemnizacin de los
perjuicios causados por la mora, es decir aquellos que tengan su origen en el no
cumplimiento dentro del plazo pactado, por lo tanto, se exige la constitucin en
mora del deudor. El otro derecho importa una opcin entre alguna de las tres
alternativas que establece el artculo 1553, a saber:
El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido.
Este apremio puede consistir en un arresto de hasta por 15 das o una multa
proporcional (artculo 543 CPC), esta medida tiende a obtener el cumplimiento in
natura a travs de la presin que implica el apremio decretado por el juez. Para
poder solicitar este apremio se deber previamente requerir el cumplimiento al
deudor por las reglas del juicio ejecutivo.

Autorizacin a l mismo para encargar la ejecucin por un tercero a expensas

del deudor.

67

El legislador fue poco preciso, porque: 1) Esta no es la nica forma de obtener el

cumplimiento forzado de la obligacin; 2) No siempre es posible puesto que
existen obligaciones de hacer intuito personae.
En relacin a este punto, es menester hacer el siguiente distingo:
Si no es posible la ejecucin por un tercero ya que sta supone una calidad
insustituible del deudor. En esta situacin al acreedor le quedan dos
posibilidades: - pedir que se apremie al deudor (N 1) o; - la indemnizacin
compensatoria por los perjuicios sufridos.

Es posible el cumplimiento forzado por un tercero: se debe subdistinguir en:

1) Si no cuenta con un ttulo ejecutivo, en este caso deber recurrir a un
juicio declarativo, a menos que proceda la preparacin de la va ejecutiva; 2)
Si obtiene o cuenta con un ttulo ejecutivo, se debe distinguir en cuanto a la
naturaleza de la obligacin de hacer: I. Si el hecho debido consiste en la
suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin por parte
del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del juicio, si el
deudor no lo hace dentro de un plazo que se seale al efecto (artculo 532
CPC). En este caso no procede el N 2 del artculo 1553. II. Si la obligacin de
hacer consiste en la ejecucin de una obra material. En esta materia,
especialmente, se deben conciliar las normas del artculo 1553 CC con las
normas del CPC relativas al juicio ejecutivo de obligaciones de hacer de esta
naturaleza (artculos 533 y siguientes).

El presupuesto para ejercer la opcin del artculo 1553 N 1 y 2, se encuentra

establecido en el artculo 533 CPC., que consiste en que "se debe requerir al
deudor para que cumpla la obligacin dentro de un plazo prudente sealado por
el juez". El acreedor, por su parte, despus de haberse efectuado este
requerimiento para que cumpla in natura, si ste no principia la ejecucin de la
obra en el plazo antes dicho, o no opone excepciones o bien oponindolas han
sido rechazadas; podr aquel ejercer la opcin que le otorga el artculo 1553, es
decir: 1) Pedir que se le apremie; 2) Que se le autorice para encargar a un
tercero la ejecucin, presentando un presupuesto de la ejecucin al tribunal.
Entender que el acreedor goza libre y directamente de la opcin del artculo 1553
N 1 y 2, significara negar la posibilidad de que el deudor pueda cumplir su
obligacin in natura, no obstante estar llano a cumplir. Y en estos casos en nada
resulta perjudicado el acreedor, ya que como lo dijimos, este goza siempre del
derecho a ser indemnizado por los perjuicios moratorios. Distinta es la situacin
en relacin al derecho de que se le indemnice de los perjuicios establecidos en el
N 3, ya que stos podran perfectamente demandarse en juicio ordinario, no
obstante no intentar el cumplimiento en naturaleza.
Podr pedir que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato.
Es decir, puede pedir la indemnizacin compensatoria, que equivale al
cumplimiento de la obligacin, que junto con la indemnizacin moratoria

68

reemplaza en el patrimonio del

cumplimiento fiel de la obligacin.

acreedor

lo

que

habra

significado

el

Esta 3 opcin, segn Abeliuk, podr ejercerla el acreedor cuando a ste no le

hubiere sido posible obtener el cumplimiento in natura; pero an podr solicitar
esta indemnizacin en los casos en que fuere posible el cumplimiento forzado en
naturaleza, ya que el precepto del 1553 le deja libre la opcin.
Por otro lado, esta indemnizacin no podr demandarse en juicio ejecutivo, ya
que la obligacin de indemnizar deber ser conocida en juicio de lato
conocimiento y declarada por sentencia, luego sta se podra ejecutar por la
ejecucin incidental o por el juicio ejecutivo, pero lo que se estara demandando
sera el cumplimiento de una obligacin de dar (una suma de dinero).
Si bien la posicin anterior resulta de la interpretacin del artculo 1553,
deberamos poner cuidado en ciertos casos de obligaciones de hacer en donde no
parece ser de justicia el que el acreedor pueda directamente demandar los
perjuicios compensatorios, por ejemplo: cuando el incumplimiento es parcial y el
deudor esta llano a cumplir, o tambin en aquellos casos de obligacin de
celebrar un contrato en que el acreedor se valga de la opcin de los perjuicios un
poco para evitar la relacin jurdica por tener otra oferta ms favorable. En todo
caso es una cuestin discutible que se deber resolver en cada caso segn las
circunstancias que rodeen al incumplimiento.
c. Obligaciones de no hacer.
La ejecucin de estas obligaciones se traduce en deshacer lo hecho, siempre que
sea posible y necesario. El incumplimiento de estas obligaciones se traduce en un
hecho que no poda tener lugar, por ello, lo que se persigue es restablecer la
situacin como si no hubiere existido tal incumplimiento. Esta ejecucin se
encuentra regulada en el artculo 1555. Este precepto no obliga a distinguir tres
situaciones:
Puede deshacerse lo hecho y es necesario.
El inciso 2 del artculo 1555 seala que el deudor es obligado a la destruccin de
lo hecho, si sta es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo del
contrato; o bien el acreedor podr ser autorizado para hacerlo a costa del
deudor. La obligacin del deudor se transforma en una de hacer, por lo tanto, se
debe aplicar el procedimiento para esta clase de obligaciones que ya estudiamos.
En consecuencia, slo podr autorizrsele al acreedor en caso de que el deudor
no se allane a cumplirlo.
No es necesario deshacer lo hecho.
Si el objeto del contrato puede obtenerse por otros medios que el de la
destruccin, el artculo 1555 seala en su inciso tercero que deber ser odo el
deudor que se allane a prestar estos medios que permitan obtener el objeto del
contrato.

No cabe deshacerse lo hecho.

69

En este caso el solo incumplimiento autoriza a demandar la indemnizacin de

perjuicios, siempre que no sea posible deshacerse lo hecho.
Nota: si bien el artculo 1555 asegura que el acreedor siempre quedar indemne,
ste no podr libremente optar por la indemnizacin compensatoria, sino que se
condiciona a que el cumplimiento in natura no sea posible. Por lo tanto, si
tenemos presente que el cumplimiento in natura en las obligaciones de no hacer
se traduce en una obligacin de hacer (destruir lo hecho); ms cuestionable nos
parece la circunstancia de afirmar que el acreedor en las obligaciones de hacer
pueda en todo caso y libremente optar por la indemnizacin compensatoria,
incluso frente al allanamiento a cumplir del deudor moroso.
c) Ejecucin universal: la Quiebra.
El procedimiento de quiebras es de carcter universal que hace imposible las
ejecuciones individuales del deudor fallido. La ley de quiebras (actual Libro IV del
Cdigo de Comercio) establece normas de derecho sustantivo y procesales,
referidas a la declaracin de quiebra y al procedimiento mismo de sta, en donde
concurren todos los acreedores del deudor civil o comercial para verificar sus
acreencias, segn sea la calidad del crdito que tengan.
En este procedimiento se debe nombrar a un funcionario denominado sndico,
quien se encargar de administrar los bienes del deudor fallido y proteger los
intereses de los acreedores. Con la declaratoria de quiebra el fallido se ve privado
de la administracin de sus bienes, la cual pasa a manos del sndico. Es el sndico
el encargado de cobrar los crditos del fallido y los pagos slo sern vlidos
cuando se hagan al sndico.
d) Ejecucin forzada en equivalente. La responsabilidad civil
contractual.
En este acpite entramos al estudio de la indemnizacin de perjuicios en sede
contractual.
i.
Conceptos bsicos.
La responsabilidad civil es la obligacin que tiene una persona de indemnizar o
reparar los perjuicios ocasionados a otra, y como sabemos sta se divide en
contractual y extracontractual.
En la contractual, el ordenamiento jurdico no slo le confiere al acreedor el
derecho de obtener el cumplimiento en naturaleza, sino que tambin cuando ste
no fuese posible, su cumplimiento por equivalencia. Y ello se produce a travs de
la indemnizacin de los perjuicios causados por el incumplimiento de una
obligacin contractual.
Es por equivalencia, porque la indemnizacin est destinada a que el acreedor
obtenga econmicamente todo lo que habra significado el cumplimiento
oportuno e ntegro de la obligacin.

70

La indemnizacin se puede definir como: "la cantidad de dinero que debe pagar
el deudor al acreedor y que represente todas las ventajas y beneficios que le
habra reportado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin".
Si el deudor deja de cumplir o cumple tarda o imperfectamente; cualquiera de
estas situaciones, representativas de incumplimiento, evidentemente le causan
un perjuicio al acreedor, que consiste en el beneficio o las ventajas que le habra
reportado el cumplimiento de la obligacin Ello ocurre igualmente cualquiera que
sea la naturaleza de la obligacin incumplida, y la reparacin del dao se logra
con el mecanismo de la indemnizacin de perjuicios.
ii.

Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios.

a. Posicin mayoritaria.
Para la mayora de los autores esta obligacin es la misma que dej de cumplirse
y que ante el incumplimiento cambia de objeto. Ya no se persigue el
cumplimiento de la obligacin en naturaleza, sino que se pretende una suma de
dinero que represente al acreedor lo mismo que si hubiera obtenido el
cumplimiento fiel. La modificacin objetiva se produce por disposicin de la ley y
se funda en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al
cumplimiento equivalente. Abeliuk estima que sera ms propio decir que se
produce una subrogacin real, en la cual la indemnizacin de perjuicios
reemplaza en todos sus efectos a la obligacin incumplida.
b. Sector minoritario.
Para un sector minoritario esta obligacin es nueva, que nace del hecho ilcito del
incumplimiento. En todo es anloga a la que origina cualquier tipo de hecho ilcito
civil, la causa de esta obligacin se encuentra en el incumplimiento.
c. Posicin que acoge nuestro CC.
Nuestro CC acoge la primera posicin, que sostiene que la obligacin subsiste. El
artculo 1672 establece expresamente para el caso de las obligaciones de dar que
el incumplimiento imputable (prdida de la cosa), hace subsistir la obligacin
pero sta cambia de objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar los perjuicios. Tambin el artculo 1555 establece que toda obligacin
de no hacer se traduce en la de indemnizar los perjuicios si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Ambos preceptos dan a entender
que es la misma obligacin que se transforma.
As, se ha resuelto que el contrato no se extingue por el incumplimiento, y la
indemnizacin reemplaza a la obligacin que cambia de objeto; la prestacin es
sustituida por la indemnizacin.
La importancia que tiene el adoptar la posicin anterior radica en que todas las
garantas de la obligacin incumplida cubren la de indemnizar, y todo aquello que
afectaba al vnculo que le dio origen, por ejemplo: la nulidad, afecta igualmente
a la obligacin de indemnizar.

71

iii.
Clases de indemnizacin.
Esta puede ser compensatoria o moratoria. La primera es la suma de dinero que
debe el deudor y que equivale a lo que habra obtenido el acreedor con el
cumplimiento fiel de la obligacin. La moratoria, reemplaza el cumplimiento
oportuno de la obligacin y es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor
como un equivalente al atraso en el cumplimiento.
En el artculo 1553 es donde ms claramente se efecta esta distincin, ya que el
incumplimiento de una obligacin de hacer da derecho al acreedor siempre a la
indemnizacin por la mora, y tiene derecho a la opcin ya estudiada dentro de la
cual se cuenta la indemnizacin de los perjuicios, respecto de la cual no existe
duda que se refiere a la compensatoria.
a. Indemnizacin compensatoria.
Para que proceda sta, se requiere como presupuesto el incumplimiento. El
artculo 1556, despus de establecer que la indemnizacin no slo comprende el
dao emergente, sino que tambin el lucro cesante, establece las dos situaciones
que importan un incumplimiento de una obligacin y dan derecho a
indemnizacin compensatoria:
Incumplimientos que dan lugar a la indemnizacin compensatoria.
Incumplimiento total y definitivo.
La obligacin no se cumple en manera alguna, y la indemnizacin abarca el valor
ntegro de la obligacin.
Incumplimiento parcial.
La obligacin se cumple imperfectamente, la indemnizacin representa el valor
de dichos desperfectos.
Problemas que se presentan en relacin a esta indemnizacin.
Dos problemas se presentan en relacin a esta indemnizacin:
Por regla general la indemnizacin compensatoria slo procede ante la
imposibilidad del cumplimiento forzado.
En relacin a las obligaciones de dar si bien no existe norma que se pronuncie al
respecto, la opinin ms aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger
a su arbitrio la indemnizacin compensatoria, si es posible el cumplimiento
forzado en naturaleza. Por lo tanto, el acreedor siempre deber agotar los
medios de cumplimiento en naturaleza, y slo cuando esto se haga imposible,
tendr derecho a indemnizacin compensatoria. En el derecho comparado se
reconoce al acreedor el derecho alternativo ante el incumplimiento.

En relacin a las obligaciones de no hacer, el artculo 1555 establece

expresamente que la indemnizacin de perjuicios slo procede cuando no sea
posible destruir lo realizado, que corresponde a un cumplimiento en naturaleza.

72

En cuanto a las obligaciones de hacer, el artculo 1553 establece que el acreedor

tiene la opcin entre el cumplimiento en naturaleza o la indemnizacin
compensatoria. Se debe tener presente que si bien esta solucin se desprende de
la propia ley, existirn casos en los cuales no quedar tan claro esta libre opcin,
puesto que podra ser utilizada en evidente perjuicio del deudor que se encuentra
llano a cumplir.
Inacumulabilidad de la indemnizacin compensatoria y el cumplimiento en
naturaleza.
Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obligacin principal y la
indemnizacin compensatoria; la razn es obvia, ya que de no ser as se estara
recibiendo un doble pago, y un enriquecimiento sin causa. Frente a un
incumplimiento parcial, podr pedir la compensacin por la parte no cumplida,
pero no por el total.

Otra cosa es afirmar que el acreedor pueda exigir el cumplimiento forzado, y si

ste no es posible, posteriormente, la indemnizacin compensatoria.
La excepcin a este principio se presenta, por un lado, en la clusula penal
(artculos 1537 y 1542), cuando puede pedirse la obligacin principal y la pena,
ello es posible por el carcter de caucin de esta ltima; y por otro, en materia
de transaccin en donde se establece que si se ha estipulado una pena en contra
del que deja de cumplir la transaccin, habr lugar a la pena -que puede ser
compensatoria o moratoria-, sin perjuicio de tener que llevarse a efecto la
transaccin (artculo 2463).
b. Indemnizacin moratoria.
Esta repara el atraso en el cumplimiento y no el incumplimiento mismo (artculo
1566 inciso 1 parte final). Por esto, no hay inconveniente alguno en acumular el
cumplimiento en naturaleza o equivalente y la indemnizacin moratoria, por
ejemplo: puede pedir que se le pague el precio y se le indemnice por los daos
sufridos por la mora en el cumplimiento. Esta acumulacin es posible porque
ambas indemnizaciones se refieren a aspectos distintos del incumplimiento y no
importan en ningn caso un enriquecimiento sin causa.
El artculo 1553 permite expresamente solicitar, adems de los perjuicios por la
mora, los compensatorios. A pesar de ser una norma referida a las obligaciones
de hacer es de aplicacin general.
El artculo 1559 establece la avaluacin legal de los perjuicios moratorios cuando
se trate de de una obligacin de pagar una cantidad de dinero. Esta norma se
debe entender sin perjuicio de la regulacin que da la ley 18.010 para las
obligaciones de crdito de dinero.
iv.
Requisitos de la indemnizacin.
Estos requisitos, con algunas variantes, coinciden con los de la responsabilidad
extracontractual.
a. El incumplimiento imputable o reprochabilidad.

73

Se refiere a una accin u omisin que implica la falta de satisfaccin ntegra,

eficaz y oportuna de la obligacin. El artculo 1556 nos seala las situaciones
constitutivas de incumplimiento. Y ste, puede ser voluntario o involuntario. En
el primer caso, el incumplimiento se produce en razn de una actuacin dolosa o
culposa del deudor y es el incumplimiento que nos interesa, puesto que es
imputable o reprochable; el segundo, implica que el deudor deja de cumplir por
un hecho ajeno a su voluntad, dentro de este se ubica el caso fortuito y la fuerza
mayor.
Por lo tanto, frente a un incumplimiento se debe examinar si ste ha sido
voluntario o involuntario, las consecuencias son radicalmente diversas. Cuando
es involuntario la obligacin se extingue y no habr responsabilidad del deudor.
El incumplimiento imputable o voluntario, sea a ttulo de dolo o culpa, genera
responsabilidad civil, pero las consecuencias sern diversas segn se est frente
a una actuacin dolosa o culposa. En trminos generales, hay una mayor
responsabilidad cuando se est frente a un incumplimiento doloso, ya que ste
agrava la responsabilidad civil contractual. Esto constituye la diferencia
fundamental con la responsabilidad aquiliana, en donde se responde igualmente
por un delito o cuasidelito.
En razn de que nuestro CC en materia de responsabilidad adopta el sistema
subjetivo, el incumplimiento generador de la misma debe ser siempre imputable,
sea a ttulo de dolo o de culpa.
El dolo.
El dolo es definido en el artculo 44 como "la intencin positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro". En consecuencia, el incumplimiento doloso es
aquel que se produce intencionalmente por el deudor para daar al acreedor,
constituyendo a su vez un agravamiento de la responsabilidad civil contractual,
que se manifiesta en la obligacin de reparar los perjuicios imprevistos.
El legislador, adems de considerar al dolo como un elemento de la
responsabilidad contractual y un agravamiento de la misma, le otorga otros roles
pudiendo constituir un vicio del consentimiento, que se manifiesta en las
maquinaciones fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra
otorgue su consentimiento para la celebracin de un acto. A propsito de este
ltimo rol del dolo se establece que el dolo no se presume y debe ser probado
por el acreedor que lo invoca (artculo 1459). A este principio se le ha dado una
aplicacin general y extensiva a todas aquellas situaciones en que el
ordenamiento jurdico toma en consideracin al dolo.
Lo anterior se demuestra con los siguientes argumentos:
Quien afirma dolo, invoca la obligacin de indemnizar y por lo tanto debe
probar su existencia el acreedor (artculo 1698).

La buena fe se presume y el actuar doloso estara comprendido dentro de la

mala fe, por lo tanto, debe establecer esta ltima quien la alega. El dolo debe

74

ser acreditado y establecido por quien lo invoca y lo invoca con la pretensin

de hacer ms gravosa la responsabilidad del deudor.
En materia de responsabilidad contractual, segn lo veremos, la ley presume la
culpa, o dicho de otro modo, se presume que el incumplimiento es culpable. Lo
anterior no se establece expresamente, pero se deduce del artculo 1547, ya que
se establece que la diligencia o cuidado debe ser probada por quien ha debido
emplearla, por lo tanto, frente a un incumplimiento se presume la culpa y el
deudor deber probar que obr con la diligencia que la obligacin le impona, y si
lo prueba se estar en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
Casos en que se presume el dolo. Artculo 1301 en materia de albacea;
ocultacin de testamento (artculo 968 regla 5); apuesta artculo 2261; artculo
280 CPC, en materia de medidas prejudiciales; artculo 22 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes bancarias y Cheques, se considera constitutivo de delito el
solo hecho de girar un cheque en los trminos de dicha norma.
Condonacin del dolo futuro. El artculo 1547 inciso final y el artculo 1558 inciso
final permiten modificar por la va de la convencin de las partes las reglas de la
responsabilidad civil contractual, por la va de aumentarla o disminuirla. Ejemplo:
en un contrato bilateral el deudor se hace responsable de la culpa levsima,
pesando sobre l un mayor grado de diligencia.
El lmite de estas convenciones est en que no pueden comprender la
condonacin de un dolo futuro, o eximir de responsabilidad por el incumplimiento
doloso futuro. Ello porque dicha estipulacin adolecer de objeto ilcito. Si bien en
esta materia se prohbe la condonacin del dolo futuro, nada obsta a la
condonacin del dolo presente.
Sobre este particular, se debe tener presente que la culpa en materia de
responsabilidad contractual admite grados (artculo 44) y que la culpa grave en
materia de responsabilidad civil equivale al dolo, por mandato del mismo
artculo Por lo tanto, si no es posible la condonacin del dolo futuro, tampoco lo
es la de la culpa grave futura. La razn de esta equiparacin se encuentra en que
el incumplimiento por culpa grave (menor grado de diligencia), es tan burdo que
hace parecer que el deudor ha actuado de mala fe.
Efectos del dolo.

Da lugar a la indemnizacin, ya que hace que el incumplimiento sea

imputable, y si concurren los dems requisitos legales surge la
responsabilidad civil contractual.

Agrava la responsabilidad del deudor, puesto que adems de responder de los

perjuicios previstos, ste es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin.
Es decir, responde, adems, de los perjuicios imprevistos (artculo 1558).

75

Origina responsabilidad solidaria: al estudiar la responsabilidad aquiliana

sealamos que si dos o ms personas cometan un delito o cuasidelito, eran
solidariamente responsables de los perjuicios (artculo 2317 inciso 1). El
inciso 2 de dicha norma agrega que "todo fraude o dolo cometido por dos o
ms personas, produce accin solidaria"; en relacin a este precepto
sealamos que su alcance es para toda clase de dolo, sea contractual o
extracontractual, ya que de lo contrario sera una repeticin de la norma del
inciso 1 de dicho artculo

La culpa.

Concepto.
La culpa tiene mayor aplicacin que el dolo, porque es de ms fcil prueba y sta
se presume. Se puede definir como: "la falta de diligencia o cuidado exigida por
la ley o por la convencin, de una persona en el cumplimiento de sus
obligaciones". La apreciacin de la culpa se hace en abstracto, el juez realiza una
operacin de comparacin de la conducta del deudor en relacin a sus
obligaciones con la conducta que habra tenido un hombre medio o un buen
padre de familia (artculo 44).
Grados de culpa (artculos 44 y 1547).
Nuestro CC, apartndose del francs, admite la graduacin de la culpa en
materia contractual en el artculo 44 que distingue entre culpa grave, leve y
levsima.

Culpa grave o lata. Esta consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios (inciso 2 artculo 44). Esta culpa es la que
impone un grado de diligencia menor al deudor, y se da nicamente en los
casos de mxima negligencia, siendo tan grosera y burda que el legislador la
considera dolosa.

Culpa leve o simplemente culpa. Es el trmino medio de negligencia, y la

nica que la mayora de las legislaciones contempla, incluso en nuestra
legislacin es la regla general segn se desprende del inciso tercero artculo
44 que seala que la culpa o descuido sin otra calificacin significa culpa o
descuido leve. La misma norma en su inciso 4 seala que el que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa. El mismo inciso da su concepto sealando que "es la falta
de aquella diligencia o cuidado que lo hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios". Si la ley ordena una diligencia o cuidado ordinario, de
esta clase de culpa se responde.

Culpa o descuido levsimo. Es la que impone el mximo de responsabilidad,

ya que el deudor para no incurrir en ella necesita emplear la mayor diligencia,
el inciso 5 del artculo 44 la define como: "la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado".

76

Importancia de la clasificacin de culpa.

Dependiendo del tipo de contrato es la culpa por la cual se responde.
Precisamente, para sealar las distintas responsabilidades segn la naturaleza de
la relacin jurdica, fue que se estableci por el legislador la divisin tripartita de
la culpa (artculo 1547). As lo dispone la ley segn a quien beneficie el contrato,
el grado de responsabilidad del deudor ser mayor o menor, y as tenemos:

Contratos en beneficio del acreedor. El deudor es responsabilidad en los

contratos que por su naturaleza son tiles nicamente al acreedor, slo de la
culpa grave. Es decir, su responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su
negligencia raya en la mala fe. Se justifica este poco cuidado o diligencia,
pues el deudor no obtiene beneficio del contrato. Ejemplo: el depsito
(artculo 2222).

Contratos en beneficio de ambas partes. El deudor es responsable de la culpa

leve, pues el beneficio es recproco para las partes, as ocurre en la
compraventa, arrendamiento, etc. Esta responsabilidad es la que incurren
tambin los que administran bienes ajenos, Ejemplo: padre de familia
(artculo 250), el mandatario (artculo 2129).

Contratos en beneficio del deudor. El deudor es responsable de la culpa

levsima, es decir se le impone un grado mximo de diligencia. Se justifica
porque en estos contratos se beneficia gratuitamente al deudor. Ejemplo:
comodato (artculo 2178).

Todas estas normas (artculo 1547) son supletorias de las especiales que la
propia ley o la convencin de las partes pueden dar para contratos o casos
especiales (inciso final). Por lo tanto, es posible una alteracin de las reglas antes
dichas, modificndose la responsabilidad civil contractual por la va del
agravamiento, disminucin o exencin.
Equiparacin de la culpa grave al dolo.
La culpa grave equivale al dolo: as lo establece la parte final del inciso 2 del
artculo 44. La culpa cuando es grave equivale al dolo, no lo es, pero como hay
negligencia tan grave, es como si el deudor intencionalmente hubiera causado
el dao.
Como consecuencias de esta equiparacin, tenemos:

Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde adems de

los perjuicios imprevistos.

Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria.

La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir no puede condonarse

para el futuro.

77

Se presume o no la culpa grave? Si aplicamos las reglas de la culpa llegamos

a la conclusin que no tendra que probarse, pues se presume. Pero como lo
dijimos, el dolo debe probarse, por lo tanto como consecuencia de la
equiparacin entre este ltimo y la culpa grave, se alterara el onus probandi.
La carga de la prueba sera del acreedor que alega la culpa grave, es decir,
sta no se presumira. Entonces, el acreedor que pretende agravar la
responsabilidad del deudor y obtener la reparacin de los perjuicios
imprevistos deber probar la culpa grave.
Sin embargo, los autores en su mayora y la jurisprudencia, estiman que la
equiparacin en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor est
amparado por la presuncin de culpa del artculo 1547, ya que ste en nada
distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que emple la
debida diligencia.
El profesor Abeliuk, adoptando una posicin intermedia, seala que la
solucin se encuentra en la siguiente distincin: 1) Si el acreedor se limita a
exigir indemnizacin ordinaria invocando la culpa grave, nada tendr que
probar, rige la presuncin de culpa; 2) Pero si al invocar la culpa grave, el
acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, es decir una
agravacin de la responsabilidad del deudor, deber probar la culpa grave,
segn la regla del artculo 1698.

Prueba de la culpa.
La culpa se presume, pero la ley no lo ha dicho as exactamente, sino que
establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
probarlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega (artculo 1547 inciso tercero).
Y el artculo 1671 establece que siempre que la cosa perece en poder del deudor
se presume que ha sido por o culpa suya.
Por lo tanto, se presume el incumplimiento culpable, o en otras palabras se
presume la falta de diligencia. El acreedor no deber acreditar la culpa, sino que
se limitar a acreditar la existencia de la obligacin. El deudor deber probar que
emple el debido cuidado y a pesar de ello no pudo cumplir o probar una
circunstancia constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito; si lo logra quedar
eximido de responsabilidad.
Una excepcin a lo ya dicho se encuentra en el artculo 2158 inciso final que se
refiere a que el mandante no puede dispensarse de sus obligaciones alegando
que el negocio no tuvo xito, o pudo realizarse a menor costo, salvo que pruebe
la culpa del mandatario. Esta excepcin es ms bien aparente, puesto que no se
trata de un incumplimiento del mandatario, porque frente a este rige la
presuncin de culpa.
Por ltimo, la Corte Suprema ha determinado que es una cuestin de hecho el
resolver si ha habido culpa o no, por lo que corresponde exclusivamente a los
tribunales de fondo determinarlo.

Circunstancias que alteran o eliminan la responsabilidad del deudor.

78

Existen algunos hechos que hacen al incumplimiento inimputable, como el caso

fortuito, que se contrapone a la culpa o el dolo; o las clusulas de
irresponsabilidad que eximen de ella no existiendo culpa.

Caso fortuito o fuerza mayor

Concepto.
El artculo 45 seala que "es el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio un terremoto, etc.". Para nuestro CC son una misma situacin el caso
fortuito y la fuerza mayor, pero en doctrina se establece una diferencia en
relacin a la causa que origina el hecho: si proviene de las fuerzas de la
naturaleza se habla de caso fortuito; si proviene del hecho de una persona,
generalmente la autoridad, ser fuerza mayor.
Requisitos del caso fortuito
Para que el caso fortuito pueda eximir de responsabilidad civil al deudor, debe
cumplir con los siguientes requisitos:
1) Un hecho extrao a la voluntad de las partes.
Debe ser ajeno a la voluntad e intencin de las partes. El inciso 2 del artculo
1547 establece que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. Esta ltima expresin es muy poco
exacta, ya que si hay culpa no hay caso fortuito, lo que quiere decir el precepto
es que el caso fortuito invocado no haya sido provocado por el deudor. La
presencia de culpa es contrapuesta a la de caso fortuito. El artculo 1672 se
encuentra dentro de la misma idea anterior.
2) Imprevisibilidad.
Debe tratarse de un hecho imprevisto, es decir que las partes no lo han podido
prever al celebrar el acto o contrato, ni el deudor al momento de presentarse.
La Corte Suprema ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
especial para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada
en su misma circunstancia habra podido evitar sus consecuencias.
3) Imposibilidad de resistir.
Ese hecho que no se pudo prever, debe ser absolutamente imposible de resistir
por las partes o cualquier persona en similares circunstancias.
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad absoluta y total del
cumplimiento. Por lo tanto una imposibilidad relativa, esto es la dificultad en el
cumplimiento, o una mayor onerosidad sobreviniente, no prevista en el contrato,
no constituye un caso fortuito, sino que estaramos en presencia de otra figura
jurdica que se denomina imprevisin, en donde al deudor se le impone un
cumplimiento tan gravoso que existe una desnaturalizacin de la prestacin, pero
que igualmente debe cumplirla.
Determinacin del caso fortuito. La nocin de caso fortuito es esencialmente
relativa, lo que un caso y lugar puede ser imprevisto irresistible, puede no serlo
en otros. Por lo tanto, no se puede pretender encuadrar en frmulas rgidas esta

79

circunstancia de inimputabilidad. Son los tribunales del fondo los que

determinarn si hubo o no caso fortuito, por lo tanto es una cuestin de hecho
que no puede ser revisada por la Corte Suprema por va de casacin.
Ejemplo: de caso fortuito: un decreto judicial de embargo que impide el pago por
el deudor a un tercero; una huelga ilegal e intempestiva; incendio no imputable;
braveza del mar que impide entregar una mercadera; etc.
Efectos del caso fortuito el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad
por su incumplimiento (artculos 1547 inciso 2 y 1558 inciso 2). El modo de
extinguir las obligaciones "prdida de la cosa que se debe", slo deja libre de
responsabilidad al deudor cuando la prdida es fortuita, ya que hay imposibilidad
en el cumplimiento.
Lo que se debe tener presente es que el caso fortuito provoca la extincin de la
obligacin por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor de toda
responsabilidad, ello cualquiera sea la naturaleza de la obligacin
En los contratos bilaterales se produce el problema de que ocurre con la
obligacin correlativa, cuando opera este modo de extinguir por caso fortuito, el
que se resuelve por la teora de los riesgos. Y ella establece, por regla general, la
regla del res perit creditori, subsistiendo la obligacin correlativa.
Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.
Hay casos en que no obstante haber mediado un caso fortuito el deudor es
responsable.
1) Cuando sobreviene por culpa del deudor: (artculo 1547 inciso 2) ya
sealamos la impropiedad que implica esta situacin, ya que si hay culpa no
puede haber caso fortuito. Aplicacin de este precepto encontramos en el
artculo 1590 inciso 1 (como debe hacerse el pago), y al artculo 1672.
2) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor: tambin est
sealado en los artculos antes citados. Tambin influye en la teora del
riesgo, pues de acuerdo al artculo 1550 el riesgo pertenece al acreedor, a
menos que el deudor se constituya en mora. Esta regla tiene una contra
excepcin, que se refiere a si el caso fortuito hubiere sobrevenido igualmente
teniendo en su poder el acreedor la cosa debida (artculos 1547 inciso 2,
1590 inciso 1 y 1672 inciso 2). Pero en este caso de contra excepcin el
deudor siempre responder de los perjuicios moratorios.
3) Cuando el deudor haya tomado sobre s la responsabilidad del caso fortuito:
esta estipulacin es perfectamente lcita ya que el legislador la autoriza
expresamente en trminos generales en los incisos finales de los artculos
1547 y 1558 y en el artculo 1673 que expresamente establece la posibilidad
de que el deudor se constituya responsable de todo caso fortuito o de alguno
en particular. Esta clusula es de carcter agravatorio de la responsabilidad
del deudor.

80

4) Cuando la ley pone de cargo del deudor el caso fortuito: el artculo 1676
establece que en el caso de el hurto o robo de un cuerpo cierto no se permite
alegar el caso fortuito.
Prueba del caso fortuito.
Corresponde al deudor que lo invoca y que pretende liberarse de la
responsabilidad As lo establece el artculo 1547 inciso tercero y el artculo 1674.
Esto se justifica porque la culpa se presume y al probarse el caso fortuito se
establece que el deudor est exento de la responsabilidad, y adems porque al
probar el caso fortuito la obligacin se extingue y de conformidad al artculo
1648, la prueba de la extincin de una obligacin le corresponde a quien la alega.
Esta prueba deber recaer en los requisitos del caso fortuito, en el sentido de
determinar si estos concurren.
Por excepcin se presume el caso fortuito: as en materia de seguros, en el
sentido de que el siniestro lo constituye, siendo el asegurador quien deber
probar lo contrario (artculo 539 Cdigo de Comercio).
Nota: todo lo dicho para el caso fortuito se aplica a la fuerza mayor, a pesar de
que el legislador en general se refiere slo al primero.
Ausencia de culpa.
El inciso tercero del artculo 1547 establece la carga de la prueba de la diligencia
o cuidado al deudor. El problema se plantea en relacin a que si al deudor le
basta probar que ha empleado la debida diligencia para eximirse de
responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito, adems. La prueba del
empleo de la debida diligencia importa excluir la culpa en el incumplimiento, por
lo tanto se est en un grado inferior al del caso fortuito, en donde se prueba que
un hecho externo impide cumplir.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el
debido cuidado, sin que le sea necesario probar el caso fortuito. Opinin que no
es compartida por algunos autores. Abeliuk se inclina por considerar que la
ausencia de culpa libera al deudor por las siguientes razones: 1) La redaccin del
inciso tercero del artculo 1547, que contrapone claramente la prueba de estas
dos situaciones. Si el deudor no se libera, sino probando el caso fortuito,
carecera de objeto la prueba de la diligencia o cuidado; 2) El artculo 1670
establece sin distincin alguna la extincin de la obligacin si la especie debida
perece. Luego agrega el artculo 1672 que si ello ha ocurrido por culpa del
deudor, se hace excepcin y la obligacin subsiste, cambiando de objeto.
Para nosotros, si se entiende que solamente la prueba del caso fortuito libera de
responsabilidad, carecera de relevancia la graduacin de la culpa, ya que si el
deudor prueba, por ejemplo: en el depsito, que emple ese mnimo grado de
diligencia que se le exige, de nada le servira si no logra probar el caso fortuito,
ya que debera igualmente responder.

El hecho ajeno.

81

Hay ciertas situaciones en que el incumplimiento se deriva del hecho de un

tercero. El deudor ser responsable de este incumplimiento cuando responda por
los hechos de este tercero, siendo imputable este incumplimiento.
Se debe tener presente que, en general, cuando el incumplimiento se deba a la
intervencin de un tercero, ste ser un caso fortuito si se renen los requisitos
de ste. Y as, el artculo 1677 establece el derecho al acreedor para que el
deudor le ceda todos los derechos y acciones que tenga contra aquellos que, por
su hecho o culpa, ha perecido haya perecido la cosa (en materia de
responsabilidad aquiliana se exige un derecho preexistente, y en este caso el
acreedor de la cosa no lo tiene, a pesar de verse afectado por la prdida; por ello
slo le queda recurrir a esta va para ver reparados sus perjuicios). El inciso final
del artculo 1590 establece este mismo derecho en favor del acreedor, pero
referido a los deterioros.
El artculo 1679 establece que en el hecho o culpa del deudor se comprende el
hecho o culpa de los terceros por quienes fuere civilmente responsable. En este
caso, estamos en presencia de una responsabilidad por el hecho ajeno, pero
como lo vimos al estudiar la responsabilidad extracontractual, es ms bien una
responsabilidad por el hecho propio, porque lo que se sanciona es el deber de
cuidado que la ley les impone a ciertas personas respecto de quienes estn a su
cargo. Ejemplo: el padre respecto del hijo (responsabilidad in vigilando). Por lo
tanto, el deudor es responsable por el hecho de un tercero, como si el
incumplimiento hubiera provenido de l mismo.
Sin embargo, el legislador no seala en el precepto antes citado quienes son
estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable, sino que se
limita a enunciar la regla. En los contratos en particular existen algunas
disposiciones en que se aplica esta idea de que el deudor responde por el hecho
de un tercero:
1) Artculos 1925 y 1926: se refiere a los dependientes del arrendador.
2) Artculo 1941: se refiere a los familiares, dependiente o huspedes del
arrendatario.
3) Artculo 2242: el posadero es responsable por los hechos de sus dependientes
o de los extraos que visitan la posada.
4) Artculo 2000: contrato de ejecucin de una obra material, por los hechos de
las personas que le sirven.
5) Artculo 2003 3: el empresario responde por el hecho de las personas
empleadas por l.
La duda que se presenta, es frente a aquellas situaciones en que no hay una
norma como las anteriores. Esta regla se aplica o no a otras situaciones no
regladas?
Para algunos, el CC se est refiriendo expresamente a los casos que hace
responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares

82

que emplea para el cumplimiento de la obligacin, por lo tanto el artculo 1679

no puede extenderse a otros casos que no estn expresamente contemplados.
Para otros, se debe aplicar por analoga la norma del artculo 2320 a la
responsabilidad contractual, lo cual ha sido rechazado porque esta norma sera
exclusiva para la responsabilidad aquiliana; pero otros estiman que lo anterior no
significa excluir de la responsabilidad por el hecho ajeno, el hecho de las
personas por quienes responde extracontractualmente el deudor.
Por ltimo, una tercera posicin concluye que los casos expresamente previstos
son una aplicacin de una regla general., y en consecuencia el deudor responde
por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento
de una obligacin.
La posicin anterior es adoptada por algunos CC modernos como el alemn y el
suizo, que de manera expresa se refieren a estos auxiliares. La importancia de
esta solucin est en que si bien se requiere la culpa del auxiliar, sta deber ser
desacreditada por el deudor. Abeliuk estima que si el legislador expresamente en
algunos contratos se refiri a esta responsabilidad, no existe razn para excluirla
en los otros contratos; y adems si extracontractualmente se responde por los
hechos de los terceros, por qu no ha de darse esta responsabilidad en sede
contractual.
Finalmente el deudor responde tambin por el incumplimiento imputable de su
mandatario, aunque se ha resuelto lo contrario para el caso del dolo por el
carcter personalsimo de ste.
Las convenciones modificatorias de la responsabilidad civil contractual.
En materia contractual las partes pueden haber previsto lo que diga relacin con
la indemnizacin para el caso del incumplimiento. Se debe tener presente que las
partes siempre, una vez producida la infraccin y el dao, pueden componerlo
como estimen conveniente, el acreedor puede renunciar o modificar la
indemnizacin, o establecerla de comn acuerdo, ya que esta est puesta en su
propio beneficio.
En este acpite nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al
cumplimiento o incumplimiento, y que suprimen o modifican la responsabilidad
del deudor. Las primeras evitan la responsabilidad del deudor: an cuando exista
un incumplimiento imputable, ste se libera. Las dems alteran los efectos
normales del incumplimiento sealados por la ley en forma supletoria.
Fundamento legal.
El artculo 1547 inciso final y 1558 inciso final.
Limitacin.
Condonacin del dolo o culpa grave futuros.
Clases de convenciones modificatorias.

83

1) Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor: ellas pueden perseguir

objetivos diversos.
I. Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa, es decir le imponen
un deber de diligencia o cuidado mayor al que establece el artculo 1547 para
ese contrato. Y as, puede convenirse que el mandatario que responde
normalmente de la culpa leve, lo haga de la levsima; o el depositario que
slo responde de la grave, pasa a serlo de la leve.
II. Hacerlo responder del caso fortuito: (artculo 1673).
III. Hacerlo responder de perjuicios que naturalmente no se indemnizan: as por
ejemplo: el deudor se compromete a indemnizar los perjuicios imprevistos
aunque no haya dolo o culpa grave. O bien, se hace responsable de los
perjuicios indirectos, ya que estos solamente sern indemnizables en virtud
de una convencin.

84

2) Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor: pueden ser de varias

clases.
I. Disminuir el grado de culpa del deudor, es decir se le libera del grado de
diligencia que le impone la ley, por ejemplo: por una convencin el
comodatario responde de la culpa leve en vez de la levsima.
II. Limitar la indemnizacin a una suma determinada: en este tipo de
convenciones las partes fijan una cantidad mxima de perjuicios, a que tiene
derecho el acreedor para el caso de incumplimiento, y as se dir que el
deudor no estar obligado una indemnizacin superior, no obstante los
perjuicios sean superiores a la suma convenida. Este caso es distinto al de la
clusula penal, que si bien tienen puntos en comn, existen algunas
diferencias, ya que esta clusula a que nos referimos no implica que no se
deban probar los perjuicios, en cambio en la clusula penal el acreedor est
exento de probarlos, incluso la clusula puede cobrarse an cuando no
existan perjuicios. Adems en esta clusula limitativa de responsabilidad, el
acreedor probando los perjuicios, slo tendr derecho a la cantidad convenida
y no podr abandonar la estipulacin pretendiendo cobrar unos superiores.
III. Alterar las reglas del onus probandi: se ha discutido si las partes pueden
alterar las reglas del onus probandi en materia de responsabilidad,
estableciendo por ejemplo: que se ha de cargo del acreedor la prueba de la
culpa. Un fallo antiguo de la Corte Suprema declar la nulidad de tales
estipulaciones, por considerar que las normas de la prueba son de orden
pblico, por lo tanto tales estipulaciones adolecen de objeto ilcito. Pero la
mayora de los autores discrepan de esta ltima posicin, por los siguientes
argumentos: a) Es el propio artculo 1547 que establece la carga de la prueba
de la diligencia para el deudor, el que autoriza la alteracin de las normas
establecidas en los incisos de tal artculo, sea por la va de la ley o de la
convencin. b) Parece que no es tan exacto que las normas acerca de la
carga de la prueba sean de orden pblico, ya que ellas estn establecidas en
inters particular del acreedor. Y si ste puede eximir e la culpa al deudor,
con mayor razn puede tomar sobre s la carga de la prueba de la culpa, que
es menos grave que lo anterior. c) Adems si el derecho a la indemnizacin
es disponible con mayor razn puede gravarse el acreedor con la carga de la
prueba.
3) Clusulas de irresponsabilidad: mediante estas convenciones se libera de
responsabilidad al deudor en caso de incumplimiento de su obligacin, no
estando forzado a indemnizar de los perjuicios derivados de aqul.
Respecto de estas convenciones ha existido un cierto grado de repugnancia en la
doctrina. Por ejemplo: en Francia, se aceptan por la doctrina y la jurisprudencia
con ciertas limitaciones y se establece, adems, que si bien ellas liberan de
responsabilidad contractual al deudor, lo dejaban responsable de los posibles
hechos ilcitos que pudieran inferir dao al acreedor, quien deba cobrar la
indemnizacin segn las normas de la responsabilidad aquiliana.

85

Pero hoy en da, reconociendo el principio de la autonoma de la voluntad se

aceptan estas clusulas, y ms an en nuestro derecho donde expresamente se
permite en el artculo 1547 y 1558; por lo que privan al acreedor del derecho de
pedir indemnizacin an habiendo culpa del deudor frente a clusulas de esta
naturaleza.
Sin perjuicio de lo anterior, se fijan algunas limitaciones, tanto en doctrina como
en la ley:
I. Cuando la ley expresamente las excluye: as en ocurre en materia de contrato
de trabajo, en donde no pueden estipularse la
irresponsabilidad
del
empleador por los accidentes del trabajador.
II. Se rechazan las estipulaciones que se refieren a la liberacin de la
responsabilidad por el dao en las personas, ello porque la persona no se
encuentra dentro del comercio humano.
III. La clusula de irresponsabilidad no libera al deudor de los daos provocados
por el incumplimiento por dolo o culpa grave de ste, ya que como lo
sabemos la condonacin del dolo o la culpa grave adolece de objeto ilcito
(artculo 1465). Distinta es la situacin del dolo presente o actual (o culpa
grave), respecto de la cual es totalmente aceptable una condonacin o
exencin de la responsabilidad.
b. El dao o perjuicio.
Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos; no puede repararse el
perjuicio o dao que no existe. En nuestro CC las expresiones dao y perjuicio
son sinnimas. As, el artculo 1548 habla de los perjuicios; el artculo 1556
establece que la indemnizacin de los perjuicios comprende el dao emergente y
el lucro cesante; el artculo 1559 habla de los perjuicios por la mora etc.
En materia contractual los daos que sern materia del resarcimiento sern los
de carcter patrimonial, es decir los que tienen una repercusin en el patrimonio
de la persona del acreedor, sea que se manifieste en una disminucin real y
efectiva que constituye el dao emergente; sea que se le prive de una ganancia
que es lo que constituye el lucro cesante. Adems, luego de una intensa
discusin doctrinaria, la jurisprudencia actualmente acepta la indemnizacin del
dao moral en sede contractual, al igual que lo que ocurra en materia de
responsabilidad extracontractual.
La razn que se esgrima para desechar la indemnizacin del dao moral en sede
contractual, se refera a lo dispuesto por el artculo 1556, al sealar que la
extensin de la indemnizacin se refiere exclusivamente al dao emergente y al
lucro cesante, y en doctrina stas son las vertientes propias del dao patrimonial.
El profesor Tomasello, a propsito de la indemnizacin del dao moral en sede
contractual ha sealado que en otros ordenamientos jurdicos existe la tendencia
de aceptar la reparacin de este dao. Por ejemplo: en el contrato de transporte

86

existe la indemnizacin de los daos morales con repercusin patrimonial.

Actualmente, la evolucin en la materia ha permitido la aceptacin de la
reparacin del dao moral en sede contractual.
En cuanto a la extensin de esta indemnizacin, o en otras palabras qu se
entiende por dao indemnizable en la responsabilidad contractual, ya dijimos,
que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el
dao emergente y el lucro cesante; por el primero debemos entender el
detrimento o disminucin efectiva y real que experimenta un acreedor en su
patrimonio como consecuencia del incumplimiento de una obligacin contractual;
y el segundo son todas aquellas utilidades o ganancias que el acreedor se priva
de percibir como consecuencia del incumplimiento. Todo ello sin perjuicio de lo
ya comentado respecto al dao moral.
Requisitos para que el dao sea indemnizable.
El dao debe ser efectivo y cierto, en ningn caso hipottico.
Esto nada tiene que ver la futuridad del dao, ya que en la medida que el dao
futuro sea cierto, deber ser indemnizado. Lo anterior se relaciona con el lucro
cesante, ya que se trata de un dao futuro, pero cierto; en este caso de acreditar
todos los antecedentes que lo justifiquen.
El dao debe ser directo.
Debe ser una consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligacin de que
se trate o estar directamente relacionado con ella. Por lo tanto, el dao indirecto
no es un dao indemnizable, salvo que dentro de la convencin de las partes se
haya pactado al reparacin de esta especie de dao (artculo 1547 y 1558 inciso
final). El artculo 1558 alude a este requisito al decir que "se es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento".
Tambin debe ser, por regla general, previsto.
Esto salvo que haya dolo o culpa grave en el incumplimiento, en cuyo caso se
responder adems de los imprevistos. El incumplimiento se presume culpable
por lo que al acreedor le bastar con probar la obligacin y la relacin causal, y
con eso obtendr la reparacin de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato, es decir los previstos, siempre que los acredite
(artculo 1558) .
Pero para que se le reparen los perjuicios imprevistos, antes de acreditarlos,
deber probar el dolo o la culpa grave del deudor en su incumplimiento (artculo
1558 parte final inciso 1).
Prueba de los perjuicios.
De acuerdo con la regla general del artculo 1698 tantas veces citada,
corresponde probar la obligacin a quien la alega; en consecuencia es el acreedor
quien debe probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la
indemnizacin de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume (como la culpa) y

87

salvo que las partes alteren las reglas del onus probandi. Por lo tanto, le
corresponde probar el dao o perjuicio sufrido en su patrimonio.
Excepciones al principio de que la carga de la prueba del perjuicio le corresponde
al acreedor.
La clusula penal (artculo 1542).
Como lo dijimos, no es necesaria la existencia del perjuicio. Por lo tanto, menos
lo ser la prueba del mismo por parte del acreedor, ni tampoco el deudor se
exime de pagar los perjuicios probando que no existieron. En este caso, hay una
avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios.
Avaluacin legal de los perjuicios (artculo 1559).
En las obligaciones de dinero si el acreedor slo cobra intereses, no est obligado
a probar los perjuicios (artculo 1559 N 2). En esta clase de obligaciones se
indemnizan los perjuicios por la mora y no hay indemnizacin compensatoria.
Esta indemnizacin se traduce en el pago de intereses y cuando el acreedor slo
cobra stos, no necesitar probar los perjuicios, ya que este es un perjuicio
evidente. Pero si pretende cobrar otros perjuicios, como por ejemplo: la
reajustabilidad de la deuda en aquellos casos en que los intereses no sean
representativos de la desvalorizacin monetaria; ello deber ser probado.
As como los intereses representan un dao evidente, que no requiere prueba, lo
mismo ocurre en el caso de la prdida de la cosa que se debe por culpa o
durante la mora del deudor, ya que ste ltimo sin necesidad de que el acreedor
pruebe nada, estar obligado al precio de la cosa. Lo anterior, puesto que el
precio de la cosa es un dao evidente, y slo bastar establecer dicho precio
(artculo 1672 inciso 1). Distinto es lo que ocurre con los perjuicios a que tiene
derecho por la prdida, los cuales deber acreditar de acuerdo a las reglas
generales.
c. La relacin de causalidad en materia contractual.
Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en
los mismos trminos que existe en materia de responsabilidad aquiliana. Esta
relacin de causalidad lleva a la eliminacin de los perjuicios indirectos de entre
los que deben indemnizarse.
Esta relacin de causalidad se encuentra consagrada en el artculo 1556, que
seala que los daos deben haber provenido de no haberse cumplido la
obligacin (incumplimiento total, parcial, o retardado), para que se tenga
derecho a que ellos se indemnicen. Pero est ms claramente establecida en el
artculo 1558 en donde se establece que, aunque haya dolo, los perjuicios se
limitan a los que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligacin
Por lo tanto, como lo hemos reiterado, los perjuicios indirectos slo son
indemnizables en la medida que haya mediado una convencin entre las partes
en el sentido de agravar la responsabilidad del deudor.

88

d. La mora.
Para que el deudor deba indemnizar los daos ocasionados por el
incumplimiento, debe ser colocado en mora; as lo seala el artculo 1557 que
seala: "Se debe la indemnizacin desde que el deudor se ha constituido en
mora ()". El artculo 1538 tambin la exige para cobrar la clusula penal.
Concepto.
La mora del deudor o mora solvendi se puede definir como el retardo imputable
en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por
parte del acreedor (Abeliuk).
Esta definicin no est dada por el CC, pero el artculo 1551 establece tres
situaciones que se deben tener en vista en relacin a este requisito: 1) La
exigibilidad; 2) El retardo; y 3) La mora. Mientras la obligacin no sea exigible no
se puede hablar de retardo; el retardo es la antesala de la mora, ya que esta
ltima lo comprende, pero no se reduce slo a ste, ya que debe tratarse de un
retardo imputable, y el acreedor debe requerir o interpelar al deudor.
Cuando tiene lugar la mora.
El requisito de la mora slo tiene lugar, o slo se exige en las obligaciones
positivas, esto es: obligaciones de dar y hacer. En relacin a las obligaciones de
no hacer basta la contravencin para que el deudor deba indemnizar los
perjuicios (artculo 1557 parte final).
Este requisito procede tanto para la indemnizacin compensatoria como para la
moratoria: si bien el CC en ninguna parte lo seala y, por esto, podra llegar a
pensarse que solamente es un requisito para la indemnizacin moratoria, que
justamente se funda en el retardo (Abeliuk), la verdad es que la mayora de la
doctrina estima que la mora es un requisito necesario para ambas
indemnizaciones, y ello por dos razones: 1) Porque ninguno de los preceptos
que se refiere a la mora hace distincin entre una y otra y 2) Porque el artculo
1553 seala que ante la infraccin de hacer, si el deudor se constituye en mora
el acreedor, adems de cobrar los perjuicios por la mora, puede cobrar los
perjuicios derivados del incumplimiento, en consecuencia slo cuando el deudor
est constituido en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.
En las obligaciones de dinero la mora s que tiene lugar nicamente para cobrar
los perjuicios moratorios (artculo 1559), pero la razn es muy simple, en ellas
no existe indemnizacin compensatoria, pues siempre es posible obtener el
cumplimiento en naturaleza. Sin embargo, para poder obtener el cumplimiento
forzado in natura, igualmente se requiere de la actividad del acreedor en orden a
requerir de pago al deudor y si ste no paga a trabarle embargo sobre bienes
suficientes.
Requisitos para la constitucin en mora del deudor.

El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin.

89

En relacin a esto se debe distinguir tres etapas: 1) La exigibilidad; 2) El retardo;

y 3) La mora.
La obligacin es exigible en los momentos sealados al hablar del pago, esto es,
al momento sealado en la convencin. Si no se cumple pasar a haber retardo,
pero normalmente no habr mora, porque sta requiere adems del atraso, la
interpelacin del acreedor. O sea, una actividad de parte de ste haciendo saber
al deudor que no obstante la deuda ser exigible, se encuentra retrasado en el
pago, y dicho retardo le causa perjuicio. Por lo tanto, para la exigibilidad no se
requiere de la constitucin del deudor en mora, ya que aqulla es el presupuesto
de sta.
El retardo es la antesala de la mora, toda mora supone que lo hay, pero no todo
atraso en el cumplimiento constituye mora. Esta distincin entre el simple
retardo y la mora, la consagra claramente el artculo 1537, que a propsito de la
clusula penal seala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir
a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, a menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.
La jurisprudencia ha exigido, adems de retardo, para que el deudor quede en
mora, la liquidez de la obligacin en relacin a las obligaciones de dinero
principalmente, salvo que la falta de ella sea imputable al deudor. El fundamento
est en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo que debe.
Esta concepcin es ms que discutible.
Finalmente para que el retardo pueda traducirse en mora y sea un requisito de la
indemnizacin de perjuicios, es necesario que ste sea imputable al deudor. As
lo seala el artculo 1558 inciso 2. De acuerdo a este precepto, la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnizacin de
perjuicios. El lenguaje legal es impropio, porque si hay caso fortuito no puede
haber mora, pues ste extingue la obligacin
En los contratos de promesa se han dado problemas en relacin a la mora,
porque el deudor no puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurre
a celebrar el contrato prometido. Por ello se ha resuelto que para evitar la mora
no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a
hacerlo en el tiempo y forma debidos.

Interpelacin del acreedor

Concepto.
Es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, y que ste le est ocasionando perjuicio, y adems le
requiere para que le pague. Supone una actividad del acreedor que produce el
efecto de transformar el retardo en mora.

90

Este segundo requisito se encuentra establecido en el artculo 1551, ya que

consagra las distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelacin
del acreedor al deudor.

91

Clases de interpelacin
Interpelacin contractual expresa (artculo 1551 N 1).
"El deudor est en mora cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirse en mora". Se llama interpelacin contractual expresa, en cuanto
las partes en el contrato han fijado el momento del cumplimiento, con lo cual se
considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha
puede esperarlo, y desde que se vence el incumplimiento le provoca perjuicios.
Vencido el plazo se produce en un slo acto la triloga jurdica a que hemos
venido haciendo referencia: exigibilidad, retardo y mora.
Esta interpelacin se aplica solamente a los plazos convencionales y no a otros
plazos.
La factibilidad de esta interpelacin queda excluida en aquellas
situaciones especiales en que por mandato legal se exige de un requerimiento al
deudor para constituirlo en mora. Ejemplo: contrato de arrendamiento (artculo
1977) exige una doble reconvencin al arrendatario.
Interpelacin contractual tcita (artculo 1551 N 2).
"El deudor est en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla". Se dice que es tcita porque hay un verdadero plazo no expresado,
pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el
cumplimiento, de manera que ste slo le es til al acreedor en determinadas
oportunidades y no en otras.
Esta interpelacin se refiere a las obligaciones de dar y de hacer. Ejemplo: si se
contrata la construccin de un mdulo para una exposicin, obviamente el
deudor queda en mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tcito que est
representado por el da de la exposicin.
Interpelacin judicial (artculo 1551 N 3).
"En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor". Esta tambin se llama extracontractual, porque no deriva del contrato
mismo, sino de la demanda del acreedor ante el incumplimiento.
Esta es la regla general., aunque el legislador la haya colocado en tercer lugar.
En este caso no producen ningn efecto las reclamaciones extrajudiciales, ya que
ellas no constituyen en mora.
Nuestro CC es muy estricto y se aparta de las legislaciones extranjeras. Al
parecer el legislador quiso evitar discusiones posteriores en torno a la fecha de
constitucin en mora.
Si bien el requerimiento judicial es ineludible, bastara cualquier interpelacin
judicial, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por reconvencin
judicial, pero evidentemente no se requiere de una gestin judicial especfica,
destinada a colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier actividad judicial

92

del acreedor que indique su intencin de reclamar del retardo en el cumplimiento

basta. Por ejemplo: si se persigue preparar la va ejecutiva, si se alega la
resolucin del contrato bilateral, etc.
Se ha discutido acerca de si la demanda ante un tribunal incompetente,
constituye en mora al deudor. La Corte Suprema ha optado por la negativa, pero,
contradictoriamente, en otras ocasiones ha declarado que si interrumpe
civilmente la prescripcin. Debemos tener presente que tanto la interrupcin civil
como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor y la ley para
ambos casos exige la intervencin judicial, por lo tanto, lo que interrumpe la
prescripcin debera lgicamente constituir en mora al deudor, de otra forma se
atentara contra la seguridad jurdica del acreedor.
Por ltimo, la constitucin en mora del deudor se logra por la sola notificacin
judicial del deudor de la demanda, sin que sea menester esperar el trmino de
emplazamiento ni menos la contestacin de la demanda.
El acreedor no debe estar en mora.
En el contrato bilateral, ninguna de las partes est en mora si la otra no cumple
o no se allana a cumplir su propia obligacin del contrato. En esta materia se
aplica el artculo 1552, que establece la excepcin de contrato no cumplido y del
cual se desprende el adagio: "la mora purga la mora". Por lo tanto, en esta clase
de contratos no bastara con el retardo imputable y la interpelacin, sino que
adems ser necesario que el acreedor haya cumplido o est llano a cumplir su
obligacin
En relacin a los contratos bilaterales, se debe tener presente la siguiente
discusin. Nosotros, al estudiar las obligaciones del comprador en el contrato de
compraventa, estudiamos el artculo 1873 que estableca la condicin resolutoria
tcita que va envuelta en este contrato, el cual exige para que se cumpla que el
comprador est constituido en mora. Pero el artculo 1489 que establece en
general esta condicin no exige la mora del incumplidor, por lo tanto, esto ha
llevado a algunos a sostener que slo para la compraventa se exigira la mora del
deudor, y no as para los dems contratos bilaterales en general., donde bastara
el solo incumplimiento (en este caso el retardo) para el ejercicio de la accin
resolutoria.
Lo anterior, sin perjuicio de: 1) La relevancia prctica es mnima, ya que para el
ejercicio de la accin resolutoria siempre ser necesario demandar judicialmente;
pero la importancia est en que si se est al tenor del artculo 1489 los perjuicios
se deberan desde el momento del incumplimiento, haciendo excepcin al artculo
1557; 2) Por otro lado, podra sealarse que las normas del ttulo XII del libro IV
estaran complementando al artculo 1489 ya que ambas son de carcter
general. Por lo tanto, sera necesario constituir en mora al deudor; 3) Por ltimo,
se seala que prevalece la norma del artculo 1873 ya que a pesar de estar
regulando la compraventa, sera de aplicacin general.

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Efectos de la mora.
Derecho a reclamar de la indemnizacin de perjuicios.
El artculo 1557 dispone que: "Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que
el deudor se ha constituido en mora".
El profesor Fueyo, sin distinguir entre perjuicios compensatorios y moratorios,
interpreta la norma precitada sealando que la mora no es un requisito para que
nazca la obligacin de indemnizar, sino que para que esta se haga exigible, ya
que se deben todos los perjuicios an los producidos antes de la mora.
Responsabilidad del deudor por el caso fortuito.
La mora agrava la responsabilidad del deudor porque le hace responder, con
ciertas limitaciones, del caso fortuito. Las normas legales as declaran y se
sintetizan en lo siguiente:

Por regla general el deudor moroso responde del caso fortuito, salvo que ste
hubiere sobrevenido igualmente al acreedor o bien, no obstante haberse
cumplido oportunamente la obligacin igualmente hubiere sobrevenido.
Varios preceptos lo declaran: artculo 1547 inciso 2; artculo 1672 inciso 2;
artculo 1590 inciso 1.

Adems, en todo caso el deudor deber reparar los perjuicios por la mora,
sea que responda por el caso fortuito o no (artculo 1672 inciso 2).

El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito, deber tambin

acreditar que si hubiese cumplido la obligacin el caso fortuito igualmente
hubiera sobrevenido (artculo 1674).

Se produce, por lo tanto, un traspaso del onus probandi. Por ejemplo: se

debe la entrega de una cosa, el acreedor demanda (a l le toca probar la
obligacin); el deudor contesta que pereci por caso fortuito (debe probarlo);
el acreedor replica sealando que este se produjo durante la mora (debe
probarlo); y el deudor duplica alegando que el caso fortuito igual hubiere
sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor (debe probarlo).

:
El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pasa a ser del deudor.
Por regla general, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del
acreedor (res perit creditori: artculo 1550); pero este principio tiene una
excepcin cuando el deudor se encuentra en mora, ya que el riesgo pasa a ser
de su cargo (res perit debitori).

94

La mora del acreedor.

Regulacin.
Sobre este tema no hay una reglamentacin sistemtica en nuestro CC, pero hay
disposiciones que se refieren a ella. No obstante, hay situaciones en que la
actitud del acreedor es la causa nica del incumplimiento, sea porque ha
contribuido a l, o hace ms gravosos los perjuicios.
Se debe tener presente que, en materia de responsabilidad aquiliana, el juez
puede rebajar la indemnizacin si la vctima se ha expuesto imprudentemente al
dao (artculo 2330). En materia contractual no existe una norma similar, pero
por aplicacin de los principios generales debe llegarse a la misma conclusin.
Las legislaciones se han preocupado de una situacin particular que es la de
prever la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligacin, pero
limitado a las obligaciones de dar.
Graduacin.
Existe una triple graduacin de la intervencin del acreedor en el incumplimiento:
Que este se deba al dolo o culpa del acreedor.
Es decir existe negligencia o intencin dolosa del acreedor, la cual provoca el
incumplimiento. En este caso, debe considerarse exento de responsabilidad al
deudor por el incumplimiento y, ms an, podr dirigirse ste en contra del
acreedor para perseguir su responsabilidad contractual.
Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento.
El deudor tiene derecho a cumplir y liberarse de su prestacin, as lo vimos en el
pago por consignacin. Esto es lo que se conoce como la mora del acreedor, en
donde no se requiere de imputabilidad, sino que basta slo de la negativa. Esta
mora no se puede confundir con el pago por consignacin, ya que este ltimo
extingue la obligacin y la mora slo disminuye la responsabilidad del deudor.
La mora del acreedor no debe confundirse con la excepcin de contrato no
cumplido, ya que sta supone que el acreedor que demanda el cumplimiento de
una obligacin, a la vez no ha cumplido con la suya (contratos bilaterales). En el
caso de la mora del acreedor no hay incumplimiento de ste a una obligacin,
sino que resistencia ilegtima al cumplimiento del deudor.
Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor.
Esta situacin no se encuentra prevista expresamente, pero se ha fallado que si
el acreedor deba cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho,
no hay mora para el deudor. El acreedor debe hacer todo lo necesario segn el
contrato o la ley a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace el retardo
le sera imputable a l y no al deudor.
No se debe confundir esta hiptesis con lo que ocurre en el contrato de promesa
(como contrato bilateral). En ste es indispensable la colaboracin de ambas

95

partes para la celebracin del contrato definitivo. Es imposible que la promitente

contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su vez la contraparte, acreedor y
deudor, no cumpla su obligacin. Pero esto ocurre porque ambas partes invisten
el carcter recproco de deudor y acreedor y lo que existe es un incumplimiento
por parte de uno de los deudores de todo lo necesario para la celebracin del
contrato. Lo anterior difiere con el caso en comento, ya que no se trata de un
incumplimiento por falta de cooperacin del acreedor, que es un incumplimiento
en s mismo, sino que es el mismo deudor el que est incumpliendo.
Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro CC.
Nuestro CC se ha referido a esta en disposiciones aisladas. Segn una sentencia,
a propsito de este punto, ha sealado que las disposiciones que se refieren a
esta mora son:

Artculo 1548: la obligacin de conservar la cosa antes de su entrega en las

obligaciones de dar que corresponde al deudor, tiene como lmite la mora de
recibir por parte del acreedor. Por lo tanto, los perjuicios que sufra la cosa
despus de la constitucin en mora del acreedor no sern de cargo del
deudor.

Artculo 1552: este artculo ha sido rechazado por la doctrina, en cuanto

regulacin de la mora del acreedor, ya que se refiere a la mora del acreedor
en cuanto deudor de un contrato bilateral, y no como acreedor propiamente
tal.

Artculo 1558: se refiere indirectamente, ya que hace responsable al deudor

slo de los perjuicios directos, es decir que sean consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligacin Si hay mora del acreedor los perjuicios
derivan de la actuacin de ste.

Artculo 1604: hace recaer sobre el acreedor las expensas del pago por
consignacin.

Artculos 1680 y 1827: se refieren directamente a la mora del acreedor, en el

sentido limitado antes sealado (obligaciones de dar). El deudor queda
liberado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde de la culpa grave o
dolo en caso de deterioro o destruccin de la cosa. Adems tiene derecho a
que se le abonen todas las expensas por el depsito de la cosa.

Desde cundo est en mora el acreedor.

No se ha sealado por el legislador cuando se produce la mora del acreedor, pero
son requisitos para la mora: 1) Que el deudor haya manifestado su intencin de
pagar, y 2) Que el pago ofrecido cumpla con todos los requisitos legales. Por lo
tanto, no habr mora del acreedor si ste es incapaz, o si se le ha prohibido
judicialmente recibir el pago (artculo 1578).
Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su intencin al
acreedor, se han dado tres soluciones:

96

Se debe recurrir al pago por consignacin, ya que es el procedimiento

establecido por el legislador para la negativa del acreedor. Y lgicamente ste
lo constituira en mora. Se ha criticado porque confunde dos cosas: un pago
(hecho por consignacin) que extingue la obligacin y la mora del acreedor,
que produce como efecto alterar la responsabilidad del deudor.

Frente al silencio, se debe recurrir al artculo 1551 N 3, es decir es necesario

el requerimiento judicial. Es insostenible esta posicin, porque las
solemnidades no pueden aplicarse analgicamente y adems porque, para el
acreedor, mora y retardo son lo mismo.

Basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para colocar en

mora al acreedor. Ello porque el artculo 1680 seala que la cosa "ha sido
ofrecida al acreedor", sin exigir ninguna calidad especial a la notificacin. Por
lo tanto, la anterior es la solucin para las obligaciones de dar, respecto de
las otras obligaciones hay una mayor libertad, por lo que bastar cualquier
actitud del deudor tendiente a cumplir.

Efectos de la mora del acreedor.

Disminuye la responsabilidad del deudor: (artculos 1827 y 1680). Este se ve

relevado del cuidado ordinario de la cosa debida y ser responsable slo del
dolo y la culpa grave. Por lo tanto, su grado de diligencia se ve disminuido,
quedando irresponsable de todo deterioro o prdida que no sea consecuencia
de una negligencia burda o una intencin dolosa.

El acreedor debe indemnizar los perjuicios: (artculo 1827) este deber

abonar todos los gastos y expensas que signifique el mantener en su poder la
cosa por el deudor.

v.

Accin de indemnizacin de perjuicios.

a. Reglas por las que se rige.

La pretensin del acreedor de cobrar perjuicios se rige, en general, por las
mismas reglas que en materia de responsabilidad aquiliana, pero con las
siguientes salvedades:
Prescripcin.
La ley no fija plazo especial de prescripcin, como ocurre en la responsabilidad
aquiliana (artculo 2332). En consecuencia, ella se regir por las reglas generales
(artculo 2515). Por regla general, la prescripcin ser ordinaria (5 aos), salvo
para el caso que se reclamen perjuicios moratorios (slo intereses), y que la
deuda conste en un ttulo ejecutivo, la accin prescribir en 3 aos.
Competencia y procedimiento.
La indemnizacin contractual es siempre materia civil, y est entregada a las
reglas generales en esta materia. El procedimiento ser por regla general

97

ordinario, salvo el caso de las obligaciones de dinero que consten en ttulo

ejecutivo.
De acuerdo al artculo 173 del CPC la especie y monto de los perjuicios pueden
ser fijados en el mismo juicio que establezca la obligacin de repararlos; pero
puede reservarse su discusin para la ejecucin de la sentencia, a condicin de
que a lo menos estn acreditadas las bases que deben servir para la liquidacin
de los perjuicios. La jurisprudencia ha reiterado que esta norma no es aplicable
en materia de responsabilidad aquiliana, ya que las bases, la especie y monto de
los perjuicios deben quedar fijados en el mismo juicio que declara la obligacin
b. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar.
Si bien ya estudiamos que la posicin mayoritaria era que se trataba de la misma
obligacin pero que cambiaba de objeto. En este acpite nos encargaremos de la
situacin de pluralidad de deudores e incumplimiento imputable.
En esta materia surge el problema de determinar quin est obligado a pagar los
perjuicios, o en otras palabras, el legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio.
Estamos en presencia de una obligacin conjunta, solidaria o indivisible.
Se deben hacer los siguientes distingos:
Hecho o culpa de uno de los deudores.
En este caso slo es responsable de los perjuicios el deudor culpable, esta
solucin est en el CC en varios preceptos que se refieren a esta clase de
obligaciones:

Artculo 1526 N 3: es una excepcin a la divisibilidad, y se refiere a que el

codeudor que por su culpa o hecho haya hecho imposible el cumplimiento de
la obligacin es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio. Este
precepto no distingue si la obligacin es conjunta solidaria o indivisible.

Artculo 1521 en materia de solidaridad: se pone en el caso de que la cosa

debida perezca por hecho o culpa de uno de los codeudores solidarios, y
distingue entre el precio que se debe solidariamente por todos los codeudores
y la indemnizacin de los perjuicios, por la que responde slo el culpable.
Aparentemente existe una excepcin al principio general, ya que la
solidaridad se mantiene en relacin al precio que corresponde a la
indemnizacin compensatoria. Es aparente, porque la cosa era debida por
todos y como sabemos para el caso de la prdida la obligacin se mantiene y
slo cambia de objeto (subrogacin real artculo 1672).

En relacin a la indivisibilidad existen 3 normas: 1) Artculo 1533: si uno de

los codeudores por el hecho o culpa suyo hace imposible el cumplimiento de
la obligacin, slo este ser responsable de todos los perjuicios. 2) Artculo
1534: en el caso de una obligacin de hacer de carcter indivisible, referida a
que dos personas estn obligadas a hacer una cosa en comn, si uno est
pronto a cumplirlo y el otro se retarda o rehsa, slo ste ltimo es

98

responsable de los perjuicios por la inejecucin o el retardo. 3) Artculo 1540:

slo el deudor infractor responde por su cuota en la pena que se pact para
una obligacin divisible y los dems no tienen responsabilidad alguna (inciso
1). En los incisos 2 y 3 se establecen excepciones, que se refieren al caso
que la clusula penal pactada con la intencin expresa de que no pueda
ejecutarse parcialmente el pago, si uno de los codeudores ha impedido de
pagar totalmente, podr exigirse a ste toda la pena o a los dems por la
cuota que le corresponde, sin perjuicio del derecho de repetir en contra del
deudor irresponsable. Se hace excepcin entonces, puesto que sin perjuicio
de que los codeudores no responsables de la infraccin tengan accin de
reembolso en contra del infractor, se van a ver obligados a pagar la cuota de
la pena que les corresponda.
Hecho o culpa de varios deudores.
Ya hemos dicho que por aplicacin del inciso 2 del artculo 2317 aqu opera la
solidaridad entre los responsables, pero slo aplicable al actuar doloso o con
culpa grave, por lo tanto la duda est en relacin a los dems grados de culpa.
En relacin a la culpa leve o levsima de dos o ms codeudores, la obligacin de
indemnizar es simplemente conjunta, sea cual sea el carcter de la obligacin
incumplida.
El fundamento para pensar as est en el inciso 1 del artculo 1533, que
establece que la accin de perjuicios es divisible y que ninguno de los deudores
est sujeto al cumplimiento de su totalidad, sino que a la parte que le quepa o
corresponda. Si bien esta respuesta est dada a propsito de las obligaciones
indivisibles, tambin es aplicable a las obligaciones divisibles. Adems, si el
artculo 2317 ya citado da una solucin para el caso del dolo se debe entender la
contraria para los dems casos, es decir la divisibilidad de la accin de perjuicios.
La excepcin a este principio es la excepcin aparente del artculo 1521 ya
comentado; pero en relacin a los perjuicios, si el incumplimiento culpable
proviene de dos o ms codeudores, esa obligacin ser divisible, y slo ser
solidaria cuando el incumplimiento sea doloso.
vi.

La avaluacin de los perjuicios.

a. Formas de avaluar los perjuicios.

Los perjuicios pueden ser determinados de tres maneras: las partes de comn
acuerdo despus de producidos los perjuicios, o previamente mediante una
clusula penal; por la justicia o disposicin legal que los fije.

99

b. Determinacin de los perjuicios.

La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:

Determinar si procede la indemnizacin: esta etapa siempre existe,

cualquiera sea la avaluacin que se aplique y es siempre judicial, lo que se
persigue es establecer los requisitos que hemos estudiado.

Determinar qu perjuicios son indemnizables.

Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar,

operacin totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.

c. Avaluacin judicial de los perjuicios.

Las ltimas dos etapas mencionadas existen slo en la avaluacin judicial, que
jurdicamente hablando, es la regla general. La avaluacin legal slo tiene lugar
en relacin a las obligaciones de dinero y la convencional, si se ha estipulado
clusula penal o por un acuerdo posterior de las partes; en todos los dems
casos el juez avaluar los perjuicios de acuerdo a la ley y segn la prueba que
rindan las partes.
La determinacin judicial va a comprender el tipo de perjuicio indemnizable y el
monto a que estos ascienden.
Perjuicios indemnizables
Ya sabemos que la indemnizacin de perjuicios puede ser moratoria o
compensatoria. Adems, los perjuicios deben ser directos y ciertos, sin que se
excluyan los perjuicios futuros, ya que en la medida que son ciertos son
indemnizables. Tambin sabemos que los perjuicios directos pueden ser
previstos e imprevistos, respondindose de estos ltimos cuando hay dolo o
culpa grave. Por ltimo debemos tener presente que las partes pueden modificar
las normas legales supletorias en esta materia, sea ampliando o disminuyendo el
espectro de los perjuicios que se repararn.
El dao moral en la indemnizacin contractual: en materia contractual.
La jurisprudencia y la mayora de la doctrina, en un principio, haban declarado
que el dao moral en sede contractual no era indemnizable, a diferencia de lo
que ocurra en sede de responsabilidad aquiliana. Se basaban para sostener lo
dicho, en que en materia contractual no existe ninguna norma que establezca
que todo dao deba ser reparado (artculo 2329) y ms an el artculo 1556
limita expresamente la indemnizacin al dao emergente y al lucro cesante, que
en su conjunto representan al dao material.
Ms tarde, en la jurisprudencia abri el paso limitadamente la reparacin de los
daos morales en relacin al contrato de transporte, ya que era imposible excluir
este dao en esta clase de contratos, en donde no se puede distinguir entre una
u otra responsabilidad. As, sera absurdo que un peatn tenga derecho a
indemnizacin por el dao moral y que no lo tenga un pasajero que sufre un
dao a propsito de este contrato.

100

El profesor Abeliuk seala: La polmica contina an en materia contractual,

pero tiende a imponerse tanto en la doctrina, en las legislaciones y en la
jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer distinciones en este
punto entre las dos clases de responsabilidad. Es absurdo concluir que si un bus
atropella a un peatn, ste tendr derecho a que se le indemnice el dao moral;
pero si en un accidente el dao de esta especie lo sufre un pasajero, queda
excluido de la posibilidad de exigir reparacin.
Agrega: En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la
indemnizacin contractual excluye la reparacin del dao moral puro, el nico
que es propiamente tal, es el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada
autoriza a excluir el dao moral con repercusin material, como incapacidad para
el trabajo, por ejemplo, porque ste es evidentemente un dao econmico,
incluido perfectamente en el dao emergente y lucro cesante de que habla el
artculo 1556. Esto lo expuso el profesor en su obra: Las obligaciones, tercera
edicin, de septiembre de 2003.
Por su parte, el profesor Corral Talciani, afirma que: Hasta hace poco aos la
jurisprudencia mantena la exclusin de la reparacin de dao moral en sede
contractual, fundndose en que el artculo 1556 slo se refera a dao emergente
y lucro cesante, como rubros del dao econmico o patrimonial. Ello unido a la
negativa a aceptar el cmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la
demanda de indemnizacin de daos no patrimoniales cuando entre la vctima y
el demandado exista una relacin contractual, como sucede c n frecuencia en
accidentes ocurridos en el transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950,
RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 127). Esta doctrina est en revisin: concretamente en
sentencia de 20 de octubre de 1994, la Corte Suprema admiti por primera vez
de manera expresa la indemnizacin del dao moral por incumplimiento
contractual (). La doctrina que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta
frente a una posible expansin abusiva del dao moral contractual si comienza a
alegarse que todo disgusto o molestia sufrido por el incumplimiento obliga a la
reparacin (Hernn Corral Talciani, en su obra Lecciones de responsabilidad
extracontractual, de agosto de 2003, pgina 152 y 153).
Dao emergente y lucro cesante.
Por regla general, ambos perjuicios son indemnizables (artculo 1556). La
diferencia entre ambos radica en que el dao emergente es el empobrecimiento
real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor, y el lucro cesante es la
utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento.
El lucro cesante es de difcil prueba, ya que el dao debe ser adems cierto y
este lucro cesante supone alegar una hiptesis de ganancia, que queda
entregado enteramente al criterio del juez. El lucro cesante puede ser excluido
en aquellos casos en que la ley limita expresamente la indemnizacin al dao
emergente (artculo 1556 inciso 2) o por la voluntad de las partes. Ejemplos de
casos en que la ley limita expresamente la indemnizacin al dao emergente: en
materia de arrendamiento, cuando el arrendatario es privado o turbado del goce

101

de la cosa por una causa que no poda saber el arrendador (artculos 1930, 1932
y 1933).
Perjuicios previstos e imprevistos.
El artculo 1558 establece que los previstos son los que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; los imprevistos sern todos los que no estn en
dicha situacin. Los perjuicios imprevistos son de difcil prueba, y slo son
resarcibles cuando hay dolo o culpa grave o cuando las partes lo han estipulado.
El sistema de reparacin integral.
Frente a los inconvenientes que presenta nuestro sistema indemnizatorio (al
igual que su modelo francs) el CC alemn acoge la llamada doctrina de la
reparacin integral, en virtud de la cual se eliminan las distinciones antes
sealadas y al dolo como agravante de la responsabilidad, dejando fuera de la
indemnizacin slo aquellos perjuicios que no tienen relacin alguna con el
incumplimiento. Esta doctrina por su amplitud ha sido criticada (se asemeja a la
responsabilidad objetiva).
Otros aspectos de la avaluacin judicial.

La avaluacin se realiza tomando en consideracin la situacin especfica del

acreedor. El juez debe apreciar el valor que el cumplimiento habra
representado para el acreedor, pero en ningn caso podr significar un lucro,
incluso si el incumplimiento le ha trado beneficios estos debern
compensarse con los perjuicios.

La fijacin de los perjuicios (su monto) es una cuestin de hecho, pero la

calificacin de los fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es una
cuestin de derecho.

Por regla general en materia de perjuicios, estos debern ser probados por el
acreedor, as este deber acreditar: 1) La existencia de la obligacin; 2) Su
incumplimiento imputable; 3) La existencia de perjuicios.

La determinacin del monto de los perjuicios deber ser hecho en un juicio

ordinario (lato conocimiento), pero si slo se demandan los intereses de una
obligacin de pagar una suma de dinero y el acreedor cuenta con un ttulo
ejecutivo, estos se avaluarn en el mismo juicio sumario.

d.

Avaluacin convencional de los perjuicios: La clusula penal (Libro IV, ttulo

XI, artculos 1535 a 1544).
Una da las maneras de avaluar convencionalmente los perjuicios es a travs de
la clusula penal. Esta es una avaluacin convencional, y su pago tiene lugar
habiendo o no perjuicios, slo basta el incumplimiento. Distinta es la situacin de
las convenciones que limitan el monto de la indemnizacin a una suma alzada,
en donde necesariamente se deben probar los perjuicios.
Concepto.

102

El artculo 1535 nos da una definicin de clusula penal que enfatiza su carcter
de caucin personal, ya que seala que: "La clusula penal es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal".
Si bien el precitado artculo 1535 coincide con el artculo 46 que define lo que se
entiende por caucin, la clusula penal no se reduce a constituir un tipo de
caucin. Evidentemente acta como tal, pero cumple otras funciones referidas a
la avaluacin convencional anticipada de los perjuicios. Por lo tanto, tambin se
puede definir como "la avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que
hacen las partes, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin,
en trminos tales que una de las partes se sujeta a una pena, que son los
perjuicios avaluados, que deber pagar en caso de no ejecutar o retardar la
obligacin asegurada".
Funciones de la clusula penal.
La clusula penal, en general., cumple tres funciones:
Avaluacin anticipada de los perjuiciosLa dificultad ms grande con que se encuentra el acreedor frente al
incumplimiento de una obligacin, es justificar los perjuicios; con la clusula
penal se evita este grave inconveniente.
Si bien la clusula penal es convencional y anticipada, y adems accesoria a la
obligacin principal, no es forzoso que nazcan juntas. La clusula penal puede
convenirse cuando la obligacin ya existe, en tal caso ella no tiene por qu
forzadamente constituir una pena, ya que podr operar como tal o como
novacin segn los casos (artculo 1647).
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene algunas peculiaridades
que la diferencian de la normal, principalmente:

En la clusula penal los perjuicios no slo se reparan en dinero, sino que

puede contraerse una obligacin de dar o de hacer, incluso de no hacer, a
pesar de que el artculo 1535 no lo diga expresamente.

El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, an cuando realmente no haya

habido perjuicios; el acreedor no necesita acreditarlos, ni el deudor puede
eximirse de de la pena alegando que no los hubo. El artculo 1542 as lo
establece. Por lo tanto, hay lugar a la pena aunque no hayan perjuicios e
incluso en caso en que el acreedor haya resultado beneficiado; si esto no
fuera as la clusula penal carecera de su fuerza indemnizatoria y slo
operaria como una inversin del onus probandi, sin poder desempearse
como caucin.

Clusula penal como caucin personal.

103

Este carcter es indiscutible, ya que otorga una seguridad meramente sicolgica,

puesto que el deudor ante el evento de verse obligado a pagar una pena para el
caso de no cumplir su deuda, se sentir ms forzado a pagarla, que en aquellas
en que podr discutir judicialmente los perjuicios por su incumplimiento. La
mayor eficacia de la pena depende de su monto y a fin de evitar los excesos se
contempla la reduccin por la lesin cuando la clusula es enorme.
En el caso de las obligaciones naturales, el artculo 1472 permite que se
garantice a stas por un tercero, por medio de una clusula penal, la cual ser
vlida. La norma antes citada que habla por igual de la clusula penal, la fianza,
la hipoteca y la prenda; y el artculo 1535 que la considera destinada a asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal, deja en evidencia este carcter de
caucin de la pena.
Este carcter de caucin personal explica diversas normas establecidas en la ley,
que por el slo carcter de avaluacin convencional apareceran como
contradictorias. As, la clusula penal hace posible que se cobre conjuntamente la
obligacin principal y la pena, o la pena y la indemnizacin compensatoria
ordinaria; todo ello no sera posible explicarlo por el slo carcter de avaluacin
convencional, sino que se explica por su carcter de caucin personal.
La clusula penal constituye una caucin personal, y no pasa a ser real aunque
consista en la obligacin de dar un cuerpo cierto, ya que el deudor que la
constituy podr enajenar el bien, y el acreedor carecer de la facultad de
perseguirlo en manos del adquirente.
Clusula penal como pena civil.
En las normas relativas a la clusula penal y en otros contratos se habla de
"multa". Ello ha hecho sostener por algunos que la clusula penal, adems, opera
como una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares a imponer.
Evidentemente, la clusula penal tiene un carcter sancionador, pero esto es
comn a toda indemnizacin de perjuicios, por lo que no es necesario recurrir a
la calificacin de pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligacin se
cumpla en naturaleza o por equivalencia.
Consecuencias de que la clusula penal constituya una avaluacin convencional
de los perjuicios.
No puede exigirse conjuntamente la pena con la indemnizacin de perjuicios
ordinaria.
Ya que ello importa un enriquecimiento sin causa. Cuando se habla de una
obligacin con clusula penal juegan en ella tres elementos: la obligacin
principal, la indemnizacin ordinaria y la pena. Frente al incumplimiento, si se
opta por la pena, no se necesita probar los perjuicios y no interesa si stos se
causaron o no; si se opta por la indemnizacin ordinaria, deber probar los
perjuicios. El acreedor puede exigir a su arbitrio la pena o la indemnizacin de
perjuicios.

104

Sin perjuicio de lo anterior es posible que se convenga que el acreedor puede

pedir conjuntamente la pena con la indemnizacin de perjuicios (artculo 1543).
Para que sea exigible la pena, es necesario que concurran los mismos
requisitos exigibles para la indemnizacin ordinaria.
Por lo tanto, se requiere de un incumplimiento imputable; la mora; o sola
contravencin si es una obligacin de no hacer. No es necesario probar el dao.

Manifestacin de lo anterior la encontramos en los siguientes preceptos:

Incumplimiento imputable: el artculo 1535 que seala que la pena se exige

para el caso del incumplimiento o retardo.

La mora: el artculo 1538 que establece que "el deudor no incurre en la pena
sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva (dar o
hacer). Y si la obligacin es negativa (no hacer), se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.". Esta
disposicin es una reiteracin de la regla del artculo 1557.

No probar los perjuicios: el artculo 1542, ya comentado establece que la

pena es exigible en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que sea
necesario probarlos y aunque no existan perjuicios o se alegue beneficio para
el acreedor. Se ha pretendido infundadamente a partir de esta disposicin,
que el deudor respondera de la pena an cuando el incumplimiento se
debiera a un caso fortuito. Ello no es posible, porque la clusula penal de lo
nico que exime es de la prueba de los perjuicios, pero igualmente deber
probarse el incumplimiento imputable, el cual no concurre frente a un caso
fortuito. Por otro lado, el caso fortuito extingue la obligacin principal, por
perdida de la cosa que se debe, y la extincin de la obligacin principal
acarrea la de su accesorio, en este caso la pena.

En caso de incumplimiento es parcial, el artculo 1539 establece que si el

acreedor acepta una parte de la obligacin principal, tendr derecho el deudor
para que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin principal, que ahora es menor.

La pena puede ser compensatoria o moratoria, es decir se puede pactar para

el evento del retardo o para el evento del incumplimiento. El artculo 1535, al
definir la clusula penal, establece que sta puede pactarse para el retardo o
el incumplimiento de la obligacin principal. Por su parte, del artculo 1537 se
desprende que puede pactarse la pena por la mora o por el incumplimiento,
ya que seala que en el primer caso, podr pedirse la obligacin principal y la
pena conjuntamente.

Cobro de la pena, de la obligacin principal y de la indemnizacin ordinaria de

perjuicios.

105

Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento en

relacin al cobro de la pena, de la obligacin principal y de la indemnizacin de
perjuicios; lo cual nos lleva a distinguir cuatro reglas:
Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal.
"Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su
arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal" (artculo
1537 1 parte). Esta regla es lgica, ya que hace aplicacin del artculo 1538, en
cuanto el acreedor no esta eximido de constituir en mora al deudor. Por la
interpelacin en que se exige el cumplimiento de la obligacin principal se
constituir en mora al deudor, sin perjuicio de las otras formas de interpelacin
que establece el artculo 1551.

Derecho alternativo del acreedor, una vez constituido en mora el deudor, a

exigir la obligacin principal, la pena o la indemnizacin ordinaria.

A exigir el cumplimiento de la obligacin principal (artculo 1537 2 parte).

El acreedor tiene el derecho a exigir, a su arbitrio, el cumplimiento forzado de la
obligacin principal y el deudor no podr oponerse a l, aunque ofrezca la pena.
Podr pactarse que slo pueda exigirse la pena, para el caso del incumplimiento,
en cuyo caso estaremos en presencia de una novacin, segn el artculo 1647.
A exigir la pena en vez de la obligacin principal.
A diferencia de lo que ocurre en el incumplimiento en general, en que el acreedor
debe 1 pedir el cumplimiento forzado in natura y luego, si ste no es posible, la
indemnizacin; el legislador permite al acreedor elegir a su arbitrio entre la
ejecucin forzada in natura o la pena.
A exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria.
En este caso, el acreedor deber regirse por las reglas ordinarias para la
indemnizacin de perjuicios, por lo cual deber probar los perjuicios. Esta
posibilidad se desprende del artculo 1543, parte final que seala que "siempre
estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena".
Se justifica esta regla, puesto que la clusula penal es un beneficio que tiene el
acreedor que puede ser renunciado, ya que se encuentra establecido en vista de
su inters particular. Esto diferencia a la clusula penal de las clusulas
limitativas de la responsabilidad del deudor, ya que ellas no pueden ser
renunciadas para cobrar unos perjuicios superiores a los fijados por las partes.
Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligacin principal.
Se pueden presentar tres casos de acumulacin:
Si la pena es moratoria.
El acreedor obtendra un doble pago si se pudiera acumular la pena
compensatoria con la obligacin principal, pero nada obsta a que se pueda
acumular la pena moratoria y la obligacin principal, ya que aquella viene a

106

reparar el dao producido por el retardo, y no viene a reemplazar el

cumplimiento de la obligacin principal. La distincin entre pena moratoria y
compensatoria la encontramos en el artculo 1535, y la determinacin de si se
trata de una u otra es una cuestin de interpretacin, ya que el artculo 1537
habla de aparecer que la pena se ha estipulado para el simple retardo.
La estipulacin de las partes.
El artculo 1537 en su parte final permite que por la estipulacin de las partes
pueda cobrarse conjuntamente la pena compensatoria con la obligacin, al decir
que las partes pueden estipular que la obligacin principal no se extingue por el
pago de la pena. Incluso, podra pactarse que el acreedor pueda pedir la
resolucin del contrato y la pena.
En la transaccin.
El artculo 2463 este seala que "si se ha estipulado una pena contra el que deja
de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transaccin en todas sus partes". En consecuencia, cabe solicitar el
cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, que puede ser
perfectamente compensatoria.
El acreedor slo por estipulacin expresa de las partes puede cobrar la pena
y la indemnizacin ordinaria.
Normalmente, el acreedor tiene una triple opcin que puede ejercer a su arbitrio,
entre el cumplimiento, la pena y la indemnizacin de perjuicios, y en los casos
sealados puede acumular las dos primeras. Pero no puede cobrar al mismo
tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos que las partes lo
hubiesen expresamente convenido. Ello esta establecido, como lo dijimos, en el
artculo 1543.

Pluralidad de deudores y de acreedores.

Se deben distinguir las siguientes situaciones:
Obligacin principal divisible.
A ella se refiere, en parte, el artculo 1540 inciso 1, la pena se divide o reparte
entre los codeudores a prorrata de su cuota en la deuda. En el caso que uno de
los codeudores incurra en el incumplimiento, a ste le ser exigible la parte de la
pena que le corresponde, y el acreedor nada puede exigirles a los otros
codeudores que no hayan contravenido a la obligacin principal.
Obligaciones indivisibles.
Aqu quedan comprendidos dos casos:

Que la obligacin principal sea indivisible.

Que se haya pactado la clusula penal con la intencin expresa de que no

pudiera ejecutarse parcialmente el pago.

107

En estos casos el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la

pena, o a cada uno de los deudores incluso los inocentes, su cuota en la pena,
quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor (artculo 1540 inciso 2 y
3).
Aqu hay dos variantes en relacin al caso anterior:

Porque el acreedor puede cobrar el total de la pena, y no slo la parte del

infractor.

Porque quedan afectos a su cuota en la pena, los deudores no imputables.

Esto ltimo tambin hace excepcin a la regla del inciso 2 del artculo 1533
que hace responsable de los perjuicios en las obligaciones indivisibles a aquel
que por su culpa hizo imposible el cumplimiento de la misma.

Pena indivisible.
Si la pena misma es indivisible, podr reclamarse a cualquiera de los codeudores,
sea quien fuere el infractor, porque tal es el efecto de la indivisibilidad. Ejemplo:
si se pacta como pena la entrega de un caballo, si l se encuentra en manos de
un codeudor inocente, ste no puede negarse a la entrega del animal.
Obligacin principal solidaria.
Este caso no est previsto por el legislador, pero en doctrina se considera que si
todos los codeudores solidarios se han sometido a una pena para el caso de no
cumplirse la obligacin principal, han manifestado su voluntad de que la pena
pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los
inocentes, de repetir en contra del o los infractores, o sea, aquellos por cuyo
hecho o culpa se debi pagar la pena.
Clusula penal garantizada con hipoteca (artculo 1541).
Por la indivisibilidad propia de la accin hipotecaria, sea quien fuera el infractor,
puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del
derecho del poseedor para repetir en contra del culpable.
Pluralidad de acreedores.
Tampoco se encuentra regulada esta situacin, pero la solucin ms aceptada es
que el acreedor slo puede cobrar su parte en la pena, salvo que esta sea
indivisible o que se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor
queda facultado para cobrar el total.
Mutabilidad de la clusula penal.
Nuestro legislador, apartndose del modelo francs, estableci la posibilidad de
modificar por el juez la clusula penal reducindola en todos aquellos casos en
que ella se considere enorme. Dicha posibilidad se establece en el artculo 1544
el cual se desglosa en tres casos:

108

 Contratos conmutativos.
Es decir, en aquellos en que la prestacin de la contraparte se mira como
equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez (artculo 1544 inciso 1 en
relacin con el artculo 1441). Para que opere esta reduccin deben concurrir las
siguientes circunstancias:

Debe ser un contrato conmutativo.

La obligacin principal de quien se sujet a una pena para el caso de no

cumplirla, debe ser una suma determinada.

La pena tambin debe consistir en el pago de una cantidad determinada.

Evidentemente, la obligacin principal y la pena deben ser de la misma

naturaleza, ya que de otra forma sera imposible la comparacin entre una y
otra. Cumplidos estos requisitos, la reduccin de la pena, afectar a la suma en
que sta (la pena) exceda al doble de la obligacin principal, "incluyndose esta
en l". La doctrina se divide en la interpretacin de esta frase: 1) La mayora de
la doctrina, considera que la clusula penal no puede exceder al doble de la
obligacin principal. 2) Para otros, la interpretacin anterior hace que no tenga
sentido la frase en cuestin, y lo correcto sera considerar que la obligacin
principal se suma a la pena, que puede ser el doble de ella, y en consecuencia,
alcanzar en total a tres veces la obligacin incumplida.
No obstante, la interpretacin ms lgica y la aceptada por el profesor J. A.
Galvn, es la primera. En consecuencia, el importe de la pena no puede exceder
al doble de la obligacin principal y lo que exceda se rebaja por el juez a dicho
doble. El juez esta limitado a rebajar solamente hasta dicho monto la pena.
En el caso del mutuo.
El inciso 2 del artculo 1544 establece que la disposicin del inciso 1 no se
aplica a este contrato. El mutuo es una operacin de crdito de dinero que se
rige por la ley N 18.010 y en ella se limita el inters penal moratorio y al
convencional por el uso del dinero, el cual no puede exceder en ms de un 50%
del inters corriente vigente, en caso contrario se rebaja al inters corriente
(artculo 6 y 8).
En el caso de las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En este caso tampoco se aplica el inciso 1 del artculo 1544, sino que segn lo
dispone el inciso 4 de dicha norma "se deja a la prudencia del juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. En este caso, no slo se
entrega a la discrecin del juez la calificacin del carcter de enorme de la pena,
sino tambin la facultad de fijar el monto a que asciende la rebaja. La
importancia de este precepto radica en su carcter excepcionalsimo en el
derecho chileno, dadas las amplias facultades de apreciacin que se le entregan
al juez.

109

Fuera de los tres casos antes vistos debemos recordar la situacin del artculo
1539 en cuya virtud se permite que el deudor pueda solicitar la rebaja
proporcional de la pena cuando el acreedor haya aceptado el pago parcial. En
este caso, el juez debe rebajar la pena en "proporcin" al pago parcial, por lo que
no tiene una facultad discrecional, a diferencia de la solucin del CC francs que
otorga para este caso facultades discrecionales al juez.
En las cuatro hiptesis de mutacin de la pena compete al deudor recabar la
rebaja o modificacin y el juez no puede ordenarla de oficio. El deudor no puede
oponer como excepcin a la ejecucin la clusula penal enorme, sino que debe
deducir la accin en el correspondiente juicio de reduccin.
Caractersticas de la clusula penal.
Consensual.
La ley no ha exigido solemnidad alguna para su constitucin, pero la
jurisprudencia ha fallado que si la pena se refiere a bienes inmuebles, debe
constar por escritura pblica inscrita. Esto sin perjuicio a los lmites a la prueba
establecidos en el artculo 1709.
Condicional.
El derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto,
que consiste en el incumplimiento del deudor.
Accesorio.
Como caucin que es, supone una obligacin principal a que accede y garantiza,
siendo aplicable por lo tanto, el principio de lo accesorio.
Extincin de la clusula penal.
Dado su carcter de obligacin accesoria, puede extinguirse por va principal o
accesoria.
Por va principal.
En este caso, la clusula penal se extingue, pero la obligacin principal subsiste,
ello ocurrir si por ejemplo: la clusula penal se anula, si se pierde o destruye la
cosa en que consista la pena etc.
Por va accesoria.
Se extinguir la clusula penal por esta va toda vez que se extinga por
cualquier causa la obligacin principal. As por ejemplo: la prescripcin de la
obligacin principal acarrear la de la clusula penal (artculo 2516). En el
artculo 1536 el legislador reglament expresamente el caso de la nulidad, as en
su inciso 1 seala que "la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la
clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal.".
En el artculo 1701 se hace una aplicacin de este principio, ya que los actos que
requieren de escritura pblica se miran como no ejecutados o celebrados
mientras no se cumpla con esta solemnidad y la promesa de reducirlo en

110

instrumento pblico en un plazo, garantizada por clusula penal, sta ltima no

tiene valor alguno.
El inciso 2 y 3 de esta norma establece dos excepciones aparentes a este
principio. Y lo explicamos:
Promesa del hecho ajeno.
En este contrato una de las partes promete que una tercera persona ejecutar un
hecho o dar una cosa, y este se hace responsable de los perjuicios que se
causen por a la contraparte para el caso que no consienta el tercero. La eventual
responsabilidad de la parte que promete puede ser avaluada anticipadamente
por medio de una clusula penal, por lo tanto en nada afecta a esta ltima el
hecho que el tercero no acepte, por el contrario se hace exigible.
Estipulacin en favor de un tercero.
Si este tercero no ratifica no podr demandar lo que se ha estipulado en su
favor, pero en nada afecta la relacin que existe entre el que promete y el que
debe cumplir la estipulacin en favor del tercero que no ratifica. Si el que
promete garantiza su obligacin por medio de una clusula penal, en nada sta
resulta afectada por la no ratificacin del tercero y tampoco afectara que sea
constituida por el que debe cumplir la promesa en favor de un tercero para
garantizar sus obligaciones.
Cuando el contrato de esponsales se celebra con clusula penal, y se efecta el
pago de la pena, el que la recibe esta habilitado para retener lo pagado (artculo
99).
La clusula penal y otras instituciones que se le asemejan.
Clusula penal y la fianza.
La pena, cuando es constituida por un tercero se asemeja mucho a la fianza, en
que tambin alguien ajeno a la deuda responde en caso de incumplimiento del
deudor principal. Se diferencia en que la primera puede consistir en dar, hacer o
no hacer algo, cualquiera que sea la obligacin principal; mientras la fianza slo
puede consistir en obligacin de pagar una suma de dinero, cualquiera que sea la
obligacin principal garantizada. Adems, el fiador no puede obligarse en
trminos ms gravosos que el deudor principal, en cambio la pena no tiene ms
lmite que la lesin (artculo 2343).
Clusula penal y arras.
En las arras que se dan en garanta de celebrar la compraventa existe una
similitud con la pena, en cuanto en ambas figuras se da algo para la garanta de
alguna cosa, pero con las diferencias siguientes: 1) En las arras, lo que se
garantiza es la celebracin de un contrato, en la pena se garantiza la obligacin
ya contrada, 2) En las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa; en la
pena la entrega deber hacerse en caso de incumplimiento.

111

 Clusula penal con las obligaciones alternativas.

En las obligaciones alternativas existe una obligacin con dos o ms objetos, en
la pena existen dos obligaciones: la principal y la accesoria. La semejanza que se
puede dar entre ambas est en relacin a la eleccin que tiene el acreedor una
vez que el deudor se ha constituido en mora, ya que tratndose de la clusula
penal puede optar por la obligacin principal, la pena o la indemnizacin de
perjuicios ordinaria; y en la obligacin alternativas ste tiene el derecho de
opcin para el pago con alguna de las cosas cuando as se haya pactado.
Clusula penal y obligacin facultativa.
En ambas instituciones existe una opcin, pero la diferencia est en que el titular
de la eleccin en las obligaciones facultativas es el deudor, pero en la pena la
eleccin es del acreedor.
Clusula penal y astreintes.
La astreinte es una creacin de la jurisprudencia francesa, que consiste en "una
condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la
resistencia de un deudor reticente y llevarlo a cumplir una resolucin judicial". El
juez a su resolucin une una astreinte o combinacin de pagar una suma por da
o por mes de retraso.
La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al
medida coactiva sobre el patrimonio del deudor vencido,
constreido a cumplir para eludir el pago de la astreinte y en
sobretodo en aquellas obligaciones que no pueden
forzadamente.

acreedor, es una
el deudor se ve
tal sentido es til
hacerse cumplir

La diferencia con la pena es que sta en que tiene origen judicial y no

convencional como la primera y no tiene finalidad indemnizatoria, sino que
conminatoria.
Pero nosotros encontramos semejanzas entre estas dos figuras que apuntan a lo
siguiente: 1) La pena mirada como caucin no viene sino a cumplir el rol de la
astreinte, en el sentido de que compele psicolgicamente a las partes a cumplir
con la obligacin principal.; y 2) En los casos en que las partes estipulan que la
pena no extingue la obligacin principal podra asimilarse con la astreinte ya que
esta pena no tendra propiamente el carcter de indemnizacin.
Diferencias entre la clusula penal y la avaluacin judicial y legal de los
perjuicios.

En la indemnizacin de perjuicios ordinaria, la avaluacin la hace la ley o el

juez, en cambio en la clusula penal, la hacen las partes de comn acuerdo.

Los perjuicios se reparan en dinero tanto en la judicial como en la legal, en la

convencional pueden consistir en dinero o en dar, hacer o no hacer algo.
(artculo 1535).

112

En la indemnizacin de perjuicios ordinaria el acreedor debe probar los

perjuicios, en la clusula penal y en la indemnizacin legal el acreedor no
necesita probar los perjuicios.

La avaluacin legal y judicial son posteriores al incumplimiento; la

convencional es anticipada.

e. Avaluacin legal de los perjuicios.

Fuente y mbito de aplicacin.
A esta se refiere el artculo 1559 que seala en su inciso 1 que: " Si la
obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por
la mora esta sujeta a las reglas siguientes". De este inciso se desprende que la
avaluacin legal se limita slo a las obligaciones de dinero, y a ninguna otra
clase de obligaciones, ello por dos razones:
En las obligaciones de dinero el perjuicio por el incumplimiento es evidente: por
lo menos el dinero es generador de intereses y por ello el legislador al
reglamentar la indemnizacin, la ha traducido en el pago de intereses al
acreedor. Por lo tanto, si el acreedor se conforma con cobrar intereses, no
tendr ninguno de los inconvenientes de la avaluacin judicial.
En las obligaciones de dinero no existe la indemnizacin compensatoria, ya que
siempre es posible obtener el cumplimiento forzado in natura.
Reglas de la avaluacin legal.
Intereses que debe el deudor.
Segn el N 1 del artculo 1559, "se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales". Por lo tanto, la indemnizacin moratoria se
traduce en el pago de intereses. Estos se van a deber desde que el deudor quede
colocado en mora, es decir, una vez que se produzca la interpelacin por algunas
de las formas establecidas en el artculo 1551.
En cuanto a los intereses que debe pagar el deudor moroso, dicho precepto da
dos reglas:

Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no cumplida, y son

superiores a los corrientes, se continan devengando los mismos intereses
convenidos.

Si no hay intereses convenidos se debern los corrientes. Esta ltima regla es

supletoria de la voluntad de las partes, ya que a falta de pacto regir el
inters corriente vigente, ello adems por mandato de las normas de la ley
N 18.010.

113

Si el acreedor cobra slo intereses nada deber probar.

El N 2 del artculo 1559 seala que: "El acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios, cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo". Esto significa
que el acreedor de una obligacin de dinero cuando slo cobra intereses no
necesita probar perjuicios, la ley presume que se es el perjuicio sufrido y no
admite prueba en contrario, se trata de un perjuicio evidente. Pero si los
perjuicios van ms all de los intereses y el acreedor quiere cobrarlos, podr
pedir una indemnizacin complementaria sujeta a las reglas generales de la
indemnizacin de perjuicios, por lo tanto deber probar dichos perjuicios.
Ejemplo: el acreedor por no recibir el pago oportunamente del deudor es
declarado en quiebra a solicitud de sus acreedores; tambin si los intereses no
son representativos de la devaluacin monetaria, se podr pedir el reajuste de la
deuda. En estos casos estaremos en presencia de una avaluacin judicial de los
perjuicios, por los que se debern probar por el acreedor.
En relacin a la ltima frase del N 2 al decir "retardo" para algunos ha permitido
sostener que no sera necesaria la interpelacin del acreedor en el cumplimiento,
segn Abeliuk esta interpretacin debe ser rechazada porque el inciso 1 dijo
claramente que se trataba de una indemnizacin por la mora, y sta existe para
el deudor en los tres casos del artculo 1551.
En nuestro concepto la expresin del N 2 en nada se contradice con lo
expresado en el inciso 1, ya que una cosa es que para que se entiendan
justificados los perjuicios se diga que basta el hecho del retardo, y otra distinta
es que los perjuicios se hagan exigibles desde la mora, o en otras palabras desde
la interpelacin del deudor. Adems, el retardo es un requisito y presupuesto de
la mora, y que generalmente van a coincidir como ocurre en los Ns 1 y 2 del
artculo 1551, que si bien aparecen como excepcionales, en esta clase de
obligaciones, especialmente el N 1 ser la regla general. No obstante lo
anterior, puede darse una situacin en que el retardo y la interpelacin no
coincidan y se requiera de reconvencin judicial, en cuyo evento siguiendo el
criterio de Fueyo, los perjuicios se deberan desde el retardo, pero no sern
exigibles sino desde la constitucin en mora de acuerdo al artculo 1557.
El anatocismo.
El N 3 seala que "los intereses atrasados no producen inters". El anatocismo
consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor
se capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley N 18.010 se derog el
artculo 2210 en virtud del cual se prohiba pactar intereses sobre intereses, con
lo cual hoy da es posible el anatocismo.
Se debe tener presente que las disposiciones de la avaluacin legal de los
perjuicios son de carcter supletorios de la voluntad de las partes, por lo que
stas podrn convenir a travs de, por ejemplo: una clusula penal, en una
forma distinta de avaluar los perjuicios por la mora. As, podra avaluarse
anticipadamente otros perjuicios distintos a los intereses como la reajustabilidad
de la deuda desde que el deudor se constituya en mora de acuerdo a algn

114

ndice. Pero a pesar de lo anterior, estas convenciones de las partes tienen su

lmite en la ley N 18.010 cuando se trate de operaciones de crdito de dinero,
especialmente en materia de intereses convencionales, ya que stos no pueden
sobrepasar el mximo permitido por sus disposiciones.
Algunos comentarios acerca de la Ley N 18.010.
Concepto de operacin de crdito de dinero.
El artculo 1 define lo que se debe entender como operacin de crdito de
dinero sealando que: Son aquellos por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto a aquel en que se celebra la convencin.
El inciso 2 haciendo una extensin del concepto seala que tambin
constituye esta clase de operaciones, el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente.
El inciso 3, para los efectos de esta ley, asimila el dinero con los documentos
representativos de obligaciones de dinero, pagaderos a la vista, a un plazo de
la vista, o un plazo determinado.
Y el inciso final excluye la aplicacin de las disposiciones del ttulo 1 de esta
ley, a las operaciones de crdito de dinero correspondiente a: contratos
aleatorios; arbitraje de moneda a futuro; y prstamo martimo.
Por lo tanto, no todas las obligaciones de pagar una suma de dinero
constituyen una operacin de crdito de dinero, sino que lo sern todas
aquellas que cumplan con los requisitos que se desprenden de la definicin de
estas convenciones, que son: 1) Que una de las partes entregue o se obligue a
entregar una cantidad de dinero a la otra, 2) Que la otra parte se obliga a
pagarla en un momento distinto al de la convencin.
Por lo tanto, lo esencial de estas operaciones es que entre la entrega del
dinero y el pago del mismo medie un cierto lapso de tiempo.
Todas las obligaciones de dinero que cumplan con los requisitos anteriores, se
vern sometidas a las normas establecidas en esta ley y a las de derecho
comn en cuanto estas no hayan sido derogadas tcitamente.
Los intereses.
El artculo 2 distingue entre operaciones no reajustables y reajustables, para
determinar qu es lo que constituye intereses en una y otra. En las no
reajustables lo ser toda suma que recibe o tiene derecho recibir el acreedor
por sobre el capital; en las reajustables, lo mismo, pero sobre el capital
reajustado.
El artculo 6 establece que el inters corriente es el inters promedio cobrado
por los banco y financieras en las operaciones que realizan en Chile, es la

115

S.B.I.F. la que determina dicho inters, para lo cual puede distinguir entre
operaciones en moneda nacional reajustable y no reajustable, o segn los
plazos en que se hayan pactado tales operaciones, correspondindole tambin
fijar el inters promedio en las operaciones en una o ms monedas
extranjeras. Estos intereses se establecen mensualmente y las tasas se
publican en el diario oficial. El artculo 19 establece que se aplicar el inters
corrientes a todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al
inters legal o al mximo bancario Ejemplo: 1559 N 1.
Reajustabilidad.
El artculo tercero establece cual va ser el rgimen de reajustabilidad de las
operaciones:

La regla general es que puede pactarse cualquier forma de reajuste,

siempre que no intervenga como parte alguna institucin bancaria o
financiera o cooperativa de ahorro y crdito. La forma de reajuste deber
ser alguna de las autorizadas por el Banco Central, segn lo establecido en
la ley 18.840.

En el caso que intervengan las entidades antes citadas, el rgimen de

reajuste ser la variacin de la unidad de fomento, cuyo valor es fijado por
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Onerosidad de las operaciones de crdito de dinero.

El artculo 12 establece que la gratuidad en estas operaciones no se presume.
Ellas devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o sobre el
capital reajustado en su caso. La gratuidad slo puede estar establecida por la
ley o por el pacto de las partes. Por lo tanto, el inters es un elemento de la
naturaleza, razn por la cual el artculo 15 establece que si se han pagado
intereses aunque no se hayan pactado, no podrn repetirse ni imputarse al
capital, salvo en el caso en que se transgreda el inters mximo convencional.
El artculo 14 confirmando que los intereses corrientes son elementos de la
naturaleza de estas operaciones, seala que toda estipulacin de intereses o la
que exonera de su pago debe constar por escrito, so pena de ser ineficaz en
juicio.
Intereses que pueden pactarse.
En las obligaciones regidas por la ley 18.010 slo pueden pactarse intereses en
dinero y estos se devengarn da por da, y los plazos de meses sern de 30
das y los de aos de 370 (artculo 11).
Exigibilidad.
El artculo 13 establece la exigibilidad de estas operaciones, cuando no lleven
un plazo expreso, y sta ser despus de transcurridos 10 das desde la
entrega del dinero. En nuestro concepto, este sera un caso especial de
interpelacin en que el plazo para la exigibilidad viene dado por la ley y no por
las partes, por lo que una vez cumplido ste, el deudor se habr constituido en
mora.

116

117

El prepago (artculo 10).

Se establece el derecho irrenunciable del deudor a anticipar el pago, an
contra la voluntad del acreedor, pero se distingue segn se trate de
operaciones reajustables y no reajustables.
En las operaciones no reajustables, el deudor debe pagar el capital y los
intereses estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento pactado. En
cambio, en las operaciones reajustables, debe pagar el capital reajustado hasta
el da del pago efectivo, y los intereses estipulados calculados sobre dicho
capital, por todo el plazo pactado para el pago de la obligacin.
Mora del deudor.
El artculo 16 establece que el deudor que retarda el cumplimiento de su
obligacin debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y las tasas que
rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario, o que se haya
pactado legalmente un inters superior (inters mximo convencional). Esta
norma se relaciona directamente con el artculo 1559 N 1.
Anatocismo.
El artculo 9 seala que podr estipularse el pago de intereses sobre
intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. Lo anterior rige
para las operaciones no vencidas, es decir en stas deber pactarse
expresamente el anatocismo. Pero tratndose de las vencidas, el inciso final de
este artculo establece que los intereses que no hubiesen sido pagados se
incorporan a la obligacin, a menos que se establezca expresamente lo
contrario. En este ltimo caso, el anatocismo es un elemento de la naturaleza
y no accidental, lo cual viene a derogar tcitamente el N 3 del artculo 1559.
Inters mximo convencional
Los intereses convencionales pueden ser por el uso del dinero, o por la mora
(penales). Se entiende que son intereses por el uso del dinero aquellos que se
devengan vigente la operacin, ya sea sobre el capital o sobre el capital
reajustado, e intereses por la mora aquellos que se devengan desde el
momento del retardo en el cumplimiento de la obligacin. Ya sabemos que
siempre se debern intereses corrientes por el uso del dinero o por el retardo,
salvo pacto en contrario.
Las partes pueden pactar, ya sea intereses superiores o inferiores a los
corrientes que se devengarn durante la vigencia de la operacin o despus
del retardo, pacto que siempre deber constar por escrito, ya que de no ser
as, no ser eficaz en juicio.
La ley ha establecido un lmite a la estipulacin convencional de intereses,
sealando que no puede exceder en ms de un 50% al inters corriente que
rija al momento de la convencin. Este lmite se denomina inters mximo
convencional. Frente a la contravencin de este lmite, el artculo 8 establece
que todo pacto que exceda a este mximo se tendr por no escrito, y la

118

sancin ser la reduccin de los intereses corrientes que rijan al momento de

la convencin
Presunciones de pago.
a) Artculo 17: si se otorga recibo de capital, se entienden pagados los
intereses y el reajuste.
b) El recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de
pago (o cuotas) hace resumir que los anteriores han sido cubiertos.
Disposiciones importantes.
El ttulo tercero establece dos disposiciones de suma importancia:
1) En los juicios de cobro de cualquiera obligacin de dinero reajustable, el
pago se har en moneda corriente, liquidndose el crdito a esa fecha, por el
valor que tenga el capital reajustado, segn el ndice pactado por la U.F. Si el
juicio es ejecutivo, no ser necesaria la avaluacin previa (artculo 25).
2) El artculo 26 hace aplicable a las obligaciones constituidas por saldos de
precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles de las siguientes
normas: I. Artculo 2: que seala que es lo que constituye intereses, II.
Artculo 8: para el caso que se establezcan intereses convencionales, rige el
inters mximo convencional, III. Artculo 10: el comprador tiene el derecho
irrenunciable de anticipar el pago.
Obligaciones de moneda extranjera o pactada en ella.
En el ttulo 2 de la ley 18.010 (artculo 20 a 24) se regulan las obligaciones de
moneda extranjera o expresadas en dicha moneda. En general estas
obligaciones se pagarn por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de
cambio vendedor al da de pago, y si la obligacin se encuentra vencida se
aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento, si fuera superior al del da
del pago, por lo tanto, a contrario sensu, regir el tipo de cambio vigente al da
del pago, salvo que el del vencimiento sea superior.
En lo juicios ejecutivos en que se persigue el cumplimiento de estas
obligaciones, el acreedor deber indicar en su demanda la equivalencia en
moneda corriente al tipo de cambio vendedor y de la cantidad lquida en
moneda extranjera por la cual se pide el mandamiento, acompaando un
certificado del banco de la plaza que acredite el tipo de cambio al momento de
la demanda; y el tribunal lo despachar por esa equivalencia.
Por ltimo, en las obligaciones en moneda extranjera para pagarse en moneda
nacional no podr pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implcita.

119

vii.

La reajustabilidad
jurisprudencia.

de

las

indemnizaciones

la

luz

de

la

Avocarnos al estudio de este tema implica la conexin de dos principios propios

de las obligaciones: estos son el del nominalismo y el del realismo monetario.
Cuando se est en presencia de una indemnizacin de perjuicios, es el caso
ms tpico de una deuda de valor, las cuales tienen por objeto una prestacin
que consiste en un valor y el obligado a satisfacerla, la cumple slo cuando
paga una suma de dinero representativa del valor adeudado.
Respecto de estas deudas rige el principio del realismo monetario, cuya
aplicacin va a significar que el acreedor quede a cubierto de la depreciacin o
desvalorizacin de la suma que se le debe, a pesar de que no se haya pactado
la reajustabilidad. En la ley N 18.010 se exige un pacto de reajustabilidad,
con lo cual se podra concluir que al no existir una estipulacin que ponga al
acreedor a cubierto de la depreciacin monetaria, quedara el valor que se le
adeuda sometido al principio del nominalismo monetario. Es en razn de esto
que surge el concepto de deuda de valor, que implica que la indemnizacin no
ser completa mientras no se comprenda la desvalorizacin monetaria de la
deuda. Por lo tanto, a travs de esta nocin de deuda de valor se va a permitir
la actualizacin de la indemnizacin de perjuicios, an a falta de estipulacin.
Esta nocin de deuda de valor es de aplicacin general al a responsabilidad
civil aquiliana y contractual, y surge principalmente en razn de la primera, ya
que el principio de la reparacin completa se encuentra consagrado en una de
las normas que la regula (artculo 2329 inciso 1).
No obstante lo sealado, la nocin de deuda de valor no ha sido reconocida por
nuestra jurisprudencia, a pesar de ello igualmente nuestros tribunales han
acogido criterios de reajustabilidad de las indemnizaciones. As por ejemplo: en
materia de responsabilidad aquiliana, sin que sexista una norma que
establezca la reajustabilidad, los tribunales han ordenado la reajustabilidad de
la indemnizacin, pero sin recurrir a la nocin de deuda de valor.
En materia de indemnizaciones contractuales, es posible que el dao del
acreedor por el incumplimiento sufra una alteracin en cuanto a su valor, ya
que el espacio de tiempo que medie entre la mora y el pago efectivo puede ser
extenso, es decir el valor del dao pudo haber sufrido una variacin extrnseca
por motivo de la desvalorizacin monetaria. Estos daos extrnsecos no fueron
considerados por nuestro CC, ya que a la fecha de su dictacin rega el
principio del nominalismo monetario, era una poca en la cual no exista la
inflacin, puesto que reinaba la estabilidad econmica.
Nuestros tribunales han fundado la reajustabilidad de las indemnizaciones en
base al principio de que la reparacin del dao debe ser ntegra y completa,
esto es, debe restituir al acreedor al estado anterior en que se produjo el dao,
y ello no ocurrir si no toma en cuenta la variacin extrnseca del dao, es
decir si no se reajusta de manera alguna el valor de la indemnizacin. Por lo

120

tanto, para que sea completa la reparacin

reajustabilidad de las indemnizaciones.

se

debe

comprender

la

Esta posicin se vio reforzada con la derogacin del artculo 2199 del CC que
estableca el principio del nominalismo monetario, ya que sealaba que si se ha
prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato. No
obstante, incluso antes de su derogacin por la va del principio de la
reparacin completa nuestros tribunales haban llegado a la reajustabilidad de
las indemnizaciones.
Por otra parte, el artculo 1559, ya estudiado, establece la posibilidad de que
se puedan demandar otros perjuicios distintos a los intereses, pero se debern
probar. As, los intereses seran los perjuicios principales y los otros que se
sufran los complementarios. Como ejemplo de los complementarios se indicaba
la reajustabilidad de la deuda, cuando la tasa de inters es muy baja. Por lo
tanto, la reajustabilidad de las indemnizaciones por va judicial, tratndose de
las obligaciones de dinero del artculo 1559, se permite sin recurrir a la nocin
de deuda de valor.
Establecida la procedencia de la reajustabilidad de las indemnizaciones, se
debe determinar un criterio para determinarla, orientndose por la idea central
que la reparacin debe ser completa. La indemnizacin debe ajustarse a la
devaluacin monetaria desde la mora del deudor hasta el pago efectivo de este
al acreedor. Un criterio podra ser el de la variacin del IPC; la variacin del
dlar, etc.
En todo caso, se debe establecer lmites a la reajustabilidad de las
indemnizaciones, en especial en materia de responsabilidad aquiliana, ya que
la reparacin en ningn caso puede constituir un enriquecimiento sin causa
para el acreedor. Ejemplo: en reparacin del dao en las cosas se recurre a la
nocin de valor de reemplazo del bien.
La reajustabilidad se ha aceptado incluso en materia de clusula penal, cuando
esta ha sido pactada con mucha anterioridad a la fecha en que se exige la
pena, y as, para mantener el valor real de la pena considerando la
desvalorizacin monetaria reopta por la reajustabilidad de las indemnizaciones.
G. Derechos auxiliares del acreedor.
1. Concepto.
Son aquellos mecanismos que el legislador otorga al acreedor con la finalidad
de reforzar su derecho de prenda general en contra del patrimonio del deudor.
Lo cual se logra, otorgndole acciones que permitan su conservacin; su
integridad, en el entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera
de ste o haciendo volver aquellos que han salido, todo ello en perjuicio de los
derechos del acreedor; y que no permitan su confusin con el patrimonio de
sus herederos.

121

Junto con el poder de agresin que tiene le acreedor sobre los bienes del
deudor, llamado Derecho de Prenda General, el legislador lo ha dotado de
otros mecanismos que tambin tienden a cautelar los derechos del acreedor,
haciendo ms efectiva la responsabilidad civil del deudor. Cuando estudiamos
el derecho de prenda general vimos que el deudor conservaba las facultades
de administracin y disposicin de su patrimonio; es por ello que al acreedor le
interesa de sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor
hasta la poca del cumplimiento y se le otorgan por el legislador estos
mecanismos llamados derechos auxiliares, que harn posible que el principio
de la responsabilidad patrimonial tenga aplicacin y que los derechos del
acreedor no se vean burlados por el deudor.
Estas medidas no pueden en ningn caso significar privar al deudor de la
administracin y disposicin de los bienes que conforman su patrimonio, pero
tampoco el ejercicio de estas facultades puede significar un desmejoramiento
del derecho del acreedor.
2. Enumeracin.
Los ms tpicos e indiscutidos de los derechos auxiliares son:
a) Medidas conservativas.
Concepto.
Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, para hacer posible
el cumplimiento de la obligacin.
Este concepto es amplsimo, y ello porque nuestro CC no regula en forma
orgnica estas medidas, slo se refiere a ellas en disposiciones diseminadas
que ms adelante citaremos.
El nico requisito que debe tener el acreedor para solicitarlas es el de tener
inters en ellas, este inters provendr de alguna circunstancia que amenace o
haga peligrar la posibilidad de cobrar el crdito.
Disposiciones legales que se refieren a ellas.
a. Juicio de separacin de bienes (Artculo 156).
El juez puede decretar providencias conservativas a solicitud de la mujer, para
la seguridad de sus intereses. Estas mismas medidas pueden se tomadas en
los juicios de nulidad de matrimonio y separacin judicial, segn lo dispuesto
en la ley. La razn de esta medida en favor de los intereses de la mujer est
en que hasta que no se dicte sentencia firme en el juicio respectivo el marido
conserva la administracin de la sociedad conyugal y de los bienes propios de
la mujer.

122

b. En materia de propiedad fiduciaria.

El nico derecho que asiste al fideicomisario es a impetrar las providencias
conservatorias que le convengan si la propiedad pareciere peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario (artculo 761).
c. En materia de asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva.
Estas no confieren al asignatario derecho alguno mientas penda la condicin,
slo pueden impetrar medidas conservativas necesarias (artculo 1078).
d. En materia de condicin (artculo 1492 inciso final).
El acreedor condicional tiene derecho a impetrar las medidas conservativas
necesarias.
En todas las disposiciones legales citadas no se establece qu tipos de medidas
se pueden decretar por el juez, por lo que existe un cierto grado de latitud
para determinar que medida se decreta. En todo caso, tendr que ser alguna
de las medidas precautorias que establece el artculo 290 y siguientes del CPC,
enumeracin que tampoco es taxativa.
Dentro de esta misma idea de medidas conservativas se encuentra la
contemplada en el artculo 1222 relativo a la guarda y oposicin de sellos de
los efectos hereditarios.
b) Beneficio de separacin de patrimonio (artculo 1378 y siguientes).
En virtud de este los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, para
obtener el cumplimiento de las obligaciones hereditarias o testamentarias en
los bienes del difunto con preferencia a las deudas propias del heredero.
Se explica este beneficio porque puede ocurrir que los bienes de la sucesin
sean suficientes para pagar las deudas hereditarias o testamentarias, pero
confundindose con los del heredero no alcanzaran para pagar, ya que se
sumaran los acreedores personales de este ltimo. El legislador, en esta
situacin, opta por una preferencia a los acreedores del causante para pedir la
separacin de patrimonios. Dicha separacin no es discriminatoria para los
acreedores personales de heredero, ya que ellos cuando contrataron lo hicieron
en base al patrimonio del heredero, pero no as los acreedores del causante.
Los acreedores antes dichos pueden impetrar este beneficio de separacin sin
necesidad que sus crditos sean actualmente exigibles, bastando que se le
deba a un da cierto o condicin, y mientras no haya prescrito. Este beneficio
es exclusivo para los acreedores testamentarios y hereditarios, y no lo tienen
los acreedores del heredero, en el sentido de que pidan que los bienes de este
no se confundan con los que recibe del causante.
La declaracin de separacin de patrimonios aprovecha a los dems acreedores
testamentarios o hereditarios cuyos crditos no se encuentren prescritos.

123

Los acreedores titulares de este beneficio no tiene accin en contra de los

bienes del heredero, sino una vez que se hayan agotado los bienes a que dicho
beneficio les dio un derecho preferente, pero los acreedores del heredero
tendrn derecho a que se les satisfaga sus crditos con preferencia a los
beneficiarios en los bienes del heredero.
Si sobran bienes una vez ejercidos los derechos por
beneficiarios, estos se sumarn a los bienes del heredero.

los

acreedores

Si una vez producida la apertura de la sucesin y hasta 6 meses de producida

sta, el heredero enajena bienes de ella, que no han tenido por objeto el pago
de deudas hereditarias o testamentarias, podrn los acreedores beneficiarios
de separacin pedir la rescisin de dichas enajenaciones. Lo mismo se aplica a
la constitucin de censos e hipotecas.
Por ltimo, si en la sucesin existen bienes races, el decreto que concede el
beneficio de separacin deber ser inscrito en el registro de interdicciones y
prohibiciones del CBR.
c) Accin oblicua o subrogatoria.
i. Justificacin de su existencia. Concepto.
Esta accin se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con que
el deudor responde a sus acreedores. Es posible que el deudor sea titular de
derechos y acciones que, de ejercerlos diligente y oportunamente, van a
incrementar su patrimonio y, consecuentemente, van a robustecer la garanta
general. Pero es posible que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer
dichos derechos y acciones, producindose un perjuicio un perjuicio para los
acreedores que se ven privados de aquel incremento patrimonial.
Es por ello que la ley faculta a los acreedores para ejercer estos derechos y
acciones, en lugar del deudor mediante la accin oblicua o subrogatoria. Esta
puede definirse como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por
parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo.
En esta accin el acreedor acta a nombre y por cuenta del deudor, con lo cual
en cierta forma se asemeja ala representacin legal, con la diferencia que en
este caso el representante acta en su propio inters, el que se encuentra en
el incremento del patrimonio del deudor.
Con el ejercicio de esta accin se obtiene un incremento en el patrimonio del
deudor, por lo cual son beneficiarios todos los acreedores y no slo el que
ejerce la accin.
En el derecho comparado esta accin tiene un carcter general. En nuestra
legislacin, segn el prof. Claro Solar a pesar de los trminos del artculo 2466
tambin tendra un carcter general; pero para otro sector de la doctrina, esta

124

slo se aplica a los casos que el 2466 seala ms otras disposiciones

especficas referidas a esta institucin.
ii. Requisitos.
En doctrina se sealan los siguientes requisitos para el ejercicio de esta accin:
a. Debe ser ejercida por un acreedor que tenga inters.
Y el inters para estos efectos se entiende en funcin de que, por la
negligencia del deudor frente al ejercicio de sus derechos y acciones, pueda
sobrevenir su insolvencia; quedando comprometida la satisfaccin del crdito
del acreedor. El propio artculo 2466 habla de deudor insolvente, por lo tanto,
se deber considerar la composicin del patrimonio del deudor y si por el no
ejercicio de tales derechos y acciones se produce la insolvencia del deudor, se
conceder la accin al acreedor. Por tanto, no se conceder la accin si se est
frente a un deudor solvente.
b. Que el crdito de que es titular el acreedor debe ser exigible.
Ya que si se pretende invadir el manejo del patrimonio del deudor debe existir
un elemento que justifique esta invasin.
c. El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.
Esta negligencia deber probarla el acreedor.
d. Los derechos y acciones de que es titular el deudor y que ejercern sus
acreedores debern ser de carcter patrimonial
Esto es consecuencia lgica de que la responsabilidad civil es de carcter
patrimonial. Adems el bien que se hace ingresar debe ser embargable, ya que
esta accin se ejerce en funcin del derecho de prenda general.
iii. Efectos.
Estos efectos se derivan de que los acreedores no ejercen una accin propia,
sino una que es del deudor, y por cuenta y a nombre de ste.
a. El deudor del deudor negligente podr oponer contra el acreedor
subrogante las mismas excepciones que le corresponderan si es
demandado por el deudor subrogado.
b. El ejercicio de la accin oblicua beneficia a todos los acreedores y no slo al
que la ejerce, por lo tanto cualquier acreedor podr ejercer su derecho de
prenda general sobre los bienes que se hicieron ingresar como
consecuencia de esta accin.
c. Para el profesor R. Abeliuk la accin oblicua no requiere de una calificacin
judicial previa, sino que en el mismo juicio en donde el acreedor ejerce la
accin en contra del deudor del posible subrogado, se deber probar la
procedencia de la subrogacin, que depender de si se cumplen los
requisitos para sta. Si no procede, el acreedor carecer de legitimacin

125

activa para el ejercicio de la accin. Adems ser conveniente emplazar al

deudor negligente para el caos que se acoja el ejercicio de la accin
oblicua.
iv. Procedencia de la accin oblicua en el CC chileno.
Para un sector de la doctrina la accin oblicua no est establecida como una
institucin de aplicacin general, pero existen algunos casos particulares en los
cuales puede ser ejercida por los acreedores. Para otros autores (Claro Solar)
la accin oblicua est establecida en los artculos 2465 y 2466.
v. Anlisis del artculo 2466.
a. Derechos de prensa, usufructo y retencin (inciso 1).
Segn Abeliuk, este inciso se refiere al caso de bienes que el deudor tiene en
su poder en razn de un derecho real (prenda o usufructo) o un derecho legal
de retencin. Respecto del bien mismo el deudor es mero tenedor, pero es
dueo de su derecho de prenda, usufructo, o titular de su derecho legal de
retencin, los cuales son perfectamente embargables por los acreedores y
podrn sacarlos a remate, para hacerse pago con su producto. Por lo tanto,
hasta aqu sera aplicacin de las reglas normales de la ejecucin, y el
legislador se encontr en la necesidad de decirlo expresamente, pues el
artculo 2465 se haba referido solamente a los bienes de que el deudor es
dueo. Para Abeliuk esta sera la interpretacin correcta, ya que los incisos 2
y 3 del mismo artculo la confirmaran.
Consecuentemente se puede sostener que se est reglamentando una
modalidad de la accin ejecutiva de los bienes de que el deudor no es dueo, y
no estableciendo una accin oblicua o subrogatoria.
b. Arrendamiento (inciso 2).
Este inciso establece la posibilidad de subrogacin en los derechos del deudor
como arrendatario o arrendador segn lo dispuesto en los artculos 1965 y
1968.
Por su parte, el artculo 1965 establece el caso en que los acreedores del
arrendador traben embargo sobre la cosa arrendada y como consecuencia de
l, el arrendador no podr seguir ejerciendo actos de disposicin, por lo cual
los acreedores substituirn en los derechos y obligaciones del arrendador. En
este caso, ms que el ejercicio de la accin oblicua, se est en presencia de
una subrogacin de los acreedores en los derechos y obligaciones del deudor
en el contrato de arrendamiento, en razn de que no se daran los supuestos
que hemos enunciado para la procedencia de la accin. Pero en todo cado se
podra asimilar a dicho ejercicio.
Por otro lado, el artculo 1968 permite a los acreedores del arrendatario
subrogarse en los derechos y obligaciones de ste en el arriendo prestando
fianza a satisfaccin del arrendador.

126

c. Prdida de la cosa que se debe por el hecho de un tercero (artculo 1677).

Cuando la cosa que se debe perece por un hecho o culpa de un tercero de
quien el deudor no es responsable, se extingue la obligacin, pero el acreedor
puede exigir al deudor que le ceda los derechos y acciones que tenga en contra
de ese tercero. Este caso no es de accin oblicua o subrogatoria, sino que se
trata de una cesin legal de derechos y acciones, la cual se entiende y justifica
como, lo hemos dicho en su oportunidad, en razn de que la nica va que le
queda al acreedor para ver reparado el dao que le caus la perdida de la
cosa, es que el deudor le ceda su accin de responsabilidad aquiliana que tiene
en contra del tercero. Adems, el acreedor no tiene accin directa en contra
del tercero, ya que para la titularidad de la accin de perjuicios
extracontractual se requiere un inters que se manifiesta en un derecho
preexistente sobre la cosa que sufri el dao.
d. En relacin con la sucesin por causa de muerte, se presentan dos
situaciones.

Artculo 1238 que se refiere al repudio de una herencia o legado que hace
un heredero en perjuicio de sus acreedores, los cuales podrn solicitar al
juez que los autorice par aceptar por el deudor, en cuyo caso la repudiacin
se rescinde hasta la concurrencia de los crditos, y slo a favor de los
acreedores.

Artculo 1394 establece la misma accin anterior, pero referida a la

repudiacin de herencia, legado o donacin.

Comentario: esta accin tiene caracteres de la accin oblicua o subrogatoria y

de la accin pauliana. Es oblicua, en cuanto los acreedores pueden aceptar la
asignacin hasta la concurrencia de su crdito por cuenta y a nombre del
deudor y adems se exige como nico requisito es el perjuicio. Y es pauliana,
en cuanto se tendr que dejar sin efecto la repudiacin, y adems al repudiar
estas asignaciones se est produciendo en cierta forma una disminucin del
patrimonio del deudor. Pero, en todo caso, se debe tener presente que la
rescisin se hace necesaria, puesto que es la nica forma que el acreedor
pueda aceptar por cuenta del deudor; y adems, ms que hacer salir un bien
del patrimonio del deudor, se esta privando el ingreso de un bien a este.
Otra solucin que se adopta en relacin a los dos primeros casos anteriores, es
que en realidad se estara en presencia de una accin oblicua o subrogatoria o
de algo que se le asimila, ello por lo siguiente:

El inciso 1 del artculo 2466 habla expresamente de que los acreedores se

subrogan en el ejercicio de los derechos reales que enumera.

El inciso 2 de la misma norma comienza diciendo Podrn asimismo

subrogarse en los derechos del deudor. Y hace remisin a los artculos
1965 y 1968, ya comentados, en donde se regula una subrogacin en los

127

derechos y obligaciones del deudor en el contrato, no obstante encontrarse

trabajo el embargo sobre el bien.

En los casos en que enumera el artculo 2466 pareciera ms conveniente la

accin subrogatoria en relacin a los derechos del deudor, en especial si
pensamos en el derecho de prenda y en el derecho legal de retencin,
donde se puede dar perfectamente la hiptesis de esta accin y en cuyo
evento el acreedor podra ejercer tales derechos, con la finalidad de que el
resultado econmico del ejercicio incremente el patrimonio del deudor.

En el caso del usufructo, nada impedira que los acreedores se subroguen

en los derechos del deudor (usufructuario), entrando ellos a gozar de los
frutos de la cosa fructuaria, al modo como ocurre en el arrendamiento.
Adems, es el mismo legislador el que al establecer la embargabilidad del
usufructo, establece que los acreedores se pagarn con l hasta la
satisfaccin de sus crditos, para lo cual debern rendir caucin de
conservacin y restitucin en favor del nudo propietario. Y en el inciso 2
incluso establece un derecho a oposicin en relacin a los actos que pueda
realizar el deudor en fraude a los derechos del acreedor, por lo que se
concluye que el usufructuario sigue como titular del usufructo, pero el
derecho a los frutos los tendrn los acreedores.

La circunstancia que el inciso tercero del artculo 2466 seale que el

usufructo legal no ser embargable, hace insostenible esta posicin, ya que
como lo dijimos el embargo sobre el usufructo voluntario procede en las
condiciones previstas en el artculo 803 que acabamos de comentar; por lo
que el usufructo legal no sera embargable en estas condiciones ni en
ninguna otra, ya que se trata de un derecho personalsimo que se
encuentra fuera del comercio humano, adems de ser un derecho de goce
legal y no un derecho real de usufructo. El mismo inciso hace referencia al
derecho real de uso y habitacin, los cuales tambin son personalsimos,
por lo tanto si bien se rige en parte por las normas del usufructo, stos no
sern embargables de conformidad al artculo 803. Por otro lado, ya hemos
mencionado que la accin oblicua slo se refiere al ejercicio de derechos
patrimoniales y no del de los de carcter personalsimo.

Por lo tanto, si se opta por esta solucin se llegara a la conclusin de que el

ejercicio del derecho de prenda general respecto de estos derechos no es
incompatible con el ejercicio de la accin subrogatoria o la situacin de
subrogacin a que podra dar lugar el embargo sobre estos derechos. Y
adems nada obstara para que asumiendo la solucin de Abeliuk se pueda
realizar en pblica subasta el derecho de que se trate.

128

d) Accin pauliana o revocatoria

i. Objeto.
Al igual que la accin oblicua, la accin pauliana tiene por objeto cautelar y
hacer efectivo el derecho de garanta general, pero por otra va, que consiste
en reingresar al patrimonio del deudor los bienes que este por un acto o
contrato hizo salir de su patrimonio, con el fin de substraerlo al derecho de
prenda general. Aqu estamos en una situacin ms grave que la de la accin
oblicua, ya que en este caso el deudor maliciosamente ejecuta actos en
perjuicio del acreedor.
Estas acciones fraudulentas o lo que conoce como fraude pauliano pueden
cometerse por dos vas:

Realizando por el deudor un acto aparente de enajenacin.

Efectuando un acto real de enajenacin, pero con el fin de perjudicar a los

derechos de los acreedores.

La primera de estas situaciones se refiere a un caso de simulacin y en la

segunda existe un fraude pauliano a secas, pero en ambas hay un elemento
comn, que esta representado por la intencin del deudor de perjudicar los
intereses de los acreedores, haciendo imposible el ejercicio de su derecho de
prenda general.
ii. Simulacin y accin pauliana.
Lo anterior ha dado lugar a distinguir entre accin de simulacin y de fraude
pauliano. En la primera se ataca un acto aparente; en la segunda, un acto real.
Segn un autor espaol, seala que existen dos vas, la del negocio simulado,
para la cual los acreedores tienen la accin de simulacin; y la del negocio
real, pero fraudulento (fraude pauliano), para los cuales los acreedores tendrn
la accin revocatoria o pauliana.
Se trata de dos situaciones jurdicamente diversas:

En la simulacin estamos en presencia de una accin de inexistencia, ya

que hay un conflicto entre la voluntad interna y voluntad declarada. El
titular de esta accin ser cualquier tercero que tenga inters. Adems no
se requiere probar los perjuicios.

En la accin pauliana hay una accin de revocacin, puesto que si bien hay
una coincidencia entre la voluntad real y la declarada, el acto fue realizado
en perjuicio de los derechos del acreedor, por lo que se deja sin efecto,
revocndolo. Los titulares de la accin son los acreedores que no tienen
otro recurso jurdico, ya que se trata de una accin residual. Adems es
menester probar el fraude pauliano.

129

iii. Requisitos de la accin pauliana o revocatoria.

En nuestro CC esta accin se encuentra tratada en trminos restrictivos, ello
porque si fuera amplia se entrabara la posibilidad del deudor de conservar la
administracin y disposicin de su patrimonio, no obstante el derecho de
prenda general.
a. Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana.
El artculo 2468 en sus diferentes incisos se refiere a actos y contratos sin
distincin, por lo cual la accin pauliana tiene un campo amplio de accin, pero
siempre que se trate de actos voluntarios del deudor. Por lo tanto, se
comprenden actos principales y accesorios.
Adems estos actos o contratos, sean gratuitos u onerosos, deben ser de
carcter patrimonial y sobre bienes que sean susceptible de embargarse,
quedando excluidos los actos no patrimoniales o personalsimos, aunque
tengan consecuencias patrimoniales. Ejemplo: reconocimiento de un hijo.
b. Oportunidad en que se han otorgado los actos objeto de esta accin.
La accin pauliana se refiere nicamente a los actos ejecutados antes de la
declaratoria de quiebra o de la cesin de bienes. Los posteriores son nulos,
porque estn prohibidos por la ley. Frente a este requisito ha surgido una
interrogante en cuanto a si es requisito para intentar la accin pauliana que el
deudor este declarado en quiebra al tiempo de interponerla.
En un comienzo se estimo que era necesario la declaratoria de quiebra, ello
dada la redaccin del inciso 1 del artculo 2468. Sin embargo, esta tesis ha
sido abandonada por las siguientes razones:

El artculo 2468 no seala que slo proceda por la declaratoria de quiebra o

cesin de bienes del deudor la accin pauliana.

El ttulo donde se ubica el artculo en cuestin es el relativo a la prelacin

de crditos, por lo que estas normas no se aplican slo a la ejecucin
universal, sino que tambin a la individual. Confirma lo dicho el artculo
2469 en virtud del cual los acreedores pueden vender los bienes del deudor
para pagarse en sus crditos, y dicho derecho no se aplica slo en la
ejecucin universal.

El inciso 1 del artculo 2468 al hablar de la cesin de bienes y de la

quiebra, no esta exigindolas como requisito para el ejercicio de la accin,
sino que se establece un lmite en el tiempo para el ejercicio de ella, ya que
si el acto se realiza despus de esta oportunidad la sancin es la nulidad
absoluta.

Por lo tanto, la accin revocatoria o pauliana le corresponde al acreedor en

contra del deudor, est o no declarado en quiebra o haya hecho o no cesin
de bienes.

130

c. Requisitos del acreedor.

Debe tener inters. Lo tendr cuando el deudor sea insolvente, porque si

tiene bienes ms que suficientes para satisfacer a sus acreedores no podr
prosperar la pretensin de revocar los actos del deudor. La insolvencia debe
entenderse en un sentido amplio, comprensiva tanto de una imposibilidad
absoluta de pago, como una relativa que signifique que el deudor queda en
condiciones inferiores para cumplir con sus obligaciones ntegramente.

La insolvencia debe presentarse al otorgarse el acto impugnado y al

ejercitarse la accin.

El acreedor, en principio, debe ser puro y simple para intentar la

revocacin, en general no se admite la accin del acreedor cuyo derecho se
encuentra sujeto a condicin suspensiva, porque no hay obligacin, ni en el
caso del acreedor a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria,
porque ella provoca la caducidad de ste.

d. Requisitos del deudor: el fraude pauliano.

El deudor debe ejecutar un acto con nimo de perjudicar a sus acreedores, es
una especie de dolo o mala fe, pero de carcter especial, ya que no vicia el
consentimiento. Los acreedores del deudor debern probar que el acto fue
ejecutado en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
Pero adems el acto fraudulento debe perjudicar al acreedor, quin deber
probar tambin esta circunstancia.
La mala fe consiste en que el deudor contrate o realice el acto conociendo el
mal estado de sus negocios; y si se trata de un acto o contrato a ttulo
oneroso, se requiere que la contraparte tambin lo conozca.
El perjuicio del acreedor va a consistir en la imposibilidad en que se encuentra
de poder satisfacer su acreencia debido al acto fraudulento realizado por el
deudor en virtud del cual hizo salir un bien de su patrimonio.
e. Requisitos de los terceros beneficiados con el acto.
Nuestro CC efecta una distincin segn si el acto es gratuito u oneroso,
siendo necesario en estos ltimos, para su revocacin, el fraude pauliano del
tercero; no as en los primeros en que basta el fraude pauliano del deudor.
iv. Situaciones a propsito del artculo 2468.
a. Actos y contratos a ttulo oneroso (artculo 2468 N 1).
En esta clase de actos se exige la mala fe de ambos otorgantes y el perjuicio
para el acreedor. Es decir, se requiere que ambas partes tengan conocimiento
del mal estado de los negocios del deudor. En esta especie de actos el
legislador es ms exigente, ya que el tercero ha experimentado un aumento en
su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una cierta cantidad de

131

dinero que posteriormente tendr que entrar a recuperar; es por esto que el
legislador no prescinde de su actitud, como s lo hace en los actos gratuitos,
como ya lo hemos dicho, y as slo sancionar si el fraude pauliano tambin
concurre en l.
En la expresin de contratos onerosos se incluyen actos principales y cauciones
reales. En relacin a estas ltimas, el ejercicio de la accin no va tener por
objeto hacer volver bienes al patrimonio del deudor, sino que dejar sin efecto
la caucin y hacer cancelar las inscripciones que se hayan practicado.
Si se estima que la promesa de compraventa es un principio de enajenacin,
tambin podra ser dejada sin efecto por esta accin.
En la jurisprudencia se ha planteado la situacin de los actos derivados de la
separacin convencional de bienes. Se sostuvo que tales actos no son
susceptibles de revocarse por la accin pauliana, ya que los acreedores no
quedan indefensos frente a estos actos cuando se realicen en perjuicio de sus
derechos, en cuanto el artculo 1723 en el inciso 2 establece que la separacin
de bienes no afectar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por
los terceros acreedores sea respecto de la mujer o del marido. Se ha fallado
que es vlido el embargo trabado por el acreedor de la mujer o el marido por
deudas contradas durante la sociedad conyugal, sobre bienes que ya no le
pertenecen en virtud de la separacin de bienes.
Por ltimo, en cuanto a la dacin en pago, se plantea en la jurisprudencia si se
trata de un acto a ttulo gratuito u oneroso. La solucin no es indiferente, ya
que los requisitos para la accin pauliana en uno u otro caso son distintos. Una
jurisprudencia la encasill dentro de los actos a ttulo gratuito, y por lo tanto
revocable en virtud del N 2 del artculo 2468. Pero otra sentencia, en razn de
que la dacin en pago es un ttulo traslaticio de dominio y a travs de ella se
paga una obligacin con una cosa distinta a la debida, la calific como acto
oneroso y por lo tanto, se le aplica el N 1 del mismo artculo
b. Actos y contratos a ttulo gratuito.
Se refiere a ellos el artculo 2468 N 2 que seala: los actos y contratos no
comprendidos en el nmero precedente, incluso las liberaciones y pacto de
liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
En esta clase de actos basta la mala fe del deudor, la ley en este caso, en su
mvil de proteger la efectividad del derecho de garanta que tiene el acreedor,
sacrifica los intereses del tercero, ya que ste ha experimentado un incremento
en su patrimonio sin sacrificio alguno para su adquisicin. El legislador es
menos exigente que en los actos onerosos, y esto es as porque el tercero en
nada resulta perjudicado con la rescisin del acto, ya que su patrimonio queda
igual que antes de su celebracin.

132

En estos actos, no se exige un actuar fraudulento de parte del tercero slo

hasta que el deudor haya tenido conocimiento del mal estado de sus negocios
y que el acreedor sufra un perjuicio.
c. Situacin de los terceros subadquirentes.
Nos referimos a los terceros cuyos derechos emanan del derecho que tena el
tercero que contrat con el deudor. El legislador se olvid regular la situacin
de estos. La pregunta va por el lado de determinar si la accin pauliana que
afecta al tercero, afecta al subadquirente y si lo hace, se debe determinar en
que condiciones se produce.
Si se trata de un acto oneroso y no se logra probar la mala fe del tercero
adquirente y el acto permanece intacto, no hay duda alguna que en nada
podr afectarse los derechos de los subadquirentes, independiente de su mala
o buena fe.
Pero si la accin pauliana prospera, es decir el acto se revoca, hay quienes
sostienen que la revocacin pauliana afectara tambin a los terceros
subadquirentes, con prescindencia absoluta de su buena o mala fe. Ello
porque, revocado el acto del adquirente, se afecta igualmente el acto que de l
deriva y que la accin es rescisoria como lo seala el CC.
Si bien las normas que regulan la situacin de los adquirentes son del carcter
especial respecto de las normas de la rescisin en general, distinguindose si
se trata de actos gratuitos u onerosos, y si estn de mala o buena fe. Pero
frente al silencio de la ley en relacin de los subadquirente, recuperan su
imperio la normas generales, esto es, la nulidad judicialmente declarada afecta
a los terceros estn de buena o mal fe, y en consecuencia la accin pauliana o
revocatoria afecta a los terceros subadquirentes, ya que el propio artculo 1689
prescribe que la nulidad da accin reivindicatoria en contra de los terceros
poseedores hayan adquirido de buena o mala fe o a ttulo gratuito u oneroso.
Abeliuk discrepa de la posicin anterior, ya que la accin pauliana no es una
accin de nulidad, sino que de revocacin; y adems seala que no existe
razn para colocar a los subadquirentes en peor situacin que a los
adquirentes de quienes deriva su derecho. En consecuencia, debe aplicarse la
misma solucin a los terceros subadquirentes que la ley establece para los
adquirentes. Por lo tanto, la accin revocatoria alcanzar al subadquirente por
un acto oneroso, slo cuando este de mala fe, y si adquiri a ttulo gratuito
resultar afectado est o no de mala fe.
El problema que presentara esta ltima posicin es que se debera determinar
en que consistir la mala fe del subadquirente, ya que parece forzoso aplicar el
mismo criterio del fraude pauliano.

133

v. Caractersticas de la accin pauliana.

Se trata de una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce a su

propio nombre y no por cuenta del deudor como ocurre en la accin
oblicua.

Se trata de una accin personal que afecta al tercero adquirente, e incluso

ste deber ser parte en el pleito, lo cual queda fuera de duda, si pensamos
que si se trata de un acto a ttulo oneroso se deber discutir si actu de
buena o mala fe. Lo anterior no le quita el carcter de accin personal, ya
que emana de la relacin que existe entre el acreedor que la ejerce y el
deudor que es parte en el acto que se pretende revocar, y el tercero resulta
afectado por el ministerio de la ley y porque este particip en el hecho.

Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser renunciable, ya que est

establecida en beneficio de los acreedores que la entablen: igualmente es
transmisible y transferible.

Est sujeta a un plazo especial de prescripcin. El N 3 del artculo 2468

establece las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran
en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. Por lo tanto, se trata
de una prescripcin de corto tiempo, por ende no se suspende en favor de
persona alguna (Artculo 2524).

vi. Efectos de la revocacin.

El efecto de la accin pauliana, en trminos generales, es dejar sin efecto el
acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores que
han intentado la revocacin, por lo que existira una suerte de validez parcial
del acto en la parte que no perjudique a los acreedores.
Dentro de los efectos particulares que produce, tenemos:

Esta accin beneficia slo a los que la intentaron, ello como una
consecuencia del efecto relativo de las sentencias judiciales.

La forma o manera de cmo va operar este beneficio depender de la

naturaleza del acto o contrato impugnado: si se trata de una enajenacin
quedar total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perder la cosa de
que se trate; si se trata de una hipoteca, se cancelar la inscripcin
correspondiente; y de una remisin, renacer el crdito.

Los bienes que ingresan al patrimonio del deudor en virtud de la

revocacin, podrn ser embargados y rematados y se ejecutar sobre su
producto los crditos de los acreedores.

La accin pauliana puede ser atajada por el adquirente pagando la deuda a

los acreedores.

134

Si la accin pauliana se ejerce en contra de una enajenacin, nacer para el

adquirente la obligacin de restituir, y a pesar que el CC nada dijo al
respecto, se deberan aplicar las reglas de las prestaciones mutuas en
relacin a los frutos, mejoras y deterioros.

En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero: si se opta por la

posicin de que la accin pauliana no es de nulidad, sino que de revocacin,
el acto slo quedar sin efecto en la parte en que se perjudique a los
acreedores que intentan la accin. Por ejemplo: en una remisin, por 1000
y los acreedores quedan a salvo con 300, la remisin subsiste en 700.

Si se trata de la adquisicin de una cosa a ttulo oneroso, el deudor tendr

accin de garanta en contra del deudor por la eviccin de la cosa de
acuerdo a las reglas generales, a esto no se opondr su fraude, ya que ste
es en relacin al acreedor y no a su contraparte.

vii.Accin pauliana y accin oblicua.

Ambas acciones vienen a reforzar el derecho de prenda general del acreedor,
pero se trata de acciones distintas y las diferencias son, entre otras, las
siguientes:

En la accin oblicua resultan beneficiados todos los acreedores, intenten o

no la accin, en cambio en la accin pauliana slo beneficia al que la
intenta.

En la oblicua no se est ejerciendo una accin directa del acreedor, sino

que por cuenta y a nombre del deudor; en cambio la pauliana se ejerce
directamente la accin por el acreedor.

viii. Naturaleza jurdica de la accin pauliana.

En cuanto a la naturaleza de la accin pauliana, para algunos sera una accin
rescisoria o de nulidad por la terminologa que emplea el legislador en el
artculo 2468 inciso 1, lo que acarreara todas las consecuencias que ello
implica, en cuanto a los efectos entre las partes y respecto de los terceros.
Pero no debemos olvidar que le legislador en muchas oportunidades no es muy
preciso para utilizar el vocablo rescisin, por ejemplo: en materia de muerte
presunta; lesin enorme; vicios redhibitorios etc., ya que se trata de actos
vlidos que se dejan sin efecto, pero no por que se encuentren viciados, sino
que por otras causas.
En el caso de la accin pauliana, se est en presencia de un acto vlido, pero
lo que se sanciona es la intencin fraudulenta de perjudicar a los acreedores;
por lo tanto esta accin no sera una accin de nulidad, lo cual, adems se
confirma porque esta ltima afecta la totalidad del acto y como nosotros
estudiamos la accin pauliana poda afectar parcialmente a un acto, ya que se
dejar sin efecto slo la parte del acto que perjudica a los acreedores, y la otra
subsiste.

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Esta ltima circunstancia ha llevado a pensar a algunos que la accin pauliana

sera una accin de inoponibilidad, ya que el acto es vlido entre las partes,
pero es inoponible a los acreedores en lo que a stos les cause perjuicio y se
deja sin efecto la parte del acto que irroga dicho perjuicio. Para otros, se trata
de una accin de revocacin, en el sentido que se deja sin efecto el acto en la
parte que perjudica a los acreedores.
En todo caso, la posicin que se adopta tiene importancia, sobretodo en
relacin a los efectos de los terceros subadquirentes, como ya lo estudiamos.

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