MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 13
Marco Gerardo Monroy Cabra (Colombia) *
Concepto de Constitucin 1. Introduccin El concepto de constitucin escrita es relativamente reciente y data del siglo XVIII, en que aparecen documentos para regir la organizacin poltica de la socie- dad. Sin embargo, el trmino constitucin referido a la poltica es antiqusimo; la reflexin sobre la organizacin poltica se halla en la Antigedad clsica, en la Edad Media y en la Modernidad. Por esta razn, desde el punto de vista de la evolucin de las ideas polticas es posible hablar, en trminos generales y sin la precisin que hoy tiene el concepto de constitucin, de una constitucin antigua, una constitucin medieval y una constitu- cin moderna. Debido a lo anterior se abordar primero la evolucin histrica desde el punto de vista de las ideas polticas, para luego precisar el concepto de constitucin desde los distintos puntos de vista. Igualmente, se analizar la Constitucin entendida como norma jurdica, las distintas clases de constituciones, y la Constitucin como principal fuente material y formal de todo el ordenamiento jurdico. De otra parte, se hace una sntesis de las teoras modernas sobre la Constitucin. Por ltimo, se deducirn algunas conclusiones sobre el trabajo realizado. * Ex presidente y magistrado de la Corte Constitucional. Ex presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Profesor emrito del Colegio Mayor del Rosario. Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. mgmonroy@cable.net.co. 14 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 2. La constitucin en Grecia y en Roma 2.1. Concepto de Constitucin en Grecia Desde el punto de vista histrico, como lo expresa Enrique lvarez Conde: 1 Normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constitucin, en el sentido de existir una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez, actuaba como lmite a la accin de aqullos. Esta norma suprema se identificaba con la ley divina, conteniendo una fuerte carga tica o moral, cuya actualizacin era rea- lizada a travs de los profetas. En la poca griega predomina la idea de una Consti- tucin en sentido material. En esta poca la forma de gobierno no supone concepto de soberana ni de Estado, sino simplemente, como lo advierte Mauricio Fioravanti, 2 se hace referencia a un sistema de organizacin y de control de los diversos compo- nentes de la sociedad histricamente dada, construido para dar eficacia a las acciones colectivas y para consentir, as, un pacfico reconocimiento de la comn pertenencia poltica. Este autor expresa que la forma griega y especialmente la ateniense era la forma democrtica. Cita a Clstenes primero, y su reforma constitucional de 508-507, y luego a Pericles, de 460 a 430, y expresa que la forma democrtica significaba prima- ca absoluta de la asamblea de todos los ciudadanos atenienses para la asuncin de las decisiones de relevancia colectiva; derecho de palabra concedido a todo ciudada- no sin discriminacin, atribucin por suerte de los cargos pblicos y las magistratu- ras, alternacin de los gobernantes, obligacin de stos de rendir cuentas (binomio demokrata-isonoma o democracia-igualdad). Un siglo despus Platn y Aristteles hablan de politea, que los modernos han traducido en el sentido de constitucin. 3 Expresa Rolando Tamayo y Salmorn: 4 Bajo el nombre de politeia los antiguos conocan una coleccin de tratados de Aristteles que exponan las instituciones po- lticas de un gran nmero de poleis griegas o brbaras. Numerosos de esos fragmen- tos fueron publicados por Newman bajo el ttulo Aristoteli rerum publicarum reli- quiae, en 1827. Con el nombre de La constitucin de Atenas se conoce un trabajo en que Aristteles analiza la forma y estructura del gobierno y administracin de Atenas. 1 Enrique lvarez Conde: Curso de derecho constitucional, vol. 1, Tecnos, Madrid, 3 ed., 1999, p. 145. 2 Mauricio Fioravanti: Constitucin, Trotta, Madrid, 2001, p. 17. 3 J. Bordes: Politeia dans la pense grecque jusqua Aristote, Pars, 1982. 4 Rolando Tamayo y Salmorn: Introduccin al estudio de la Constitucin, 1 ed. corregida, Fontamara, Mxico DF, 1998, p. 24. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 15 Por su parte, Remedio Snchez Ferriz 5 dice: En conclusin, podemos con Pas- serin definir la polis como un Estado ciudadano cerrado en su particularismo y con- cebido como suprema expresin del bien colectivo, es decir, como un hecho asocia- tivo; con palabras modernas, cabra decir que la polis es, a su vez, un Estado y una Iglesia. Con el tiempo, la oposicin entre las diversas ciudades, sus rivalidades y luchas, darn lugar a un nuevo tipo de organizacin (la Hegemona), que, no obstan- te, es compatible con las ideas que se acaban de subrayar respecto de la polis. La constitucin para Aristteles no es un mero arreglo de funciones, sino tam- bin gobierno o administracin de la ciudad, y se asocia con la legislacin. Aristteles distingua entre politea, nomos y psefisma (constitucin, ley y decreto). La politea aparece como un elemento configurador de la polis, significando la ordenacin del Estado, la organizacin de sus diferentes magistraturas. En el tercer libro de la Poltica de Aristteles se utiliza politeia como forma de la unin poltica y en este sentido se puede traducir por constitucin. 6 Segn Fioravanti 7 la constitucin mixta era la conciliacin entre la democracia, y la forma regia y aristocrtica. Para Aristteles, todas las formas de gobierno eran potencialmente justas y legtimas: la monarqua, la aristocracia o gobierno de los pocos y la democracia o gobierno del pueblo. Lo que no puede aceptarse es la degeneracin de estas formas: las del rey que se convierte en tirano; las de la nobleza que se convierte en oligarqua o gobierno de los ricos; las del pueblo, en el seno del rgimen democrtico. 8 Aristteles se refiere a la virtud, la ciudadana activa, la politeia o justo equilibrio entre la oligarqua y la de- mocracia para obtener la constitucin ideal. Aristteles utiliza el trmino constitucin para referirse a las distintas formas de gobierno, y analiza el poder poltico. 2.2. La Constitucin en Roma Observa Remedio Snchez Ferris 9 que La ciudad romana tiene en su origen caracteres muy similares a los de la polis griega (grupo social reducido, unidad reli- giosa y participacin ciudadana) que, a diferencia del griego, el romano tiene con- ciencia de la existencia de una res publica diversa de los intereses privados y la proyecta sobre la distincin entre un derecho pblico y un derecho privado. 5 Remedio Snchez Fres: Introduccin al Estado constitucional, Ariel Derecho, Barcelona, 1993, p. 33. 6 Aristteles: Poltica, III 3, 1276b, pp. 1-16. 7 Mauricio Fioravanti: o. cit., p. 22. 8 Aristteles: Poltica III, 7, 1279 22-42, 1279b1-11. 9 Snchez Fres: o. cit., p. 33. 16 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 Cicern en sus grandes obras polticas, De republica y De legibus, habla de conciliacin y concordia entre la forma oligrquica y los excesos populares. La definicin ciceroniana habla de res publica como res que es del pueblo; pero con la condicin que no sea considerado pueblo toda multitud de individuos agrega- dos de cualquier manera, sino slo aquella que est reunida sobre la base de un con- senso sobre el derecho y de una comunidad de intereses. 10 La res publica no puede tener un origen unilateral y violento, sino pacfico y consensuado. En Roma el nombre de constitutio indica el acto legislativo en general o su resultado: constituere iura. En el Digesto 1.4.1 se establece que constitutio es lo que el emperador ordena (principi placuit) y que tena fuerza (vigor) de una ley (lex). Posteriormente, evolucion hacia el estatuto de una civitas. Roma es una res publica, con lo cual se seala la estructura especfica de la civitas romana. Expresa Enrique lvarez Conde 11 que La aportacin del mundo romano, a travs del concepto de rem publicam constituere, no significa un elemento de rup- tura con la tradicin helnica. As pues, el Estado se entender como algo preexisten- te al pueblo y la Constitucin como uno de los elementos de aqul, siendo considera- da como el instrumento eficaz para organizar la comunidad poltica. Como pusiera de relieve Polibio, la Constitucin de un pueblo debe considerarse como la primera causa del xito o fracaso de toda accin. 3. La constitucin en la Edad Media Si bien la concepcin del poder divino de los reyes hace que algunos consideren que en la Edad Media no existi la concepcin de constitucin, puede hablarse sin embargo del concepto de Ley Fundamental, que puede ser considerado como el ante- cedente de la Constitucin. El Medioevo perdura diez siglos (siglo V al siglo XV). Si bien no existe una forma tpica de ejercicio del poder, como lo anota Fioravanti, Existen rey, prncipes y seores, laicos y eclesisticos, que derivan sus poderes de manera ms o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista, y que, a su vez, de manera ms o menos clara, tienden a considerar el objeto de su dominio como un territorio ms o menos unificado, o como un simple conjunto de tierras unidas por relaciones de carcter feudal. Existe, finalmente, sobre todo a partir del siglo XI, el extraordinario fenmeno de la constitucin de los ordenamientos de las ciudades, que se dictan de formas de gobiernos tambin en gran medida participativas. 12 10 Cicern: De re publica, I, XLV. 11 lvarez Conde: o. cit., p. 146. 12 Fioravanti, o. cit., p. 34. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 17 Segn este autor, la primera caracterstica general de la constitucin medieval es la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. Segn Rolando Tamayo y Salmorn, 13 Constitucin en el medioevo va a adqui- rir progresivamente el significado de legislacin; pero de una legislacin que fun- damenta y explica las relaciones de poder de los individuos en la comunidad poltica (ciudades y reinos). Durante la Edad Media, a mi juicio, surge un nuevo concepto de constitucin. La Iglesia tom el trmino constitutio del derecho romano y lo aplic a las reglamentaciones eclesisticas vlidas para toda iglesia o para alguna provincia eclesistica particular. De la Iglesia o, posiblemente, de las obras del derecho romano mismas o de ambas lo cual parece ms probable, el trmino constitucin vol- vi a ponerse en uso en la Edad Media para aplicarse a las disposiciones legislativas del poder temporal. En Espaa el trmino constitucin se us en la guerra de conquista del territorio espaol contra los moros, para designar las cartas, fueros, etc. otorgados por los mo- narcas a regiones, ciudades y villas. En la Edad Media se us el trmino constitucin para referirse a la legislacin del prncipe. Como Espaa, Francia e Inglaterra fueron reinos de ciudades, el trmi- no constitucin se utiliza como instrumento de carcter legislativo por medio del cual se daban franquicias o privilegios a los individuos de una comunidad poltica burgos, villas o ciudades. Las constituciones se entendieron como pacto y por ste se define el estado jurdico de una colectividad, de un territorio, de una ciudad. En Inglaterra, constitution tambin se refiere a franquicias y privilegios de cier- tos estamentos como la Iglesia. Igualmente, las constituciones se consideran como leyes fundamentales del reino. El profesor Enrique lvarez Conde, 14 despus de hablar del concepto de Ley Fundamental en la Edad Media, agrega: El contenido de la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrado por las reglas de sucesin monrquicas, por la necesi- dad de convocar a los diferentes estamentos y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificndose con la idea de limitacin del po- der, que cristalizar en las teoras del ius resistendi. Es la idea del pacto entre el Rex y el Regnum, que dar lugar al llamado constitucionalismo sinalagmtico (Garca Pelayo). Bajo estas ideas habra que mencionar las cartas medioevales que eran concesiones por parte del soberano a determinados estamentos y corporaciones, los Fueros, las Bulas, los Estatutos, etc.. En el siglo XI aparecen los mercaderes, las ciudades dotadas de regmenes pol- ticos; se hace una relectura del derecho romano de Justiniano y florecen centros de educacin y de estudio, de la filosofa, la teologa. 13 Rolando Tamayo y Salmorn: Introduccin al estudio de la Constitucin, Fontamara, Mxi- co DF, 1998, p. 52. 14 lvarez Conde: o. cit., p. 146. 18 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 La doctrina, especialmente santo Toms de Aquino, sostuvo la supremaca de la comunidad poltica con un principio de autoridad encarnado en el prncipe. La limitacin de los poderes del rey se pone de presente en la Carta Magna de 1215, un contrato suscrito por el rey y todos los ricos, laicos y eclesisticos, que tena por objeto el conjunto de los derechos que por tradicin correspondan al clero, a los vasallos del soberano, a todos los hombres libres, a los mercaderes y a la comunidad de la ciudad de Londres. Se trataba de limitar algunas prerrogativas del rey, como el condicionamiento de la imposicin de tributos, o de cargas de distintos gnero, a su aprobacin por parte de los obispos, de los condes y de los barones mayores. En el siglo XIII aparecen el Parlamento ingls, los Estados generales en Fran- cia, las Cortes en la pennsula ibrica, los Landtage las asambleas territoriales en Alemania. Asimismo, surge el fenmeno de los Municipios (Comuni) formados por una progresiva agregacin de familias de origen seorial, y despus por otros estamentos de origen popular, por las corporaciones de las artes y de los oficios, as como por los mercaderes. La constitucin mixta medieval se dirige a limitar los poderes pblicos. 4. La constitucin en la Edad Moderna La nocin moderna de constitucin como la Constitucin, segn Rolando Ta- mayo y Salmorn, 15 aparece como resultado de ciertos acontecimientos, de los cua- les algunos de los ms importantes son: a) aparicin de los conceptos de comunidad y Estado; b) la proteccin jurdica de los pactos y el nacimiento de los civil rights; c) la aparicin de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamrica; y d) el auge de la doctrina moderna del derecho natural. Segn Jellinek, 16 los orgenes de la Constitucin moderna son los siguientes: Bajo el influjo de la doctrina aristotlica encuntrase ya la concepcin del dominium politicum, o sea de la autoridad limitada por la Constitucin, como opuesta al dominium regale. En el siglo XVI aparece por vez primera el concepto de ley fundamental, lex fundamentalis. La lex fundamentalis tiene una fuerza superior a las dems leyes. El propio rey est obligado respecto de ella y no la puede modificar por s solo. En la poca de Enrique IV, declar en Francia Loyseau que las lois fondamentales de ltat constituyen una limitacin estricta del poder del rey. En Inglaterra, Jacobo I es quien habla por vez primera de fundamental laws, la cual considera como derecho divino. En la poca de su hijo desempea el concepto de ley fundamental un gran papel, en las luchas parlamentarias. El conde de Strafford fue acusado y juzgado porque quiso cambiar las leyes fundamentales de la monarqua. En el Derecho Pblico alemn se conoce el concepto de la ley fundamental desde la paz de Westfalia. 15 Tamayo y Salmorn: o. cit., p. 62. 16 Georg Jellinek: Teora general del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1970, p. 383. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 19 Agrega este autor que la concepcin de ley fundamental va unida a la antigua del contrato constitucional entre el rey y el pas, especialmente en Inglaterra, donde la concepcin medieval de las relaciones contractuales entre rex y regnum ha perma- necido muy viva a causa de las innumerables confirmaciones de los derechos y liber- tades por la corona. 17 Luego explica: Mediante la transmisin de la doctrina calvinista de las comunidades eclesisticas al Estado, y de la aplicacin de la doctrina bblica de la alianza entre Dios y su pueblo, nace entre los puritanos independientes la concepcin de que la comunidad cristiana, as como el Estado, descansan sobre su covenant, sobre su contrato social, que necesita ser llevado a cabo con unanimidad por todos los miembros de la comunidad. 18 Esta concepcin fue llevada a efecto por los colonos americanos que acordaron un contrato para la colonia en virtud del cual fundaron una comunidad, instituyeron una autoridad y expresaron obediencia a ella. Hay que poner de presente que fue la doctrina del derecho natural la primera que investig el problema de las leyes fundamentales. El concepto moderno de constitucin est vinculado a las doctrinas de la sobe- rana. Hay que citar la obra de Bodino (1529-1596), autor de Los seis libros de la Repblica, publicados por primera vez en Pars en 1576. En sntesis, Bodino 19 dice que el rey no es soberano porque sea titular de mlti- ples y vastos poderes, sino porque esos poderes estn dotados de un carcter particu- lar que es el de la soberana. Para que tal carcter est presente es necesario que el poder del soberano sea perpetuo y absoluto. Es decir, el rey puede hacer la ley, modi- ficarla, derogarla, pero no puede prescindir de ella. La ley es un lmite al poder real, pero no le sirve de fundamento porque ste radica en la soberana divina. El absolutismo parte de que el poder es perpetuo, en el sentido de originario. Bodino enumera los poderes que no pueden ser compartidos y que constituyen el ncleo duro de la soberana: el poder de dar y anular leyes, el poder de declarar la guerra y de firmar la paz, el poder de decidir en ltima instancia sobre las controver- sias existentes entre los sbditos, el poder de nombrar a los magistrados, y el poder de imponer tributos. De estas caractersticas derivan dos lmites que segn Fioravanti, 20 a quien he- mos seguido en la exposicin histrico-filosfica, son los siguientes: El primero viene unido a la distincin entre rey y Corona, con la consecuente imposibilidad de cambiar las leyes que regulan la sucesin al trono y de alienar los bienes que forman parte de la hacienda pblica. 17 Ibdem, p. 384. 18 Ibdem, p. 385. 19 J. Bodino: I sei Libri dello stato, ed. de M. Isnaroli Parente y D. Quaglioni, Torino, 1964- 1967, I, caps. 8 y 9. 20 Fioravanti: o. cit., p.74. 20 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 El segundo, an ms importante, viene unido a la existencia de un derecho profundamente radicado en las cosas y en los bienes, que regula la pertenencia de stos a los sbditos tomados individualmente, a las familias, a las comunidades rurales y urbanas. Este derecho de los particulares, como podemos decir usando un lenguaje de tiempos ms recientes, no est a disposicin del soberano, no puede ser libremente alterado por su voluntad discrecional. Bodino sostiene que el rgimen poltico puede asumir tres formas: la monrqui- ca, la aristocrtica y la democrtica, pero prefiere la soberana monrquica. La fr- mula que prefiere es la del rgimen monrquico provisto de un gobierno mixto y temperado capaz de valorar los componentes populares y aristocrticos. Thomas Hobbes en su Leviatn, publicado en 1651, expresa que existe una nica ley fundamental, que exige preservar la integridad de los poderes soberanos. En esta obra Hobbes 21 dice: [] ley fundamental es en todo Estado aquella que, si se anula, el Estado se derrumba y disuelve por completo, lo mismo que un edificio cuyos cimientos son destruidos. Por tanto, una ley fundamental es aquella en virtud de la cual los sbditos estn obligados a mantener todo poder dado al soberano, ya sea ste monarca o una asamblea soberana, sin el cual el Estado no puede subsistir. Tal es el poder de hacer la guerra y la paz, el de judicatura, el de eleccin de oficiales y el de procurar todo lo que sea necesario para el bien pblico. La doctrina popular del contrato social es acogida por Hobbes y sobre ella funda su teora de la doctrina del Estado. La ley fundamental se identifica con el contrato sobre el cual se funda el Estado, as como con las consecuencias que se desprenden inmediatamente de l. En el contrato social va implcita la clusula de someterse a aquel prncipe que designe la mayora. Hobbes afirma que los individuos absolutamente iguales en el estado de natura- leza deciden, para evitar los conflictos, salir de esa precaria condicin e instituir un poder soberano comn a travs de la autorizacin y la representacin. En 1762 fue publicado el Contrato social de Juan Jacobo Rousseau (1712- 1778), 22 que atribua el poder soberano directamente al pueblo. Pero ni Hobbes ni Rousseau previeron la divisin del poder soberano ni la posi- bilidad de oponer a esos poderes una norma fundamental. El iusnaturalismo racionalista (Locke, Rousseau, Althusius) concibi la Cons- titucin como la expresin del pacto social entendido como acuerdo general de sus miembros, lo que conllev la distincin entre pacto social y acto constitucional. Mediante el pacto social la sociedad civil se convierte en sociedad estatal. Mediante el acto constitucional se realiza la organizacin de esa sociedad estatal. La solucin equilibrada y moderada de gobierno la dio John Locke (1632-1704) con sus Dos tratados sobre el gobierno, publicados en 1690. El resumen de su pensa- 21 Thomas Hobbes: Leviatn, edicin de Carlos Mellizo, Madrid, 1989, cap. 29. 22 J. J. Rousseau: El contrato social, edicin de Mara Jos Villaverde, Madrid, 1999. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 21 miento lo hace Fioravanti, 23 quien dice que Locke parte del estado de naturaleza pero que: A los hombres les faltaba sin embargo lo que Locke llamaba una standing rule, una regla fija y consolidada, capaz de asegurar en el tiempo la property ya adquirida en el estado de naturaleza. Por esto, los hombres deciden salir del estado de naturale- za e instituir la sociedad poltica. En ella esos hombres vean esencialmente un ins- trumento de perfeccionamiento de la condicin ya existente, que permita poner al servicio de la misma property, de sus derechos, algunas instituciones polticas que como tales nunca habran podido establecerse en el estado de naturaleza: un legisla- dor y una ley capaz de representar la medida comn en la determinacin de la sinrazn y de la razn en las controversias entre los individuos, un juez cierto e imparcial con el que siempre se pueda contar para la aplicacin de la ley, y un poder ulterior, el ejecutivo, que tenga en s de manera incontestable la fuerza necesaria para hacer cumplir las sentencias. 24 Locke distingue entre el poder absoluto, en que un nico sujeto, sea el rey o la asamblea, tiene el poder legislativo y el ejecutivo, y un poder moderado, en que los dos poderes son distintos y pertenecen a sujetos distintos. Despus de Locke y a lo largo del siglo XVIII se va formando la idea de que la constitucin era en realidad la Constitucin inglesa, que haba sabido equilibrar los poderes del Parlamento y de la monarqua, y garantizar los derechos. Se afirmaba que la Constitucin inglesa era capaz de impedir toda absolutizacin del poder y de dis- tinguir y contrapesar los poderes (checks and balances). Estas ideas fueron defendidas y divulgadas por Montesquieu 25 (1689-1755). Expresa Montesquieu que tanto la monarqua como la democracia pueden asu- mir una configuracin desptica. Por tanto, un rgimen poltico moderado es aqul dotado de una constitucin capaz de mantener diferenciados y en una posicin de equilibrio esos mismos poderes. Sostiene este ilustre pensador que el poder frena al poder, significando que el legislativo puede y debe controlar la ejecucin de la ley, pero sin entrometerse en los asuntos que competen al ejecutivo; y este segundo puede oponer su veto a la ley, pero slo en sentido negativo, y sin que se configure la participacin del ejecutivo en la formacin de la voluntad legislativa. Afirma que los derechos de los individuos slo pueden existir dentro de un rgimen poltico moderado, dotado de una constitucin semejante a la inglesa. Al respecto expres: La libertad poltica se encuentra en los gobiernos moderados. Las revoluciones del siglo XVIII, la norteamericana y despus la francesa, apli- can un nuevo concepto que es el del poder constituyente, que ejercieron los norte- 23 Fioravanti, o. cit., pp. 91-92. 24 J. Locke: Segundo tratado sobre el Gobierno, edic de Pablo Lpez lvarez, Madrid, 1999, II, cap. 9, par.124. 25 Montesquieu: El espritu de las leyes, Madrid, 2000, II, 4, y VIII, 2. 22 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 americanos para declarar su independencia de la madre patria inglesa y que ejercie- ron los revolucionarios franceses con la finalidad de destruir las instituciones del antiguo rgimen y de generar una nueva forma poltica. La concepcin de ley fundamental escrita, esto es, de Constitucin, alcanza una significacin independiente en las colonias americanas de Inglaterra. Como lo expresa Jellinek: 26 Estas colonias, si son de la corona, reciben de los reyes de Inglaterra, y si no (como sucede en Carolina del Norte y Pennsylvania) de sus seores, cartas de libertad, privilegios, en los que se consignan los principios fundamentales de su gobierno y orga- nizacin administrativa. Muchas de estas cartas slo contienen la confirmacin de la Constitucin que se haban dado con anterioridad los propios interesados. En el ao de 1776 las colonias independientes se transforman en Estados, y en virtud de la plenitud de los poderes que haban alcanzado publican los Constitucio- nes basadas en el principio de la soberana popular y de la divisin de poderes, o bien transforman sus Cartas en Constituciones. En estas Constituciones se encuentra el modelo de las Constituciones europeas incluyendo la Constituyente francesa de 1789-91. Dichas Constituciones en su mayora van precedidas de un Hill o Declaration of Rights, y luego hay un plan de gobierno, y disposiciones acerca de los rganos supre- mos del Estado y sobre sus funciones. Algunos de los principios del Hill del Estado de Virginia formaron parte de la Declaracin de Independencia de los Estados Uni- dos de 4 de julio de 1776. La Constitucin norteamericana de 1787 es una constitucin democrtica, fun- dada sobre el poder constituyente, dirigida a instituir un gobierno limitado y con contrapesos. La exposicin de la Constitucin norteamericana se encuentra en las pginas del Federalist, escritas y publicadas en 1788 con la finalidad de sostener la causa de la Constitucin federal, por obra de Alexander Hamilton (1755-1804) y James Madison (1751-1836). Los norteamericanos introdujeron el rgimen republicano que tiene una opcin democrtica, porque se expresa a travs de una Constitucin que se funda en el poder constituyente del pueblo soberano. Se prevea un equilibrio entre los poderes, de forma que se obtuviera un gobierno limitado. Se admita por Hamilton el poder de los jueces a declarar nulos los actos del legislativo contrarios a la Constitucin, que en seguida se desarroll en el control difuso de constitucionalidad. 27 Una Constitucin es algo que precede al gobierno y el gobierno es nicamente una creacin de la Constitucin. La Constitucin de un pas no es un acto de su gobierno, sino del pueblo que constituye un gobierno, deca Thomas Paine en The Rights of Man. 26 Jellinek: o. cit., p. 389. 27 J. R. Stoner: Common Law and Liberal Theory. Coke, Hobbes and the Origins of the American Constitutionalism, Lawrence, Kan, 1992, pp. 197 ss. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 23 Los textos constitucionales de las colonias tras la independencia decan: Orde- namos, declaramos y establecemos la siguiente Declaracin de Derechos y Frame of Government [divisin de poderes], a fin de que sea la Constitucin de esta Com- monwealth [Constitucin de Pensylvania] y la Constitucin Federal: [] Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos [] ordenamos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica. Surgi as la imagen de la supremaca de la Constitucin querida por el pueblo soberano, que ordena y limita los poderes. Siys (1748-1836) sostiene que la Constitucin limita los poderes constituidos pero no puede limitar el poder constituyente. Deca en su obra Qu es el Tercer Estado?: Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, sin darle las formas y las leyes adecuadas para hacerle cumplir las funciones a las que se le quiere destinar. Es lo que se denomina la Constitucin de este cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella. Lo es tambin que todo gobierno constituido debe tener una Constitucin. Por tanto, segn Siys el poder constituyente reside siempre en el pueblo, en tanto que los otros poderes, como poderes constituidos, derivan su existencia y com- petencia del poder constituyente. La primera Carta constitucional aparecida en Europa fue la promulgada en Francia el 3 de septiembre de 1791. La Constitucin de la revolucin francesa fue la Constitucin del pueblo sobe- rano. Se conceba el poder legislativo como poder constituido, autorizado y limitado por la Constitucin. Sin embargo, en esta Constitucin el poder legislativo est colo- cado en tal forma que el ejecutivo le est subordinado completamente. Adems, el Parlamento se compone de una sola cmara, y todo elemento que pudiera entorpecer la legislacin es rechazado. Queda prohibido a los miembros de la Asamblea General la entrada al Ministerio. El poder constituyente no se atribuye a la asamblea popular, sino exclusivamente al Parlamento. Segn Jellinek: 28 El influjo de la Constitucin francesa de 1791 fue muy pro- fundo. Ha servido de prototipo a todas las Constituciones que descansan sobre un principio democrtico. As, las Cortes espaolas de 1812 y la Constitucin de esta fecha, la portuguesa de 1822 y la noruega, an en vigor, de 1814, fueron creadas tomando aqulla por modelo, y la misma Constitucin belga de 1831 est muy influi- da en muchos puntos, por la misma. El artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de- ca: Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada y la divisin de poderes determinada, no tiene Constitucin. Este concepto francs es el de la Constitucin referida al poder estatal. 28 Jellinek: o. cit., p. 395. 24 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 El movimiento liberal se inicia con la revolucin inglesa del siglo XVII. Como lo dice Enrique lvarez Conde, 29 en este proceso revolucionario asistimos a la pri- mera Constitucin escrita en sentido moderno, el Instrument of Government de 1653 (sin olvidar la regeriagsform sueca de 1634), siendo comnmente aceptada la exis- tencia de un derecho superior al derecho positivo. As, por un lado, la Carta Magna vino a cumplir la funcin de una ley natural, funcin que posteriormente se atribuir al common law en la interpretacin que del mismo hizo el juez Coke, con una idea de limitacin permanente del poder de la Corona. Se empieza con este movimiento a gestar la idea de que la Constitucin tiene por finalidad asegurar la libertad del ciudadano frente al poder poltico a travs de principios como el respeto de los derechos individuales y la consagracin de la divi- sin de poderes. La idea de la Constitucin estatal se encuentra por primera vez en la obra de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), especialmente en la obra La Constitu- cin de Alemania. Hegel deca que Alemania tena una Constitucin jurdica, esta- blecida contractualmente y como tal exigible por las partes ante los tribunales, pero no tena una Constitucin estatal en la que se expresase la existencia de un Estado, de un principio poltico comn dotado de autoridad propia. La Constitucin estatal es norma de derecho pblico que debe prevalecer sobre la Constitucin estamental y feudal. La Constitucin estatal se afirma sobre la soberana del Estado y la existencia de un orden fundamental de convivencia civil basado un slido vnculo entre las fuerzas sociales. Expresa Fioravanti: 30 Las constituciones del siglo XIX no queran ser democrticas y populares, pero tampoco monrquicas como el modelo constitucional prusiano: queran ser simplemente constituciones estatales. Fue as inevitable, en la cultura constitucional del siglo XIX, que coincidiera la soberana del Estado con la soberana del ordenamiento jurdico dado por ese mismo Estado, que con sus reglas anulaba la soberana poltica del monarca o del pueblo, transformndola en poderes jurdicamente regulados, insertos en ese mismo ordena- miento. En pocas palabras, esto es el Estado de derecho, que precisamente en los lti- mos aos del siglo asume su forma terica definitiva, recibida en varios pases euro- peos gracias a la obra de Georg Jellinek (1851-1911), ciertamente el mayor jurista ale- mn en el cambio de siglo. Jellinek 31 dice que la mejor garanta posible para los derechos de los individuos est dada por el Estado de derecho, por el principio del Estado soberano. En el siste- ma del Estado de derecho los derechos estn confiados a la ley del Estado soberano. Expresa que: La Constitucin del Estado comprende los principios jurdicos que 29 lvarez Conde: o. cit., p. 147. 30 Fioravanti: o. cit., p. 140. 31 Jellinek: Teora general del Estado, Granada, 2000, p. 506. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 25 determinan cules son los rganos supremos del Estado, el modo de su formacin, sus relaciones recprocas y su esfera de accin y, en fin, la posicin fundamental del particular respecto del poder del Estado. 32 La relacin entre Estado y Constitucin es tan slida que no puede existir Esta- do sin Constitucin, pero tampoco Constitucin sin Estado. La Constitucin existe para organizar y limitar un Estado. La Constitucin alemana de Weimar de 1919 representa el comienzo de las constituciones democrticas del siglo XX. Parte de la base del poder constituyente ejercido por el pueblo alemn. Adems, contiene los principios de la inviolabilidad de los derechos fundamentales y el principio de igualdad. Asimismo contiene la se- paracin y el equilibrio entre los poderes, la tutela jurisdiccional de los derechos, el mtodo parlamentario para la asuncin de las decisiones polticas. Para Carl Schmitt (1888-1985) en su Doctrina de la Constitucin, publicada en 1928, 33 una Constitucin es democrtica cuando es capaz de representar y hacer vi- vir, en el plano institucional y poltico, al sujeto constituyente que le ha dado vida, es decir, al pueblo soberano. Para Hans Kelsen 34 la Constitucin democrtica es la Constitucin que tiende a afirmar el principio del necesario fundamento normativo de todo poder. La Constitu- cin democrtica tiende a excluir poderes autocrticos y es esencialmente una Cons- titucin republicana. Las Constituciones del siglo XX son democrticas, no tienen dueo, y son plu- ralistas. Adems, es necesario poner un lmite a la ley que es la Constitucin entendi- da como principio en el que se expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas. 35 As aparece la institucin del control constitucional confiado a los tribu- nales constitucionales que tienen el poder de declarar invlidas las leyes contrarias a la Constitucin. Al respecto dice Kelsen: Si la esencia de la democracia reside no ya en la omnipotencia de la mayora, sino en el constante compromiso entre los grupos que la mayora y la minora representan en el parlamento, y as en la paz social, la justicia constitucional parece instrumento idneo para realizar esta idea. 36 Las Constituciones despus de la primera guerra mundial se fundamentan en la soberana popular y no en la soberana monrquico-constitucional o parlamentaria. 32 G. Jellinek: o. cit, III, p. 508. 33 C. Schmitt: Teora de la Constitucin, ed. de Fracisco Ayala, Madrid, 1983. 34 Hans Kelsen: Problemas capitales de la teora del Estado. Desarrollados con base en la doc- trina de la proposicin jurdica, Mxico, 1987. 35 Hans Kelsen: La garanta jurisdiccional de la constitucin (la justicia constitucional), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988, pp. 109-155. 36 Kelsen: La garanta, o. cit. p., 202. 26 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 5. La Constitucin como norma jurdica Hay que poner de presente que el concepto liberal y burgus de Constitucin es diferente en el proceso revolucionario francs e ingls y el concepto revolucionario norteamericano. En Norteamrica surgi la idea de una Justicia Constitucional y el control cons- titucional de las leyes. Por su parte, Europa fue reacia al constitucionalismo norte- americano y continu manteniendo la supremaca de la ley como expresin popular. La elaboracin cientfica del concepto del carcter normativo de la Constitu- cin se debe a la dogmtica alemana del siglo XIX. Este diferente enfoque es explicado por Enrique lvarez Conde 37 as: En Euro- pa, por un lado, los ingleses continuaban haciendo del principio de la soberana par- lamentaria una especie de dogma de fe y, por otro, en el continente, el auge del prin- cipio monrquico haca que el rey fuese el titular del poder constituyente, a veces compartido con el Parlamento, no siendo la Constitucin ms que una declaracin de principios, un programa poltico. Es decir, mientras en Europa se pens, casi hasta el perodo de entreguerras, que esos principios o tcnicas eran suficientes para asegurar la libertad del ciudadano frente al poder poltico, en Estados Unidos, sin renunciar a esa utopa liberal burguesa, se va a aadir un nuevo elemento. La Constitucin, desde sus inicios, es una norma jurdica que ocupa la posicin de suprema del ordenamien- to jurdico. Asimismo, es un hecho pacfico en la doctrina que las Constituciones modernas son verdaderas normas jurdicas y no simples documentos polticos. Lo anterior implica que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tie- nen la condicin de norma jurdica. Rafael Daz Roca 38 diferencia cuatro fases generales en el constitucionalismo que permiten fijar el concepto de constitucin. 39 Estas fases son las siguientes: Fase revolucionaria (1776-1799/1814). El autor citado dice que: Aplicando de un modo directo e inmediato la doctrina poltica que resulta de la Filosofa de la Ilustracin y del Liberalismo (Locke, Montesquieu, Kant, Rousseau, Franklin, Je- fferson, Siys, Hamilton, Constant, etc.) los revolucionarios, tanto europeos como norteamericanos, conciben la Constitucin, desde un punto de vista racional norma- tivo, como el instrumento jurdico-poltico que especifica y garantiza los derechos individuales, que configura una estructura del poder poltico en el Estado para la salvaguardia de tales libertades y que asegura, en opinin de los liberales ms avan- zados que pronto desembocan en las tesis democrticas, que la accin poltica va a 37 lvarez Conde: o. cit., p. 148. 38 Rafael Daz Roca: Teora general del derecho, Tecnos, Madrid, 1997, p. 131 y ss. 39 Otras clasificaciones ms prolijas se encuentran en Paolo Biscaretti Di Ruffa: Introduccin al Derecho Constitucional Comparado, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1972, pp. 285-304. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 27 responder a los dictados de la voluntad soberana de la Nacin que encarna el pueblo en su conjunto. Monarqua limitada (1799/1814-1848/1868). En un primer momento (1814-1830/1848) la Constitucin es una simple codificacin formal del sistema poltico superior, que re- presenta el compromiso del poder monrquico, al que se le sigue atribuyendo el carcter de soberano, en cuanto a la forma de organizar y legitimar el ejercicio de tal poder (Carta Francesa de 1814, Estatuto Real de 1834, etc.). En un segundo momento, la Constitucin como norma representa el pacto entre dos principios legitimadores del Poder: el principio monrquico, que controla el Ejecutivo y el principio popular que controla el Legislativo. Soberana parlamentaria (1868-1945). En esta etapa slo queda en pie el Parla- mento. La soberana se predica de la nacin. El Parlamento se expresa a travs de la Ley que no est sujeta a ninguna otra norma y por ende no est sujeta a limitacin. La ley y la Constitucin son igualmente emanacin de la voluntad general soberana (Carr De Malhberg). La Constitucin no es ms que un programa. Desaparece el carcter normativo y directamente aplicable de la Constitucin y por ende su papel como fuente material y formal del ordenamiento jurdico. Constitucionalismo democrtico (desde 1945). Como lo expresa Rafael Daz Roca, 40 en este concepto la Constitucin es, y nicamente puede ser, el instrumento jurdico supremo en el Estado, que no slo resume o establece su estructura esencial, sino que lo hace de una manera dada. Esta forma tiene, segn este autor, las siguien- tes determinaciones bsicas: a) reconocimiento de libertades de los ciudadanos que son previas y superiores al Estado que surge para garantizarlas; b) el poder poltico se concibe y construye como una emanacin del pueblo al que pertenece de modo inde- legable la soberana; c) de lo anterior se deriva la necesidad del carcter normativo de la Constitucin, su superioridad sobre todo el ordenamiento y la necesidad de que el derecho sea aplicado e interpretado conforme a la norma suprema, que puede ser invocada directamente por todos los ciudadanos. De lo dicho se deduce que no hay preceptos constitucionales carentes de efica- cia jurdica. Las normas orgnico-procedimentales, las normas sustantivas, las nor- mas relativas a los derechos fundamentales, las normas que suponen garantas insti- tucionales y las normas que suponen autnticos mandatos al legislador son autnticas fuentes de derecho objetivo e imponen obligaciones. Hay que agregar que, si bien todos los preceptos constitucionales son normas jurdicas, tienen distinto grado de eficacia. Algunas son normas de aplicacin directa y otras de aplicacin diferida. En Colombia es indudable el carcter normativo de la Constitucin por cuanto su artculo 4 dice que: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incom- patibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las dispo- 40 Daz Roca: o. cit., p. 133. 28 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 siciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colom- bia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. La afirmacin de que la Constitucin tiene normatividad jurdica tiene conse- cuencias jurdicas. La primera es que la violacin de la Constitucin por la ley conlleva la incons- titucionalidad de sta. La segunda consecuencia es que la Constitucin como autntica norma jurdica es directamente aplicable en materia de derechos y libertades. La tercera consecuencia es la interpretacin de todas las normas jurdicas con- forme a la Constitucin. La cuarta consecuencia es que como norma suprema vincula a los poderes pblicos. La quinta consecuencia es la derogatoria de todas las normas contrarias a la Constitucin y la inconstitucionalidad sobreviniente de las normas anteriores a la Constitucin. La sexta consecuencia es que la Constitucin es no slo norma suprema sino norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho. A lo anterior hay que agregar la dimensin axiolgica de la Constitucin, que tiene unos principios y valores que permiten la adaptacin de la Constitucin a las nuevas realidades sociales. La fuente primera de todo el derecho es, en el Estado constitucional, la Consti- tucin y no la ley. Eduardo Garca Enterra 41 dice: La Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin constitu- yente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder por la propia Cons- titucin establecidos como a los ciudadanos. La Constitucin jurdica transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico. Luego explica que la Constitucin no es slo una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior. Como razones da que la Constitucin define el sistema de fuentes formales, porque siendo la expresin de una intencin fundacio- nal tiene pretensin de permanencia, y porque constituye una super-legalidad for- mal que asegura a la Constitucin una preeminencia jerrquica sobre todas las de- ms normas del ordenamiento jurdico. Hay que reconocer que la supremaca normativa de la Constitucin es creacin del constitucionalismo norteamericano. En efecto, en la sentencia de 1803 en el asunto Mar- 41 Eduardo Garca Enterra: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 48. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 29 bury v. Madison, obra del juez Marshall, se concreta que the Constitution is superior to any ordinary act of the legislature en los trminos de la famosa sentencia. En la doctrina y la jurisprudencia se ha impuesto el carcter normativo de la Constitucin, la tutela jurisdiccional de los derechos humanos y el control constitu- cional establecido en la mayora de las Constituciones modernas. Por ltimo, la fuerza y el carcter normativo se predican de toda la Constitu- cin. En efecto, el prembulo y todos los artculos de la Constitucin enuncian efec- tivas normas jurdicas. La distincin entre parte dogmtica y parte orgnica puede ser til para fines acadmicos, pero no representa diferencia alguna en relacin con el carcter normativo de toda la Constitucin. Desde luego, la Constitucin puede, si el poder constituyente as lo decide, establecer diferente valor para algunas de sus dis- posiciones. 6. El concepto de Constitucin 6.1. Mltiples acepciones del trmino constitucin Se ha dicho por la doctrina que se puede utilizar el trmino constitucin aunque no exista un rgimen constitucional. Se ha abusado del trmino. K. Loewenstein ha llegado a clasificar las Constituciones en normativas, nominales y semnticas en funcin del no abuso, o menor o mayor abuso del trmino constitucin. En las normativas habra coincidencia entre lo que la Constitucin prev y lo que ocurre en la realidad. En las nominales habra una desviacin importante. En las semnticas la realidad conlleva un remedo de Constitucin. 42 En la doctrina el concepto de Constitucin ha tenido diversos enfoques jurdi- cos y polticos. Segn Ignacio de Otto: 43 La palabra Constitucin y con ella la expre- sin Derecho Constitucional y cualquier otra en que el trmino aparezca como adje- tivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado poltico, evo- ca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garanta de los derechos de los ciudadanos, limitacin de poder. 6.2. La Constitucin como la construccin del orden poltico La Constitucin tiende, como lo dice Javier Prez Royo, a posibilitar la cons- truccin jurdica de un orden poltico. 44 42 K. Loewenstein: Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1979, p. 56. 43 Ignacio de Otto: Derecho constitucional, Ariel Derecho, Madrid, 1999, p. 11. 44 Javier Prez Royo: Curso de derecho constitucional, 7 ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 100. 30 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 Por tanto, la Constitucin no es sino la formulacin jurdica del orden poltico de la sociedad. A su vez, el Estado tiene que ser la expresin poltica nica de la sociedad. La Constitucin en la concepcin liberal implica la idea de un acto fundacional, en forma escrita, por el cual se garantizan los derechos de las personas y se estructura la organizacin del poder poltico. Como lo expresa Garca Pelayo, la Constitucin se presenta como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. 45 Por tanto, la Constitucin escrita ha sido definida por Garca Pelayo como Cons- titucin racional normativa. 46 Y agrega: La Constitucin es, pues, un sistema de normas. No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas segn van surgiendo los acontecimientos o presentndose las situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer de una sola vez para siempre y de manera general un esquema de organizacin en el que se encierre la vida toda del Estado y en el que se subsuman todos los casos particulares posibles. El profesor Javier Prez Royo 47 expresa que la Constitucin racional normativa es el resultado de la combinacin de un elemento formal y otro material. Formal- mente, tiene que ser un producto de la sociedad, creado por ella misma, y no una norma que se le impone sin su consentimiento. Materialmente, la Constitucin tiene que permitir a la sociedad autodirigirse polticamente de manera permanente. La sociedad no solamente debe ser libre en el momento de aprobar la Constitucin, sino que debe continuar sindolo despus de manera indefinida. De la fuerza normativa de la Constitucin se derivan los problemas del poder constituyente, la interpretacin de la Constitucin, la reforma de la Constitucin y el control de constitucionalidad de la ley. Todos los rganos del Estado son creados y regulados por la Constitucin. La Constitucin es expresin del poder constituyente, de la soberana, y me- diante la cual se racionaliza la estructura del Estado (lvarez Conde). Expresa Gonzalo Ramrez Cleves 48 que la Constitucin es la elaboracin poltica-normativa que da base al Estado democrtico de derecho que refleja y es producido por un poder constituyente a su vez democrtico y superior. Segn este tratadista, hay dos caractersticas que son esenciales al concepto de Constitucin, esto es, su carcter poltico y su carcter normativo. 45 M. Garca Pelayo: Escritos polticos y sociales, Madrid, 1989, p. 34. 46 M. Garca Pelayo: Derecho constitucional comparado, Madrid, 1991, p. 35 47 Prez Royo: o. cit., p. 99. 48 Gonzalo Ramrez Cleves: Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma, Universidad Externado de Co- lombia, Bogot, 2003, p. 40. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 31 6.3. Constitucin formal y Constitucin material La Constitucin material es la realidad social. F. Lasalle 49 sostuvo que las cuestio- nes constitucionales no son cuestiones jurdicas sino cuestiones de poder. Deca que la Constitucin escrita es una hoja de papel. Agregaba que la Constitucin verdadera de un pas es la relacin real de fuerzas que existen en la sociedad. La Constitucin escrita, o es expresin de esa relacin real de fuerzas, o no sirve para nada. La Constitucin material, en palabras de De Otto, 50 alude al conjunto de las normas cuyo objetivo es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las relaciones de stos entre s y sus relaciones con los ciudadanos. La distincin entre Constitucin formal y material se refleja en diferentes posi- ciones doctrinales que son resumidas as por lvarez Conde: 51 L. Von Stein procla- mar la idea de que la Constitucin debe legitimar el orden social existente. Por su parte, Schmmit mantendr la teora decisionista de la Constitucin, como acto de voluntad del poder constituyente en cuanto es la decisin poltica fundamental crea- dora de un orden nuevo, con la distincin entre Constitucin y Leyes Constituciona- les. Finalmente Kelsen define la Constitucin desde un punto de vista lgico-jurdico como la Norma Hipottica fundamental del ordenamiento jurdico. Por su parte, la doctrina italiana (Mortati hablar de Constitucin en senso materiale, que debe refle- jar la estructura fundamental de una sociedad y por ello la define como la fuerza resultante de la organizacin de un grupo social que se singulariza de los dems y que logra, triunfando sobre grupos antagnicos y portadores de intereses diversos, hacer valer efectivamente la forma particular de orden por l afirmada. Para este autor, la Constitucin material no se subsume en la Constitucin formal, sino que permanece sustentndola a lo largo de todo el despliegue de la vida constitucional, con la conse- cuencia de que el intrprete de la Constitucin habr de tener en cuenta en todo momento este dualismo. Por su parte, Smend fundament su teora de la integracin, integrando tanto los elementos fcticos como normativos, la realidad histrico-pol- tica y realidad jurdica, y rechazando la teora decisionista de la Constitucin, enten- dida sta como la decisin global sobre el tipo y la forma de la unidad poltica o en cuanto una ley de difcil modificabilidad. Hay que advertir que el carcter normativo de la Constitucin no puede desco- nocer las realidades sociales y las funciones que la Constitucin debe cumplir en una democracia. 49 F. Lasalle: Qu es una Constitucin?, Barcelona, 1989, p. 45. 50 De Otto, cita de lvarez Conde: o. cit., p. 149. 51 lvarez Conde: o. cit., p. 150. 32 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 6.4. Diversos conceptos sobre la Constitucin Como puede observarse de lo antes expuesto, la Constitucin es objeto de un gran debate entre diversas concepciones polticas, diversos modos de concebir el Estado, el derecho y la relacin entre ambos, y las teoras modernas sobre el Estado constitucional. Como lo expresa Garca Pelayo, 52 el concepto de constitucin es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Esto por dos razones. La primera por- que si la mayora de conceptos jurdico-polticos son de un modo mediato o inmedia- to conceptos polmicos, ste, por referirse a la sustancia de la existencia poltica de un pueblo, est particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos sim- blicos y combativos que halla su ratio no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuacin instrumental para la controversia con el adversario. La segunda por el hecho de que la constitucin forma un nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que se vinculan sectores de la realidad poltica, jurdica, sociolgi- ca, etc.. Por las anteriores razones, la palabra constitucin, como lo dice el autor citado, no est sola sino acompaada de adjetivos, como constitucin poltica, o constitu- cin real, o constitucin formal, o constitucin material, o constitucin emprica, constitucin ideal, constitucin en sentido amplio o en sentido restringido. 6.4.1. Tres grandes conceptos de Constitucin Siguiendo a Garca Pelayo, 53 se pueden distinguir tres grandes conceptos que son reveladores del proceso histrico de configuracin conceptual de la Constitucin: 1) Concepto racional normativo, que configura la Constitucin como un com- plejo normativo, establecido de una sola vez, en el que se regulan las funciones del Estado. ste es el concepto del liberalismo burgus que concibe la Constitucin como un conjunto normativo que se establece de una sola vez para regular las funciones fundamentales del Estado y declarar los derechos de los ciudadanos. El tratadista Germn J. Bidart Campos 54 dice que el tipo racional normativo tiene estas caractersticas: a) define a la Constitucin como conjunto de normas, fun- damentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado; b) piensa y elabora a la Constitucin como una planificacin racional, o sea, suponiendo que la razn huma- na es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al Estado; c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas son el princi- 52 Manuel Garca-Pelayo: Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984, p. 33. 53 Ibdem, p. 65. 54 German J. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, tomo 1, 3 reimp., Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 291. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 33 pio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen; d) la Constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen polti- co en las previsiones normativas. Este tipo racional normativo tiende a lograr racionalidad, seguridad, estabili- dad. Histricamente responde a la poca del constitucionalismo moderno o clsico, iniciado a fines del siglo XVIII. 2) Concepto histrico-tradicional, que implica que la Constitucin de un pue- blo no es producto de la razn, sino el resultado de una transformacin histrica. Por tanto, la Constitucin no se elabora ni se escribe racionalmente sino que es algo propio de cada rgimen. Por ende, cada Estado tiene su Constitucin, surgida y for- mada por acontecimientos histricos. Concepto sociolgico, que establece que la Constitucin es la forma de ser de un determinado pueblo o sociedad. En este sentido la doctrina habla de realidad cons- titucional que segn Pablo Lucas Verd consiste en un conjunto de elementos que se interrelacionan sea colaborando u oponindose entre s, sea complementndose encaminado a formar, sustentar y modular el Estado y la sociedad y luego agrega que consiste en un conjunto de factores sociopolticos que influyen sobre la Consti- tucin condicionndola, mantenindola, modulndola, transformndola y, a veces, sustituyndola. 55 Expresa Garca Pelayo 56 sobre el concepto sociolgico: En todo caso, es carac- terstica del concepto sociolgico de Constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin de una infraes- tructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente. Pero en cuanto que de hecho se puede dar una normatividad jurdico-constitucional en desacuerdo con la estructu- ra real, esta tendencia lleva implcita la escisin del concepto de constitucin en dos partes, al distinguir entre una Constitucin real o sociolgica y una Constitucin jurdico-poltica, la cual ser tanto ms vigente y eficaz cuanto ms tienda a coincidir con la primera. Hay que poner de presente que el tipo historicista y el tipo sociolgico ven la Constitucin como un producto del medio social, o sea, como Constitucin material y no formal. En todo caso, se ha afirmado que todo Estado tiene Constitucin. Lo que es la Constitucin es respondido de manera sencilla por Bidart Campos 57 as: [] la cons- 55 Pablo Lucas Verd: Curso de derecho poltico, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1984, p. 78. 56 Garca Pelayo: Derecho constitucional comparado, Alianza Universidad Textos, Madrid, 1991, p. 54. 57 Germn J. Bidart Campos: Filosofa del derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1969. 34 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 titucin de un estado es la que real, verdadera y efectivamente lo ordena, lo hace ser y existir tal cual es, lo compone y lo estructura. Con esto, podemos ya comprender que la constitucin que todo estado tiene como positiva, se ubica en el orden de la realidad o de las conductas, es una constitucin vigente y por ser vigente, es una constitucin actual, presente, que se realiza. Esta primera aproximacin que emplaza a la constitucin en el orden de la realidad, se completa simultneamente con la afirmacin de que la constitucin real es captada lgicamente como norma, lo que quiere decir que es tambin normativa. Tenemos, pues, que la constitucin que todo estado tiene y que no puede faltar porque si faltara el estado no existira es una constitucin material, captada neutralmente por los terceros como norma, y por los protagonistas como imperativo con forma de deber ser lgico. Podemos aceptar la definicin de J. J. Solizbal Echavarra 58 que dice que La Constitucin es el conjunto de normas que fundamentan la legitimidad del poder estatal. Esta definicin adopta la tesis moderna que concibe la Constitucin como norma jurdica, que determina los modos de creacin del derecho, y constituye el fundamento de validez de todo el resto del ordenamiento jurdico. 6.4.2. Clases de Constituciones El tratadista Zagreblesky 59 distingue entre Constituciones de contenido, finalistas y formales, cada una de las cuales exhibe unas determinadas caractersticas. Mientras las Constituciones de contenido, cuya mejor expresin escrita sera el artculo 16 de la De- claracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, encierran un sistema de valores materiales y de concepciones organizativas difusamente aceptado y capaz de constituir el fundamento de la formulacin de nuevas reglas de derecho constitucional y se su coherente aplicacin, la Constitucin finalista se conforma con perfilar los fines de la organizacin estatal, omitiendo precisar los medios indispensables para su realizacin y permitiendo, con un menor compromiso, una identificacin de un diversificado espec- tro de fuerzas polticas tan amplio como sea la acumulacin de objetivos que respondan a las expectativas de los distintos colectivos, facilitado precisamente por la ausencia de indicaciones. Por ltimo, las Constituciones formales seran las que manifiestan su neu- tralidad sobre los fines y contenidos como expresin de una falta de acuerdo en el que brilla la voluntad de exclusin y la incapacidad de compatibilizar, ni siquiera en una formulacin genrica, los fines del Estado. 58 J. J. Solozbal Echavarra: Constitucin, en Temas bsicos de derecho constitucional, tomo 1, Civitas, 2001, p. 21, Manuel Aragn Reyes (coordinador). 59 G. Zagrebelsky: Adeguamenti e cambiamenti della Costituzione, en Scritti su le fonti normative e altri temi di vario diritto in onere di Vezio Crisafulli, vol. II, Cedam, Papua, 1985, pp. 916 ss. Cita de Miguel ngel Garca Herrera en La experiencia jurisdiccional: del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho, 1999, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, p. 57. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 35 German J. Bidart Campos 60 hace la siguiente clasificacin de la Constitucin: la escrita, formal o codificada, que rene las normas jurdicas en un cuerpo unitario; no escrita o dispersa, que puede ser totalmente no escrita, o parcialmente no escrita y parcialmente escrita en normas dispersas; la Constitucin formal, que es la codificacin normativa; la Constitucin material, que es la que tiene vigencia real en la dimensin sociolgica; la Constitucin rgida, que es la surgida del poder constituyente formal y no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes de los de la legislacin comn, o procedimiento especial y agravado; la Constitucin flexible, que es la que admite su enmienda mediante el mis- mo mecanismo empleado para la legislacin comn; la Constitucin ptrea, cuando adems de ser escrita y rgida se declara irre- formable; los contenidos ptreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir implcitamente, y la irreformabilidad puede ser para algunos conteni- dos de la Constitucin; la Constitucin es otorgada cuando un rgano estatal la concede o establece unilateralmente; la Constitucin es pactada cuando se deriva de un acuerdo, compromiso o transaccin entre un rgano estatal y la comunidad; la Constitucin es impuesta cuando se supone emanada del poder constitu- yente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder. El profesor Francisco Javier Daz Revorio 61 habla de Constitucin como orden abierto para referirse a dos ideas 1) La Norma fundamental permite con carcter general la defensa de valores contrarios u opuestos a los que la misma considera fundamentales, siempre y cuando dicha defensa se realice con los medios que la propia Norma fundamental prev o permite; igualmente permite la modificacin de dichos valores fundamentales; 2) la Constitucin permite, sin necesidad de ser refor- mada, el desarrollo de muy diversas opciones polticas. Zagrebelsky 62 dice que hoy existe contradiccin entre derecho constitucional y adhesin unilateral a un proyecto poltico particular cerrado. Consideramos que nuestra Constitucin es finalista porque enumera los fines y valores dotados de valor normativo. Adems, es escrita o codificada, por lo que co- 60 German J. Bidart Campos: o. cit., pp. 292-293. James Bryce: Constituciones flexibles y Cons- tituciones rgidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. 61 Francisco Javier Daz Revorio: La Constitucin como orden abierto, McGraw-Hill, Madrid, 1997. 62 G. Zagrebelsky: El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Edit Trotta, Madrid, 1995, pg 16. 36 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 rresponde a la categora de Constitucin formal. Asimismo, es del tipo racional-nor- mativo, tiene algunos caracteres del tipo tradicional-historicista, y tiene un techo ideolgico compuesto por los principios y valores enunciados en la Constitucin y en su prembulo. Como lo hemos expresado, la Constitucin es la norma suprema y por ende constituye el orden jurdico fundamental del Estado. 6.4.3. La Constitucin como fuente material y formal del derecho Ya se ha expresado que la Constitucin no slo es norma suprema sino que es la fuente real y formal de todo el ordenamiento jurdico. Como lo expresa Javier Prez Royo: 63 La Constitucin pretende ordenar la gnesis del Derecho. Y esto lo suele hacer de dos maneras: regulando, por una parte, ciertas materias de manera directa o determinando, por otra, qu rganos y con qu procedimientos regularn aquellas materias que ella misma no ha regulado. La Constitucin es, por lo tanto, y de manera simultnea, fuente del derecho y norma que regula las fuentes del derecho, la produccin jurdica. Este segundo punto es algo que est perfectamente claro y casi no es necesario detenerse en l. Es opinin prcticamente unnime en la doctrina que una de las tareas esenciales, si no la tarea esencial de todo texto constitucional, consiste en disciplinar las formas de produccin de las normas jurdicas, precisando tanto los rganos compe- tentes para ello, como las categoras bsicas a travs de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos rganos y las relaciones entre las mismas por razn de jerarqua o de competencia. Agrega este autor que, adems de ser fuente del derecho, la Constitucin es norma jurdica que regula las fuentes del derecho. Advierte que Hasta la fecha es el instrumento mejor que se conoce de raciona- lizacin y control del poder. De ah la importancia de afirmar su fuerza normativa en la mayor medida posible. 64 Frente a la identificacin entre Ley y Derecho, que era propia de la doctrina tradicional de las fuentes, se ha impuesto en el Estado constitucional democrtico la teora constitucional que busca la confluencia entre Derecho y Constitucin. Como lo expresa Francisco Balaguer Callejn: 65 La Constitucin no puede contener, ob- viamente, todo el Derecho, pero todo el Derecho del ordenamiento debe tender a la constitucionalidad de sus aspectos formales y materiales. La teora constitucional no sita a la Constitucin en lugar de la ley, manteniendo las mismas estructuras. Antes 63 Javier Perez Royo: Las fuentes del derecho, Tecnos, Madrid, 2001, 7 reimp., p. 31. 64 Marco Gerardo Monroy Cabra: La Constitucin como fuente de derecho: sistema de fuen- tes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edicin 2002, Konrad Adenauer, Monte- video, Uruguay, p. 13-39. 65 Francisco Balaguer Callejn: Fuentes del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, p. 54; Mara Jos Gonzlez Ordovs: Ineficacia, anomia y fuentes del derecho, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2003. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 37 bien, origina un cambio fundamental en la estructura del sistema de fuentes, dentro del cual la Constitucin, en cuanto expresin del consenso fundamental de los diver- sos sectores sociales, sirve de medida para la determinacin de la validez del Dere- cho producido en los distintos mbitos en que esos sectores ejercitan el poder pbli- co. La Constitucin es el origen ltimo del Derecho vigente en el ordenamiento, hasta donde el Derecho es Derecho (ms all no existe como tal). Es la fuente confor- madora del ordenamiento. 6.5. Tipos de Constitucin en las teoras modernas Expresa Manuel Garca Pelayo 66 que la crisis de legalidad y de los mtodos positivistas han producido una tendencia al abandono del concepto racional normati- vo de la Constitucin, y en su lugar se intenta formular una nueva concepcin de Constitucin acorde con las nuevas situaciones jurdico-constitucionales. Se trata de penetrar en la sustancia de la Constitucin. Se estudia la Constitucin como una totalidad en funcin de la cual se explican las partes componentes. Las teoras insisten en la realidad social tratando de superar la antinomia entre lo fctico y lo normativo. Por esto, se advierte el carcter dinmico de la Constitucin. Igualmente, se expresa que la Constitucin no slo tiene carcter normativo sino que es un modo de existencia poltica. En este sentido haremos una brevsima sntesis de las teoras de Smend, Schmitt, Heller, Hauriou, S. Romano, Schindler, Kaufmann y Burdeau, siguiendo la exposi- cin de Manuel Garca Pelayo. 6.5.1. Rudolf Smend El pensamiento de Smend se basa en la teora de la integracin; distingue entre integracin personal, integracin funcional e integracin real. La integracin personal se refiere al jefe de Estado, que representa la unidad nacional. A la integracin social perte- necen todas las especies de formas de vida colectiva de una comunidad. A la integracin real se refieren todos aquellos fenmenos que significan participacin de los individuos en un contenido de valores estatales o encarnados en el Estado. La Constitucin es el orden jurdico de un Estado, que se diferencia del resto del orden jurdico por el carc- ter poltico de su objeto y del resto de las normas jurdicas en que stas son la norma- tivizacin abstracta de una pluralidad infinita de casos, mientras que la Constitucin es la ley individual de una nica realidad vital concreta. 67 66 Garca Pelayo: o. cit., p. 79. 67 Garca Pelayo: o. cit., p. 82-83. 38 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 6.5.2. Carl Schmitt 68 La teora de Schmitt se resume en la reduccin de la Constitucin a unas deci- siones fundamentales. La posicin decisionista considera que el derecho tiene su raz en la voluntad, es decisin y no norma. La Constitucin no surge ni se establece por s misma sino que es producto de una voluntad del poder constituyente. 6.5.3. Hermann Heller 69 La teora de Heller se caracteriza por la consideracin de la Constitucin como una totalidad, en la que se renen en relacin dialctica lo esttico y lo dinmico, la normalidad y la normatividad. Trata de salvar la unidad del concepto de Constitu- cin, pero reconociendo la autonoma de sus partes integrantes. 6.5.4. M. Hauriou 70 Con fundamento en la teora institucionalista, considera a la Constitucin como parte de un orden superior que es el orden constitucional. Define este orden como un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sistem- tico, que engendra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la libertad. Distin- gue entre Estado y sociedad y expresa que la empresa poltica del Estado siempre ha tenido por objeto la proteccin de la sociedad civil. 6.5.5. Santi Romano 71 Santi Romano desarrolla la teora institucionalista o del ordenamiento jurdico. Dice que una institucin es una entidad o cuerpo social con una unidad firme, que tiene una existencia objetiva concreta y una organizacin y una estructura que absor- be los elementos que forman parte de ella y que es superior y preordenada tanto a los elementos mismos como a sus relaciones. Expresa que toda institucin es un orde- namiento jurdico y todo ordenamiento jurdico es una institucin, ya que donde sta no se halla pueden darse relaciones sociales, pero no relaciones que, como las jurdi- cas, estn formal, objetiva y establemente ordenadas: ubi societas ibi ius, e invirtien- do, ubi ius ibi societas. 68 Carl Schmitt: Teora de la Constitucin, trad. de F. Ayala, Madrid, 1934, p. 25. 69 H. Heller: Teora del Estado, Mxico, 1942, p. 277. 70 M. Hauriou: Principios de derecho pblico y constitucional, trad. de C. R. del Castillo, Madrid, 1927, p. 42. 71 Santi Romano: Principii di Diritto Constituzionale Generale, Milano, 1946. Citado de Ma- nuel Garca-Pelayo, o. cit., p. 92. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 39 Sostiene que uno de los ordenamientos jurdicos es el Estado, el cual tiene una parte que forma su estructura esencial, que es la Constitucin. 6.5.6. Dietrich Schindler 72 Segn Schindler, la Constitucin est directamente vinculada al problema de la organizacin y del ejercicio de la soberana, entendiendo por tal la afirmacin supre- ma del poder estatal en la vida social. La Constitucin es el conjunto de normas jurdicas que se refieren al poder supremo dentro del Estado. 6.5.7. Erick Kaufmann 73 La tesis de Kaufmann se caracteriza por una desvalorizacin de la norma jurdi- co-positiva, pues para l lo nico que puede hacer la Constitucin es crear el marco y la forma en los que las fuerzas ticas de un pueblo pueden expresarse en un orden legal en el transcurso ordenado de un proceso de formacin de esa voluntad. 6.5.8. Georges Burdeau 74 Define la Constitucin como acto determinador de la idea del Derecho, al mis- mo tiempo que regla de organizacin en el ejercicio de las funciones estatales. Agrega que la Constitucin es la regla por la cual el soberano legitima el poder adhirindose a la idea del Derecho que representa y que determina, en consecuencia, las condicio- nes de su ejercicio. 7. Conclusiones Del anlisis anterior surgen las siguientes conclusiones: 1. Histricamente se present una evolucin desde la constitucin mixta grie- ga y romana, los estatutos y leyes fundamentales de la Edad Media, hasta la Consti- tucin moderna como norma jurdica fundamental del Estado. 2. Histricamente el constitucionalismo naci como movimiento ideolgico y poltico. Como lo expresa Ignacio de Otto: 75 La finalidad del movimiento que histrica- mente se llam constitucionalismo no era, obviamente, introducir en los ordenamientos una norma denominada Constitucin, sino asegurar la garanta de la libertad frente al 72 Cita de Garca-Pelayo: o. cit., p. 93. 73 Cita de Garca-Pelayo: o. cit., p. 95. 74 Georges Burdeau: Trait de Science Politique, Pars, 1949-50, 3 t. 75 Ignacio de Otto: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, 7 reimp., Bar- celona, p. 12. 40 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 poder pblico. Que una sociedad tenga Constitucin, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en l la organizacin de los poderes corresponda a un determina- do fin, el aseguramiento y garanta de la libertad de los ciudadanos. Agrega este autor 76 que la palabra constitucin se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de signi- ficado poltico; evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garanta de los derechos de los ciudadanos, limitacin de poder. 3. La Constitucin es una norma suprema; los poderes pblicos estn someti- dos a ella y la infraccin es antijurdica y es declarada inconstitucional por los tribu- nales constitucionales. La norma constitucional tiene superioridad sobre la legisla- cin, es fuente de toda creacin normativa y de todos los actos de su aplicacin. 4. En cuanto al origen del trmino constitucin, ste viene desde la antige- dad, pero en el contexto moderno tiene otro sentido. Aceptamos la conclusin de Rolando Tamayo y Salmorn: 77 No es seguro si la nocin de constitucin entendi- da como constitucin escrita fue realmente una construccin hecha por juristas, filsofos, polticos o doctrinarios, como podra haber sido el caso francs, o si fue el resultado de la experiencia jurdica y poltica, como en el caso de Estados Unidos sugiere; lo cierto es que, en cuanto al significado de constitucin concierne, la mayora de los movimientos polticos subsiguientes actuaron de acuerdo con esa nocin. Desde entonces, las constituciones escritas, que crean, definen y limitan el ejercicio del poder gubernamental, han sido la regla general en casi todo el mundo constitucional y constitucin generalmente eso designa. Es decir, actualmente se utiliza el trmino constitucin escrita para hacer referencia a la organizacin, el ejer- cicio y el manejo del poder poltico. 5. La Constitucin es la norma jurdica fundamental y fundamento de todo el ordenamiento jurdico. Como lo ha expresado Luis Snchez Agesta, 78 el carcter fundamental de la Constitucin se manifiesta de varias formas. En primer lugar, des- de un punto de vista sociolgico, la Constitucin formula los valores que tienen vi- gencia para una comunidad y es la expresin consecuente de las fuerzas y los elemen- tos sociales que los representan. En segundo lugar, desde el punto de vista poltico, la Constitucin contiene el mnimum de elementos para que una comunidad poltica o Estado pueda existir y que le imprimen una forma especfica. Desde este punto de vista la Constitucin es la esencia del orden. En tercer lugar, desde el punto de vista jurdico, la Constitucin es el cimiento o base sobre la cual descansa el resto del ordenamiento. La Constitucin es la premisa mayor de la cual derivan las restantes leyes. La Constitucin es la fuente de todo el ordenamiento jurdico, establece los rganos de gobierno y el contenido de sus competencias. 6. La Constitucin colombiana de 1991 define al Estado que funda como Es- tado social de Derecho organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, 76 Ibdem, p.11 77 Tamayo y Salmorn: o. cit., p. 83. 78 Luis Snchez Agesta: Principios de teora poltica, 6 ed., Nacional, Madrid, 1976, p. 374. MARCO GERARDO MONROY CABRA - CONCEPTO DE CONSTITUCIN 41 con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Es decir, el Estado colombiano es social, y democrtico, participativo y pluralista. La Constitucin debe aplicarse y para ello es necesario un control constitucional efectivo. Como lo expresa el tratadista Alberto B. Bianchi: 79 De nada sirve una Constitucin que no se aplica; incluso, ello acarrea peores males, pues engendra la desconfianza y el desapego hacia las instituciones jurdicas. De modo, pues, que el dilema principal radica en lograr que la supremaca constitucional no sea tan slo una expresin de deseos. Aqu es donde aparece y se evidencia la necesidad de contar con un sistema efectivo de con- trol de constitucionalidad. 7. Estamos de acuerdo con Carlo de Cabo Martn 80 cuando afirma la vincula- cin de la Constitucin al tiempo, a la historia y a la realidad en un doble sentido: en el de la vinculacin a la coyuntura, a los intereses y problemas coyunturales que hacen a la Constitucin ms dependiente de su tiempo, y que si esta vinculacin es, por concurrir determinadas circunstancias histricas, particularmente intensa y hasta patolgicamente intensa, pueden acentuar la necesidad de la Reforma en la medida en que se vaya alejando e independizando de aquella coyuntura de origen y en el ms amplio y general de la vigencia, de la efectividad de la Constitucin. Por tanto, la reforma es el mecanismo y la garanta de la efectividad constitucional que se realiza, segn este autor, en la medida en que la Constitucin despliega sus dos caracteres bsicos: la Normatividad y la Supremaca. Por tanto, la Constitucin debe tener conexin con la realidad constitucional y cuando sta se modifica hay que reformar la Constitucin. 8. Coincidimos con el anlisis del jurista Antonio E. Prez Luo 81 en que en las formulaciones constitucionales clsicas del Estado liberal de derecho se trazaba una neta separacin entre el Estado y la sociedad civil. Explica que: La Constitucin se presentaba, de este modo, como: a) la garanta normativa de los lmites de la actua- cin del Estado, en beneficio de la libertad de los ciudadanos; b) como el estatuto jurdico de la organizacin poltica del Estado. Frente a este modelo surge el Estado social y democrtico de derecho que ha supuesto la abolicin fctica de la separa- cin entre el Estado y la sociedad civil. De ello se infiere la posibilidad y la exigencia 79 Alberto B. Bianchi: Control de constitucionalidad, 2 ed., t. 1, baco, Buenos Aires, 1998, p. 34. 80 Carlos de Cabo Martn: La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del dere- cho, Trotta, Madrid, 2003, p. 73. 81 Antonio E. Prez Luo: Los derechos fundamentales, 7 ed., Tecnos, 1998, pp. 150-151; Maurizio Fioravanti: Los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 1996; Luis Prieto Sanchs: Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003; Nstor Pedro Sags: La interpreta- cin judicial de la Constitucin, Depalma, Buenos Aires, 1998. 42 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2005 de que el Estado, lejos de inhibirse de las condiciones que informan su estructura econmico-social, asuma la responsabilidad de la transformacin de dicha estructura en funcin de los grandes valores constitucionales y, en particular, de la igualdad. Estamos de acuerdo con la conclusin de que la Constitucin espaola de 1978 se inscribe, al igual que la colombiana de 1991, en los parmetros del Estado social y democrtico de derecho, lo que determina que nuestro sistema constitucional sea un sistema abierto a los datos externos que provienen de la estructura econmico-social, cuya transformacin representa una tarea indeclinable de los poderes pblicos.