1

a
edicin, 1978. 1
a
reimpresin, 1979. 2
a
edicin, 1981. 1
a
reimpresin, 1984. 3
a
edicin, 1986. 4
a
edicin,
1989. 1
a
reimpresin,
1991. 5
a
edicin, 1992.
6
a
edicin, 1994. 7
a
edicin, 1996. 8
a
edicin,
1999.
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDODEPALMA SRL
Lavalle 1208-(1048) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-108-1 (edicin completa)
950-508-109-X (tomo 1)
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A
En homenaje
a los profesores
Mario L. Deveali
y Ernesto Krotoschin
Dichosos los que guardan el derecho, en
todo tiempo practican la justicia!"
(SALMO105, 3)
PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN
Desde la publicacin de la anterior edicin, en la Argentina
se han producido determinadas modificaciones en el mbito de
las relaciones individuales y colectivas del derecho del trabajo,
as como en el de la seguridad social. Ello es lgico, en una
realidad que se caracteriza por un cambio acelerado. La vida, que
constituye un proceso dinmico, siempre ha presentado mo-
dificaciones en el mbito de las relaciones jurdicas, efecto y
causa de otras que se dan dentro del amplio espectro de las re-
laciones humanas. Pero la caracterstica que se ha presentado
como un signo del siglo XX -en especial en su segunda mitad, a
partir de la finalizacin de la llamada Segunda Guerra Mundial-,
es que ese cambio se ha producido en forma acelerada, a un
ritmo en franco crecimiento.
Mientras que en pocas anteriores las modificaciones (que
sin duda se dieron) pareca que slo eran perceptibles a la vista
del ser humano en el lapso de varias generaciones, hoy lo es no
ya en una, sino en perodos de diez o cinco aos. El extraor-
dinario avance del desarrollo tecnolgico con todas sus conse-
cuencias, ha transformado las herramientas que el hombre (va-
rona y varn) tiene a su alcance para disminuir el racionamiento
a que lo somete la naturaleza, que le impone una cierta sujecin.
Si bien sta disminuye a travs del tiempo, creemos que no ha
desaparecido, ni hay perspectivas de que ello ocurra. Hoy es
factible colocar a un hombre en la luna, lanzar satlites artifi-
ciales a la estratosfera, aumentar la produccin de bienes y ser-
vicios en forma casi sideral, pero es muy difcil (si no imposible)
predecir el xito de una prxima cosecha. Adems, y ello
VIII
PROLOGO A LA OCTAVA EDICIN
estimamos que es fundamental, el ser humano no sabe ni tiene
posibilidad para enterarse del momento en que, para algunos,
desaparecer de la faz de la tierra, para otros, mudar su vida humana a
una realidad distinta. A ese cambio de orden material, se ha sumado
otro, a nuestro juicio mucho ms importante, en el mbito de lo
cultural, entendido ste como estilo de vida, escala de valores que,
entre otros, se expresan a travs de las distintas maneras en que los
hombres se sirven de las cosas, trabajan, se relacionan entre s, se
expresan, actan, practican la religin, todo lo cual depende de su
concepcin de vida.
Es indudable que el derecho, que constituye un aspecto vinculado
con el juego propio de las relaciones humanas -a fin de que a travs de
stas se logre un ajuste que a cada miembro de la comunidad le facilite
el pleno desarrollo de su ser personal-, no puede quedar ajeno a esa
situacin. De lo contrario, no tendra sentido como instrumento
necesario para facilitar la convivencia, ya que dejara de tener contacto
con la realidad sobre la cual debe operar, a fin de lograr su
transformacin, como condicin necesaria para alcanzar formas ms
justas, menos injustas, que las anteriores.
Si esa transformacin de la realidad material y cultural impacta
sobre todas las ramas jurdicas, no poda ser una excepcin el derecho
del trabajo que, sin duda, tiene como objeto una modalidad en que las
relaciones entre los hombres es mucho ms directa, ya que no se
mediatiza a travs de objetos, cosas, como suele ocurrir en otras
disciplinas.
En nuestro pas, el referido proceso, que en algunos de sus
aspectos se conoce como globalizacin (desaparicin o menor vigencia
de las antiguas fronteras), se ha dado con una cierta intensidad a partir
de la apertura de la economa a comienzos de la ltima dcada, con el
consiguiente impacto propio de ese fenmeno y sus efectos
ambivalentes (elementos positivos y negativos). El mismo deja su
especial impronta en las relaciones humanas que analizan tanto el
derecho de trabajo, como el de la seguridad social. A travs de las
ediciones que se han publicado en esta dcada, hemos analizado las
nuevas herramientas
PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN IX
jurdicas que se han ido adoptando, en gran parte, con graves
crticas (no siempre acertadas) por parte de amplios sectores del
quehacer jurdico nacional. En ese perodo se han producido
cambios, fruto del llamado fenmeno de la "flexibilizacin
laboral" que, para algunos, han sido insignificantes, frente a la
necesidad de aggiornar el instrumental jurdico a una realidad
distinta de la de hace unas dcadas, mientras que para otros,
significa abjurar de los principios fundamentales del derecho del
trabajo elaborados a travs de la experiencia recogida en un
perodo de casi un siglo, que presentaba caractersticas diversas
de las actuales.
Dentro de los cambios jurdicos operados en el lapso que
corresponde a las novedades que se describen en esta edicin, en
el mbito del derecho del trabajo se registran las modificaciones
introducidas a las reformas operadas a partir de 1991 (a travs de
la ley 24.013 y otras posteriores), a fin de facilitar -mediante
formas jurdicas laborales menos rgidas- la contratacin de
nuevo personal. Como ha ocurrido en otros pases, luego de un
corto perodo se produjo un golpe de timn, dejando sin efecto la
casi totalidad de esas reformas que, en algunos casos,
convirtieron en no laborales algunas prestaciones de trabajo
humano (tal como el contrato de aprendizaje). Se produjo as un
fenmeno que ya se haba dado en otras latitudes geogrficas y
culturales, en que las nuevas formas de convivencia laboral
fueron rpidamente modificadas en un perodo tan breve que no
dio tiempo suficiente para realizar serios trabajos de
investigacin a cargo de estudiosos de esa realidad. Cuando se
publicaron esos trabajos, la norma ya haba sido rectificada.
Ese cambio de rumbo, en algunos aspectos importantes, se
ha dado con la sancin de la ley 25.013 (1998) que borr las
distintas figuras de los contratos promovidos. El fenmeno de la
desocupacin que se ha incrementado en la Argentina en la
dcada de los noventa en niveles antes no conocidos (pero que
tambin ha golpeado la realidad social de otros pases) y que tuvo
su mayor pico de incremento a mediados de ese perodo,
X
PROLOGO A LA OCTAVA EDICIN
con frecuencia se ha intentado combatirlo por medio de acciones
encaradas slo desde lo laboral. Estimamos que muchas veces esos
ensayos han desconocido la realidad del hecho que, fundamentalmente,
responde a causas de otro orden. Si el desarrollo econmico se paraliza
o decrece, es totalmente intil combatirlo con medidas que tienden a
hacer menos rgida la norma laboral. Nadie contrata personal si las
exigencias de su actividad no se lo requieren.
La referida ley ha profundizado ciertos aspectos referidos al
fenmeno de la disponibilidad colectiva, iniciado quiz tmidamente
con la reforma introducida por la ley 24.013 (art. 25, luego ampliado a
travs de otras). Por medio de esa figura se habilita a las partes sociales
a modificar aspectos de la ley que establece pisos mnimos o techos
mximos a favor de los trabajadores, dentro de un marco (muy reducido
todava). Esa norma tambin introdujo la modalidad de la negociacin
articulada, fenmeno ste que, a nuestro juicio, constituye una novedad
en nuestra realidad jurdica, y habilit un nuevo rgimen (aplicable a
las relaciones de trabajo iniciadas a partir de octubre de 1998) referido
a las consecuencias de los distractos laborales. Esa norma, adems, ha
ratificado el criterio (que constituye una tradicin en la Argentina)
respecto del monopolio que ejercen las asociaciones sindicales de
trabajadores con personera gremial, en cuanto se refiere a la
representacin de los trabajadores. En materia de la pequea empresa,
se sancionaron normas reglamentarias de ciertos aspectos del rgimen
establecido por ley 24.467. Por esa misma va reglamentaria tambin se
facilit el pago de las remuneraciones a travs del sistema compu-
tarizado (cajeros automticos).
En el mbito de la seguridad social, durante el perodo se reform
el rgimen de las asignaciones familiares.
En cuanto al de las obras sociales, a travs de la reglamentacin,
se le ha reconocido a los titulares de las prestaciones a cargo de
aqullas, el derecho de eleccin del efector dentro de un plexo quiz
reducido (el de las dems obras sociales sindicales), pero que significa
PROLOGO A LA OCTAVA EDICIN XI
un gran paso hacia la posibilidad de concretar una mejor prestacin.
Como ha ocurrido en las ediciones anteriores, lo que se ha
convertido en una costumbre, agradecemos vivamente a quienes, de
diversa manera, han colaborado en la preparacin de esta edicin. Toda
obra jurdica, no obstante ser redactada por una o varias personas,
recoge la labor realizada por muchas otras que, a travs de su aporte
intelectual, han permitido avances en el conocimiento y profundizar en
los diversos temas, establecer nuevos enfoques, descubrir aspectos de
una mayor justicia que lentamente se va introduciendo en las relaciones
o, al contrario, no obstante que se espera que operen ese proceso,
desgraciadamente, provocan el efecto inverso. Paradjicamente, a
veces, en vez de dar pasos hacia formas ms justas, se retrocede. El
desafo del jurista en el fin de este milenio precisamente es se: buscar
nuevas pistas de mayor justicia en las relaciones humanas, no slo en el
aspecto econmico (que es uno de los elementos que integran la
realidad, no la agota), sino tambin en los dems que hacen a la vida de
relacin en un mundo en proceso de cambio acelerado.
Ms all de que las conclusiones de esos trabajos se compartan o
no, enriquecen el acervo cultural, por lo que cualquier empeo, como el
que humildemente hemos emprendido al publicar esta obra, debe
reflejarlos y agradecer el aporte efectuado y aun la oportunidad
brindada para profundizar el examen del tema que, muchas veces, ha
llevado a no aceptar esas posiciones.
Sin duda, aunque sa no fuera la intencin, se trata de un servicio
brindado por los autores de posiciones intelectuales que no se
comparten.
En esa lista de acreedores intelectuales, y muchas veces tambin
morales, queremos destacar a los doctores Mario L. Deveali y Ernesto
Krotoschin. En ellos hemos querido, lo reiteramos una vez ms,
agradecer a todos aquellos que, a veces silenciosamente, han
contribuido al desarrollo de nuestra disciplina jurdica, a fin de lograr
XII
PROLOGO A LA OCTAVA EDICIN
formas ms humanas de convivencia al servicio de todo el
hombre y de todos los hombres.
A ese agradecimiento que constituye un acto de justicia
respecto de quienes somos deudores en el plano intelectual (el
presente trabajo no es ms que la recopilacin de muchas de esas
enseanzas), debemos agregar la de aquellos otros que en un
plano mucho ms prximo, en forma callada, paciente, han
hecho posible esta publicacin: dactilgrafos, correctores de es-
tilo (que a veces han logrado aclarar conceptos oscuros), y a
aquellos que han revisado el texto y aportado sugerencias. Mi
especial reconocimiento a Lorenzo Gnecco y Luis Ferraris,
quienes me han brindado un inestimable apoyo. Agradezco a los
editores y a Alejandro Depalma, quien en la edicin anterior se
encarg de formular el diseo de la nueva estructura tipogrfica,
que consideramos facilita la comprensin del texto. A todos
ellos, muchas gracias.
ANTONIOVZQUEZVIALARD
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
Este libro ha sido concebido como un medio auxiliar para
los estudiantes que deben cursar la materia y para aquellas per-
sonas que deseen tener un panorama global del Derecho del
trabajo y de la seguridad social. A tal fin, y dentro de nuestras
posibilidades, hemos tratado de realizar una explicacin -referida
a ese nivel- que facilite la comprensin de los diversos institutos,
propios de ese sector del mundo jurdico. Para ello, nos hemos
orientado dentro de una "visin trialista" del derecho, como un
medio que a travs de normas, intenta regular la convivencia
social a fin de que en ella se logre el objetivo de vivir todos
juntos en paz, en amistad, en el recproco reconocimiento y
respeto de nuestros derechos, de manera tal que aqulla -que
responde al modo natural de ser del hombre- nos facilite el
desarrollo de nuestra personalidad en el nivel propio de la
dignidad de seres humanos.
Dada la finalidad del trabajo, el texto se acompaa con
cuadros sinpticos y en cada captulo se ha incluido un cuestio-
nario a fin de facilitar la comprensin razonada de los diversos
institutos y captar sus peculiaridades fundamentales. Para no
recargar la lectura, hemos evitado la inclusin de citas, lo que se
ha sustituido por una bibliografa de carcter general con
respecto a cada una de las ramas jurdicas tratadas y otra par-
ticular referida a los temas analizados en los distintos captulos.
En la misma, indicamos los trabajos que se hallan "ms a mano"
del estudiante y con referencia a la legislacin vigente. Ello
explica algunas omisiones.
El temario -en el que hemos recogido la experiencia de
colegas y la propia en la enseanza de ambas disciplinas- in-
XIV
PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN
cluye cuestiones que, aunque ya incorporadas a algunos programas
universitarios, a primera vista puede parecer que exceden el campo de
lo jurdico. En la inteligencia de facilitar una comprensin de este
fenmeno, hemos credo necesario analizar -dentro del lmite que nos
habamos propuesto- algunos aspectos (tales, entre otros, como el del
trabajo humano, mercado laboral, concepto de poltica social)
necesarios para captar el sentido de una regulacin de la realidad social,
lo que exige ubicar a sta dentro de su propio contexto para comprender
ciertas particularidades que responden al fin de alcanzar formas ms
humanas de vida. Slo as, frente a hechos y circunstancias que le dan
vida y sentido al derecho, se puede entender la finalidad de la norma
jurdica. Ese ha sido nuestro propsito; quiera Dios que lo hayamos
podido lograr, por lo menos, en una mnima parte.
Como un deber de gratitud de nuestra generacin y de las
posteriores, dedicamos este trabajo en homenaje a dos preclaros
maestros argentinos (nacidos en el extranjero) del derecho, los
profesores Mario L. Deveali y Ernesto Krotoschin, que con sus
enseanzas a travs de la ctedra, del libro y -por qu no destacarlo-
tambin de sus vidas, han abierto nuevos horizontes en ambas
disciplinas jurdicas y constituyen un ejemplo de la funcin de servicio
(en el caso: iluminar, "abrir picadas") a la que todos estamos llamados
y que ellos han cumplido con un alto sentido de responsabilidad.
Vaya tambin nuestro sincero agradecimiento a todos aquellos
que de una manera u otra han hecho posible este trabajo: los colegas de
cuya experiencia y conocimiento hemos aprovechado y actuado como
compiladores, los jvenes profesionales que revisaron los textos y nos
sugirieron modificaciones, los correctores que le dieron una forma
"menos opaca" al escrito, al editor que nos alent a comenzar la tarea, a
quienes pasaron a mquina los originales en una labor de descifrado
casi "champo-llionica" y a mi esposa, que me brind apoyo, cario y el
"tiempo" que le sustraje a la vida familiar.
ANTONIOVZQUEZVIALARD
NDICE GENERAL
Tomo !
Prlogo a la octava edicin ..................................................... VII
Prlogo a la primera edicin ................................................... XIII
PARTE PRIMERA
DERECHO DEL TRABAJO
SECCIN PRIMERA
PARTE GENERAL
CAPTULOPRIMERO
INTRODUCCIN
A) TRABAJO HUMANO
1. Concepto....................................................................... 3
2. Principales aspectos del trabajo................................... 8.
a) Sociales ................................................................... 8
b) Psicosociales .......................................................... 9
c) Econmicos............................................................. 10
d) Jurdicos ................................................................ 11
XVI NDICE GENERAL
3. Diferentes tipos de trabajo............................................... 14
4. Principales figuras del trabajo en la historia .................... 17
5. Influencia de la concepcin capitalista sobre el trabajo.
Efectos de la Revolucin Industrial. La
cuestin social................................................................ 20
6. Concepto de trabajo dirigido en la ley de contrato
de trabajo (LCT)............................................................ 24
7. Aspectos modernos de la problemtica laboral ................ 28
a) Trabajo de la mujer ................................................. 28
b) Urbanizacin ........................................................... 30
c) Cambios en la estructura ocupacional ....................... 31
d) La utilizacin de las horas de ocio............................ 32
e) Los nuevos proletariados ......................................... 33
f) Accin sindical ........................................................ 34
g) El impacto de la tecnologa, la organizacin
del trabajo y los cambios culturales ......................... 35
B) POLTICA SOCIAL
8. Diferencias sociales........................................................ 37
9. Nocin, objeto y finalidad de la poltica social .... 41
a) Asistencial............................................................... 43
b) Defensa.................................................................... 44
c) Proteccin .............................................................. 44
d) Promocin................................................................ 46
e) Cambio de estructuras............................................... 46
10. Principios de la poltica social ......................................... 48
11. reas e instrumentos de la poltica social ......................... 49
C) MERCADO DE TRABAJO
12. Derecho de trabajar ........................................................ 50
13. Fuerza de trabajo............................................................. 52
14. Ocupacin. Subocupacin. Desempleo ...................... 54
15. Agencias de colocacin .................................................. 58
16. El desarrollo cientfico-tcnico y su influjo sobre
el trabajo........................................................................ 63
NDICE GENERAL XVII
17. Conversin de la capacidad laboral................................ 64
18. El problema de los discapacitados................................. 65
19. Migraciones laborales .................................................. 68
Cuestionario ............................................................................. 76
CAPTULO II
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO
DEL TRABAJO
20. Etapa originaria ............................................................ 79
21. Intervencin del Estado ................................................. 81
22. Constitucionalizacin de los derechos sociales.... .......... 83
23. Accin sindical. La poltica de convenios
colectivos ................................................................................. 87
24. Perspectivas futuras en la materia................................... 90
25. Anlisis del desarrollo de la norma laboral en la
Argentina.................................................................... 92
a) Relaciones individuales.......................................... 92
b) Relaciones colectivas............................................. 102
Cuestionario............................................................................. 106
CAPTULOIII
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
A) GENERALIDADES
26. Concepto ....................................................................... 107
27. Finalidad ....................................................................... 109
28. mbito especfico ......................................................... 110
29. Partes integrantes........................................................... 112
30. Divisin del derecho del trabajo...................................... 115
a) Interno................................................................... 115
b) Internacional .......................................................... 116
31. Sujetos del derecho del trabajo. Remisin.................... 117
XVIII
NDICE GENERAL
B) PRINCIPIOS
32. Introduccin .................................................................. 118
33. Protectorio...................................................................... 119
a) "In dubio pro operario" .......................................... 121
b) La regla de la norma ms favorable al trabajador 122
c) Condicin ms beneficiosa .................................... 123
34. Irrenunciabilidad ........................................................... 124
a) Renuncia al empleo................................................ 128
b) Conciliacin........................................................... 129
c) Prescripcin........................................................... 132
d) Caducidad.............................................................. 132
35. Continuidad ................................................................... 133
a) Conservacin del empleo ....................................... 135
b) Preferencia por los contratos de duracin indefinida 135
c) Admisin de transformaciones................................ 136
d) Mantenimiento del contrato.................................... 136
e) Penalizacin de la resolucin del contrato sin causa 136
f) Interpretacin de ciertas interrupciones como suspensiones
contractuales ......................................................... 137
g) Mantenimiento del contrato en el caso de cambio de la
persona del empleador............................................ 138
36. Primaca de la realidad. Presuncin de la exis
tencia de la figura laboral ............................................. 138
37. Buena fe........................................................................ 140
38. Justicia social................................................................. 141
39. Equidad......................................................................... 145
40. Prohibicin de hacer discriminaciones ........................... 146
41. Gratuidad de los procedimientos judiciales y ad
ministrativos ............................................................... 149
C) MEDIOS TCNICOS UTILIZADOS
42. Consideraciones generales ............................................. 151
NDICE GENERAL XIX
43. Limitacin de la autonoma de la voluntad ..................... 151
44. Limitacin de las facultades jerrquicas del empleador ... 151
45. Tratamiento privilegiado del poder de negociacin
colectiva de los trabajadores ........................................ 154
46. Reconocimiento de las autonomas colectivas laborales .. 154
47. Control administrativo.................................................... 155
48. Cooperacin y unificacin en el plano internacional ....... 156
D) FUENTES
49. Clasificacin ................................................................. 157
50. Constitucin de la Nacin Argentina .............................. 158
51. Tratados internacionales................................................. 161
52. Leyes nacionales ........................................................... 162
53. Leyes provinciales.......................................................... 163
54. Decretos reglamentarios................................................. 164
55. Resoluciones administrativas ......................................... 164
56. Convenios colectivos .................................................... 165
57. Organismos paritarios.................................................... 167
58. Laudos arbitrales............................................................ 167
59. Principios generales del derecho..................................... 168
60. Jurisprudencia ............................................................... 169
61. Doctrina ........................................................................ 169
62. Negocios laborales individuales..................................... 170
63. Usos y costumbres ........................................................ 170
E) APLICACIN DE LA NORMA
64. rganos de aplicacin ................................................... 172
a) Judiciales .............................................................. 172
b) Administrativos ..................................................... 173
65. mbito personal ............................................................ 174
66. mbito geogrfico......................................................... 176
XX NDICE GENERAL
67. Principio de la aplicacin de la norma ms favorable al
trabajador .................................................................. 177
a) Acumulacin ........................................................ 179
b) Conglobamiento ................................................... 180
c) Orgnico .............................................................. 180
68. Aplicacin de la norma en los casos de laguna de
la ley.............................................................................. 182
69. Orden de prelacion de las normas segn su fuente 183
70. Aplicacin de la norma en cuanto al tiempo ................... 185
71. Interpretacin de la ley................................................... 188
a) Autntica............................................................... 188
b) Doctrinaria ............................................................ 189
c) Judicial ................................................................. 189
72. Orden pblico laboral..................................................... 191
73. Simulacin ilcita y fraude laboral ................................. 193
74. Figuras y presunciones para evitar abusos en perjuicio del
trabajador .................................................................... 195
a) Presuncin de la existencia de contrato de trabajo... 195
b) Utilizacin de figuras societarias............................ 196
1) Integrantes de sociedades.................................. 196
2) Cooperativas de trabajo.................................... 199
c) Interposicin de personas....................................... 202
d) Contratistas. Cesin de establecimiento. Empresas
vinculadas ............................................................. 204
e) Contrato de trabajo de grupo o por equipo.... 213
f) Trabajos prestados por integrantes de una sociedad 215
Cuestionario ............................................................................. 216
CAPTULO IV
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
75. Protagonistas de las relaciones de trabajo ...................... 217
76. Empresa ....................................................................... 217
NDICE GENERAL XXI
77. Asociaciones profesionales de empleados....................... 223
a) Evolucin histrica................................................. 223
b) Finalidad del sindicato............................................ 227
c) Diferencias con las otras asociaciones .................... 233
d) Estructura sindical.................................................. 233
e) Organizacin sindical ............................................ 234
f) Unidad y pluralidad sindical .................................. 237
g) Libertad sindical .................................................... 239
1) Individual ........................................................ 239
a) Aspecto positivo......................................... 240
b) Aspecto negativo ....................................... 242
2) Colectiva ......................................................... 245
h) Autarqua sindical ................................................... 246
i) Funciones sindicales................................................ 248
78. Organismos profesionales de empleadores ..................... 249
79. Estado............................................................................ 250
80. Organismos internacionales ........................................... 254
Cuestionario ............................................................................ 259
SECCIN II
DERECHO DE LAS RELACIONES
INDIVIDUALES DEL TRABAJO
CAPTULOV LA RELACIN
INDIVIDUAL
81. Consideraciones generales............................................. 261
A) TIPOS DE RELACIN DE TRABAJ O
82. Permanente.................................................................... 267
a) Plazo indeterminado. Perodo de prueba .............. 267
b) Plazo determinado. Contrato a plazo .................... 274
83. Eventual ....................................................................... 275
a) Rgimen comn ..................................................... 275
XXII NDICE GENERAL
b) Trabajo eventual provisto por una empresa de
servicios eventuales autorizada........................ 278
1) Rgimen de trabajo.................................... 278
2) Requisitos que debe cumplir la empresa de
servicios eventuales................................... 282
3) Obligaciones que asume la empresa usuaria 287
84. Genrico .............................................................. 289
85. Rgimen de trabajo en la pequea empresa............ 289
86. Especial ................................................................ 290
87. De aprendizaje...................................................... 290
B) SUJ ETOS DE LA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJ O
88. Trabajador ........................................................... 290
89. Causahabientes del trabajador ............................... 293
90. Situaciones discutidas acerca del carcter de tra
bajador de la persona que realiza la prestacin... 294
a) Trabajo familiar ............................................. 294
b) Servicios benvolos, amistosos, "voluntarios"
y de vecindad .................................................. 295
c) Trabajo a domicilio......................................... 296
d) Profesionales universitarios.............................. 297
e) Deportistas....................................................... 298
f) Religiosos........................................................ 298
g) Concubinos...................................................... 300
91. Empleador............................................................. 301
92. El Estado empleador.............................................. 304
Cuestionario...................................................................... 307
CAPTULO VI CONTRATO
DE TRABAJO
A) CARACTERIZACIN
93. Negocio jurdico y relacin individual de trabajo 309
94. Concepto .............................................................. 312
NDICE GENERAL XXIII
95. Requisitos................................................................... 313
a) Capacidad............................................................ 313
b) Consentimiento ................................................... 316
c) Objeto.................................................................. 317
d) Causa................................................................... 319
96. Forma......................................................................... 320
97. Prueba........................................................................ 322
B) EL TIEMPO EN EL CONTRATO DE TRABAJ O
98. Introduccin............................................................... 331
99. Perodo de prueba ...................................................... 332
100. Contrato por tiempo indeterminado: continuo
o discontinuo............................................................. 333
101. Por tiempo determinado ............................................. 338
a) Contrato a plazo fijo o por obra ........................... 338
b) Contrato de aprendizaje........................................ 340
c) Contrato de pasanta.............................................. 344
102. Antigedad en el servicio............................................. 345
C) ESTABILIDAD
103. Concepto .................................................................... 347
104. Absoluta ..................................................................... 349
a) Con efectos plenos................................................ 349
b) Con efectos menos plenos..................................... 352
105. Relativa ...................................................................... 354
Cuestionario.............................................................................. 355
CAPTULOVII DEBERES Y
DERECHOS DE LAS PARTES
A) INTRODUCCIN
106. Contenido de la relacin individual de trabajo .. 357
107. Deberes de conducta de ambas partes .......................... 362
XXIV
NDICE GENERAL
B) DERECHOS DEL EMPLEADOR
108. Recibir el trabajo......................................................... 363
109. Facultad de direccin.................................................. 363
110. "Ius variandi" .............................................................. 365
a) En la clase de actividades dentro de la misma categora
profesional ........................................................... 366
b) En el lugar de la prestacin.................................... 367
c) En el horario ........................................................ 367
111. Facultad disciplinaria................................................... 371
112. Adoptar sistemas de control del personal...................... 374
113. Controles mdicos del personal.................................... 375
114. A ser preferido en la explotacin de los inventos
personales del trabajador............................................. 376
C) DEBERES DEL EMPLEADOR
115. Dar ocupacin efectiva y adecuada ............................. 376
116. Cumplir los dems deberes legales .............................. 378
117. Respetar la libre expresin del trabajador..................... 379
118. De seguridad y condiciones dignas de labor................... 379
119. No discriminar en perjuicio del trabajador.................... 386
120. Pago de la remuneracin y reintegro de gastos .. ......... 387
121. Realizar los depsitos de los aportes y contribu
ciones de seguridad social y sindical ......................................... 388
122. Mantener sigilo en cuanto a los inventos perso
nales del trabajador .................................................... 391
123. Conceder certificados.................................................. 391
D) DERECHOS DEL TRABAJADOR
124. A que se le d ocupacin ............................................ 392
125. A que se respete su dignidad como persona................... 392
126. A la libertad de expresin............................................ 393
127. A la seguridad y condiciones dignas de labor y
percepcin de los daos sufridos en su persona
o cosas como consecuencia de la prestacin la
boral ......................................................................... 393
NDICE GENERAL XXV
128. Al cobro de remuneracin y reintegro de gastos 393
129. A la diligencia del empleador para la percepcin
de los beneficios de la seguridad social y los de
las normas laborales .................................................. 393
130. A no ser objeto de discriminaciones ............................. 393
131. A obtener certificados................................................... 393
132. A la propiedad sobre las invenciones personales 393
E) DEBERES DEL TRABAJ ADOR
133. Poner su capacidad laboral a disposicin del em
pleador ...................................................................... 396
134. Aceptar, dentro de los lmites convenidos y ra
zonables, el ejercicio de la facultad de direccin
y el "ius variandi" que ejerce el empleador.................. 397
135. Aceptar el ejercicio razonable de la facultad dis
ciplinaria del empleador.............................................. 398
136. Someterse al rgimen de control mdico y del
personal ejercido dentro de lmites razonables .. 398
137. A dar preferencia al empleador en la explota
cin de sus inventos de carcter personal .................... 398
Cuestionario.............................................................................. 399
CAPTULOVIII CONDICIONES
DE TRABAJO
A) RGIMEN LEGAL DE LA PRESTACIN LABORAL
138. Introduccin................................................................ 401
139. Condiciones dignas de labor........................................ 401
140. Jornada de trabajo....................................................... 402
a) Evolucin normativa............................................. 404
b) Concepto.............................................................. 405
141. Jornada normal............................................................ 407
a) Excepciones........................................................... 407
1) De carcter permanente.................................... 408
XXVI NDICE GENERAL
2) De carcter temporario..................................... 408
b) Horas suplementarias............................................. 408
142. Jornada parcial ........................................................... 410
143. Jornada nocturna......................................................... 410
144. Tareas en lugares o en condiciones insalubres... 411
145. Trabajo por equipos................................................... 413
146. Descanso semanal....................................................... 415
147. Feriados obligatorios................................................... 418
148. Das no laborables...................................................... 420
149. Licencia anual............................................................. 421
150. Licencias especiales................................................... 426
151. Horario de apertura y cierre de negocios...................... 431
B) TRABAJ O DE MUJ ERES
152. Principios generales.................................................... 433
153. Condiciones de trabajo .............................................. 433
154. Licencia por maternidad.............................................. 435
155. Proteccin contra el despido por causa de matri
monio ........................................................................ 437
156. Proteccin contra el despido por causa de emba
razo ........................................................................... 438
157. Estado de excedencia................................................... 439
C) TRABAJ O DE MENORES
158. Rgimen general ......................................................... 440
159. Accidentes de trabajo.................................................. 442
160. Ahorro obligatorio....................................................... 443
161. Jornada laboral ............................................................ 443
162. Espectculos pblicos.................................................. 444
163. Licencia anual ............................................................. 444
164. Igualdad de retribucin................................................ 444
165. Aprendizaje y orientacin profesional.......................... 444
166. Enfoque segn la ley 25.013 ....................................... 445
NDICE GENERAL XXVII
D) SEGURIDAD E HIGIENE
167. Introduccin................................................................ 445
168. Distintas previsiones legales ....................................... 445
169. Ley 19.587................................................................. 447
a) Objetivos............................................................. 447
b) Exigencias bsicas ............................................... 448
c) Reglamentacin.................................................... 448
170. Prevencin de riesgos ................................................. 449
Cuestionario.............................................................................. 452
CAPTULOIX
REMUNERACIN
A) CARACTERIZACIN
171. Concepto jurdico. Aspectos econmicos ................. 453
172. Requisitos .................................................................. 454
a) Continuidad.......................................................... 455
b) Conmutatividad..................................................... 455
c) Suficiencia............................................................ 455
173. Concepto poltico social. Salario justo. Sala
rio social .................................................................... 455
174. Principio de igualdad................................................... 456
175. .Salario y prestacin de seguridad, social ...................... 456
176. Crdito salarial ............................................................ 456
B) TIPOS DE SALARIO
177. Criterios...................................................................... 459
a) En funcin del tiempo........................................... 460
b) En funcin del resultado........................................ 460
178. Nominal y real ............................................................ 460
179. Directo e indirecto (o social)........................................ 460
180. En dinero y en especie (o no monetario) ...................... 461
181. Garantizado................................................................. 462
XXVIII
NDICE GENERAL
182. Bsico y complementario (plus)................................... 463
183. Mnimo, vital y mvil .................................................. 463
184. Sueldo anual complementario (SAC)........................... 466
185. Reintegro de gastos (viticos) ...................................... 466
186. Gratificaciones............................................................ 468
187. Destajo o unidad de obra............................................. 468
188. Comisin..................................................................... 469
189. Habilitacin................................................................. 470
190. Participacin en las utilidades...................................... 470
191. Premios...................................................................... 472
192. Propina (recompensas) ............................................... 472
193. Beneficios sociales. "No retributivo". "No bo-
nificable" ................................................................... 473
a) Beneficios sociales............................................... 476
b) No retributivo....................................................... 478
c) No bonificable...................................................... 479
C) DETERMINACIN Y PRUEBA
194. Modos de determinar la remuneracin......................... 480
195. Prueba de la remuneracin ......................................... 482
D) ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA REMUNERACIN
196. Prestacin del trabajo y puesta a disposicin .... 483
197. Prdida del salario....................................................... 484
E) TUTELA DEL CRDITO LABORAL
198. Medidas de proteccin del salario................................ 487
199. Normas de proteccin frente al empleador .................. 488
a) Fecha de pago...................................................... 488
b) Lugar de pago...................................................... 489
c) Forma de pago..................................................... 490
d) En qu se paga..................................................... 491
e) Adelantos ............................................................ 492
f) Retenciones ......................................................... 493
NDICE GENERAL XXIX
g) Indexacin de los crditos laborales devenga
dos antes del I
o
de abril de 1991 ........................... 495
h) Desindexacin de los crditos reajustados por
el costo de vida..................................................... 496
i) Garanta del cobro de los crditos laborales . 497
j) Pago de sumas reclamadas enjuicio......................... 500
k) Instrumentacin del pago........................................ 502
1) Medios administrativos de control ........................ 504
200. Normas de proteccin frente a los acreedores del
trabajador................................................................... 505
201. Normas de proteccin frente a otros acreedores
del empleador ........................................................... 506
a) Normas contenidas en la ley 20.744 (LCT).. 508
1) Principios........................................................ 508
2) Clases de privilegios....................................... 508
a) Especial .................................................... 509
b) General ..................................................... 511
b) Normas contenidas en la ley 24.522 (LCQ).. 512
1) Fuero de atraccin........................................... 512
2) Pronto pago..................................................... 513
3) Verificacin del crdito laboral........................ 514
a) Concurso preventivo................................. 514
b) Quiebra .................................................... 516
4) Privilegios de los crditos laborales................. 516
a) Crditos del concurso ............................... 517
b) Crditos con privilegio especial................. 517
c) Crditos con privilegio general.................. 519
F) EXTINCIN DEL CRDITO
202. Pago............................................................................ 519
203. Prescripcin liberatoria ............................................... 520
204. Caducidad................................................................... 522
205. Acuerdos transaccionales y conciliatorios .................... 522
206. Desistimiento del derecho............................................ 524
Cuestionario............................................................................. 525
XXX
NDICE GENERAL
CAPTULOX
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES QUE
IMPONE LA PRESTACIN LABORAL
207. Concepto...................................................................... 527
208. Enfermedades y accidentes inculpables ........................ 533
209. Servicio militar y convocatorias especiales ................... 542
210. Desempeo de cargos electivos o representativos.........544
211. Suspensin por motivos de carcter gremial (ejer
cidos por los trabajadores) ......................................................... 545
212. Fuerza mayor y otras causas que obran sobre el
trabajador................................................................... 547
213. Suspensin preventiva.................................................. 549
214. Suspensin disciplinaria .............................................. 553
215. Suspensin por causas econmicas............................... 556
216. Quiebra del empleador ................................................. 563
217. Fuerza mayor que obra sobre el empleador ................... 567
218. Suspensin precautoria................................................. 568
219. Contrahuelga ("lock-out")............................................. 569
220. Suspensin indirecta individual .................................... 570
221. Mutuo consentimiento.................................................. 572
Cuestionario ............................................................................. 574
CAPTULO XI NOVACIN SUBJETIVA
DEL CONTRATO DE TRABAJO
222. Concepto..................................................................... 575
223. Supuestos contemplados en la LCT.............................. 575
a) Transferencia colectiva ........................................ 576
b) Cesin individual de personal .............................. 576
224. Efectos ........................................................................ 577
225. Situaciones en que la transferencia habilita al tra
bajador a considerarse en situacin de despido .. 581
NDICE GENERAL XXXI
226. Situacin contractual de los trabajadores que con-
tinan prestando servicios con el adquirente del
fondo de comercio que fue propiedad del fallido 581
227. Transferencia en favor del Estado........................ 583
Cuestionario...................................................................... 585
CAPTULOXII EXTINCIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO
228. Concepto............................................................. 587
229. Preaviso............................................................... 592
230. Extincin por causas que ataen al trabajador... 597
a) Decisin propia.............................................. 597
1) Renuncia................................................... 597
2) Abandono del cargo.................................. 599
b) Incumplimiento (injuria, despido directo)....... 601
c) Incapacidad o inhabilidad sobreviniente......... 605
d) Estar en condiciones de obtener jubilacin ordinaria
.................................................................608
e) Muerte........................................................... 612
231. Que ataen al empleador ..................................... 616
a) Resolucin sin justa causa (despido directo ar
bitrario) ......................................................... 616
1) Relaciones concertadas a partir de octu
bre de 1998............................................... 619
a) Monto de la indemnizacin................. 619
b) Despido discriminatorio ..................... 621
c) Agravacin en caso de falta de pago oportuno
de la indemnizacin............................. 624
2) Relaciones concertadas antes de octubre de
1998.......................................................... 625
a) Monto de la indemnizacin laboral comn
.......................................................625
b) Monto de la indemnizacin respecto de
un contrato a plazo fijo ....................... 628
XXXII
NDICE GENERAL
c) Despido con motivo de embargo o de
matrimonio............................................... 631
b) Incumplimiento contractual (despido indirecto) 633
c) Falta o disminucin de trabajo.............................. 636
d) Fuerza mayor ....................................................... 644
e) Quiebra................................................................ 645
f) Muerte ................................................................. 647
232. Por decisin de ambas partes........................................ 648
a) Vencimiento del plazo fijado (artculo 93, LCT) 648
b) Trabajo eventual .................................................. 649
c) Mutuo acuerdo..................................................... 649
233. Efectos posteriores a la extincin del contrato .. 650
Cuestionario ............................................................................. 652
CAPTULOXIII
ESTATUTOS ESPECIALES
234. Concepto .................................................................... 653
235. Aeronavegantes........................................................... 658
a) Definicin ........................................................... 658
b) Patente................................................................. 658
c) Condiciones de trabajo ........................................ 658
d) Remuneracin...................................................... 658
e) Accidentes de trabajo........................................... 659
236. Conductores particulares.............................................. 659
a) Definicin ........................................................... 659
b) Perodo de prueba................................................. 659
c) Carnet.................................................................. 659
d) Remuneracin...................................................... 659
e) Vivienda.............................................................. 659
f) Estabilidad .......................................................... 660
g) Penalidades.......................................................... 660
237. Construccin .............................................................. 660
a) Definicin ........................................................... 660
b) Inscripcin ........................................................... 662
NDICE GENERAL XXXIII
c) Fondo de desempleo............................................ 663
d) Estabilidad .......................................................... 668
e) Remuneracin...................................................... 669
f) Suspensin .......................................................... 669
g) Enfermedad ........................................................ 669
h) Indemnizacin en caso de muerte del traba-
j ador ................................................................... 671
i) Reserva del empleo............................................... 671
j) Responsabilidad solidaria de terceros..................... 672
k) Rgimen de trabajo en sbados despus de
las 13 horas, domingos y feriados nacionales 673
1) Rgimen de trabajadores antiguos......................... 673
m) rgano de aplicacin y rgimen de sancio
nes administrativas............................................... 674
n) Aplicacin de la ley a las causas en trmite 676
238. Docentes particulares .................................................. 678
a) Definicin........................................................... 678
b) Ttulo habilitante................................................. 679
c) "Ius variandi" ...................................................... 679
d) Remuneracin...................................................... 679
e) Estabilidad........................................................... 680
f) rgano administrativo de contralor...................... 680
g) Penalidades.......................................................... 681
239. Ejecutante musical ....................................................... 681
a) Definicin .......................................................... 681
b) Habilitacin......................................................... 681
c) Medidas respecto del mercado de trabajo.... 681
d) Jornada ............................................................... 682
e) Feriados obligatorios .......................................... 682
f) Remuneracin..................................................... 682
g) Estabilidad.......................................................... 683
h) Organismo de contralor......................................... 683
240. Encargados de casa de renta ........................................ 683
a) Definicin .......................................................... 683
b) Libreta y registro................................................. 683
c) Condiciones de trabajo........................................ 684
XXXIV
NDICE GENERAL
d) Jornada de trabajo................................................ 685
e) Descanso semanal................................................ 685
f) Licencia anual .................................................... 685
g) Accidentes y enfermedades.................................. 685
h) Remuneracin....................................................... 686
i) Despido................................................................ 686
j) Perodo de prueba.................................................. 686
k) Indemnizacin por despido.................................... 686
1) Preaviso............................................................... 687
m) Comisin paritaria................................................. 687
n) Sanciones............................................................. 687
241. Jugadores de ftbol profesional .................................... 687
a) Definicin........................................................... 687
b) Disposiciones aplicables ..................................... 687
c) Forma y prueba del contrato................................ 688
d) Condiciones de trabajo ....................................... 689
e) Remuneracin .................................................... 690
f) Rgimen disciplinario.......................................... 691
g) Extincin del contrato.......................................... 691
242. Mdicos, dentistas y farmacuticos ............................. 692
a) Definicin .......................................................... 692
b) Habilitacin........................................................ 692
c) Perodo de prueba............................................... 693
d) Estabilidad ......................................................... 693
e) Sumario previo ................................................... 693
f) Escalafn............................................................ 693
g) Jornada .............................................................. 693
h) Remuneracin...................................................... 693
i) Condiciones de trabajo......................................... 693
j) Vacaciones y licencias.......................................... 693
k) Suspensin .......................................................... 693
243. Trabajadores en peluqueras de damas y caballe
ros e institutos afines................................................. 694
a) Definicin........................................................... 694
b) Instrumentacin del contrato de trabajo................ 695
c) Condiciones de trabajo ........................................ 695
NDICE GENERAL XXXV
d) Preaviso.............................................................. 695
e) Remuneraciones ................................................. 696
f) Descanso semanal .............................................. 696
g) Feriado especial .................................................. 696
h) Libros .................................................................. 696
i) Medios de control de la remuneracin y del
horario................................................................ 697
j) Aportes patronales al sindicato.............................. 698
244. Periodistas profesionales .............................................. 698
a) Definicin............................................................ 698
b) Matrcula............................................................. 699
c) Perodo de prueba................................................ 699
d) Condiciones de trabajo ........................................ 699
e) Jornada ............................................................... 700
f) Vacaciones.......................................................... 700
g) Remuneracin...................................................... 700
h) Causales de despido.............................................. 701
i) Indemnizacin por despido ................................... 701
j) Preaviso................................................................ 701
k) Bonificacin (al resolverse el contrato) por
tiempo de servicio................................................ 701
1) Accidentes de trabajo y enfermedades profe
sionales .............................................................. 702
m) Tareas eventuales ................................................. 702
n) Suspensin............................................................ 702
) Comisin paritaria................................................. 702
245. Empleados administrativos de empresas perio
dsticas ...................................................................... 703
a) Definicin........................................................... 703
b) Edad de ingreso................................................... 703
c) Contrato a prueba................................................ 703
d) Escalafn............................................................. 703
e) Condiciones de trabajo......................................... 703
f) Estabilidad........................................................... 704
g) Jornada................................................................ 704
h) Remuneracin....................................................... 704
XXXVI
NDICE GENERAL
i) Suspensin...................................................... 704
j) Despido por hallarse el empleado en condi
ciones de jubilarse ......................................... 704
k) Bonificacin (al resolverse el contrato) por
tiempo de servicio.......................................... 704
246. Radiocabletelegrafistas ....................................... 705
a) Definicin ..................................................... 705
b) Habilitacin................................................... 705
c) J ornada.......................................................... 705
d) Condiciones de trabajo .................................. 705
e) Estabilidad .................................................... 706
f) Vacaciones .................................................... 706
g) Suspensiones.................................................. 707
h) Reduccin del personal ................................... 707
i) Remuneracin................................................. 707
j) Comisin paritaria........................................... 707
247. Rgimen de trabajo a bordo de buques argenti
nos ..................................................................... 707
a) Definicin...................................................... 707
b) Habilitacin................................................... 708
c) Condiciones de trabajo.................................. 708
d) J ornada de trabajo.......................................... 711
e) Vacaciones..................................................... 713
f) Remuneracin................................................ 713
g) Enfermedades y accidentes ............................ 715
1) Inculpables................................................ 715
2) Profesionales............................................. 715
3) Excepcin de la obligacin........................ 717
h) Resolucin del contrato................................... 717
1) Por el empleador, con justa causa.............. 717
2) Despido indirecto ..................................... 718
3) Por el empleador, sin justa causa............... 718
4) Por falta o disminucin de trabajo.............. 719
5) Renuncia del trabajador ............................ 719
6) Por cambio de destino del buque................ 720
7) Fuerza mayor ............................................ 720
NDICE GENERAL XXXVII
248. Rgimen de trabajo portuario.............................. 722
a) Definicin.................................................... 723
b) Autoridad de aplicacin................................. 723
c) Matrcula ...................................................... 723
d) Tareas eventuales ......................................... 724
e) Condiciones de trabajo ................................. 724
f) Planteles ....................................................... 727
g) J ornada de labor ........................................... 728
h) Remuneraciones ............................................ 729
i) Sanciones ...................................................... 730
249. Trabajador agrario permanente............................. 731
a) Definicin..................................................... 731
b) Norma aplicable............................................ 732
c) Contrato de trabajo ....................................... 733
d) Tiempo de servicio........................................ 734
e) Perodo de prueba.......................................... 734
f) Rgimen del trabajador suplente.................... 734
g) Deberes y derechos de las partes ................... 735
h) J ornada de trabajo.......................................... 738
i) Licencias anuales .......................................... 738
j) Licencias especiales ...................................... 739
k) Trabajo de menores y mujeres ....................... 739
1) Higiene y seguridad ..................................... 741
m) Remuneracin................................................ 741
n) Suspensin de algunos efectos del contrato.. 744
) Transferencia................................................. 746
o) Extincin del contrato ................................... 747
p) Formacin profesional .................................. 749
q) Organismos administrativos........................... 750
250. Trabajadores agrarios no permanentes ................ 752
a) Definicin..................................................... 752
b) Condiciones de trabajo.................................. 752
c) Trabajo de mujeres y menores ...................... 753
d) Remuneracin............................................... 753
e) Rgimen de arbitraje obligatorio .................. 754
NDICE GENERAL
251. Contratista de vias y frutales ............................. 754
a) Definicin ................................................... 754
b) Obligaciones de las partes ............................. 754
c) Derechos del contratista .............................. 755
d) Retribucin que percibe el contratista............. 756
e) Organismo administrativo de aplicacin......... 756
f) Carcter de la relacin .................................. 756
252. Trabajo a domicilio ............................................ 757
a) Definicin..................................................... 757
b) Habilitacin. Libreta de trabajo................... 758
c) Contenido del contrato .................................. 759
d) Remuneracin................................................ 760
e) Medidas de contralor .................................... 760
f) Sanciones ...................................................... 760
253. Viajantes de comercio o de industria .................. 761
a) Definicin..................................................... 761
b) Condiciones de trabajo ................................. 762
c) "Ius variandi" ............................................... 762
d) Remuneracin................................................ 763
e) Descansos ..................................................... 764
f) Libros ........................................................... 764
g) Indemnizacin por clientela .......................... 765
h) Comisin paritaria .......................................... 765
254. Servicio domstico............................................... 765
a) Definicin ..................................................... 765
b) Libreta de trabajo........................................... 766
c) Contenido de la prestacin.............................. 766
d) Perodo de prueba........................................... 767
e) J ornada de trabajo.......................................... 767
f) Descanso hebdomadario ................................ 767
g) Vacaciones anuales ........................................ 767
h) Licencia por enfermedad ................................ 767
i) Remuneracin................................................. 768
j) Causales de despido......................................... 769
k) Preaviso ....................... ......... ... 769
NDICE GENERAL XXXIX
1) Indemnizacin por despido .......................... 769
m) Organismo jurisdiccional............................... 770
255. Rgimen de la pequea empresa.......................... 770
a) Definicin.................................................... 771
b) Contabilidad laboral .................................... 772
c) Disponibilidad colectiva .............................. 774
d) Preaviso ....................................................... 774
e) Negociacin colectiva................................... 775
0 Formacin profesional .................................. 778
g) Procedimiento de crisis ................................. 778
h) Adaptacin a la pequea empresa de las normas
referidas a la preservacin de la salud y
de la seguridad en el trabajo.......................... 779
i) Comisin Especial de Seguimiento................ 780
Cuestionario..................................................................... 781
PARTE PRIMERA
DERECHO DEL TRABAJ O
1. Vzquez Vialard, 1.
SECCIN PRIMERA
PARTE GENERAL
CAPTULOPRIMERO
INTRODUCCIN
A) TRABAJ O HUMANO
1. CONCEPTO. - Las relaciones del trabajo, as como las de
la vida socioeconmica, tienen por objeto satisfacer las ne-
cesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona: se
es el gran tema.
El ser humano es "un indigente"; padece necesidades que se
manifiestan en las diversas expresiones de su vida: hambre, fro,
inseguridad, deseo de saber, etctera. Tales necesidades, que al
principio se reducen al mbito de lo estrictamente biolgico, van
extendindose y abarcando el campo de lo til y de lo
confortable, permitiendo al hombre vivir mejor y disfrutar del
ocio que, bien empleado, lo ayudar a proyectarse a niveles de
mayor perfeccin.
Esa indigencia del hombre debe cubrirse con bienes y ser-
vicios aptos para remediarla y que l mismo debe procurar, no
individualmente, sino integrado en la sociedad en la cual est
inserto, y actuando como sujeto consciente. Para ello le ha sido
dado un mundo que est a su disposicin, pero que debe es-
forzarse por dominar, a fin de que le sea plenamente utilizable.
4
PARTE GENERAL
As, si bien la naturaleza le ofrece la posibilidad de satisfacer sus
necesidades, a travs de la feracidad de la tierra, de las
condiciones climticas y de los dems elementos necesarios,
exige que l la cultive, cuide, recoja sus frutos y los transforme,
hacindolos ms aptos para el consumo.
La capacidad de accin del hombre est dada por su inte-
ligencia y su voluntad, que le permiten discernir los medios
aptos, y por su cuerpo, que le sirve de instrumento en la ejecu-
cin de los actos necesarios para lograr los fines perseguidos.
Podra definirse el trabajo humano, como la accin del hom-
bre sobre la naturaleza para "dominarla", y de esa manera con-
vertirse en seor de ella, en vez de ser su esclavo. Todo el
proceso de desarrollo de la vida social, econmica y del trabajo,
en la medida en que tiene un sentido humano, constituye un paso
en la tarea de liberar al hombre del racionamiento a que lo
somete la naturaleza.
Como el ser humano es constitutivamente social (no hay ni
siquiera posibilidad de imaginarlo "aislado"), esa tarea la realiza
junto con otros, sus hermanos, que participan de la misma
naturaleza y vocacin. Con ellos recorre este tramo de su
existencia y comparte su vida (gozos, sufrimientos, etctera).
La comunidad social tiene como fin posibilitar a cada uno
de sus miembros una suficiencia de vida. Segn cmo sea sta,
se determina cada una de las sociedades: familia, ciudad,
provincia, nacin, internacional, en el plano de las que pueden
considerarse "necesarias" para su vida de relacin, y entre las
que pueden calificarse de "voluntarias": empresa, escuela, aso-
ciacin recreativa, profesional, etctera. Cada una de ellas le
ofrece la posibilidad de lograr la satisfaccin de una necesidad:
la familia, las de carcter cotidiano; la sociedad internacional, la
de lograr un buen vivir a travs de la participacin en un "bien
comn", ya no slo restringido a los aspectos biolgicos, sino en
cuanto a su ser total (biolgico, intelectual).
Esta perspectiva del ser humano de poder ser "ms hombre"
a travs de su vida social, no siempre se logra. A veces,
INTRODUCCIN 5
a la esclavitud con que la naturaleza somete al hombre en la
medida en que ste no ha desarrollado (desplegado) su capacidad
de dominio sobre ella (ser su "seor"), se une la que es
consecuencia de una falta de participacin en el goce de los
bienes propios de la vida comunitaria, tanto materiales, como
espirituales, de los que se lo margina.
La vida social ofrece, o por lo menos debera ofrecer, a cada
uno de sus miembros la posibilidad (como marco de referencia)
de lograr un "buen vivir" a travs de lo que podra llamarse un
"sistema de provisiones": alimentos, abrigo, cultura, asistencia
mdica, seguridad, etctera.
Todo ese conjunto de bienes y servicios que la comunidad
pone a disposicin de cada uno de sus integrantes para que
puedan lograr una mayor perfeccin de vida, tiene que haber
sido preparado con anterioridad. Ese "arsenal" se nutre con el
trabajo de todos y cada uno de sus miembros, que reciben la
herencia de las generaciones pretritas. La posibilidad de que el
hombre desarrolle su vida en el plano propio de su existencia (no
como simple objeto, sino como protagonista de la historia), en
buena medida depende no slo de lacantidad, sino especialmente
de lacalidad de ese acervo (lo cual supone, no slo cosas, sino
tambin participacin en ellas).
Ese sistema de provisiones slo puede aumentar y enrique-
cerse en lo material, en la medida en que reciba ms de lo que
provee (es decir, de todo aquello que se consume), conformando
un capital (tierras cultivadas, edificios, instrumental, al que se
agregan los sistemas de orden en la vida poltica, social, cultural,
econmica) que se transmite a las generaciones futuras (a cada
una de las cuales se le brinda la posibilidad -que habrn de
convertir de "mera expectativa" en acto- de lograr una vida ms
humana).
El trabajo, concebido como accin que domina la naturale-
za, es la incorporacin de esa accin al sistema de "provisin
social". Por lo tanto, todo trabajo es servicio prestado al hermano
(su caracterstica es la "ajenidad"), ya sea en forma di-
6
PARTE GENERAL
recta o a travs del incremento de aqul. La diferencia entre el
trabajo y otras actividades, entre ellas el juego, est en la
"prestacin de ese servicio"^en una actividad que se "guarda
para s". En algunos casos, aqul se brinda en forma directa
(produccin de bienes, enseanza, etc.); en otros, constituye un
enriquecimiento (capitalizacin) para lograr una mayor capaci-
dad posterior de servicio (p.ej., la tarea que realiza el estudiante
que se prepara para obtener una mejor calificacin profesional en
el futuro, lo cual le exige "absorber" bienes y servicios que no
tienen aplicacin directa en un aumento inmediato del acervo -en
este caso- cientfico, tcnico, cultural, sino con miras hacia el
futuro).
Cabe precisar que no obstante la importancia fundamental
que el trabajo tiene en la vida del hombre, no constituye la ac-
cin ms valiosa, medida en la dimensin propia del ser que la
ejecuta. Mediante l, el hombre obtiene los medios necesarios
para satisfacer parte de sus indigencias (y as construye el mundo
que tiene por escenario). Adems de las que pueden ser sa-
tisfechas a travs de bienes y servicios elaborados con el trabajo,
existen otras de no menor importancia y que ataen a otros as-
pectos de su vida: afectiva, intelectual, de creatividad, de re-
creacin, religiosa. Por lo tanto, hay otras acciones que debe
ejecutar el hombre para lograr el pleno desarrollo de su ser y
que, en la medida en que lo haga dentro de un armnico equili-
brio, tienen una importancia decisiva para alcanzar la plenitud de
su perfeccin.
Por tanto, a la necesaria accin laboral se deben agregar las
que exigen la vida en familia, la amistad, la buena compaa, la
educacin, la capacitacin, la investigacin, la reflexin; la
creacin propia del artista, del realizador, del artesano; el juego,
las fiestas, la vacancia; el culto, la oracin, la meditacin, el
recogimiento. Adems, algunas de las labores que integran el
sistema de provisiones, no se hallan dentro del circuito
econmico, ya que corresponden a ese amplio sector de activi-
dades de "carcter gratuito" (tal como las que se realizan, entre
otras, en la atencin del hogar y educacin de los hijos).
INTRODUCCIN 7
El hombre, a travs del trabajo, no slo domina la natura-
leza y se libera de la dependencia a que ella lo somete -racio-
namiento- y de esa manera se "enseorea", sino que la modela a
su imagen y semejanza (los historiadores catalogan las distintas
generaciones pasadas, formas de vida, etc., de acuerdo con el
instrumental construido y utilizado por ellas para "dominar" la
naturaleza).
Es evidente que ese "dominio cuesta"; la naturaleza ofrece
resistencia y para sojuzgarla se requiere un esfuerzo fsico, de
inteligencia, etctera. En cierta manera, el trabajo es penoso,
pero esa calidad accidental le viene como consecuencia de la
desobediencia del primer hombre contra el Creador (pecado
original, lesin antropolgica, haber querido ser igual a Dios, lo
que lo indujo a rebelarse), situacin que le trajo consigo al
hombre la maldicin: "ganars el pan con el sudor de tu frente",
y a la mujer: "parirs con dolor".
Este hecho, que responde a una situacin histrica, no debe
"opacar" el concepto del trabajo concebido como instrumento de
dominio de la naturaleza y cocreador con Dios, que hizo un
mundo inacabado, para que los hombres lo "vayan terminando" a
lo largo de las distintas generaciones.
He aqu uno de los puntos fundamentales para una revalo-
rizacin del trabajo, aun en una "sociedad de consumo". La
dignidad de la labor realizada, no slo por el "alto funcionario",
el artista, el cientfico, sino la ms opaca a la vista del hombre
comn (a veces, la tarea de la mujer -madre, esposa, hermana- en
el hogar), no est en el brillo exterior que la funcin ejercida
proyecte, sino en el hecho de ser ejecutada por un ser humano -
con una ndole y una vocacin trascendente-, en la que
compromete toda su vida y por medio de la cual cocrea con Dios
Creador y corredime con Dios Hijo Redentor, para el servicio de
los dems hombres, sus hermanos.
El trabajo tiene una realidad extrnseca, o "hacia afuera",
objetiva: construye el mundo; al mismo tiempo, una faz "intrn-
seca", o "hacia adentro", subjetiva. Mediante l, el hombre se
8
PARTE GENERAL
realiza como ser humano, se siente integrado a la comunidad, o se
destruye. No basta que se produzca correctamente "hacia afuera"
(muchos bienes y servicios), obtenindose con l una compensacin
econmica suficiente, si la tarea no brinda satisfaccin (salario
psicolgico, que es indispensable en todas las actividades de la vida,
sentirse "alguien", partcipe e integrante de la comunidad, con una
funcin digna que cumplir). El tema trae una connotacin especial en el
mundo moderno, en el que el proceso de industrializacin que se opera
en los diversos pases, con prescindencia de la concepcin poltica que
lo presida, ha producido un doble corte: a) entre el hombre y su obra
(que ahora es fraccionada a travs de la divisin del trabajo, por lo cual
el trabajador no siempre logra "ver" el resultado de su labor), yb) entre
el hombre y el fruto de su tarea (que no le pertenece, pues ha puesto su
"capacidad" a disposicin de otro, que la recibe y dirige: contrato de
trabajo que alcanza a la mayor parte de la poblacin que integra la
fuerza de trabajo; al respecto, ver 13).
2. PRINCIPALES ASPECTOS DEL TRABAJO. - Al efecto, pueden
distinguirse los siguientes:
a) SOCIALES. Los hombres, en su gran mayora, producen bienes y
servicios para otros (como que el elemento esencial del trabajo es el
servicio hacia el hermano, pues de lo contrario no tiene ese carcter) y,
al mismo tiempo, consumen esos mismos bienes y servicios (algunos se
destruyen con su primer uso, otros no, ya sean semidurables, durables o
indestructibles: cultura, educacin, etctera). En consecuencia, el
trabajo que los genera es personal y social; tiene esta segunda
caracterstica por su fin (servicio comunitario), por su ejercicio
(realizado en colaboracin con otros) y por su aptitud (servir de lazo vi-
tal en una sociedad). La participacin, no slo en el plano de lo
econmico (en las ganancias, en el resultado), sino tambin funcional,
en la gestin, en las decisiones, corresponde a esta realidad.
INTRODUCCIN 9
El capitalismo, que plasm un modo especial de relaciones
(ver 5), redujo en ciertos aspectos el trabajo humano a la esfera
particular de cada hombre, como si a l solo le interesara. En
cierta manera lo degrad con el doble corte que produjo entre el
que trabaja y su obra, y el que trabaja y su fruto (a lo que ya se
hizo referencia), con lo cual le quit su autntico carcter:
espritu de cocreacion en un mundo inacabado, servicio al
hermano, reduccin del "racionamiento" que nos impone la
naturaleza.
De esa manera, mantuvo al trabajador alejado de los inte-
reses de la comunidad y de la empresa; slo ligado a sta por un
contrato, la justicia consiste en abonarle lo pactado, con
prescindencia de si ello (tanto en lo material, como en lo moral y
espiritual) constituye o no una lgica compensacin de su aporte.
Una tendencia actual es "reconstruir" el concepto de la empresa
como comunidad de hombres (es decir, de seres humanos que
persiguen un fin comn y participan en la misma tarea para
alcanzarlo), y no una simple suma de contratos individuales. Se
destaca como una realidad social, annque no tenga todava una
expresin jurdica (ver 76), en la que sus diversos integrantes
realizan funciones distintas, pero todas ellas concurrentes en un
mismo objetivo: producir bienes y servicios para los dems, a la
vez que obtener con ello lo necesario para el desarrollo de su
vida y el de su familia.
b) PSICOSOCIALES. El trabajo construye el mundo y libera al
hombre de sus necesidades biolgicas, de seguridad, psquicas,
de autosatisfaccin y lo plenifica. Por lo tanto, lo promueve; sin
embargo, no siempre ha ocurrido as en la experiencia histrica.
En 1931, Po XI, en la encclica Quadragessimo Anno, re-
cordaba que mientras la materia prima entra a la fbrica bruta y
sale perfeccionada, con el hombre suele ocurrir lo contrario (se
deteriora, no slo en su integridad fsica -con la agresin de un
trabajo pesado, ruido, polvo, etc.-, sino en su aspecto moral e
intelectual).
10
PARTE GENERAL
El hombre no es una mquina, es un ser con una vocacin
trascendente. Est sujeto a un orden moral; no es un objeto, sino
el sujeto y protagonista de la vida, y as es como debe
considerrselo.
En las primeras etapas de la historia y hasta la Revolucin
Industrial, puede decirse que el trabajo -en algunos sectores-
expresaba al hombre (hecho que ahora no siempre ocurre en la
mayora de las actividades). La labor del artesano manifestaba
las condiciones y el dominio de l sobre la naturaleza. Al in-
troducirse la mquina, ya no se requiere la misma habilidad hu-
mana (se exige un trabajo uniforme, montono, no creador).
Aunque el nuevo proceso de automatizacin requiere trabajo
humano de mayor calificacin profesional (ms ingenieros, ms
tcnicos que peones), no llega a procurar la satisfaccin que lo-
graba el artesano en la "visin" de su tarea.
La introduccin de la mquina (cuya funcin primordial en
el aumento de la produccin es innegable) hace al trabajo ms
montono, menos trascendente; la falta de "luz de eternidad",
"de sentido" de la tarea en la industria, plantea graves problemas
que exigen soluciones no fciles (con prescindencia de las
diversas concepciones polticas). Frente a la realidad que pre-
sentan los hechos, no es posible prescindir de los instrumentos
de produccin que son indispensables para satisfacer las nece-
sidades de un mundo en "explosin demogrfica" (y que, sin
ellos, sera difcil lograr), lo cual requiere un esfuerzo de "re-
creacin", a fin de liberar al trabajador de nuestros das-de su
esclavitud psicosocial.
Al mismo tiempo que el trabajo se vuelve montono, tam-
bin lo hacen "nuestras ciudades" (todas iguales). Es urgente y
de vital importancia la aparicin de una fuerza que motive al
hombre en su aspecto social e individual, que le d "sentido",
razones de vida.
c) ECONMICOS. A travs de la produccin de bienes y ser-
vicios que enriquece el sistema de provisiones, se facilita al
hombre la posibilidad (que l debe convertir en acto, para que
INTRODUCCIN 11
no quede en mera potencia) de que l y la comunidad (en los
diversos sectores a que pertenece y en el mbito global) puedan
alcanzar una mejor vida, y transmitir un acervo ms copioso y
rico a las generaciones futuras. El tema referente a la distribu-
cin de la riqueza producida plantea dos problemas: 1) relacio-
nado con su "dimensin"; si sta permite o no a la comunidad el
usufructo de bienes y servicios suficientes, y 2) la justicia en la
distribucin o libre acceso a ella. Puede darse un desarrollo de
carcter econmico que produzca gran cantidad de bienes
(aunque no siempre sirvan para satisfacer la necesidad de ciertos
sectores de la poblacin), que coexista con un subdesarro-11o
desde el punto de vista humano y social: falta de acceso
(marginacin) de muchos al uso y goce de lo creado por la co-
munidad.
La expresin correcta para designar el desarrollo que debe
estar al servicio del hombre, es la de la palabra en s, sin el
aditamento de "econmico", ya que ste restringe su significa-
cin a un aspecto parcial, al que debe agregarse el social y hu-
mano. El sistema de provisiones debe tener como caracterstica
la "comunicacin" de los bienes y servicios.
En los casos en que se aprecia la insuficiencia de los bienes
y servicios que se han puesto a disposicin de "todo el hombre y
de todos los hombres", hay que investigar si el hecho se debe a
que el sistema es pobre, quiz miserable en relacin con la
cobertura de las necesidades que deben satisfacerse para lograr un
nivel aceptable de vida, o a que no se practica una justa
participacin en l (los bienes, tanto sociales como econmicos,
slo son accesibles a un grupo, minoritario o mayorita-rio, pero
no a todos). Con frecuencia, ambos factores se presentan
conjuntamente.
En la actualidad, dentro del mecanismo de distribucin de
los bienes del sistema de provisin, hay que distinguir la exis-
tencia de dos canales: 7) econmico, por el cual se redistribuye
el ingreso nacional de acuerdo con el aporte que cada uno haya
realizado (salarios, intereses, renta, utilidad, etc.), y 2) social,
por el cual la distribucin se hace, no ya en funcin del aporte,
12
PARTE GENERAL
sino de las necesidades que se tengan (jubilacin, asignaciones
familiares, etctera).
d) JURDICOS. El derecho no slo toma en cuenta el salario,
sino todos los aspectos (econmicos o no) de la relacin laboral.
En esta materia se abre paso una corriente que pone el acento en
el reconocimiento y respeto de la dignidad del hombre. De una
concepcin liberal, que consideraba que los seres humanos slo
estaban vinculados por un "contrato", se pasa -quiz lentamente,
con dificultades- a otra que considera que lo estn por su
participacin en una misma comunidad, a travs de la cual se les
facilita el desarrollo armnico de sus personas. Este hecho les
impone, por encima y ms all de lo "pactado", una serie de
obligaciones y derechos.
Algunas concepciones filosficas consideran que el contrato
de trabajo (a travs del cual las partes regulan sus obligaciones y
deberes, como consecuencia de la relacin laboral) es in-
trnsecamente injusto. Sostienen que, por esa va, el hombre
"vende" el fruto de su labor, lo cual equivale a "venderse" o
"alienarse" a s mismo.
Pero no se da esa situacin; no hay tal "venta", sino la re-
gulacin de un complejo de derechos y obligaciones que surgen
de la relacin laboral misma. La circunstancia de que una parte
ponga su capacidad de trabajo a disposicin de otra (ver 94),
no significa que se la "aliene", y menos an que se "aliene" a s
misma. El hecho de que en la empresa cada miembro cumpla un
rol distinto, no se traduce en la prdida de su condicin y
dignidad de ser humano; la diferencia que se opera entre los
diversos miembros es slo accidental-funcional.
En el caso, conviene distinguir la realidad de los hechos
ocurridos, en los que, con cierta frecuencia, se desconocieron
derechos fundamentales del hombre, de la naturaleza propia del
contrato de trabajo. El abuso, que lo hubo, no puede convertirlo
en algo esencialmente injusto.
Hay que destacar la vinculacin interna entre lo jurdico y lo
econmico. El aspecto social del desarrollo no consiste en
INTRODUCCIN 13
"introducir" palabras en los textos legales, sino en adecuar el
goce de los derechos a las posibilidades reales, en especial de los
que tienen una incidencia directa sobre lo econmico. Si el
sistema de provisin de bienes y servicios no es suficiente para
asegurar a una comunidad un determinado nivel de vida, poco o
nada se obtendr mediante la declaracin de unos derechos que
slo tengan vigencia en "los papeles". Como se ha destacado,
pueden darse dos situaciones distintas: la primera se manifiesta
en una deficiente cantidad de bienes y servicios dis-tribuibles; la
otra, en una injusta reparticin de lo existente. En cuanto a este
segundo tema, el reconocimiento de derechos, hasta ese
momento desconocidos, tiene pleno y cabal sentido. No lo es, en
cambio, si se trata de la primera situacin (dficit del servicio de
provisiones para asegurar un nivel de vida aceptable), en la que la
tarea no consiste slo en mejorar la distribucin (a veces de la
pobreza), sino en aumentar la "masa" de lo que debe repartirse.
En cuanto al tema vinculado al aspecto jurdico del trabajo,
cabe destacar las diversas "modalidades" en que dicho trabajo
(dirigido y libre) se ha realizado (ver 20 y siguientes). De una
preponderancia del aspecto artesanal, al producirse la Revolucin
Industrial, que marca una etapa decisiva en el desarrollo del
derecho del trabajo, se pasa a una "concentracin" en unidades
mayores, en las cuales se pierde la relacin que exista entre el
maestro, los compaeros y los aprendices que integraban la
comunidad artesanal. Aparece en gran escala el trabajo dirigido,
en "relacin de dependencia", en el que una persona pone su
capacidad de trabajo a disposicin de otra, por medio de un
contrato. En funcin de la concepcin de vida vigente, el
empleador impone bajo la apariencia de una concertacin, las
condiciones de trabajo. Con el tiempo, y con el propsito de
evitar situaciones de injusticia, el legislador sanciona normas b-
sicas que restringen la autonoma de la voluntad de las partes
contratantes (ver 21).
Con el desarrollo histrico, los trabajadores toman concien-
cia de la necesidad de encarar la defensa de sus propios in-
14
PARTE GENERAL
tereses profesionales, lo cual da motivo a la aparicin de los
sindicatos, cuyo nacimiento y desarrollo no fue parejo en los di-
versos pases. En algunos de ellos, en la dcada de 1930, el
movimiento logr alcanzar el llamado fenmeno de la "consoli-
dacin sindical", con vastas repercusiones en el mbito de la
vida del trabajo.
Las asociaciones profesionales, despus de haber recorrido
diversos ciclos (al principio se las consider organizaciones de-
lictivas, despus se las toler y ms adelante quedaron admiti-
das), adquieren el reconocimiento de su funcin. En tal carcter
pactan las condiciones de trabajo (convenios colectivos) con los
empleadores, por lo cual el trabajador, a travs del grupo,
"reconquista" un derecho (el derecho a intervenir en la fijacin
de las condiciones de trabajo) que se le haba sustrado en razn
de las condiciones histricas en que se haba desarrollado la
evolucin de la relacin laboral.
A esos tres perodos ya indicados: 7) de "libertad absoluta"
en el trato de las relaciones laborales; 2) limitacin por obra de la
legislacin laboral, y 3) negociacin por medio de convenios
colectivos, se agrega un cuarto, en el cual la representacin de los
trabajadores no slo discute y concierta las condiciones que han
de regir las relaciones (que se pactan en una "mesa de trabajo"), a
nivel de la empresa, de la actividad o profesin, sino que tambin
interviene en la programacin econmico-social de la comunidad
global, en la que se fijan las pautas que han de ser materia de
negociacin del convenio colectivo, as como en otras que
trascienden incluso ese marco. A travs de este proceso, la
representacin sindical accede a una activa participacin en la
toma de decisiones en la vida nacional (ver 24).
3. DIFERENTES TIPOS DE TRABAJO. - Dentro de la labor que
realizan los distintos miembros de una comunidad, y que se
traduce en un aporte al sistema de provisiones que sta pone a
disposicin de aqullos, pueden caracterizarse, por lo menos, dos
modos fundamentales de trabajo: el "autnomo" y el llama-
INTRODUCCIN 15
do dirigido, "dependiente" o en "relacin de dependencia". Por
supuesto, se excluyen aquellas labores que corresponden al m-
bito de lo "gratuito" (por lo tanto, no integran el sector econ-
mico; ver 1).
Con el objeto de evitar equvocos, cabe aclarar que ambos
responden a la definicin de trabajo (accin del hombre sobre la
naturaleza para dominarla, y que se traduce en un aporte al
sistema de "provisiones"), as como que constituyen (con pres-
cindencia de que sean o no remunerados -art. 1623, Cd. Civil;
art. 115, LCT-) un servicio al hermano que, por razones tcnicas,
debe ajustarse a determinadas normas o reglas en el ejercicio del
arte o de la produccin de que se trate. As, en cuanto a la forma
de ejercer su cometido, no puede haber diferencias en el modo
como un mdico cumple su funcin, ya acte como empleado de
un hospital, de una obra social, o ejerza como "profesional libre";
en esos casos, deber aplicar las mismas tcnicas (de
auscultacin, palpacin, etc.), tanto para determinar el
diagnstico como para aconsejar la terapia correspondiente.
La diferencia entre ambas formas de trabajo estriba, no en la
tarea en s, sino en el "modo" de la relacin. En un caso -trabajo
"autnomo"- se lo realiza bajo el "riesgo econmico" propio del
que lo hace (que lo ejecuta por cuenta propia). La prestacin
consiste en brindar un servicio (en el mdico, realizar un
examen, practicar una operacin, etctera).
En cambio, en el llamado trabajo dirigido, "subordinado",
"en relacin de dependencia", no se compromete un resultado,
unopus (aunque ste sea en definitiva el mvil que induce a una
persona a contratar con otra), sino un medio: poner la capacidad
de trabajo a disposicin del locatario para que l la utilice dentro
de los "trminos del contrato". El aprovechamiento de la labor
corresponde a ste, quien en compensacin tiene que abonar un
sueldo (contraprestacin econmica), con pres-cindencia de que
haya o no logrado "xito" en la utilizacin de esa capacidad
laboral, as como de la finalidad perseguida: econmica o
actividad de beneficencia. El empleador, ade-
16
PARTE GENERAL
ms, asume el riesgo econmico; en modo alguno puede exo-
nerarse de su obligacin por el hecho de que la tarea se "hubiera
perdido", no hubiera podido utilizarla, etctera. Como excepcin,
la ley admite que el cumplimiento de su dbito se suspenda
transitoriamente (ver 215) o pueda resolver el contrato (ver
231, c y d) ante la situacin de "falta o disminucin de trabajo" o
"fuerza mayor".
De acuerdo con una cierta corriente doctrinaria en derecho
civil, la figura jurdica de la locacin de servicios habra sido
absorbida por el contrato de trabajo, mientras que la prestacin
del trabajo autnomo correspondera a la locacin de obra.
Dentro de la figura propia del trabajo prestado en "relacin
de dependencia", cabe distinguir (no en razn de la labor
realizada) segn que la relacin, en virtud de la persona del
prestatario, quede comprendida dentro de las normas del derecho
del trabajo o de las del derecho administrativo laboral. Cuando
aqulla es una persona del derecho pblico, nacional o provincial
(incluye a las municipalidades), salvo los casos de excepcin
(ver 6 y 65), la relacin cae dentro de las normas del derecho
administrativo.
A su vez, cabe distinguir segn que el servicio corresponda
a una tarea de "carcter civil" o propia de las fuerzas de se-
guridad (Ejrcito, Marina, Aeronutica, Gendarmera, Polica,
etctera).
En las relaciones que corresponden al sector del derecho del
trabajo, pueden diferenciarse las de carcter genrico reguladas
en la LCT, y las que lo estn en algn estatuto particular (ver
85, 234 y siguientes).
En el ejercicio de esa actividad humana pueden distinguirse
dos grandes modalidades, segn que se la realice libre o for-
zadamente.
Esta segunda corresponde a las figuras conocidas en la an-
tigedad como esclavitud y servidumbre, en las que el hombre
que realizaba la tarea estaba constreido a hacerlo. No mediaba
de su parte una decisin en tal sentido; su condicin social
INTRODUCCIN 17
(ya se lo considerara como cosa o como adscripto a la tierra) lo
obligaba a realizar su tarea en beneficio de "su seor".
En la actualidad existen algunas formas de trabajo forzoso
(excluidas del campo del derecho del trabajo), en las que la labor
que se impone al trabajador responde a una relacin especial; en
algn caso, persigue ella, entre otras, una finalidad educativa o
de rehabilitacin, como ocurre con los penados. Como ejemplo
se puede citar el que corresponde a las tareas que se realicen con
motivo de la convocatoria al servicio militar obligatorio (art. 19,
ley 24.429); en este caso, la "causa" de la obligacin no es un
acuerdo de voluntades, sino una imposicin del Estado. Esta
exigencia no significa que la prestacin deba ser gratuita (el
pago de los servicios que se prestan en el rgimen de
convocatorias militares depende de las circunstancias a que ellas
correspondan; art. 19, prr. 3
o
, ley 24.429).
Uno de los presupuestos del trabajo prestado "en relacin de
dependencia", es que se lo haya pactado ejerciendo ambas partes
su libertad de contratacin, por lo menos en lo concerniente a la
eleccin de la otra. Por convenio colectivo o ley podra
establecerse que el empleador cubra un cierto nmero de plazas, o
slo pueda hacerlo respecto de determinado personal inscripto en
la bolsa de trabajo del sindicato, con un ttulo, habilitacin, etc.,
lo cual no impide que se pueda elegir al trabajador entre los que
renan esos requisitos. Como excepcin, el empleador tiene que
aceptar la persona que designa la Administracin pblica en el
ejercicio de sus funciones de polica, a fin de ejercer el contralor
por razones de seguridad del mercado de trabajo (tal el caso del
trabajo eventual que prestan los serenos de los buques).
4. PRINCIPALES FIGURAS DEL TRABAJO EN LA HISTORIA. -
Desde el primer hombre, el trabajo constituy un instrumento
indispensable para dominar el racionamiento a que lo condiciona
la naturaleza. El alimento, el abrigo, as como la satisfaccin de
las ms elementales necesidades de seguridad y de la vida, slo
pudo obtenerlas por ese medio. Los tiles, instrumentos
2. Vzquez Vaard, 1.
18
PARTE GENERAL
o medios con que contaba, eran sus manos y su fuerza fsica que,
puestas a disposicin de su inteligencia, lograron poco a poco obtener
mejores condiciones de vida.
Sin embargo, el trabajo, en especial el de carcter corporal, que
durante mucho tiempo constituy la nica forma (o por lo menos la
predominante), fue considerado por algunos pueblos indigno del
hombre libre.
La historia de Grecia y Roma es una muestra de aquella situacin;
en algunos casos, ni los trabajadores libres gozaban de derechos
polticos. Aquella particular concepcin de la vida llev a los pueblos
de la antigedad a descargar el grueso de la labor necesaria para el
mantenimiento de la comunidad sobre los hombros de los esclavos.
stos eran hombres, a veces enemigos apresados en el campo de
batalla, a quienes se les "respetaba" el derecho a vivir, pero se los
despojaba de todos los dems derechos que corresponden al ser
humano, reducindolos a la condicin de objetos, es decir, de cosas
susceptibles de apropiacin por otro.
Adems de los esclavos, haba tambin trabajadores libres,
artesanos, con derecho a asociarse (en lashetairai oraneiai en Grecia,
y los collegia artificum en Roma). Se constituyeron as organizaciones
con una finalidad de carcter mutual, pero que tambin llegaron a
desplegar alguna que otra accin de carcter poltico, especialmente en
las cuestiones planteadas en Roma entre patricios y plebeyos. Esto hizo
que se las suprimiera en la poca de Csar, quien al efecto promulg la
Lex Iu-lia. Despus reaparecieron los collegia y, dada su singular im-
portancia, adquirieron un tratamiento especial.
La difusin del cristianismo trajo consigo una nueva concepcin
del trabajo, incluso del manual. Cristo y sus apstoles realizaron tareas
de esa ndole. Adems, la nueva doctrina se funda en la igualdad
natural de los hombres, hijos de un mismo Dios y con idntica
vocacin trascendente, aunque con diversidad de aptitudes para el
ejercicio de los distintos ministerios. La ley fundamental es la del amor
y la ayuda a los pobres y menesterosos. Esta concepcin de vida fue
ganando te-
INTRODUCCIN 19
rreno paulatinamente, aunque no siempre lleg a impregnar el
corazn de los hombres, en especial de quienes tenan de hecho
la direccin de las distintas comunidades.
Como otra forma tpica de trabajo aparece ms adelante el
siervo de la gleba, que estaba adscripto a la tierra, y con ella era
posedo, heredado y, en general, transmitido a otro dueo (quien,
a su vez, tena la obligacin de alimentarlo) junto con la heredad
o fundo.
En la Edad Media se crearon y difundieron las corpo-
raciones que, en cada localidad o regin, reunan a las personas
que tenan un mismo oficio o ejercan una misma actividad co-
mercial (sobre todo en las ciudades). Reconocan tres grados o
estamentos: maestros, compaeros y aprendices, sujetos a dis-
tintos estatutos. Su finalidad era establecer las normas a las
cuales habra de someterse el ejercicio de la profesin, el respeto
a las tradiciones, la tica profesional, el ingreso, los derechos y
las obligaciones de los miembros. Las relaciones entre stos no
se caracterizaron por una separacin tajante entre los distintos
estamentos. La actividad se iniciaba como aprendiz; alcanzada
cierta madurez, se obtena el reconocimiento como compaero.
Se lograba el status de maestro despus de haber permanecido en
el anterior y de superar un examen de competencia profesional.
Aquella estructuracin se adecuaba a la realidad social de la
poca, con talleres en los cuales predominaba la actividad
manual, artesanal, que exiga gran habilidad y con un "mbito de
servicio" (un radio de mercado, se podra decir hoy) restringido a
la ciudad.
Como toda institucin, cuando perdi el sentido de la con-
cepcin de vida que le diera origen, comenz a resquebrajarse.
La rigidez de sus normas no se ajustaba ya a la nueva poca,
dotada de mayor dinamismo. Lo que en un momento sirvi para
facilitar la convivencia, al producirse ciertas transformaciones,
se convirti, en cierta manera, en verdadero obstculo, a causa
de la rigidez de la organizacin.
En Francia, el edicto Turgot y despus otro del 27 de mayo
de 1791, prohibieron el funcionamiento de las corporaciones
20
PARTE GENERAL
y dispusieron que "ser libre a toda persona hacer cualquier negocio o
ejercer cualquier profesin, arte u oficio" (art. 7
o
, edic-" to ltimo). Esa
decisin, que puso fin a una etapa histrica de la vida del trabajo, por lo
menos de la realizada en las ciudades, a su vez constituy el inicio de
una nueva concepcin. El trabajador poda ejercer su labor sin
necesidad de incorporarse a ninguna organizacin; a cambio de su
libertad, perdi la seguridad de obtener determinadas condiciones. Su
labor se convirti en una mercanca ms, sujeta a los vaivenes del
mercado, en el cual no tiene mayor capacidad para influir y en el que le
est prohibido actuar junto con otros compaeros de trabajo (al extremo
de considerarse la agremiacin como un delito).
5. INFLUENCIA DE LA CONCEPCIN CAPITALISTA SOBRE EL TRABAJO.
EFECTOS DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL. LA CUESTIN SOCIAL. - En el
siglo xvm se opera no slo una revolucin en el orden industrial que
modifica las condiciones de trabajo, sino tambin un cambio de la
concepcin prevalente de vida (lo que no siempre se destaca
suficientemente). El liberalismo dio fundamento al capitalismo, por lo
cual el examen de ste no puede circunscribirse a un solo aspecto; debe
referirse al contexto dentro del cual se desarroll. La nueva filosofa de
vida que le da sustento, considera fundamental -preeminente- lo
econmico (la produccin), en cuya rea se produjo un enorme
desarrollo.
As como otras culturas tuvieron sus peculiaridades y pree-
minencias (Grecia, la sabidura; Roma, la estructuracin poltica; otros
pueblos, el honor, la guerra, la religin, etc.), el capitalismo privilegi
lo econmico, sus exigencias y sus efectos; o sea, el provecho ilimitado
en funcin del cual cre determinadas instituciones (estructura
capitalista) inspiradas en un nuevo espritu y una nueva moral que
constituyen el meollo de su filosofa de vida: obtencin de provecho sin
lmites.
Como consecuencia del uso de la moneda, se crea la posibilidad
del ahorro; el dinero produce renta y facilita la existencia de un
mercado abierto, con preponderancia de quienes lo poseen. El fin
primordial de cada comprador no es la sociedad
INTRODUCCIN 21
econmica (que tiene inters en una mayor produccin y una
justa distribucin de los bienes), sino el valor. El mercado se
mueve de acuerdo con los precios fijados por la oferta y la de-
manda, y no por la equidad o la justicia.
El proceso econmico se centra en la produccin. El
hombre no es el ideal; al contrario, se lo supedita a lo econ-
mico. Se toma en cuenta la capacidad del ser humano como
consumidor; no se lo aprecia por su dignidad, sino por lo que
rinde, trayendo aparejado un trabajo realizado en condiciones
infrahumanas. No existe una economa de servicio. La utilidad y
el provecho actan como nicos estmulos de la actividad del
hombre. Esta concepcin niega, o por lo menos subestima, el
papel de la vida social. Las leyes econmicas son las nicas que
instauran y aseguran el orden.
El capital prima sobre el trabajo, no slo en lo material, sino
tambin en lo espiritual, en el mando y la distribucin de los
beneficios y cargas. La disociacin entre valor de uso y valor de
cambio, hace perder la conciencia social que exista en las
comunidades anteriores que no haban alcanzado tan alto nivel
de vida econmico. Se objetivan las relaciones entre los
hombres. No se considera norma de la sociedad una mejor re-
particin segn las necesidades y los trabajos, sino segn el va-
lor de cambio, que ignora la calidad de los servicios prestados y
la intensidad de las necesidades experimentadas; slo el mercado
determina el valor. La vida econmica no responde a una
finalidad consciente. No se estima una cierta calidad de la vida
humana y social. Slo se aprecia su cantidad: el valor.
Se fundamenta esta concepcin en una confianza en la na-
turaleza, y en la razn que se tradujo en una emancipacin del
"orden antiguo" respecto del orden moral, en un proceso de se-
cularizacin. El mundo slo existe en la medida en que se lo
pueda expresar en cifras; el problema humano "se resuelve" en
operaciones matemticas. El espritu se somete a lo econmico y
al culto de las exigencias del clculo; todo se puede y se debe
nivelar con el rasero de la cantidad. Los valores se asignan segn
la cifra mayor; no es la lgica, sino los nmeros los
22
PARTE GENERAL
que deben gobernar. No se da importancia al trabajo intelectual
en s; se descuidan los valores espirituales; todas las energas se
sacrifican al dios Moloch del trabajo por el trabajo. En cierta
manera, se endiosa la materia.
Esta concepcin, que se centra en un puro dinamismo, des-
precia la tradicin y cualquier regulacin que provenga de un
principio extrao o ajeno a la ciencia econmica. El poder
econmico (y como consecuencia, el social y el poltico) perte-
nece a los que poseen el capital. ste es un bien susceptible de
cualquier clase de relaciones.
El mencionado sistema engendr, en lo social, un indivi-
dualismo que se sintetiza en el principio de cada cual para s, y
cuyo ideal es el dinero y los honores. Las relaciones dentro de la
empresa se dan en funcin de las clusulas del contrato
estipulado, no por los vnculos de una vida social. Como prctica
consecuencia de todo lo expuesto, el dominio del capital impuso
condiciones injustas al trabajo; olvid al hombre que lo realiza.
Su separacin entre moral y vida coloca lo econmico -que es un
medio al servicio del hombre- en la categora de fin. Poco a poco
fue modificando la estructura social segn su cosmovisin.
Conviene distinguir bien el capitalismo como hecho espiri-
tual, social, histrico, jurdico y econmico, de la estructura que
crea y que es valiosa (sta facilit el desarrollo de la tcnica, lo
cual posibilit la revolucin industrial que se logr a la luz de
aquella cosmovisin). Fue enorme y beneficiosa la repercusin
que su advenimiento tuvo en lo econmico, pero no as en lo
social. En cierta manera, la revolucin econmica se hizo a
expensas de los trabajadores. La capitalizacin del desarrollo
econmico se realiz en provecho de los empresarios; produjo un
empobrecimiento (ya que no absoluto, s relativo) de los
empleados. Redujo el salario a la condicin y la funcin de
precio de una mercanca.
Aquel orden provoc un cambio fundamental en lo que se
designa hoy como relaciones industriales dentro de la empresa,
que reemplaz al antiguo taller artesanal. Se perdi el con-
INTRODUCCIN 23
cepto del vnculo personal y el trabajador qued como "separa-
do", "aislado", no slo en la clula econmica, sino tambin en
la vida social, e imposibilitado para agruparse con otros en de-
fensa de sus derechos. En el orden de lo que deba ser una
verdadera convivencia social, se producen separaciones, dia-
fragmas, compartimientos estancos, que impiden el "dilogo".
La empresa, que pierde el carcter de comunidad -se con-
vierte en un ente financiero-, experimenta una transformacin,
no slo econmica, sino jurdica y espiritual. Aumenta de ta-
mao (por la concentracin industrial y el desarrollo de la tc-
nica) a expensas de otras que se desplazan del mercado, y rebaja
el "precio" del trabajo, que queda reducido a la condicin de un
insumo ms que sufre la "competencia", provocando la con-
fluencia a la ciudad de personas provenientes de las zonas rura-
les, lo cual se traduce, a su vez, en un desmejoramiento de las
condiciones de trabajo.
Las consecuencias del desajuste que se produce no se ob-
servan slo en el orden econmico, sino tambin en el espiritual
y cultural; tiene marcada incidencia en el deterioro de la vida
humana (constituye lo que se llam la "cuestin social"). En la
vida del trabajo se crea una nueva trama normativa que tiende a
ser universal, con reglamentos de carcter impersonal.
Ante el panorama que se presenta y preocupa por sus con-
secuencias, grave deterioro que acarrea a la persona del trabaja-
dor (largas jornadas de trabajo, ambientes de labor insalubres,
hacinamiento en la vivienda, marginamiento en el disfrute de los
bienes culturales, etc.), se produce una reaccin que exige la
intervencin del Estado como arbitro, con el propsito de
equilibrar el desnivel producido entre las partes. Este hecho
constituye una etapa importante en el desarrollo del derecho del
trabajo, que se caracteriza por la fijacin, por medio de la ley, de
condiciones mnimas o mximas inderogables (ver 21).
De acuerdo con la concepcin liberal, la "legislacin del
trabajo", como se designaron al comienzo las distintas normas
que tendan a disciplinar la relacin laboral, constitua un ataque
fundamental al principio de la autonoma de la voluntad, se-
24
PARTE GENERAL
gn el cual deba lograrse el equilibrio social. Los primeros
pasos en la materia se dieron respetando esos cnones. Como a
las mujeres y a los nios, la ley civil los consideraba incapaces,
se argument que no tenan discernimiento para contratar, siendo
admisible que la norma los protegiera mediante la fijacin de
ciertas condiciones (horario, etctera). La excepcin que sirvi
para abrir una brecha, se extendi poco a poco a los trabajadores
varones mayores de edad, ampliando el campo de actuacin de la
ley. El proceso no slo debi vencer preocupaciones de orden
ideolgico, sino, en especial, intereses para mantener el statu
quo.
6. CONCEPTO DE TRABAJO DIRIGIDO EN LA LEY DE CONTRATO DE
TRABAJO (LCT). - sta lo define como "toda actividad lcita que
se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla" (art. 4
o
,
prr. I
o
), y no sea la Administracin pblica nacional, provincial o
municipal (art. 2
o
), "mediante una remuneracin" (art. 4
o
, prr.
I
o
). En consecuencia, todo acto (ya consista en una ejecucin de
obras o en una prestacin de servicios; arg. art. 23, LCT) lcito
(ver 95, c) que se brinda a otro (empleador, persona fsica o
jurdica), que tiene la facultad de dirigirlo (as como la de
organizar la empresa, establecimiento o explotacin dentro del
cual o de la cual, por lo comn, se integra la labor realizada) y
que es remunerado, constituye trabajo en "relacin de
dependencia".
El que "recibe" la tarea, ya para satisfacer necesidades
propias, de su ncleo familiar (servicio domstico, etc. -demanda
directa-) o para, junto con otros insumos (labor de otros,
instrumental, tcnica, etc.), poner a disposicin de la comunidad
global o a una parte de ella (demanda derivada), no slo tiene
derecho a "usar" la labor que dirige, sino tambin el fruto que
produce (as como carga con el dficit en caso de que lo haya).
Al efecto, es indiferente el sector al cual aqul corresponda
(primario, secundario, terciario o cuaternario), as como que el
objeto de la actividad total tenga carcter lucrativo o benfico
(art. 5
o
, LCT). Conforme a la citada definicin, se
INTRODUCCIN 25
requiere que quien brinda a otro su actividad sea remunerado.
As ocurre aunque nada se haya pactado, ya que tal actividad no
se presume gratuita (art. 115, LCT); en tal caso, de no ponerse de
acuerdo las partes, el monto deber determinarlo el juez (art. 56,
LCT). Si se acredita que la tarea se concert sin derecho a
retribucin (gratuita), no hay prestacin de trabajo en "relacin de
dependencia", sino alguna otra que, no obstante su similitud
exterior, corresponder a otra figura jurdica (trabajo benvolo,
de vecindad, etc.; ver 90, a y c).
Con la finalidad de establecer una directiva que precise el
carcter propio del trabajo dirigido, la LCT determina que slo
despus de considerarlo como una "actividad productiva y crea-
dora del hombre en s", por lo tanto, propia de cada uno de los
seres humanos, en la que comprometen su vida y responsabilidad
psicolgica y social, "ha de entenderse que media entre las partes
una relacin de intercambio y un fin econmico" (art. 4
o
, prr.
2
o
). El legislador advierte de esa manera que, adems de la
referida relacin de intercambio y su fin econmico (integrantes
de la relacin laboral -pero que no la agotan-), tiene un sentido
mucho ms profundo, ya que pone en contacto a hombres (no
cosas u objetos) que, a travs de ella, no slo crean y construyen
"hacia afuera", sino tambin su propia personalidad. La labor no
tiene slo un valor econmico, sino tambin humano y, en
consecuencia, moral, social, cultural, etctera.
En cuanto al aspecto de "actividad productiva", debe en-
tenderse por tal no slo la de las "cosas" que se logran mediante
tareas primarias y secundarias, sino tambin la de servicios por
medio de los cuales se tiende a lograr una "cierta calidad de
vida" que facilite un nivel compatible con la ndole y destino del
hombre y el grado de perfeccin logrado por la comunidad. De
acuerdo con cierta visin "economicista", se suele menospreciar
el valor de algunos servicios. El hecho de que stos -a veces, por
razones de coyuntura o estructura- tengan un bajo ndice de
productividad econmica y social, no es razn para que no se les
asigne la importancia que revisten como
26
PARTE GENERAL
factor de desarrollo de la comunidad. La circunstancia de que
sta no tenga la oportunidad de brindar a sus miembros una tarea
de acuerdo con sus respectivas capacidades profesionales,
motivo por el cual los "concentra" en actividades de servicios
con un bajo ndice de aprovechamiento, con lo cual parte de ella
queda desatendida, slo se debe a problemas ajenos a la
importancia de las tareas terciarias.
De acuerdo con la norma legal, se excluye como trabajo
dirigido, incluido dentro del mbito de la LCT, el que compren-
de: a) a los dependientes de la Administracin pblica (nacional,
provincial o municipal, con la excepcin que ms adelante se
seala); b) a los trabajadores del servicio domstico, y c) al del
sector agrario (art. 2
o
, prr. 2
o
).
La razn de dichas exclusiones responde a diversos motivos.
El primero, trabajo que recibe el Estado (la ley se refiere a la
Administracin pblica -incluye los organismos autrqui-cos,
descentralizados, de cuentas especiales, etc.-, pero es aplicable
tambin a los que se prestan a los otros poderes: Legislativo y
J udicial), lo es en virtud del carcter del prestatario, persona de
derecho pblico, cuyas relaciones, en razn del cumplimiento de
sus funciones, quedan excluidas del mbito del derecho privado
y sometidas a las del administrativo (en el caso, laboral). En el
orden nacional, las tareas de carcter civil estn reguladas por
estatutos especiales (el general, ley 22.140; hay algunos para
determinados sectores, como bancos oficiales, etc., y el que
corresponde a las diversas fuerzas de seguridad: fuerzas armadas,
Polica Federal).
La ley contiene una disposicin de excepcin a dicho rgi-
men. A pesar de que la tarea la recibe un organismo de carcter
pblico, la relacin puede quedar comprendida dentro del mbito
de la LCT cuando "por acto expreso" se incluya a los
trabajadores "en la misma o en el rgimen de las convenciones
colectivas de trabajo" (art. 2
o
, prr. 2
o
, inc. a). Para ello se re-
quiere que se cumpla cualquiera de esos requisitos, que suponen
una decisin expresa del rgano administrativo o de la ley que
as lo resuelva (en su caso, participar en la negociacin del
INTRODUCCIN 27
convenio colectivo o la aplicacin de l). Los convenios cele-
brados en el orden de la actividad de los docentes de institutos
oficiales (ver 328) y de la Administracin pblica nacional se
exceptan de la aplicacin de esa regla, ya que las leyes 23.929
(art. 23) y 24.185 (art. 19), respectivamente, as lo disponen en
forma expresa. Por lo tanto, en ese mbito de la actividad, pese a
la autorizacin del rgano administrativo para la celebracin del
negocio colectivo y su aprobacin, la relacin contractual se rige
por las normas del derecho administrativo y por las del propio
acuerdo, y no por las de la LCT.
Segn algunos autores, la citada declaracin no modifica el
carcter propio de la relacin, ni su exclusin del mbito del
derecho administrativo laboral.
La existencia de actividades de carcter comercial, en rgi-
men de competencia o monopolio, en funcin de promocin o
por otras razones, realizadas por organismos de propiedad del
Estado comprendidos dentro del concepto de empresa pblica,
plantea el problema de determinar cul es el mbito legal que
corresponde a las relaciones que se dan entre esos organismos y
su personal. El panorama actual de esos entes, que se hallan
actualmente en un proceso de privatizacin, incluye: a) empresas
del Estado (ley 13.653, modificada por leyes 14.380 y 15.023);
b) sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria (art.
308, ley 19.550); c) sociedades de economa mixta (decr. ley
15.349/46); d) sociedades del Estado (ley 20.705); e) empresas
privadas que "por razn de inters pblico y con el fin de
asegurar la paz social", el Poder Ejecutivo dispuso que continen
en funcionamiento despus de su declaracin de quiebra,
situacin de convocatoria, mora en el pago de sus acreedores (ley
18.832);/) empresas que no han modificado su estructura jurdica
(pero que, en razn de derechos no satisfechos, tienen
participacin en su capital; el Banco Nacional de Desarrollo y la
Caja Nacional de Ahorro y Seguro -que ha sido privatizada-han
transferido los paquetes accionarios que tenan en su poder), y g)
bancos oficiales (de la Nacin Argentina, Hipotecario Nacional,
en vas de privatizacin, etctera).
28
PARTE GENERAL
Dentro de ellos, con excepcin de ciertas empresas del Es-
tado (que, a pesar de reunir los requisitos que las definen como
tales, no integran el sistema de la ley 13.653, y cuyo propio es-
tatuto no define el rgimen de las relaciones con su personal
como de derecho privado -tal el caso de la Direccin General de
Fabricaciones Militares-) y los bancos oficiales, en las dems
que se desenvuelven dentro del mbito del derecho privado (por
lo menos, en lo que atae a las actividades especficas in-
dustriales y comerciales, y con respecto al personal) se aplican
las normas de la LCT. Lo mismo ocurre con los denominados
entes pblicos no estatales (creados por ley, pero que no integran
la Administracin central, ni corresponden a organismos
autrquicos), ya que tambin despliegan su actividad dentro del
mbito del derecho privado.
La referida disposicin (art. 2
o
, prr. 2
o
, inc. a, LCT), que
admite la inclusin de una norma de carcter privado dentro de
una relacin de derecho pblico, se refiere a la Administracin
pblica provincial y municipal. Como los Estados locales han
reservado para s el derecho de legislar sus instituciones pblicas
(art. 121, Const. nacional), dicha norma slo tiene aplicacin
respecto de los rganos dependientes del Gobierno federal, ya
que trasciende el mbito de las facultades concedidas a la
legislatura por el art. 75, inc. 12, de la Const. nacional (en el ca-
so, ha resuelto una materia propia del derecho pblico provincial).
En cambio, la no aplicacin de las normas de la LCT "a los
trabajadores del servicio domstico" y agrarios (art. 2
o
, prr. 2
o
,
incs. b y c), se debe a un criterio especial aceptado por el
legislador, que no excluye la relacin del mbito del derecho del
trabajo, aunque sometida a un rgimen especial (decr. 326/56, para
algunos trabajadores del primer sector; ley 22.248 para los del
segundo; ver 249, 250 y 254). En el caso, se da la tpica
prestacin de una actividad lcita a favor de un tercero, "que
tiene la facultad de dirigirla, mediante una retribucin".
7. ASPECTOS MODERNOS DE LA PROBLEMTICA LABORAL. -
Como caracterstica propia del dinamismo de la vida y, en algu-
INTRODUCCIN 29
nos casos, como "signos" evidentes de los tiempos, se destacan ciertos
hechos que en otras pocas no se conocieron o, por lo menos, no se
apreciaron con tanta intensidad.
a) TRABAJO DE LA MUJER. Si bien sta en pocas anteriores, y en
especial en las tareas rurales, colabor con el hombre en la provisin de
los bienes y servicios que constituyen el acervo de la comunidad, la
forma en que lo hace hoy presenta caractersticas especiales.
El trabajo dirigido se realiza, en su mayor parte, en unidades
(empresas) distintas de las familiares (como ocurri en otras pocas
histricas o contina acaeciendo en ciertas regiones en las cuales se
mantiene una economa de autoconsumo). Hace cincuenta aos, gran
parte de las mujeres realizaban las tareas propias del hogar (que tienen
un valor econmico, aunque no se las compute en la contabilidad
nacional); en la actualidad, en cambio, la mayora de ellas, con
prescindencia de su estado civil, lo hacen como trabajadores en
"relacin de dependencia" en las distintas actividades de la vida
econmica. De algunos sectores en los que comenzaron a trabajar las
mujeres a principios de este siglo: servicio domstico (del que tambin
participaban los hombres), docencia, actividades sanitarias (parteras,
enfermeras), modistas (en muchos casos, como "autnomas"), hoy casi
no existe ninguno, especialmente en las tareas secundarias y de
servicios, que no cuente con el aporte de la labor de la mujer.
El hecho de lo que se podra denominar la "feminizacin de la
fuerza de trabajo", ha dado lugar a una serie de consecuencias dentro y
fuera de la vida laboral. Esa intervencin de la mujer, que no slo acta
en los niveles de produccin (como suceda en las actividades
industriales hace varias dcadas), sino que alcanza a los mandos
medios, de direccin, asesoramiento, etc., se traduce en un aporte de su
psicologa a los distintos ambientes laborales y hasta al sindicato
mismo. Los edificios, que son parte de la infraestructura productiva y
de servicios, han tenido que adaptarse a esa nueva realidad (locales
sanitarios especiales).
30
PARTE GENERAL
Hace dcadas nuestro mundo no estaba acostumbrado to-
dava a la presencia masiva de la mujer en los distintos niveles
de la fbrica (aun en el gerencial), en las actividades de servicio
y en la conduccin sindical (si bien este ltimo no es an muy
frecuente en Argentina, puede serlo a corto plazo; en algunos
sectores, el nmero de mujeres que trabajan supera al de los
hombres).
De acuerdo con esa tendencia, la escuela no slo en el nivel
primario, sino en el medio y superior, prepara cada da a un
mayor nmero de mujeres para realizar actividades fuera de su
hogar.
El hecho tambin tiene repercusin en el mbito hogareo,
ya que la salida de la mujer ha provocado, adems de un desa-
rrollo de la industria electrodomstica, cambios en la preparacin
de alimentos; la aparicin, como una necesidad sentida, de la
guardera, el jardn de infantes, etctera. Las mismas relaciones
intrahogareas -esposa-esposo, madre-hijo-, se van alterando,
segn las concepciones tradicionales, por el mismo fenmeno.
La legislacin laboral y los convenios colectivos recogen el
hecho y adaptan los institutos respectivos, a fin de facilitar que la
mujer pueda atender simultneamente sus obligaciones como
madre y esposa (licencia por maternidad, perodo de excedencia,
vacaciones conjuntas de los esposos cuando ambos trabajan para
el mismo empleador, etc.; ver 149, 154 y 157).
b) URBANIZACIN. El fenmeno corresponde a otro ms am-
plio que se caracteriza por el hecho de que la mayor parte de la
poblacin se desplaza del campo hacia las grandes ciudades.
Aunque el proceso comenz como consecuencia de la "absorcin
por las fbricas" de los trabajadores rurales (a los que se les
ofrecan mejores perspectivas de vida: ingresos, servicios
propios de la ciudad), el hecho actual se debe, especialmente en
los pases en vas de desarrollo, ms que a aquella tendencia es-
pontnea, a un proceso de "expulsin" del hombre de campo (a
veces provocado por la incorporacin de tcnicas de produccin
INTRODUCCIN 31
intensivas que "desalojan" al trabajador bracero o manual de su
lugar de origen).
El desplazamiento provoca las inevitables consecuencias;
gran cantidad de trabajadores de ambos sexos tienen que emigrar
a las ciudades, en las que predominan pautas culturales distintas,
lo que les exige un esfuerzo de adaptacin no slo laboral, sino
familiar y de convivencia. Muchas veces, slo quedan en los
lugares natales los nios y los "abuelos"; los miembros de la
familia en edad activa emigran a las ciudades, en las que no
siempre encuentran una ocupacin adecuada. Gran parte de esa
poblacin carece de formacin profesional y hasta escolar, por lo
cual tienen que dedicarse a tareas en unos casos no bien
remuneradas, y en otros de gran rotacin (construccin, etcte-
ra). El problema se complica aun ms, ya que el desarrollo
edilicio de las grandes urbes no sigue el ritmo de su crecimiento
(a veces anormal), y ello obliga a que grandes sectores tengan
que alojarse en barrios que carecen, no ya del confort de que
gozan otros, sino hasta de los servicios ms indispensables
(aunque a veces, mejores que los que tenan los "recin llegados"
en sus lugares de origen).
c) CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL. Aunque el hecho
adquiri una magnitud considerable en el ltimo siglo, en lo que
se refiere al desplazamiento del sector primario (campo) hacia el
secundario y terciario (por lo comn en las ciudades), el proceso
actual es ms destacable todava.
Como consecuencia de la Revolucin Industrial, los es-
tablecimientos fabriles o comerciales (a veces, slo stos) ab-
sorban el personal que llegaba del campo (ya del mismo pas, o
de otros), sin exigirles un gran nivel de preparacin profesional.
El desarrollo cientfico-tcnico ha provocado importantes
modificaciones. Muchas tareas que antes slo requeran esfuerzo
fsico, han sido reemplazadas hoy por la mquina. La tendencia
es que el hombre quede desplazado de ellas. En otros mbitos,
los cambios han provocado tales modificaciones,
32
PARTE GENERAL
que algunas personas "pierden" sus empleos. Baste pensar en las
consecuencias de la introduccin de centrales automticas de
telfonos, servicios sanitarios, elctricos, desarrollo de la in-
dustria automotriz, nuevas tcnicas de produccin, informtica,
etctera.
Como consecuencia de todo ello, se produce un nuevo fe-
nmeno: la actividad industrial, como la de servicios, y la pri-
maria, requieren un personal dotado de mayor preparacin tc-
nica, lo cual necesita una mayor exigencia de escolaridad. Se
tiende a que cada vez haya menos peones y ms personal tcnico
(ingenieros, etctera). Quienes no gozan de ese grado de
especializacin, sufren ms el impacto que provoca el despla^
zamiento. Son los primeros que pierden el empleo (los otros
suelen conservarlo, aunque sea cumpliendo tareas inferiores -
subocupacin-; ver 14).
Este hecho plantea, como exigencia perentoria, una ms
ntima relacin entre la escuela y la actividad laboral. La pre-
paracin que se imparta, tanto a los jvenes como a los adultos,
habr de ser de carcter polivalente, a fin de prepararlos para los
posibles futuros cambios. Adems, hay que insistir en la
formacin de adultos, a fin de "rehabilitar" para el ejercicio de
nuevas profesiones u oficios, a aquellos a quienes el desarrollo
cientfico tcnico les ha hecho perder (por haberlo convertido en
no necesario o "menos requerido") el cargo que antes
desempeaban. Esta labor de "reciclaje" no slo debe realizarse
en los niveles bajo y medio, sino tambin, y aun con mayores
exigencias, en los altos y, en especial, en aquellos que exigen
formacin universitaria (el profesional que "pierde contacto" con
los "cursos de actualizacin", a los cinco o seis aos slo cuenta
con un papel -ttulo profesional- que indica que posea una
determinada capacidad).
La tendencia es que no slo se produzcan desplazamientos
del sector primario, sino tambin del secundario (ambos requie-
ren cada da menos gente, pero con mayor capacitacin), lo cual
supone una extensin de las tareas de servicios (terciarios) y de
investigacin (cuaternarios). Mientras que aquellas dos
INTRODUCCIN 33
brindan los elementos necesarios para la vida, stas tienden a poner al
alcance del hombre mejores condiciones de vida.
El problema del desarrollo cientfico-tcnico plantea especiales
dificultades en un mundo en explosin demogrfica. La Argentina,
aunque posee una de las tasas de crecimiento vegetativo ms bajas de
Amrica latina, tiene que crear por ao unos 300.000 nuevos puestos
para los jvenes que ingresan al mercado de trabajo, adems de los que
se necesitan para absorber a los desplazados por la introduccin de
otras tcnicas de produccin.
d) LA UTILIZACIN DE LAS HORAS DE OCIO. Como consecuencia
del desarrollo tecnolgico , con menor "tiempo" de trabajo hu
mano se aumenta la produccin, con lo cual quedan ms horas
disponibles para el descanso. Esa situacin ha permitido redu
cir la jornada diaria y semanal (en algunos pases y en deter
minados sectores, es ya de 40 horas o menos). Disminuyen
las horas de labor durante el da, los das durante la semana y las
semanas en el ao.
Aunque es verdad que, en algunos pases, ese efecto es
contrarrestado por el hecho de que gran parte de los trabajadores tiene
dos empleos (a fin de incrementar sus ingresos para hacer frente a los
gastos cada da mayores en una sociedad de consumo), se plantea el
problema del aprovechamiento de las horas de ocio, a travs de los
sistemas de comunicaciones de masa, esparcimiento, etctera. Este es
uno de los temas que preocupan en el mundo moderno, y a travs del
cual puede lograrse una compensacin de los efectos deteriorantes de la
personalidad que provocan ciertas tareas laborales (por su carcter
rutinario, su falta de "luz de eternidad", etctera). El hecho puede tener
un sentido positivo o negativo, en la medida en que se inviertan (o
desaprovechen) las horas de ocio en tareas o actividades que
contribuyan a brindarle al hombre la posibilidad de lograr un mayor
cultivo de su persona.
e) Los NUEVOS PROLETARIADOS. En la actualidad ha apareci
do una nueva clase de proletariado, distinta de la del siglo xix y
3. Vzquez Vialard, 1.
34
PARTE GENERAL
primeras dcadas del xx (que an suele existir en los pases en
proceso de desarrollo y en las "zonas deprimidas" dentro de los
industrializados). Mientras el anterior se caracterizaba por un "no
poseer" (con todas sus consecuencias), el actual presenta una
nueva faceta: "no ser". El hombre se deshumaniza, pierde el
sentido y la alegra de la vida (a veces le faltan "razones para
vivir"). La "sociedad de consumo" lo considera un mero
consumidor, al que se incita a que compre ms y ms, y se lo
somete a la rgida disciplina de las "cuotas de crdito". El perfil
de este nuevo proletario no se limita ya a "no poseer", sino que
llega a "no ser".
f) ACCIN SINDICAL Como consecuencia del fenmeno de la
"consolidacin sindical", las asociaciones profesionales de traba-
jadores han logrado el reconocimiento de su funcin como reali-
dades sociales. Dentro de la historia del movimiento de esos
grupos, tras una primera etapa en la que se los consider orga-
nizaciones delictivas y por lo tanto prohibidas, despus toleradas
y por ltimo reglamentadas, hoy se los estima factores de
progreso social.
No slo se admite que cumplan su funcin; en cierta manera
la ley facilita su tarea a travs del reconocimiento de sus derechos
(personera gremial, etc.; ver 77). De acuerdo con ello, los
sindicatos constituyen la va a travs de la cual grandes sectores
de la vida comunitaria (que en otras pocas quedaban
marginados) asumen la participacin que les corresponde en la
vida social. Su accin no se restringe al campo de la empresa o
de la profesin (en los que a travs de los convenios colectivos de
actividad conciertan las condiciones de trabajo), sino que llega al
propio de la comunidad global, en el que intervienen -en distinta
medida segn los pases-, junto con otros sectores, para la
determinacin de las polticas, no slo de orden econmico, sino
tambin social, cultural, etctera.
El fenmeno sindical muestra una distinta visin en cuanto
al cumplimiento de su funcin social (de organismos de lucha se
han convertido en factor de presin o de poder). En el or-
INTRODUCCIN 35
den interno, presenta una caracterstica no conocida anterior-
mente. En sus comienzos, las asociaciones profesionales nu-
clearon a los trabajadores de la industria; hoy tambin agrupan a
los de los dems sectores de la actividad en sus diversos niveles
(jerrquicos, docentes, universitarios, etctera).
g) EL IMPACTO DE LA TECNOLOGA, LA ORGANIZACIN DEL TRABAJO Y LOS
CAMBIOS CULTURALES. A partir de la dcada de 1970, se han
producido una serie de cambios (dentro de un proceso que se
caracteriza por su aceleracin), que han impactado en el mundo
de las relaciones que se anudan con motivo de la prestacin de
trabajo, no slo, pero en especial, en su modalidad de "depen-
dencia" (dirigida).
Varios son los factores que han influido al efecto, algunos
de carcter tcnico, otros culturales; entre ellos, cabe mencionar
el desarrollo cientfico-tcnico que en sus diversas aplicaciones
se ha convertido en un elemento que incide en la disminucin de
trabajo humano, en cuanto ste, en algunas funciones, ha sido
reemplazado no slo por robots, sino tambin por una tecnologa
cuyas perspectivas de utilizacin resultan muchas veces
impredecibles. Ese fenmeno, por supuesto, ha influido
sobremanera en la organizacin del trabajo que, a pasos
agigantados, transforma los procesos de produccin de bienes y
an los de prestacin de servicios, de manera que, en muchas
actividades, el trabajador, no solo manual, queda desplazado por
los nuevos procesos tecnolgicos.
El hecho tiene tales caractersticas que es frecuente que se
hable del "fin del trabajo", en el sentido de que gran parte de la
labor que realizaban nuestros antepasados, y, aun los miembros
de la anterior y de la actual generacin, son realizados por
mquinas, lo que junto con otros factores (quiz con menor in-
cidencia) ha intensificado las consecuencias de un grave pro-
blema, ya conocido, pero no en la dimensin actual y que ame-
naza el futuro: la desocupacin.
A esa situacin se agregan cambios de carcter cultural que,
a veces, quiz con una excesiva exageracin, se le asigna
36
PARTE GENERAL
al neoliberalismo como raz exclusiva, cuando son consecuencia
de nuevas "ideas" que tienen una directa repercusin no slo en
lo econmico, sino en los diversos mbitos de la vida social. Una
concepcin de vida centrada en un economicismo que suele
menospreciar otras visiones del mundo, del hombre y, por lo
tanto, del propio trabajo, trae aparejados graves problemas que
hieren el fundamento mismo de la convivencia. Segn algunas
ideologas, el ncleo de esta ltima parecera reducirse a la
produccin econmica, por lo que, con frecuencia, el hombre -
centro, protagonista de la vida social- queda desplazado a un
segundo trmino.
Ese cambio cultural (que a veces pretende modificar las
races de la vida social), al que se aade el que, en forma verti-
ginosa, se da en el campo de la tcnica, provoca graves distor-
siones en el mbito de las relaciones de trabajo y en la propia
concepcin del derecho que tiende a regularlas.
Hoy, con frecuencia y quiz con razn, se habla de un nuevo
"derecho del trabajo", que presenta diferencias con el que se
designa como clsico (que algunos autores, a principios del siglo
xx, calificaban como el nuevo derecho -a secas-), discutiendo la
validez de algunos de los contenidos desarrollados por aqul.
Estimamos que, en lo fundamental, lentamente, si no en todos,
pero s en algunos mbitos, se produce un cambio de visin. De
una concepcin segn la cual el motor de la historia es la lucha
de clases, se intenta pasar a otra en que se destaca el rol de la
colaboracin. Con frecuencia, aun quienes afirman la necesidad
de ese cambio de perspectiva, parten de una concepcin del
mundo que no pone al hombre en el centro de la vida social y de
las preocupaciones que el hecho provoca.
Como consecuencia de todo ello, se habla de una crisis del
derecho del trabajo que lo llevar a su extincin. No partici-
pamos de ese presagio, ya que, en tanto que aqul intenta regular
relaciones que se dan con motivo de la prestacin de trabajo
dirigido, mantendr su vigencia real, en tanto se mantenga ese
tipo de relacin. Es indudable que, no obstante los cambios que
se han operado y se operarn en el mbito de la produc-
INTRODUCCIN 37
cin de bienes y servicios, as como en el de su circulacin y
distribucin de la riqueza, ese proceso, por lo menos, debe ser di-
rigido por seres humanos. stos son los nicos con capacidad
creativa para reducir el racionamiento a que nos sujeta la natu-
raleza que nos rodea y ponerla cada vez ms a nuestro servicio.
Sin duda alguna, en el futuro, el ser humano no realizar las
mismas tareas que hace hoy, aparecern otras que le requerirn
una cuota de "mayor humanidad", en el sentido de que su aporte
contendr mayor dosis de "inteligencia", capacidad de creacin,
compromiso de su responsabilidad psicolgica, que de ejecucin
a travs de su fuerza fsica. Como consecuencia de ese cambio,
que constituye un signo de los tiempos, es factible y deseable
que el contenido del derecho del trabajo vare, as como algunas
de las tcnicas que utiliza, a fin de preservar el mbito necesario
para proteger la dignidad del hombre (que tambin comprende la
del que trabaja en "relacin de dependencia" o en forma
"autnoma") y crear las condiciones necesarias para facilitar su
pleno desarrollo; se es, precisamente, el fin del derecho.
B) POLTICA SOCIAL
8. DIFERENCIAS SOCIALES. - La simple observacin de la
realidad socioeconmica permite apreciar notables diferencias en
el acceso de los distintos miembros de una comunidad, y de stas
en el orden internacional, a los bienes y servicios (de ndole
cultural, social, econmica, etc.), que permiten a cada hombre el
desarrollo de su persona segn su naturaleza (no como objeto). Esa
desigualdad impide a muchos (hombres y pueblos) alcanzar
(deficiencia) los medios indispensables para lograr un mejor
nivel de vida humano.
Son diversas las causas que, directa o indirectamente, con-
tribuyen a los estados de pobreza (no slo material, sino huma-
na). En algunos casos, influyen las diferencias de valor natural
(sexo,, edad, capacidad, simpata, grado de adaptacin a deter-
minadas situaciones, etc.), que hacen que unos sean ms aptos
38
PARTE GENERAL
que otros para obtener lo indispensable, lo superfluo, para al-
canzar un determinado nivel y gnero de vida. Muchas de esas
desigualdades se deben a injusticias provocadas por el egosmo
de los hombres. No siempre stos tienen cabal conciencia de su
carcter de hermanos que participan de una misma naturaleza y
vocacin, lo cual los induce, en algunas circunstancias,
consciente o inconscientemente, a negar a otros su participacin
en el disfrute de los bienes y servicios que han sido elaborados
por la comunidad, a travs del aprovechamiento de los elementos
puestos a disposicin de todos ("destinacin comn" de los
bienes), y no slo de algunos.
Esa situacin lleva, con el tiempo, a que las relaciones entre
los hombres (estructuras sociales) se establezcan de acuerdo con
ese criterio, segn el cual algunos se consideran merecedores de
mejores niveles de vida, aunque ello se logre gracias a la
explotacin de otros a quienes se reduce a la condicin de
esclavos (del siglo m, del siglo xx o xxi, lo mismo da), cuya fi-
nalidad parece que se limitara a posibilitar que aqullos vivan
bien.
Como otro factor de los estados de pobreza que en muchos
casos sobrepasa ese nivel para convertirse en miseria, debe se-
alarse la indolencia, despreocupacin, desidia de algunos en el
ejercicio de la responsabilidad que compete a cada hombre como
sujeto de la historia.
Las distintas causas (las indicadas y otras), que con fre-
cuencia interactan entre s, provocan situaciones de miseria que
se proyectan sucesivamente de una generacin a otra. Es dable
apreciar que segn la regin o familia en que nace un nio en el
siglo xx, no tiene la posibilidad de acceder a ciertos niveles de
educacin, salud, alimentacin, expectativa de vida, empleo, etc.,
lo que, en muchos casos, no le permitir su pleno desarrollo
como ser humano, y ni siquiera "vivir" (mortalidad infantil,
ignorancia, miseria, enfermedades, etctera).
Segn una grfica expresin: "la causacin circular de la
pobreza", esas situaciones de deficiencia engendran otras an
ms graves. Como consecuencia del precario estado de salud
INTRODUCCIN 39
de una poblacin, de su incapacidad para dominar la naturaleza
(falta de tcnica, ignorancia), se reducen sus posibilidades de
trabajo (accin para disminuir el racionamiento a que aqulla lo
somete), lo cual se traduce en una menor produccin que lleva a
una mala alimentacin, imposibilidad para combatir las
enfermedades, acceder a la educacin, lo que a su vez engendra
una situacin de mayor "debilidad" (salud, conocimientos, ali-
mentacin, etc.), aumentando la "deficiencia" primitiva, y as
sucesivamente.
La situacin de marginamiento social que hoy se aprecia, no
es ningn hecho nuevo. En la historia, siempre se ha dado, como
que los factores del subdesarrollo (diferentes capacidades para la
vida, egosmo) no constituyen tampoco ninguna novedad. Lo que
s es tpico de esta poca, es el mayor grado de conciencia de las
diferencias y de la injusticia sufrida. Aunque los bajos y
miserables niveles de vida que se daban, alcanzaban ndices
absolutos peores que los actuales, la diferencia relativa no era tan
desproporcionada. Segn una expresin: "cuando una peste
asolaba a una comunidad, tanto eran vctimas los seores como
los plebeyos y esclavos". El conocimiento de la realidad, para
muchos, se limitaba a pequeas zonas (el mundo, a veces, slo
estaba constituido por la comarca natal y sus alrededores, a los
que poda llegarse en varias jornadas a "lomo de mua").
Adems, en muchos de los grupos humanos prevaleca una
concepcin de vida, expresa o implcita, respecto de una cierta
participacin en un mismo bien comn. Se consideraba que
haba una comunidad que reparta, si bien con cierta desigualdad
(a veces pobreza por la imposibilidad de dominar la naturaleza),
los bienes existentes.
Aquella filosofa fue modificada por influjo de la revolucin
cultural que acompa a la industrial (ver 5), que puso el
contrato como fundamento de la vida social. Segn esta nueva
concepcin, los hombres no estn ligados por su carcter de
hermanos con igual naturaleza y vocacin, que los hace so-
lidarios, sino por un "trato" que puede darse incluso con olvi-
40
PARTE GENERAL
do de esa circunstancia. Por consiguiente, el desconocimiento de
derechos fundamentales no constituye una injusticia, en la
medida en que responde a lo convenido.
Otra razn que influy decisivamente, en especial a partir
de la dcada de 1940, es el distinto grado de desarrollo tcnico-
cientfico de los diversos regmenes y pases, agigantando la
brecha ya existente entre "pobres y ricos".
Como si ello fuera poco, los medios de comunicacin de
masa hacen "pblicos" los hechos que ocurren, los estilos de vida
en una "sociedad de consumo", que como consecuencia del
efecto de demostracin, incita a un ms elevado "nivel de gas-
tos", incluso para aquellos que no han acelerado su lento ritmo
de produccin de bienes y servicios. Esto hace que las mayores
expectativas que se crean y que no pueden satisfacerse, exacerben
ms las situaciones de "pobreza". Muchas veces se consideran
inmersas en sta, quienes acceden a niveles superiores a los que
exige una vida humana (y que se caracterizan por un despilfarro,
gaspillage de los bienes, si no de todos, de algunos).
Esta situacin muestra una desigual posibilidad de acceso a
los bienes y servicios indispensables para facilitar el desarrollo
de "cada hombre y de todos los hombres". Como lo indica la
propia palabra, el desarrollo consiste en que cada uno "des-pliegue"
(des-arrolle) sus posibilidades (sus potencias) en los diversos
rdenes de la vida (fsica, cultural, social, etc.), para alcanzar su
plenitud (si no en todos, en aquel o aquellos en que se sienta ms
dotado). Al no lograr la creacin de un clima social, mantenido
por una infraestructura (sistemas de educacin, cultura,
recreacin, produccin, etc.), se produce una situacin de
subdesarrollo que impide que los miembros que integran la
comunidad puedan alcanzar su plenitud; sus potencias como seres
humanos quedan "arrolladas", no logran "des-arro-llarse", no
logran "actualizarse". La vida social que tiene como objetivo
facilitar esa tarea, no cumple su finalidad; ms an, no slo no
ayuda, sino que a veces acta como una lpida que aplasta e
impide todo "crecimiento humano".
INTRODUCCIN 41
En el caso puede anotarse, no slo una situacin individual,
que por lo comn se repite con distintos matices en cada uno de
los miembros de la comunidad, sino tambin de sta, que se
caracteriza por una "deficiente articulacin interna de las
estructuras y partes del sistema social".
Existen numerosos indicadores que "miden" el estado de
desarrollo o subdesarrollo social en los diversos rdenes de la
vida. Pueden citarse entre otros: a) salubridad: tasa de morta-
lidad, en especial infantil; expectativas de vida; nivel y hbitos
de alimentacin; condiciones de higiene y medios sanitarios;
atencin mdica; b) educacionales: proporcin de analfabetos;
desercin escolar; grado de desarrollo del sistema educativo; c)
sociales: sistemas (rgidos o flexibles) de estratificacin social;
movilidad; predominio proporcional de las clases medias dentro
del total; d) polticos: nivel de concientizacin de la pertenencia a
una comunidad nacional; consenso; e) infraestructura y
equipamiento: condiciones de la vivienda; servicios sanitarios;
sistemas de electrificacin; redes viales; medios de comu-
nicacin; /) econmicos: estructura ocupacional; ndice de de-
sempleo; producto bruto interno y su distribucin; capacidad de
ahorro; facilidades crediticias y de comercializacin, y g) tecno-
lgicos: grado de productividad de los distintos sectores econ-
micos; capacitacin tcnica, etctera.
9. NOCIN, OBJETO Y FINALIDAD DE LA POLTICA SOCIAL. -
Puede definirse sta como el arte de "solucionar las deficiencias
sociales". Debe fundarse en una ciencia (conocimiento de la
realidad) que permita apreciar, a travs de los distintos indica-
dores, el grado de desarrollo o subdesarrollo de una comunidad.
Como toda poltica, opera o acta teniendo en cuenta: a) un
objetivo (en el caso, la desaparicin o reduccin de las dife-
rencias que marginan a algunos -personas y grupos-, impidin-
doles el acceso a los bienes sociales, culturales, econmicos); b)
una realidad de la cual "se parte", y c) medios disponibles que
deben ser utilizados en forma coherente, estableciendo los cursos
de accin y su ritmo, a fin de alcanzar aquel logro en un
42 PARTE GENERAL
plazo y costo (social, econmico) determinados. A diferencia de
la poltica econmica, que persigue un aumento de los bienes y
servicios que se ponen a disposicin de la comunidad, la poltica
social no slo tiene en cuenta este hecho, que es fundamental
para lograr la erradicacin de la pobreza o la mejora de los
niveles de vida, sino tambin el de facilitar su distribucin.
Por lo tanto, su objetivo no se satisface con slo conseguir
"ms"; exige al mismo tiempo que la mayor cantidad posible de
miembros de la comunidad acceda a ellos, a fin de satisfacer ms
y mejor sus indigencias. Se trata, por lo tanto, no slo de
cantidad (nivel), sino tambin de "calidad de vida" (gnero),
indispensable para que el hombre alcance su desarrollo en el
ejercicio de su responsabilidad. El ambiente que lo rodea debe
facilitarle la tarea.
Su finalidad se logra mediante la promocin del desarrollo
social, que comprende el de las diversas estructuras que integran
una comunidad. No slo atiende a lo econmico; comprende
tambin un proceso de cambio de mentalidad, de condiciones de
vida, hacia otras que se consideran preferibles por quienes
integran la sociedad y deben ser a la vez protagonistas y
beneficiarios de l.
Si bien en una primera etapa (siglo xix) se la consider
simple medio para hallar solucin a la cuestin social, a travs de
un esfuerzo por lograr la progresiva mejora de la condicin
obrera, su objetivo no se agota ah. Tambin comprende la ac-
cin que tiende a sustituir el sistema capitalista por otras es-
tructuras socioeconmicas ms aptas y eficaces para promover el
bienestar comn.
Su contenido, por tanto, es vasto y variable. Trata de asegu-
rar por una parte: a) una renta suficiente para los asalariados -y
dems sectores de trabajo, autnomos-, para hacer frente -en las
diversas circunstancias de la vida- a sus necesidades reales o
eventuales, personales y familiares (poltica salarial que se
complementa con la de seguridad social); b) prevenir los riesgos
profesionales (poltica de higiene y seguridad del traba-
INTRODUCCIN 43
jo); c) promocin -a largo plazo- de un alto nivel de relaciones
industriales, mediante la creacin de organismos paritarios de
colaboracin y hasta de cogestin a nivel de la empresa y de la
comunidad nacional (asegurando a los representantes de los
trabajadores una participacin efectiva en los puestos de con-
duccin de la vida social); d) asegurar a la familia (en el plano
social, cultural y econmico) el cumplimiento de su funcin de
clula de la sociedad (poltica familiar), y e) creacin de nuevas
estructuras sociales que faciliten el desarrollo (promocin) del
hombre a travs de la creacin de un clima apropiado (bien
comn). La ampliacin de la problemtica est vinculada con la
evolucin econmica y social: el papel de la clase media, los
monopolios, la deficiencia de la capilaridad social que lleva a
una esclerosis, la no eliminacin de pequeos productores, la
bsqueda de solidaridades verticales, la situacin de los que han
dejado el "mercado de trabajo" (pasivos), son otros tantos temas
que integran el amplio objetivo de la poltica social, que vara
segn las distintas situaciones histricas.
Su propsito podra bosquejarse diciendo que aspira a crear
un clima de bienestar social, al cual deben cooperar las diversas
polticas, a fin de proveer las condiciones o medios "por los
cuales las expectativas, necesidades y aspiraciones de todos
puedan desarrollarse y satisfacerse en la medida en que resulten
compatibles con la convivencia que ofrece, a los diversos
grupos, las posibilidades para un mejor nivel y gnero de vida
(educacin y dems exigencias de la comunidad moderna), una
cierta igualacin de oportunidades, y facilite la integracin de las
personas y su participacin activa en el quehacer social".
En el desarrollo histrico pueden anotarse algunos "cam-
pos", propios de la poltica social, en que se han desplegado
determinadas tcnicas para lograr sus objetivos:
a) ASISTENCIAL. Trata de encarar situaciones carenciales; a
tal efecto presta una ayuda que permita acceder al goce del bien
o servicio necesario. Sin embargo, no siempre persigue la ca-
44
PARTE GENERAL
pacitacin del "indigente" para que por sus medios logre la
solucin de su problema. Se mantiene en el nivel de la ayuda
ms que en el de la promocin. Segn el proverbio chino, la
crtica que puede formularse a esta clase de accin -que corres-
ponde a las primeras preocupaciones ante los efectos de la
"cuestin social", y que apunta ms a los efectos que a las cau-
sas- es que "no basta dar pescado al hambriento, sino que es
necesario ensearle a pescar".
b) DEFENSA. En muchos casos, la situacin de deficiencia
se debe a una falta de capacidad para lograr un cierto equilibrio
en la relacin de cambio, por lo cual una de las partes abusa de
su situacin. A este fin, la poltica social utiliza determinados
mecanismos para asegurar -mediante la defensa del ms dbil
el libre juego de la justicia conmutativa: que ni una ni otra par
te, como consecuencia del intercambio, pueda enriquecerse a
expensas de la otra. Esa, precisamente, es la funcin que ha
cumplido el derecho del trabajo, que tiende a garantizar a los
hombres y grupos el ejercicio de sus derechos.
Para ello se vale de varias tcnicas (medios), que van desde
la derogacin del principio ilimitado de la autonoma de la
voluntad (mnimos o mximos inderogables; ver 42 y 72),
hasta la promocin de la capacitacin profesional y de las formas
de autodefensa y regulacin de las condiciones con intervencin
del grupo (convenios colectivos), participacin en los niveles de
conduccin empresaria y de la comunidad global.
c) PROTECCIN. Frente a situaciones de desigualdad que se
presentan a causa de la convivencia (diferencias generacionales:
nios, ancianos, hombres maduros; de capacidad: enfermos, sa
nos; cargas de familia; habilidad -inteligencia, recursos, etc.-),
en algunas etapas de la vida se produce (a nivel personal o de
grupo) ms de lo que se consume o viceversa. Por lo tanto,
para evitar situaciones que puedan suscitarse como consecuen
cia lgica del ciclo de la vida y sus alternativas -enfermedades,
etc.-, se requiere que quienes se hallen en la plenitud y madu
rez, ahorren a fin de prever lo que ocurrir en su vejez y en las
INTRODUCCIN 45
situaciones de desgracia, en las que la falta de ingresos provoca
consecuencias no slo de orden econmico, sino tambin social y
moral.
ste fue el esquema bsico de los primeros programas de
seguridad social (que adoptaron el nombre de previsin), segn el cual
a travs de un rgimen de capitalizacin se obligaba a que cada cual
conservara (ahorro) parte del producto de su trabajo para cuando
decayera su capacidad laboral (vejez, invalidez), o evitar el desamparo
de su ncleo familiar como consecuencia de su muerte.
El modelo, que poda caracterizarse como "individual" (cada cual
haca su "propio ahorro" y con l se pagaban las futuras prestaciones),
adquiri despus otro aspecto. Si bien no desaparece aquel criterio: que
el hombre cuando es rico, ya que posee juventud, salud, empleo, ahorre
para cuando se encuentre en situacin de "pobreza" (llega a la vejez,
est enfermo, carece de empleo), el ahorro no slo se hace en la lnea
de la misma persona o de sus familiares (esposa, hijos), sino a nivel de
la comunidad. Quienes son ricos, deben encargarse de cubrir las
necesidades de quienes son pobres (ancianos, enfermos, invlidos,
etctera). Este esquema responde al sistema "de reparto" (ver 405). Si
bien se destaca hoy una cierta tendencia a privilegiar los de
"capitalizacin", se mantiene la vigencia de aqul, como un criterio que
facilita alcanzar formas concretas de solidaridad.
En ambos casos, la seguridad social tiende a asegurar a todos las
condiciones para el acceso a los bienes y servicios necesarios para la
vida, con prescindencia de su "capacidad de ganancia". Al lado de un
sistema de redistribucin econmica (segn el aporte que cada cual
hace a la produccin), funciona otro de carcter social (redistribucin
en funcin "de las necesidades").
En el primer caso ("individual"), se obliga a un ahorro forzoso a
todos y cada uno en previsin de su futuro respectivo; en el segundo, la
imposicin toma en cuenta las necesidades de
46
PARTE GENERAL
los otros -pobres- (en la esperanza de que la futura generacin respetar
ese compromiso de solidaridad respecto de los actuales activos cuando
ingresen en la pasividad).
De acuerdo con el proverbio chino citado, para "disear" y
caracterizar la asistencia (dar de comer), que en el caso de la defensa
(derecho del trabajo) se traduce en asegurar -a travs de medios
tcnicos adecuados- el respeto de los derechos, en esta modalidad de la
poltica social se convierte en la obligacin de "ahorrar" algo (no
consumirlo), para dedicarlo a la satisfaccin de las necesidades de
quienes no tienen probabilidad de hacerlo por s, en virtud de una
situacin definida por la ley (vejez, invalidez, desamparo, muerte,
enfermedad), o tienen cargas que superan el comn.
d) PROMOCIN. De acuerdo con esta tcnica, no slo se
trata de asistir (dar de comer), sino de procurar, a nivel indivi
dual (por medio de la educacin) o a nivel de grupos, el desa
rrollo integral del hombre, para que tome conciencia de su pa
pel de agente y protagonista, no slo de su vida, sino de la
historia (en colaboracin con los otros, sus hermanos), y de que
no es objeto, sino sujeto de un proceso social para el que tiene
natural vocacin. Es l, y no otros "desde afuera", el que debe
asumir su papel y misin como ser humano en la vida social.
Para alcanzar ese objetivo, que se renueva, no ya en cada
generacin, sino da a da, se utilizan una serie de tcnicas a fin de
facilitar que cada cual tome conciencia y cumpla esa misin que como
hombre le corresponde.
e) CAMBIO DE ESTRUCTURAS. El ser humano es constitutiva
mente social. Su vida slo es viable en ese medio que le faci
lita su desarrollo. Sin embargo, no siempre se ha cumplido
ese objetivo; muchas veces la sociedad frustr la posibilidad
de ese crecimiento. Las diversas relaciones (estructuras) que se
dan entre los hombres, tanto entre s como a travs del uso de
las cosas, algunas de ellas expresadas en normas e instituciones
jurdicas, con frecuencia, en muchas pocas histricas y hasta
hoy mismo, no han correspondido a un orden social justo.
INTRODUCCIN 47
Muchas veces la realidad de esas estructuras ha impedido que
algunos pudieran desarrollar su existencia en un nivel compati-
ble con el de los seres humanos.
Por lo tanto, determinadas carencias que se sufren a nivel
individual son consecuencia de esta clase de "des-orden" que ha
negado a algunos o a muchos el acceso a una educacin,
preparacin profesional, vivienda digna, atencin sanitaria, et-
ctera.
Uno de los objetivos de la poltica social es conseguir for-
mas ms humanas de vida en un proceso constante, dado que los
cambios producidos en la vida social plantean, a la vez que la
solucin de algunas injusticias provocadas por graves
deficiencias, la aparicin de otras.
En cuanto a este tema de vital importancia, debe tenerse en
cuenta que la solucin no depende, nicamente, de esta otra
"modificacin externa" de las estructuras, que en la mayor parte
de los casos se promueven en funcin de determinadas con-
cepciones de vida (y, por lo tanto, del mundo y de las relaciones
sociales). Como tales estructuras son el resultado del actuar de
los hombres, a veces heredadas de generaciones anteriores, con el
consiguiente peso que adquiere la tradicin, o creadas por el
comportamiento actual, todo cambio, para que tenga vigencia
real, debe comenzar por "prender" en el "corazn" de cada
hombre, que es donde radica la razn por la cual considera que el
otro "que tambin vive en la comunidad" (familiar, local,
regional, nacional, universal) es un hermano con quien no slo
se coexiste, sino que se "invive" (cuyo desarrollo o frustracin
como ser humano repercute sobre los dems), no un simple
consumidor (de lo que se produce y, por lo tanto, buen o mal
cliente), competidor (al que hay que vencer), enemigo o esclavo
(al que hay que "dominar").
El cambio de las estructuras, tarea sin duda fundamental en
un proceso hacia la obtencin de formas ms humanas de vida,
supone una modificacin profunda en el corazn (pensamiento,
accin, modos de actuar) de cada hombre que constituye el
soporte del elemento creador de las estructuras. La poltica
48
PARTE GENERAL
social, a travs de las tcnicas que adopte para lograr ese obje-
tivo, tiene que preparar las bases para que se opere ese cambio
de mentalidad.
10. PRINCIPIOS DE LA POLTICA SOCIAL. - Son las lneas
directrices que constituyen los fundamentos para una planifica-
cin de dicha poltica, lo cual supone: a) la concepcin de un
plan; b) la traduccin de ste en una serie de medidas concretas y
proyectos especficos, y c) la organizacin administrativa ne-
cesaria para la ejecucin, supervisin y constante adaptacin del
plan a los cambios que impone la realidad. La elaboracin de un
plan exige la fijacin de objetivos, ltimo e intermedios, el
tiempo en que debe alcanzrselos, as como las diversas etapas y
la asignacin de medios instrumentales que ayuden a lograr el
cumplimiento de la tarea.
La determinacin de los objetivos, dentro de una poltica
social, tiende a lograr la creacin de condiciones (morales y
materiales) que permitan que cada uno de los miembros de la
comunidad pueda alcanzar el desarrollo pleno de su personali-
dad. Por lo tanto, ese orden social tiene que facilitar, no slo el
respeto, sino tambin el cumplimiento de tales principios. Entre
ellos pueden citarse: a) la dignidad del ser humano, sujeto (las
estructuras, institucionalizadas o no, estn para servir a su
desarrollo), protagonista de la vida, no mero objeto; b) la funcin
de la vida social, que debe crear las condiciones externas (bien
comn) para posibilitarle a aqul el cumplimiento de su
finalidad, de acuerdo con su naturaleza, en un clima de libertad;
c) el de las diversas instituciones, en especial la familia, que
constituye la clula social, el ambiente que fragua la perso-
nalidad de cada uno de sus miembros; d) el que compete a la
autoridad como gestora del bien comn, y cuya funcin es actuar
como servidora de la comunidad y de cada uno de sus miembros,
lo cual la define como titular de una misin de orientacin,
estmulo de la actividad privada, coordinacin, suplencia e
integracin inspirada en el principio de la subsidiarie-dad; e) de
la justicia social (ver 38); /) el del trabajo, tanto
INTRODUCCIN 49
en su efecto exterior (creacin de bienes y servicios puestos a
disposicin de los dems), como interno (realizacin del hom-
bre); g) valor de los bienes materiales, que deben estar al servicio
de los hombres (a travs del ingenio, la inventiva, la dedicacin
y el esfuerzo de stos, se los ha elaborado, sobre la base de los
elementos que brinda la naturaleza y que responden a una
"destinacin comn" -no slo para provecho de algunos con
exclusin de otros-); h) la funcin social de la propiedad privada,
como el mtodo ms eficiente para lograr una mejor
administracin de los bienes, pero que en ciertas circunstancias,
y en virtud de su subordinacin a otros valores de mayor
jerarqua (persona), puede admitir excepciones, e /) la iniciativa
particular que la accin del Estado debe promover, asisitir y
controlar para evitar sus excesos, con el propsito de obligarla a
servir al desarrollo humano.
La poltica social, como toda otra, tiene que adoptar un
mtodo para lograr el cumplimiento de sus objetivos. Ello le
impone: a) adecuar los medios a los fines; b) adoptar dichos
objetivos en funcin de un criterio de economa o sencillez de
acuerdo con las posibilidades prcticas y su costo, no slo eco-
nmico, sino tambin social y humano; c) compatibilidad rec-
proca de los fines de las diversas ramas (poltica familiar, edu-
cativa, cultural, etc.) para lograr la coordinacin de los medios
disponibles al efecto, y d) coherencia entre los fines de las di-
versas ramas de la poltica social y de la poltica econmica.
11. REAS E INSTRUMENTOS DE LA POLTICA SOCIAL. - En el
9 se han indicado algunos de los campos sobre los cuales debe
desplegarse una poltica social, con el propsito de crear las
condiciones necesarias -que no son fciles de obtener- para
facilitar la vida y la convivencia humana en un clima de paz y
libertad.
Al respecto deben adoptarse los medios -entre ellos los de
carcter econmico- para asignar a las distintas instituciones los
recursos materiales necesarios para que todas y cada una de ellas
alcancen su fin social.
50
PARTE GENERAL
A este propsito se puede hablar de un presupuesto social, como
el contenido dentro del general, para lograr el fomento y apoyo de las
instituciones de cuyo normal funcionamiento "depende" la erradicacin
de diversas fallas o deficiencias en el orden de la vida social, cultural,
educativa, del trabajo, sanidad, etc., que conspiran contra el pleno
desarrollo del hombre. En el orden prctico, podra indicarse como tal
el asignado para el cumplimiento de la funcin de los ministerios de
Salud y Accin Social, Cultura y Educacin, Trabajo y Seguridad
Social, y de otros dedicados a la prestacin de servicios que persiguen
esa finalidad.
Dicho presupuesto social, distinto del econmico, puede definirse
como la suma de asignaciones que tienen como objeto fomentar y
proteger la prestacin de bienes y servicios de ese carcter, que
constituyen parte de la infraestructura necesaria para la vida
comunitaria. Sin duda, como ya se indic, no puede existir
"desarmona" entre ellos: se requiere una "coherencia", como que
ambos son medios puestos al servicio del bien comn.
C) MERCADO DE TRABAJ O
12. DERECHO DE TRABAJAR. - Una de las aspiraciones del ser
humano es lograr una ocupacin que, al par que le permita obtener los
ingresos necesarios para su sustento y el de su familia, le facilite el
desarrollo de su personalidad (ver 8). Por lo tanto, si bien ningn
hombre tiene un derecho subjetivo para que un empleador determinado
le "d trabajo", uno de los presupuestos bsicos de la poltica
socioeconmica que debe orientar al gobierno, es el de dar
posibilidades (crear condiciones) para que todos los que tienen aptitud
para trabajar, puedan hacerlo en una actividad, en armona con su
habilidad y sus deseos. Este derecho no debe confundirse con el de la
llamada "propiedad del empleo". No se trata de mantener ste aunque
no sea til para la comunidad, sino que se asegure la posibilidad de
hallar uno (cuando se ingresa al mercado de trabajo, o cuando se ha
perdido el que se tena).
INTRODUCCIN 51
Dado el incremento demogrfico, anualmente entran en el
mercado de trabajo un gran nmero de jvenes de ambos sexos
(en la Argentina unos 300.000). Parte de ellos ocupan las
vacantes que se producen en la base de la estructura ocupacio-
nal del pas, con motivo de las bajas provocadas por el personal
que cambia de empleo, se jubila o fallece. Como aqullos su-
peran el nmero de vacantes que se producen, la economa, que
de suyo es dinmica, tiene que crear nuevas fuentes de trabajo
(empleos), con la finalidad de mantener la ecuacin oferta-de-
manda de "mano de obra". Esta ltima est dada por el poder de
absorcin del trabajo por parte de la economa global que la
requiere, a fin de lograr sus objetivos en los distintos sectores de
la actividad: primaria (trabajo del campo), secundaria (trans-
formacin de la materia prima, industria), terciaria (sectores de
servicio: comercio, educacin, finanzas, etc.), cuaternaria (tareas
de investigacin).
La mayor parte de la capacidad laboral es requerida por
personas o empresas que la necesitan (combinada o no con otros
insumos) para producir bienes y servicios que ponen a disposi-
cin de la comunidad. De esa manera se crea un acervo del cual
depende el bienestar comunitario (ver 2, c).
El proceso requiere la prestacin de trabajos de terceros
(demanda derivada), por lo que las exigencias, tanto de orden
cuantitativo como cualitativo, dependen de las necesidades del
consumo de dichos bienes y servicios, ya dentro del propio pas
(ciudad, regin, etc.), ya fuera de l. En este ltimo caso, la
comunidad exporta junto con materia prima (en algunos casos,
sta tambin es importada) "capacidad de trabajo".
En una pequea proporcin, y en especial en el sector de
servicios, la demanda es directa; tiende a satisfacer necesidades
propias del que la reclama (servicio domstico, personales, aten-
cin mdica). En algunos casos -uno de ellos el de los estu-
diantes-, la demanda es requerida por la necesidad del "consu-
midor", pero con la intencin de obtener una mayor capacidad
para ponerla a disposicin de la comunidad global (lo cual la
convierte ya en derivada).
52 PARTE GENERAL
Las caractersticas de la demanda derivada da especiales
contornos a la realidad laboral. Los vaivenes "del consumo"
tienen especial repercusin en el desarrollo de la actividad, y son
acogidos por el legislador, en cuanto se refiere a las posibilidades
que admite de suspensin y extincin del contrato de trabajo (ver
215 y 231, c).
13. FUERZA DE TRABAJO. - Dentro del total de la pobla-
cin, un 40% de ella, integrada en la fuerza de trabajo, despliega
actividades que se computan a los fines de la determinacin de
las cuentas nacionales; el 60% restante comprende a nios y
menores de 14 aos (que no han ingresado an al mercado de
trabajo), amas de casa, enfermos, ex trabajadores que estn en la
pasividad.
En cuanto a las amas de casa, por razones de ndole esta-
dstica, su labor no se considera actividad de carcter econmi-
co, a pesar de que lo es (ellas, junto con otras, propias de la vida
familiar, integran las llamadas actividades gratuitas).
Cuando la mujer sale de su hogar para realizar tareas, stas
se toman en cuenta a los fines de su "contabilizacin" (en las
cuentas nacionales), as tambin como la del personal (de
servicio, jardn de infantes, etc.) que suple su ausencia.
Esa apreciacin parte de un supuesto errneo. El trabajo
realizado en la casa no slo tiene una concrecin econmica
importante (aunque a veces slo se lo aprecia cuando falta -si-
tuacin que exige su sustitucin-, en tal caso se computa "el
valor" del que lo reemplaza). Desde el punto de vista social y
moral tiene mucha ms gravitacin que cualquier otro, incluso de
los que alcanzan los ms altos ndices de productividad. La
educacin del hijo, que supera en mucho la simple transmisin de
conocimientos, se extiende hasta la formacin del "hombre" y la
"mujer" (hbitos, valores, modos de vida, de sentir, pensar, de
relacin; no es lo mismo que se considere al "otro" con quien hay
que convivir, como un enemigo, un esclavo, un competidor, un
simple consumidor o como un hermano). Es en el seno de la
familia donde el hombre recibe -no slo terica, si-
INTRODUCCIN 53
no vital, existencialmente, sobre todo por el ejemplo- las bases
fundamentales de lo que habr de ser su concepcin de vida.
Si desde el punto de vista econmico se considera la im-
portancia de las actividades en funcin del valor de lo que se
produce, no hay duda de que la familia "elabora" lo ms im-
portante: el hombre, del cual es crisol y fragua. Este hecho debe
tener especial gravitacin en los planes de desarrollo.
En cuanto al resto de las personas que no integran la fuerza
de trabajo -poblacin activa-, cabe distinguir entre las que an
no han alcanzado cierto grado de madurez (biolgica, psquica,
conocimientos, etc.) para incorporarse a ella (menores,
estudiantes, enfermos), de aquellas otras que estn en la "pasi-
vidad" despus de haber prestado servicios (jubilados).
Las edades que marcan el ingreso y el egreso de la fuerza de
trabajo dependen de la situacin socioeconmica por la que
atraviesa la comunidad. En los pases con un bajo ndice de
desarrollo, las primeras se reducen (el nio a los 10 aos tiene ya
posibilidades de ser "productor", especialmente en tareas rurales
no mecanizadas; en cambio, en otros, se prolonga la permanencia
en la escuela hasta los 14, 18 aos o ms). Cuando existe un
buen o discreto sistema de seguridad social, se facilita el retiro
de la actividad a una edad (60, 65 aos en los hombres, menor en
las mujeres, as como para los trabajos en tareas penosas,
agotadoras) compatible con el promedio normal de vida (que
aumenta como consecuencia del progreso de las ciencias
mdicas y aplicadas).
Dentro de la fuerza de trabajo, una parte lo hace en tareas
que se prestan en "relacin de dependencia" y otra en forma
"autnoma" (profesionales, dueos de establecimientos comer-
ciales e industriales, tengan o no a su cargo "personal dirigido").
A medida que se produce un avance como consecuencia del
desarrollo cientfico-tcnico, aumenta el nmero de los primeros
(la tasa est dada por la proporcin existente entre ellos y el total
de la poblacin activa). En cambio, en los pases con un bajo
grado de desarrollo econmico y tcnico, el porcentaje de
autnomos (sin que ello signifique que estn en me-
54 PARTE GENERAL
jores condiciones econmicas que los otros) se mantiene alto
(por lo comn dedicados a tareas rurales con un bajo coeficiente
de productividad).
En la Argentina, un 70% de la poblacin activa (un 28% del
total -70% del 40%-) trabaja en "relacin de dependencia". Esa
tasa en los pases con un mayor grado de desarrollo tcnico
aumenta (en Inglaterra supera el 90%), mientras que disminuye
en los que estn en vas de desarrollo (a veces no alcanza el 50%,
como en Hait, entre otros).
La capacidad de dominio de la naturaleza, con el objetivo de
reducir el racionamiento con que ella somete a los hombres, est
constituida por algunos elementos que integran la fuerza de
trabajo: nmero de trabajadores, habilidad profesional, dis-
posicin para realizar la labor (medido no slo en cantidad de
horas trabajadas), y por el instrumental de que la comunidad se
sirve para el proceso econmico (maquinarias, sistemas de tra-
bajo) y social (que integran el acervo; ver 2, c).
En consecuencia, no basta considerar la fuerza de trabajo en
su aspecto cuantitativo (nmero de trabajadores que la com-
ponen), sino que debe aprecirsela tambin en su "calidad" (ca-
pacidad de trabajo, tecnologa, instrumental utilizado, etctera).
Dentro de ella, como ya se ha indicado, pueden distinguirse
los trabajadores "autnomos" de los que lo hacen en "relacin de
dependencia"; stos, a su vez, pueden actuar como miembros del
aparato estatal (empleados en el servicio civil nacional,
provincial, municipal, militar, fuerzas de seguridad) o de la
actividad privada.
Salvo los casos de excepcin (ver 65), las relaciones de
los primeros con el Estado empleador se regulan por las dispo-
siciones del derecho pblico (administrativo-laboral); la de los
otros, por las normas de derecho del trabajo (en la Argentina,
LCT y leyes especiales, estatutos profesionales).
14. OCUPACIN. SUBOCUPACIN, DESEMPLEO. - Los in-
tegrantes de la fuerza de trabajo (trabajadores en "relacin de
dependencia" o autnomos) no siempre tienen una ocupacin
INTRODUCCIN
55
efectiva: algunas veces estn desocupados, otras en condiciones
de subempleo.
Se estima que estn en la primera situacin aquellas perso-
nas de una cierta edad (en la Argentina de 14 a 60 aos, el hecho
est relacionado con la edad promedio en que se ingresa y egresa
del trabajo) que, deseando obtener un empleo, no lo han
conseguido o no lo han buscado siquiera por considerar que no
tenan posibilidades de hallarlo en un plazo razonable, que vara
segn los diversos criterios estadsticos (alrededor de una o dos
semanas anteriores a la fecha del censo). El hecho no slo
produce efectos econmicos (falta de ingresos para las familias,
reduccin del total de la capacidad de produccin, pues parte de
la fuerza de trabajo permanece inactiva), sino tambin
psicolgicos y morales (la frustracin que se experimenta al no
tener un empleo).
No todo desempleo responde a las mismas causas. Se dis-
tinguen diversas especies de ellos: a) friccional (tiempo que
media entre la prdida de un empleo y el logro de otra ocupa-
cin); b) estacional (ciclos de la actividad, agraria, de turismo,
etc., que imponen perodos de "descanso"); c) desarrollo tcnico
(que desplaza a los trabajadores de unos sectores para "trans-
ferirlos a otros"), y d) por razones vinculadas con el proceso
econmico, ya sea por motivos de coyuntura estructural o de
orden cclico para absorber la totalidad de la mano de obra dis-
ponible.
En general, antes de la grave crisis mundial de las ltimas
dcadas del siglo xx, se admita que un determinado porcentaje,
no ms de un 4% de la fuerza de trabajo desocupada, no plantea
un grave problema mientras la comunidad disponga de las
medidas necesarias (seguro de desempleo; ver 483 a 489) para
hacer frente a la situacin que soportan los afectados. De lo
contrario, el "peso" slo recae sobre ellos, lo cual es injusto,
mxime si se tiene en cuenta que esa situacin, en algunos casos,
es consecuencia de un proceso que, en cierta manera, se debe a
un mejoramiento de la tcnica (que desplaza trabajadores) que
beneficia a toda la comunidad.
56
PARTE GENERAL
En la actualidad, ltima dcada del siglo xx, se considera
que el promedio no ideal, pero s real de desocupados, oscila o
supera el 10%. Ello se debe a varias razones, entre ellas, el
vertiginoso cambio tecnolgico, de-la organizacin del trabajo,
modificacin de los consumos, que afecta a todos los pases sin
excepcin. A ello cabe agregar el efecto del proceso de glo-
balizacin que destruye las fronteras nacionales y pone en con-
tacto ms fluido y, en consecuencia, en competencia, a los dis-
tintos pases, muchos de ellos, tradicionalmente, afectados por
una desocupacin crnica. El problema que afectaba a los pases
del Este asitico, no afliga ni preocupaba a los de Europa y
Amrica. Mientras que hoy, aqullos estn en condiciones de
producir objetos materiales que exportan a estos otros, los que
lgicamente sufren graves desplazamientos dentro de su es-
tructura ocupacional, con motivo del desalojo de los productos
que se elaboran en el mbito interno.
Esa situacin plantea gravsimos problemas, no slo de or-
den econmico, sino, en especial, social, que afectan el mbito
de las relaciones del trabajo y de la seguridad social, de una
manera antes no conocida. En la actualidad, se hace referencia al
proceso de desarrollo econmico, con desempleo, situacin sta
que en pocas anteriores se consideraba como fruto del
subdesarrollo econmico.
En nuestro pas, la Argentina, a ese fenmeno de carcter
mundial se le ha agregado uno de orden interno: la apertura
econmica en la dcada de 1990 que lo ha colocado en com-
petencia con otros, lo que ha obligado, en el orden interno, a
mejorar los ndices de productividad a travs de la adopcin de
nuevas tecnologas y procesos de organizacin del trabajo. De
esa manera, un alto nivel de desempleo disfrazado -en especial,
pero no exclusivamente- a travs del empleo pblico (en el orden
nacional, provincial y municipal), as como de los sistemas de
organizacin del trabajo, en cierta manera, protegidos por la
frontera que significan los derechos de aduana, se diluy. Ello
hizo patente una realidad que no se manifestaba, ya que se
hallaba cubierta por el manto de subsidios y de la desocu-
INTRODUCCIN 57
pacin camuflada a travs de la percepcin de salarios que retri-
buan prestaciones correspondientes a empleos no productivos.
Ese gravsimo problema debe ser afrontado a travs de redes
de proteccin social, que requieren contribuciones especiales en
un momento en que el nmero de trabajadores disminuye. De
acuerdo con los sistemas tradicionales de financiacin de la
seguridad social, sta recaudaba fondos (aportes y contri-
buciones) en funcin del nmero de personas empleadas. Al
disminuir esta fuente de ingresos e incrementarse sobremanera el
gasto para subsidiar a los desocupados, el sistema colapso. Ello
oblig a recurrir a otro tipo de ingresos, por la va de los
impuestos que se recaudan. Se trata de lograr una ms equitativa
redistribucin de la renta nacional. Al respecto, cabe tener en
cuenta que esta ltima no ha disminuido: la mquina produce,
pero ahora necesita menos personas que la operen. El tema
requiere admitir nuevos criterios de redistribucin, lo que no
siempre es fcil lograr, por lo menos, a corto plazo. Conspira
contra ello el egosmo que engendra un crudo individualismo a
travs del cual no siempre se ve al otro como un hermano que,
junto con nosotros recorre el camino de la historia, al que hay
brindarle un necesario clima de solidaridad real, no slo
proclamado verbalmente.
Para conseguir que los desocupados que ya se han incorpo-
rado a la fuerza de trabajo o no lo han hecho an (menores que
van a ingresar), puedan obtener ocupacin, se utilizan los lla-
mados servicios de empleo, que funcionan como simples bolsas
de trabajo. De esa manera se facilita a los oferentes de su ca-
pacidad laboral (as como a los que la requieren), un mejor co-
nocimiento del mercado, lo cual permite el desplazamiento
dentro de la misma ciudad, zonas geogrficas o de actividad. La
tarea de tales servicios no debe limitarse a esa funcin (in-
tervencin necesaria, pero no suficiente), sino que debe exten-
derse tambin a lograr el acceso de los desocupados a nuevos
empleos que requieren exigencias distintas de orden tcnico, in-
telectual, etctera. A ese efecto cumple un papel de fundamental
importancia la educacin, tanto la concerniente al as-
58
PARTE GENERAL
pecto sistemtico (para los menores, a quienes debe drseles una
formacin polivalente que les permita su "reacondicionamiento"),
como al asistemtico, para los mayores (capacitacin profesional
del adulto, etctera).
Se considera subempleada a la persona que, a pesar de tener
una ocupacin, realiza una actividad inferior a la de su capacidad
tcnica u horaria (ingeniero que trabaja como capataz; obrero
calificado que lo hace como pen; personas con jornada
reducida, etctera). Aunque los efectos del subempleo (tambin
se lo designa "empleo disfrazado") no son tan graves como los
de la desocupacin, provocan graves desequilibrios tanto en el
orden personal (disminucin de ingresos, falta de "realizacin
personal"), como en el mbito global (no aprovechamiento de
una parte de la fuerza de trabajo).
15. AGENCIAS DE COLOCACIN. - Con el propsito de fa-
cilitar al trabajador -y tambin al empleador- el conocimiento del
mercado de trabajo y sus posibilidades concretas, ya para
obtener ocupacin o para satisfacer sus necesidades de "mano de
obra", en la prctica se han creado bolsas o agencias de trabajo.
La finalidad de ellas es mediar entre la oferta y la demanda,
acercando a las partes.
De esa manera tpica de operar, deben distinguirse otras
formas que, aunque persiguen un objetivo similar, tienen otro
modo de actuar. En algunos casos, especialmente para selec-
cionar personal con alta calificacin profesional, se organizan
"estudios" o agencias especializadas que por cuenta de una em-
presa que requiere empleados de una determinada categora y
nivel tcnico, se ocupan de "detectar" su existencia en el medio y
"localizarlos" dentro de un orden de mritos con miras a su
contratacin.
En ese caso, la empresa acta por cuenta de un empleador -
al que est vinculada por un contrato de locacin de obra- como
podra hacerlo la oficina de personal de aqul. No se compro-
mete a contratar, ni a enviar a una persona determinada, sino slo
a proveer una lista de candidatos que han sido "evaluados"
INTRODUCCIN 59
de acuerdo con los requerimientos indicados (en cuya elabora-
cin la propia agencia, por lo comn, tambin ha brindado su
asesoramiento).
Otra forma operativa es la de proveer personal, en especial
para cubrir picos de trabajo o para realizar tareas que no son
normales en la organizacin (ambas corresponden a la categora
de trabajo eventual; ver 83). A tal fin, la agencia contrata
personal "en relacin de dependencia", al que le asigna funcio-
nes en las empresas que le han requerido la provisin de l (se-
cretarias, personal de archivo, taquidactilgrafas, etctera). El
trabajador, en vez de cumplir las funciones con su empleador, lo
hace a las rdenes de otra persona, ya que el objeto que aqul
persigue es proveer servicios personales a terceros. Si bien toda
empresa que se dedica a la realizacin de trabajos para otros
(locacin de obra), cumple esa misma funcin, la diferencia
estriba en que, en un caso, el fin de la relacin contractual ha
sido la construccin, atencin de un servicio o reparacin de un
objeto (ascensor, mantenimiento de limpieza, seguridad, con-
tabilidad, etc.), lo cual supone que se lo realiza por medio de
personas fsicas que efectan la labor; en el otro, el objeto del
contrato es brindar trabajo humano que dirige el que lo recibe.
En algunos casos, se ha utilizado este modo operativo para
disimular fraudes laborales, mediante el pago de salarios infe-
riores a los que deben abonarse, o para disminuir la responsa-
bilidad del que recibe el trabajo a travs de la actuacin de
"agencias" insolventes. De cualquier manera, y dispuestas las
medidas del caso para evitar la violacin de la norma laboral, no
puede menos que reconocerse la importancia de la tarea que esas
empresas cumplen en lo que se refiere a la realizacin de trabajos
de carcter eventual.
Con el motivo de evitar los abusos que se cometan a travs
de agencias que operaban en la intermediacin entre oferta y de-
manda, y en la provisin de personal, el legislador ha adoptado
medidas concretas. En cuanto a las primeras, ha prohibido su
funcionamiento cuando persiguen fines de lucro; el ilcito es
sancionado con multa y puede dar lugar a la clausura del local
60 PARTE GENERAL
(arts. 10, 17 y 18, ley 13.591). Slo se admiten las bolsas de
trabajo que no tienen esa finalidad y que estn autorizadas por el
organismo administrativo laboral (art. 11, ley 13.591). Adems
de sindicatos, existen numerosas instituciones que tienen
agencias de esa ndole.
De acuerdo con lo dispuesto en la mencionada norma legal,
puede admitirse la percepcin de un honorario por la tarea reali-
zada, cuando el mismo slo tiende a reintegrar a la organizacin
la totalidad o parte de los gastos realizados para el cumplimiento
de su objeto (alquilar local, empleados, etctera). En cada caso
concreto deber estudiarse si, dado el modo de operar, la
finalidad perseguida no es la de obtener un lucro a travs de la
realizacin de una actividad (mediacin entre la oferta y la
demanda de trabajo) que, por ese hecho, la ley califica de ilcita.
Cabe admitir que la prueba del hecho debe estar a cargo de quien
realiza la tarea y percibe un importe. No basta que el servicio se
brinde gratuitamente al trabajador y slo se obtengan los
ingresos de parte de los empleadores, ya que, aun en este caso,
puede darse el fin de lucro.
A fin de brindar los servicios de las agencias de colocacio-
nes, el Estado cre en el ao 1913 algunas de carcter oficial (ley
9148), y en 1943 organiz el Registro Nacional de Colocaciones,
dependiente ahora del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
con el objeto de "coordinar y regular, en todo el pas, la oferta y
demanda de trabajo y la accin de las agencias adheridas al
mismo" (art. I
o
, prr. I
o
, decr. 2928/43). A estas ltimas las
califica de "gratuitas".
En 1949, y de acuerdo con lo dispuesto en convenios de la
OIT (ver 80), se cre la Direccin Nacional de Servicio de
Empleo (ley 13.591), cuyo objeto se declar que era: "a) regular
y coordinar la oferta y la demanda de la mano de obra; b) atender
lo relativo a la estabilidad en el empleo; c) propender a la creacin
y mantencin de fuentes de trabajo, y d) atender las prestaciones
de paro forzoso" (art. 2
o
). A tal fin, se le encomendaron las tareas
siguientes: organizar en todo el pas el servicio gratuito de
colocacin para trabajadores; la publicidad gra-
INTRODUCCIN 61
tuita de las ofertas de trabajo; elaborar planes respecto de la
inmigracin; mantener el censo por categora profesional de em-
pleadores (pblicos y privados) y empleados; fiscalizar las agen-
cias privadas de colocacin sin fines de lucro; fomentar, en la
medida necesaria, y facilitar el desplazamiento de trabajadores
(art. 3
o
); proyectar un rgimen de seguro de desempleo (art. 5
o
).
Adems de la prohibicin del funcionamiento de agencias
de colocaciones con fines de lucro, se dispuso la de "toda acti-
vidad lucrativa relacionada con la colocacin de trabajadores",
que comprendera la publicidad cuando as lo dispona la referi-
da Direccin, que poda hacerlo en todo o parte del pas. Los
empleadores estaban obligados a comunicar al citado organismo
"toda vacante producida o a producirse, especificando las
caractersticas profesionales de la misma, con expresa mencin
de la causa que la origin", as como su "cobertura", si se haba
producido sin intervencin de aqul, que poda disponer,
respecto de ciertas actividades, que "la contratacin de trabaja-
dores se haga exclusivamente por intermedio de sus dependen-
cias" (arts. 10, 12, 14 y 15).
Por decr. 499/62 se suprimi la referida Direccin, y sus
funciones se transfirieron a otros organismos administrativos.
Las tareas propias de un servicio de empleo no se limitan
slo a hacer "transparente" el mercado de trabajo, con la finali-
dad de facilitar la colocacin de los trabajadores en puestos que
satisfagan sus exigencias, de acuerdo con sus calificaciones
profesionales y lugar de residencia, cubriendo la demanda de
empleos. Su tarea tiene una mayor trascendencia, ya que, adems
de las necesidades actuales, se refiere a las futuras. A travs de
esa clase de agencia, deben prepararse las calificaciones
profesionales, especialmente en jvenes y nios, para que
respondan a los requerimientos futuros en la materia, los que,
como consecuencia del acelerado desarrollo cientfico y tcnico,
sern distintos de los actuales o de pocas pasadas (sobre las
que, a veces, se basa la actual formacin profesional), por lo cual
se corre el riesgo de preparar tcnicos para actividades que el
proceso de cambio ha convertido ya en obsoletas (ver 7, c).
62
PARTE GENERAL
Por lo tanto, la labor de un servicio de esa naturaleza no
puede reducirse a dar a conocer los requerimientos de empleos
en un lugar, lo que a veces exige el desplazamiento geogrfico
(horizontal) de trabajadores domiciliados en una zona en que su
calificacin tcnica abunda o no se necesita, mientras que en
otras hay escasez de ella. Con frecuencia tiene que facilitar
tambin, mediante cursos de capacitacin, la reconversin de las
habilidades profesionales hacia otras actividades -"des-
plazamiento vertical"- y articular su tarea con los servicios
educativos, no slo para brindar posibilidades de esa transfe-
rencia de la "actual mano de obra" de un sector a otro, sino
tambin en lo concerniente a la preparacin de la "futura".
La ley de empleo 24.013 no slo admiti figuras de contrato
por tiempo determinado a travs de modalidades promovidas (la
pertinente disposicin fue abrogada por la ley 25.013), a fin de
facilitar una mayor ocupacin, sino tambin programas para
grupos especiales de trabajadores (arts. 81 a 89); de fomento de
nuevos emprendimientos y de reconversin de actividades
informales (arts. 90 a 94); para situaciones de emergencia
ocupacional (arts. 106 a 110); de asistencia a desocupados (arts.
111, 127 y 152); de formacin profesional (arts. 128 y 129); y de
servicio de empleo (arts. 130 a 132). De esa manera se tiende a
facilitar la creacin de nuevos puestos de trabajo y, en especial, a
brindar la posibilidad de que las personas adquieran una mayor
capacitacin tcnica de carcter polivalente y geren-cial, de
acuerdo con los requerimientos de un mundo acelerado.
En cuanto a las agencias que proveen trabajo humano a
terceros, la ley considera que tanto la empresa que lo contrat,
como la que recibi el servicio, que se considera como emplea-
dor, responden solidariamente con respecto a las obligaciones de
carcter laboral y de seguridad social ("previsional", "obra
social", "cargas de familia") derivadas de la ejecucin o, en su
caso, extincin de la relacin jurdica, con prescindencia de lo
que aqullas hayan convenido (art. 29, LCT; ver 74, e). Por lo
tanto, el empleado puede reclamar el cumplimiento de su crdito
y dems derechos laborales a cualquiera de ellos. Respec-
INTRODUCCIN 63
to de la relacin entre las partes vinculadas en virtud de un con-
trato de trabajo eventual, suscripto por una empresa de servicios
habilitada por la autoridad administrativa, ver 71, c y 83, b.
16. EL DESARROLLO CIENTFICO-TCNICO Y SU INFLUJO SOBRE
EL TRABAJO. - El dinamismo caracterstico de la estructura
econmica deja grabado su efecto en las relaciones laborales. No
slo se produce un cambio de tcnica que a veces convierte la
capacidad de trabajo en obsoleta e innecesaria (por lo menos en
las cantidades antes requeridas), sino que provoca adems un
desplazamiento de la demanda que origina desocupacin.
Mientras en algunos sectores (con mayor capacidad tcnica: in-
genieros, personal superior) hay una demanda no satisfecha, en
otros, en los que se necesitan menores exigencias (peones), hay
desocupados. Tambin se provoca ese efecto en virtud del
cambio que se opera en los consumos. A principios de siglo la
electricidad desplaz al gas; ste lo haba hecho antes con la
industria del sebo (velas). En la actualidad, los nuevos procesos
relativos a transportes "desplazan" a los anteriores.
Todo ello hace que la estructura ocupacional de un pas se
vea alterada en lapsos cortos que, aunque no perceptibles a sim-
ple vista, ofrecen un panorama que puede apreciarse en perodos
de cinco a diez aos.
De una poblacin que, a principios del siglo pasado, se de-
dicaba en un 95% a tareas rurales (al cultivo y preparacin de
alimentos para el consumo) y un 5% lo haca en las ciudades
para realizar las otras actividades (industrias de transformacin,
servicios, comercio, etc.), se ha pasado en los pases desarrolla-
dos a invertir aquellas cifras: 3% de trabajadores de campo en
Inglaterra; 4% en los Estados Unidos de Amrica; 6% en la Re-
pblica Federal de Alemania; 10% en Israel; 14% en Francia;
15% en la Argentina; 17% en Uruguay; 21% en Italia y J apn;
26% en Venezuela; 32% en la Comunidad de Estados Indepen-
dientes (ex Unin Sovitica); 33% en Cuba; 34% en Espaa;
44% en Brasil; 47% en Mxico; 68% en la India; 77% en Hait;
91% en Nigeria.
64
PARTE GENERAL
En consecuencia, una menor proporcin de poblacin acti-
va dedicada a las tareas primarias, produce ms cantidad de ali-
mentos, lo cual permite que la mayora se dedique a las de
transformacin (industrias) y de servicios, que no se conocan
antes y que requieren mayores conocimientos tcnicos y de es-
pecializacin.
El simple cambio de la estructura ocupacional, por s solo
no constituye un avance. La "mano de obra" rural desplazada
por falta de oportunidades de trabajo (por la utilizacin de ma-
quinarias y nuevas tcnicas), no siempre es absorbida en su to-
talidad, o en su mayor parte, por la industria o los servicios en
la ciudad.
Muchas veces se opera el trasplante de la subocupacin
rural a la ciudad, especialmente en tareas de servicios de muy
baja o casi nula productividad social (no slo econmica), re-
flejndose ello en el aumento de empleados pblicos y tareas
parasitarias.
La accin de gobierno debe preocuparse por aumentar el
nmero de empleos a fin de absorber no slo el efecto del
aumento demogrfico, las migraciones internas y externas que
provienen de pases limtrofes o de otros continentes, sino tam-
bin las tareas que, a la vez que permitan un ingreso decoroso y
la oportunidad de desplegar una actividad que facilite la "reali-
zacin" de los trabajadores, promuevan un aumento de los bie-
nes y servicios necesarios para el buen vivir de la comunidad.
De lo contrario, slo se produce un desplazamiento de desocu-
pados o subocupados de un sector de actividad o geogrfico a
otro (del campo a la ciudad, de la industria a los servicios).
17. CONVERSIN DE LA CAPACIDAD LABORAL. - El panora-
ma descripto exige encarar el problema de los desplazamientos
dentro de la estructura ocupacional. El hecho requiere no slo un
cambio de actividad, sino tambin proveer de una mayor ha-
bilidad profesional, tanto a los "descalificados", como a los j-
venes que se preparan para ingresar a la fuerza de trabajo. A
INTRODUCCIN 65
diferencia de lo que ocurri en otras pocas, en que los hijos se
dedicaban a la misma tarea que sus padres y antepasados (espe-
cialmente en el campo y en ciertas profesiones), el joven de hoy
tiene que ser instruido para que pueda ejercer otro empleo u
oficio.
Por lo tanto, su formacin profesional bsica debe ser tal (de
carcter polivalente), que le permita desplegar varias actividades
(lo cual facilitar su desplazamiento ocupacional). Ello supone
una especial estructura dentro de los cursos, tanto de aprendizaje
para los que van a ingresar al mercado de trabajo (menores),
como para los de formacin profesional que habilitan el cambio
exigido. Adems, sobre todo en las labores que requieren una
mayor "capacidad de inteligencia", es necesario que, a perodos
breves, se facilite una reactualizacin de los conocimientos
cientficos y tcnicos ("reciclaje") ya aprendidos, pero que
quedan rpidamente "atrasados" por el avance cientfico y
tcnico. Esto exige una constante actividad docente de carcter
profesional que enfoque esos aspectos.
En la Argentina, sin perjuicio de las tareas que cumple la
enseanza tradicional por medio de las escuelas secundarias y
universitarias, la formacin de los jvenes se realiza a travs de
los respectivos establecimientos provinciales (que haban sido
creados al efecto), los que, tanto en la Capital Federal como en
las diversas provincias, han sido transferidos desde el mbito
nacional al local, en los niveles primario, secundario y terciario.
La preparacin tcnica no debe restringirse a esta ltima
actividad, sino extenderse tambin a la primaria (agrcola-ga-
nadera) y de servicios (comercio, educacin, etctera).
18. EL PROBLEMA DE LOS DISCAPACITADOS. -La prdida de
parte de la capacidad de trabajo (por razones fsicas o psquicas)
plantea graves problemas. Son personas que no pueden realizar
ciertas tareas normales, pero s otras. La ley 22.431 (art. 2
o
,
aclarado por art. 9
o
, ley 24.901) los define como "toda persona
que padezca una alteracin funcional permanente o pro-
66 PARTE GENERAL
longada, motora, sensorial o mental, que en relacin a su edad y
medio social implique desventajas considerables para su inte-
gracin familiar, social, educacional o laboral".
La situacin de discapacidad se acredita mediante certifi-
cado expedido por la Secretara de Estado de Salud Pblica o
por el rgano que determinen las respectivas leyes provinciales,
que indicar "su naturaleza y su grado as como las posibilidades
de rehabilitacin del afectado"; por otra parte, en razn de su
personalidad y antecedentes, "indicar qu tipo de actividad
laboral o profesional puede desempear" (art. 3
o
, ley 22.431).
A las personas con discapacidad se les concede "un sistema
de prestaciones bsicas de atencin integral", que comprende
"acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin,
con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos" (art. I
o
, ley 24.901), prestaciones
que deben ser otorgadas obligatoriamente por las obras sociales
(ver 474) a las que estn afiliados. En caso de no estarlo a
alguna, ese dbito -en la medida en que esa prestacin no pueda
ser satisfecha por la propia persona o por aquella de la que
depende- est a cargo del Estado a travs de sus organismos
dependientes (arts. 3
o
y 4
o
, ley 24.901; el primero modifica el
art. 4
o
, prr. I
o
, ley 22.431). Las prestaciones bsicas
comprenden las de tipo- preventivo, de rehabilitacin, educati-
vas, teraputicas educativas, asistenciales, as como servicios
especficos referidos a estimulacin temprana, educacin inicial
y general bsica, formacin laboral (a fin de que pueda inser-
tarse en el mundo del trabajo; art. 14 y ss., ley 24.901).
Cuando no pudiere permanecer en su grupo familiar, a su
requerimiento o al de su representante legal, podr gozar, te-
niendo en cuenta su edad, tipo y grado de discapacidad, nivel de
autovalimiento e independencia, de los servicios alternativos al
grupo familiar: residencias, pequeos hogares y hogares (art. 29,
ley 24.901). Adems de dichas prestaciones, tiene derecho a
percibir como complemento: a) cobertura econmica para s o su
grupo familiar afectado por una situacin deficitaria, y b)
iniciacin laboral (entendida sta como la que se otorga por
INTRODUCCIN 67
nica vez "finalizado su proceso de habilitacin, rehabilitacin
y/o capacitacin, y en condiciones de desempearse laboral-
mente en una tarea productiva, en forma individual y/o colectiva,
con el objeto de brindarle todo el apoyo necesario, a fin de lograr
su autonoma e integracin social"; art. 36, ley 24.901). Dentro
de los servicios que prev el ordenamiento legal, se halla el de
formacin laboral o profesional, as como el goce de regmenes
diferenciales de seguridad social (art. 4
o
, ley 22.431).
El Estado nacional, sus organismos descentralizados o au-
trquicos, empresas del Estado, "estn obligados a ocupar per-
sonas discapacitadas que renan condiciones de idoneidad para
el cargo, en una proporcin no inferior al 4% de la totalidad de
su personal", que gozarn de los mismos derechos y estarn su-
jetos a las mismas obligaciones que el trabajador normal (arts. 8
o
y 10, ley 22.431). En los casos que esos organismos otorguen "el
uso de bienes del dominio pblico o privado para la explotacin
de pequeos comercios, se dar prioridad a las personas
discapacitadas que estn en condiciones de desempearse en
tales actividades siempre que las atiendan personalmente, aun
cuando para ello necesiten del ocasional auxilio de terceros" (art.
22, ley 22.431). Los particulares que empleen a "personas
discapacitadas tendrn derecho al cmputo de una deduccin
especial en el impuesto a las ganancias, equivalente al 70% de
las retribuciones correspondientes al personal discapacitado en
cada perodo fiscal" (art. 23, ley 22.431).
El problema social que plantea la discapacidad, requiere la
adopcin de una serie de medidas que van ms all de facilitarles
a las personas que padecen esa situacin, la percepcin de un
haber de jubilacin en condiciones especiales (edad, con un
grado menor de incapacidad total). A tal fin, la normativa dic-
tada en la materia (leyes 2231, y sus antecedentes que derog,
23.876, 24.308, 24.309) ha tratado de ampliar el panorama de las
prestaciones a favor de personas discapacitadas, de manera tal
que el mismo no se limite a concederles el derecho a gozar de
una jubilacin o pensin especial, sino el acceso a educacin
especializada, formacin profesional, atencin mdica sa-
68
PARTE GENERAL
nitaria, psicolgica, alternativas de atencin familiar, acceso al
medio fsico a travs de la supresin de barreras fsicas urbanas,
arquitectnicas, en los transportes (ley 24.314), a fin de crear
condiciones para que los mismos puedan desarrollar su vida de
una manera aceptable desde el punto de vista humano, lo que
requiere que la virtud de la solidaridad se encarne en acciones
sociales concretas.
Adems, en la LCT se arbitran algunos medios a fin de fa-
cilitar el empleo de los discapacitados (art. 212). En el caso de
que esa situacin hubiera sido provocada por enfermedades o
accidentes inculpables, cuando el trabajador obtiene su alta
mdica, aunque con disminucin de su capacidad laboral, el
empleador debe brindarle un cargo compatible con su nuevo
estado, sin reduccin de la remuneracin. Si aqul no pudiere dar
cumplimiento a esa obligacin, por causas que no le son
imputables (no tiene el cargo), debe abonarle una indemnizacin
reducida. Si no puede acreditar esa imposibilidad, debe pagar
una suma mayor en tal concepto (ver 208).
19. MIGRACIONES LABORALES. -La transformacin de la
estructura ocupacional, tanto en lo referente a las consecuencias
debidas a la "expulsin" de las tareas rurales, como a la
"absorcin", en especial de las ciudades, provoca desplaza-
mientos no slo de actividad, sino tambin geogrficos, de per-
sonas en edad activa que se "trasladan" a otras "zonas" en las que
estiman (a veces sin informacin cierta, por determinados
comentarios de amigos, conocidos) que podrn hallar empleo, al
mismo tiempo que acceder a un mejor nivel y gnero de vida
(agua potable, educacin para los hijos, asistencia mdica y fa-
miliar, recreacin, aunque no siempre mejor habitacin).
El hecho se traduce, por lo comn, en una absorcin de
poblacin por parte de las ciudades respecto del interior, y de al-
gunos pases con referencia a otros menos desarrollados o afec-
tados por problemas socioeconmicos (ya de coyuntura o es-
tructural) o por calamidades.
INTRODUCCIN
69
En este aspecto, en la Argentina se ha dado un fenmeno
migratorio del interior y de los pases limtrofes hacia los
grandes centros industriales, sobre todo a Buenos Aires, Cr-
doba y Rosario. Una gran cantidad de personas han dejado sus
lugares de origen en busca de mejores condiciones de vida y de
empleo.
Similar situacin se ha planteado (en especial antes de la
crisis de la dcada de 1970) en los pases del centro y norte de
Europa: Suiza, Alemania Occidental, Francia, Suecia, Noruega,
norte de Italia, que recibieron la inmigracin de trabajadores de
otros pases, en especial de Espaa, sur de Italia, Grecia y Tur-
qua.
De acuerdo con el Tratado de Asuncin (del 26/3/91) rati-
ficado por ley 23.981, la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay
han creado el Mercado Comn del Sur (Mercosur) que, entre
otros temas, se propone la libre circulacin de bienes y servicios,
factores productivos.
Ello implica, como una consecuencia de la dimensin social
de un mercado interior, alcanzar ciertos objetivos, tales como el
fomento del empleo y la armonizacin de las normas legales. De
acuerdo con la experiencia comunitaria europea, el primero se
concreta a travs de la: a) libre circulacin de trabajadores; b)
extensin de los beneficios de la seguridad social a favor de los
migrantes (al respecto, la Argentina ya haba suscripto convenios
con los pases limtrofes); c) creacin y funcionamiento de un
fondo social para hacer frente a los desajustes que provoca la
ampliacin del mercado, y d) activacin de las polticas de
formacin profesional y de empleo.
La libre circulacin dentro de un espacio econmico, re-
quiere suprimir o reducir al mximo las restricciones referidas a
las personas, servicios y capitales, con lo que se fomenta la
libertad de actividad laboral (de trabajadores), empresarial (es-
tablecimientos) y profesional, a travs de la no discriminacin
entre ciudadanos comunitarios, reconocimiento de diplomas, ca-
lificaciones profesionales, etctera.
70
PARTE GENERAL
Aunque el referido Tratado parecera que pone el acento,
segn una concepcin economicista, en la circulacin de bienes,
en los considerandos se destaca, como finalidad fundamental,
lograr un desarrollo con justicia social. Ello abre una perspectiva
al mbito de lo social, sin lo cual es imposible lograr una
autntica integracin. Como un antecedente, cabe destacar el
Acuerdo de Complementacin Argentino-Brasileo (ao 1988),
a travs del cual se propone la consolidacin del proceso de
integracin territorial en un espacio comn en un plazo mximo
de 10 aos (un instrumento utilizado al efecto es el proceso
progresivo de reducciones de las barreras aduaneras).
De concretarse ese espacio comn, como una lgica conse-
cuencia, ha de facilitarse la libre circulacin de trabajadores
(normalmente, como requisito, se requiere que los mismos ten-
gan asegurado un empleo en el lugar de la nueva residencia). Por
lo tanto, debern reducirse las trabas para la contratacin de
trabajadores de los pases que integran la comunidad, redu-
cindolas a un mnimo compatible con un autntico y real pro-
ceso de integracin.
Las migraciones plantean muchos y graves problemas, tanto
en los pases que los trabajadores abandonan, como en aquellos
que los reciben. Los traslados no slo los realizan personas por
lo comn con escasa capacidad profesional que en los pases a
los que se trasladan ocupan cargos de menor importancia, que
los naturales desechan; tambin lo hacen profesionales y
tcnicos con un alto ndice de capacitacin.
El pas de emigracin, en cuanto al personal calificado,
pierde un elemento de valor que integraba o deba integrar su
fuerza de trabajo, por lo cual sta se deteriora, as como se re-
ducen las posibilidades de la comunidad para lograr su desarrollo
y modernizacin. Se produce una corriente inversa a la de la
ayuda internacional. Los "pases pobres" (a veces tambin el
hecho se da entre diversas regiones de una misma nacin) fi-
nancian la preparacin de ingenieros, mdicos, tcnicos, maes-
tros, que trabajan despus en los que tienen altos ndices de
desarrollo, al tiempo que sufren una grave descapitalizacin de su
INTRODUCCIN 71
"capacidad de dominio de la naturaleza". El fenmeno consti-
tuye una autntica "fuga de cerebros".
Respecto del personal no calificado, a veces la emigracin
soluciona graves problemas planteados por el desempleo o el
subempleo, a la vez que los emigrantes suelen actuar como
fuente de recursos extranjeros, en la medida en que remiten parte
de los ingresos percibidos a sus pases de origen (lo cual depende
de pautas culturales y de ahorro). El tema tiene especial
importancia en ciertos centros de Europa con alto costo de vida
y, por lo tanto, con salarios elevados.
La emigracin plantea tambin graves problemas de orden
moral, referentes a la familia, ya que es frecuente que parte de
ella (esposa e hijos) permanezca en el lugar de origen con los
consiguientes problemas que provoca la separacin.
En cuanto al pas de inmigracin o "receptor", las conse-
cuencias dependen de la "calidad y la capacidad del trabajo" que
reciben. En lo concerniente al trabajo no calificado, de esa
manera se suplen ciertos efectos de la transformacin de la
estructura ocupacional: pueden cubrirse determinados puestos
que bien por sus bajos salarios, por su suciedad, etc., son dese-
chados por los nativos. Como las personas que emigran, espe-
cialmente las que lo hacen hacia centros urbanos de distinto
grado de desarrollo, corresponden por lo comn a otras culturas,
con distintas pautas de vida, se plantean problemas de adapta-
cin no fciles de solucionar. La diferencia de idioma tambin
crea inconvenientes; la falta de comunicacin normal entre el
personal extranjero y el supervisor tiene que solucionarse por
medio de intrpretes.
Los gobiernos de los pases de origen tratan de obtener de-
terminadas condiciones a favor de sus migrantes, no slo en
cuanto al trabajo, sino tambin a que se les facilite transporte,
habitacin, empleo permanente, aunque sea por un cierto lapso
(no se admite la radicacin de extranjeros que no hayan sido
contratados). Adems, se tiene especial inters en facilitarles
asistencia a travs de clubes, centros de recreacin, de formacin
y apoyo religioso. En los pases que integran la Unin
72
PARTE GENERAL
Europea funciona un rgimen de libre circulacin de personas
(incluidos trabajadores), lo que facilita una amplia movilidad
laboral. El Mercosur se propona alcanzar tal objetivo a partir del
ao 1995.
En algunos casos, como ha ocurrido en nuestro pas, gran
parte de esa inmigracin se ha hecho en forma ilegal, lo cual ha
dado lugar, en la medida en que los trabajadores extranjeros
carecen de autorizacin y de documentacin nacional, a que
empleadores inescrupulosos se aprovecharan de esa situacin
para abonarles salarios inferiores a los normales e imponerles
abusivas condiciones de trabajo. Aunque tales convenios, puesto
que violan normas de orden pblico laboral, son nulos (cfr. art.
13 y concs., LCT), se los estipula y tienen vigencia de hecho. El
trabajador extranjero, atemorizado ante la falta de
documentacin, no tiene fcil acceso a la autoridad administra-
tiva laboral para hacer la correspondiente denuncia, mucho me-
nos a la judicial, por lo cual no siempre las disposiciones legales
en la materia tienen aplicacin prctica.
En pocas de crisis, el pas receptor, sobre todo cuando la
inmigracin ha sido regulada a travs de acuerdos, adems de no
permitir el ingreso de trabajadores sin un empleo determinado,
suele exigir y promover el regreso de ellos a sus lugares de
origen. De esa manera se precaven las consecuencias que pro-
vocara la desocupacin de ese personal o de otro nacional su-
plantado por l.
En este caso, "la vuelta" del que se haba desplazado, au-
menta el desempleo que sufre el pas de emigracin. Preci-
samente, en los espacios en que rige la libre circulacin de tra-
bajadores, esas prcticas tienden a desaparecer en cuanto no se
permite la discriminacin respecto de los empleados que son
ciudadanos de los pases comunitarios.
Dadas las consecuencias del fenmeno de migracin labo-
ral, principalmente de la externa, se establecen determinados
requisitos para la contratacin de personal extranjero. Slo se
admite el ingreso de aquellos que tengan asegurado un empleo
estable por un tiempo determinado y habitacin fija, prohibin-
INTRODUCCIN 73
dose la contratacin de personal que no haya regularizado su
situacin de permanencia en el pas.
De acuerdo con el ordenamiento vigente (ley 22.439), los
extranjeros slo pueden desarrollar una tarea (ya sea en "relacin
de dependencia" o en "forma autnoma") en tanto hayan sido
autorizados al efecto. Sin perjuicio de lo dispuesto respecto de
los derechos que se le conceden a las personas que se radican en
las zonas declaradas prioritarias para su poblamiento (cuya
promocin es tarea de la autoridad administrativa), la admisin
del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser de
carcter: a) permanente; b) temporaria, o c) transitoria (se admite
una modalidad precaria para aquellos que gestionan la
regularizacin de su permanencia; todas ellas pueden ser cance-
ladas en los casos que expresa la ley). Los primeros estn ha-
bilitados, en igualdad de derecho que los argentinos, a ejercer
industria lcita y, por lo tanto, a desarrollar una tarea en "relacin
de dependencia" (arts. 12, 15, 18, y concordantes) en todo el
territorio del pas, a menos que se hubiere limitado su per-
manencia a un lugar determinado.
Los que gozan de residencia temporaria, durante el lapso de
vigencia de la autorizacin (la que, como en el caso anterior,
corresponde a la competencia de la autoridad migratoria, que
depende del Ministerio del Interior), pueden desempearse como
empleados, mientras que no pueden hacerlo (a menos que
hubieren sido expresamente autorizados) los que slo gozan de
autorizacin transitoria. Los que gozan de residencia precaria,
excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar tareas de esa
ndole en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la
autoridad migratoria (arts. 26 a 29). Est expresamente prohibido
"proporcionar trabajo u ocupacin remunerada", as como
vivienda, a los extranjeros que residan ilegalmente en el pas,
bajo pena de multa (arts. 31, 32, 48). La referida norma tiene
inserta una disposicin que surge de la aplicacin de las reglas
que sobre la materia contiene la LCT respecto de la procedencia
del pago del trabajo (prohibido) realizado en esas condiciones
(art. 42, LCT; ver 95, c).
74 PARTE GENERAL
La ley 24.493 dispone que la posibilidad de obtener un
empleo en la Argentina, en cualquier actividad, est reservada a
la "mano de obra nacional", constituida por "los ciudadanos ar-
gentinos nativos o nacionalizados y a los extranjeros habilitados
por la ley general de migraciones para desempear tareas
remuneradas". Conforme con esa norma, la violacin de esa
directiva convierte al negocio en "prohibido"; como la prohibi-
cin est dirigida al empleador, no priva ella a la otra parte de la
percepcin de las remuneraciones durante el tiempo en que haya
realizado tareas y de las indemnizaciones con motivo de la
extincin del contrato (el empleador debe despedir al personal
que no est habilitado al efecto). El referido ilcito que viola
medidas de polica migratoria, es pasible de una multa (art. 48 y
ss., ley 22.439). En el estatuto del periodista profesional y en el
del empleado administrativo de empresas periodsticas ( 244 y
245), se establecen cupos mximos de trabajadores extranjeros
que pueden ser contratados.
Tambin las migraciones internas (en especial las que se
realizan hacia las ciudades) plantean graves problemas. Su so-
lucin es ms difcil, ya que no siempre puede regulrsela sin
recurrir a medidas drsticas que exigiran, como ocurre en cier-
tos pases, la prohibicin de habitar en determinadas regiones o
salir de las que se ocupan.
El desplazamiento masivo de la poblacin rural hacia los
grandes centros, suele suscitar problemas de adaptacin (distin-
tas pautas culturales vigentes en un mismo pas) y de asenta-
miento humano (aparicin de villas de emergencia).
Una ley promulgada a comienzos de la dcada del 40 (ley
12.789), regula el sistema de contratacin de los llamados bra-
ceros que desde una zona (a veces de pases limtrofes) se des-
plazan temporalmente hacia otras, para realizar, por ejemplo, las
tareas necesarias para "levantar la cosecha" (aunque comprende
tambin cualquier otra: ganadera, minera, forestal, etctera).
Quienes contraten a ese personal (para lo cual tienen que
fijar domicilio en el pas) deben hacerlo con intervencin de la
INTRODUCCIN 75
autoridad administrativa laboral nacional y dar fianza real en
garanta del cumplimiento de las obligaciones contradas (arts. I
o
,
6
o
y 12). En los contratos debe asegurarse al trabajador: a)
transporte para el viaje de ida y regreso (cuando la relacin tuvo
una duracin no menor de 30 das), en vehculos higienizados; b)
alimentacin y vivienda adecuadas en el lugar de trabajo, y c)
asistencia mdica y farmacutica que "preserve o cure a ellos y
sus familiares, de las endemias de la regin" (arts. 2
o
y 4
o
). El
pago del salario debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la
ley sobre la materia (la norma -art. 5
o
- cita la que entonces estaba
vigente, ley 11.278, que ha sido sustituida por otras que, a su
vez, lo fueron por las disposiciones pertinentes contenidas en el
ttulo IV de la LCT; ver 171 y siguientes).
Con el propsito de evitar ciertas prcticas comunes en la
materia, se prohibe que el trabajador se comprometa a proveer
un reemplazante o abone una indemnizacin o compensacin en
caso de "enfermedad o imposibilidad para el trabajo". Si se da la
primera situacin, tiene derecho a una licencia por 30 das con
goce de la mitad del sueldo (art. 3
o
). A fin de facilitar las tareas a
cargo de los inspectores laborales, el empleador debe instalar
"por su cuenta en los lugares de trabajo una oficina" (art. 7
o
). Las
infracciones al rgimen estn sujetas a multas dispuestas por la
autoridad administrativa y sujetas a revisin judicial (arts. 8
o
, 9
o
y 11). Los actos de "violencia, intimidacin, ddiva o promesa...
que importen abonar salarios menores que los establecidos en el
respectivo contrato celebrado" de acuerdo con lo que establece la
ley, pueden ser reprimidos con pena de prisin de 6 meses a 2
aos (art. 10).
La mencionada relacin jurdica, de acuerdo con las normas
de la LCT (art. 90), constituye un contrato de trabajo eventual
(ver 83).
76
PARTE GENERAL
CUESTIONARIO
Precisar el concepto de trabajo humano destacando sus elementos
esenciales.
Determinar sus principales aspectos en lo social, psicosocial, econmico y
jurdico.
Destacar algunas formas que asumi el trabajo en la historia y la influencia
que ejerci en l la concepcin capitalista (consecuencias).
Delimitar el "mbito" del trabajo en "relacin de dependencia" y el
"autnomo".
Determinar el concepto de trabajo dirigido en la LCT.
Principales aspectos de la nueva problemtica laboral y sus consecuencias.
Concepto de poltica social; fines y objetivos. Principios.
Distincin con la poltica econmica; sus relaciones.
Diversas tcnicas desarrolladas por la poltica social; caracterizacin de
cada una. Relacin del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad
social con la poltica social.
reas e instrumentos de la poltica social.
Diferencia entre "derecho de trabajar" y "propiedad del empleo".
Concepto de fuerza de trabajo. Sil composicin segn las distintas
actividades desarrolladas.
Qu es un desocupado, un subocupado?
Distintos tipos de desocupacin y sus causas. Consecuencias del desempleo.
Soluciones al problema; causas que provocan la necesidad de la
capacitacin profesional. Medios para lograrla.
Diversas modalidades de la intermediacin en la contratacin del personal.
INTRODUCCIN 77
Disposiciones legales que se refieren al tema.
Medidas para crear un mercado de trabajo para los discapacitados.
Las migraciones: problemas que plantean.
CAPTULOII
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO
DEL TRABAJO
20. ETAPA ORIGINARIA. - El nacimiento del derecho del trabajo es
una de las consecuencias de la Revolucin Industrial (ver 5). Si bien
en pocas anteriores el trabajo constituy una realidad indispensable
para asegurar la vida del hombre (por medio de l, ste pudo dominar
la naturaleza), y se dieron formas especiales mediante las cuales
algunos pusieron su capacidad de trabajo a disposicin de otros
(esclavitud, siervos de la gleba, despus aprendices, compaeros), slo
a partir del siglo xvn la relacin laboral adquiri las caractersticas que
hoy presenta.
Las formas anteriores se desenvolvan dentro de otros "climas"
(ello no significa que fueran mejores o peores). El esclavo y el siervo,
en cierta manera, reducidos a la condicin de objeto de propiedad de
otro, presentan caractersticas muy distintas del actual trabajo dirigido,
que tiene como fundamento el respeto a la libertad del trabajador,
aunque, en los hechos, no siempre ha tenido plena vigencia.
La labor realizada en el rgimen corporativo, aunque presentaba
algunas caractersticas anlogas a las del actual contrato de trabajo, se
desarroll dentro de una concepcin de vida distinta. Los diversos
miembros relacionados se sentan integrantes de una comunidad social
(no slo la del taller artesanal, sino tambin de la global) que
participaban de un mismo fin (bienes, cultura, posibilidades de
desarrollo de su vida, etc.), lo cual no impidi que se dieran situaciones
de injusticia.
80 PARTE GENERAL
La concepcin de vida dentro de la cual se produjo la Re-
volucin Industrial, y que le dio un estilo especial, modific las
pautas fundamentales que hasta entonces haban prevalecido en
la convivencia social. El concepto de comunidad pierde vigencia,
su lugar lo ocupa el contrato. La relacin humana (no slo en el
mbito del trabajo, sino en todos los rdenes) se basa, no ya en
una igualdad de naturaleza y de vocacin del hombre (aunque
hay que reconocer que no siempre se respet esa condicin; son
muchas las circunstancias que acreditan que algunos hombres
consideraron a otros como esclavos o enemigos), sino de un trato
(contrato). Como una consecuencia de la nueva filosofa de vida
que se abre paso, las relaciones entre los hombres se "liberan" de
su sujecin al orden moral. En consecuencia, lo tratado, lo
pactado, con prescindencia de si respeta el derecho de cada uno
(justicia conmutativa), representa lo "justo". La injusticia, en
todo caso, se produce con la violacin de lo convenido.
Traducido ese principio al orden de las relaciones de trabajo
que se daban no slo en un contexto distinto, sino tambin con
caractersticas nuevas: concentracin en empresas que desalojan
al taller artesanal, utilizacin de mquinas que requieren un
trabajo ms simple, etc., crea las condiciones para que se
produzca un desequilibrio. La ley de la oferta y la demanda, que
tiene aplicaciones prcticas en el "mundo del trabajo", para no
convertirse en la "ley de la selva", exige que se cumpla un
presupuesto bsico: la "paridad de los cambios". Si sta no se da,
es posible que -ya a nivel individual o de grupos-quien tiene
mayores medios, abuse de la debilidad de otros. La historia,
desde el siglo xvm hasta el actual, acredita que ello no qued en
mera posibilidad.
Una poca floreciente en lo que se refiere al crecimiento
econmico, con sus lgicas consecuencias (no slo mayor can-
tidad de bienes, mejores posibilidades de dominio de la natura-
leza, de vida, etc.), se acompaa de un subdesarrollo social:
injusta distribucin de los bienes producidos a nivel de la co-
munidad, con su lgica secuela de marginamiento de la mayo-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 81
ra del acceso a aqullos; mayor desnivel entre sectores de la
poblacin, etctera.
En ese clima, bajo la apariencia del ejercicio de la libertad
de contratacin (una de las concreciones del capitalismo indus-
trial) y de la autonoma de la voluntad, una de las partes de la
relacin impone las condiciones. La nueva trama normativa,
fruto del contrato que crea usos y costumbres, se traduce en una
frecuente violacin de la justicia conmutativa que exige una
equivalencia en el cambio, a fin de que una de las partes no se
enriquezca a expensas del empobrecimiento de la otra.
Si el derecho de cada uno est condicionado a la ley de la
oferta y la demanda del mercado (sobre la que algunos tienen
mayor capacidad de "presionar" que otros), es indudable que, en
la prctica, muchas de las declaraciones consagradas en la ley
quedarn en letra muerta.
"El primer tramo del derecho del trabajo se desarroll bajo la
tcnica del principio de la autonoma de la voluntad. La
experiencia quizs indicara como ms correcto designar esa
etapa como la de la imposicin del ms fuerte o ms hbil para
negociar. Sin duda, el trabajador, que slo contaba con su fuerza
de trabajo, no siempre calificada, y apremiado por la necesidad
de mantener a su grupo familiar, tena que ceder en sus
pretensiones (que a veces se convertan en fantasas). El hecho se
tradujo en la fijacin de condiciones de labor muy desfavorables:
horarios agotadores, bajos salarios, insalubridad de los
ambientes, trabajo de la mujer y de los nios para completar el
ingreso del grupo familiar, lo cual a su vez actuaba como un
factor de mayor competencia en el mercado laboral.
21. INTERVENCIN DEL ESTADO. -sta constituye la se-
gunda etapa del desarrollo del derecho del trabajo, y se expresa a
travs de normas mnimas o mximas que restringen el mbito
de la autonoma de la voluntad (ver 72). El hecho dio lugar a
una verdadera revolucin en la historia de las instituciones
sociales. Frente a una concepcin que sostena que la funcin del
Estado es la de guardin de un orden jurdico ela-
82
PARTE GENERAL
borado por la libre iniciativa de las partes, sin otra sujecin que
las que impone el mercado, esa intervencin signific un cambio
fundamental. No obstante que las primeras disposiciones se
limitaron a determinados aspectos referentes al trabajo de
menores o mujeres -que de acuerdo con las normas del derecho
civil eran incapaces, lo cual en la apariencia disimulaba la
novacin operada-, actuaron a modo de una brecha que la
realidad abri hasta transformarla en la concepcin doctrinaria
hoy en da vigente.
Poco a poco, la legislacin del trabajo fue ampliando su
mbito y alcanz tambin a las relaciones de trabajo en que in-
tervenan varones mayores de edad. En nuestro pas, la primera
norma de esa ndole no alter el principio de la autonoma de la
voluntad en el contrato de trabajo, sino que fue de polica
laboral: prohiba, en el mbito de la Capital Federal, la realiza-
cin de tareas por cuenta de otro en das domingo (ley 4611, del
ao 1905). Con ello tuvo concrecin legal el principio del
descanso semanal con una vieja raigambre en los pases de ori-
gen cristiano (as como lo era el sbado en las comunidades is-
raelitas y el viernes en las rabes), pero que slo tena concrecin
prctica en una norma consuetudinaria (lo que haca ms fcil su
violacin). La citada ley constituye el primer jaln en la
juridizacin de los principios laborales; en el caso, la limitacin
de la jornada semanal, aunque slo referida al impedimento de la
realizacin de tareas en un da. Despus, la norma se extiende al
mbito de los territorios nacionales y se ampla a las provincias.
Se promulgan disposiciones acerca del trabajo de la mujer y los
menores, que establecen la presuncin de responsabilidad del
empleador en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, limitacin de la jornada diaria, ampliacin del
descanso semanal, etc. (ver 25, a).
De esa manera se limita el mbito de accin de la autono-
ma de las partes en la concertacin del negocio laboral, su eje-
cucin y extincin (la modificacin del Cdigo de Comercio por
la ley 11.729, "penaliza" -a travs de una indemnizacin
tarifada- la resolucin sin causa del contrato). Lo que a prin-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 83
cipios de siglo en la Argentina, y en el siglo xix en otros pases,
era una incipiente legislacin del trabajo o industrial, con el
tiempo se convierte en una minuciosa reglamentacin de las
relaciones laborales que constituye una de las dimensiones del
llamado derecho nuevo, social o del trabajo.
La intervencin del Estado no se reduce a la sancin de la
ley y su aplicacin por los jueces cuando alguien denuncia su
violacin; se inviste al poder administrador de la facultad de
ejercer el contralor del cumplimiento de dichas normas, as co-
mo de sancionar las infracciones comprobadas. Esas funciones,
que incluyen la de habilitacin de los respectivos instrumentos
de control que debe llevar el empleador y autorizar las
situaciones de excepcin previstas en la ley, integran la llamada
polica del trabajo (poder de polica, segn algunos) que consti-
tuye una rama del derecho administrativo laboral (ver 343).
22. CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS SOCIALES.
Las constituciones sancionadas en el siglo xix, a cuyo esquema
responde la argentina de 1853, de acuerdo con el modelo liberal,
slo consideraron los derechos del individuo. Segn la filosofa
que subyace en esa concepcin poltica, la mejor manera de
mantener el orden social consiste en garantizar al hombre su
propia independencia de accin, sin necesidad de interferencias
por parte del Estado; el pleno ejercicio de su derecho se logra a
travs de las "garantas individuales".
Esa concepcin ignora la estructura social, ya que considera
slo al individuo y al Estado; no hay para ello organismos
intermedios, ni derechos de los hombres para ejercer con res-
pecto a la sociedad. El principio de la autonoma de la voluntad
es pleno.
Esto llev a situaciones de evidente injusticia, ya que esa
ley, de fundamental importancia en la vida de relacin entre los
hombres, tiene validez en la medida en que se asegura una pa-
ridad en el cambio. De lo contrario, puede consagrar la injusticia
del ms fuerte, que impone sus condiciones. Para ello,
n
o basta la
declaracin de los derechos fundamentales del hom-
84
PARTE GENERAL
bre a la libertad, a contratar, sino que es necesario reconocerle,
mediante disposiciones concretas, la intangibilidad de esos mis-
mos derechos.
En cambio, las constituciones del siglo xx, cuyo primer
ejemplo, sin duda, es la mejicana de Quertaro de 1917 (aunque
sta, ms que una Constitucin, es en materia de derechos
sociales una reglamentacin exhaustiva de ellos), no se limitaron
a las declaraciones de "ndole individual" del hombre; les
agregaron los llamados derechos sociales. Conciben al ser hu-
mano, no slo como individuo, sino como miembro de la co-
munidad social, respecto de la cual es acreedor y deudor, con
derechos mnimos a fin de asegurar su dignidad, que no pueden
ser violados, y con obligaciones impuestas no slo por el nego-
cio individual o colectivo, sino por las exigencias del bien co-
mn. Estas constituciones no atienden slo a la dimensin po-
ltico-jurdica, sino tambin a la social y econmica.
Ese cambio operado en orden a admitir la consagracin de
los derechos sociales, constituye la caracterstica de la mayor
parte de las sancionadas en el siglo xx. Cabe citar como
ejemplos, entre otras, las de Weimar, Alemania, 1919; de las
Repblicas Socialistas Soviticas, 1918; en Amrica latina: Per,
1933; Uruguay, 1934, reformada en 1938, 1942, 1952 y 1966;
Brasil, 1985; Colombia, la reforma de 1945; Cuba, 1940;
Bolivia, 1945; Venezuela, 1947, as como en gran cantidad de
otros pases tanto de Amrica como de Europa (Constituciones
espaola de 1931 y 1978; francesa de 1946 y 1958; de Yugos-
lavia, 1946; de Italia, 1947; de Bulgaria, 1947; de Rumania, de
Polonia, de Checoslovaquia, 1948; de Hungra, 1949). Todas
ellas adoptan normas de carcter social, como principios gene-
rales ya consignados en el prembulo o adoptados en captulos
especiales.
Adems, en las declaraciones de carcter internacional, se
nota el mismo proceso. Al efecto, cabe citar el Tratado de Paz de
Versailles del ao 1919, cuya parte XIII constituye la fundacin
de la Organizacin Internacional del Trabajo y su actualizacin en
la Conferencia Internacional de Filadelfia en
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 85
1944; Carta de las Naciones Unidas del 16 de julio de 1945;
Declaracin de Principios Sociales de Amrica, Chapultepec,
marzo de 1945; Carta de la Organizacin de los Estados Ame-
ricanos, Bogot, 1948; Carta Internacional de los Derechos y
Deberes del Hombre, Bogot, 1948; Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre, diciembre de 1948; Carta Social Eu-
ropea, 1961, que acogen principios que reconocen los derechos
sociales.
En la Argentina, la reforma constitucional de 1949 intro-
dujo, a travs del art. 47 del captulo III, un declogo que esta-
bleci un programa de derechos calificados de especiales: a) a
trabajar; b) a una retribucin justa; c) a la capacitacin; d) a con-
diciones dignas de trabajo; e) a la preservacin de la salud; /) al
bienestar; g) a la seguridad social; h) a la proteccin de la
familia; /) al mejoramiento econmico, y j) a la defensa de los
intereses profesionales. Introdujo adems, en la reforma del
Prembulo, la decisin de constituir una "Nacin socialmente
justa". Dicha reforma fue dejada sin efecto por una proclama del
gobierno, en 1956, que convoc a una convencin reformadora.
sta, en 1957, incorpor al texto de la Constitucin de 1853 el ya
citado art. 14 nuevo o bis, que consagra derechos reconocidos a
favor de los trabajadores y de los gremios, as como tambin los
beneficios de la seguridad social.
En ese sentido se establece que el trabajo, en sus diversas
formas, gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn
al trabajador: a) "condiciones dignas y equitativas de labor"; b)
"jornada limitada"; c) "descanso y vacaciones pagados"; d) "re-
tribucin justa"; e) "salario mnimo vital mvil"; /) "igual re-
muneracin por igual tarea"; g) "participacin en las ganancias
de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en
la direccin"; h) "proteccin contra el despido arbitrario"; /)
"estabilidad del empleado pblico", y j) "organizacin sindical
libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un
registro especial".
De las citadas declaraciones, con excepcin de la de "igual
remuneracin por igual tarea", que es de carcter operativo (no
86 PARTE GENERAL
necesita reglamentacin), las dems constituyen un programa de
accin. En algunos casos, dado que la legislacin anterior haba
reglamentado ya los derechos que surgen de esos principios,
stos se convirtieron automticamente en operativos (jornada
limitada, descanso, vacaciones pagas, proteccin contra el
despido arbitrario, reglamentado por la ley 11.729, que haba
modificado el Cdigo de Comercio, y decr. 33.302/45).
En cambio, quedaron como principios programticos los
que establecen "condiciones dignas y equitativas de labor", "re-
tribucin justa", "participacin en las ganancias de las empresas,
con control de la produccin y colaboracin en la direccin".
En materia de derechos reconocidos a los grupos sociales,
en el caso de los gremios, se estableci: a) el de "concertar
convenios colectivos de trabajo"; b) "recurrir a la conciliacin y
al arbitraje"; c) "el derecho de huelga", y d) el derecho de los
representantes gremiales a "las garantas necesarias para el
cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo".
En cuanto a la concertacin de convenios, la disposicin se
convirti en operativa a travs de la ya sancionada ley 14.250
(ver 305 y siguientes). El derecho de recurrir a la conciliacin
y al arbitraje fue reglamentado en el orden federal por la ley
14.786 del ao 1958. El derecho de huelga qued como
programtico, pero reconocido en los hechos por la doctrina y la
jurisprudencia desde antes de la sancin de la norma consti-
tucional. El derecho de los representantes gremiales qued
consagrado como tal al promulgarse la ley 14.455 y sus sucesi-
vas reformas (hoy ley 23.551; ver 260 y siguientes).
Estas disposiciones, que tienen vigencia en las distintas
provincias, han sido materia de declaraciones especiales, conte-
nidas en algunas constituciones sancionadas por aqullas.
La reforma de la Constitucin nacional de 1994 no ha in-
novado en forma directa, pero s indirecta, al recepcionar con
jerarqua constitucional los tratados que enumera referidos al
ejercicio de los derechos humanos y los suscriptos con otras
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 87
naciones y organizaciones internacionales, con jerarqua supe-
rior a las leyes (art. 75, inc. 2, Const. nacional; ver 50 y 51).
23. ACCIN SINDICAL. LA POLTICA DE CONVENIOS CO-
LECTIVOS. - La etapa anterior que dio sus frutos, en cierta ma-
nera, corrigi una falla en la organizacin social. Ante el de-
sequilibrio de uno de los interlocutores, el Estado adopt una
poltica a fin de lograr un nuevo trato. Para ello, por va legal,
dispuso determinados parmetros que no podan ser dejados sin
efecto en perjuicio de los trabajadores (slo podan ser
modificados en su beneficio).
A medida que el movimiento sindical se consolida, los tra-
bajadores se proponen tomar activa participacin en la fijacin
de las condiciones de trabajo. A tal efecto, no basta la legisla-
cin estatal, aunque se reconoce su importancia y los buenos
servicios que prest en el pasado, y continuar prestndolos en el
futuro, especialmente en los sectores con escasa fuerza de ne-
gociacin. Los trabajadores, a travs de sus organizaciones pro-
fesionales, desean -en un proceso de autodefensa de sus intere-
ses- ser parte activa -no meros destinatarios- en la elaboracin de
la trama normativa que ha de regir las relaciones laborales.
Ello se logra a travs de los convenios colectivos -que
constituyen fuentes propias del derecho del trabajo-, en los que
las asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores
pactan las condiciones en que ha de desarrollarse la labor (ver
303 y siguientes). Mientras en otra poca stas eran fijadas por el
empleador, en funcin de la aplicacin del principio de la
autonoma de la voluntad en una relacin en que las partes tenan
una desigual capacidad de negociacin, en la posterior, el Estado
interviene y dicta normas mnimas indero-gables que aseguran el
respeto de ciertos derechos de los trabajadores; en esta nueva
etapa, es el grupo laboral el que discute la determinacin de las
normas. De esta manera se arrebat a los empleadores el
ejercicio de una funcin que circunstancias de hecho haban
puesto en sus manos.
88
PARTE GENERAL
Ahora, las condiciones de trabajo (derecho de las partes,
tablas salariales, ejercicio de la funcin sindical por parte de los
delegados del personal) se fijan en una "mesa de negociaciones".
All el sindicato, en representacin de los trabajadores, puede
llegar a controlar hasta el derecho de los empleadores para
despedir al personal (clusulas convencionales de estabilidad;
ver al respecto el 103).
Este perodo, de singular importancia en la elaboracin y
desarrollo del derecho del trabajo, se inici masivamente en la
Argentina durante la segunda mitad de la dcada de 1940. Si
bien se registran algunos convenios anteriores, constituyen ellos
la excepcin. Una vez que el movimiento sindical alcanz su
etapa de consolidacin (es decir, el pleno reconocimiento de su
funcin), acta como agente negociador.
En el pas, el hecho se produjo sin que existiera ninguna
norma especfica al efecto (la ley en la materia -14.250- se
sancion en 1953). Los convenios colectivos, celebrados en su
gran mayora a partir de 1948, tuvieron una "efectividad"
impuesta por las circunstancias. En ms de una oportunidad, los
jueces recurrieron a la experiencia y legislacin extranjera para
fundamentar sus sentencias ante el cuestionamiento de la validez
de aqullos. En realidad, de acuerdo con las normas del Cdigo
Civil, los que se concertaban limitaban su poder vinculante a las
partes representadas -segn los cnones de esa rama jurdica- por
los firmantes. El objetivo del convenio colectivo es el de dar
normas obligatorias erga omnes, esquema que contradice los
principios del Cdigo Civil, como que la representacin que
ostentan las partes que estipulan el negocio colectivo es la de un
inters de una categora profesional y no la normada por ese
texto legal.
Adems del cambio fundamental en las relaciones entre los
protagonistas del hecho laboral, se modifica tambin la funcin
que asume el Estado. Al comienzo actu como guardin de un
orden "elaborado" por las partes; despus lo hizo como tutor,
"defensor" del grupo ms dbil, mediante la fijacin de normas
inderogables en perjuicio de l; ahora, cuando los tra-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 89
bajadores adquieren por s capacidad para negociar, el Estado
tiene que actuar como arbitro en el ejercicio de su funcin na-
tural de gerente del bien comn.
No siempre las partes que discuten las condiciones de
acuerdo con objetivos prefijados por cada grupo, cuyos intereses
-sin duda muy respetables- son los de un sector, tienen en cuenta
los de la comunidad global. sta puede verse lesionada tanto por
la adopcin de bajos salarios, como por la de condiciones de
trabajo que provoquen un exagerado aumento del precio de los
bienes y servicios que le son necesarios.
De acuerdo con la experiencia que surge de la prctica in-
ternacional, en especial en los pases de Europa a partir de la
crisis del petrleo en la dcada de 1970, la funcin del Estado,
inspirada en ciertas exigencias del bien comn, ha adquirido
caractersticas distintas a la asumida en perodos anteriores.
En ms de una oportunidad, la administracin laboral ha
presionado a las partes, en especial a la representacin de los
trabajadores, a fin de evitar situaciones que colocaran al pas (a
travs de un alza desmedida de los salarios u otra modalidad) en
un plano de falta de competitividad internacional, con el
consiguiente riesgo para la economa global y la propia ab-
sorcin de empleos.
En pases con una economa cerrada (como la que ha ca-
racterizado a la Argentina durante varias dcadas), la funcin del
Estado como gerente del bien comn, justifica que el acuerdo
fruto del negocio colectivo, para tener vigencia, requiera la
homologacin, en especial, a fin de ejercer el control de opor-
tunidad (ver 342). En una economa abierta, por lo menos en
actividades que estn expuestas a la competencia internacional,
es indudable que ese control se realiza en forma espontnea por
el mercado, lo que suple con ventajas los efectos de la finalidad
que se propone la homologacin. De esa manera, si el costo de
los productos supera determinados niveles, no slo ser difcil o
imposible poder venderlos en el exterior, sino que tambin
sufrirn la competencia en el mercado interno, en el que pueden
quedar desplazados.
90
PARTE GENERAL
El tema requiere un prolijo examen de todas las variables,
teniendo en cuenta la necesidad de que se creen nuevos empleos,
lo que requiere una economa con capacidad para absorber la
oferta de trabajo que no slo se incrementa por el aumento
demogrfico (no obstante que en algunos pases ste se ha
estancado, han aumentado o se mantienen altas tasas de de-
sempleo), sino en especial, por el desarrollo tecnolgico que
modifica la estructura ocupacional.
24. PERSPECTIVAS FUTURAS EN LA MATERIA. - La poltica de
convenios colectivos ha modificado sustancialmente las rela-
ciones laborales; de un "liberalismo de individuos", se ha de-
sembocado en uno de "grupos". Como una consecuencia del
fenmeno de socializacin que ha incrementado las interrela-
ciones entre las personas y los grupos, los problemas concer-
nientes al tema propio de la negociacin laboral, no pueden re-
solverse ya en una mesa de discusin a nivel de una o varias
empresas o de una categora profesional.
Las cuestiones que inciden en las soluciones que las partes
desean, con frecuencia responden a causas "ajenas" a ese mbito.
En muchas oportunidades dependen de situaciones de la
coyuntura o estructura de la economa, de la poltica de crditos,
problemas vinculados con la balanza del comercio exterior
(posibilidad de exportar, "importacin de la inflacin de otros
pases", atraso tecnolgico -en el sector o en otros-, poltica
impositiva, etctera). El panorama excede en mucho la posibi-
lidad de hallar remedios a un nivel distinto de aquellos en que se
plantean. Esas cuestiones exigen que se las estudie y resuelva en
funcin de un panorama mucho ms amplio que el que han
tenido hasta ahora los convenios colectivos. Las soluciones que a
veces se han arbitrado, no han hecho ms que trasladar los
problemas -a veces agravados- a otro sector.
Parece ser que la paritaria de negociacin, de acuerdo con
las nuevas exigencias, debe convertirse -segn una expresin
usada en el pas- en una "gran paritaria nacional", que fije las
pautas fundamentales de las polticas que han de ser aplicadas
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 91
y ajustadas por las que se renen a nivel de una empresa, un
grupo de empresas o de una actividad. La representacin de los
intereses de la categora profesional debe hacerse valer a un nivel
en el que se los pueda homogeneizar y compatibilizar con el de
otros sectores -de trabajadores, de empleadores, de profe-
sionales- de actividad o geogrficos.
Ello no marca en modo alguno el comienzo de la crisis o
quiz de la desaparicin del convenio colectivo, sino el de su
adecuacin a nuevas circunstancias histricas.
Lo que en la primera mitad de este siglo fue prctico para
hallar soluciones, hoy ya no lo es. No se trata de juzgar si
aquello fue bueno o malo, sino de investigar por qu va pueden
obtenerse decisiones aptas para este momento. As como los
interlocutores en el convenio colectivo son el sindicato y el grupo
de empleadores del sector, los de la "gran paritaria" habrn de
ser los de las asociaciones de cspide -en el caso, centrales
obreras, confederaciones de la industria, del comercio, rurales,
etctera-. All, con la participacin del Estado, han de fijarse las
nuevas pautas que debern aplicarse a nivel de los convenios de
actividad. Como ciertos temas desaparecen del mbito de las
negociaciones, se recrean otros que hasta ahora no tenan cabida
en la agenda de las discusiones.
Como ya lo hemos indicado, a partir de la dcada de 1970
(en algunos pases europeos hubo experiencias anteriores) se
aprecia una tendencia para que la negociacin colectiva, en
cuanto se refiere a la fijacin de las grandes lneas que luego se
ajustan a niveles inferiores (territorial, sector de actividad, em-
presa), se adopte a travs de acuerdos marcos interprofesionales
y sociales, estos ltimos con participacin de la representacin
estatal.
Las caractersticas especiales de la situacin que se presenta
en la mayor parte de los pases, no slo en la Argentina, han
llevado a una prctica en la cual se hace referencia a "leyes
consensuadas", "convencionadas", fruto de una larga negociacin
entre las partes sociales; luego de ello, el Parlamento recoge lo
acordado y le confiere el carcter de norma estatal.
92
PARTE GENERAL
25. ANLISIS DEL DESARROLLO DE LA NORMA LABORAL EN LA
ARGENTINA. - Para una mayor claridad expositiva trataremos
brevemente las relaciones individuales y colectivas por separado.
a) RELACIONES INDIVIDUALES. stas se rigieron durante el siglo
pasado y principios del actual, por las disposiciones del Cdigo Civil y
el de Comercio, segn que cayeran dentro de uno u otro. Se regularon
por el principio de la autonoma de la voluntad que consagra el art.
1197 del Cd. Civil. ste, en el Libro II, Seccin III, Ttulo VI,
Captulo VIII (arts. 1623 a 1628), legisla sobre el contrato de locacin
de servicios, que define como de carcter consensual "cuando una de
las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese
servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato sern
juzgados por las disposiciones de este Cdigo sobre las 'Obligaciones
de hacer'" (art. 1623). La norma niega accin a las partes respecto de la
prestacin de servicios imposibles, ilcitos o inmorales, aunque se los
hubiera prestado (art. 1626). Establece que el servicio es de carcter
oneroso, "aunque ningn precio se hubiese ajustado", siempre que sea
de la profesin o modo de vivir de la persona que lo realiza (art. 1627).
Si el tal servicio o el trabajo realizado no fuese relativo a la profesin o
modo de vivir del que lo brind, slo es oneroso"si por las circunstan-
cias no se presumiese la intencin de beneficiar a aquel a quien el
servicio se haca", y ello ocurre cuando"no fue solicitado, o cuando el
que lo prest habitaba en la casa de la otra parte" (art. 1628). Si
"ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo
sea de su profesin o modo de vivir" corresponde "el precio de
costumbre para ser determinado por arbitros" (art. 1627).
Establece la gratuidad del trabajo del menor de 15 aos en favor
de las personas que lo han criado o de sus tutores (art. 1625). En cuanto
al servicio domstico, se remite a las "ordenanzas municipales o
policiales de cada pueblo; en lo referente a las relaciones entre
artesanos y aprendices, y entre maestros y
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 93
discpulos, remite asimismo a "las disposiciones especiales"; el
"servicio de los empresarios o agentes de transportes", "tanto de
personas como de cosas", se regula por las leyes del Cdigo de
Comercio y por las propias (del Cdigo Civil) "respecto a la
responsabilidad de las cosas que se les entrega" (art. 1624).
En cuanto a las disposiciones aplicables, contenidas en el Cdigo
de Comercio, ste estableca, con referencia al factor de comercio, la
obligacin del empleador que resolva el contrato, de abonar los das
que faltaban hasta el fin de ese mes (art. 158, modificado despus por
ley 11.729). En materia de trabajo del personal martimo, estableci
una regulacin muy detallada y "avanzada" respecto del rgimen de los
dems trabajadores.
Dichas disposiciones constituyeron la norma aplicable en las
relaciones de trabajo que, dado el desarrollo del pas, en su mayor parte
correspondan a las de carcter rural, y en las ciudades a las de ndole
comercial (el proceso de industrializacin era casi insignificante).
En 1904, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso un proyecto de
ley nacional del trabajo que responda a la iniciativa del ministro del
Interior, J oaqun V. Gonzlez. En l haba colaborado un grupo de
jvenes que despus habran de tener destacada actuacin en el Partido
Socialista. Se trataba de dar solucin a los conflictos obreros que
haban comenzado a preocupar a la opinin pblica desde principios de
siglo, provocados en especial por inmigrantes europeos que
"importaron su ideario de tipo anarquista y socialista".
El referido proyecto adoptaba principios avanzados. Presupona la
onerosidad del trabajo, estableca su percepcin en los casos de
enfermedad, fuerza mayor, servicio militar. Reduca el perodo de
prueba a dos semanas; determinaba la obligacin de adoptar medidas
de seguridad, indemnizacin por despido injustificado que quedaba
librado a la decisin judicial; proteccin del pago del salario; preaviso
de uno a quince das segn la causa de la resolucin; limitacin de la
embargabili-
94 PARTE GENERAL
dad del sueldo; limitacin de la jornada a 48 horas semanales y
42 para los menores de 18 aos en la campaa; jornada diaria de
10 horas y 12 para los empleados de comercio. Aceptaba el
principio de la sindicacin, y el de la conciliacin y arbitraje en
los conflictos colectivos. No fue tratado en el Congreso.
En 1905 se adopta la primera norma relativa al trabajo
(aunque de polica laboral), por la que se establece la prohibi-
cin, en el mbito de la Capital Federal, de realizar tareas en el
da domingo (ley 4661, que despus se extendi por la 9105 a los
territorios nacionales). Con posterioridad las provincias
adoptaron disposiciones similares.
Uno de los temas que preocup a los constitucionalistas fue
el de determinar el mbito de la competencia del Gobierno federal
y de las provincias en la materia, dada la ausencia de normas
especficas en la Constitucin de 1853 y sus modificaciones en-
tonces vigentes. Se acept el criterio, despus acogido en la
reforma de 1957, de que la legislacin de fondo era de carcter
federal, mientras que su contralor (polica laboral; ver 343) era
local. A tal efecto, algunas leyes sancionadas en materia laboral
fueron incorporadas al Cdigo Civil. En 1907 se sancion la ley
5291, luego derogada por la 11.317, que disciplinaba el rgimen
de trabajo de menores y mujeres. Estableca disposiciones: 7) de
derecho civil (cap. I); 2) de derecho penal (arts. 7
o
y 8
o
, cap. II),
y 3) reglamentarias (cap. III). Dispona que estas ltimas tenan
vigencia en el mbito de la Capital Federal; en cambio, las
anteriores se aplicaban en todo el pas.
El 14 de marzo de 1907 se cre la Direccin General de
Trabajo, que en 1912 se transform en el Departamento Nacio-
nal de Trabajo. Se otorg a dicho organismo funciones de in-
vestigacin, coordinacin y publicacin. No se le otorgaron
facultades de inspeccin ni de conceder excepciones para los
casos previstos en las dos leyes vigentes en aquel momento, que
estaban a cargo de la polica de seguridad.
Al discutirse el proyecto que ms adelante habra de con-
vertirse en la ley 8999, y por el que se cre dicho Departamen-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 95
to, se aleg acerca de la conveniencia de atribuirle la funcin de
inspeccin y vigilancia dentro del mbito de la Capital Federal.
Las leyes vigentes en aquella poca establecan que las
normas de fondo se incorporaran al Cdigo Civil, al de Comer-
cio e incluso al Penal, mientras que las disposiciones de carcter
reglamentario quedaron remitidas a las autoridades provinciales.
En 1914 se sancion la ley 9511 (de carcter nacional) que
estableci la inembargabilidad de ciertas proporciones de los
sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones. En 1915 se promulg
la ley 9688 (luego reemplazada por la ley 24.028, sobre accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales, y actualmente suplidas
ambas por la ley 24.557, de riesgos del trabajo; ver 474).
Constituy una autntica revolucin en la materia, ya que acept
el principio de la responsabilidad objetiva y consecuente
inversin en la prctica, de la carga de la prueba, cuando el
evento se hubiere producido durante el tiempo de la prestacin de
los servicios, por el hecho o en ocasin del trabajo, o por caso
fortuito o de fuerza mayor inherente a l.
En 1921, por medio de la ley 11.127, se sancion un rgi-
men de seguridad industrial que prohibe "la fabricacin, la im-
portacin y la venta de cerillas que contengan fsforo blanco o
amarillo". En 1923 se sanciona la ley 11.278, que establece las
modalidades de pago del salario; en 1924 se sanciona una nueva
ley sobre trabajo de menores y mujeres (11.317), que deroga la
anterior, que es la 5291. En 1926 se emite otra medida de
seguridad, prohibiendo el trabajo nocturno en establecimientos de
panificacin (ley 11.338, abrogada por ley 22.299). En 1929, por
ley 11.544, se regula la jornada de trabajo.
En 1921, el Poder Ejecutivo remiti un proyecto de Cdigo
de Trabajo, cuyo autor fue el doctor Alejandro M. Unsain. En
1928, el senador Molinari present otro que tampoco fue tratado
por el Parlamento.
En 1933, el Poder Ejecutivo remiti un proyecto de Cdigo
Nacional de Trabajo preparado por el doctor Carlos Saave-dra
Lamas, que no fue sancionado. Era muy completo y reco-
96
PARTE GENERAL
ga la enseanza y las disposiciones de las convenciones de la
OIT vigentes a esa fecha.
En 1934, por ley 11.729, se modificaron los arts. 154 a 160
del Cd. de Comercio, que durante muchos aos constituyeron la
regulacin fundamental del contrato de trabajo en el pas.
En el primer perodo posterior a la sancin de dicha ley,
hubo divergencias en la jurisprudencia en cuanto al mbito de
aplicacin de la norma.
Mientras algunos tribunales entendieron que slo compren-
da al personal que realizaba actividades tpicamente comerciales
(se distingua, por ejemplo, en una panadera entre el personal
que atenda el mostrador, el que llevaba la mercadera del horno
a aquel lugar, y el que estaba ocupado en su elaboracin), otros
consideraron que alcanzaba a todo el personal de comercio por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 8
o
del Cdigo en la materia.
El criterio amplio, aceptado entre otros por los tribunales de
Paz de Capital Federal, fue reafirmado en ese mismo mbito
jurisdiccional por los tribunales de Trabajo de la Capital Federal,
creados en 1944.
El decr. 33.302/45 extendi algunos aspectos de la ley
11.729, entre ellos el preaviso y la indemnizacin por despido, a
todos los trabajadores civiles.
En el nterin se emitieron varias normas laborales: ley sobre
despido por causa de matrimonio (12.383, del ao 1938), y algu-
nos estatutos: bancario (ley 12.637, del ao 1940); trabajo a do-
micilio (ley 12.713, del ao 1941); conchabadores (ley 12.789,
del ao 1942); choferes particulares (ley 12.867, del ao 1946).
Tambin se dictaron diversas normas, pero de carcter regla-
mentario y local (nacional), como las de agencias particulares de
colocacin (ley 9661), 11.570 sobre aplicacin de multas, 11.640
sobre descanso en la tarde del sbado, etctera.
A partir de la revolucin de 1943, se produce una modifi-
cacin sustancial de la legislacin sobre la materia. Entre otras,
se formulan normas sobre rgimen de trabajo de los me-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 97
ores: decr. ley 14.538/44 y 6648/45; condiciones de trabajo y
salario para los braceros (decr. ley 10.644/44); se fijan los fe-
riados nacionales (decr. 10.991/44); rgimen de horario y du-
racin de trabajo del personal bancario (decr. 23.407/44); esta-
tuto del pen (decr. 28.169/44); rgimen de vacaciones (decr.
1740/45); estatuto para profesionales que prestan servicios per-
manentes en hospitales (decr. 22.212/45); estatuto del tambero
mediero (decr. 3750/46); estatuto para el personal administrativo
de empresas periodsticas (decr. 13.839/46); estatuto para
radiocabletelegrafistas (decr. 14.954/46); se reglament el de los
empleados bancarios (decr. 20.268/46); se declar obligatorio el
laudo para el personal de hoteles y restaurantes (decr. 4148/ 46).
Toda esa legislacin durante el gobiernode facto fue confirmada
por ley 12.921.
Durante el perodo constitucional posterior al ao 1946,
contina la ampliacin de la legislacin del trabajo con respecto
a nuevos sectores.
La caracterstica fue establecer normas de carcter particu-
lar; las de carcter general, no siempre se adecuaron a las ante-
riores, lo cual suscit ciertos problemas de interpretacin.
En 1949 se modific la Constitucin, que haba estado vi-
gente desde el ao 1853 con reformas introducidas en el siglo
xix. En materia de derecho del trabajo se le agreg un captulo a
los derechos del trabajador, que contena su declogo.
Derogada dicha modificacin constitucional en el ao 1956,
la Constituyente de 1957 slo alcanz a sancionar el art. 14
nuevo o 14bis (y ampli el mbito de competencia del Congreso
Federal en lo que respecta a la sancin del Cdigo de Trabajo y
de la Seguridad Social; art. 67, inc. 11, hoy art. 75, inc. 12), que
reconoce derechos sociales a favor de los trabajadores, de los
gremios, as como tambin de la seguridad social.
En cuanto a los primeros, les asegura: "condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones
pagados; retribucin justa; salario mnimo vital y mvil; igual
remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de
98
PARTE GENERAL
las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la
direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del
empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial".
En 1966, el Poder Ejecutivo design una comisin integra-
da por los profesores en la materia, doctores Despontin, Tiss-
embaum y Npoli, para redactar un anteproyecto de Cdigo de
Trabajo. El texto preparado al efecto se redujo a recopilar las
normas hasta entonces vigentes.
Al igual que los proyectos anteriores, tampoco aqul al-
canz a ser tratado por el Parlamento.
En 1973, la CGT propugn la redaccin de una ley de con-
trato de trabajo; a tal efecto encarg a especialistas -vinculados
con ella- la redaccin de un anteproyecto. Redactado ste, fue
elevado al Poder Ejecutivo, que introdujo algunas modificacio-
nes en su texto y lo remiti al Poder Legislativo; ambas cmaras
realizaron reformas sobre l, planteando en algunos casos
dificultades de interpretacin. En septiembre de 1974 se san-
cion la ley 20.744, que puso en vigencia la ley de contrato de
trabajo (LCT).
Dicha ley, como surge del propio texto de la exposicin de
motivos del Poder Ejecutivo que acompa el proyecto, no pre-
tendi ser una obra de creacin: "Si alguna pretensin no tiene
esta ley, es precisamente la de su originalidad. Es ms una obra
de recopilacin que de creacin, con el solo mrito que puede
significar lo primero, en tanto se ha dotado a todo el dispositivo
de una sistemtica concepcin comn e inescindible".
El legislador de 1974 tom como puntos de referencia la le-
gislacin entonces vigente, la jurisprudencia existente y la doc-
trina nacional y extranjera, que adapt a la realidad con un claro
sentido de beneficio para el trabajador.
En 1976, por la ley 21.297, se introdujeron modificaciones
de importancia. La referida norma se propuso hacer algunos
retoques a la LCT con la intencin de restablecer ciertas reglas
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 99
de juego para disciplinar relaciones armnicas en el campo del
trabajo.
Por esa va, segn surge de los fundamentos del mensaje
ministerial que acompa el proyecto de ley, se trat de evitar
las situaciones que contribuan a "excesos respecto del equilibrio
de comportamiento a observar en las relaciones", ya a travs de
"reacondicionamientos" o derogaciones de disposiciones que
aparecen como satisfaciendo pretendidas necesidades, que en su
esencia no son tales, provocando "distorsiones socioeconmicas".
Segn aquella finalidad, se trat de "resguardar el principio
de equidad, contenido esencial de la norma jurdica en cuanto
reguladora de conductas", cuyo apartamiento lleva "al deterioro"
de dichas relaciones, "con su secuela inevitable de merma de las
fuentes de trabajo y de la produccin de bienes, con la
consecuente afectacin del inters general de la comunidad".
El objetivo propuesto no ha sido lograr "el perfecciona-
miento sistemtico de aquel rgimen", lo cual, segn surge del
referido mensaje, "podr" ser materia de un futuro Cdigo de
Trabajo, sino (inmediatamente) "restablecer el orden indispen-
sable en la relacin trabajo-empresa", sin que dichas normas
lesionen "el principio protectorio nsito en el derecho laboral",
sin cercenar "ningn derecho inalienable del trabajador".
Se agrega que slo constituye "un instrumento dirigido a
corregir excesos y vicios, y a reconstruir la armona en el campo
laboral a travs de las relaciones individuales de trabajo".
Los objetivos perseguidos han sido: 1) "eliminar efectos
arbitrarios de mecanismos de contratacin por intermedio de
agencias de colocaciones"; 2) "suprimir disposiciones que
instituan la prevalencia de los usos y costumbres sobre las
prescripciones legales o las de las convenciones colectivas de
trabajo"; 3) "corregir o suprimir un agobiante sistema de pre-
sunciones que, en muchos casos, quiebran el principio de la
buena fe"; 4) "prescindir de innecesarios procedimientos de
contralor"; 5) "implantar un adecuado y controlado rgimen
100 PARTE GENERAL
disciplinario"; 6) "eliminar disposiciones que establecen el au-
mento automtico y proporcional de salarios de convenio en caso
de modificarse el salario vital, mnimo y mvil"; 7) "corregir
normas que desvirtan el justo y equitativo amparo del trabajo de
la mujer", que provoca la resistencia a su contratacin; 8)
"suprimir la justificacin de inasistencias por enfermedad con
tan slo el certificado extendido por mdico del empleado"; 9)
"suprimir el impracticable contralor por mdicos oficiales, para
remitir la dilucidacin del caso controvertido a la decisin
judicial"; 10) "rectificar los plazos de preaviso para volver al
rgimen tradicional", y 77) "modificar el sistema de
revalorizacin de los crditos provenientes de las relaciones de
trabajo" reclamados en juicio.
A tal fin se abrogaron 25 artculos y se reformaron 97 (unos
sustancialmente, otros en detalles), dentro de un total de
trescientos uno y se introdujo uno nuevo (art. 302, ley 20.744;
art. 277 del texto ordenado). Se promulg un texto ordenado
(decr. 390/76).
Con posterioridad, por sucesivas leyes sancionadas por el
gobierno constitucional como antes por el de facto, se modi-
ficaron algunas disposiciones sin alterar sustancialmente el
rgimen legal. Las principales modificaciones lo fueron al r-
gimen de prohibicin de trabajo y licencia por maternidad de la
trabajadora (art. 177, LCT); no se alter el perodo, pero s la
forma de distribuirlo: 30 y 60 das a opcin de la interesada, as
como la acumulacin al perodo postparto de la licencia no
gozada por nacimiento pretrmino (ley 21.824, publicada en junio
de 1978); modificacin del art. 192 de la LCT (libreta de
menores, reduciendo su obligacin respecto de los que tienen de
14 a 16 aos; ley 22.276, publicada en agosto de 1980); requisito
de que el trabajador est en condiciones de obtener el mximo de
haber jubilatorio para poder disponer su despido por estar en
condiciones de obtener el reconocimiento de ese derecho (art.
252, LCT, modificado por ley 21.659 de 1977); modificacin del
parmetro (costo de vida) para proceder a la actualizacin de los
crditos laborales (art. 276, LCT, refor-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 101
mado por ley 22.311, ao 1980); o de los recaudos para que pro-
ceda la actualizacin (ley 23.616, ao 1988), criterio que a partir
de abril de 1991 ha quedado sin efecto en virtud de la sancin de
la ley 23.928 de "convertibilidad"; modificacin del criterio para
determinar el sueldo anual complementario (art. 121, LCT,
modificado por ley 23.041, publicada en enero de 1984); licencia
para los trabajadores oriundos de pases limtrofes para concurrir
a su pas a votar (ley 23.759, promulgada en enero de 1990; con
anterioridad por decr. 1254/89 se haba concedido igual derecho
durante cuatro das a los de origen uruguayo); licencia para
concurrir a un tribunal de justicia a declarar o realizar trmites
ante organismos pblicos nacionales, provinciales o municipales
(ley 23.691). Aunque el tema no forma parte de la LCT, la
creacin del Fondo de Garanta de Crditos Laborales (ley
23.472, publicada el 15 de diciembre de 1986, an no
reglamentada hasta noviembre de 1998, por lo que no entr en
vigencia), en cuanto asegura al trabajador la percepcin de parte
de sus crditos laborales, en caso de insolvencia del empleador,
tiene una real importancia en cuanto se refiere a garantizar el
ejercicio de los derechos que consagra la LCT.
A fines de 1991, se sancionaron dos normas que introduje-
ron modificaciones importantes en el plexo normativo laboral.
Una de ellas, la ley 24.013, conocida como ley de empleo, in-
corpor cuatro figuras "atpicas" y modific disposiciones con-
tenidas en la LCT. Por su parte, la ley 24.028 derog la ley 9688
y estableci un nuevo rgimen de accidentes y enfermedades de
trabajo.
Ese mbito de flexibilizacin fue ampliado por ley 24.465
(ao 1995, luego derogada por ley 25.013 en cuanto se refiere a
esa finalidad), que tambin incorpor al plexo legal el contrato
de trabajo a tiempo parcial (art. 72, LCT) y el perodo a prueba
(art. 92bis) que fue modificado por la referida ley 25.013 (ver
82, a).
Por ley 24.557 (del ao 1995, pero que entr en vigencia en
1996) se estableci un rgimen que reemplaza al de la ley
24.028, de accidentes y enfermedades de trabajo, modificando
102 PARTE GENERAL
el criterio de responsabilidad civil por uno de seguridad social de
gestin privada (ver 445 y siguientes).
La ley 24.467 (ao 1995), que establece el rgimen aplica-
ble a las pequeas y medianas empresas (pymes), contiene un
ttulo (el III, arts. 83 a 106) dedicado a las "relaciones de trabajo"
en la "pequea empresa"; constituye un estatuto especial
aplicable a este grupo (ver 255) que contiene disposiciones que
innovan respecto de diversos institutos contenidos en la LCT.
Entre otros, dispone un rgimen de "disponibilidad colectiva"
respecto del rgimen de licencia anual, sueldo anual
complementario, extincin del contrato de trabajo; modificacin
del rgimen de preaviso y de la negociacin colectiva, de la
salud y seguridad en el trabajo.
La citada ley 25,013 (ao 1998) modific el panorama de la
normativa laboral; dej sin efecto las figuras contractuales
promovidas por la ley 24.013 y ampliadas por la ley 24.465,
modific el perodo de prueba (art. 92 bis), introdujo el de pa-
santa (ver 101, c), un rgimen especial de indemnizacin con
motivo del distracto laboral respecto de los contratos concertados
a partir de octubre de 1998 y modific el rgimen de solidaridad
del comitente o cedente, respecto de las obligaciones laborales de
los contratistas o cedidos (art. 30, LCT; ver 74, d).
b) RELACIONES COLECTIVAS. Aunque con anterioridad a la d-
cada de 1940, la historia sindical argentina fue muy prolfera en
cuanto se refiere a la creacin, fusin y disolucin de aso-
ciaciones profesionales, la primera ley especfica en la materia
que tuvo vigencia se sancion en el ao 1945 (decr. ley 23.852).
Con anterioridad, dichas organizaciones desplegaron su activi-
dad y obtuvieron la personera jurdica conforme a las normas
propias del derecho comn.
De acuerdo con el citado decr. ley 23.852/45, los sindicatos
podan contar con "personera gremial" o con "simple ins-
cripcin" (como lo dispusieron luego las leyes 14.455, 20.615,
22.105 y 23.551). Las funciones de carcter sindical slo podan
ser ejercidas por las primeras, las que, para obtener ese re-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 103
conocimiento, tenan que acreditar que eran "suficientemente
representativas", durante un lapso de seis meses anterior al de su
peticin. Lo conceda la Secretara de Trabajo y Previsin, y no
era susceptible de revisin en sede judicial.
La mayor parte de las asociaciones profesionales existentes
en el pas se crearon con posterioridad a la sancin de dicha
norma. Las que lo haban sido antes, adecuaron -en la mayor
parte de los casos- sus estatutos a ella.
En la Constitucin de 1949, en el art. 37-1, dedicado a los
"derechos del trabajador", se haca expresa referencia a la "de-
fensa de los intereses profesionales" y a la libre agremiacin.
A partir de la segunda mitad de la citada dcada de 1940, se
intensifican los convenios colectivos celebrados entre asocia-
ciones profesionales de trabajadores con la representacin de
empleadores (cmaras, federaciones, etctera). Como este ltimo
sector no tena un rgimen similar al instituido en el decr. ley
23.852/45 y se rega por las disposiciones del derecho comn,
surgieron graves dificultades para aceptar la validez erga omnes
de los mencionados acuerdos, en especial con respecto a los
empleadores no afiliados a dichas organizaciones. La ju-
risprudencia, muchas veces, tuvo que apelar al recurso de invo-
car la realidad de otros pases (que contaban, al efecto, con leyes
especiales).
La primera norma argentina en materia de convenios co-
lectivos se sancion en el ao 1953 (ley 14.250, que an rige;
ver 303 y siguientes). Fue reglamentada por el decr. 6582/54.
En 1954 se promulg el rgimen legal (ley 14.295), segn
el cual era factible otorgar "personera gremial" a las asociacio-
nes de empleadores y profesionales que en uso de sus facultades
y en representacin de toda la categora profesional, podan
suscribir convenios colectivos. La citada disposicin fue dero-
gada en 1955.
Durante 1956 se sancion un nuevo rgimen sindical (decr.
ley 9270/56) que modific el sistema del anterior (decr. ley
23.852/45). Todas las asociaciones podan obtener su inscrip-
104 PARTE GENERAL
cin (se dej sin efecto el rgimen de "personera gremial"). El
convenio colectivo, en caso de haber ms de un sindicato
inscripto, deba ser negociado en nombre de los trabajadores por
una comisin intersindical.
En la reforma constitucional del ao 1957, en el art. 14bis o
nuevo, se consagra el derecho de los trabajadores a la "orga-
nizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial" (haba sido acogido ya en el
decr. ley 9270/56) y de los gremios a "concertar convenios
colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el
derecho de huelga". Segn ella, "los representantes gremiales
gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su
gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo".
Restablecida la normalidad constitucional en 1958, se san-
cion una nueva ley de asociaciones profesionales (ley 14.455)
que volvi a adoptar las pautas del rgimen del ao 1945: sin-
dicatos con "personera gremial" o con "simple inscripcin". La
decisin del Ministerio de Trabajo y Previsin Social, reco-
nociendo o negando la primera, era susceptible de revisin en
sede judicial.
En 1959 se sancion la ley 14.786 (an vigente; ver 290,
b, 2 y ss.), que estableci el rgimen de solucin de los con-
flictos colectivos de trabajo en el orden nacional.
Las provincias sancionaron normas similares para aplicarlas
dentro de su propia jurisdiccin; en la mayor parte de los casos
adoptaron el sistema de la norma nacional (ver 345).
Por ley 16.936 se estableci en el orden nacional un rgi-
men de arbitraje obligatorio (an en vigencia; ver 290, b, 3).
La ley 20.615, sancionada en 1973, estableci un nuevo
ordenamiento en materia sindical que fue reglamentado por el
decr. 1045/74. Responda a similares pautas del rgimen ante-
rior, y se caracteriz por acentuar el criterio de concentracin
sindical a nivel industrial (sobre el de profesin y empresa) y
nacional. Cre una nueva figura en la materia: el fuero sindi-
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJ O 105
cal especial (design como fuero especial la proteccin laboral
del dirigente, funcionarios de la asociacin profesional, delegado
de personal y otros trabajadores vinculados con el quehacer
sindical), por la cual los directivos de las asociaciones con per-
sonera gremial no podan ser sometidos a proceso por delitos (el
art. 19, decr. 1045/74, aclar que lo eran los "cometidos en
ejercicio de la funcin gremial"), sin que al efecto hubieran sido
suspendidos en el "goce de la proteccin" por un organismo
administrativo de carcter paritario (designado como Tribunal
Nacional de Relaciones Profesionales; art. 59, ley 20.615).
La nueva figura fue materia de vivas polmicas respecto de
su validez constitucional, en cuanto estableca una limitacin a
la facultad jurisdiccional que la Constitucin nacional confiere a
los jueces. Fue derogada en marzo de 1976.
En noviembre de 1979 se sancion la ley 22.105, que dis-
ciplin el rgimen de las asociaciones gremiales de trabajadores,
y fue reglamentada por decr. 640/80. Por ley 22.839 (del 28 de
junio de 1983) se introdujeron modificaciones al rgimen legal.
En abril de 1988 se public la ley 23.551, que constituye el
nuevo rgimen en materia de asociaciones profesionales de
trabajadores (ver 260 y siguientes).
A travs del rgimen de las pymes (ley 24.467, de 1995; ver
255) y de la ley 25.013 (1998), se incorporaron dos nuevos
institutos al derecho del trabajo argentino: la articulacin y la
disponibilidad colectiva (ver 308 y 316).
106 PARTE GENERAL
CUESTIONARIO
Destacar las principales etapas en la evolucin del derecho del trabajo.
Indicar la caracterstica preponderante de cada una de ellas y su influjo
sobre la relacin laboral.
Sentido del constitucionalismo social.
Perspectivas que se plantean en la materia.
CAPTULOIII CARACTERIZACIN
DEL DERECHO DEL TRABAJO
A) GENERALIDADES
26. CONCEPTO. - Como las dems ramas jurdicas, el
derecho del trabajo tiene una "dimensin tridimensional". .Est
integrado por normas, conductas humanas y una finalidad. ,No
consta slo del primer elemento, como con cierta frecuencia se lo
pretende reducir ,(no es una mera legislacin). Las disposiciones o
mandatos legales asistidos por la coaccin o fuerza, tienen como
finalidad ordenar una convivencia humana (que, por supuesto, no
crean, ni tampoco el que las dicta, sino que es fruto de la realidad
social), para que en ella se encarne el valor justicia; es decir, el
reconocimiento pleno del derecho (subjetivo) de cada uno de los
miembros de la comunidad. En otras palabras, J o que intenta la
ley es asegurar que la convivencia entre los hombres --que
responde a una caracterstica constitutiva de stos; no se los puede
concebir viviendo en so-ledad-se realice de manera tal que
permita a cada uno de ellos la posibilidad de desarrollarse segn
el orden de su naturaleza (no como objeto), a fin de que pueda
alcanzar el cumplimiento de su vocacin.
0
Para ello se requiere que la ley determine no slo un orden
de competencias, poderes, facultades, sino tambin normas con-
cretas para regular ese diario convivir, de suyo necesario, pero
difcil de alcanzar en paz y armona. Por lo tanto, el estudio de
un orden jurdico no puede reducirse a visualizar "el qu"
(norma), sino tambin el "para quin" (convivencia en la comu-
108
PARTE GENERAL
nidad) y "para qu" (encarnar el valor justicia en las relaciones,
a fin de alcanzar formas ms humanas de vida que tomen en
cuenta no slo la cantidad, sino tambin la calidad o gnero de
vida).
,E1 derecho es un instrumento para asegurar un orden social
que, en cierta manera, viene a ser un compromiso entre los
principios de la justicia y la efectiva distribucin del poder. La
sociedad no tiene como objetivo "guardar" el derecho, pero lo
cierto es que sin ste, aqulla no se da. Se plantea as un dilema:
o cumplimiento estricto del derecho o arbitrariedad; justicia o
caos; paz social (justicia, derecho, amor) o guerra intestina
(destruccin, esterilidad, fracaso). Acta a modo de matriz o
molde que regula la convivencia y trata de ordenarla con miras a
un fin.
,Ese derecho, como elemento ordenador (no creador) de una
realidad, responde a una concepcin de vida del hombre y del
mundo,
N
Su valor no est en asegurar un orden (cualquiera que
sea), sino uno que garantice la autonoma del hombre en la rea-
lizacin de su finalidad, Su verdadero sentido slo puede darlo
un cabal entendimiento de la estructura y el destino espiritual
del ser humano.
Por lo tanto,, no basta que la ley tienda a lograr una deter-
minada regulacin de la vida social; lo decisivo es la finalidad
perseguida,
As, entre otros, pueden distinguirse ordenamientos que tie-
nen como concepcin fundamental -en persecucin de objetivos
concretos-: el contrato social, la autonoma del individuo, la
voluntad o espritu o la utilidad del pueblo, la experiencia
social, la utilidad individual, el poder de mando efectivo, la
coaccin, las distintas formas de la produccin de la vida mate-
rial, la eficacia jurdica real, los valores de la persona humana,
los fines existenciales del hombre y otros.
(
Cabe sealar que al derecho no lo crea el legislador o el
gobernante; en todo caso, lo ms que pueden hacer, es mante-
nerlo, . coaccionarlo, dentro de ciertos lmites. El derecho se
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 109
elabora en el corazn mismo de los grupos sociales, en sus
creencias populares;, por este motivo tiene peridicas readapta-
ciones, en las que sigue a la sociedad en su evolucin y se de-
termina en funcin del temperamento y las aspiraciones del
pueblo: se pliega a sus circunstancias territoriales y climticas;
sufre los embates de las fuerzas en accin,.pero tiende a realizar
en sus rasgos fundamentales una forma determinada de lo justo*
De l lo toma la jurisprudencia., De ningn modo puede ser la
voluntad arbitraria de un legislador.
. Dado su fin de servir al desarrollo del hombre, sujeto y
protagonista de la vida y de la historia, la situacin de hecho no
puede constituirse en derecho. Ello significara poner a ste "al
servicio" de la ideologa dominante y evitar que se adecu a su
finalidad primaria: estructurar un orden que facilite el ejercicio de
la dignidad y el desarrollo del hombre en las diversas y
cambiantes situaciones histricas.
No constituye, por otra parte, un nico ordenamiento ce-
rrado, sino que responde a un variado y matizado sistema de
ordenamientos (pluralismo) que, aun conservando una unidad
interna de orden, de finalidad, presenta una pluralidad de formas
de derechos igualmente originarios, ninguno de los cuales puede
ser, simplemente, reducido a otro. Cada una de las comunidades
(que se distinguen en razn del fin: familia, empresa, sindicato,
universidad, club, regin, etc.), en el mbito propio de su
competencia, elaboran su propio orden jurdico.
27. FINALIDAD. - Dadas las caractersticas propias de la
relacin laboral, la ley se propone proteger a la parte ms dbil
(el trabajador), con el objeto de equilibrar la relacin. Para ello
utiliza determinados medios tcnicos y principios generales de
carcter especial (ver 42).
Como consecuencia de ellos, en cierta manera la proteccin
convierte al trabajador en un "menor de edad"; se restringe la
posibilidad del ejercicio de la autonoma de su voluntad, que se
ve reducida por la existencia de mnimos o mximos in-
110 PARTE GENERAL
derogables. De esa manera se lo pone a cubierto de la posibilidad
de que venga a ser vctima de quienes, gracias a su mayor
capacidad de negociacin, podran obtener ventajas, como ocu-
rri en las primeras pocas posteriores a la llamada revolucin
industrial (ver 20).
De acuerdo con su finalidad, se convierte en un derecho
especial, en el que no son aplicables sin ms las normas bsicas
de la teora general y de otras ramas del derecho (del civil en
particular). En cada caso, debe comprobarse que la aplicacin de
ellas al mbito de las relaciones laborales, no est en pugna con
el principio primordial del derecho del trabajo, que es la
proteccin del trabajador como parte ms dbil de la relacin.
Esta especialidad, que debe destacarse, no significa una in-
dependencia absoluta entre el derecho del trabajo y el derecho
civil, como pretenden algunos. En la medida en que aqul no
elabore -y quiz no haya razones para que as ocurra- una doc-
trina general que comprenda los actos jurdicos, obligaciones,
personas, etc., no hay razn para que no se admita, con carcter
subsidiario, la recepcin de los principios elaborados por el
derecho civil, mientras no se opongan a la citada finalidad pro-
tectora. En todo caso, debe ir desarrollando los propios (como
ocurre con el que establece el art. 260, LCT, que difiere del
efecto liberatorio total que el art. 724 y ss., Cd. Civil, asignan al
pago).
28. MBITO ESPECFICO. - Las distintas ramas que integran
el derecho coinciden en dos de sus elementos constitutivos: la
norma y la finalidad (asegurar la justicia). La diferencia est
determinada por la especie de convivencia que se trata de regular
en cada caso. En el derecho del trabajo ella est dada por la que
se establece con motivo de las relaciones que se producen entre
los hombres a raz de la "prestacin" y la "recepcin" de trabajo
dirigido o en "relacin de dependencia" (ver 3).
No toda clase de convivencia con motivo de la prestacin de
trabajo cae dentro de esta disciplina. El calificado de "au-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 111
tnomo" (ver 3), as como el que se brinda a una persona de
derecho pblico (ver 65), se integran dentro del derecho civil,
el derecho comercial -el primero, segn las distintas circuns-
tancias- o el derecho administrativo (laboral).
De acuerdo con las caractersticas del sector que tiende a
regular, presenta particularidades no comunes a otras ramas del
derecho. En primer lugar, quienes son autores de la relacin no
guardan, por lo comn, verdadera "paridad en el cambio". Frente
a quien tiene recursos suficientes para imponer determinadas
condiciones, la otra parte slo cuenta con su capacidad de
trabajo.
Por consiguiente, a diferencia de la rama madre del derecho
privado que regul esa clase de relaciones en el primer perodo
de la prestacin del trabajo dirigido, aboli o, por lo menos,
redujo el mbito propio de la autonoma de la voluntad. Adems,
apel a otros instrumentos o medios tcnicos (ver 42) para
asegurar una cierta "equivalencia" entre los miembros de la
relacin. Para alcanzarla se vale, entre otros medios, de la accin
de los grupos (convenios colectivos) y, en especial, de normas
inderogables, mnimas o mximas, inmodificables por las partes.
Aparte de ello, encomienda al poder administrador un con-
trol especial sobre el cumplimiento de las obligaciones a cargo
del empleador. Por lo tanto, en muchos aspectos, la violacin de
la norma no slo da derecho al trabajador a promover una accin
judicial -como acaece en el derecho civil- para lograr mediante
una sentencia el restablecimiento del orden jurdico violado, sino
tambin a formular una denuncia ante la autoridad
administrativa, la que, ante la comprobacin de una violacin del
derecho, puede imponer una multa, que tiene como finalidad
coaccionar al empleador a que se someta a lo exigido por la ley
(ver 351). De esa manera, la violacin de una misma norma
legal permite que la persona que sufre el ilcito y la comunidad
que padece las consecuencias de una lesin al bien comn,
promuevan las medidas del caso: una de carcter judicial y otra
administrativa, con revisin en sede judicial.
112 PARTE GENERAL
29. PARTES INTEGRANTES. - El derecho del trabajo no agota
su finalidad con la regulacin de la relacin laboral que, sin
duda, constituye su "pieza maestra". Tambin comprende la que
se da entre los grupos sociales que actan como secuencias del
trabajo dirigido. Existe un aspecto de l que se refiere al primer
tema, llamado "individual" o de las "relaciones individuales" (a
fin de salvar la crtica de la primera denominacin, ya que el
derecho exige, por lo menos, interrelacin entre dos personas).
Regula los distintos aspectos propios de la relacin laboral, tanto
el general como el correspondiente a determinados sectores
(estatutos profesionales). Se le adicionan los principios generales
del derecho del trabajo, as como el estudio de los medios y
tcnicas de que ste se vale para restablecer el equilibrio entre
las partes (ver 42).
El aspecto concerniente a las relaciones que se dan, no ya a
nivel individual, sino de grupos (por lo menos, de uno de los
protagonistas), constituye el derecho colectivo (o de las rela-
ciones colectivas). Tambin se lo suele denominar derecho
sindical (dada la preponderancia que tiene en l la asociacin
profesional). ste comprende, adems de las relaciones (tanto
internas, como hacia afuera) del sindicato (ver 77, 260 y ss.), lo
atinente a los conflictos que mediata o inmediatamente tienen su
origen o ejercen influencia sobre la relacin laboral, los mtodos
y procedimientos de composicin de tales conflictos (ver 284 y
ss.), el mbito del convenio colectivo, as como todo lo
relacionado con la colaboracin y la participacin (ver 257 a
259 y 303).
Como una cierta tendencia, en los ltimos aos, se destaca
una mayor participacin de los trabajadores en la empresa, tanto
en el nivel de cogestin de las tareas de direccin, as como en el
funcional (ver 257 a 259). Esa actuacin en algunos casos se
opera a travs de organismos "unitarios" integrados en forma
exclusiva por la representacin de los trabajadores de la propia
empresa, o mixta (consejos de empresa) que se renen
peridicamente con la direccin y a los que debe proversele
informacin.
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 113
En otros casos, dichos organismos corresponden a la rbita
de la accin sindical. En nuestro pas, el instituto del delegado de
personal ( 268) es un atisbo de representacin de la asociacin
profesional de trabajadores en el seno de la empresa (ver 257 a
259).
A los indicados se agrega el llamado derecho administrativo
laboral, que regula la intervencin de la Administracin pblica
a travs de diversos servicios especializados, para ejercer el
control del cumplimiento de las normas laborales (tanto las in-
dividuales como las colectivas), su facultad de sancionar las
infracciones, habilitar los instrumentos para ese control, admitir
la existencia de situaciones de excepcin previstas en los
respectivos regmenes (ver 348).
Aunque no constituye una opinin general, parte de la doc-
trina admite que el derecho procesal del trabajo es parte inte-
grante de la disciplina (ver 353 a 356). Parece que esta inclu-
sin no es del todo acertada. Pertenece ms bien al derecho
procesal, dentro del cual se estudian las normas adjetivas y sus
principios generales.
La cuestin tuvo especial importancia en los albores del
derecho del trabajo. A fin de facilitar la rpida y adecuada
concrecin de las normas de lo que se dio en llamar el derecho
nuevo, se establecieron disposiciones procesales especiales para
lograr el reconocimiento rpido del derecho del trabajador
cuando ste se vea constreido a recurrir a la va judicial (as,
p.ej., el art. 15, ley 9688, estableci que la accin por resarci-
miento deba tramitarse -en el orden nacional- por la va del
proceso sumario; a ste se refiri el art. 160, inc. d, Cd. de
Comercio, modificado por la ley 11.729).
En la medida en que las normas de procedimiento tienden a
considerar el juicio sumario como el comn, y admiten la ac-
tuacin de oficio, pierden sentido las citadas disposiciones de
excepcin que se justificaron en su tiempo. Si bien, dadas las
caractersticas de las partes que intervienen, el proceso laboral
mantiene modalidades especiales, quiz no se justifique su "es-
pecialidad".
114 PARTE GENERAL
De acuerdo con los programas de estudios en algunas fa-
cultades del pas, al temario de derecho del trabajo se le agrega
el de la seguridad social. Una cierta tendencia incluye ambas
ramas bajo la denominacin comn del derecho social (que es
objetable, ya que todo derecho -en la medida en que lo sea-es
social). Se desea de esa manera incluir especiales aspectos
jurdicos de la vida social, con lo cual habra que ampliar la ac-
tual nmina de "materias" que lo integran.
La razn de esa acumulacin responde a una situacin de
orden histrico. Las primeras normas del derecho de la seguridad
social tuvieron como objeto de referencia y de proteccin al
trabajador en "relacin de dependencia". Por eso se lo incluy
dentro de los programas de estudio del derecho del trabajo. Con
el desarrollo de esa rama jurdica, la razn de estudiarla
conjuntamente -mejor dicho, despus de aqul- slo responde a
una tradicin o a la conveniencia de no modificar el nmero de
disciplinas en los actuales programas de estudio.
En la etapa actual del desarrollo del derecho de la seguridad
social, debe destacarse su autonoma, no slo cientfica, sino
tambin legislativa y didctica. El que se lo estudie junto con el
del trabajo, no significa que aqul sea un apndice de ste.
La inclusin del derecho del trabajo como rama particular,
ya en el derecho pblico, ya en el privado, ha merecido solu-
ciones diversas. Ms importante que precisar el carcter de la
rama en s, es determinar el de cada una de sus partes: derecho
de las relaciones individuales, derecho de las relaciones colecti-
vas, derecho administrativo laboral. El estudio de cada una de
stas, quiz lleve a la conclusin de que es imposible clasificarlo
en su totalidad como perteneciente a uno u otro sector; ms an,
el mencionado criterio dicotmico tradicional no permite situar
el llamado derecho colectivo.
El sector de las relaciones individuales corresponde al de-
recho privado, aunque con la caracterstica de una gran cantidad
de normas de orden pblico, en el caso, laboral, es decir,
inderogables en un sentido (en perjuicio del trabajador, aunque
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 115
s modificables en su beneficio; ver 72). El derecho admi-
nistrativo laboral, as como el procesal, estn integrados dentro
del mbito del llamado derecho pblico (aunque algunos autores
sostienen que este ltimo es de derecho privado).
En cambio, el de las relaciones colectivas no puede ser in-
corporado sin ms a uno u otro. Recibe la influencia de la fa-
cultad -o poder, segn algunos- propia de la autonoma de los
grupos -empleador y trabajadores-, lo cual lo sita, en cuanto a
su gestacin, dentro del derecho privado; pero sus efectos
trascienden este mbito. Las instituciones propias de esta sub-
rama: sindicatos, convenios colectivos, conflictos, ejercen in-
fluencia mucho ms all de sus propios miembros o gestores, lo
cual, en cierta manera, no permite incluirlas dentro de aquel
sector. Esta razn ha hecho pensar que la divisin clsica del
derecho en pblico y privado no comprende la totalidad de las
instituciones jurdicas, ya que muchas de ellas presentan carac-
tersticas (quiz no debidamente apreciadas en ciertas pocas)
que no encajan dentro de ese cartabn. Se ha abierto as un tercer
sector, si bien en la denominacin de l no se coincide: tercer
gnero, social, privado-pblico, pblico-privado, en el que
parece necesario situar el derecho de las relaciones colectivas,
as como algunas de las realidades sociales de este mismo sector
(la empresa, entre otras).
30. DIVISIN DEL DERECHO DEL TRABAJO. - Teniendo en
cuenta el mbito de aplicacin, puede admitirse la existencia de
un aspecto interno y otro "externo", o internacional, del derecho
del trabajo.
a) INTERNO. ES el que se refiere a la regulacin de las re-
laciones laborales y las consecuencias que de ellas se siguen
cuando se dan -en su integridad- dentro del territorio nacional,
con prescindencia de la nacionalidad de las partes que intervie-
nen. Como se ha indicado en el 23, comprende: 1) relaciones
individuales; 2) relaciones de carcter colectivo; 3) administra-
tivo laboral, y4) procesal laboral.
116 PARTE GENERAL
b) INTERNACIONAL. La totalidad de situaciones, presentes en la
realidad, desborda el marco de regulacin fijado por lo que podra
considerarse aspecto interno del derecho del trabajo. No siempre las
relaciones jurdicas pueden ser disciplinadas totalmente por las normas
de una ley nacional, ya por el hecho de haber sido negociadas en un
pas extranjero, o porque su ejecucin en el pas corresponde a una
parte de la totalidad; es posible que, en algunos de sus diversos
aspectos, deba ejecutrsela por aplicacin del derecho interno y el de
otros pases (ver 66).
En cuanto al primer aspecto, de acuerdo con normas del derecho
internacional privado, la capacidad de las partes y la forma del contrato
se rigen por la ley del lugar de celebracin. Por lo tanto, en la medida
en que sta no viole el orden pblico interno, debe ser aplicada en aquel
otro en que, total o parcialmente, se ejecuta el contrato. En el segundo
caso, no siempre el cumplimiento del negocio jurdico se realiza dentro
de un mbito geogrfico nacional. Aunque dentro del total de las re-
laciones laborales no es de mayor importancia, se dan situaciones en
que la tarea de prestacin personal que constituye el objeto del contrato
se realiza en dos o ms pases (p.ej., viajante de comercio -con
prescindencia del lugar en que fue contratado- que realiza su labor
sucesivamente en dos o ms de ellos).
De acuerdo con ello, dentro del marco del derecho del trabajo,
puede distinguirse un aspecto (internacional privado) referido a la
regulacin de esa clase de relaciones que por el lugar de su
concertacin o ejecucin, "cabalgan entre dos pases". En
consecuencia, el orden jurdico tiene que establecer disposiciones en la
materia, de la siguiente manera: 1) aceptando la aplicacin dentro de su
mbito geogrfico, de disposiciones contenidas en el derecho de otro
pas, y2) no admitiendo esa posibilidad.
En el caso de obras que se realizan "sobre" dos pases (Salto
Grande, Yacyret-Apip, Corpus), y cuya construccin o
administracin se encomienda a un organismo binacional, con
frecuencia se establecen las normas aplicables a las relaciones
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 117
con el personal (la de uno u otro pas o una especial), as como
tambin los tribunales competentes para conocer en los conflic-
tos que se presenten.
En derecho del trabajo adquiere especial relevancia otro
aspecto de lo que puede calificarse de internacional. Se trata de
los convenios celebrados con otros Estados para regular de-
terminadas situaciones en el derecho interno respecto de ciertos
trabajadores, en especial inmigrantes. Estos acuerdos tienen ms
importancia en el mbito de la seguridad social, ya que se
refieren al reconocimiento en un pas del tiempo de servicio
prestado en otro, a los fines de la obtencin de la prestacin
jubilatoria, etctera. En el derecho del trabajo, puesto que los
derechos que l consagra lo son a favor de todos los habitantes
(en el caso, con plenitud respecto de los extranjeros a quienes se
les reconoci residencia definitiva, temporaria o transitoria -en
sta si se ha concedido la respectiva autorizacin-; cfr. ley
22.439; ver 19), el tema no tiene tanta importancia, en la me-
dida en que el tratado no se refiera a obviar las exigencias del
pedidoy reconocimiento de radicacin definitiva.
A travs de la Organizacin Internacional del Trabajo se ha
ido desarrollando una frondosa legislacin, condensada en un
Cdigo Internacional de Derecho del Trabajo, elaborado a travs
de la sancin de los convenios estipulados y las recomendaciones
dadas por ese rgano (ver 80). La finalidad de esos textos
legales no es su aplicacin directa a ninguna relacin laboral que
se instaure dentro de un mbito geogrfico nacional o de varios,
sino establecer modelos a los que aspira que se adapte la
legislacin de los pases miembros, que asumen el compromiso
de proponerla para su consideracin al rgano poltico
encargado de la sancin de las leyes.
31. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. REMISIN. - Las
relaciones jurdicas que se generan como consecuencia de la
prestacin de trabajo "en relacin de dependencia", se establecen
entre un empleado y "su" empleador. En el orden de las
relaciones colectivas pueden actuar como sujetos: a) las asocia-
118
PARTE GENERAL
clones profesionales de trabajadores (sindicatos; no como prestadores
de trabajo); b) las asociaciones profesionales de empleadores,
constituyan o no persona jurdica (ya que basta para la concertacin del
negocio colectivo que se trate de un grupo de empresarios), y c)
directamente, los propios empleadores.
El estudio de los distintos sujetos se realiza al tratar la relacin
individual de trabajo (trabajador, empleador; ver 88 y 91) e
instituciones laborales (asociaciones profesionales de trabajadores y
empleadores; ver 77 y 78, a los que se remite al lector).
B) PRINCIPIOS
32. INTRODUCCIN. - Para que una rama jurdica logre cierta
"autonoma" (especialidad), tiene que elaborar un cuerpo de principios
propios, adems de cumplir con los dems requisitos: lograr un vasto
dominio de la realidad social que intenta regular, mtodo particular y
una doctrina homognea. A esa especialidad en el campo cientfico se
agregan luego la legislativa y la didctica.
Dadas sus caractersticas, impuestas por la finalidad que persigue,
el derecho del trabajo ha ido elaborando un cuerpo de doctrina que
contiene principios comunes que constituyen directivas que inspiran el
sentido de las normas laborales, de acuerdo con criterios distintos de
los que se dan en otras ramas jurdicas. Aqullos operan a modo de
lneas fundamentales e informadoras que inspiran directamente
soluciones que sirven, no ya slo para la sancin, sino tambin para la
interpretacin de la norma y para la resolucin de casos concretos.
Como funciones de tales principios pueden indicarse: a)
informativa, inspiran al legislador (son "bases"); b) normativa, actan
subsidiaria, supletoriamente, en ausencia de una ley, integran el
derecho (arg. art. 11, LCT), y c) interpretativa (constituyen un criterio
orientador para el intrprete).
Algunos autores distinguen entre principios polticos y jurdicos.
Los primeros, contenidos en la Constitucin (en nes-
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 119
tro caso, en el art. 14 bis), integran un programa que define la
meta -polos- que deben alcanzar las normas positivas. En
cambio, los jurdicos constituyen criterios formales aplicables en
cualquier circunstancia de tiempo y de lugar.
Los principios del derecho del trabajo se caracterizan por su
"amorfismo"; de ordinario no tienen un procedimiento tcnico
de exteriorizacin. La norma los acoge, pero no los expresa
directamente; a veces, lo que se enuncia es el presupuesto del
principio. La concrecin de ste en la ley puede quitarle
fecundidad; su "cristalizacin" tal vez llegue a "congelar" su
funcin inspiradora de soluciones.
La recepcin de distintos principios en la LCT, permite
clasificarlos segn que: a) tengan como fin descifrar el sentido
de la norma o salvar el escollo que presentan situaciones no
previstas, es decir, que sirvan para aplicar o para interpretar la
norma (arts. 9
o
y 11, LCT), y b) establezcan directivas bsicas a
fin de mantener el equilibrio entre las partes de la relacin (arts.
7
o
, 10, 12 y 17, LCT).
Sin nimo de agotar la enumeracin total, se analizan los
principales, en especial los que han sido acogidos en la LCT.
33. PROTECTORIO. - En derecho del trabajo no es aplicable
el criterio segn el cual la norma debe tomar en cuenta la
igualdad jurdica entre las partes. Al contrario, como ya se ha
indicado, tiene un carcter tuitivo del empleado, a fin de asegu-
rarle una igualdad sustantiva y real; a tal efecto debe tenerse en
cuenta el desnivel de su capacidad de negociacin.
En consecuencia, no rige en l plenamente el principio de la
autonoma de la voluntad, sino slo en los casos en que se hayan
asegurado ciertos lmites que constituyen el orden pblico
laboral que impregna casi todas sus normas o cuando se trate de
modificar in peius los derechos del empleador.
Dentro del referido principio cabe distinguir dos aspectos.
En nuestro ordenamiento positivo, uno de ellos se refiere a una
directiva que se le imparte al legislador comn, a fin de que
120 PARTE GENERAL
adopte las tcnicas del caso para que se encarne en la realidad el
precepto segn el cual "el trabajo en sus diversas formas gozar de la
proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador..." (art. 14
bis, Const. nacional). Parecera que dicha garanta -en cuanto se refiere
al trabajo dirigido- no se limita slo a los contenidos a que hace
referencia la norma constitucional, sino que tambin comprende otros
que resultan necesarios para preservar los derechos de las partes, que
en la relacin jurdica tiene menor capacidad de dilogo. De acuerdo
con esa situacin fctica, de no contar con mnimos legales o con-
vencionales y otros medios de proteccin, podra ver comprometidos
sus intereses ante el mayor poder de negociacin que normalmente
ejerce el empleador.
Por lo tanto, de acuerdo con la directiva que el constituyente ha
establecido, el Congreso de la Nacin tiene que adaptar las tcnicas y
procedimientos adecuados para mantener un cierto nivel de equilibrio
entre dos partes que, comnmente, tienen distinta capacidad de dilogo.
Dicha tarea no se limita a reglamentar las materias que detall el
constituyente, sino tambin otras, a veces derivadas del propio
principio protectorio, tal como el de la irrenunciabilidad.
De esa manera se le asegura al trabajador el goce de derechos que
es factible no lograra obtener en una negociacin en la que slo
rigiera, por lo menos en lo que se refiere a su totalidad, la regla de la
autonoma de la voluntad.
Segn parte de la doctrina, superados esos niveles mnimos, las
partes pueden ajustar el negocio jurdico laboral de acuerdo con su
capacidad de negociacin.
En cambio, el otro aspecto referido al principio protectorio,
consiste en una directiva dirigida al juez en cuanto tiene que
interpretar, como paso previo a su aplicacin, la norma laboral. Esa
tarea debe hacerse respetando las fuentes y los otros principios propios
del derecho.
No se trata de una simple franquicia que se le otorga sin ms al
que tiene que aplicar la ley (juez o Administracin laboral
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 121
, sta en tanto el legislador le ha encomendado determinadas
funciones en la materia) para crear la norma. Su utilizacin, en el
caso concreto, debe compatibilizarse con la seguridad jurdica. El
mencionado principio se expresa en tres reglas fundamentales en
cuanto se refiere a la aplicacin e interpretacin de la norma.
a) "IN DUBIO PRO OPERARIO". Esta regla acta como directi-
va dada al juez o al intrprete para elegir, entre los varios senti-
dos posibles de la norma, el que resulte ms favorable para el
trabajador (art. 9
o
, LCT).
Se opone al criterio utilizado en las dems ramas jurdicas,
segn el cual la duda se resuelve, por lo comn, a favor del
deudor. Aplicado ste al derecho del trabajo, en la mayor parte
de los casos lo sera en beneficio del empleador (que tiene ese
carcter respecto de muchas de las obligaciones de derecho
laboral). De acuerdo con esta regla se ampara al ms dbil.
Su aplicacin concreta exige tener en cuenta que slo lo es
en caso de duda, por lo cual de ningn modo permite violar la
voluntad del legislador, es decir, laratio legis.
No es sin ms un principio pro operario, sino in dubio pro
operario. Su utilizacin slo se justifica cuando haya duda en la
aplicacin o interpretacin de la ley, convenio, contrato o hechos.
En virtud de ella no se crea la norma; se la integra solamente.
Puede ella servir tanto para extender un beneficio, como
para restringir un perjuicio. Su aplicacin tambin debe hacerse
por grados, segn las caractersticas propias de la relacin de
trabajo (no son iguales las que se dan entre el empleador y un
gerente, un alto empleado, o un trabajador no calificado, pen,
etctera).
Su utilizacin comprende las diversas fuentes formales: ley,
contratos, reglamentos, convenios, etctera. La aplicacin de
dicha regla exige moderacin, y slo para los casos en que haya
duda.
122
PARTE GENERAL
Este principio ha sido acogido en el citado art. 9
o
, prr. 2
o
,
de la LCT, cuyo estudio se hace en el 71.
b) LA REGLA DE LA NORMA MS FAVORABLE AL TRABAJADOR. sta se
refiere a otra situacin; no ya a la interpretacin, sino a la
aplicacin de la norma. Pueden distinguirse un sentido propio y
otro impropio. El primero se refiere a los casos en que vienen a
ser aplicables varias normas a una misma situacin jurdica (ver
67). El segundo se plantea cuando una misma disposicin legal
es susceptible de varios significados (situacin que corresponde
a la reglain dubio pro operario).
En doctrina se ha destacado que, a los fines de la aplicacin
de esta regla, debe tomarse en cuenta: 2) en la comparacin, el
tenor de las normas, con prescindencia de las consecuencias
econmicas; 2) la situacin de la comunidad interesada y no slo
la del empleado; 3) lo que es ms favorable no debe juzgarse en
funcin de la apreciacin subjetiva de los interesados, sino
objetivamente, de acuerdo con los motivos que han inspirado las
normas, y 4) que la confrontacin debe hacerse de tal manera
que se aprecie si la "regla inferior" es o no ms favorable al
trabajador.
El criterio para determinar cundo una norma es ms favo-
rable que otra, as como la unidad de comparacin, se estudian
en el 67.
El art. 9
o
, prr. 1
o
, de la LCT adopta esta regla, segn la
cual, en caso de duda -lo cual descarta las situaciones en que sta
no se presenta-, se aplica la disposicin legal o convencional que
autoriza la solucin ms favorable para el trabajador; a tal efecto
se toman en consideracin "la norma o conjunto de normas que
rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo" (ver su
estudio en 67, c).
El mismo texto legal (art. 8
o
) dispone igual criterio respecto
de las normas contenidas en las "convenciones colectivas de
trabajo o laudos con fuerza de tales". El art. 7
o
de la ley 14.250
(t.o. 1988; de convenciones colectivas) adopta el mismo criterio
en cuanto a las "instituciones del derecho del trabajo... siempre
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 123
que no afectaran disposiciones dictadas en proteccin del inters
general".
c) CONDICIN MS BENEFICIOSA. Segn esta regla, cuando una
situacin anterior es ms beneficiosa para el trabajador, se la
debe respetar. La modificacin que se introduzca debe ser para
ampliar, no para disminuir derechos de aqul.
La excepcin que debe atender a la necesidad de preservar
un inters general (ante el cual se justifique el menoscabo del
derecho del trabajador) debe ser explcita o implcitamente de-
terminada -a travs de nuevas condiciones- por ley o convenio
colectivo, segn cul haya sido la fuente del anterior. En ningn
caso la negociacin colectiva puede desconocer o disminuir
derechos consagrados por la ley (arg. art. 7
o
, ley 14.250, t.o.
1988).
Las condiciones de trabajo pactadas por las partes de la re-
lacin laboral pueden ser modificadas para el futuro en "perjui-
cio" del empleado, cuando sea ello materia de un convenio li-
bremente negociado por ambas partes a causa de una situacin
especial (de carcter general o particular de la empresa: impo-
sibilidad de continuar la explotacin en las condiciones antes
fijadas u otras).
En cambio, es nula toda convencin de esta ndole por la
que se "reduce" el derecho del trabajador ms all de los lmites
impuestos a su favor por la ley, convenio colectivo o laudo (arts.
7
o
y 12, LCT). En caso de realizarse un acuerdo de este tenor, las
disposiciones "menos favorables" quedan automticamente
reemplazadas por los mnimos contenidos en la mencionada ley,
convenio colectivo o laudo (arg. art. 13; ver 72).
El ordenamiento jurdico argentino reconoce dos excepcio-
nes a esa regla; sta ha sido introducida por el art. 90 y ss. de la
ley 24.467, que establece el rgimen jurdico de las pequeas y
medianas empresas (pymes; respecto de las primeras, ver 255).
Al efecto define un rgimen de "disponibilidad colectiva", segn
el cual, a travs del negocio que se celebra por esa va, se
"pueden modificar en cualquier sentido las formalida-
124 PARTE GENERAL
des, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la licencia
anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al derecho de go-
zarla, por lo menos cada tres aos en el perodo de verano,
cuando ella no se concede en forma simultnea a todo el perso-
nal (art. 154, prr. 3
o
, LCT). Adems, por esa va se puede
autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual comple-
mentario en tres perodos, as como modificar el rgimen de
extincin del contrato (arts. 91 y 92, ley 24.467).
Por su parte, la ley 25.013 ha ampliado el mbito de la
disponibilidad colectiva respecto del perodo de prueba fijado en
30 das. Admite que el CCT pueda ampliarlo a 90 das, as como
reducir el monto de la indemnizacin debida, en concepto de
antigedad y falta de preaviso, en razn de un despido in-causado
declarado durante ese perodo, al 50% de la tasa legal (art. 31).
Tambin prev que el acuerdo de mbito superior puede "regular
la organizacin colectiva del trabajo disponiendo la forma de
aplicar las normas legales, sobre jornadas y descansos,
respetando los topes mnimos y mximos respectivos, y lo
dispuesto por el art. 3
o
in fine de esta ley, al que nos hemos
referido en el prrafo anterior (art. 15).
Segn una doctrina predominante, los derechos que tienen
como fuente una ley, convencin colectiva o laudo, no se incor-
poran al "patrimonio del trabajador", por lo cual pueden ser re-
ducidos en perjuicio de l por una norma posterior de la misma
jerarqua.
34. IRRENUNCIABILIDAD. - La caracterstica propia del
derecho laboral es que tutela al trabajador, lo cual hace que,
hasta cierto punto, en algunas circunstancias considere a ste
como un menor de edad. A tal fin, considera que la renuncia
(abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurdico
unilateral) la hace el trabajador por ignorancia o por falta de
capacidad de negociacin. Sin embargo, el instituto no se fun-
damenta en la existencia de un vicio de consentimiento (como
algunos autores pretenden), sino en la naturaleza especial (de
carcter protectorio) de la norma.
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 125
Es un principio inverso al que, por lo comn, se da en otras
ramas del derecho, en las que la regla es la renunciabilidad, a no
ser que con ella se alteren normas de orden pblico. En derecho
del trabajo, prevalecen las disposiciones del ius cogens (derecho
obligatorio: la norma debe cumplirse imperativamente) sobre las
del ius dispositivum (derecho dispositivo u orientador: al que
pueden renunciar o que pueden modificar las partes).
La ley ampara el derecho del trabajador de manera tal que lo
declara irrenunciable: slo admite que se convierta en derecho
natural por el transcurso del plazo indicado por la ley (pres-
cripcin). La renuncia no tiene validez, no resuelve el contrato;
es inoponible al trabajador; es ineficaz jurdicamente (art. 12,
LCT).
Contra la opinin de algunos autores que no admiten la
posibilidad de renunciar a ningn derecho, otros sostienen que
ello depende de la ndole de cada disposicin y del modo como
se la formule. Sin duda, no lo son los derechos concedidos por la
ley o los convenios colectivos, que constituyen normas de
derecho pblico laboral (arg. art. 12, LCT), pero s los que se
concertaron por negociacin privada (por lo tanto, se acepta para
el futuro la disminucin del sueldo, la ampliacin de la jornada,
siempre que con ello no se viole una norma legal o
convencional).
En doctrina se distingue entre la renuncia que, como se ha
indicado, es un acto jurdico unilateral -aunque puede ser
consecuencia de un acuerdo anterior-, y el negocio bilateral -
transaccin-, por el cual "se extinguen obligaciones litigiosas o
dudosas". Aqu lo importante es que no hay certeza de la
existencia de un derecho. No basta que sea l litigioso; tiene que
ser dudoso, por lo cual la falta de certidumbre permite la
transaccin (que no es vlida en la medida en que haya una
renuncia simple y llana), cualquiera que sea la faz bajo la cual se
la disfrace (transaccin, conciliacin, etc.) y el momento en que
se la realice (antes, durante o despus de la ejecucin del
contrato).
126 PARTE GENERAL
Algunos autores admiten una distinta consideracin entre la
renuncia a derechos futuros, de aquella en que se hace dejacin
de los ya adquiridos. Slo la aceptan en este segundo caso. La
ndole propia del derecho que nace de una relacin laboral, hace
aconsejable desechar esta interpretacin, que no se compadece
con la finalidad perseguida: asegurar el cumplimiento de los
derechos de la parte ms dbil de la relacin.
Hay que distinguir entre la renuncia a un derecho respecto
de cuya existencia no haya dudas, y aquella en la que los hechos
en que ese derecho se funda no han sido reconocidos y su
acreditacin es dudosa.
No es lo mismo el cobro del salario por el tiempo trabajado
o el de una indemnizacin por despido arbitrario (probado o
admitido), que la peticin que se formula en virtud de hechos (si
hubo o no despido directo, categora profesional, sueldo pactado,
etc.) que se discuten y no hay posibilidad siquiera de probarlos.
La LCT no slo no admite la renuncia, sino que establece
normas precisas para aceptar la validez de los acuerdos transac-
cionales, conciliatorios o liberatorios (ver 34, b). En otros
casos, slo reconoce valor parcial al acto o hecho que pueda ser
consecuencia de una imposicin que obligue al trabajador a
formular una renuncia.
A tal efecto, el legislador, en materia laboral, ha adoptado
un criterio que modifica los efectos del instituto del pago (art.
724 y ss., Cd. Civil), a fin de evitar que por razones de "debi-
lidad econmica" se obligue al acreedor (trabajador) a percibir
sumas menores que las que se le adeudan; en ese caso, el crdito
slo se cancela en la medida del importe percibido; a este efecto
se lo considera como "entrega a cuenta del total adeudado" (art.
260, LCT; ver 202), con prescindencia de que se haya dado o
no carta de pago.
Adems, para garantizar la percepcin de la suma debida, el
recibo que instrumenta el pago debe cumplir con ciertos re-
quisitos de orden formal y guardar correlacin con la "docu-
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 127
mentacin laboral, previsional, comercial y tributaria" del em-
pleador (arts. 138, 142 y ss., LCT; ver 199, c). El juez tiene
facultades para determinar, segn las circunstancias del caso, el
valor probatorio de las entregas de dinero, cuya prueba no se
ajuste al cumplimiento de los requisitos legales o convencionales
(arg. arts. 53, 54 y 56, LCT; ver 97). El pago de sumas
reclamadas en juicio slo puede acreditarse mediante depsito
bancario a la orden del tribunal (art. 277, LCT; ver 199, i).
En cuanto a su manifestacin, la renuncia puede ser en unos
casos expresa y en otros tcita (que se la infiera de otras
actitudes). A este efecto, el art. 58 de la LCT no admite pre-
sunciones respecto de la "renuncia [del trabajador] al empleo o a
cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio
o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequvoco en aquel sentido".
Una aplicacin prctica de ello puede darse en los llamados
abandono-renuncia (en el que ambas partes han aceptado el acto;
art. 241, prr. 3
o
, LCT) y abandono-incumplimiento (cuya
acreditacin requiere intimacin previa; art. 244, LCT). El no
ejercicio de un derecho no significa renuncia inmediata.
Segn una interpretacin que hasta 1985 fue aceptada casi
unnimemente, se entendi que el principio de irrenunciabili-dad
de los derechos (art. 12, LCT), slo se refiere a "los previstos"
en la LCT "o las convenciones colectivas", por lo que, en cuanto
se sobrepasan esas mnimas, las negociaciones estn sujetas a la
libre decisin de las partes.
De acuerdo con ello, no existe bice para que el trabajador,
salvando los recaudos que acreditan que el acto no adolece de un
vicio que afecta su libertad, intencin y discernimiento, pueda
pactar nuevas condiciones de trabajo menos favorables para l
que las anteriores, pero que superen los referidos mnimos.
Una nueva corriente de interpretacin, que no se expresa a
travs de una nica solucin, considera que: a) en ningn caso el
trabajador puede renunciar .a las anteriores condiciones de
trabajo de que gozaba, ya en razn de un convenio con el em-
128 PARTE GENERAL
pleador o de una decisin unilateral de ste que lo beneficiaba y
se incorpor a su patrimonio, y b) esa decisin, aunque fuera
motivo de un acuerdo concertado, est sujeta a una revisin de
carcter judicial que slo puede convalidarla en tanto sta (al
juzgar las distintas circunstancias del caso) no resulte perjudicial
para el trabajador.
Tambin se ha sostenido que cuando se logra un acuerdo
que se traduce en una modificacin de las anteriores condiciones
de trabajo in peius para el trabajador, cabe presumir que, por
parte de ste, ello ha sido fruto de un vicio de consentimiento
que produce la nulonvenio. Est a cargo del empleador acreditar
que no se ha dado esa situacin.
El principio de la irrenunciabilidad sufre "algunas excep-
ciones" en determinadas circunstancias.
a) RENUNCIA AL EMPLEO. En este caso, puede darse una si-
tuacin en la cual se produzca un abandono del derecho a gozar
de ciertas condiciones del trabajo y a que el empleador "reciba la
prestacin". En principio, debe admitrsela (si no se trata de un
contrato a plazo no vencido, pues para ello se requerira el
consentimiento de la otra parte), ya que lo contrario equivaldra a
obligar al empleado a mantener una relacin de trabajo (que lo
constreira a poner su capacidad laboral a disposicin de la otra
parte) que no le conviene, en abierta violacin de su libertad de
contratar.
La ley trata de asegurar que la decisin tomada por el tra-
bajador no adolezca de ningn vicio que le quite validez como
expresin de su voluntad. En caso de existir (presin o amenazas
del empleador, etc.), el hecho deber ser debidamente acreditado;
no basta, al efecto, la simple manifestacin de quien retracta su
actitud. A fin de garantizar la libre expresin del renunciante, se
requiere que la renuncia haya sido expresada a travs de un
medio que, en condiciones normales, permita afirmar que no ha
habido coaccin. Tales son: el "despacho telegrfico colacionado
[o carta documento] cursado personalmente" o la manifestacin
formulada "ante la autoridad administrativa
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAIO 129
del trabajo" (art. 240, prr. I
o
, LCT; ver 230, a, 1; la expedicin del
mismo hasta 25 palabras, adems de las que corresponden a los datos
identificatorios o un ejemplar del formulario de carta documento, es
gratuita; leyes 23.789 y 24.487).
b) CONCILIACIN. Constituye un modo de alcanzar la solucin
amigable de un litigio en el que las partes mismas, por s o a instancias
de tercero -juez o funcionario administrativo laboral-, resuelven la
cuestin. Hay que distinguir entre la que se opera en los conflictos
colectivos (que enfrentan al grupo de trabajadores con uno o varios
empresarios; ver 285, a) y la que se refiere a las relaciones
individuales de trabajo (la situacin se da entre empleado -o conjunto
de empleados, caso en el cual se trata ya de un conflicto pluri
individual- y su empleador).
Para evitar que se viole el derecho del trabajador, ya sea bajo la
forma de conciliacin o la de transaccin (el art. 15, LCT, establece:
"acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios"), la ley exige
que para que tengan validez debe hacrselos "con intervencin de la
autoridad judicial" (ver 205) o "administrativa", las que deben
aprobarlo mediante "resolucin fundada" (homologacin), que acredite
que por ese medio "se ha alcanzado una justa composicin de los
derechos e intereses de las partes". No basta, en consecuencia, el
acuerdo de las partes: es necesario que sea aprobado por la autoridad
que intervenga, la cual debe fundar su decisin en una investigacin
previa de los motivos que lo fundamentan, a fin de impedir que bajo su
apariencia se encubra una simple renuncia.
Dentro de los modos anormales de terminacin del proceso (art.
304 y ss., Cd. Procesal nacional), algunos slo exigen la decisin de
una parte (desistimiento de derecho, allanamiento), mientras otros son
fruto de un acuerdo (transaccin, conciliacin). Las formas de estos
segundos presentan matices diversos. La ley de fondo (art. 832, Cd.
Civil) define la transaccin como: "acto jurdico bilateral, por el cual
las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas". En cambio, la conciliacin constituye un modo
de dar
130 PARTE GENERAL
fin al pleito o litigio mediante un "amigable entendimiento", que
constituye el gnero (se refiere a la finalidad perseguida:
conciliar) dentro del cual las dems formas -mecanismo por el
que se logra el acuerdo- son especies. La conciliacin puede
constituir un acto de desistimiento (de la accin o del derecho; el
acuerdo amigable induce al trabajador a desistir de su pretensin
jurdica), de allanamiento (en este caso, es el demandado el que
"sacrifica" su derecho) o transaccin (ambas partes se hacen
recprocas concesiones a fin de llegar a un arreglo amistoso).
Cuando lo que se discute son derechos consagrados por una
norma laboral, y por lo tanto irrenunciables, en principio no es
procedente la transaccin o el desistimiento, si no se dan
determinados supuestos. No se los admite cuando esos derechos
han sido reconocidos por la otra parte, por lo cual en el caso
habra renuncia -lisa y llana-, total o parcial (en este caso, lo
recibido debe considerarse pago a cuenta -art. 260, LCT; ver
199 y siguientes-). No habra "recproca concesin", ya que el
empleador no renuncia a nada, sino que paga menos (o nada) de
lo que estableca la tarifa legal.
La transaccin puede referirse no slo al monto de lo
adeudado (lo cual supone que hay reconocimiento de la obliga-
cin por parte del empleador), sino tambin al derecho, cuando
los hechos en que ste se funda (injuria, horas trabajadas, acci-
dentes o nexo de l con la relacin laboral, etc.) no han sido
admitidos, por lo cual pueden ser dudosos o no acreditables
mediante prueba. En estos casos, el empleador no reconoce el
derecho alegado y quiz le asista razn. Por motivos de con-
veniencia (no tener pendiente un pleito cuyo resultado puede ser
adverso, pago de honorarios, etc.), a ambas partes les puede ser
til llegar a un acuerdo que ponga fin al litigio. El empleador que
no admiti la existencia de su obligacin laboral, se presta a
pagar una suma. El trabajador -ante la perspectiva de no obtener
el reconocimiento judicial de lo que considera ser su derecho-
consiente en recibir un importe menor que el que reclamaba.
En el caso, no se elude el pago de una deuda
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 131
admitida a travs de un procedimiento ilegal. Ambas partes,
mediante un acto serio y "conscientemente aceptado", resuelven
poner fin a la discusin, a travs de la renuncia a un derecho
litigioso e incierto, discutido por la otra parte (el trabajador, a
percibir una suma de dinero, a ser reincorporado; el empleador,
a no tener deuda alguna). En este caso, la transaccin es real.
Quien se considera acreedor, acepta una suma menor; quien sostie-
ne no tener obligacin, se presta a pagar un importe.
En cuanto al desistimiento que se produce en juicio, hay que
distinguir entre el que se refiere al proceso (el actor mantiene su
pretensin, que puede alegar en otro juicio) y el que concierne al
derecho. La irrenunciabilidad de ste no empece que el
trabajador disponga la primera va, ya que ella slo se refiere al
juicio incoado; puede reiterarse la cuestin en otro pleito. Lo que
s parece inadmisible es el desistimiento del derecho que se
funda en la ley, estatuto o convenio colectivo de trabajo, ya que
ello se opondra a lo prescripto en el art. 12 de la LCT. Sin
embargo, en la prctica tribunalicia ha sido frecuente admitir este
"modo anormal de la terminacin del proceso". Este criterio ha
sido convalidado por la ley 21.297, modificatoria de la LCT, que
introdujo un nuevo artculo (277, prr. 2
o
, LCT), que dispone
que "el desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se
ratificar personalmente en el juicio y requerir homologacin".
La norma que se refiere al procedimiento, admite este modo
de desistimiento. Exige que el trabajador comparezca per-
sonalmente ante el juez a manifestar su decisin. No basta que
haya conferido mandato al efecto; en caso de que su apoderado
lo haya comprometido a ello, debe confirmar el acto mediante
"ratificacin personal". En el caso, como tambin debe ocurrir
con los acuerdos transaccionales (art. 15, LCT), el juez, antes de
homologar la decisin del trabajador, debe indagar las razones
por las que ha adoptado tal actitud. Debe denegar la peticin en
la medida en que considere que no hay razn suficiente para
proceder de esa manera. Una de ellas podra ser que se acreditara
que la accin, por la ndole de la
132 PARTE GENERAL
cuestin debatida o por la prueba producida, cambio de la doc-
trina jurisprudencial, etc., no puede prosperar, lo cual justificara
que el actor desistiera de su derecho a fin de evitarse mayores
perjuicios (costas).
c) PRESCRIPCIN. En doctrina se ha discutido si en derecho
del trabajo corresponde admitir la prescripcin de las acciones,
ya que a travs de este instituto, por la inaccin del interesado,
se acepta que el derecho no ejercido pierda su carcter de exi-
gible y se convierta en un "crdito natural" (art. 515, inc. 2
o
,
Cd. Civil).
La cuestin enfrenta dos principios: uno de derecho del
trabajo (la irrenunciabilidad), y otro de inters general (seguridad
jurdica). La corriente mayoritaria, cuya solucin acepta la LCT
(art. 256 y ss.; ver 203), se pronuncia por la prevale-cencia de
este ltimo. El desinters por parte del trabajador durante un
lapso que la ley considera prudencial (2 aos) y que puede ser
interrumpido o suspendido (arts. 256 y 257, LCT), es motivo
suficiente para que el empleado pierda la exigibilidad de su
crdito.
En el caso, el transcurso del tiempo sin que el empleado
reclame su acreencia, tiene un efecto anlogo al que produce la
renuncia del derecho (la deuda no "desaparece", se convierte en
natural), si el obligado opone la prescripcin "al contestar la
demanda o en la primera presentacin en el juicio" (art. 3962,
Cd. Civil; ver 203).
d) CADUCIDAD. De acuerdo con este instituto, el transcur
so del tiempo fijado por la ley produce de pleno derecho la ex
tincin del crdito. En consecuencia, a diferencia de lo que
ocurre con la prescripcin, no es necesario que el deudor la
oponga: el juez tiene que declararla de oficio.
En el caso, el acreedor pierde el derecho, mientras que en la
prescripcin slo fenece la accin.
Dados sus efectos, la ley (art. 259, LCT) establece expre-
samente que "no hay otros modos de caducidad que los que re-
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 133
sultn" de ella. Por lo tanto, al igual que con los plazos de
prescripcin, no se admite -dado su carcter de orden pblico
general; arg. art. 256, prr. 2
o
, LCT- que las partes modifiquen -
en un sentido o en otro- los perodos, ni establezcan casos
distintos de los fijados en la norma.
La LCT slo en determinados casos admite la caducidad del
derecho del trabajador. Entre ellos: 7) el de cuestionar la
procedencia de una suspensin, si no lo hace en el plazo de
"treinta das corridos de notificada la medida" (art. 67, prr. 2
o
,
LCT); 2) perseguir los bienes del fallido que hubieren sido reti-
rados del establecimiento, aunque su actual poseedor lo sea de
buena fe, si la accin no se deduce dentro del plazo de 6 meses
de su retiro (art. 269), segn una mayoritaria doctrina judicial; 3)
la opcin de la empleada que ha gozado de licencia por ma-
ternidad para reincorporarse al empleo, si no lo comunica dentro
de las 48 horas anteriores a la finalizacin de aqulla (art. 186;
ver 204; 4) no haber gozado en su momento del descanso
compensatorio (arg. art. 207, LCT; ver 146), y 5) licencia
anual no gozada en el perodo y la forma que indica en la ley
(arg. art. 157, LCT; ver 149).
35. CONTINUIDAD. - El contrato de trabajo es de tracto
sucesivo. Por lo comn, salvo algunas figuras propias de una
prestacin eventual (que no por ello dejan de ser "trabajo diri-
gido"), no se agota en una prestacin; presenta una vocacin de
permanencia hasta su extincin, ya sea por muerte, por jubila-
cin del trabajador, por vencimiento del plazo pactado, "satis-
faccin de resultados concretos... determinados de antemano",
"exigencias extraordinarias y transitorias", o "sustituir transito-
riamente trabajadores permanentes" (art. 99, LCT, y art. 69 y ss.,
ley 24.013; ver 84), o por otras causas, justificadas o no (ver
230 y 231). En el caso de no haberse pactado un plazo (que debe
responder a causas de carcter objetivo y nunca puede ser mayor
de 5 aos; art. 90, LCT), el trabajador puede renunciar en forma
tempestiva (previo otorgamiento del respectivo preaviso; arg. art.
231 y ss., LCT).
134 PARTE GENERAL
Esta caracterstica del contrato concede al empleado una
seguridad, no slo econmica (saber que tiene asegurados in-
gresos en el futuro), sino tambin de carcter psicolgico (ocu-
pacin fija, lo cual le evita los problemas propios del desempleo,
con su frustracin consiguiente), por su incorporacin a la
empresa a la que se integra. En la actualidad, en las diversas
legislaciones, como consecuencia de la situacin que afecta a los
mercados de trabajo y, en especial, del fenmeno de la
desocupacin, se insina una tendencia a admitir la concerta-
cin de contratos de trabajo por tiempo determinado (atpicos), a
veces, como una forma de "fomentar el empleo". En nuestro
mbito nacional, la ley 24.013 (ao 1991) cre una serie de
figuras contractuales promovidas por tiempo determinado, las
que fueron derogadas por la ley 25.013 (ao 1998).
A este derecho se lo suele denominar de estabilidad (ver
103). Produce beneficios, no slo al trabajador -los ya indicados-
, sino tambin a la comunidad empresaria, que tiene inters en
evitar la excesiva rotacin de sus integrantes, dado el costo (no
slo econmico) que implican las tareas de reclutamiento,
aprendizaje y experimentacin de las personas que se incorporan
a ella. Por otra parte, esa continuidad se traduce en una mayor
experiencia, y se concreta en un premio a la antigedad (los
llamados plus que se establecen habitualmente en los convenios
colectivos).
El referido no constituye un derecho de propiedad del em-
pleo, sino el de una expectativa a conservarlo (con las lgicas
modificaciones que imponga el transcurso del tiempo), en la
medida en que se cumplan las obligaciones contractuales. La
"indemnizacin" que la ley establece para los casos en que se
produce su ruptura por una causa no imputable al empleador
(muerte del trabajador, renuncia al trabajo en el caso del ejercicio
del estado de excedencia -art. 183, LCT-), no responde a la
reparacin de ningn dao ocasionado, ni constituye tampoco el
pago por la cesacin de un derecho que se extingue, sino que es
una compensacin por una "patrimonializacin del tiempo de
servicio" (es decir, un reconocimiento al trabajador
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 135
de los frutos adquiridos por la empresa con el transcurso del tiempo).
La aplicacin prctica de este principio se concreta en las reglas
siguientes.
a) CONSERVACIN DEL EMPLEO. Constituye un criterio bsico
para resolver cuestiones dudosas. La LCT sostiene que, en ta
les casos, "las situaciones deben resolverse en favor de la conti
nuidad o subsistencia del contrato" (art. 10). En la medida en
que no se acredite la notificacin fehaciente de la decisin, de
una u otra parte, de resolver el contrato (excepto cuando existe
estabilidad "absoluta" -ver 103-, en la que tiene que haber
causa justificada por parte del empleador), se presume que se
mantiene la relacin jurdica (aunque el tiempo transcurrido no
sea "de servicio", por no ser ste "efectivo"; arg. art. 18, LCT;
ver 102).
En los casos en que trabajador y empleador no cumplan sus
prestaciones, ni pueda acreditarse un "comportamiento concluyeme y
recproco" que "traduzca" una manifestacin "inequvoca" de resolver
la relacin (arg. art. 241, prr. 3
o
, LCT), se considera que el contrato
mantiene su vigencia y slo ha quedado "suspendido" en cuanto se
refiere a las obligaciones de cumplimiento (pero continan las de
carcter tico). Slo una manifestacin expresa o hechos que la
demuestren inequvocamente, producen la extincin de la relacin
contractual.
b) PREFERENCIA POR LOS CONTRATOS DE DURACIN INDEFINIDA. El
tiempo del contrato (excepto en los de carcter eventual, en que
tienen que cumplirse condiciones objetivas; art. 99, LCT), pue
de ser por un lapso indefinido o por uno cierto (en este segundo
caso por plazo u obra determinada; arts. 90 y 93, LCT; ver 01).
La LCT privilegia el primer modo de contrato, que se presume
que es el pactado (art. 90 y ss., LCT; ver 100).
El que se concierta por un tiempo determinado tiene que
responder a situaciones especiales, ser probado por el empleador por
escrito, y no puede extenderse por un plazo mayor decinco aos (art.
90, LCT). La norma, a fin de impedir la co-
136
PARTE GENERAL
misin de fraudes laborales, determina, en forma expresa, el criterio
p
ara
determinar el monto de la indemnizacin debida con motivo de la
resolucin del contrato concertado como "a plazo fijo" (arts. 94, 95 y
250, LCT; ver 231, a). En ambos casos, tambin se prevn las
consecuencias de la rescisin in-causadaante tempus (art. 95, LCT).
c
) ADMISIN DE TRANSFORMACIONES. Dadas sus caractersticas,
el contrato de trabajo se distingue por su dinamismo, lo cual
supone cambios en las condiciones mientras que avanza el
tiempo de antigedad, y se traduce en una mayor experiencia
por parte del trabajador. Esa situacin, que se refleja en el
status del empleado en la comunidad, sueldo, etc., constituye
una autntica "novacin objetiva" del contrato laboral original.
Aunque se mantiene el "primitivo", se modifican algunas de
sus "condiciones". Se conserva la obligacin de poner la ca
pacidad de trabajo a disposicin del empleador, con una mayor
experiencia y habilidad por parte del trabajador, pero varan
otras modalidades (responsabilidad, cargo, remuneraciones, et
ctera). stas constituyen "modificaciones objetivas" del mis
mo contrato de trabajo.
d) MANTENIMIENTO DEL CONTRATO. NO obstante la nulidad de
las clusulas, el contrato se considera existente. En el caso, se
sustituyen dichas clusulas por las que establece la ley o, tam
bin, el convenio colectivo (art. 13, LCT).
e
) PENALIZACIN DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO SIN CAUSA. Par
te de la doctrina, en especial la que admite la estabilidad abso
luta (ver 103), estima que el despido sin causa constituye una
anomala jurdica", que autoriza a solicitar la nulidad del acto y la
"reincorporacin del trabajador a la empresa" (en realidad, lo que se
pide es que se declare que no fue desincorporado vlidamente).
La LCT no reconoce ese instituto (estabilidad absoluta) y da
validez
a
la resolucin incausada del contrato (art. 245 y ss.); en el
caso, "pena" la actitud del empleador que dispone su
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 137
"exencin" de la obligacin pactada (directa o indirectamente),
mediante el pago de una indemnizacin tarifada, con prescin-
dencia de que el hecho haya ocasionado o no algn dao al tra-
bajador.
La modificacin introducida por la ley 25.013 a la LCT,
respecto del rgimen aplicable a las relaciones laborales con-
certadas a partir de octubre de 1998, establece un criterio distinto
del fijado por la norma laboral comn, con referencia al plazo de
preaviso que las partes deben conceder a la otra, cuando
rescinden sin causa el contrato, as como el criterio que debe
adoptarse para determinar el monto de la indemnizacin que debe
abonarse como antigedad (ver 231, a, 1 y 2).
La ley de asociaciones sindicales 23.551 reconoce un r-
gimen de estabilidad absoluta con efectos aminorados pro tem-
pore (garanta especial), a los trabajadores que ejercen ciertas
funciones: 7) cargos electivos o representativos; 2) en organis-
mos que requieren representacin gremial; 3) cargos polticos en
los poderes pblicos; 4) como delegados de personal, y 5) si han
sido candidatos en una eleccin convocada para designar a las
personas que han de cumplirlas (arts. 40, 48 y 50); o aunque no
gocen de esa tutela especfica, en cuanto han sido vctimas de
una prctica antisindical (arts. 47 y 53). Por lo tanto, el despido
sin justa causa, declarado durante la vigencia de esa garanta
especial, es nulo, no produciendo el efecto jurdico deseado por
quien lo dispuso. El trabajador afectado tiene derecho a solicitar
que no slo se formule judicialmente esa declaracin, sino
tambin a reclamar las consecuencias que de ello se siguen: 7)
reinstalacin en el cargo, y 2) pago de los salarios cados, etc.
(ver 276).
f) INTERPRETACIN DE CIERTAS INTERRUPCIONES COMO SUSPENSIONES
CONTRACTUALES. Dada su naturaleza (prestacin de un servicio
de carcter personal), por razones de orden biolgico, patolgico
o social, se producen determinadas interrupciones en la prestacin
laboral (enfermedad del trabajador, huelgas, situaciones de
fuerza mayor, etc.), que no se estiman cesacin de la rea-
138 PARTE GENERAL
cin contractual, sino suspensin de algunas de las obligaciones que
aqulla impone a las partes (de prestacin), mientras se mantienen otras
(las de comportamiento o ticas; ver 106 y 107), en la medida en que
slo constituyan una situacin que se estima momentnea (ver 208 y
siguientes). La ley se expresa mostrando una "cierta" resistencia a la
extincin del contrato de trabajo.
g) MANTENIMIENTO DEL CONTRATO EN EL CASO DE CAMBIO DE LA
PERSONA DEL EMPLEADOR. Cuando se produce la transferencia de la
propiedad de la empresa (salvo los casos en que la persona del
empleador es esencial para la relacin-intuitu personce-), el contrato se
"mantiene" con el nuevo; se produce en el caso una novacin subjetiva,
que no exige la conformidad del trabajador (a no ser que haya fraude
laboral, caso en el cual puede resolver el contrato), ni libera al anterior
empleador de las obligaciones contradas (ver 222 y siguientes). La
ley tambin admite la transferencia del contrato (art. 229, LCT; ver
224).
36. PRIMACA DE LA REALIDAD. PRESUNCIN DE LA EXISTENCIA DE
LA FIGURA LABORAL. - ste es un principio general del derecho, que en el
del trabajo presenta rasgos muy particulares. Conforme a l, cuando no
hay correlacin entre lo que ocurri en los hechos y lo que se pact o se
document, hay que dar primaca a los primeros. Prima la verdad de los
hechos (no la forma) por sobre la apariencia.
En consecuencia, las estipulaciones contractuales por escrito (que
no son frecuentes en derecho del trabajo), no tienen ms que un valor
de presuncin, que cae ante la prueba de los hechos. Se imponen stos
sobre la denominacin o calificacin que las partes atribuyan a la
relacin contractual. Este principio es importante para resolver la
situacin en los casos de simulacin o de fraude laboral (arg. art. 14,
LCT), tan frecuentes en la prctica, para no cumplir con las exigencias
mnimas de la ley. En tales situaciones, se toma en cuenta la realidad,
no lo pactado. Las clusulas simuladas o fraudulentas son reemplazadas
ope legis por las que correspondan en vir-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 139
tud de las disposiciones de orden pblico laboral que se hubieren
violado (arg. arts. 7
o
, 13 y 14, LCT; ver 72).
En doctrina, algunos autores han fijado una distincin ta-
jante entre el derecho del trabajo y el derecho civil. Utilizan la
expresin contrato-realidad como distinta del civil (simple
acuerdo de voluntades). Segn esa opinin, el primero slo se
perfecciona mediante el cumplimiento de la obligacin de prestar
trabajo. Esta tesis se interpret en el sentido de que adoptaba,
respecto del laboral, las bases del llamado contrato real del dere-
cho civil (slo se da en la medida en que se ejecuta; ver 94).
Como una consecuencia lgica del principio de la realidad,
y con el objeto de evitar cuestiones de prueba respecto de la
clase de negociacin que engendr la relacin, se presume la
existencia del contrato de trabajo con slo acreditar que se ha
cumplido la prestacin (relacin de trabajo dirigido, ver 74, a;
art. 23, prr. I
o
, LCT). Puede hacrsela por cualquier medio, sin
perjuicio de los modos autorizados por las leyes procesales (art.
50, LCT).
Quien sostiene que la prestacin de trabajo humano no co-
rresponde a una causa laboral (podra serlo de carcter comercial
-sociedad-, civil -servicios benvolos, amistosos, de vecindad,
"religiosos"-; ver 90, a, b y f) tiene que acreditar que por "las
circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven", no posee
ese carcter (art. 23, prr. I
o
, LCT).
Ms an, con el propsito de evitar la utilizacin de figuras
simuladas (societarias o de otra ndole), opera la referida
presuncin "en tanto que por las circunstancias no sea dado ca-
lificar de empresario [la propia ley lo define, art. 5
o
, LCT; ver
76] a quien presta el servicio" (art. 23, prr. 2
o
). AI respecto, la
norma legal establece pautas precisas para distinguir entre la
prestacin de trabajo propia del derecho comercial y la del
derecho laboral (art. 27, LCT; ver 71, f, y 74, b). Admite que
entre una persona y otra (fsica o jurdica) pueden darse ambas
figuras a la vez. No obstante la calidad de socio, se da esa
situacin cuando el que realiza la prestacin del servicio
140
PARTE GENERAL
est sujeto "a recibir instrucciones o directivas que se le impar-
tan" (o puedan impartrsele) para el cumplimiento de la actividad
que realice habitualmente. Adems, la ley contiene normas
precisas para determinar la responsabilidad solidaria (de esa
manera ahuyenta la posibilidad de la utilizacin de figuras
fraudulentas) del "empleador encubierto", en los casos de inter-
posicin de "uno" que se limita a contratar trabajadores para
"proporcionarlos" a otros (arts. 29 y 29bis, LCT; ver 93), o de
quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corres-
ponden a la actividad normal y especfica que desarrolla (art. 30,
LCT). Esa misma clase de responsabilidad se extiende a las
empresas madres respecto de sus subordinadas, y las que se
hallan relacionadas dentro de un mismo conjunto econmico,
"cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin
temeraria" (art. 31, LCT).
37. BUENA FE. - Es ste otro principio, al igual que el
anterior y el de la razonabilidad que destacan algunos iuslabo-
ralistas, fundamental dentro del derecho del trabajo, y que, dado
el carcter personal de la relacin laboral, presenta caractersticas
muy definidas. La LCT (arts. 11 y 63) lo acepta y acoge como
bsico en cuanto a la conducta a que deben ajustarse las partes en
el cumplimiento de sus obligaciones, ya se refieran a la
celebracin, ejecucin o extincin de la relacin; dicho principio
comprende el deber de actuar con fidelidad. Obliga a un modo de
obrar -en lo referente a las obligaciones tanto de cumplimiento
como ticas- honesto, leal, prudente, veraz, diligente, fiel al
compromiso contrado, desechando todo engao y perjuicio, y
evitando trampas, abusos y desvirtuaciones.
Es un modo de actuar que comprende obligaciones com-
plementarias: obrar como colaborador fiel, integrante de la co-
munidad de trabajo de la que se es solidario (arts. 62 y 63, LCT).
Establece que los comportamientos de las partes deben
apreciarse con criterio de colaboracin y solidaridad (no perju-
dicar, no revelar secretos, no hacer competencia desleal; arg.
arts. 85, 88 y concs.; ver 118, 122, 125, 129 y 132).
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 141
Este principio tiene especial aplicacin en los casos en que
las partes recurren a los medios de accin directa (ver 284 y
siguientes). Si bien sta se admite como medio de presin de uno
de los contratantes -en especial el trabajador- que se traduce en
un aparente incumplimiento, una negativa a cumplir su
obligacin (poner la capacidad laboral a disposicin de la otra; a
recibirla) tiene que ajustarse a ese modo de actuar leal, por lo
menos en cuanto a evitar daos intiles, a que las medidas sean
tempestivas despus de haber agotado el procedimiento obliga-
torio de conciliacin.
Algunos autores consideran parte integrante de este princi-
pio el de rendimiento en la aplicacin de las energas normales,
constituyendo un complemento o secuela del principio de la
buena fe.
38. JUSTICIA SOCIAL. - La LCT la incluye, junto con la
buena fe, la equidad y los principios "generales del derecho del
trabajo", como criterio para resolver las cuestiones en los casos
en que no pueda hacrselo "por aplicacin de las normas que
rigen el contrato de trabajo o por las leyes anlogas" (art. 11,
LCT). El "ttulo" del artculo se refiere a "principios de inter-
pretacin y aplicacin de la ley", pero es indudable que el de la
justicia social no slo cumple esa funcin, sino que informa todo
el ordenamiento laboral.
Aristteles distingua tres formas distintas de justicia: con-
mutativa, legal y distributiva, segn el tipo de relacin entre las
partes. Cuando el reconocimiento del "suyo del otro" (virtud de
la justicia) es debido por un miembro de una comunidad a otro,
dicha relacin es de carcter conmutativo y debe ser presidida
por el signo de igualdad, a fin de que despus del "cambio", no
se produzca un enriquecimiento del acreedor o deudor, a costa
del otro, lo cual constituira una expropiacin.
Cuando la relacin se da, no entre particulares, sino entre
stos y la comunidad que integran (familiar, nacional, inter-
nacional), la justicia es de carcter legal -si el deudor es un
142 PARTE GENERAL
miembro de aqulla y sta la acreedora-, o distributiva en la si-
tuacin inversa. A diferencia de la anterior, el signo que debe
regirla no es el de la igualdad (equivalencia de los cambios -que
no slo son de carcter material, pueden ser de colaboracin, de
hacer, etc.-), sino el de proporcionalidad. Cuando el particular
ms posee (bienes econmicos o de otro carcter: salud,
inteligencia, etc.), su deuda con la comunidad es mayor que la
del que "no tiene" tanto. En cambio, cuando el integrante es
acreedor, el dbito de aqulla aumenta en funcin de la
necesidad del particular (originada ya por razones de pobreza,
enfermedad, vejez, etctera).
Algunos autores consideran que la justicia social es la legal
o la distributiva, o ambas. Marca, sin duda, la dimensin social
por oposicin a la conmutativa (de carcter individual, do ut
des), ya sea cuando el deudor es la parte (un particular) o el
grupo social.
La ley no la define. Su contenido se refiere a las normas
bsicas que deben regir una comunidad (de personas o de grupos
dentro de un Estado o de la vida internacional), en la que sus
diversos integrantes no son meras individualidades, sino
personas que interactan entre s y que, no slo coexisten (como
los objetos), sino que conviven y, ms an, inviven. La vida
social en la cual participan, tiene como finalidad brindarles la
posibilidad de un mejor desarrollo de su vida, no slo en el plano
de lo cuantitativo (ms o menos cosas que son necesarias para un
buen vivir), sino tambin en el de lo cualitativo (calidad de vida).
Esa perspectiva est ntimamente vinculada con el "clima" que
brinda la comunidad (conjunto de condiciones externas que
constituyen el llamado bien comn).
En definitiva, se trata de que todos los miembros (sin ex-
clusin de los menos o los ms) puedan desplegar su existencia
como seres humanos y sociales -no es siquiera concebible el
hombre como ser solitario-, y lograr as la difcil tarea de vivir
todos juntos en paz y armona, en el disfrute de los bienes y
servicios que les son necesarios para desenvolverse en el nivel
propio de su condicin de humanos.
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 143
En consecuencia, la norma no debe tomar en cuenta sola-
mente el inters (a veces egosta) de una de las partes (individuo
o grupo) que integre la comunidad, sino tambin el general, que
se lesiona cuando se viola la justicia (es decir, cuando a uno de
los miembros no se le reconoce un derecho que no le ha
concedido la sociedad, sino la naturaleza misma).
Se opone a una concepcin que slo concibe intereses in-
dividuales en juego. Semejante concepcin facilitara el abuso de
unos sobre otros y el marginamiento, casi siempre de los ms,
del goce de los bienes que fueron puestos para disfrute de todos
los miembros de la comunidad (y no slo de algunos), y que han
sido cultivados por el conjunto social y transmitidos como
herencia que reciben las sucesivas generaciones. Se trata de
facilitar la vigencia de un estilo de vida que no concibe la
existencia de cada hombre como aislado (enemigo, amigo,
proveedor, dominador), sino como hermano de "los otros", de
acuerdo con su "comn naturaleza y vocacin".
Por lo comn, cuando se destaca esta nueva visin social de
la vida y, por ende, del derecho, se suele poner el acento en la
injusticia que se comete en la distribucin y participacin de
muchos en lo que debera ser un acervo comn (social, cultural,
econmico), construido a travs de las generaciones sobre la
base de bienes "ofrecidos" por la naturaleza, cuya destinacin no
ha sido slo para unos, sino para todos.
Esta crtica, atinada sin duda, responde a la situacin que
padece el mundo actual, en el que se aprecian, tanto a nivel na-
cional como internacional, sectores desposedos, a veces hasta
de lo ms indispensable, mientras otros (por lo comn minori-
tarios) se hallan "inmersos" en una sociedad de consumo que,
adems de la absorcin de la mayor parte de los bienes y servi-
cios disponibles, produce un dispendio de los recursos naturales
no renovables y plantea graves problemas no conocidos hasta
nuestros das (contaminacin del ambiente, etctera).
Este hecho no debe hacer olvidar que la relacin entre los
hombres podra caracterizarse como de "dbito-crdito". Cada
144 PARTE GENERAL
uno es acreedor de la sociedad para que ella le brinde un "clima"
que le permita vivir en un nivel humano y participar en el goce
de los bienes (no slo econmicos, sino culturales, sociales, etc.)
necesarios para desarrollar su existencia.
Al mismo tiempo, es deudor ante la sociedad de todo lo que
ella necesita para brindar esa suficiencia de vida a todos los
asociados. Integran este "pasivo", no slo el trabajo que "recrea
bienes y servicios", sino tambin el amor, la concordia, el
espritu de paz, el respeto a los dems, no slo de sus bienes,
sino de sus personas, que constituyen los elementos que
componen esas "condiciones externas que aseguran el desarrollo
de la persona" (bien comn).
Por lo tanto, no slo viola la justicia social quien no paga el
salario debido, no cumple la jornada fijada, sino tambin aquel
que no brinda a la comunidad, ya sea directamente o a travs de
una relacin laboral -que es como la mayor parte de la poblacin
cumple su dbito con la comunidad- "su aporte" a la
construccin de un mundo ms prspero y ms humano. Con
prescindencia de su rol dentro de la empresa, de la organizacin
"sin fines de lucro", o de su actividad como trabajador autnomo,
lesiona el orden social y, por lo tanto, la justicia, quien no cumple
con lo pactado en el contrato, pero tambin el que niega su aporte
de "creatividad", de "tiempo", de "buena calidad" de su labor, o
"distorsiona" las relaciones con los otros (provoca reyertas,
exacerba los nimos, etctera).
La aplicacin concreta de los principios de la justicia social
ofrece gran variedad de matices: no slo incluye la relacin entre
las partes, sino la de cada una de ellas y de ambas con la
comunidad global.
Puede afirmarse que estn comprendidos dentro de esa "vi-
sin", los deberes de solidaridad y colaboracin a que hace re-
ferencia el art. 62 de la LCT, como "teln de fondo" de la obli-
gacin genrica de las partes en el contrato. Ese dbito supera el
marco de la "buena fe", ya que el espritu de lealtad que ella
presupone no slo exige esa actitud respecto del otro, sino tam-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 145
bien en relacin con la comunidad empresaria (integrada por
todos sus miembros, con prescindencia del rol que desempeen)
y la global. La justicia social proyecta las obligaciones de la
llamada relacin individual sobre un nuevo plano (lo que no
supone prdida de aquella dimensin, sino su incorporacin a
otro orden).
39. EQUIDAD. - Constituye una directiva fundamental para
la interpretacin de la norma, cuando su aplicacin pueda llevar
a situaciones desvaliosas. La admite como tal el ya citado art. 11
de la LCT.
Posibilita que el juez, cuando tiene que decidir la contro-
versia, no se convierte en un "esclavo" de la letra de la ley, que
pueda llevarlo a aceptar como correcto y formal el summum ius,
summa iniuria, como si ste constituyera el medio obligado de
preservar los valores de la justicia.
Ante la posibilidad de una solucin "desvaliosa" de una si-
tuacin -para cualquiera de las partes y aun para el orden social-
por aplicacin "estricta de la norma", el legislador concede al
juez la facultad de apartarse de la letra, no como un acto de
arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espritu de la
ley (no slo su letra) o de una de mayor jerarqua, a fin de lograr
una solucin ms justa y armnica del caso planteado que se
resuelve "al margen del texto legal sin poner en duda la
autoridad de ste" y "para que reine indiscutiblemente en todos".
Los jueces, cuando en forma pretoriana invocan el principio
a fin de "humanizar" la aplicacin de la ley al caso concreto, con
frecuencia se refieren a "soluciones notoriamente injustas",
determinacin de "principios acertados", "suavizar o humanizar
la ley", "claro sentido de la equidad", "mutua comprensin",
"maliciosa desercin de los deberes".
Uno de los casos ms tpicos de aplicacin de la equidad en
la interpretacin de la ley, lo constituye el de la apreciacin de la
injuria laboral a que se refiere el art. 242 de la LCT (an-
10. Vzquez Vialard, 1.
146
PARTE GENERAL
tes art. 159, Cd. de Comercio, reformado por ley 11.729), en el que el
legislador fija una pauta, pero remite a la prudencia del juez determinar
si en el caso concreto se ha dado o no una situacin que justifique la
resolucin -fundada en causa legtima- del contrato laboral.
Existe tambin una "equidad creadora", por lo cual el juez, al
aplicar la norma "adecuada" a las circunstancias del caso, "construye"
soluciones que funda en el principio de la equidad. Con frecuencia,
esas soluciones son despus acogidas por la ley.
40. PROHIBICIN DE HACER DISCRIMINACIONES. - La LCT
consagra este principio fundamental, cuya aplicacin en el derecho del
trabajo tiene especial relevancia. No admite que se d un trato desigual
"entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, polticos, gremiales o de edad" (art. 17, LCT). La citada
enunciacin no excluye la existencia de otros. En cierta medida es
aplicacin del art. 16 de la Const. nacional, que consagra la igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley.
El criterio ha sido refirmado por la ley 23.592, cuyo art. I
o
establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin
nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral
y material ocasionados". Se consideran como tales los "actos u
omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,
religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo,
posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos".
De acuerdo con ello, la actitud discriminatoria en que ha incurrido
el empleador, lo que en cada caso deber acreditarse, significa que el
ilcito carece de los efectos jurdicos que la persona que incurri en l
tuvo en mira y obliga al cese de esa actitud.
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O
147
La citada norma dispone no slo la nulidad del acto, sino
tambin la reparacin de sus efectos daosos, tanto en el plano
moral como material, lo que el trabajador -acreditado el hecho-
puede peticionar.
No obstante la amplitud del principio, reglamentado en el
art. 81 de la LCT (aunque restringido a razones de sexo, religin
o raza; no menciona la nacionalidad, la actividad poltica o
gremial, ni la edad), su violacin puede ser de difcil de-
mostracin. La norma no impide el "trato desigual en circuns-
tancias desiguales" (se refiere a "igual trato en identidad de si-
tuaciones"); slo exige, segn la terminologa que adopta esta
ltima disposicin, que la diferencia se justifique en una razn de
carcter objetivo (no prohibida) que "responda a principios de bien
comn", que sin duda no puede ser ninguno de los enumerados en
el citado art. 17 (edad, raza, etctera). Por lo tanto, se debe
acreditar que bajo la apariencia del ejercicio de un derecho se
oculta un motivo reprobable de discriminacin. La prueba corre
por cuenta de quien la invoca, sin perjuicio de que la otra parte
est obligada a aportar los elementos de juicio que acrediten que
no hubo trato discriminatorio. A fin de aclarar el concepto, la
norma (art. 81, LCT), por va de ejemplo, indica algunos casos
de "trato desigual" justificados: los que se fundan "en la mayor
eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del
trabajador".
Como los hombres no son "intercambiables", pueden darse
situaciones en que sea difcil acreditar que el distinto trato no
tiene fundamentos razonables, ya que pueden invocarse motivos
(como los indicados en el citado art. 81, LCT) que admitan un
"gran mbito de subjetividad" (como lo son la lealtad, eficacia,
laboriosidad, etctera).
Si se demuestra la violacin de este principio, cabra alegar
la nulidad del acto (art. 18, Cd. Civil), que debe ser sustituido
por la disposicin (legal, convencional colectiva o privada), cuya
aplicacin se ha eludido (salario que se abona a otro igual,
concesin de vacaciones, etctera). En los casos en que dicha
violacin se traduce en un despido discriminatorio en los
148 PARTE GENERAL
sectores laborales en que slo se admite la estabilidad relativa
(que es el caso comn de la LCT; arg. art. 245; ver 231, a), no
habra posibilidad de solicitar que se decrete la invalidez del
acto; ste, "aunque ilcito", es eficaz (ver 105). A lo ms, el
hecho podr dar lugar al pago de indemnizacin (art. 245, LCT),
si la resolucin contractual no se dispuso con respecto a otro
trabajador que incurri en la misma transgresin y no fue objeto
de una medida similar, si no se funda la "desigualdad de trato" en
un elemento de juicio razonable (antigedad, antecedentes,
menor responsabilidad por el cargo, etctera). Consideramos que
ese criterio haba sido modificado con motivo de la sancin de la
ley 23.592 que, por las razones a las que luego hacemos
referencia, no es aplicable ahora en el mbito del derecho del
trabajo. A nuestro juicio, aqulla haba alterado la estructura de
la LCT respecto del tratamiento del despido discriminatorio. Esa
norma, sancionada el ao 1988, obliga al cese de la actitud
discriminatoria. De acuerdo con ello, resultaba lgico que el
despido (producido dentro del perodo de vigencia de aquella en
el mbito del derecho del trabajo), afectado por ese tipo de
nulidad, no produca el distracto de la relacin. En el caso, de la
misma forma que lo establece el art. 47 de la ley 23.551 (ver
275), los trabajadores gozan de estabilidad absoluta con efectos
menos plenos (ver 103); en la situacin que analizamos, no en
razn del cargo desempeado por el empleado, como ocurre con
el delegado de personal o miembro de la directiva sindical a que
hace referencia la citada ley, sino del vicio que afect la
declaracin de voluntad del empleador (acto discriminatorio). Por
lo tanto, ste no poda invocar su decisin como fundamento del
distracto, en razn del vicio que lo afectaba (en consecuencia, la
relacin contractual mantena su efectividad).
A nuestro juicio, ese esquema legal volvi a modificarse
con la sancin de la ley 25.013 (octubre de 1998), que introdujo
en el mbito de la LCT -si bien reducido al "nuevo rgimen"
aplicable a los trabajadores contratados a partir de su vigencia- la
figura del despido discriminatorio (art. 11). Si bien
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAIO 149
las causales que traen aparejado el vicio del acto, no son todas
las indicadas en el art. 17 de la LCT y en la ley antidis-
criminatoria 23.592 (s las enunciadas en el art. 81, LCT), es
evidente la decisin del legislador de admitir, en el mbito del
derecho del trabajo, la eficacia del distracto declarado en virtud
de un despido fundado en una causal discriminatoria, sin
perjuicio de la responsabilidad que, en virtud de ese ilcito, deba
asumir su autor en el campo extralaboral.
Consideramos que la sancin de la ley 25.013, ms all de
su acierto o error, admite la eficacia de la declaracin del dis-
tracto que exterioriz una decisin afectada por su propsito
discriminatorio. De acuerdo con ese criterio, ese ilcito, en el
mbito de la relacin contractual (puede tener otro, fuera del
mismo), slo tiene como sancin el pago de una indemnizacin
tarifada, en algn caso (respecto de las relaciones concertadas a
partir de octubre de 1998) sujeta a una apreciable agravacin. Es
factible que la ley 25.013 (en el punto que analizamos) pueda ser
atacado como inconstitucional, en cuanto introduce un criterio de
distincin entre diversas categoras ("empleados viejos y
nuevos") que parecera que no es razonable.
41. GRATUIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y AD-
MINISTRATIVOS. - Este principio responde a una exigencia bsica;
no basta que la ley consagre derechos, es necesario que facilite
el acceso del trabajador al estrado judicial o a la administracin
laboral a fin de obtener el reconocimiento de ellos.
El legislador se ha preocupado para facilitar el trmite del
proceso judicial (en algunos casos, estableciendo la va del su-
mario; art. 160, inc. d, Cd. de Comercio, reformado por ley
11.729 y por la abrogada ley 9688, art. 15). En otros casos, ha
creado oficinas ad hoc -en los organismos administrativos
laborales-, para asesorar a los trabajadores y brindarles patroci-
nio jurdico gratuito.
En esa lnea, la LCT establece el "beneficio de la gratuidad
en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de
la aplicacin de esta ley, estatutos profesionales o con-
150 PARTE GENERAL
venciones colectivas de trabajo" (art. 20, prr. I
o
). No ha
innovado en la materia. Exista ya en el pas una "larga tradi-
cin", acogida en las distintas leyes de procedimiento laboral y
fiscal en el orden provincial y federal. Lo nico que, desde el
punto de vista constitucional, legisla en materia (leyes de forma
y fiscal -respecto de la exencin de una tasa-) que corresponde a
las provincias dentro de su respectivo mbito geogrfico, ya que
se reservaron esa facultad (art. 121, Const. nacional).
Adems de la citada gratuidad del procedimiento, para los
casos en que, conforme a las respectivas normas procesales,
proceda la imposicin de costas al trabajador, el cobro de stas
no puede hacerse efectivo sobre su vivienda (cualquiera que sea
su situacin -alto empleado- y la de ella -suntuosa-; art. 20, prr.
2
o
, LCT). Hasta cierto punto, se la asimila al "bien de familia",
aunque no requiere inscripcin; basta acreditar que corresponde
a una persona que trabaja "en relacin de dependencia" y el
origen del crdito que se ejecuta. En cambio, el sueldo y las
indemnizaciones, en la medida de su embargabili-dad (arts. 120
y 147, LCT), forman parte de la prenda comn de los acreedores.
La disposicin agrega una referencia al caso de "plus-pe-
ticin inexcusable", en que pueden imponerse las costas -segn
las circunstancias del caso- solidariamente al trabajador y al
profesional actuante (art. 20, prr. 3
o
). No obstante lo que dis-
pone la norma, podra ser, por aplicacin del principio de equi-
dad y cuando la actitud del trabajador no revelara malicia o culpa
grave en cuanto a la promocin de la demanda, que la condena se
impusiera en su totalidad al profesional que abus o actu
negligentemente para formular una peticin que no corresponda
y de la cual el trabajador, por su "ignorancia del derecho", no
pudo ser responsable (sa es la solucin que corresponde por
aplicacin del principio acogido en el art. 52, Cd. Proc. Civil y
Com. de la Nacin).
Consideramos que la citada disposicin, en realidad, no
constituye una sancin contra el letrado, sino una exoneracin
parcial de la responsabilidad del trabajador, en virtud de que ha
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAI O 151
sido inducido o, por lo menos asesorado, a formular un reclamo
judicial fruto de la mala praxis en que incurri el profesional que lo
patrocin. De acuerdo con ello, a ste se le hace cargar parte de las
consecuencias del hecho, a menos que, en virtud de una elemental
aplicacin del principio de equidad, se impongan a su cargo la totalidad
de las costas.
La situacin a la que hace referencia la LCT, no exonera al
letrado de su responsabilidad, respecto de los dems daos que su
asesoramiento puede haberle causado al trabajador (frustracin de un
derecho, etctera).
C) MEDIOS TCNICOS UTILIZADOS
42. CONSIDERACIONES GENERALES. - A fin de lograr el
cumplimiento de su objetivo (alcanzar una cierta paridad en una
relacin que se caracteriza por la diferente capacidad de negociacin de
las partes que intervienen o, por lo menos, evitar que se cometan
injusticias), recurre al uso de varias "herramientas" que fueron -y en
algunos casos continan sindolo- nuevas en el campo del derecho, con
referencia a las dems ramas jurdicas.
43. LIMITACIN DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. - La ley
laboral innova respecto de un principio bsico en el derecho civil:
restringe el mbito de la negociacin de las partes y otorga a las
normas el carcter de orden pblico laboral. stas sustituyen
automticamente cualquier disposicin convencional que la viole (arg.
art. 12, LCT; ver 72).
44. LIMITACIN DE LAS FACULTADES JERRQUICAS DEL EM-
PLEADOR. - En la primera etapa del desarrollo del derecho del trabajo,
las relaciones se regan por las disposiciones del Cdigo Civil y el
acuerdo de voluntades. Dada la diferencia de poder de negociacin de
stas, en la prctica el empleador impona las condiciones. Las diversas
normas promulgadas al respecto tendan a atenuar aquella situacin;
para ello se es-
152 PARTE GENERAL
tablecieron niveles que reducan el mbito de la negociacin, al
que se le sustrajeron determinados aspectos. El proceso se
complement con la poltica de convenios colectivos.
Dada la estructura de la relacin laboral (acuerdo por el que
una parte pone su capacidad de trabajo a disposicin de la otra
que lo dirige), el empleador que, por lo comn (salvo en los
casos de demanda directa; ver 12), incorpora dicho aporte a
una organizacin (empresa), tiene determinadas facultades (que
algunos autores designan como "poderes") de orden jerrquico, a
fin de lograr el cumplimiento del objetivo propuesto.
En un comienzo, despus de la Revolucin Industrial,
aquella funcin se le reconoci como una consecuencia de po-
seer la propiedad de los bienes que constituan la infraestructura
empresaria. En la actualidad, se la atribuye como una necesidad
que impone la "comunidad laboral", que requiere que alguien
dirija, promueva, coordine. Por lo tanto, esas facultades no
responden al hecho del dominio de los bienes instrumentales (la
mayor parte de los que tienen a su cargo la direccin de las
empresas no los poseen), sino a una exigencia impuesta por la
naturaleza del grupo.
Con el desarrollo no slo del proceso productivo, sino de la
mayor participacin de los trabajadores en los niveles de la vida
empresaria y de la comunidad global -a lo que contribuy, en
buena medida, el "cambio de mentalidad"-, aquellas facultades
han ido restringindose paulatinamente.
Dentro de los instrumentos utilizados a fin de nivelar el
poder de negociacin de las partes de la relacin laboral, cabe
distinguir entre los de: a) carcter jurdico; b) medios que toni-
fican el grupo (ver 45 y 46); c) medios de control administra-
tivo (ver 47), y d) medios de cooperacin y unificacin en el
plano internacional (ver 48).
Los primeros, adoptados ya por la ley o a travs de la ne-
gociacin colectiva, constituyen disposiciones normativas deri-
vadas de la aplicacin prctica de los principios del derecho del
trabajo, que establecen condiciones que restringen el marco
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 153
de decisin del empleador. Ello ocurre, entre otros, en orden a la
resolucin incausada del contrato (estabilidad absoluta; ver
104, a y b) o se lo "penaliza" (tiene que abonar una indemni-
zacin, simple o agravada; ver 231, a); se restringen las posi-
bilidades de modificar las condiciones de trabajo (ius variandi;
ver 110); se establece la irrenunciabilidad de los derechos (ver
34); se dispone la sustitucin automtica de las clusulas nulas
concertadas por la norma violada (art. 13, LCT); mecanismos
para preservar la existencia y conservacin del contrato
(presuncin de la figura contractual; art. 23, LCT); consideracin
del carcter laboral de ciertas figuras contractuales a travs de las
cuales existe prestacin de un servicio personal (que comprende
los casos de interposicin de personas; prestaciones a favor de
una sociedad; extensin de la responsabilidad a terceros;
subcontratacin, cesin del establecimiento o explotacin,
empresas subordinadas o relacionadas; arts. 29 a 31, LCT);
nulidad de la figura contractual no laboral a fin de simular la
realidad o de concretar un fraude contra los derechos del
trabajador (simulacin, fraude; art. 14, LCT).
Adems, a travs del convenio colectivo de trabajo, se re-
gulan las facultades del empleador: se definen las tareas que se
deben realizar, se establece el nmero de personas que habrn de
integrar los planteles, el deber de informar, se fija el
procedimiento de queja, y hasta se llega a someter a arbitraje
ciertas cuestiones.
En los hechos, en las empresas que responden a una buena
organizacin, as como a un adecuado criterio de relaciones la-
borales, no se toman decisiones que puedan afectar a los traba-
jadores sin previa consulta al sindicato o al comit de empresa,
cuando lo haya. No es infrecuente que las que se adoptan hayan
sido resultado de una negociacin.
Como consecuencia, el empleador no es un jefe omnmodo:
ejerce sus facultades jerrquicas dentro de un marco de re-
ferencia ya fijado por la ley, por convenio colectivo o por usos y
costumbres que no puede dejar sin efecto.
154
PARTE GENERAL
45. TRATAMIENTO PRIVILEGIADO DEL PODER DE NEGOCIACIN
COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES. - No slo se establecen disposiciones
mnimas (salarios, etc.) o mximas (jornadas), por debajo o por encima
de las cuales no se puede pactar, sino que se permite que los
trabajadores, a travs de sus organizaciones profesionales, puedan
concertar convenios colectivos en los que se fijen las condiciones de
trabajo.
A este fin, la norma determina procedimientos especiales para
que, a pedido del sindicato, los empleadores tengan la obligacin de
concurrir a las reuniones que convoque la administracin pblica
laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), con el propsito de
negociar el convenio (arg. arts. 2, 4
o
, 9
o
, 12 y concs., ley 14.250 -t.o.
1988-; ver 306). La actitud renuente de los empleadores puede
constituir infraccin laboral (art. 5
o
, ley 18.694) o hasta prctica desleal
(art. 53, inc. /, ley 23.551; ver 279 y 350, a, 2).
Para el caso de que, ante la invitacin que se formula, no
comparezca ningn empleador, el Ministerio est autorizado para
designar a quienes han de integrar la comisin paritaria de discusin
(arg. art. 2
o
, ley 14.250 -t.o. 1988-, y art. 2
o
, decr. 199/88; ver 304).
46. RECONOCIMIENTO DE LAS AUTONOMAS COLECTIVAS LA-
BORALES. - Se reconoce a las partes (empleadores y trabajadores -stos a
travs de sus organizaciones sindicales-) el derecho a "autorregular" las
condiciones de trabajo. En consecuencia, el derecho del trabajo se
integra, no slo con las normas emitidas por el Estado y por las
impuestas por los miembros de la relacin, sino tambin por las que se
concierten en los convenios colectivos. En la prctica, estas ltimas
adquieren mayor importancia, de manera que gran parte del derecho
laboral vigente est constituido por disposiciones de esa procedencia.
Ellas, al igual que la ley (que no pueden modificar en perjuicio del
trabajador; art. 7
o
, ley 14.250, t.o. 1988), determinan mnimos o
mximos inderogables, que no pueden dejarse sin efecto por acuerdo de
las partes. Su incumplimiento, adems de traducir-
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 155
se en un ilcito que da derecho al trabajador a solicitar su repa-
racin por va judicial, constituye una infraccin laboral. El
poder administrativo debe controlar la aplicacin de ellas, como
lo hace con las normas de carcter estatal (arg. art. 13, ley
14.250; art. 6
o
, ley 18.694; ver 350, a, 3).
Como excepcin al criterio de la indisponibilidad de la
norma laboral por el negocio colectivo, el rgimen de la pequea
y mediana empresa (arts. 90 a 92, ley 24.467) admite que, por
esta va, se puedan modificar aspectos de la normativa contenida
en la LCT, en temas referidos al rgimen de preaviso, pago del
sueldo anual complementario, extincin del contrato (ver 255).
47. CONTROL ADMINISTRATIVO. - La naturaleza de la re-
lacin laboral hizo que la comunidad global considere que las
violaciones del orden jurdico no slo lesionan el inters del
trabajador, sino tambin el bien comn. A ese fin, si bien no
modific el esquema tradicional para lograr el cumplimiento de
las normas (accin judicial), encomend su vigilancia al poder
administrativo y le dio la facultad de castigar las infracciones
comprobadas, a fin de presionar para que cese la violacin del
derecho del trabajador y el hecho sirva de ejemplo (ver 348, a,
5; 350, a, 3, y 351).
De acuerdo con ello, ante una falta de cumplimiento de una
norma (legal o convencional colectiva), el trabajador puede
promover la correspondiente demanda ante el juez competente y,
sin perjuicio de ello, la Administracin laboral tiene facultad
para sancionar la infraccin y compeler a que cese el ilcito.
El amplio mbito de intervencin de la autoridad adminis-
trativa, con funciones no slo represivas, sino tambin disuasivas
y de docencia, adems del ejercicio de control y habilitacin de
instrumentos que garantizan, facilitan o registran la actividad
laboral (libros, carteles, etc.), as como autorizar los casos de
excepcin previstos en la ley (realizacin de tareas en horas
extra; ver 348), llev a algunos autores a considerar
156 PARTE GENERAL
que el derecho del trabajo corresponda al campo del derecho pblico.
En la actualidad, es difcil concebir el desarrollo de las relaciones
laborales, tanto en el plano individual como en el colectivo, sin una
participacin activa de la administracin laboral, que tiene que actuar
ya en funcin de arbitro, control, promocin y sancionatoria.
48. COOPERACIN Y UNIFICACIN EN EL PLANO INTERNACIONAL. -
A medida que el proceso de socializacin se intensifica y los pases
tienen una ms estrecha vinculacin, se desarrolla una tendencia a
lograr condiciones mnimas, no ya slo en el plano nacional, sino
tambin en el mundial. Al respecto, la OIT, a partir de su creacin en
1919, ha ejercido una vasta labor para lograr ese objetivo, que se halla
estrechamente vinculado con el desarrollo de los pueblos.
Tal vez, a raz de la Revolucin Industrial, los pases ms
avanzados hayan tenido inters en que las condiciones de trabajo
alcanzadas en el mbito interno, como consecuencia de la accin
sindical, con el consiguiente "cambio de mentalidad", se cumplieran
tambin en otros mbitos. De esa manera se evitaban los efectos de una
competencia desleal provocada por un menor costo de la "mano de
obra" obtenida en ciertas regiones, debido a las condiciones laborales
infrahumanas de los trabajadores.
Esa situacin, aunque todava tiene vigencia en ciertos sectores, ha
cambiado en la medida en que, a travs de un incremento de las
actividades capital-intensivo, el costo del trabajo ha disminuido en
trminos relativos. Hoy ste no slo est en funcin de los salarios
pagados y de los dems elementos que tienen incidencia econmica
(horas trabajadas, servicios requeridos, etc.), sino sobre todo de la
productividad (relacin entre el insumo y lo producido), dentro de la
cual el trabajo tiene una gravitacin importante, pero no nica. Los
pases desarrollados, en virtud del llamado "costo unitario", aun
abonando salarios ms elevados, no slo en valores absolutos, sino
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 157
tambin relativos respecto del costo de la vida, estn en mejores
condiciones para competir en cuestin de precios con otros. Su
equipamiento industrial, favorecido por economas de escala, les
permite obtener un mayor ndice de productividad. No obstante
ello, en el comercio internacional, a fin de evitar el llamado
"dumping social", se suele propiciar la adopcin de "clusulas
sociales", con el propsito de impedir o, por lo menos, disuadir
la utilizacin de condiciones de trabajo misrrimas como un
medio para competir en el mercado.
Adems de estas razones de inters, han influido tambin
otras de carcter solidarista en apoyo de una mayor cooperacin
y unificacin del derecho del trabajo y respeto a la persona del
trabajador. Hasta cierto punto, en la medida en que los distintos
pases estn "ms prximos", gracias a los medios de
comunicacin (transportes, cine, radio, televisin, diarios, etc.),
se siente una mayor necesidad de facilitar el desarrollo de los
pueblos y los mejores niveles de vida.
En las regiones en que existe una decidida tendencia a lo-
grar la revitalizacin de una comunidad supranacional (entre
ellas Europa), la unificacin de la legislacin que facilita el
desplazamiento de los trabajadores de unos pases a otros, as
como la cooperacin, constituyen una exigencia de los tiempos.
Como una consecuencia lgica del Mercosur y del Acuerdo de
Complementacin Argentino-Brasileo (ver 19), esos
problemas tambin tienen incidencia en nuestro medio.
D) FUENTES
49. CLASIFICACIN. - De acuerdo con la teora preva-lente
en la materia, se suele distinguir entre las que se refieren al
origen mismo del derecho (constituyen su trama, su sustrato; se
las denomina reales o materiales), y aquellas otras a travs de las
cuales se expresa la norma positiva (formales).
Las primeras estn constituidas por la realidad social en la
que se desenvuelve la vida de las comunidades. Con especial
158 PARTE GENERAL
referencia al derecho del trabajo, lo son -entre otras- la situacin
del hombre con derechos que no le confiere la ley, por ser
anteriores a ella. Tienen su raz en la misma naturaleza humana
(derecho natural), con indigencias que cubrir, con aspiraciones a
la igualdad y participacin en el proceso social y econmico de
produccin, y distribucin de bienes y servicios en las diversas
circunstancias concretas en que se desenvuelve la vida de las
distintas comunidades, con sus caractersticas de orden moral,
social, econmico: injusticias, rebeldas, el hecho sindical,
evolucin del concepto de empresa, el desarrollo tecnolgico,
colonialismo, proceso de urbanizacin, etctera. Pueden citarse
como hechos histricos relevantes, revoluciones y "evoluciones"
(no slo polticas, sino, en especial, culturales) que han
modificado las pautas de apreciacin de los valores prevalentes
de la vida, con grave incidencia sobre la relacin laboral.
Todo este conjunto de fenmenos sociales, al crear nuevas
condiciones de vida, a la par que modifica las anteriores, va
dando forma al derecho que se vive en la realidad (a veces dis-
tinto del que se expresa en las normas; en ciertas circunstancias,
hasta se opone a ellas). No puede conocerse el derecho vigente
real (no el terico, sobre todo el que se refiere al trabajo) si se
prescinde de esa realidad social a la que aqul trata de regir con
su consecuencia lgica: influencia recproca.
En cambio, las llamadas fuentes formales estn constituidas
por los canales a travs de los cuales se concreta la expresin
normativa positiva. A las propias del derecho, en la rama laboral
se agregan algunas que tienen una especial importancia: los
negocios laborales colectivos (celebrados de acuerdo con la
capacidad de los grupos para fijar condiciones de trabajo), lau-
dos arbitrales, etctera.
50. CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA. - Es la
principal fuente formal; a travs de normas bsicas establece un
programa y distribucin de competencias entre los distintos
Estados que constituyen la unidad nacional (en los pases fede-
rales), as como tambin de los diversos organismos: poderes
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O
159
Ejecutivo, J udicial, Legislativo. Las leyes que reglamentan los distintos
derechos deben ajustarse a ese programa. Algunas de las normas
constitucionales quedan en el mbito de la enunciacin de una directiva
o "programa" que debe ser reglamentado por leyes; otras, llamadas
"operativas", son de aplicacin automtica.
En la Constitucin nacional, en el llamado art. 14 nuevo o 14bis,
se establecen algunos principios en favor del trabajador o de los
gremios, de carcter programtico: "condiciones dignas y equitativas
de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribucin justa; salario mnimo vital mvil"; "participacin en las
ganancias de las empresas, con control de la produccin y
colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario";
otras son operativas: "igual remuneracin por igual tarea". En algunos
casos, como al sancionarse la Constitucin ya se haban dictado normas
sobre la materia (jornada, vacaciones, etc.), no obstante el carcter pro-
gramtico de aqullas, automticamente dichas disposiciones tuvieron
plena vigencia (no por s, sino por su reglamentacin).
Los derechos que consagran las diversas disposiciones
constitucionales no son de carcter absoluto (arg. art. 28, Const.
nacional); deben compatibilizarse entre s, guardando un orden de
prelacin que se refiera directamente a la "calidad" de la persona
(condiciones dignas, descanso, salario justo) o al derecho de ellas sobre
los bienes (de propiedad, de comerciar, etctera).
La Constitucin nacional del ao 1853, con sus sucesivas
reformas, estableci las lneas generales dentro de las cuales deba
desarrollarse la vida de la comunidad, disposiciones que estn
contenidas en el prembulo y en su texto. En cuanto al derecho del
trabajo, la reforma de 1957 (la de 1994 no insert ningn cambio
importante en lo que se refiere a la relacin de trabajo) introdujo en el
citado art. 14 (que se refiere a los derechos del individuo: trabajar,
ejercer industria lcita, etc.) un agregado (art. 14 bis o nuevo)
consagrado a los derechos sociales, el que, de acuerdo con el principio
de la constitucionaliza-
160 PARTE GENERAL
cin de stos (ver 22), enumera los que se refieren a los tra-
bajadores (no slo en el plano individual, sino tambin en el de
las relaciones entre grupos -"organizacin sindical libre y de-
mocrtica"; a"concertar convenios colectivos de trabajo; recu-
rrir a la conciliacin y al arbitraje"; a la"huelga", etc.-) que a
travs de las normas reglamentarias, deben asegurar determi-
nadas condiciones.
No obstante la omisin de la citada fuente en la enumera-
cin contenida en el art. I
o
de la LCT, es ella la de mayor im-
portancia dentro del orden jurdico, como que contiene los pre-
supuestos bsicos que regulan la convivencia social.
La referida Constitucin, en materia de divisin de compe-
tencias, asigna al Gobierno federal la legislacin de fondo en
materia de trabajo. A ese efecto, encarga al Congreso que dicte
los cdigos de Trabajo y Seguridad Social (art. 75, inc. 12). En
cuanto al control del cumplimiento de las normas laborales por
los organismos administrativos, particularidad especial del
derecho del trabajo, lo reserva a los Estados locales (art. 121 y
concs.; ver 346).
La reforma de 1994 ha establecido en el art. 75, inc. 22
(referido a las facultades del Congreso), que ciertos tratados que
se refieren a derechos humanos (que se mencionan), "en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional";
respecto de ellos, en una no feliz expresin, se aclara que "no
derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos".
Esos tratados contienen algunas referencias a aspectos de la
relacin de trabajo dirigido, que ya tenan recepcin en la
Constitucin nacional. Entre otros, se consagran el derecho "al
trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacin,
en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo";
"a recibir una remuneracin que, en relacin con su capacidad y
destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para s misma
y su familia"; "a la seguridad que le proteja con-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAIO 161
tra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la in-
capacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su
voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los
medios de subsistencia" (arts. XIV a XVI, Declaracin Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre); "a fundar sindica-
tos y a sindicarse para la defensa de sus intereses"; "a los seguros
en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y
otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad" (arts. 23.4 y 25,
Declaracin Universal de Derechos Humanos); "a trabajar que
comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado"; a "la orientacin y formacin tcnicoprofesional"; a
"un salario equitativo"; a "la seguridad y la higiene en el tra-
bajo"; a "igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro
de su trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y
capacidad"; al "derecho de huelga, ejercido de conformidad con
las leyes de cada pas" (arts. 6
o
a 8
o
, Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
Los dems tratados y convenciones sobre derechos huma-
nos, previa aprobacin por el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada cmara del Congreso, se
incorporan al citado texto con jerarqua constitucional. Tanto
stos como los anteriormente citados, slo podrn ser denuncia-
dos por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin por el
Congreso (art. 75, inc. 22, Const. nacional).
51. TRATADOS INTERNACIONALES. - Tienen validez como
fuente formal de derechos y "jerarqua superior a las leyes" (arts.
31 y 75, inc. 22, Const. nacional). En la materia, poseen especial
importancia los que se suscriben con pases (limtrofes o no) en
los que existe comunicacin laboral. A travs de ellos se intenta
el reconocimiento (consagrado por nuestras leyes a favor de
todos los habitantes con prescindencia de su nacionalidad) del
derecho de los emigrantes y, en especial, los
162
PARTE GENERAL
concernientes a la seguridad social (para poder computar en ambos
regmenes jubilatorios los aos de servicio prestados en uno y otro
pas, etctera).
En materia de derecho laboral internacional revisten especial
importancia los acuerdos celebrados para la constitucin de
organismos binacionales y establecer normas de fondo a que se hizo
referencia en el 30, b.
Relacionados con esta fuente formal, tienen significativa
trascendencia los convenios de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT), de la que nuestro pas es miembro. De acuerdo con una
corriente doctrinaria de la que participamos, ellos deben ser asimilados
a los tratados. Dicha organizacin, a travs de sus asambleas anuales,
tiene la posibilidad de sancionar convenios y recomendaciones (estas
ltimas no obligatorias), una vez cumplidas las exigencias respecto de
las mayoras (de las delegaciones). Dichos convenios, para entrar en
vigencia, tienen que ser ratificados despus por un nmero de-
terminado de miembros (ver 80).
Respecto de la incorporacin al derecho interno de las normas
insertas en un acuerdo o convenio internacional aprobado por ley del
pas, una reciente doctrina adoptada por la Corte Suprema de Justicia
nacional ha innovado en la materia. Con motivo de la ratificacin de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica), ese tribunal ha considerado que basta que por ley se haya
producido ese mecanismo, para que automticamente las clusulas
operativas se incorporen al plexo normativo interno (ver, entre otros,
Fallos, 306:1904). En cambio, las de orden programtico requieren la
sancin de una norma legal expresa, criterio que haba adoptado ese
tribunal, en anteriores integraciones, respecto de la totalidad de los
acuerdos y convenciones ratificados por el pas.
52. LEYES NACIONALES. - De acuerdo con el orden de prelacion
establecido por el art. 31 de la Const. nacional, la "Constitucin, las
leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias ex-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAIO
163
tranjeras [estos ltimos con la mayor jerarqua que les confiere el art.
75, inc. 22] son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859" (que
establecen una situacin de excepcin para este Estado).
Segn el mbito de competencias, el programa esbozado en la
Constitucin nacional debe ser reglamentado por las leyes de fondo
que sancione el Congreso federal. La LCT (art. I
o
, incs. a y b) se refiere
a ellas como fuente formal. Las leyes del trabajo, en cuanto se
relacionan con los derechos que consagran a favor del trabajador -a
diferencia de otras-, corresponden al llamado orden pblico laboral
(ver 72) y presentan una particularidad: establecen condiciones
mnimas (horas de trabajo, salarios, beneficios, etc.) que no pueden ser
modificadas por las partes en perjuicio de los trabajadores. Se admite el
principio de autonoma de la voluntad en cuanto, a travs de l, se
mejora aqulla o se regulan los derechos del empleador.
Existen disposiciones laborales de carcter general, como ley de
contrato de trabajo (LCT), de riesgos de trabajo, jornada, etc., y otras
especiales: estatutos profesionales (leyes que regulan determinados
sectores laborales; ver 234).
53. LEYES PROVINCIALES. - Dado el rgimen de competencias que
establece la Constitucin nacional, los distintos Estados locales no
pueden dar normas (por su propia Constitucin o por medio de leyes)
que se refieran a la legislacin de fondo. Slo pueden hacerlo respecto
de materias de contralor o polica (ver 345). Por lo tanto, en derecho
del trabajo, no obstante la distinta jerarqua de las fuentes, una
Constitucin o ley provincial que estableciera salarios mnimos,
jornada de trabajo, etc., no podra prevalecer sobre un convenio
colectivo o un negocio individual que determinara normas sobre esas
materias (excluidas de la legislacin provincial).
164
PARTE GENERAL
54. DECRETOS REGLAMENTARIOS. - La Constitucin nacional
faculta al Poder Ejecutivo a expedir "instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de
no alterar su espritu con excepciones reglamentarias" (art. 99, inc. 2
o
).
En materia de trabajo, dichos reglamentos tienen especial
importancia, ya que no siempre la ley puede abarcar la casustica
propia de su aplicacin a las particulares circunstancias, no slo de
actividad, sino de poca, zona geogrfica, etctera. En cuanto a la
higiene y seguridad, la ley se limita a establecer las condiciones
generales (ver 167 y 168).
Adems de estos decretos reglamentarios, con frecuencia existe
una delegacin de facultades por parte del legislador en favor del Poder
Ejecutivo federal o provincial, segn el caso y cuando la materia es
competencia de sta, para que, a travs de decretos o resoluciones,
emita normas de carcter reglamentario o aclaratorio (as las
establecidas en la propia LCT, arts. 120, 130, 147 y 179).
55. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. - En algunos casos (arts.
124, prr. 2
o
; 129, prr. 4
o
; 133; 154, prr. 2
o
; 183, prr. ltimo; 200,
prr. 3
o
; 204, LCT), la propia ley delega al organismo administrativo
competente, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la emisin de
determinadas resoluciones que crean derechos especiales. En lo que
respecta a la ley de asociaciones profesionales, se le otorga la facultad
de reconocer la personera gremial e inscripcin de los sindicatos (ver
282, a); en otros, establecer los lugares insalubres, la fijacin de sa-
larios, como ocurre con el personal incluido en el estatuto del servicio
domstico. En algunos casos, la delegacin se hace a favor de un
organismo dependiente del propio Ministerio (ley 22.248) o de carcter
paritario: trabajo a domicilio (ver 249, 250, 252 y 254).
El campo de atribucin de la autoridad administrativa depende de
la legitimidad de la delegacin (por disposicin legal o por disposicin
reglamentaria).
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O
165
56. CONVENIOS COLECTIVOS. - Constituyen una fuente
formal particular del derecho del trabajo (art. I
o
, inc. c, LCT),
consistente en el reconocimiento de la facultad negocial de los
grupos profesionales (de empleadores y trabajadores) "para fijar
condiciones generales de trabajo a las que deben ajustarse las
negociaciones individuales" (ver 303 y siguientes). Segn una
conocida expresin, se afirma que tales acuerdos "tienen cuerpo
de contrato y alma de ley". De esa manera, se admite, a la vez
que el modo de su formacin -como un convenio que expresa la
voluntad de las partes-, la obligatoriedad de sus normas, que se
extiende ms all de los que han intervenido, ya que tienen valor
erga omnes (para toda la actividad profesional; ver 303 y
siguientes).
Su normatividad est sujeta a las "fuentes" superiores, a las
que deben ajustarse. Frente al derecho estatal (constituido por las
normas de la Constitucin nacional, leyes sancionadas, tratados
internacionales, reglamentaciones, etc.) aparece este otro
derecho de orden profesional, que mejora aqul, de acuerdo con
las condiciones y posibilidades de la realidad, la actividad o
sector.
Las leyes 24.467 (arts. 90 a 92) y 25.013 (arts. 3
o
y 15; ver
316) han innovado respecto del criterio tradicional en la
materia, en cuanto admiten, en los casos que las mismas deter-
minan, que las partes sociales, a travs del CCT, puedan modi-
ficar la norma legal.
El criterio de la ultraactividad que establece nuestro orde-
namiento jurdico, as como el de la indisponibilidad de la ley
por parte de la negociacin colectiva (arts. 6
o
y 7
o
, ley 14.250,
t.o. 1988), tambin ha sido modificado por las citadas leyes
24.467 y 25.013. El criterio bsico receptado por el art. 6
o
de la
ley 14.250, en cuanto a las clusulas que establecen condiciones
de trabajo (que la doctrina designa como normativas), as
tambin como las "relativas a contribuciones y dems obli-
gaciones asumidas por los empleadores", calificadas como
obligacionales (segn la modificacin introducida al referido
166
PARTE GENERAL
texto legal por el art. 3
o
, ley 23.545), en tanto la propia norma
convencional no disponga lo contrario, mantienen su vigencia
ms all del plazo fijado en el acuerdo, hasta que sean sustituidas
por otro.
Aquellas disposiciones establecen situaciones especiales,
segn las cuales la validez de las clusulas contenidas en los
CCT, caducan en los plazos que, en cada caso, se prescriben. De
producirse esa situacin, la referida normativa pierde su vigencia
y la relacin entre las partes sociales, tanto en el plano individual,
como colectivo, queda sujeto a la comn.
Algunas normas prevn una solucin especial para esos ca-
sos; tal, entre otras, el art. 15 de la ley 25.013, que determina que
cuando ello ocurre respecto de un convenio colectivo de mbito
menor, "se aplicar la convencin colectiva de mbito mayor".
El rgimen de concursos y quiebras (ley 24.522, art. 20,
prr. 4
o
y 5
o
; ver 321) determina que "la apertura del concurso
preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por
el plazo de tres aos, o el cumplimiento del acuerdo preventivo,
el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales
se rigen por los contratos individuales y la ley de contrato de
trabajo".
Las referidas normas, adems, admiten que, por va del
CCT, se modifiquen aspectos contenidos en ella en la medida en
que sta lo admita (ver 255). Las relaciones en el sector de la
pequea empresa se rigen por acuerdos de esa naturaleza
especfica, a menos que el de carcter general contenga un ca-
ptulo especial referido a ese mbito (arts. 90 a 92 y 99 a 103, ley
24.467; ver 255).
Se da el hecho de que muchas de las instituciones del de-
recho del trabajo han nacido a travs de la negociacin colectiva,
siendo recogidas, despus, por el legislador. Por lo tanto, cabe
distinguir frente a un derecho del trabajo contenido en las
normas de la LCT y otras disposiciones, uno "normativo laboral"
no estatal, producto de la negociacin de los grupos profe-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 167
sionales con intervencin del Estado que se reserva su aprobacin
(homologacin). A travs de ste, se ejerce un control de legalidad
(para que la negociacin no viole derechos de orden superior) y de
oportunidad (en cuanto a la prudencia de la norma en relacin con el
bien comn; ver 342).
Deben distinguirse dichos convenios colectivos de los estatutos
profesionales (ver 234 y siguientes). Algunos de stos, promulgados
por va legal en pocas en que, por lo comn, el sindicato del sector no
tena fuerza para llegar a la concerta-cin del negocio colectivo (dcada
de 1940 y principios de la de 1950), no superan el marco de un
convenio. El contenido primitivo fue mejorando muchas veces por
"acuerdos" posteriores.
Los convenios colectivos de trabajo, por lo comn corresponden a
las categoras delineadas por el reconocimiento del mbito de la
personera gremial de los sindicatos que los suscriben, aunque su
vigencia no est dada por ese solo hecho, sino por el de las partes que
lo han concertado (ver 304).
Hay convenios que, de acuerdo con su mbito de aplicacin
geogrfica, son de carcter nacional, regional o de empresa, que rigen
determinadas actividades (metalrgicos, textiles, etc.) o con relacin a
una profesin (viajantes de comercio; ver 304).
57. ORGANISMOS PARITARIOS. - La interpretacin autntica de las
normas contenidas en los convenios colectivos es funcin de las
comisiones paritarias de interpretacin (art. 15, inc. a, ley 14.250; ver
320), que no deben confundirse con la "paritaria que concierta el
convenio" (ver 306).
Dentro de las fuentes formales de las disposiciones laborales, hay
que considerar stos con especial referencia a la fijacin de salarios en
el sector de trabajo a domicilio y agrario (ley 22.248; ver 249, 250 y
252).
58. LAUDOS ARBITRALES. -Constituyen otra fuente formal propia
del derecho del trabajo (art. I
o
, inc. c, LCT). Cuando el
168 PARTE GENERAL
acuerdo de voluntades no puede dar como fruto la concertacin de un
convenio colectivo entre las partes que representan a los grupos
profesionales, se suele recurrir al procedimiento del arbitraje (ver
287). A travs de ste, las partes sustituyen el acuerdo voluntario por la
decisin de un tercero que resuelve la cuestin mediante la emisin de
un laudo.
Dicho arbitraje puede ser de carcter voluntario u obligatorio. En
el primer caso, son las partes mismas -que no alcanzan a materializar el
negocio jurdico- las que resuelven la designacin del arbitro,
establecen la materia de la decisin y la prueba. En cambio, en el
obligatorio, es el Estado que, por razones concernientes al bien comn,
en especial, relacionadas con la seguridad y la economa nacional,
resuelve -ante la imposibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo-
que la cuestin habr de decidirse por esa va. A diferencia del anterior,
si los "interesados" no se ponen de acuerdo sobre la materia en
discusin, la fija el Estado, as como la designacin del arbitro (ver
287).
Con prescindencia de su carcter voluntario u obligatorio, en
ambos casos el laudo obliga a las partes; slo se admite contra l la
interposicin del recurso de nulidad ante la justicia, por haberse
expedido el arbitro fuera de materia o de plazo (ver al respecto lo
expresado en el 287).
59. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. - En los casos en que
una situacin no pueda decidirse por aplicacin de normas legales
precisas o por otras anlogas, como ocurre en el derecho comn, el juez
no puede negarse a resolver el caso, sino que tiene que recurrir para
ello a la aplicacin de los principios generales del derecho (arg. arts.
15, 16 y concs., Cd. Civil; art. 11, LCT).
Dado el carcter especial del derecho del trabajo, el juez habr de
recurrir, en primer lugar, a los propios de la rama, lo cual no significa
que no pueda acudir a los principios generales del derecho, en la
medida en que stos no desvirten a aqu-
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O
169
los. Especialidad no es sinnimo de autonoma absoluta, ni significa
oposicin (ver 32).
El citado art. 11 de la LCT establece que, en el caso, la situacin
concreta debe resolverse conforme los principios de la justicia social,
los principios generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena
fe (que han sido estudiados en 32 a 39).
60. JURISPRUDENCIA. - De hecho, para la generalidad de la
doctrina, constituye sta una fuente de carcter formal. Si bien la
funcin del juez no es crear la norma, sino slo interpretarla para su
aplicacin al caso concreto, no es menos cierto que con su tarea (a fin
de asegurar el cumplimiento del "papel" social de aqulla) aclara su
tenor, evita situaciones de injusticia, crea modelos, etctera. En cierta
manera, "integra la voluntad creadora del legislador". La ley no es slo
lo que ste ha afirmado, sino la interpretacin que le dan los jueces que
la aplican al caso concreto. Por lo tanto, la adopcin de una doctrina
jurisprudencial reiteradamente aceptada acerca del alcance de una
norma, constituye, en la prctica, fuente formal del derecho.
En ciertos casos, la aceptacin de ella por el juez es voluntaria y
depende de los fundamentos doctrinarios dados. En otras situaciones,
es obligatoria (as, en los fallos plenarios para lograr la unificacin de
la doctrina jurisprudencial que obliga a los integrantes del tribunal; art.
303, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
Aunque no exista una norma concreta que obligue a ello, se
admite que la doctrina jurisprudencial adoptada por los tribunales
superiores, ya en el orden federal o local, por razones de economa
procesal debe ser acatada por los inferiores.
61. DOCTRINA. - No obstante su aceptacin general, se discute si
sta constituye o no fuente formal del derecho. Se destaca su
importancia para la comprensin de la norma por los jueces, y para la
modificacin y elaboracin de otras nuevas por el legislador. Es un
excelente medio para facilitar la inter-
170 PARTE GENERAL
pretacin, para lo cual cuenta, principalmente, con el prestigio de los
autores, pero no convierte esa opinin en regla social-mente
obligatoria, como lo es la norma. Por lo tanto, la doctrina, a pesar de su
importancia, opera ms que como fuente, como un modo de
consolidacin de la jurisprudencia.
62. NEGOCIOS LABORALES INDIVIDUALES. - El acuerdo concertado
entre las partes constituye una fuente formal de derecho (art. I
o
, inc. d,
LCT), en el sentido de que el juez debe recurrir a l para obtener las
pautas con que resolver el caso.
En el derecho del trabajo, el mbito negocial se reduce por el
carcter de las normas laborales, ya que stas limitan el campo de la
autonoma de la voluntad, que queda reducido a un aspecto (slo se
admite si lo concertado es ms beneficioso para el trabajador; ver 72).
El negocio individual debe sujetarse a las disposiciones legales y a la
convencin colectiva aplicable, que no pueden derogarse en perjuicio
del empleado. Por lo tanto, slo cumple esa funcin en cuanto establece
condiciones ms favorables para ste.
63. Usos Y COSTUMBRES. - Los primeros consisten en los hbitos
o prcticas regularmente mantenidas en una comunidad o profesin. La
costumbre supone, adems del elemento objetivo (prctica), otro de
carcter subjetivo (quienes la aceptan, consideran que constituye norma
obligatoria).
Es indudable que las condiciones de trabajo en las pocas
anteriores al desarrollo de la legislacin laboral, fueron de hecho
consecuencia de imposiciones de los empleadores, que se
transformaron en usos y costumbres admitidos como normas bsicas
junto con las del derecho civil.
Las injusticias que en muchos casos se consagraron por medio de
aquel procedimiento, llevaron a su modificacin por la sancin de
disposiciones laborales que, al establecer mnimos inderogables,
impidieron que -en la medida en que fueran ms desfavorables para el
trabajador- obraran a modo de fuente formal del derecho.
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 171
En la poca actual, algunos autores -principalmente con
referencia al derecho del trabajo- estiman que los usos y cos-
tumbres -de suyo- no lo son, o por lo menos no con la impor-
tancia que a veces se les atribuye.
El grado de exactitud de esa opinin depende de diversas
circunstancias. En algunos sectores, no slo geogrficos, sino
tambin de actividad, los usos y costumbres pueden tener im-
portancia, aunque cada da la adecuacin de las condiciones de
trabajo por las convenciones colectivas les resta "campo de ac-
cin". En pocas anteriores y especialmente en las primeras del
capitalismo, la tuvieron; la legislacin laboral tendi a desvirtuar
los usos abusivos y a legalizar los correctos. Con el in-
dustrialismo, se complic la trama jurdica (el fenmeno aport
los suyos propios).
Desde el punto de vista de su aplicacin, tambin es ardua
la interpretacin de los usos y costumbres, ya que es necesario
indagar sobre su carcter subjetivo (el sentido de su obligato-
riedad).
Es tradicional la distincin entre las tres clases de costum-
bres: a) secundum legem; b) prceter legem, y c) contra legem.
En el primer caso, acta a modo de concurrente de la ley; tiene
un sentido ms bien interpretativo de la norma. Un caso ca-
racterstico de ella lo fue en la Argentina, antes de la sancin de
la ley 16.577, antecedente del actual art. 260 de la LCT, el
criterio adoptado por la doctrina de la Corte Suprema de J usticia
de la Nacin acerca de la validez del pago o finiquito, de
acuerdo con la jurisprudencia vigente en el lugar y momento en
que se realiz.
Laprceter legem constituye los modos generales y obligados
de comportamiento que no han sido modificados por la ley. Un
ejemplo tpico fue, antes de la vigencia de la LCT, la juris-
prudencia que admita la posibilidad de suspender al trabajador
en virtud de la facultad disciplinaria reconocida al empleador. La
norma entonces vigente -art. 65, decr. ley 33.302/ 45-estableca
una disposicin que segn algunos autores slo se refera a la
que tena su sustento en razones de orden econmi-
172 PARTE GENERAL
co, no disciplinario. Los jueces admitieron la posibilidad, en virtud de
un principio reconocido por los usos y las costumbres, de que los
empleadores aplicaran sanciones de esta ndole que se limitaban -en el
tiempo, 30 das- con el mximo admitido por la ley para otros casos.
La contra legem es la que viola expresamente disposiciones
concretas de la ley. Salvo casos muy especiales de abrogacin respecto
de normas antiguas y a veces "olvidadas", no tiene efecto. La
costumbre puede ser "derogada" por otra costumbre o por una ley; en
este ltimo caso, se convierte en contra legem. (La percepcin de la
"propina", prohibida por la norma que rega la actividad gastronmica -
laudo STP del 4/9/75, declarado de cumplimiento obligatorio por decr.
4148/46, ratificado por ley 12.921, abrogado por ley 22.310- planteaba
un problema de no fcil solucin frente a la prctica generalizada.)
La LCT admite como fuente formal del derecho los usos y las
costumbres de carcter general (art. I
o
, inc. e). En su texto original (art.
17, suprimido por la ley 21.297) aceptaba tambin las "de empresas",
en la medida en que fueran ms favorables al trabajador que la norma
legal, el convenio colectivo o el propio contrato de trabajo. El sentido
de la derogacin est expresado en el informe ministerial que
acompa el proyecto de ley: "suprimir disposiciones que instituan la
prevalencia de los usos y costumbres sobre las prescripciones legales o
las de las convenciones colectivas de trabajo".
E) APLICACIN DE LA NORMA
64. RGANOS DE APLICACIN. - En el campo del derecho del
trabajo pueden distinguirse:
a) JUDICIALES. Cuando las partes que estn vinculadas por una
relacin jurdica discrepan respecto del mbito de sus derechos, tienen
que recurrir al juez competente para la aplicacin de la norma al caso
concreto. Esta situacin, que corresponde a un grado de desarrollo de la
civilizacin en la que el Estado
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 173
ha tomado para s el monopolio de la administracin de la justicia,
evita que las partes puedan hacrsela por mano propia (lo cual, salvo
casos de excepcin -necesidad-, constituye un delito).
b) ADMINISTRATIVOS. En el derecho del trabajo, el ordenamiento
jurdico tambin les asigna a stos esa funcin. En la medida en que la
decisin no corresponde a la esfera de "reserva administrativa" (que
surge de la Constitucin nacional), especialmente cuando se refiere a
derechos subjetivos (cuyo conocimiento es privativo de los jueces), lo
resuelto est sujeto a revisin ante el Poder Judicial. La ley, cuando
encomienda dicha atribucin al poder administrativo, a veces por
razones de mayor celeridad, no modifica el rgimen de competencias
que establece la Constitucin nacional (arts. 75, inc. 12, 121 y con-
cordantes). La delegacin por ley (especialmente en los casos de
polica del trabajo, en el orden de las relaciones tanto individuales
como colectivas) no altera la jurisdiccin propia del Poder Judicial, que
es el que debe resolver en ltima instancia.
Tales funciones en el orden federal (ver 345) se ejercen a travs
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, dentro de ste, por las
agencias especializadas, algunas de ellas por materia (Direccin
Nacional de Negociacin Colectiva, Direccin Nacional de
Asociaciones Sindicales, Direccin Nacional de Relaciones del
Trabajo).
La asignacin de esa facultad tiende a resguardar el inters
general de la comunidad, que se ve lesionado por el incumplimiento de
las obligaciones impuestas en favor del trabajador. En el caso, no existe
slo la infraccin a un derecho subjetivo del empleado, sino tambin al
bien comn, que considera fundamental la debida y oportuna
satisfaccin de los dbitos laborales. Por lo tanto, se encomienda al
rgano administrativo no slo el control, sino tambin el castigo de las
infracciones (multas y, en casos de contumacia, clausura del
establecimiento; ver 343 y ss.), sin perjuicio de que el trabajador
pueda acudir al juez a fin de solicitar el reconocimiento de su derecho
violado (crdito, etctera). Cabe distinguir entre la accin judicial,
174 PARTE GENERAL
cuyo titular es el trabajador, y la funcin a cargo del organismo
administrativo de trabajo, a fin de ejercer el contralor del cum-
plimiento de las normas laborales y la sancin de las infraccio-
nes constatadas, previo procedimiento que respete las normas
propias del debido proceso y revisin ante el juez competente.
Adems, la tarea encomendada a la administracin laboral com-
prende la habilitacin de los instrumentos de control (libros,
etc.), atencin de los regmenes concernientes a la higiene y se-
guridad laboral, admisin de la existencia de situaciones de ex-
cepcin previstas en las respectivas normas (ver 347). Dado el
carcter local de la funcin, la determinacin del mbito de la
misma le corresponde a cada provincia.
Es fundamental determinar el mbito de la revisin judicial
de las decisiones adoptadas por la administracin laboral como
rgano de aplicacin de la ley. Como sta no corresponde a una
funcin propia de acuerdo con el rgimen de competencias
establecido por la Constitucin nacional (art. 109 y concs.), el
juez no puede limitarse a declarar la nulidad de lo resuelto slo
cuando sea ella arbitraria o irrazonable (como ocurre con las
funciones ejercidas por la administracin dentro de la esfera de
"su reserva"). En todos los casos, debe entrar al fondo de la
cuestin y juzgar, no slo la legalidad, sino tambin la prudencia
en la aplicacin de la norma (ver 349).
65. MBITO PERSONAL. - Las disposiciones del derecho del
trabajo se aplican a las relaciones laborales "dependientes",
propias del sector privado. Por razones histricas o de la acti-
vidad, algunas modalidades se regulan en funcin de leyes es-
peciales (estatutos profesionales) que integran el derecho del
trabajo; en otros casos (p.ej., servicio domstico excluido de la
norma especfica; decr. ley 326/56; ver 254), la relacin en ese
mbito queda comprendida dentro del campo del derecho civil,
sin perjuicio de la aplicacin de los principios generales del
derecho del trabajo (dado su carcter laboral).
Cuando el empleador es una administracin pblica, nacio-
nal, provincial o municipal, ente descentralizado autrquico u
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 175
organismo de cuentas especiales, la relacin se rige por las nor-
mas del derecho administrativo (nacional o provincial) laboral
(art. 2
o
, prr. 2
o
, a, LCT; ver 3; en el primer caso, por la ley
22.140 para la generalidad de los empleados pblicos y diversos
estatutos especiales).
A pesar de que existe una tendencia doctrinaria a no aceptar
la distincin entre empleo pblico y empleo privado, la indicada
es la solucin que arbitran la LCT y la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia. El tema presenta caractersticas especiales
con respecto a determinados organismos del Estado que realizan
actividades, a veces de carcter comercial, en un rgimen de
competencia o monopolio, en funcin de promocin o por otras
razones. En general, tales organismos integran lo que se
denomina empresas pblicas, por lo que, en tanto no hayan sido
privatizadas, funcionan de acuerdo con el esquema legal de las
llamadas empresas del Estado (ley 13.653 y sus modificaciones
por leyes 14.380 y 15.023); sociedades annimas con
participacin estatal mayoritaria (arts. 308 a 312, ley 19.550);
sociedades de economa mixta (decr. ley 15.349/46); sociedades
del Estado (ley 20.705), empresas administradas (ley 18.832);
empresas absorbidas por organismos estatales (del sistema pre-
visional, bancos oficiales, etc.), que en su carcter de acreedores
han adquirido sus acciones, pero que se desenvuelven dentro del
derecho privado; bancos oficiales. En todos esos casos, menos
los ltimos, las relaciones con el personal se rigen por las normas
del derecho del trabajo.
Adems, hay organismos que, por sus especiales caracte-
rsticas (creados por disposicin legal, pero que ejercen su ac-
tividad fuera de la esfera de la administracin central o des-
centralizada -se designan entes pblicos no estatales: colegios
profesionales, institutos nacionales y entes de obras sociales,
etc.-), se desenvuelven dentro del mbito del derecho privado,
por lo cual su personal est comprendido dentro de las normas
laborales.
De acuerdo con la citada tendencia a asimilar a todos los
trabajadores, con prescindencia de que su empleador sea una
176
PARTE GENERAL
persona de derecho pblico o una persona de derecho privado, la
LCT (art. 2
o
, inc. a) establece que sus normas son aplicables: "A
los dependientes de la Administracin pblica nacional,
provincial o municipal", cuando "por acto expreso se los incluya
en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de
trabajo".
Segn una autorizada doctrina (Bidart Campos), de la que
participamos, la aplicacin de una norma "privada" a una rela-
cin de derecho pblico, no cambia el de sta; el rgimen in-
corpora disposiciones de otro orden sin perder el propio.
La citada norma, que se refiere a la "Administracin pblica
nacional, provincial o municipal", es indudable que en cuanto se
extiende a un mbito que va ms all de lo que cae dentro de la
esfera del Gobierno federal, es inconstitucional; legisla respecto
de una materia que no ha sido delegada por las provincias (art.
121, Const. nacional), por lo cual trasciende el marco de su
atribucin (por lo tanto, es discutible la aplicacin de la LCT a
una relacin de derecho pblico provincial laboral, por el hecho
de aplicarse a ella un convenio colectivo).
66. MBITO GEOGRFICO. - En la materia, es clsico el
principio de la territorialidad, por el cual la norma laboral se
aplica a toda relacin de trabajo de derecho privado que "se pro-
duce" (ejecuta) dentro del mbito geogrfico que le corresponde
al Estado, con prescindencia de la nacionalidad de las personas
que intervienen y del lugar de concertacin del acuerdo.
Ese criterio es el que acoge el art. 3
o
de la LCT, que no
contempla la posibilidad de la aplicacin de la ley extranjera a
una relacin ejecutada en el pas (concertada o no fuera de l),
as como la nacional, a una situacin inversa (negociada en
Argentina y "efectivizada" fuera de sus fronteras, total o par-
cialmente).
La referida norma presenta algunas dificultades de inter-
pretacin desde el punto de vista del derecho internacional pri-
vado. Aunque lo ms frecuente es que la relacin laboral se
concierte y ejecute en un mismo pas, pueden darse situaciones
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAI O 177
de excepcin, en que ambos momentos o uno de ellos (ejecu-
cin), se realicen bajo la vigencia de distintas leyes nacionales.
Como el acto de prestacin laboral (que supone su previa con-
certacin) es nico, se plantea el problema de resolver qu reglas
regirn la aplicacin de la norma legal. El tema incluye la
capacidad de las partes para contratar (que puede ser distinta en
un pas y en otro), la validez del acto y el rgimen de los deberes
y derechos de aqullas en orden a la ejecucin del contrato.
Aunque la citada norma (art. 3
o
, LCT) parece que lo impide
("esta ley regir todo lo relativo a la validez, derechos y
obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya
celebrado en el pas o fuera de l; en cuanto se ejecute en su
territorio"), no habra inconveniente para que se aplicara la ley
extranjera cuando fuera ella ms favorable para el trabajador que
la nacional, en la medida en que no violara el orden pblico. Si
las partes -salvados esos requisitos- pueden pactar condiciones
distintas de las de la LCT, tambin podran referirse a una norma
extranacional.
Como no se lo prohibe explcitamente, de acuerdo con una
norma consuetudinaria del derecho internacional privado, cabra
la posibilidad de aplicar, aunque las partes no lo hubieran
convenido, la ley que rige en el lugar de celebracin del contrato
ejecutado (total o parcialmente) en Argentina, si fuera ms
favorable para el trabajador. A su vez, nada impedira, en una
situacin opuesta, que un juez argentino, en la medida en que
resultara competente para conocer en una causa de acuerdo con
las normas del derecho internacional privado, aplicara la ley
nacional al tramo de la relacin jurdica ejecutada en el extran-
jero. Al no prohibirlo la ley especial, rigen subsidiariamente las
normas del derecho internacional privado contenidas en el
Cdigo Civil (arts. 6
o
a 8
o
, 12, 14, 948 a 950, 1205 a 1210, 1216,
etctera).
67. PRINCIPIO DE LA APLICACIN DE LA NORMA MS FAVORABLE
AL TRABAJADOR. - Respecto de una misma relacin, puede
178 PARTE GENERAL
darse la posibilidad de que resulten aplicables dos normas dis-
tintas; en tal caso corresponde resolver si debe serlo una de ellas
en su totalidad o en parte, y en parte otra, en la medida que rija el
principio del mayor beneficio (o de la "menor erogacin") para
el acreedor (en el caso, el trabajador; ver 33, b) o el deudor
(empleador).
En el mbito del derecho del trabajo es frecuente que, ade-
ms de la ley de carcter general (en el caso, LCT), existan
normas especiales (estatutos profesionales; ver 234 y ss.) y
regulaciones, como consecuencia de negociaciones colectivas o
individuales.
En el caso, adquiere especial trascendencia la aplicacin de
la ley ms favorable para una u otra parte. De acuerdo con una
nota tpica del derecho del trabajo (como protector del trabajador;
ver 33), la relacin se rige por la norma que resulte ms
beneficiosa para ste (aunque provenga de una fuente de menor
jerarqua).
Como criterio general, con la finalidad de determinar
cundo una norma es ms favorable respecto de otra, hay que
distinguir varias situaciones: a) que ambas otorguen derechos de
la misma ndole -homogneas- (monto de indemnizacin, das de
vacaciones, horas de labor, etc.); b) una de ellas agrega un nuevo
deudor, solidario o no (entre otros, arts. 30 y 31, LCT); c) el
titular del derecho tiene opcin para elegir la que considere ms
conveniente (ex art. 233, LCT; art. 16, ley 24.028 -abrogada-), y
d) lo que conceden una y otra no es homogneo (indemnizacin,
mantenimiento en el cargo, etctera).
En las situaciones indicadas en a y b, el juez encargado de
aplicar el derecho (iura novit curia) puede hacer lugar a la "ms
favorable" para el trabajador, aunque ste no lo hubiera
peticionado, siempre que no se violen las reglas del "debido
proceso" (es un caso de simple aplicacin de la norma). Si el
interesado no lo desea, "deja de percibirla". La mayor parte de
las disposiciones procesales de trabajo admiten que los jueces
pueden resolver ultra petita.
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 179
En la mencionada en c, cuando se ha optado por una norma
legal, el juez no puede hacer lugar a algo distinto de lo pe-
ticionado. La situacin tiene importancia cuando la otra, aunque
ofrezca "mayor beneficio", presenta dificultades en cuanto a la
prueba (no acepta su inversin, etctera). Como norma general,
el juez no debe hacer lugar a lo no peticionado, ya que no sera
resolver ultra petita, sino "algo distinto" (extra petita).
En la descripta en d, el juez tampoco debe modificar lo
pedido. Ello equivaldra a sustituir la voluntad del trabajador que
se ha decidido por una va que estima le es ms favorable. Slo -
como excepcin- podra admitirse la aplicacin de la otra norma,
si en el mismo juicio se acreditara en debida forma que la
eleccin se haba hecho sobre la base de un error excusable,
fraude, etctera.
Con el propsito de determinar la aplicacin de la norma
ms favorable, pueden utilizarse varios sistemas, que la doctrina
denomina:
a) ACUMULACIN. Para aplicar la norma "ms conveniente",
se toman las "partes" que lo sean de cada una de las que estn en
juego. Si se dan dos o ms comprendidas dentro de diversos
sistemas (ordenamientos legales), se "despedaza", se "atomiza"
el conjunto para construir una nueva con los "ingredientes" de
ambas que tienen esa caracterstica. Un ejemplo prctico lo ha
constituido la solucin adoptada para compatibi-lizar las
disposiciones del Cdigo de Comercio, reformado por la ley
11.729, acerca del rgimen de vacaciones, y el decr. ley 1740/45
sobre el mismo tema. Conforme al primero, el personal tena
derecho a un perodo de licencia anual que deba liquidarse de
acuerdo con el promedio de lo percibido en los ltimos 6 meses
(arts. 155 y 156, Cd. de Comercio). El segundo estructuraba un
"rgimen vacacional" que conceda menor nmero de das -
cuando la antigedad exceda de diez aos-, pero con una
"remuneracin" que poda ser mejor.
Segn el criterio de la acumulacin aceptada por el fallo
plenario 82 de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
180 PARTE GENERAL
en virtud de lo que estableca la ltima norma: "Lo dispuesto en
el presente decreto no modifica el derecho ms favorable que
acuerdan a los trabajadores otras disposiciones legales o con-
vencionales" (art. 10), se dispuso que para determinar el rgimen
aplicable, se tomaban las pautas de un sistema u otro, en cuanto
cumplieran ese requisito. Por lo tanto, el personal regido por la
ley mercantil tena derecho a gozar del perodo de vacaciones que
fijaba el citado art. 156 del Cd. de Comercio, que se liquidaba
conforme a lo normado en el mencionado decreto ley (en los
casos de salario diario, por hora o a destajo, el que corresponda
a una jornada normal de trabajo; el sueldo mensual se divida por
30).
Se elabor as un nuevo rgimen sobre la base de las me-
jores disposiciones parciales de aqullos.
b) CONGLOBAMIENTO. De acuerdo con este criterio, se apli-
can uno u otro rgimen en su totalidad; el que resulte ms fa-
vorable al trabajador in toto. En el caso planteado entre el art.
156 del Cd. de Comercio y el decr. 1740/45, en ciertas condi-
ciones lo sera el primero (cuando el empleado contaba con ms
de 10 aos de antigedad, tena derecho a 20 30 das de
licencia, segn que la antigedad fuera menor o mayor de 20
aos, pero con la retribucin promedio de los ltimos 6 meses).
c) ORGNICO. Segn Deveali, en esa situacin debe apli-
carse la "institucin ms favorable". En el caso, no se "despe-
dazan" las respectivas normas, como ocurre en el precedente
apart. a, sino que se elige "el conjunto" que responde a esa ca-
racterstica (el principio haba sido acogido, por el art. 7
o
, ley
14.250 -t.o. 1988-; ver 315). Se construye una "nueva ley"
mediante la adicin de "institutos" (no de "disposiciones suel-
tas"). stos estn constituidos por los grandes temas del derecho
del trabajo. De acuerdo con la nomenclatura de la LCT, pueden
enunciarse como tales: modalidades, remuneracin, vacaciones,
feriados, normas de proteccin del trabajador, o de proteccin de
mujeres y menores, jornada, suspensin, transferencias,
extincin, causales de despido justificado, indemniza-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 181
cin por falta de preaviso, indemnizacin por antigedad, "fon-
do de desempleo", multa, etctera.
El texto primitivo del art. 2
o
de la LCT (modificado despus
por ley 21.297) estableca un principio que iba ms all del que
ahora se estudia. Dispona una "incorporacin automtica" en los
regmenes particulares (estatutos profesionales), de las normas
de mayor beneficio contenidas en la LCT.
Dispuso una conclusin diferente de la que admite la ley
civil a propsito de la derogacin tcita (art. 22, Cd. Civil): lex
posterior derogat priori, as como que la ley especial, en los
temas que le son propios, modifica la norma general, mientras
que sta no tiene ese_ efecto respecto de la especial o particular,
a menos que resulte as por declaracin expresa o por el espritu
del nuevo ordenamiento.
Esas pautas no eran ntegramente aplicables en el derecho
del trabajo de acuerdo con el principio de "la norma ms favo-
rable al trabajador", que el texto original de la LCT haba aco-
gido con gran amplitud. Segn sta, con prescindencia de si la
norma fuera general o especial, se la aplicaba en la medida en
que respondiera a dicho criterio.
Al efecto, el principio acogido en la ley estableca: 7) si
existe una ley o regulacin especial, se la aplica; 2) si sta no
contempla un instituto "contenido" en la LCT, la situacin se
regula de acuerdo con esta ltima; 3) si el instituto est normado
en la ley especial, pero el de la LCT es ms favorable para el
trabajador, y resulta compatible con la "naturaleza y modalidades
de la actividad... y el especfico rgimen a que se halla sujeta", se
aplica ste (ex art. 2
o
, LCT), y 4) los regmenes indemnizronos
ms favorables establecidos en las normas especiales se
incrementaban en un 50% (ex art. 266).
El citado rgimen sufri modificaciones con motivo de la
sancin de la ley 21.297. Al suprimirse el primer prrafo del
citado art. 2
o
, parece que el legislador se hubiera decidido por
e
l
rgimen vigente en materia civil: la ley especial (estatuto
profesional) deroga implcitamente la norma general y sta no
182 PARTE GENERAL
innova en aqulla. Cuando la norma especial, producto del
contrato colectivo, es ms favorable (no puede ser lo contrario;
art. 7
o
, ley 14.250 -t.o. 1988-), se la aplica (art. 8
o
, LCT). Para
ello basta que se la individualice.
En caso de duda, es decir, cuando sta existe porque el le-
gislador no ha sido claro al determinar qu norma es aplicable,
hay que resolver la cuestin de acuerdo con la que -legal o
convencional- resulte "ms favorable al trabajador", conside-
rndose la norma o conjunto de normas que regule cada una de
las instituciones del derecho del trabajo (art. 9
o
, LCT).
A tal efecto tiene vigencia el principio acogido en el art. 2
o
,
LCT; segn ello, las disposiciones del citado texto slo son
aplicables a situaciones legisladas por normas especiales, cuando
"resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la
actividad de que ,e trate y con el especfico rgimen jurdico a
que se halle sujeta". En consecuencia, debe descartarse la
aplicacin de la norma general contenida en la LCT, cuando no
resulte ella compatible con el rgimen que regula la situacin.
La modificacin introducida en el texto de la LCT, a travs
de la supresin del primer prrafo del art. 2
o
, es sustancial. Ha
reducido la aplicacin de un principio del derecho del trabajo: "el
de mayor beneficio para el trabajador", a una regla que slo se
aplica subsidiariamente cuando ella no resulta incompatible con:
i) "la naturaleza y modalidades de la actividad", y 2) el rgimen
jurdico del estatuto. Segn el texto primitivo, el instituto ms
favorable al trabajador quedaba automticamente incorporado a
la relacin, con prescindencia de que estuviera contenido en una
ley general o particular, anterior o posterior (excepto el caso de
que esta ltima hubiera derogado explcitamente a aqulla).
68. APLICACIN DE LA NORMA EN LOS CASOS DE LAGUNA DE LA
LEY. - El juez al que se somete la decisin de una cuestin
litigiosa, no puede dejar de resolverla "bajo el pretexto de si-
lencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes" (art. 16, Cd.
Civil; art. 11, LCT). En tal situacin, cuando no se pueda juz-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 183
gar la cuestin "por aplicacin de las normas que rigen el con-
trato de trabajo" (sean las de orden legal, o propias del negocio
jurdico individual o colectivo), deber recurrir a las leyes an-
logas; en defecto de stas, decidir la cuestin "conforme a los
principios de la justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, la equidad y la buena fe" (art. 11, LCT).
En el caso, debe llenarse un claro, suplir omisiones del le-
gislador. Para ello, como primera medida, se acudir a las leyes
anlogas, a menos que la materia en discusin se refiera a un
convenio colectivo (en esta situacin, la norma establece como
directiva bsica la no "aplicacin extensiva o analgica" -de
aqullas-, aunque "podrn ser tenidas en consideracin para la
resolucin de casos concretos, segn la profesionalidad del tra-
bajador"; art. 16, LCT). De no poder resolverse el caso mediante
esa remisin, el juez tendr que recurrir a los citados principios
de carcter supletorio.
Los indicados a los fines de su utilizacin para facilitar la
"interpretacin y aplicacin de la ley", deben distinguirse de los
otros que podran denominarse de fondo o generales (ver 29),
aunque algunos, sobre todo la justicia social, tienen tambin -y
en grado eminente- este ltimo carcter.
69. ORDEN DE PRELACIN DE LAS NORMAS SEGN SU FUENTE.
Dado el gran nmero de normas y la diversidad de las fuentes de
donde provienen, sea de carcter estatal (Constitucin, leyes y
estatutos profesionales), propias de la autonoma negocial co-
lectiva o individual (convenciones colectivas, laudos con fuerza
de tales, voluntad de las partes) o en virtud de usos y costumbres
(arg. art. I
o
, LCT), su aplicacin al caso se rige por el principio
de la norma "ms favorable" al trabajador, con pres-cindencia de
su origen, siempre que "resulte compatible con la naturaleza y
modalidades de la actividad" o no contradiga una disposicin de
orden pblico (general) contenida en una norma que responda a
una fuente de grado superior.
En esta materia puede apreciarse la tendencia actual a
incorporar, dentro del mbito del derecho del trabajo, normas
184
PARTE GENERAL
que no pueden ser derogadas por otras de menor jerarqua,
aunque resulten ms beneficiosas para el trabajador. El ejemplo
ms notable lo constituyen las disposiciones, a veces en forma de
pautas sobre materia salarial, que no permiten aumentos de
sueldos o los mantienen dentro de determinados mrgenes. La
finalidad de tales normas es conservar un equilibrio general
como exigencia del bien comn (particularmente en situaciones
de emergencia econmica), a fin de evitar distorsiones que en
definitiva repercuten sobre toda la comunidad.
Por consiguiente, ante las normas que integran el orden
pblico laboral (ver 72), y que slo restringen la autonoma de
la voluntad en un sentido (en el que no beneficia al trabajador),
se da el hecho de la existencia de otras de orden pblico general
que impiden la negociacin individual en ambos sentidos y cuya
violacin produce la nulidad de lo actuado o convenido
(mientras que la que se opera con violacin de aqullas slo
provoca la sustitucin de la clusula nula por la norma im-
perativa; arg. art. 12, LCT).
En la actualidad, en el mbito del derecho del trabajo en el
plano mundial, se aprecia una cierta tendencia a aminorar la
rigidez de las clusulas contenidas en las normas legales, en
tanto determinan condiciones de trabajo que no se adecan a las
nuevas circunstancias socioeconmicas. En especial, dicha
modalidad corresponde a ciertas situaciones como horarios de
trabajo, determinacin de los montos indemnizatorios, rgimen
de licencias, vacaciones, plazo de preaviso, rgimen de trabajo,
etc., en que las reformas, si bien no siempre afectan temas fun-
damentales, facilitan una cierta y provechosa flexibilidad en las
relaciones de trabajo, a fin de posibilitar soluciones compatibles
con los cambios que ocurren en el mundo actual.
Dicha morigeracin de la rigidez de la norma legal, nor-
malmente opera a travs de la negociacin colectiva ("dis-
ponibilidad colectiva"), que brinda la oportunidad para que las
partes sociales, por lo comn, previo arduo debate, fijen las
reglas del trato (normas convencionales colectivas). Las mismas
tienen as la posibilidad de adecuarlas a las circunstancias
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O
185
fcticas, salvados, por supuesto, los principios bsicos del
derecho del trabajo. No obstante que ciertas disposiciones fueron
necesarias en otras pocas, su rigidez no se compadece con los
criterios de organizacin del trabajo que actualmente rigen.
Por supuesto, dichas modificaciones, en la medida en que la
propia ley las admita, se realizan respecto del mbito geogrfico
y personal que corresponde a la representatividad que ejercen las
partes sociales, que han concertado la negociacin colectiva. Por
lo tanto, la vigencia de aqullas est condicionada al lapso, zona
geogrfica y actividad que el ordenamiento legal le reconoce a la
normativa convencional colectiva. Fuera del referido mbito,
rige la ley comn laboral.
En algunos casos se han sancionado leyes provinciales so-
bre materia propia del Cdigo de Trabajo (entre otras, prohi-
biendo quitas zonales), respecto de las cuales las provincias no
tienen facultades (art. 75, inc. 12, Const. nacional). Por razn de
la materia, esas leyes no desplazan las disposiciones del
convenio privado o colectivo que establezcan medidas de esa
ndole, emitidas dentro del mbito propio de la autonoma ne-
gocial asegurada por la ley de fondo.
70. APLICACIN DE LA NORMA EN CUANTO AL TIEMPO. -Como
principio general, la nueva norma surte efectos hacia el futuro;
de no existir una disposicin especial contenida en ella, rige el
criterio establecido en el Cdigo Civil: a partir de su publicacin
y desde el da que lo determine. Si este da no se hubiere fijado,
ser obligatoria "despus de los ocho das siguientes al de su
publicacin oficial" (art. 2
o
, reformado por ley 16.504).
Como se trata de una disposicin de carcter legislativo, no
hay inconveniente para que la propia ley adopte otro criterio
(siempre que no lesione "derechos adquiridos"). En materia de
trabajo, ha sido frecuente que la norma establezca como fecha de
vigencia la de su promulgacin, es decir que lo es antes de su
publicacin (entre otros, art. 2
o
, ley 20.744).
186 PARTE GENERAL
En derecho del trabajo, como en el civil, en principio, no se
admite la retroactividad de la ley. Los hechos y actos ocurridos
con anterioridad a su vigencia, se juzgan, as como sus
consecuencias, de acuerdo con la norma que rega en aquel mo-
mento (art. 3
o
, Cd. Civil).
Lo contrario, adems de provocar graves problemas de in-
seguridad jurdica, violara derechos adquiridos (no slo de
orden econmico, sino tambin moral) incorporados al patri-
monio de la persona que luego, por disposicin de una ley pos-
terior, se vera despojada de ellos.
Dicho principio no opera slo respecto de las normas de
fondo (condiciones de trabajo, horario, salarios, etc.), sino tam-
bin de las presunciones contenidas en la ley laboral y en la
procesal.
La ley 20.744 que sancion la LCT, dispuso que algunas de
sus normas de fondo (arts. 29, 50, 75, 87, 104, 107, 218, 224,
264, 281 y 282) o que contuvieran presunciones (arts. 22, 35, 60,
61 a 63, 66, 123, 194, 197 y 300), eran aplicables a las causas
judiciales pendientes (y, por lgica, a las que se promovieran con
posterioridad, pero referentes a hechos anteriores a su vigencia).
La Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades,
declar la inconstitucionalidad de ese criterio legal, pues, al
exigir condiciones o hacer valer presunciones no existentes a la
fecha de la produccin de los hechos, se viola el derecho de la
defensa en juicio, as como el de propiedad.
Con respecto a la aplicacin de la norma contenida en el art.
301 de la LCT, texto original (luego 276 -t.o. 1976-, hoy
derogado por ley 23.928 de "convertibilidad"), segn la cual de-
beran actualizarse los crditos laborales reclamados en juicio
(ver 199, g), sostuvo ese tribunal (autos "Camuso c/Per-kins")
que no haba lesin alguna al derecho del deudor que no hubiera
cancelado su crdito. El mencionado criterio fue despus
ampliado en las causas "Vieytes de Fernndez, J. s/suc. c/Pcia.
de Bs. As." y "Valdez, J os R. c/Gobierno nacional", en el
sentido de que quien en su debido momento no cancel su
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 187
deuda, no puede exigir que, cuando despus lo hace, pueda
obligar a su acreedor a percibir un importe que, aunque nomi-
nalmente igual al debido, tiene menor valor adquisitivo. Esto
como consecuencia del proceso de inflacin operado, ya que ello
lesiona el principio de la justicia conmutativa que obliga a
respetar la equivalencia entre lo percibido o debido en su mo-
mento y lo que se abona para cancelar la obligacin. En el caso,
como es evidente, no se produce una lesin en el patrimonio del
deudor que no cumpli con su obligacin de cancelar su deuda
en su momento, ya que se mantiene la igualdad (no numrica,
pero s medida en capacidad de compra) entre lo debido y lo que
se paga. Al contrario, el no admitir ese criterio significara
legalizar una expoliacin del acreedor que recibira menos y
favorecer un enriquecimiento ilcito del deudor moroso. A fin de
evitar tan desvaliosas consecuencias, la doctrina y la
jurisprudencia (sta muy tmidamente) admitieron la
actualizacin de las deudas (al principio, slo las de valor y
despus tambin las dinerarias), criterio que confirm ms ade-
lante el citado tribunal en las causas citadas.
De acuerdo con el principio general (art. 3
o
, Cd. Civil), la
nueva norma laboral (de orden pblico) se aplica "aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existen-
tes", aunque hubieren ellas nacido durante la vigencia de la an-
terior. Por lo tanto, los efectos del contrato que se hubiera
concertado antes de la sancin de la nueva ley, a partir de sta se
rigen por ella (si una nueva ley prohibe el trabajo de extranjeros
en una actividad, el contrato celebrado durante la vigencia de la
anterior que no contena esa disposicin, no es nulo, pero el
empleador tendr que ajustarse para el futuro a las nuevas
condiciones legales).
En cambio, los actos y situaciones ocurridos con anteriori-
dad a la vigencia de la nueva ley, se juzgan de acuerdo con la
norma existente en ese momento (teora del consumo jurdico).
Los convenios colectivos "regirn a partir del da siguiente
al de su publicacin" (art. 5
o
, ley 14.250, t.o. 1988); sus efectos,
en lo referente a las clusulas normativas, se proyectan con
188
PARTE GENERAL
posterioridad a la fecha de vigencia del convenio y hasta la ce-
lebracin del que lo sustituya (ver 313).
Como ya lo hemos indicado (ver 56, 255 y 313), el crite-
rio de ultraacvidad amplia ha sido restringido en los casos a que
hacen referencia las leyes 24.467 y 25.013 (ver 313). Por su
parte, la ley de concursos y quiebras (ley 24.522, art. 20, prrs.
2
o
y 5
o
; ver 56 y 319) establece un perodo de suspensin (la
referida norma hace referencia a que la apertura del concurso
preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes
durante el perodo de cumplimiento del acuerdo preventivo,
durante un mximo de tres aos) de los efectos de la normativa
colectiva.
En atencin a la fuente formal de la negociacin colectiva,
no hay inconveniente, como tampoco lo hay en la de carcter
privado, en que se confiera efecto retroactivo al convenio. En el
caso, esta consecuencia no surge de la ley, sino de la voluntad de
las partes que conciertan el acuerdo. En cuanto a los convenios
colectivos de actividad (ver 304), la objecin que podra
formularse, en algn caso, es la de si la representacin de los
intereses de la categora profesional que ostentan los "miembros
patronales" de la comisin paritaria de negociacin designada
por la autoridad administrativa, es suficiente para concertar esa
obligacin. En principio, estimamos que no.
71. INTERPRETACIN DE LA LEY. -La aplicacin de la
norma lleva implcita la interpretacin de su sentido, a fin de
solucionar la cuestin, de acuerdo con la voluntad del legislador.
En el caso, no se trata de cubrir claros o lagunas dentro del
ordenamiento jurdico, sino de dar sentido a una norma oscura e
indagar la intencin del legislador frente a una situacin concreta
que ofrece ribetes especiales.
En derecho, se conocen tres formas fundamentales de in-
terpretacin, segn quin la realice:
a) AUTNTICA. La realiza el propio legislador; no debe con-
fundirse con las manifestaciones vertidas en el debate parla-
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O
189
mentario. En derecho del trabajo constituye -entre otras- una modalidad
de esta ndole: la establecida en los convenios colectivos, en forma
directa por las partes que lo han suscripto o a travs de la comisin
paritaria establecida al efecto (arts. 14 y 15, inc. b, ley 14.250).
b) DOCTRINARIA. Es la que formulan los autores especializados;
es de gran valor por su fundamento cientfico.
c) JUDICIAL. La elaboran los jueces en el ejercicio de su funcin.
Es una de las ms importantes. Se impone por la autoridad cientfica y
moral del tribunal que la emiti. Sin embargo, slo es obligatoria
cuando as lo dispone la ley, como ocurre con los fallos plenarios (art.
303, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, respecto de los miembros
de la Cmara que los pronunciaron y jueces de primera instancia). En
general, se admite como normal la "adecuacin" a la doctrina jurispru-
dencial adoptada por la Corte Suprema de Justicia en el orden federal y
de los tribunales superiores de provincia en el mbito local.
En el derecho del trabajo tambin se da una interpretacin a cargo
del poder administrador (que es rgano de aplicacin de la norma). En
la medida en que no corresponde a una funcin propia de la esfera de
"reserva administrativa", est sujeta a revisin judicial, que es la que,
en definitiva, tiene valor decisivo.
Existen algunas reglas materiales, herramientas, a las que puede
recurrir el intrprete, como las del sistema teleolgico, intuitivo,
sociolgico (que incita a que el juez tenga un contacto directo con la
realidad, y se pregunte, antes de resolver el caso, por las causas sociales
y econmicas que le dan sentido). La ley constituye una tcnica, un
medio que se establece a travs de reglas prcticas que tienden a lograr
la finalidad del derecho: convivencia pacfica, ordenada y justa.
En derecho del trabajo pueden agregarse otras, vinculadas con los
principios propios de la rama jurdica, que se supone han inspirado al
legislador, por lo cual operan como criterios
190
PARTE GENERAL
idneos para desentraar su intencin, a fin de que la aplicacin
de la ley al caso concreto, resulte congruente con la finalidad
perseguida.
La LCT (art. 11), en la "determinacin sumaria de lo que
constituye su objeto", al referirse a los "principios de interpre-
tacin y aplicacin de la ley", se remite a los ya indicados "de la
justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad
y la buena fe" (aunque el texto corresponde a los casos de
aplicacin de la norma, cuando una cuestin no pueda resolverse
de acuerdo con las que rigen el contrato de trabajo u otras
anlogas).
Como pauta fundamental de interpretacin o alcance de la
norma, la LCT establece que la duda, lo que supone una no clara
inteleccin de la voluntad del legislador, debe resolverse "en el
sentido ms favorable al trabajador" (art. 9
o
, prr. 2
o
, LCT).
A veces, la duda no surge respecto del sentido de la norma,
o de cul de ellas deba aplicarse, sino en cuanto al valor de las
pruebas producidas por las partes, cuando se "desvirtan" unas a
otras, como ocurre en ocasiones.
El tema ha sido materia de solucin no unnime. Frente a
quienes consideran que procede recurrir al principio "ms fa-
vorable para el trabajador", sostienen otros que no corresponde
hacer excepcin a la regla tradicional del derecho procesal: el
que afirma es el que tiene la carga de la prueba.
El texto original de la LCT (art. 9
o
, prr. 2
o
, ahora modifi-
cado por la ley 21.297) aceptaba el primer criterio: estableca
que si la "duda recayese..." en la apreciacin de la prueba en los
casos concretos, "los jueces o encargados de aplicarla se
decidirn en el sentido ms favorable al trabajador". En con-
secuencia, las situaciones deban resolverse de acuerdo con la
indicada directiva.
Con la modificacin introducida por la ley 21.297, que su-
primi el citado prrafo, parece que el legislador hubiera esta-
blecido la vigencia del principio bsico, salvo los casos en que la
propia ley (de fondo o procesal) fije presunciones a favor del
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 191
trabajador, como ocurre en las situaciones a que se refieren -
entre otros- los arts. 10, 55, 57, 90, 92, 97, prr. 2
o
, 106, 115,
178, 181, 186 y 195 de la LCT, etctera.
72. ORDEN PBLICO LABORAL. - En toda organizacin ju-
rdica existen principios fundamentales que informan la estruc-
tura social, poltica y econmica. Suelen expresarse a travs de
normas concretas coactivas (orden pblico) que restringen la
autonoma de la voluntad.
De esa manera se sustraen del negocio jurdico aspectos que
ataen a lo esencial de la convivencia: dignidad del hombre,
libertad, jerarqua de valores, organizacin de la familia, as
como se establecen determinadas prohibiciones (objetos fuera de
comercio, etctera). Por esa va se intenta asegurar la vigencia de
los principios que se considera que constituyen el fundamento de
la vida comunitaria. Tales principios son dinmicos; a travs de
la historia se aprecia su desarrollo, consecuencia del
enriquecimiento de los conceptos o de su interpretacin.
En materia de derecho del trabajo, sin perjuicio de la exis-
tencia de normas propias de orden pblico general (p.ej., prohi-
bicin de servicios contrarios a la moral y buenas costumbres;
art. 38 y ss., LCT), sus disposiciones se caracterizan por esta-
blecer regulaciones de esa ndole, pero "slo en un sentido".
Mientras que las primeras (orden pblico general) fulminan con
la nulidad absoluta toda violacin (no se puede vender a una
persona o un "objeto fuera del comercio"), las que corresponden
al llamado orden pblico laboral determinan condiciones
mnimas (que, a veces, actan como "piso" o "techo") "debajo"
de las cuales no puede contratarse, pero s por encima de ellas (es
decir, en beneficio del trabajador). La ley no admite la fijacin
de un salario inferior al mnimo vital o de una jornada superior a
la legal. Toda negociacin en ese sentido carece de validez, e
ipso jacto queda sustituida por las normas de orden imperativo,
ya sean de carcter legal o de convenciones colectivas (art. 13,
LCT).
192 PARTE GENERAL
Por lo tanto, la restriccin de la autonoma de la voluntad, a
diferencia de lo que ocurre en el orden pblico general, lo es en
"un sentido", pero no en l otro; se pueden pactar condiciones
ms favorables para el empleado en cuanto a sueldo, jornada y
dems modalidades de trabajo.
Como ocurre con las normas de orden pblico general, no
slo se procura asegurar el derecho de ciertas personas (en el
caso, de los trabajadores), sino tambin la aplicacin de princi-
pios que la comunidad considera que son fundamentales (se re-
fieren al inters de aquellos a quienes se protege) y estn nti-
mamente vinculados al inters general. Su violacin lesiona a la
sociedad global, que estima imprescindible mantener condi-
ciones que aseguren el respeto de esos derechos mnimos.
En consecuencia, la ley tutela a los trabajadores de tal ma-
nera, que los somete a una situacin como de menores de edad,
en la medida en que niega validez a los negocios concertados por
ellos en cuanto violen esas condiciones mnimas (art. 7
o
, LCT).
El efecto del orden pblico laboral consiste en la indicada
sustitucin ipso jacto (la ley dice "de pleno derecho"; art. 13,
LCT) de las clusulas del negocio que violan la norma aplicable,
por las condiciones mnimas o mximas que ella estatuye
(jornada de 8 horas, sueldo mnimo) y la irrenunciabilidad de
tales derechos (ver 34). Cualquier manifestacin acerca de la
renuncia total o parcial de los derechos que consagra la ley o el
convenio colectivo que al efecto se le asimila, carece de validez
jurdica (art. 12, LCT), pudiendo ser reclamada en cualquier
momento, mientras no haya transcurrido el plazo legal de pres-
cripcin y la defensa se oponga en tiempo oportuno.
La percepcin de sumas menores que las debidas no pro-
duce la cancelacin del crdito aunque se d carta de pago; no
opera en el caso el principio acogido en el derecho civil (arg. art.
724 y concs., Cd. Civil); se consideran como una entrega a
cuenta que no extingue la obligacin (art. 260, LCT; ver 202).
Adems, tampoco se admite la cesin de los crditos
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O
193
nacidos con motivo de una relacin laboral (arg. art. 148, LCT;
ver 200).
73. SIMULACIN ILCITA Y FRAUDE LABORAL. - Dado que el
derecho del trabajo impone condiciones mnimas, con cierta
frecuencia se pretende evitar sus consecuencias (las condiciones
han sido exigidas en inters, no slo de los trabajadores, sino de
la comunidad misma, que estima necesario asegurar ciertos niveles
para determinados sectores). Para ello se suele recurrir a la
adopcin de mecanismos o actos bajo los cuales se disimulan la
figura jurdica real o las formas de la relacin contractual.
stas, en la medida en que tratan de disminuir el marco de
los derechos de los trabajadores, son ilcitas y, en consecuencia,
carecen de validez (art. 14, LCT). Constituyen lo que en derecho
del trabajo se denomina fraude: hecho, acto o "aspecto"
realizado para disimular ilcitamente lo real (no se requiere,
como en derecho civil, que se lo realice en perjuicio de un ter-
cero; en el caso, lo es con respecto a una de las partes).
A tal fin, la LCT declara la nulidad de toda negociacin -el
mismo efecto cabra para todo otro acto o hecho- en que una (por
lo comn el empleador) o ambas partes "hayan procedido con
simulacin o fraude a la ley laboral", cualquiera que sea el ardid
utilizado al efecto: aparentar "normas contractuales no laborales,
interposicin de personas o de cualquier otro medio" (art. 14,
LCT).
Segn la tcnica empleada para eludir el cumplimiento de la
norma laboral y que el hecho no aparezca claramente, se dis-
tingue entre la simulacin y el fraude laboral. La primera
consiste en disimular una relacin laboral bajo la apariencia de
otra (por lo comn no de ese carcter). Es similar a la figura de
la simulacin relativa del derecho civil (no tiene sentido que en
esta rama del derecho se recurra a las formas propias de la
absoluta). Se disfraza el acto real poniendo delante de l (a fin de
impedir que "se lo vea") un teln en el que se representa otro.
194
PARTE GENERAL
En cambio, en el fraude, a travs de "un hbil rodeo", se
recurre a la "ingeniosa eleccin de caminos desviados para lograr
que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de
toda sancin (responsabilidad), porque otras normas ma-
osamente elegidas, parecen consentirlo". A tal fin, a travs de
renuncias se fragmenta la antigedad del trabajador, se interpone
en la relacin a un "hombre de paja" que aparente ser empleador,
etctera.
A fin de evitar que los mencionados ilcitos produzcan
efectos, no slo se declara su ineficacia (arts. 13 y 14, LCT),
sino que se establece -a modo de tcnicas represivas- una serie
de presunciones, solidaridades y medidas de contralor (arg. arts.
18, 19, 23, 27 a 31, 60, 61, 90 a 92, 101, 102, 138 a 146, 149,
178, 181, 182, 227 a 229, LCT).
Al caer el acto simulado o fraudulento, se aplican las nor-
mas que se refieren al acto o hecho real (art. 13, LCT) que se ha
pretendido evadir. Si para no cumplir con la obligacin que las
normas de trabajo imponen al empleador (sueldo, jornada, etc.),
se disimula la relacin como de sociedad o locacin de obra
(trabajo autnomo), la propia parte interesada puede solicitar que
se declaren la nulidad del acto fraudulento y la "vigencia" del
real (ver 36).
Dado el carcter de las normas laborales, con excepcin de
aquellos casos en que hubiera una violacin al orden pblico
general (p.ej., cuando se compromete la realizacin de un trabajo
contrario a la moral o buenas costumbres), el mismo trabajador
que en su momento dio su consentimiento para la celebracin de
un contrato de sociedad o de locacin de obra fraudulento, tiene
derecho a solicitar que se lo declare tal. Sus manifestaciones no
sinceras -contenidas dentro de la negociacin- en orden a la
realidad del contrato que ha concertado, no slo no tienen
validez, sino que, adems, pueden ser alegadas por l para que se
decrete su nulidad y consecuente "sustitucin".
Dentro de las numerosas figuras del fraude laboral -no slo
ejercidas dentro de este campo del derecho, sino tambin en
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 195
el general- se halla la del llamado abuso de la personalidad jurdica. A
travs de ella se intenta evitar la responsabilidad mediante la adopcin
de formas societarias aparentes. Con prescindencia de su inscripcin, a
stas se las puede declarar personas ficticias o interpuestas con carcter
fraudulento. La tendencia a desarrollar la teora del abuso de la
personera ("clean hands"; "desestimacin de la personera"), no es
exclusiva del derecho del trabajo, sino de todas las ramas jurdicas en
las que se aprecia un deseo de revalorizar el principio de realidad, a fin
de evitar las apariencias en fraude a la ley (ver 36). .
74. FIGURAS Y PRESUNCIONES PARA EVITAR ABUSOS EN PERJUICIO
DEL TRABAJADOR. - La norma laboral no slo establece disposiciones a
fin de evitar figuras fraudulentas o de simulacin a travs de personas
jurdicas o fsicas; determina tambin recaudos especiales o
presunciones que, en algunos casos, pueden llevar a situaciones
extremas que provocan razonables censuras. El legislador laboral tiene
como una obsesin: evitar el fraude que se da en la vida prctica
(recibos en blanco, etc.), para lo cual apela a medidas a veces extremas.
A este fin, no slo considera ilcita la "utilizacin" de personas
insolventes interpuestas, "hombres de paja", figuras societarias, sino
que establece expresamente la responsabilidad solidaria de personas
vinculadas a otras que reciben inmediatamente la prestacin laboral
(arg. arts. 29, 30 y 31, LCT).
El legislador ha utilizado, entre otros, los siguientes mecanismos:
a) PRESUNCIN DE LA EXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO. El solo
hecho de la prestacin de trabajo (realizacin de actos, servicios,
ejecucin de obras en favor de otro que los dirige y remunera; arg. art.
22, LCT), "hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo
que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se
demostrase lo contrario" (art. 23, prr. I
o
, LCT).
196 PARTE GENERAL
Por lo tanto, la prueba para destruir esa presuncin est a cargo
de quien niega la relacin laboral. Al "empleado" le basta acreditar la
prestacin de tareas bajo "la dependencia" del otro (es decir, haber
puesto su capacidad de trabajo a disposicin de l).
La misma presuncin opera cuando la persona que realiza el
trabajo no puede ser calificada como empresario, es decir, como el que
dirige la organizacin por s o por medio de otro u otros, con el que los
dems integrantes se relacionan jerrquicamente (arg. arts. 5
o
, prr. 2
o
,
y 23, prr. 2
o
).
b) UTILIZACIN DE FIGURAS SOCIETARIAS. Con frecuencia en la
prctica, para disimular una relacin laboral, se recurre a la
constitucin de sociedades en la que los trabajadores "aparecen" como
socios. A fin de quitarle efectividad a ese procedimiento que es un
recurso al fraude laboral, el legislador ha adoptado un criterio que en
algunos casos -cuando no se interpreta con correccin- puede presentar
situaciones anmalas.
Al efecto cabe distinguir dos situaciones, segn se trate de
sociedades civiles o comerciales, o cooperativas de trabajo.
1) INTEGRANTES DE SOCIEDADES. La dacin de trabajo personal
dirigido a favor de un grupo puede realizarse, no slo por la figura de
la relacin laboral, sino tambin por la del contrato de sociedad. Es
factible que alguien se comprometa y realice su aporte en trabajo
exclusivamente personal (obligacin de hacer -art. 38, ley de
sociedades comerciales 19.550-, a una sociedad de capital e industria -
art. 141, ley 19.550-) o conjunta con dinero u otra obligacin de dar
(sociedades colectivas, etctera).
A fin de evitar situaciones de fraude, se considera que quienes
prestan toda su actividad o "parte principal" de ella (mediante la
ejecucin de actos o servicios; arg. art. 21, LCT) a una sociedad "en
forma personal y habitual, con sujecin a las instrucciones o directivas
que se le impartan o pudieran impartrseles para el cumplimiento de tal
actividad", son "considerados como trabajadores dependientes de la
sociedad a los
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 197
efectos de la aplicacin" de la LCT y de los "regmenes legales o
convencionales que regulan y protegen la prestacin de trabajo
en relacin de dependencia" (art. 27, prr. I
o
, LCT). Las
obligaciones contenidas en el contrato que responden a esa mo-
dalidad se consideran como de terceros respecto de la sociedad
(o sea, de carcter laboral; arg. art. 27, prr. 3
o
).
Se exceptan las llamadas "sociedades de familia entre pa-
dres e hijos" (art. 27, prr. 2
o
). En la apreciacin de stas deber
tenerse en cuenta, no slo el carcter de la relacin biolgica de
los integrantes de la organizacin, sino tambin si entre ellos se
da una autntica comunidad familiar (en principio, sta no se
opera, si el hijo no vive con el resto de su familia, mxime
cuando est casado y ha formado un nuevo ncleo familiar; ver
90, a).
Por lo tanto, en una misma persona pueden coincidir la fi-
gura del socio con la del trabajador en relacin de dependencia,
aunque la obligacin de prestar el servicio o ejecutar la obra est
contenida en el contrato social. La nica excepcin, adems de
las llamadas sociedades de familia, est constituida para aquellas
tareas que, segn la doctrina, expresan la voluntad del rgano
societario en lo referente a la direccin y administracin (socio
gerente de una SRL; director de una SA). En cambio, cuando ella
se limita a la ejecucin (en la que se reciben rdenes), la ley
asimila la situacin del socio a la de un trabajador en relacin de
dependencia.
Se dan situaciones extremas en las que la aplicacin de esta
directiva puede desvirtuar el carcter autntico de una sociedad.
Dos personas que constituyen una "colectiva" regular o de hecho
para explotar un pequeo negocio (almacn, etc.) al que aportan
su tarea, no deben considerarse empleados con derecho de
reclamar, no slo el pago de sueldo y aguinaldo, sino todos los
dems beneficios que establece la LCT, que debera afrontar el
otro socio (solidariamente responsable con el que peticiona el
reconocimiento de ese carcter).
El vnculo socio-empleado, no slo tiene aplicacin en la
relacin que se da entre los integrantes y la sociedad, sino tam-
198 PARTE GENERAL
bien entre sta y los organismos de la seguridad social (previ-
sional, de asignaciones familiares, obras sociales) y sindicatos.
Por lo tanto, el ente jurdico tiene que hacer los aportes y prac-
ticar los correspondientes descuentos sobre el ingreso de sus
socios, como si se tratara de "empleados".
La realidad de los hechos presenta situaciones en las que no
se da coincidencia en su calificacin. Una de ellas es la que
corresponde a la de director ejecutivo de una sociedad annima.
Se trata de un miembro del directorio que, como tal, no est
vinculado por una relacin de carcter laboral. Integra el rgano
-de carcter plural- de la sociedad y, en consecuencia, contribuye
a formar la voluntad de ella.
Es posible -y frecuente- que al desempeo de ese cargo se
agregue el cumplimiento de tareas de carcter ejecutivo respecto
de un determinado sector de la actividad o de la totalidad
(presidente o vicepresidente, director ejecutivo; un miembro del
directorio realiza las tareas propias de la gerencia general o de un
departamento: finanzas, produccin, comercializacin, etctera).
Cuando se da esa situacin, en la medida en que se cumplen
labores para las cuales se reciben instrucciones, puede existir
trabajo en "relacin de dependencia". El funcionario en el
ejercicio de su cargo ejecutivo debe cumplir las directivas
(polticas) que fija el directorio, por lo cual, en principio, es un
trabajador subordinado (pone su capacidad a disposicin de otro:
la sociedad annima). El hecho de que quien las imparte sea un
cuerpo que aqul integra, no modifica la situacin. Dado el
carcter colegiado del rgano, la decisin de un director no
resuelve las cuestiones que se plantean en su seno; por lo tanto,
cuando el "ejecutivo" acta en el desempeo de su cargo, lo hace
de acuerdo con directivas que se le imparten y a las que tiene que
acomodar su labor. Puede que las medidas adoptadas lo hayan
sido en contra de su opinin (que slo vala como un voto) o en
el mejor de los casos, necesit del concurso de otros para ser la
del cuerpo (por lo tanto, no es la del funcionario). El panorama
no vara aunque se trate del presidente o miembro del directorio
que ejerce la representacin legal; la
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 199
decisin del rgano que ejecuta no es la suya y hasta puede ser
distinta, no obstante lo cual, en cumplimiento de su tarea, tiene
que "traducirla" en actos, gestiones.
No siempre se ha admitido la "relacin de dependencia" del
presidente o de un director "ejecutivo", figura jurdica que no
slo surte efectos en la relacin entre el funcionario y la so-
ciedad, sino tambin entre ambos y los rganos de la seguridad
social, as como las asociaciones profesionales (que pueden re-
clamar el pago de las contribuciones a cargo del empleador que
ejerce la funcin de agente de retencin, etctera). En algunos
casos la doctrina jurisprudencial no ha reconocido esa doble re-
lacin que se superpone entre el ente y sus directivos; aunque no
se lo ha manifestado explcitamente, se han tratado de evitar las
consecuencias que se siguen de esa situacin (en especial frente
a terceros, rganos de la seguridad social, sindicatos) en los
casos de "sociedades de familia"; al efecto, se impuso la carga de
la prueba a quien invocaba el doble carcter de la relacin (de
derecho comercial y laboral).
2) COOPERATIVAS DE TRABAJO. Otra situacin que ha dado
lugar a soluciones no concordantes, es la relacin del socio con
la cooperativa de trabajo que integra.
Una de las formas utilizadas para evitar ciertas consecuen-
cias propias de la organizacin capitalista o neocapitalista de la
economa, es la formacin de agrupaciones en las que se susti-
tuye la persona del empresario o representante del dueo de los
bienes que constituyen la infraestructura de la organizacin, por
la de los propios miembros de la comunidad que, a su vez, se
comprometen a realizar un aporte en trabajo personal. Esta
figura corresponde no slo a las llamadas cooperativas de tra-
bajo, sino tambin a las empresas de propiedad social o auto-
gestionadas (en cuanto a estas ltimas, se hace referencia ms al
modo de la gestin que a la propiedad de los bienes utilizados).
Si bien a travs de estas formas jurdicas se intenta lograr
una mayor participacin de los trabajadores en la propiedad de
200
PARTE GENERAL
los bienes de produccin y, especialmente, en la gestin, no se
evita el "trabajo subordinado". El grupo necesita una labor de
coordinacin que tiene que estar a cargo de alguien (persona o
grupo), ya que la tarea de direccin no puede quedar difusa en-
tre todos los miembros de la comunidad.
En el caso, hay que distinguir entre las pequeas coopera-
tivas de trabajo, en las que el aporte personal de cada socio tie-
ne importancia dentro del conjunto (el del "colectivero" de una
lnea de transporte), de aquel otro en que dicho aporte personal
es
insignificante con relacin al total (en una empresa que agrupara
25.0OO 30.000 trabajadores).
La lnea demarcatoria debe fijarse, no slo por la dimensin
de la organizacin empresaria, sino tambin en funcin de la
inexistencia de un propsito de fraude laboral (tras la fachada de
una cooperativa, se realizan tareas en "relacin de dependencia",
aunque quien imparte las rdenes sea un asociado elegi al
efecto o un tcnico contratado).
Si no se da la posibilidad de una violacin de la ley a travs
de la adopcin de la figura jurdica de una cooperativa, y sta
tiene una dimensin tal que permite el control de la tarea de
direccin y coordinacin por parte de cada uno de sus
miembros, no hay inconveniente para considerar que la relacin
que se da entre aqullos, slo es "cooperativa" (arg. arts. 4
o
, 1^'
18, 118 y cones., ley 20.337). La solucin no variara aunque en
la funcin del socio cooperativista hubiera un predominio de la
tarea de ejecucin sobre la concerniente a su participacin en la
toma de decisiones y de su control.
De no aceptarse ese criterio, no habra diferencia en las re-
laciones que se dan entre una sociedad cooperativa (en la medi-
da en que lo sea realmente) y sus socios, y las que se generan
entre las dems del derecho comercial con su personal en "rela-
cin de dependencia". De esa manera se frustrara el objeto del
cooperativismo, ya que no tendran sentido prctico las or-
ganizaciones "de trabajo" de ese carcter societario. Al efecto,
para evitar fraudes a la ley, basta determinar en cada caso
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 201
si, de acuerdo con el funcionamiento real de aqullas y su di-
mensin (que permite el control por parte de los socios y su
participacin en la toma de decisiones), se trata de una autntica
cooperativa funcional o slo de una organizacin que utiliza un
"esqueleto jurdico" para encubrir su verdadero carcter. Slo en
este segundo caso se justifica que se apliquen a la organizacin
cooperativa las normas que corresponden a las dems sociedades
en materia laboral (art. 27, LCT).
La distincin entre el aporte societario en trabajo y el que
corresponde a una relacin laboral, slo puede formularse -por
encima de la realidad fctica que puede ser similar en un caso y
en otro- en virtud del examen de la causa jurdica que le da
sustento.
En la prctica se han dado situaciones de autntico fraude
laboral (ver 73), mediante la constitucin de cooperativas de
trabajo que tenan como objeto social la provisin de "mano de
obra", correspondiente a socios, para la realizacin de tareas
eventuales (al efecto, operaban como agencias de servicio) de
ese carcter (ver 83, b). Frente a la disposicin contenida en el
art. 29 de la LCT (ver 74, c), es evidente que no procede esa
forma de operar; la tarea que realiza el miembro de una
cooperativa slo puede consistir en labores que directamente se
vinculen al cumplimiento de su objetivo societario. A fin de
evitar esa corruptela, el decr. 2015/94 dispuso: a) que el Instituto
Nacional de Accin Cooperativa no autorice el funcionamiento de
entes con esas caractersticas, y b) que la DGI y la Direccin de
Polica de Trabajo, dentro del mbito de sus competencias,
realicen los respectivos controles a fin de detectar "fraudes
laborales y/o evasin de los recursos de la seguridad social",
debiendo remitir copia de las respectivas actas de infraccin al
citado Instituto. Por su parte, el decr. 506/95 determin que los
informes trimestrales que deben producir las cooperativas (art.
81, ley 20.337), en el caso de las de trabajo, "debern contener
dictamen sobre la situacin impositiva y lo referido a
obligaciones de la previsin social y, en su caso, sobre las
presuntas irregularidades que en esas materias se hubie-
202
PARTE GENERAL
ran comprobado o insinuado". El auditor, dentro de los 30 das
hbiles posteriores al vencimiento del plazo para remitir los
informes trimestrales, deber ingresar al Instituto Nacional de
Accin Cooperativa y al rgano local competente, copia de ese
informe, cuando al "cierre del ejercicio se registren deudas
exigibles por tributos u obligaciones de la previsin social o se
hubiere hecho referencia a alguna irregularidad".
Ms all de esas disposiciones de orden administrativo, ante
el reclamo que deduzca un aparente socio cooperativo, el juez
que entiende en la causa puede decidir, segn los elementos de
juicio reunidos, que la relacin mantenida por aqul era de
carcter laboral. Como resulta obvio, en esa instancia debe
resolverse, ante la "apelacin" deducida por la persona que ha
sido "infraccionada", si la aplicacin de la sancin dispuesta por
el respectivo rgano administrativo se ajusta o no a derecho.
A fin de evitar que se produzcan situaciones de fraude (ver
73), la ley 25.013 (art. I
o
, prr. 10) prohibe que las cooperativas
de trabajo contraten aprendices. La violacin de esa norma
convierte la relacin concertada en una de plazo indeterminado,
sin perjuicio de la aplicacin, si ello correspondiere, de las
disposiciones pertinentes en razn de la violacin del contrato de
objeto prohibido (art. 42, LCT; ver 95 ).
c) INTERPOSICIN DE PERSONAS. En algunas situaciones se
recurre al sistema de proveer directamente trabajo humano (ver
15). A fin de evitar situaciones de fraude, la ley -con pres-
cindencia de la clase de negocio que concierten el que "recibe" la
tarea y el que se comprometi a brindarla- considera a aqul
empleador directo y que ambos responden "solidariamente de
todas las obligaciones emergentes de la relacin laboral y de las
que se deriven del rgimen de la seguridad social" (art. 29, prrs.
I
o
y 2
o
, LCT). En el caso, el trabajador "tiene" dos empleadores a
quienes puede reclamar el cumplimiento del contrato.
La LCT (art. 29, prr. 3
o
, modificado por el art. 75, ley
24.013) prev la situacin de los trabajadores de "empresas de
servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente"
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O
203
que son enviados por stas a prestar tareas de ese carcter a favor
de otra empresa (ver 83, b). En el caso, la relacin contractual
se establece entre la proveedora del servicio y el trabajador y
tendr "carcter permanente o continuo o discontinuo", segn su
ndole. Quien recibe la prestacin, en cuanto se cumplan los
recaudos legales, no es empleador directo, pero responde
solidariamente por las obligaciones laborales a cargo de la
empresa de servicios y debe hacer el depsito de los aportes y
contribuciones que se devenguen, con motivo de la prestacin, a
favor de los organismos de seguridad social (art. 29 bis, LCT).
Al efecto "deber retener de los pagos que efecte" los importes
respectivos.
El trabajador puede demandar por cobro de sus crditos en
forma conjunta o separada a su empleador y al garante legal. En
caso de hacerlo slo contra ste, deber acreditar la prestacin
realizada; el que la recibi, no puede excepcionarse invocando
que la relacin lo era con la empresa de servicios prestadora; en
caso de tener que cancelar la deuda, podr reclamarla al deudor
originario que le reintegre el importe de lo abonado en su
nombre.
La redaccin de la norma (art. 29 bis, LCT) podra llevar a
una confusin en cuanto a quin es el deudor de los referidos
crditos de seguridad social. De acuerdo con nuestro rgimen
legal, la obligacin de abonar dichas cuotas y contribuciones a
travs del depsito, es del empleador directo (art. 2
o
, ley 18.820;
ver 414). El prestatario del servicio puede ser constituido en
garante legal solidario (como se establece respecto del pago de
los salarios y dems obligaciones laborales derivados de la
relacin contractual), pero nunca en deudor principal. El le-
gislador, para asegurar la percepcin de dichos crditos por parte
de su titular, estableci en cabeza del prestatario una obligacin
accesoria: retener el importe que corresponde en el referido
concepto y depositarlo (para lo que debe informrsele la
designacin de la cuenta en que debe hacerlo). La facultad que le
confiere a aqul el art. 136, prr. 2
o
, de la LCT, ha sido
convertida en una obligacin legal.
204
PARTE GENERAL
Ante la falta de depsito de los respectivos importes, la
agencia de seguridad social podr demandar conjunta o separa-
damente el cumplimiento de la obligacin (de pago, que es ni-
ca) al deudor principal y a la persona que recibi los servicios; a
este ltimo, en virtud de no haber satisfecho su dbito de de-
positar (para lo que estaba autorizado a retener). En el caso de
que ste deba cancelar la deuda y no hubiera procedido a
retenerle al deudor principal, podr requerirle el pago del im-
porte.
Por su parte, la empresa de servicios slo podr excepcio-
narse ante el acreedor si prueba que el pago se ha realizado (por
ella o por la persona a la que la norma le impuso la obligacin de
depositar).
d) CONTRATISTAS. CESIN DE ESTABLECIMIENTO. EMPRESAS VINCU-
LADAS. Dadas las modalidades de ciertas actividades, sobre todo
las relacionadas con la industria de la construccin (no slo las
referentes a ingeniera civil, sino tambin a mecnica), quien
contrata la realizacin de un trabajo con un tercero no siempre
tiene la posibilidad de realizarlo en su totalidad o, por lo menos,
no le resulta conveniente hacerlo, por lo cual subcontrata
determinadas partes de l (en el caso indicado: yesera, pintura,
hormign, electricidad, fabricacin de piezas, etc.) con empresas
especializadas. Esta situacin, que es normal dentro de ciertas
actividades, se ha prestado a fraudes, a travs de la interposicin
de contratistas o subcontratistas insolventes desde el punto de
vista no slo econmico, sino tambin tcnico, a fin de lograr de
esa manera "parar" la accin de los trabajadores frente al
contratista principal.
Ya desde la dcada de 1940 en materia de previsin social
(art. 66, decr. ley 31.665/44), se haba establecido la responsa-
bilidad solidaria de dicho contratista principal, principio que
despus fue acogido por el art. 10 de la ley 17.258 (que regulaba
la relacin de trabajo en la industria de la construccin: ver
237), en cuanto el subcontratista no est inscripto en el Registro
Nacional de la Construccin. Como lo establecieron
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O
205
unnimemente la doctrina y la jurisprudencia, cuando ste no
tiene solvencia tcnica y econmica para dirigir la organizacin,
se considera que acta como un "simple hombre de paja".
Siguiendo esas directivas, la LCT extendi la responsabilidad a
quienes: 1) "contraten o subcontraten" con otros la realizacin de
obras o trabajos "correspondientes a la actividad normal y
especfica propia del establecimiento" (art. 30, LCT); 2) "cedan
total o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin
habilitado a su nombre" (art. 30), y 3) tengan bajo su direccin,
control o administracin a otras empresas (subordinadas o
relacionadas) o constituyan un conjunto econmico decarcter
permanente, cuando "hayan mediado maniobras fraudulentas o
conduccin temeraria" (art. 31).
En esos casos, el contratista principal, cedente o empresa
madre, responde solidariamente con el "empleador directo por
las obligaciones contradas por ste respecto de los trabajadores,
as como tambin ante los organismos de seguridad social y
sindical". Cuando el subcontratista es un "hombre de paja", la
responsabilidad del supuesto comitente no es refleja, sino di-
recta. Corresponde distinguir la situacin del deudor directo, del
que lo es en forma refleja, aunque solidaria, ante el trabajador y
los organismos de seguridad social, que pueden accionar contra
ellos directamente, sin necesidad de dirigir la accin contra el
obligado principal.
En los dos primeros casos (subcontratacin y cesin de es-
tablecimiento) la ley pone tambin a cargo de aqullos exigir "el
adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los
organismos de seguridad social" (art. 30, prr. I
o
, LCT).
Respecto de la contratacin, la norma indica que la delega-
cin se refiere a "trabajos o servicios" correspondientes a la ac-
tividad normal y especfica propia del establecimiento, sea que
aqullas se realicen "dentro o fuera de su mbito" (entendido
ste como lugar fsico).
El sentido de esa expresin no ha sido interpretado en forma
unnime por la doctrina judicial y de los autores. Dentro
206 PARTE GENERAL
de una lnea estricta, se considera que si la labor contratada no se
refiere a una actividad que hace en forma directa al objeto
empresario (por ejemplo, la limpieza del establecimiento, la se-
guridad en una institucin bancaria), no se da la referida soli-
daridad respecto de la responsabilidad del comitente en relacin
a las obligaciones laborales del contratista. En cambio, otra
corriente ms amplia, de la que participamos, considera que
aqulla se extiende respecto de toda actividad que coadyuva a la
realizacin del objetivo que persigue la empresa, aunque no
tenga vinculacin directa (s indirecta) con esta ltima.
La diferencia entre ambas posiciones consiste en determinar
el sentido de la expresin "especfica". Para una de ellas, que
hemos calificado como de versin estricta, debe tenerse en
cuenta si la obra o el servicio realizado por el contratista, es de la
misma naturaleza que la que realiza el comitente. En cambio,
para la otra, lo que interesa a los fines de determinar el concepto
de especfica, est relacionado con el cumplimiento del objetivo
perseguido, por lo que se hallan englobados dentro de ste, una
serie de actividades que coadyuvan a los fines de lograrlo. De
acuerdo con esa tesitura, en el caso indicado, las labores de
limpieza, en un banco, en una escuela, en una actividad
industrial, comercial, etc., hace a la referida finalidad. Es
evidente que ninguno de los objetivos que se persiguen a travs
de cada uno de ellas se puede lograr, prescindiendo de las tareas
referidas, en un caso a la limpieza, en otros a la de seguridad.
Es indudable que las referidas labores que la empresa ex-
ternaliz de su centro de actividad, encomendndole su realiza-
cin a terceros (contratistas), lo ha decidido en razn de una
conveniencia de orden organizativo (y, a veces, tcnico), pero en
absoluto puede prescindir de ellas, ya que si bien no corres-
ponden al mbito de la finalidad que persiguen: producir bienes
y servicios de orden financiero, educativo, de salud, industrial,
comercial, agropecuario, etc., coadyuvan, en forma necesaria (no
libre) a lograr ese objetivo. Sin esa colaboracin, no sera posible
lograr ese tipo de produccin.
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 207
Consideramos que respecto de varias actividades, existen
otras tareas que, normalmente, se realizan en forma conjunta,
pero sin que ello sea impuesto por una necesidad, sino por otras
razones, en algunos casos, de conveniencia. En stas, su
externalizacin respecto de una actividad en marcha o cuando se
trata de la iniciacin de la tarea, es decir, no asumir algunas de
las labores y delegar su prestacin a terceros, no impide en modo
alguno el cumplimiento del objetivo de la empresa. Como
ejemplo, puede citarse la explotacin de un hotel respecto de
servicios vinculados al expendio de flores, bombones, libros,
transporte automotor, servicio de secretara, fax, etctera. El
objeto propio de la hotelera consiste en brindar alojamiento,
para lo que se requiere, forzosamente, satisfacer una serie de
servicios: provisin de ropa de cama o mucama, limpieza,
comunicacin telefnica (la lista se complica de acuerdo con el
nivel del hotel), los que pueden realizarse en forma directa o
contratarse con terceros. A nuestro juicio, la administracin del
hotel contraera responsabilidad solidaria, junto con los que
brindan esos servicios, respecto de los crditos laborales del
personal encargado de la prestacin de esas labores a travs de
una relacin de trabajo dirigido (se trata de labores que coad-
yuvan al logro del objetivo social). En cambio, no se dara esa
situacin respecto de las actividades no necesarias (aunque s
convenientes): venta de flores, libros, pasajes, transporte, etctera.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 25.013
(ao 1998), se introdujo una modificacin en el texto de la ley
vigente a ese momento, que consideramos le ha conferido un
sentido especial. Segn la misma, se aclara la extensin de la
obligacin de exigir el adecuado cumplimiento de la normativa
laboral y de seguridad social por parte del contratista (la norma
primitiva no especificaba de qu manera deba realizarse ese
control), que a nuestro juicio, ahora se indica: "... debern exigir
adems a sus cesionarios o subcontratistas el nmero del cdigo
nico de identificacin laboral de cada uno de los trabajadores
que presten servicios y la constancia de pago de las
remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago
208
PARTE GENERAL
mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente
bancada de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del
trabajo".
La norma aclara que esa obligacin a cargo del comitente o
cedente, no puede delegarse a terceros, con lo que cierra la
posibilidad de todo pretexto de evasin, a travs de ese subter-
fugio (en realidad, la disposicin parece superabundante, ya que
en el mbito del derecho del trabajo, el empleador no puede
eximirse del cumplimiento de un dbito legal, en razn de que se
lo ha encomendado a un tercero). La falta de cumplimiento "de
alguno de los requisitos har responsable solidariamente al
principal [en realidad, comitente o cedente] por las obligaciones
de los cesionarios, contratista o subcontratistas respecto del
personal que ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o
servicios y que fueren emergentes de la relacin laboral
incluyendo su extincin y de las obligaciones de la seguridad
social". Estimamos que la norma establece que, a travs del
cumplimiento de esos recaudos, se satisface el deber de contralor
que impone el referido art. 3
o
de la LCT, por lo que la
responsabilidad refleja se configura en la medida en que no se ha
dado cumplimiento a alguno de ellos.
El trabajador y la autoridad administrativa, as como la
respectiva asociacin gremial que ejerce la representacin de sus
intereses colectivos, pueden solicitar del referido comitente o
cedente la exhibicin de cada uno de los comprobantes y
constancias (ver 267, b).
Estimamos que el incumplimiento de ese deber ante la pe-
ticin que se le formule en trminos claros, razonables y en
tiempo oportuno, no significa que aqul se convierta en respon-
sable solidario de las obligaciones laborales de los contratistas o
cesionarios, sin perjuicio de que tenga que reparar los daos que
esa omisin pueda haberle ocasionado al trabajador o, en su
caso, al sindicato (arg. art. 1109, Cd. Civil).
Hay que distinguir entre lo que es una subcontratacin de
una tarea principal, como ocurre en la construccin (con las ac-
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 209
tividades indicadas: yesera, hormign, electricidad), de aquellas
otras actividades en las que el logro del objetivo final (p.ej., en la
industria del automotor) se alcanza mediante la utilizacin de
partes que se adquieren de otras empresas que se dedican a su
fabricacin. En este ltimo caso, no se da la figura de
subcontratacin, sino la de un contrato de locacin de obra, de
suministro o de compraventa de objetos que constituyen un
insumo para la realizacin de la tarea.
Asimismo, no hay solidaridad entre empresas que actan
concertadamente (cada una de ellas desarrolla una tarea dentro
de un mismo complejo) para la realizacin de obras que requie-
ran la colaboracin de distintas especialidades, no obstante lo
cual se las licita en conjunto (represas, instalacin de equipos,
etctera). El texto original de la LCT (ex art. 33, hoy 31, con otra
redaccin) inclua dentro de esa forma de solidaridad a las
empresas relacionadas que "constituyan un grupo industrial,
comercial o de cualquier otro orden de carcter permanente o
accidental o para la realizacin de obras o trabajos deter-
minados".
La Corte Suprema de J usticia de la Nacin, en la causa
"Rodrguez, J. R. c/Compaa Embotelladora Argentina SA" (15/
4/93, TSS, 1993-418), ha resuelto que en tanto un empresario
suministre a otro un producto determinado, no asumiendo tarea
alguna respecto del ulterior procedimiento de su elaboracin o
comercializacin, no corresponde imputarle responsabilidad en
los trminos del art. 30 de la LCT. De esa manera, el tribunal
admite que pueda fraccionarse, dentro del proceso de elaboracin
de un producto y de su posterior venta, etapas que -en cuanto
responden a modalidades conforme con las operativas normales-
no implican que quien ha realizado el primer proceso deba
asumir responsabilidad alguna respecto de las obligaciones
laborales de quien se encarga de la realizacin de una posterior,
en tanto no se compruebe el cumplimiento riguroso de los
presupuestos fcticos a que hace referencia el citado art. 30 de la
LCT. ste requiere que una empresa contrate o sub-contrate
servicios que complementen o completen su actividad
14. Vzquez Vialard, 1.
210
PARTE GENERAL
normal, concebida sta dentro de un concepto de unidad tcnica
de ejecucin.
Dicha doctrina, que ha innovado respecto del criterio pre-
valente hasta ese momento en la mayora de los tribunales, ha
tenido en cuenta, en especial, los nuevos fenmenos de la con-
tratacin comercial (entre otros, concesin, distribucin, fran-
quicia, etc.), en que las tareas que asume el fabricante o conc-
deme excluye las que corresponden a las etapas posteriores del
proceso. A fin de determinar el mbito de responsabilidad la-
boral de cada uno de los ejecutores de las referidas distintas
etapas, lo que importa es determinar la actividad real que ha
desarrollado. Al efecto, en tanto no se acredite la existencia de
un fraude laboral (ver 73), cabe prescindir del hecho de que
quien realiz un tramo de la operatoria, por su estatuto social,
estuviera habilitado a realizar la totalidad del proceso.
El tribunal estim que, ante la importancia del tema en
virtud de su estrecha vinculacin con el desarrollo del comercio
interno e internacional -lo que suscita cuestin federal tras-
cendente- y el estado del debate, era necesario poner unquietus
en ste, por lo que no se limit a anular la decisin apelada, sino
que decidi el fondo de la cuestin, segn lo autoriza la ley 48,
facultad que no ejerce con frecuencia.
La prctica de los negocios ha hecho que se d en el campo
de las sociedades, especialmente comerciales, un cierto "derecho
de familia", en el que una sociedad madre tiene bajo su
dependencia a otras que "domina", no obstante tener stas su pro-
pia personera. La ley de sociedades comerciales (art. 31, 19.550)
recoge esta situacin, a tal punto que establece la prohibicin, en
este aspecto, de que una de ellas, con excepcin de las que tienen
como objeto exclusivo operaciones de orden financiero o de
inversin, pueda tener participacin en otra u otras "por un
monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y
de las reservas legales". La mencionada norma declara nulas la
constitucin de sociedades y el aumento de capital mediante
participaciones recprocas, incluso por persona interpuesta (art.
32). Define a las "sociedades controladas", como
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 211
aquellas "en que otra sociedad en forma directa o por intermedio
de otra sociedad a su vez controlada, posea participacin, por
cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social". Se consideran sociedades vinculadas cuando
una de ellas participa en ms del 10% del capital de la otra (art.
33, ley 19.550).
La LCT establece la solidaridad entre las empresas (con
prescindencia de la personalidad jurdica que les ha sido otor-
gada -teora de la "desestimacin de la figura jurdica"-) cuando
una de ellas tiene "la direccin, control o administracin de otras
o [estn] de tal modo relacionadas, que constituyan un conjunto
econmico", industrial, comercial o de cualquier otro orden "de
carcter permanente" (la figura no comprende las que slo son
accidentales o para la realizacin de obras o trabajos
determinados, como lo estableca el texto primitivo de la LCT).
En el caso, para que proceda la solidaridad, se requiere que
"hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria",
que hayan reducido la responsabilidad de la "empresa
empleadora".
No obstante la solidaridad, los trabajadores pueden solicitar
que los "responsables indirectos" (en los casos de interposicin o
mediacin -art. 29, LCT- o cesin de establecimientos o
subcontratacin -art. 30-) retengan las sumas que deben percibir
sus empleadores (art. 136, LCT) y ejercer privilegio (limitado a
los crditos por remuneraciones y fondo de desempleo) sobre los
bienes, edificios, obras o construcciones -en que intervinieron-
del tercero que realiza el contrato con fines de lucro (art. 271,
LCT, que principalmente tiene aplicacin en las relaciones
laborales que se dan en la industria de la construccin; ver 201,
a, 2, b).
Adems de la responsabilidad directa del contratista prin-
cipal, del cedente o del que ha actuado a travs de un tercero, la
norma da derecho al trabajador a exigir de aquellos que retengan
-de lo que deben abonar a los "intermediarios"- las sumas que
ellos deben percibir y "les hagan pago del importe de lo
adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos
212 PARTE GENERAL
apreciables en dinero provenientes de la relacin laboral" (art.
136, prr. I
o
, LCT).
La norma parece superabundante, pues si quienes se valen
de empleadores interpuestos o que median en la contratacin de
trabajo humano (art. 29, LCT) o ceden a otros el establecimiento,
explotacin, contraten o subcontraten trabajos o servicios
correspondientes a su actividad normal y especfica (art. 30), son
responsables directos de las obligaciones contradas por dichos
"intermediarios", no tiene sentido que se les pida que retengan
parte de lo que adeudarn a stos (el pedido que se formule, en
todo caso, es en beneficio de esos responsables solidarios, a fin
de que retengan las sumas que se les pueden reclamar).
A fin de facilitar la situacin del llamado "empleador prin-
cipal solidario", se lo autoriza a "retener de lo que deben percibir
los contratistas o intermediarios, los importes que stos
adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la
relacin laboral con los trabajadores contratados por dichos
contratistas o intermediarios" (art. 136, prr. 2
o
, LCT). A este fin
se les impone la obligacin de realizar los depsitos "a la orden
de los correspondientes organismos dentro de los 15 das de
retenidos". Para que pueda actuar de esa manera, no es necesario
que los "responsables directos" adeuden importe alguno a los
trabajadores.
De acuerdo con lo que surge del citado texto legal (art. 136,
LCT), "el empleador principal solidario" puede proceder por s
para hacer tales retenciones en resguardo de su propio
patrimonio (pues de lo contrario tiene que abonar de su peculio
el importe adeudado, slo con respecto a las deudas con los
organismos de seguridad social). No puede hacerlo, en cambio,
con los debidos a los trabajadores, ya que para ello se exige la
iniciativa de stos. Ello no obsta para que, conforme con las
normas del derecho comn, solicite judicialmente las medidas
del caso para evitar las consecuencias del incumplimiento de su
acreedor frente a los empleados (embargos, etctera).
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJ O 213
e) CONTRATO DE TRABAJO DE GRUPO O POR EQUIPO. Las distintas
modalidades que pueden advertirse mediante la observacin de la
realidad, permiten apreciar algunas situaciones en que la prestacin de
trabajo no es realizada por una sola persona, sino por un grupo
constituido a ese efecto, de ordinario, por iniciativa de una de ellas a
sugerencia de la que recibe la labor. En el caso, la tarea que realiza
cada integrante no es "aislada", sino casi siempre coordinada.
Esta figura corresponde a la que prestan determinados conjuntos
constituidos al efecto (cuadrillas, orquestas, etctera). El conjunto pudo
haberse formado a instancias de un organizador que no tiene solvencia
tcnica y material para actuar como empresario -elemento fundamental
para que se tipifique esta figura- (por lo cual se desempea como un
empleado ms) a fin de ofrecer el servicio del grupo a un empleador -
para la realizacin de tareas propias de su actividad-, o por pedido de
ste. En cualquiera de las situaciones, el papel del organizador o di-
rector es el de un representante del equipo. En el caso, se dan las
siguientes relaciones: 7) de carcter laboral, entre la persona (fsica o
jurdica) que recibe la prestacin y cada uno de los miembros del
conjunto que actan representados por el organizador; 2) ste lo hace,
frente al empleador, como mandatario de los dems integrantes de los
que es un compaero de tareas al que se le ha encomendado la
representacin del grupo, y por derecho propio como empleado, y 3)
ante el grupo acta como mandatario del empleador para concertar los
contratos de trabajo que vinculan a ste con los miembros del equipo
(art. 101, Prr. I
o
, LCT).
Salvo que exista pacto en contrario, o ello sea una exigencia
debida a causa de la "ndole de las prestaciones", el delegado o
representante tiene la "facultad de designar las personas" que integran
el grupo (art. 47, LCT).
A consecuencia de ello se constituye como un haz de contratos de
trabajo que vinculan individualmente a cada miembro del grupo con el
empleador. A los derechos y obligaciones de la relacin laboral se
agregan las modalidades propias del ne-
214 PARTE GENERAL
gocio concertado: prestacin de la labor como integrante de un
grupo que se ha comprometido a prestar un servicio, realizar
actos o ejecutar obras a favor de otro. En cierta manera, las
partes contraen una obligacin por un tiempo determinado -el de
la actuacin del conjunto- y en condiciones especiales (realizar
la tarea en grupo y recibirla como tal).
Si el empleador dispone la incorporacin al grupo de otros
trabajadores, siempre que ello no constituya una alteracin sus-
tancial de las condiciones esenciales del contrato (p.ej., modificar
el orden jerrquico, afectar la seguridad -incorporar a un extrao
dentro de un equipo de equilibristas-, etc.) y no se hubiese pacta-
do lo contrario, debe hacerse cargo de su retribucin (art. 101,
prr. 4
o
, LCT). No puede disponer que comparta la remuneracin
global (lo cual significara modificacin del contrato).
El trabajador que se retira, lo que puede constituir un in-
cumplimiento contractual si lo hace sin causa justificada antes
del vencimiento del plazo explcito o implcitamente fijado, tiene
derecho "a la liquidacin de la participacin que le corresponda
en el trabajo ya realizado" (art. 101, prr. 3
o
, LCT).
En este caso, "el delegado o representante deber sustituirlo
por otro". Si ello "resultare indispensable en razn de la
modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales
exigidas en la integracin del grupo", deber proponer la
candidatura del "nuevo integrante a la aceptacin del empleador"
(art. 101, prr. 2
o
).
De esa manera se asegura el cumplimiento de las obliga-
ciones a cargo del grupo, a fin de que, mediante la renuncia de
uno "notable" de sus integrantes, no se desjerarquice la presta-
cin comprometida. Ms an, la desvinculacin de un miembro
cuyas calidades se consideraron esenciales para la concer-tacin
del contrato, puede dar motivo a la resolucin de ste (aqul
asume la responsabilidad por los daos y perjuicios que su
actitud provoca a la otra parte y a sus compaeros).
La remuneracin puede pactarse individualmente con cada
miembro del conjunto o colectivamente. En este segundo ca-
CARACTERI ZACI N DEL DERECHO DEL TRABAJ O 215
so, cada trabajador tiene "derecho a la participacin" que le
"corresponda segn su contribucin al resultado del trabajo" (art.
101, prr. 2
o
, LCT). Esta disposicin es aplicacin del llamado
principio de suficiencia (ver 172) y del de igualdad de trato
(art. 81, LCT; ver 119).
f) TRABAJOS PRESTADOS POR INTEGRANTES DE UNA SOCIEDAD. A fin de
evitar figuras de fraude laboral muy usuales, especialmente en
tareas relacionadas con la actividad de viajantes de comercio, en
el caso de que se contrate con "una sociedad, asociacin,
comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurdica",
para la "prestacin de servicios, obras o actos propios de una
relacin de trabajo" que deben realizar "sus integrantes, a favor de
un tercero" y en "forma permanente y exclusiva", se considera
que existe un contrato de trabajo por equipo (art. 102, LCT). En
consecuencia, la ley admite un vnculo directo entre cada uno de
los miembros de la sociedad, comunidad o grupo, con el tercero
que ha contratado con ste.
216
PARTE GENERAL
CUESTIONARIO
Precisar el "mbito propio" del derecho del trabajo; sus caractersticas y
finalidad.
Concepto de principios del derecho (en general) y en especial, en el
derecho del trabajo.
Razones que justifican la existencia de los principios del derecho del
trabajo y su "papel".
Anlisis de los principios del derecho del trabajo receptados en la LCT.
Precisar su mbito de aplicacin y consecuencias.
Medios tcnicos empleados por el derecho del trabajo para lograr el
cumplimiento de su finalidad (describirlos y analizar hasta qu punto
logran la proteccin del trabajador).
Concepto de fuente material y formal del derecho.
Principales fuentes formales en el derecho del trabajo. Indicar las que son
propias de ese mbito y las que adquieren en l mayor relevancia que en
otras disciplinas jurdicas.
Principales problemas que plantea la aplicacin e interpretacin de la
norma laboral (rganos, criterios propios).
Concepto de orden pblico laboral (su diferencia con el general).
Consecuencias de su violacin.
Precisar el sentido de la simulacin ilcita y fraude laboral. Razones que
"explican" la difusin de sus diversas figuras. Medidas adoptadas por la
LCT para evitar las consecuencias de algunas formas de fraude laboral.
CAPTULOIV
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
75. PROTAGONISTAS DE LAS RELACIONES DE TRABAJO. - La
realidad actual presenta algunos aspectos, fruto del desarrollo de
la actividad laboral, que operan como hitos fundamentales en la
relacin jurdica. Adems de los trabajadores y empleadores (ver
31, 88 y 91), actan en este mbito las asociaciones
profesionales que los representan, la empresa, que adquiere
caractersticas muy especiales (distintas de las de pocas ante-
riores), y el Estado, cuya intervencin resulta cada da ms im-
portante.
76. EMPRESA. - En la mayor parte de los casos, la ca-
pacidad de trabajo es requerida por una persona fsica o jurdica
para ser "incorporada" dentro de una organizacin que tiene
como finalidad la produccin de bienes y servicios que se ponen
a disposicin de la comunidad, local, nacional o internacional. Si
bien esa integracin que tiene su razn de ser en una demanda
derivada (ver 12), se produce a travs de la concertacin de un
contrato expreso o tcito, en el que las partes convienen las
modalidades de la relacin, la realidad social que se genera como
consecuencia, "supera" al contrato. El trabajador pasa a ocupar
"una posicin" dentro de una organizacin en la que desempea
un papel y mantiene relaciones, no slo con la direccin, sino
con el resto del personal, con los que integra una comunidad. En
ste se asocian muchas personas que hacen su aporte (capacidad
de trabajo, direccin, capital) con una finalidad especfica:
producir bienes y servicios.
218 PARTE GENERAL
Por lo tanto, cabe diferenciar la comunidad en s, que es una
realidad social (aunque no una persona jurdica), y el ente
propietario (persona individual o jurdica) de los bienes que cons-
tituyen la infraestructura empresaria. Cada trabajador que se
integra dentro de la empresa mantiene una serie de relaciones
con los dems miembros, las que tienen una especial incidencia
en su vida (en sus diversos aspectos: moral, social, econmico)
y, por "reflejo", en la de los suyos.
Desde la concepcin de carcter autocrtico que presidi la
organizacin de las empresas, despus del desarrollo producido a
consecuencia de la revolucin industrial, hasta hoy, se han
operado cambios notables en las diversas concepciones de lo que
debe ser una comunidad empresaria. Desde una ptica en la que
las condiciones de trabajo eran impuestas unilateral-mente por el
dueo de los bienes de capital, de acuerdo con las condiciones del
mercado (oferta y demanda), se ha ido operando una reduccin
de esas facultades para acercar la figura a la de una comunidad
(aunque reconoce la propiedad privada sobre los bienes fsicos).
En especial, influy en este cambio (que supone uno de
mentalidad), entre otros, el desarrollo de la accin sindical que,
en cierta manera, trat de reivindicar algunos derechos de los
trabajadores; lo cierto es que se modificaron las reglas del trato.
Las condiciones de trabajo, salario, as como aspectos
importantes de las relaciones (reglamentos de trabajo, etc.), ya
no las fija unilateralmente el empleador, sino que muchas veces
son fruto de un acuerdo instrumentado a travs de un convenio
colectivo. La comunidad empresaria admite, por tanto, la funcin
de los delegados de personal o sindicales (que actan como
punto de contacto en la relacin trabajadores-direccin,
direccin-sindicatos, sindicatos-trabajadores), la existencia de
comisiones de empresas, de carcter mixto o slo formadas por
trabajadores, con la funcin de recibir informacin o tener a su
cargo diversos aspectos de la actividad social (administracin del
"comedor de la fbrica", obra social, etctera).
Ms an, en algunos casos, la decisin en cuanto al ingreso
y hasta la posibilidad de separar a los trabajadores de la or-
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
219
ganizacin, que al comienzo fueran atributo exclusivo de la
direccin, ahora, con frecuencia, debe ser compartida con el
sindicato o con el comit de empresa. Las clusulas de seguridad
sindical de preferencia o preferencia familiar, as como la
regulacin de los despidos, suelen ser objeto de especiales ne-
gociaciones, ya de carcter formal o informal.
La direccin de la empresa, en la prctica, en muchos casos,
antes de adoptar medidas que puedan afectar al personal, consulta
con la delegacin de ste o con el sindicato. La participacin del
personal no se reduce a "recibir informacin", sino que en
algunos casos tiene intervencin en la direccin misma de la
empresa a travs de representantes de los trabajadores en el
directorio, ya sea en forma minoritaria o en paridad (co-gestin).
En estos casos, se da el hecho de la participacin del trabajo -y
por ese solo ttulo- en la toma de las decisiones.
En el campo de las relaciones laborales, en los ltimos aos,
se ha avanzado en un modo de participacin a nivel funcional
que tiende a concebir la labor del trabajador como la de un ser
humano, con su dignidad, inteligencia, voluntad, capacidad de
decisin, que debe actuar como un sujeto con responsabilidad
psicolgica y no como un mero "operador" inconsciente (objeto),
que slo recibe y cumple rdenes.
Estas diversas situaciones han hecho variar la imagen de la
antigua empresa, en algo que adquiere formas nuevas. El proceso
se plantea tanto en la llamada empresa privada como en la
pblica, en la que, por otras razones, se facilita el derecho de
representacin de los trabajadores en el seno del directorio y
que, en algunos casos, tiende a la autogestin (es decir, la di-
reccin y conduccin estn a cargo exclusivo de los represen-
tantes de los trabajadores).
Este proceso de cambio ha sido muy facilitado por otro que
tambin se ha producido en el seno de la misma empresa: el
desplazamiento del dueo de los bienes, por los funcionarios que
constituyen lo que se ha dado en llamar la tecnoestructura. La
complicacin tcnica del proceso productivo, la exigencia
220
PARTE GENERAL
de mayores capitales, han hecho que, si no en todas, en gran
parte de esas organizaciones haya desaparecido el llamado ca-
pitn de industria, dueo de los bienes y, al mismo tiempo, nico
titular de la direccin. En una primera etapa, tuvo que delegar
ciertas funciones en personal capacitado, formado en las
universidades (tambin trabajador en relacin de dependencia,
aunque alto empleado). En las comunidades ms desarrolladas
econmicamente, la mayor parte de las grandes empresas "per-
tenecen en propiedad" a un nmero muy elevado y desperdigado
-en el pas o en el exterior- de personas sin conexiones entre s, a
las que por lo comn no les interesa, ni preocupa, la direccin de
la empresa (para la cual se necesita una competencia especial),
sino slo asegurar su inversin y obtener un cierto nivel de renta.
Por tanto, el poder de direccin se desplaz del antiguo
propietario de los bienes de produccin hacia los funcionarios
administrativos (a veces vinculados con sectores que poseen una
minora de las acciones) que tienen en sus manos la direccin de
los negocios y la responsabilidad consecuente. Este acceso a la
direccin se hace a travs de diversos niveles ejecutivos que se
escalan en el curso de la "carrera administrativa". Este sector se
siente fuerte y unido entre s, libre del control de numerosos
accionistas sin poder concreto de asumir o influir en la direccin
y que, por su nmero, su falta de vinculacin, capacidad e inters
en hacerlo, se conforma con que se les asegure una determinada
rentabilidad de su capital. Esta tecnoestructura est formada por
personal que ha escalado posiciones dentro de los diversos
niveles de la empresa, algunos de ellos con una capacitacin de
carcter universitario.
Esta transformacin operada en la conduccin de la empresa
posibilita el logro de las aspiraciones de los trabajadores por
tomar una ms relevante participacin en la direccin de los
negocios (no slo en los aspectos de carcter social, sino tambin
en los tcnicos y de comercializacin). Ya no puede aducirse que
la direccin corresponde exclusivamente al propietario de los
bienes; los que la ejercen no lo son (en el mejor de los casos,
actan como meros representantes).
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 221
Aunque ese esquema de cambio no se ha dado uniforme-
mente en todos los pases, cabe apreciar que es un hecho en las
empresas ms importantes, sobre todo en aquellas que fijan
rumbos en las distintas reas de la economa; por lo menos a
nivel de una tendencia.
La participacin, tanto en las reas sociales, como en las
tcnicas, as como en su forma ltima de autogestin, plantea
problemas de no fcil solucin en cuanto a si la representacin
del personal debe realizarse a travs de la organizacin sindical
de actividad o de los propios trabajadores de la empresa. Una y
otra solucin ofrecen ventajas e inconvenientes que deben ser
compatibilizados entre s. La de los representantes directos de los
empleados favorece la relacin de ellos con la empresa, ya que se
hallan ms integrados; desde el punto de vista general, tiene el
inconveniente, segn la ptica de los trabajadores, de que esa
modalidad est "atada" a los propios intereses de la empresa,
mientras que la que se ejerce a travs del sindicato, tiene una
visin ms amplia de la comunidad global (los intereses de sta y
aqulla no siempre coinciden). El tema no slo en el pas, sino en
otros en que se ha avanzado en materia de cogestin, ha
suscitado diversas dificultades que han tenido que ir
solucionndose paulatinamente (entre ellas, la participacin
promiscua de representantes del personal y del sindicato, o
eleccin por aqullos de trabajadores afiliados a ste). El pro-
blema se soluciona con respecto a las grandes organizaciones a
las que corresponden sindicatos de empresas. En este terreno, se
avizoran modificaciones importantes en cuanto a una mayor
participacin (que responde a una aspiracin que constituye un
"signo de los tiempos") de los trabajadores -ya a nivel de la
organizacin sindical o de sus propios representantes- en las
diversas estructuras de la empresa, organismos de interinforma-
cin, consejos de empresa mixtos, participacin en el directorio,
etctera.
El tema tiene especial importancia en lo referente a las que
son de propiedad del Estado, cualquiera que sea la forma jurdica
adoptada: empresa del Estado, de economa mixta, so-
222
PARTE GENERAL
ciedad annima estatal, etctera. Se nota una cierta tendencia a
lograr en ellas un rgimen de autogestin por los propios tra-
bajadores. Como no hay representacin del capital privado, se
facilita la idea de llegar a ese sistema de conduccin. A partir de
noviembre de 1985, con la ley 23.126, readquirieron vigencia
todas las disposiciones convencionales o no que establecan
regmenes de autogestin que haban sido abrogados por ley
21.476. En 1990 se inici una poltica de privatizacin de dichas
empresas.
En la consideracin del tema, especialmente cuando se trata
de las figuras de autogestin o de cogestin, cabe sealar el
papel que corresponde a la empresa. Sea sta de propiedad
privada, persona fsica o jurdica, del Estado o de entes estatales,
tiene como finalidad la prestacin de bienes y servicios a la
comunidad. Aunque el propsito de obtener lucro (que consiste,
en la empresa privada, en la compensacin por la labor
emprendida, capital arriesgado, trabajo de direccin y servicio
brindado) tiene que ser el incentivo que facilita la realizacin,
debe tenerse muy en cuenta que eso es un medio, pero la finali-
dad es otra. Como ocurre con el ser humano, el deleite que
produce el gusto puede ser el motivo que induzca a ingerir ali-
mentos, pero ello es slo un medio que facilita el cumplimiento
de una funcin: alimentarse, que es a lo que tiende todo el ope-
rativo.
En la participacin de los trabajadores en la empresa, no
siempre, pero s con bastante frecuencia, se olvida el papel de
ella dentro de la sociedad (se incurre en el mismo error de la
concepcin capitalista, que da preferencia exclusiva al inters del
empresario y no al de la sociedad global). Asimismo, en la
gestin compartida, y ms en la autogestin empresaria, hay que
considerar que la empresa tiene que cumplir una funcin social:
producir bienes y servicios en calidad, cantidad y precio
aceptables para la comunidad total. No es un coto exclusivo ni
cerrado de los propietarios, de la tecnoestructura o de los propios
trabajadores. Quienes en ella cumplen una tarea, son servidores
de la comunidad; si bien la empresa debe brindarles
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
223
un clima propicio que les permita no slo adquirir ingresos, sino
tambin desarrollar su vida, no se puede olvidar que ella tiene
que estar al servicio de la comunidad global.
La LCT define la empresa como "la organizacin instru-
mental de medios personales, materiales e inmateriales, ordena-
dos bajo una direccin para el logro de fines econmicos o be-
nficos" (art. 5
o
). Designa como empresario a quien la dirige,
por s o por intermedio de otras personas que se hallan en rela-
cin jerrquica con los trabajadores (dirigidos). Con el propsito
de evitar equvocos, la norma dispone explcitamente que el
referido carcter (de empresario) corresponde aun en los casos
en que los empleados tienen asignados, por ley o convenio,
funciones en la "gestin y direccin de la empresa". Por lo tanto,
la participacin de los empleados a nivel de informacin,
asesoramiento o direccin (a travs de la integracin del rgano
directivo, en minora o en paridad con los representantes del
capital -cogestin-), no modifica el referido carcter y la con-
secuente responsabilidad que entraa.
Con frecuencia, la organizacin empresaria cuenta con uni-
dades tcnicas o de ejecucin (sucursales, fbricas, departa-
mentos, divisiones, etc.) para el logro de su objetivo, que bien
puede consistir en ms de una explotacin, designadas "estable-
cimientos" (art. 6
o
, LCT).
77. ASOCIACIONES PROFESIONALES DE EMPLEADOS. - Ana-
lizaremos lo relacionado con este importante factor de la rela-
cin laboral.
a) EVOLUCIN HISTRICA. Dentro de las etapas del derecho
del trabajo (ver 23), la tercera corresponde a lo que puede
designarse accin sindical. En el primer perodo -posterior a la
revolucin industrial-, el empleador impona las condiciones de
trabajo gracias a su mayor capacidad de negociacin, en un
clima presidido por el principio de la autonoma de la voluntad,
pero en el que no haba paridad en los cambios. Ante la situa-
cin de injusticia planteada, el Estado innov en su "tradicio-
224
PARTE GENERAL
nal" poltica liberal y promulg las primeras normas laborales.
stas disponan "mnimos" que restringan la capacidad de ne-
gociacin de las partes, que slo podan ejercerla mientras no
disminuyeran los mencionados topes que aseguraban al trabaja-
dor un "piso" para sus derechos.
Sin embargo, la accin del Estado, necesaria y til, no deja-
ba de ser una accin extragrupal, que no requera la participacin
de los trabajadores en el proceso de fijacin de las regulaciones
que habran de determinar el tipo y condiciones de las relaciones
laborales. Para ello era necesaria la intervencin de los
trabajadores mismos a nivel de sus nucleamientos, para alcanzar
una cierta equivalencia de fuerzas con los empleadores.
De acuerdo con la concepcin entonces prevalente, aquella
unidad de accin constitua un delito. A fines del siglo xvm la
Asamblea francesa, a travs de la ley Le Chapellier que confirm
el criterio del edicto Turgot sancionado con anterioridad -hubo
disposiciones similares en otros pases-, prohiba todo intento de
constituir asociaciones de esa ndole. Se las consideraba
elementos perniciosos que distorsionaban el clima de libertad,
nica va para el pleno ejercicio de los derechos del hombre y del
ciudadano. De acuerdo con ese criterio, no es de extraar que a
los primeros intentos de formar sindicatos de trabajadores se les
aplicaran las leyes que repriman los procedimientos de
monopolio.
A pesar de todo, surgieron algunas organizaciones de tra-
bajadores con el fin de lograr la defensa de sus derechos, que se
consideraron delictivas. Slo a fines del ltimo tercio del siglo
xix, en algunos pases, se toler la existencia de asociaciones
laborales (dejaron de constituir delito), las cuales deban
regularse de acuerdo con las normas del derecho comn.
Aunque hubo un cambio en cuanto a la aceptacin del fe-
nmeno sindical, los empleadores no admitan que tuvieran que
convenir las condiciones con las asociaciones. No es de extraar
que stas desplegaran su accin dentro de un clima de "re-
sistencia" al orden constituido (tal era el nombre de muchas
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 225
asociaciones). A ello contribuy el hecho de que muchos de los
primeros dirigentes del movimiento sindical pertenecieran a corrientes
anarquistas y socialistas, cuyas disputas entre s a causa de la distinta
estrategia utilizada y, quiz, de la finalidad del sindicato, provocaron la
creacin -por lo menos sa fue la experiencia en la Argentina- de
organizaciones de vida efmera que inmediatamente entraban en un
proceso de divisin carioci-ntica.
Las primeras leyes que acogen y regulan el hecho sindical (y, por
lo tanto, lo admiten), se sancionaron a principios de este siglo, y
marcan el inicio de la tercera etapa del proceso sindical en su relacin
con el derecho: el de su admisin.
Slo en la dcada del 30 se llega al perodo de la llamada
"consolidacin sindical": la asociacin de trabajadores ya no es slo
tolerada, sino que se le reconocen sus funciones y hasta -segn
algunos- ciertos privilegios que le facilitan su actuacin. Lo decisivo de
esta cuarta etapa es la aceptacin del hecho como normal y necesario
para la convivencia. El sindicato se constituye as en el vocero y
representante de los trabajadores.
El desarrollo de esas cuatro etapas vividas por el movimiento
sindical en muchos pases, no ha sido "paralelo". Mientras que en
algunos se halla hoy en la cuarta, en otros, no ha llegado a ser
reconocido en la plenitud de sus derechos. Tampoco en los primeros,
las sucesivas etapas se han alcanzado simultneamente. Al respecto, se
indican algunas fechas relacionadas con la sancin de ciertas leyes o su
derogacin, as como acontecimientos que jalonan, a modo de hitos, el
comienzo de un perodo y el fin del anterior.
En cuanto a la ltima, existe un cierto consenso en apreciar que el
hecho se dio en los Estados Unidos de Amrica en la primera mitad de
la dcada del 30, cuando la falta de apoyo de los gobiernos estaduales
por indicacin de Roosevelt, permiti que las huelgas con ocupacin de
las fbricas de automotores obligaran a las empresas a aceptar la
negociacin de los primis. Vzquez Vialard, 1.
226
PARTE GENERAL
ros convenios colectivos en gran escala. Con anterioridad, la
ayuda de la fuerza pblica para desalojar los establecimientos
ocupados, pona fin a la accin desplegada por los sindicatos
para mejorar las condiciones de trabajo.
En la segunda mitad de la dcada se produjo un fenmeno
similar en Francia; durante el llamado gobierno popular, la ocu-
pacin de las fbricas oblig a los empleadores a admitir la
intervencin del sindicato como representante de la "categora
profesional".
As, como en los dos casos citados, la etapa de la consoli-
dacin se logr gracias al apoyo del poder poltico (que pudo
consistir en no prestar la fuerza pblica para desalojar los esta-
blecimientos ocupados), ello tambin habra de ocurrir en la
Argentina al promediar la dcada de 1940. Aqu, la ayuda
consisti no slo en la sancin del decr. ley 23.852/45, que fa-
cilitaba el ejercicio del monopolio de la representacin gremial
en los distintos sectores de la actividad, sino tambin en un de-
cidido apoyo para que se constituyeran organizaciones sindicales
y se robustecieran las ya existentes, logrando aumentar su campo
de accin ante el reconocimiento de su funcin social.
Como se ha destacado, la intervencin del Estado modific
las pautas segn las cuales haba evolucionado el sindicalismo
argentino hasta entonces. Sus primeras organizaciones consti-
tuyeron verdaderos productos de importacin. Inmigrantes
europeos trajeron consigo su experiencia, a veces dolorosa, en la
materia. No obstante las distintas condiciones sociales y
econmicas del pas de origen y de adopcin, trasplantaron su
ideario y sus esquemas.
Como consecuencia, muchas organizaciones sindicales (la
mayor parte agrupaban a trabajadores de una industria muy in-
cipiente, empleados de comercio, ferrocarriles) tradujeron en los
hechos las preocupaciones vividas en los pases de Europa, ms
que las reales del pas. Las desavenencias de sus dirigentes,
volcados hacia distintos ideales polticos, hizo que no lograran
verdadera unidad de accin. El cambio consigui no
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
227
slo robustecer las bases, sino en cierta manera adquirir tambin
un sentido nacional y responder a la necesidad de preocuparse
por la realidad concreta que vivan el pas y los trabajadores. El
desarrollo del sindicalismo se vio facilitado tambin por un
crecimiento de las actividades industriales, en especial de mano
de obra intensiva y en una fuerte migracin del interior del pas
hacia las grandes ciudades, principalmente Buenos Aires.
b) FINALIDAD DEL SINDICATO. Si bien los autores indican dis-
tintas "razones" que explican el fenmeno, la asociacin profe-
sional constituye una unin de fuerzas para lograr mejores con-
diciones de vida, a travs de una nueva forma de "trato" a favor
de quienes tenan -desde el punto de vista individual-una dbil
capacidad de negociacin.
El sindicato les ofrece la posibilidad de satisfacer sus deseos
primordiales: 7) un lugar en la sociedad, lograr el respeto y
consideracin de los dems (prestigio); 2) cierto confort y se-
guridad para s y los suyos; 3) independencia y control de sus
asuntos, y 4) entender las fuerzas y factores que actan en su
mundo y, en especial, en el de su trabajo.
Su incorporacin, junto con sus compaeros, a una asocia-
cin profesional, da al trabajador la posibilidad de ser defendido,
reduciendo su frustracin y ansiedad. Adems le permite llegar a
ser representante de sus compaeros, logrando un ascenso en su
promocin social y humana.
La unin con sus iguales, en cierta manera, le posibilita al
trabajador paliar algunos de los efectos que produjo el libera-
lismo en el orden social. Logra as evitar su marginacin; de esa
forma ocupa, si no individualmente, por lo menos dentro del
grupo al que se incorpora, el lugar que como hombre le co-
rresponde. El sindicato es, para l, un sistema de autodefensa
que, frente a una tendencia a valorar slo lo econmico, destaca
tambin la calidad en la vida (respeto de los derechos humanos).
El proceso no corresponde slo a una reforma operada en
las tcnicas de produccin, como lo explican algunas corrien-
228 PARTE GENERAL
tes. Tambin influyen en l otras causas, sobre todo de orden
psicosociolgico. Fue el resultado de la tendencia de los hombres
a reaccionar para obtener un equilibrio de funciones como va
para reconstruir un nuevo orden social. Constituye un ins-
trumento de promocin del hombre, concebido no slo como ser
econmico, sino tambin humano, con su total dimensin. Su
ideal no es slo poseer ("tener"), sino ser.
Varios hechos influyen en los comienzos del desarrollo
sindical, de manera que explican determinadas formas de es-
tructuracin que, sin duda, sera difcil apreciar desde la ptica
del mundo actual. Se producen simultneamente dos hechos
fundamentales, ya mencionados: la modificacin de la concep-
cin prevaleciente de vida y un gran desarrollo del instrumental,
especialmente en las actividades industriales, con el consiguiente
incremento de stas, as como el de las unidades de produccin
(empresa).
Como consecuencia de la aplicacin cada vez mayor de la
mquina, se redujo notablemente la calificacin que se requera
del trabajador. ste, descendiente de los antiguos artesanos,
integrantes de pequeas comunidades de trabajo en las que pre-
dominaba la habilidad manual, se vio desplazado por una nueva
tcnica que lo reemplazaba paulatinamente, a medida que se
acentuaba el desarrollo industrial. Adems, la afluencia a las
ciudades de los antiguos pobladores del campo lo haba reducido
a una situacin especial. Su desproteccin en un nuevo rgimen,
que adems lo igualaba a otros trabajadores no calificados, lo
llev a unirse en un movimiento de reaccin frente a la
destruccin de un antiguo orden social que haba amparado, o
por lo menos mantenido, a sus antepasados. A ello contribuy
tambin el cambio operado -en cuanto a las habilidades reque-
ridas- en la nueva e incipiente empresa.
La unin se estructura -segn una ley sociolgica- sobre el
ncleo de quienes estn en una misma situacin y piensan de
manera similar, a fin de realizar esfuerzos comunes para defen-
der sus intereses. Esta organizacin de reaccin, de defensa,
comienza como un hecho. Al principio no preocupa la estruc-
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 229
tura -instrumento- que el grupo adopta para alcanzar su objetivo:
mejorar las condiciones de trabajo, salario, horario. Lo que
interesa es lo funcional, no lo estructural y organizativo.
Con frecuencia se considera al sindicalismo como una ex-
presin econmica o industrial, lo cual no responde a la realidad
de los hechos. En el fenmeno intervienen otros factores de
principal importancia, de orden social, psicolgico, etctera.
La situacin de inferioridad provocada por la debilidad del
obrero para pactar las condiciones de trabajo lo lleva a unirse a
sus iguales, con el propsito de lograr reformas de orden social
que van ms all de los aspectos econmicos (mejora de salarios
y condiciones de trabajo), ya que alcanza a soluciones de fondo.
Se explica as, frente a una estructuracin de los sindicatos,
a partir de la dcada de 1930, de carcter vertical o industrial,
que los primeros se hayan desarrollado segn el modelo
horizontal, que une a quienes tienen una calificacin similar:
electricistas, carpinteros, etctera. El hecho respondi a la
realidad de la empresa y a la particular situacin histrica: paso
de una sociedad cerrada, pretcnica, polivalente, a una en que
prevalece la divisin del trabajo, que disminuye el "reque-
rimiento intelectual" del trabajador (al que reduce al papel de un
aportante de "mano de obra").
De alguna manera, este sindicato horizontal que agrup a
los trabajadores que tienen una calificacin profesional, los de-
fendi (en la medida en que tenda a dominar el mercado) de los
otros (sin habilidad especial), que el desarrollo industrial incit a
abandonar el campo para incorporarse a las fbricas.
Dado el desarrollo del sindicalismo y su tendencia a trans-
formar las condiciones sociales para lograr una convivencia ms
en armona con la naturaleza del ser humano (sujeto y pro-
tagonista de la historia, no mero espectador), es evidente que no
habra de restringir su accin slo al campo de las condiciones
econmicas. No se trataba, nicamente, de modificar la ecuacin
de fuerzas desiguales de capital y trabajo, sino de crear las
230
PARTE GENERAL
condiciones para lograr otra forma de equilibrio entre ellas. Su
propsito no era meramente actuar a fin de solucionar problemas
de coyuntura histrica, sino obtener cambios estructurales.
Gran parte de los hechos sindicales no se dieron slo contra
el "enemigo" que se enfrentaba, sino tambin en el orden
interno, entre las diversas corrientes: socialistas, anarquistas,
etctera. El hecho facilit cierta divisin cariocintica de los
diversos ensayos de nucleamiento. Con frecuencia, la ideologa,
como fuerza centrfuga, pudo ms que el efecto centrpeto de la
necesidad de unirse. La realidad sindical no se agota en la
consideracin del servicio que se ofrece al trabajador para la
mejora de su situacin. Presenta una faceta de primera impor-
tancia, en lo que respecta a la existencia y desarrollo del propio
grupo, como organizacin social.
En la actualidad, los sindicatos reclaman un lugar destacado
en la vida de cada comunidad. No actan a modo de simples
asociaciones a las que el derecho vigente les reserva un
determinado papel. Su existencia no responde a una creacin o,
quizs a una actitud permisiva del legislador; constituyen
cuerpos sociales que actan en un nivel intermedio entre los
hombres (segn el liberalismo, individuos) y el Estado, con una
funcin propia. Sin duda, no hallan una cmoda localizacin en
la clasificacin dicotmica del derecho: pblico y privado. No se
ajustan ni a uno ni a otro; participan, en cierta manera, de
determinados rasgos caractersticos de ambos (libertad de
creacin, representatividad del grupo, ms all de sus asociados,
etc.), por lo cual algunos autores los sitan en un tercer gnero:
derecho social, colectivo, privado.
Estos cuerpos intermedios de la vida social pueden exami-
narse desde un doble punto de vista: su vida interna y su accin
externa. En el primer sentido, constituyen rganos que renen a
trabajadores para servirles de instrumentos de su promocin
humana (no slo a nivel de su carcter de empleados). En su
funcionamiento, a fin de brindar servicios, tienen que asegurar la
participacin de cada uno de sus miembros, de manera tal que su
actuacin constituya una autntica expresin de
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 231
las decisiones adoptadas, de acuerdo con mecanismos que ase-
guren una real democracia interna.
En el orden de su accin externa, los sindicatos representan,
en la comunidad, el inters profesional de los trabajadores.
Constituyen rganos de reivindicacin. En la medida en que
logran consolidar su estructura institucional, actan como voce-
ros del grupo y como su "coordinador". No se limitan, espe-
cialmente en los sistemas que, como el argentino, admiten la
personera gremial, a representar simplemente la voluntad de sus
afiliados, sino la de toda la categora (dada por el mbito de su
actuacin geogrfica). Constituyen, en este aspecto, grupos que
actan en la comunidad en defensa de sus intereses. De acuerdo
con la tendencia actual, que ha sido caracterstica en la Argentina,
no reducen su tarea a los aspectos relacionados directamente con
el laboral: condiciones de trabajo; tambin pretenden expresar la
voluntad y el deseo de los trabajadores en lo concerniente a los
diversos aspectos del quehacer nacional: poltico, econmico,
cultural, etctera.
Constituyen, por tanto, algo ms que simples grupos de pre-
sin relacionados con las "conquistas" o "reconquistas sociales"
(vinculados a condiciones de trabajo, retribucin, etctera). In-
tentan representar en la vida de la comunidad, no slo aspectos
parciales de los intereses de los trabajadores, sino el total de
stos, del que aqullas, en buena medida, dependen.
Por lo tanto, al menos en los pases en que el sindicato no se
restringe a negociar exclusivamente las condiciones de trabajo,
su papel es ms amplio; su vocacin de participacin se ejerce en
todos los mbitos de la comunidad. Se plantean, en consecuencia,
ciertas situaciones que no se conocieron en otras pocas. Con
respecto a sus organismos de cpula, pretende ejercer una
representacin que no se compagina adecuadamente con la
clsica y exclusiva de los partidos polticos, y aun, intenta actuar
como factor de poder.
En su accin externa, las asociaciones profesionales de la
Argentina han cumplido tareas que, tradicionalmente, no esta-
232
PARTE GENERAL
ban inscriptas dentro del quehacer gremial. Ante una falla en la
infraestructura social, han extendido su accin a tales campos.
En 1970, la ley 18.610 le encomend la administracin de la
obra social del sector al sindicato que haba suscripto el convenio
colectivo de trabajo de la respectiva actividad. La misma
oficializ, en ciertos casos, una situacin de hecho, ya que, a
travs de acuerdos de esa ndole, ciertas asociaciones sindicales
reciban aportes patronales a tal efecto. Respecto de las que no
haban logrado ese reconocimiento, la norma les reconoca ese
derecho. Por lo tanto, salvo en aquellos sectores en los que
funcionaban entes creados por la ley para realizar dicha
administracin (personal ferroviario, de la carne, bancarios, del
vidrio, etc.), en cuyos directorios haba una participacin sindical
(a veces en forma exclusiva), en el resto, la administracin del
servicio estuvo a cargo del sindicato que haba suscripto el
convenio colectivo de trabajo.
Esa situacin se mantuvo hasta la fecha, no obstante que, a
partir de la sancin de las leyes 22.105 (de asociaciones gre-
miales, diciembre de 1979) y 22.269 (de obras sociales, julio de
1980), se estableci una prohibicin a los sindicatos de percibir
prestaciones patronales pecuniarias con tal fin y de administrar
las obras sociales (no obstante, el art. 69, ley 22.269,
provisoriamente, estableci que continuaran hacindolo hasta la
creacin de los nuevos entes de obras sociales). Como este hecho
no ocurri, la situacin se mantuvo hasta fines de 1988 en que se
sancion un nuevo rgimen de obras sociales (ley 23.660; ver
473 y siguientes). ste reconoce la existencia, entre otras, de
entes sindicales de esa ndole que gozan de personera jurdica y
su conduccin est a cargo de un consejo de administracin
designado por las autoridades de la respectiva asociacin
profesional del sector.
La importante y singular accin desarrollada por los sindi-
catos, que no restringen su accin al mero campo de las condi-
ciones de trabajo, puede llevar a excesos, como el de considerar
que constituyen el nico cauce de representacin de la comuni-
dad y no uno de ellos, no obstante su especial relevancia.
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 233
c) DIFERENCIAS CON LAS OTRAS ASOCIACIONES. La finalidad per-
seguida (defensa de los derechos de los trabajadores y su promocin
humana) las caracteriza como asociaciones permanentes (las de
carcter transitorio son simples coaliciones), que constituyen un
sistema ordenado de interacciones (no simples interacciones), no
lucrativas (no son sociedades, segn la terminologa del Cdigo Civil),
en el que sus miembros actan como "una misma parte", sin intereses
opuestos o distintos, como ocurre en otras. Dado su carcter, el
sindicato tiene que actuar como un grupo abierto, que no puede obstruir
el ingreso de quienes renen los recaudos pertinentes: ser trabajadores
del sector, edad, acatar el estatuto (ver 77, g, y 266).
d) ESTRUCTURA SINDICAL. Est constituida por la ndole de las
relaciones que se dan dentro del grupo y que le permiten (o impiden)
alcanzar el objetivo propuesto. Como en toda organizacin, interesa
indagar qu clase de interacciones se dan con referencia al hecho
sindical: cules son las condiciones, el origen y las causas de la
afiliacin?; el grado de consenso de los miembros respecto de la
finalidad sindical; las relaciones entre los dirigentes y los asociados; el
rgimen de funcionamiento, mecanismo de expresin y toma de
decisiones; la movilidad dentro del elenco directivo; prestacin de
servicios, relacin entre las asociaciones de base y las de cpula
(segundo y tercer grado), no slo formal, sino tambin real, etctera.
Todo ese conjunto de problemas tiene estrecha vinculacin con la
situacin de la comunidad, desde el punto de vista cultural, poltico,
econmico, de mercado, grado de madurez del movimiento sindical,
situaciones de coyuntura nacional e internacional, etctera.
Uno de los principales temas es el lugar de asiento del poder de
decisin. ste puede hallarse dentro de la organizacin o fuera de ella
(especialmente, cuando est sujeta al poder poltico o econmico).
Cuando corresponde al propio grupo, es distinta la situacin segn que
se lo ejerza en la cspide de la pirmide (confederacin), en los niveles
medios (federacin) o
234 PARTE GENERAL
en los cuerpos de base (sindicato o unin; ver 77, e), desde los
cuales los problemas, no slo los referentes a los aspectos
econmicos, sino los de la comunidad global, presentan "ngulos
de observacin diversos".
Otro tema de capital importancia es el de la posibilidad de
que los rganos de segundo y tercer grado posean o no la fa-
cultad de intervenir las asociaciones afiliadas. La cuestin re-
ferente a la movilidad de los dirigentes est vinculada con la de
la llamada "burocratizacin sindical". sta, en cierta manera, es
una consecuencia de la ampliacin del campo de accin de la
asociacin, no slo a causa del nmero de afiliados, sino tambin
por las cada da ms complejas tareas que cumple el sindicato.
Esto exige un necesario crecimiento de la organizacin, lo cual
implica el del aparato poltico-administrativo de la estructura
jerrquica, indispensable para lograr el debido cumplimiento de
los objetivos propuestos.
Este fenmeno, que es mundial, facilita la "permanencia" de
los dirigentes en sus cargos, exige su dedicacin completa, pero
provoca una cierta "mediatizacin" del poder (toma de de-
cisiones). Es consecuencia de varios factores. Uno de ellos, el
proceso de "arborizacin" que sufren las organizaciones al
ampliar su campo de actuacin; otro, de no menor trascendencia,
es la falta de participacin de los afiliados, lo cual conspira
contra la democracia sindical.
Muchos de los problemas que se atribuyen a las defi-
ciencias de dichas asociaciones, como consecuencia de ataques a
la libertad sindical (ver 77, g), tienen su raz en vicios de la
estructura -que no slo es esttica, sino dinmica- del grupo.
e) ORGANIZACIN SINDICAL. Por lo comn, se la realiza de
acuerdo con un esquema que admite tres niveles dentro de una
pirmide. El primero est dado por la de primer grado (sindicato
de base o unin), que afilia a los trabajadores. El segundo y
tercero corresponden a agrupamientos de asociaciones. Los
miembros de la federacin (segundo grado) son las organiza-
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 235
ciones de base, y stas (cuando no estn federadas) y aqullas
integran el rgano de cpula (confederacin).
En la asociacin de base, sus fundadores -trabajadores de la
misma actividad o profesin- en el acto constitutivo, adems de
resolver las cuestiones propias de toda asociacin (denominacin,
domicilio, objeto, obligaciones y derechos de los miembros,
rgimen de ingreso y retiro; los rganos -asamblea o congreso,
consejo directivo- y sus facultades; rgimen de eleccin de
autoridades, patrimonial, disciplinario), tienen que definir el
campo de la actividad que se intenta representar y la zona geo-
grfica (ver 261). Adems, el estatuto debe disponer las au-
toridades y procedimientos para la adopcin de medidas legti-
mas de accin directa (art. 16, inc. i, ley 23.551).
El grupo intenta ejercer la representacin de un sector de
trabajadores; a tal efecto tiene que definirlo, para lo cual pueden
adoptarse dos criterios de sindicacin. La organizacin afilia a
personas que ejercen una profesin, oficio o categora, con
prescindencia de la actividad en que cumplen sus tareas. As, por
ejemplo, podra darse un sindicato de electricistas que
representara a todos los que practican ese oficio. En conse-
cuencia, stos podran hacerlo en empresas de transporte (areo,
martimo, terrestre), produccin de energa, industrias, comercio,
asociaciones sin fines de lucro, etctera. En el caso, se toma en
cuenta la tarea realizada, no la persona para quien se la realiza.
Los sindicatos que responden a este criterio de afiliacin, se
designan de profesin u horizontales.
En cambio, el denominador utilizado en los sindicatos de
actividad o verticales es el de la tarea realizada por la empresa en
que se trabaja. Por lo tanto, en el mbito de la metalurgia, la
asociacin representa a todos los empleados con prescindencia
de ia tarea que cumplan. En consecuencia, puede afiliar desde las
categoras profesionales de menor jerarqua funcional (peones)
hasta los de mayor rango (gerentes), incluyendo a todos los
intermedios (oficial, medio oficial, capataz, electricista,
empleado administrativo, contador, vidrierista, vendedor, cajero,
mdico, etctera). En el caso, lo que se considera para ad-
236 PARTE GENERAL
mitir el ingreso a la organizacin, es que se presten servicios en
una actividad determinada (lo que se hace en ella, no cuenta).
Adems, el marco de representacin geogrfica -tanto para
uno como para otro criterio de afiliacin- puede ser todo el pas,
una regin, una provincia, ciudad o empresa. As, puede darse el
caso de: 1) un sindicato de viajantes (de carcter profesional), de
la provincia de Santa Fe o de Buenos Aires (provincial); 2) uno
metalrgico (actividad), de Crdoba (provincial), y 3) de
empresa (de actividad y de empresa) y de electricistas de una
empresa (profesional y de empresa).
El denominador comn de los afiliados al sindicato, de
acuerdo con el rgimen positivo argentino, lo determinan los
fundadores de la asociacin (aunque por el procedimiento esta-
tutario, la asamblea puede modificarlo -ya sea amplindolo o
reducindolo-).
No quiere ello decir que la asociacin tendr la representa-
cin general de toda la categora, ya que para ejercer sta en los
pases que admiten la personera gremial frente a la simple
inscripcin, como ocurre en Argentina (ver 261 a 263), el re-
conocimiento lo hace el Estado a travs del Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social, con posibilidad de que la decisin sea o
no susceptible de revisin judicial (ver 280, a).
Por lo tanto, un sindicato, de acuerdo con sus estatutos,
podra afiliar a todos los trabajadores de una profesin o activi-
dad, pero slo representar gremialmente a los de un sector o
empresa. En cuanto a este ltimo mbito, actuara como sin-
dicato con personera gremial, mientras que en el resto de lo que
se adjudic, slo lo hara como "inscripto" (ver 261).
Las asociaciones de base, que se designan sindicatos de
primer grado, pueden federarse en asociaciones de segundo
grado, que tienen el mismo criterio de representacin (es decir,
horizontal o vertical) respecto de todo el pas o de una zona
dentro de l.
El tercer nivel de la pirmide sindical comprende a las
confederaciones que nuclean a las federaciones y, de acuerdo
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 237
con nuestra experiencia, tambin a organizaciones de primer
grado con representacin en todo el pas (denominadas uniones).
Si bien dichas organizaciones invisten, en ese nivel, una
representacin de todos los trabajadores del pas con prescin-
dencia del sector geogrfico en el que realizan su labor y de la
actividad profesional en que lo hacen (tal el caso de la Confe-
deracin General del Trabajo -CGT-), existen algunas que re-
ducen su mbito de actuacin de un sector de actividad (docentes
-CTERA-; obreros y empleados municipales -COEMA-;
trabajadores del transporte), representado en el primero y se-
gundo nivel por sindicatos y federaciones distintos.
f) UNIDAD Y PLURALIDAD SINDICAL. Esta clasificacin define los
sistemas, segn que por cada sector de actividad o profesin, en
un mbito geogrfico determinado, pueden actuar uno o ms
sindicatos con igualdad de derechos (en el caso argentino, con
personera gremial). Segn el primero, slo puede actuar -salvo
casos de excepcin- una asociacin como representante. No hay
inconveniente en que haya otras con simple inscripcin.
En cambio, en el sistema de pluralidad pueden existir dos o
ms organizaciones competitivas en el mismo sector geogrfico
de representacin (ya de actividad o de profesin).
En los pases que admiten la personera gremial, el sistema
dominante es el de unidad; un sindicato tiene el monopolio de la
funcin sindical, aunque puede haber otros "simplemente
inscriptos", que en la prctica no tienen facultades de ese carcter
(en especial para la concertacin de convenios colectivos).
No obstante el rgimen de unidad sindical, pueden darse
casos en que en un mismo mbito geogrfico ejerzan la perso-
nera gremial dos sindicatos que coincidan (en todo o en parte)
en su representacin y, por lo tanto, se hallen en un rgimen de
competencia: personera compartida. Esa situacin de excepcin
puede darse cuando una asociacin es superada por otra ms
representativa y, por lo tanto, la desplaza, si la nueva, a quien se
le reconoce la personera gremial, admite que aqulla
238
PARTE GENERAL
contine tenindola (dicho rgimen de personera compartida no
es admitido por la ley 23.551, art. 28, prr. 4
o
).
Con alguna frecuencia se citan como sinnimos los con-
ceptos de libertad (ver 77, g) y pluralidad sindical (por lo cual
el de unidad no sera compatible con el primero). Sin embargo,
la afirmacin no es cierta. Puede darse un rgimen de libertad en
un sistema de unidad o pluralidad sindical; ms an, en la
prctica, no siempre pluralidad es sinnimo de libertad. Ambos
trminos conceptualizan situaciones distintas; el primero, la
posibilidad de que haya competencia; el segundo, que el
sindicato pueda desplegar su accin sin que los empleadores, el
Estado, los partidos polticos u otros terceros, interfieran en ella.
En doctrina se han indicado las ventajas e inconvenientes de
uno y otro sistema. Se afirma que la pluralidad permite al
trabajador elegir el sindicato de su preferencia (con lo que se
facilita el ejercicio de su libertad). El argumento tiende a con-
siderar la asociacin profesional como un partido poltico que se
define en virtud de la ideologa que sostiene. Parecera que se
no fuera el caso del sindicato, cuya finalidad es ejercer la
representacin de un sector de trabajadores; por lo tanto, no debe
realizar una actividad "partidaria" que "haga sentir" a alguno
como extrao a sus intereses. Si bien todo grupo sustenta su
unidad en una concepcin determinada del mundo y de la vida
que se comparte -y ello ha sido importante en el desarrollo de la
accin sindical-, no siempre, ni necesariamente, aqulla impide
que quienes participen de matices distintos no puedan convivir.
Slo ocurre as cuando se llega a extremos que deben impedirse,
lo cual es funcin del Estado como gestor del bien comn. La
asociacin profesional no puede convertirse en un rgano
tendencioso; el cumplimiento de su finalidad (la defensa de los
intereses profesionales) le impide actuar como una faccin
poltica. Las distintas corrientes deben tener cabida en las
discusiones previas a la toma de decisiones; stas no pueden ser
impuestas por una mayora o una minora selecta; deben ser el
resultado de la participacin de todos los miembros.
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
239
Claro est que no siempre las estrategias adoptadas convencen a
todos, lo cual no significa que sea admisible que quienes no estn de
acuerdo se separen y constituyan una organizacin paralela. El hecho,
de ocurrir, adems de provocar una escisin que dificulta el logro del
objetivo sindical, no soluciona los problemas en su raz, lo cual slo se
obtiene a travs del dilogo.
Por su parte, quienes se deciden como partidarios de la unidad,
destacan, entre otras, la ventaja que se consigue en la con-certacin de
los convenios (uno por actividad o profesin en un sector), en la
determinacin de los salarios que de esa manera pueden
"homogeneizarse" entre las diversas categoras de trabajadores. Ese
tipo de estructura, al no dispersar las fuerzas, le confiere al grupo un
mayor poder de dilogo.
g) LIBERTAD SINDICAL. La libertad que constituye el clima propio
de la convivencia, permite a cada uno de sus miembros determinarse
(incluso frente a los diversos condicionamientos de toda ndole), sin
coaccin exterior, a cumplir su funcin (ya vinculada con el fin propio
de su existencia o de carcter social, moral, etc.), relacionada con su
propia naturaleza o con lo convenido con otros. El marco de accin que
aqulla le concede, debe compatibilizarse con los dems miembros de
la comunidad que integra.
Por tanto, aunque esa libertad no constituye un fin (que slo lo es
la persona humana), sino un medio (fundamental, pero medio),
representa un papel importante en las relaciones que se dan con motivo
del hecho sindical.
En doctrina, respecto de la materia que estudiamos, se destacan
dos aspectos, segn que se refiera a su ejercicio por parte de los
trabajadores o de los grupos profesionales.
1) INDIVIDUAL. Esta especie de libertad sindical se define como el
derecho de cada trabajador a resolver por s su adhesin o no a un
sindicato. A travs de ella, se trata de respetar y asegurar que su
decisin no est constreida por una fuerza ajena que lo obligue como
si no fuera persona. Su ejercicio,
240
PARTE GENERAL
no slo comprende la ausencia de una fuerza fsica o una orden
que manda imperiosamente, sino tambin la de determinados
condicionamientos que de alguna manera sobrepasan el nivel de
decisin del trabajador y, en los hechos, lo constrien a afiliarse
o desafiliarse a una asociacin profesional.
Se distinguen dos aspectos de esta libertad, segn se refiera
al derecho: a) a afiliarse, actuar en un sindicato o, en su caso, a
constituirlo; positivo, y b) a no hacerlo o a renunciar a su
adhesin, si ya se haba afiliado; negativo.
) Aspecto positivo. Consiste en la facultad de todo tra-
bajador para fundar, sin coaccin extema o autorizacin previa,
asociaciones profesionales o adherir a las que existan.
En uno y otro caso, tiene que atenerse al cumplimiento de
las respectivas normas reglamentarias. En cuanto a la consti-
tucin de un sindicato, debe adecuar su accin a los requisitos
mnimos y razonables que establece la ley (ver 260 y siguien-
tes). Respecto del segundo, tiene que aceptar los estatutos y
obligaciones que su adhesin al grupo exige.
La ley tiene que asegurar, tanto en uno como en otro caso,
la posibilidad de ejercer el derecho; slo cabe su limitacin
cuando su ejercicio no sea razonable. ste ha merecido su con-
sagracin, tanto en el orden internacional como en el interno.
La decisin del trabajador respecto de su afiliacin o de la
constitucin de asociaciones profesionales, puede ser interferida
por la accin del empleador o del Estado. En cuanto a esa
primera posible violacin, sin perjuicio de las sanciones a que
hubiere lugar en el caso de que la actitud constituya un delito de
carcter penal, la ley establece un tpico ilcito laboral: prcticas
desleales y contrarias a la tica de las relaciones profesionales
(art. 53, incs. c y d, ley 23.551; ver 279, a).
La turbacin del derecho a afiliarse, por parte de la propia
asociacin, puede dar motivo a poner en accin las normas es-
peciales que aseguran el respeto de su ejercicio. El concepto de
libertad sindical no se limita, en este aspecto, a la posibilidad de
ingresar cuando se cumplen los recaudos establecidos
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 241
en la medida en que son razonables: ser trabajador de la activi-
dad, edad, etctera. Asegura tambin la permanencia y el libre
ejercicio del afiliado a participar en la toma de decisiones y al
uso de las prestaciones, de manera que no haya discriminacin
en perjuicio de alguno de ellos.
Aunque la asociacin profesional responde a la iniciativa de
los trabajadores que la han constituido, una vez en funciona-
miento, y obtenida su inscripcin como tal, tiene que actuar co-
mo entidad abierta que, a diferencia de las de su mismo tipo le-
gisladas en el Cdigo Civil, no puede negar la admisin de
quienes desarrollan una actividad comprendida dentro de la ca-
tegora profesional que ella intenta representar. Se trata del caso
tpico del inters pblico que restringe las facultades (en el caso,
de no aceptar admisiones, en otros, de disponer ciertas relaciones
contractuales de acuerdo con el principio de la autonoma de la
voluntad) de un ente que, conforme a la ley positiva, despliega su
actividad en el campo del derecho privado, pero que debe
considerarse "entidad privada de inters pblico" (ver 266).
No es comn que el Estado interfiera el ingreso a las aso-
ciaciones profesionales de trabajadores. En caso de producirse
una anomala de esa ndole, tanto el interesado como la asocia-
cin podrn deducir las acciones pertinentes para asegurar el
cumplimiento del derecho consagrado en la Constitucin nacio-
nal (art. 14bis) y en la ley 23.551 (art. I
o
).
En lo que concierne al derecho a constituir sindicatos, si la
turbacin la provocan los empleadores, la accin ilcita da lugar
a ejercer las mencionadas acciones con respecto a la violacin
del derecho a afiliarse.
El Estado tiene que asegurar la posibilidad de que los tra-
bajadores constituyan asociaciones profesionales, sin necesidad
de cumplir otros requisitos que los que establece la ley. En este
aspecto, tiene importancia si el derecho que se reconoce es el de
formar un sindicato que goza de la plenitud de los derechos (en
el sistema argentino, con personera gremial) o de algunos (con
simple inscripcin; ver 261).
242
PARTE GENERAL
En principio, el hecho de que la ley atribuya ciertas facul-
tades slo a una asociacin por sector o unidad de negociacin
(entre otras, la de concretar convenios colectivos), no constituye
violacin a la libertad sindical. S podra serlo, si el ejercicio de
las que son propias del quehacer gremial slo se reconociera a las
que gozan de esa personera.
b) Aspecto negativo. Puede definirse como el derecho a no
afiliarse a un sindicato (existan uno o varios), o si con ante-
rioridad se lo hizo, a renunciar a l.
Este flanco de la libertad sindical no ha merecido, en gene-
ral, la misma consagracin que su aspecto positivo. Los con-
venios 87 y 98 de la OIT no lo citan. Se alega al respecto que el
trabajador tiene el deber moral de participar en la accin sindical.
De la misma manera que aunque no est afiliado aprovecha sus
ventajas, en cuanto se refiere a la fijacin de las condiciones de
trabajo pactadas, se considera que "debe contribuir". Aunque no
se le reconozca el mismo alcance que al derecho a la afiliacin,
no puede ser desconocido; no cabe obligar a una persona a
pertenecer a una asociacin a la que no desea incorporarse. La ley
23.551 (art. 4
o
, inc. b) lo admite en forma precisa, en cuanto se
refiere al derecho a "afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o
desafiliarse". El problema no consiste slo en la obligacin de
aportar a una asociacin, sino en la de estar sometido a sus
normas y a su facultad disciplinaria.
De acuerdo con lo que surge de la realidad -as lo aseveran
investigaciones realizadas en algunos pases-, es casi constante
la aspiracin de los trabajadores afiliados a un sindicato (que
gozan del beneficio de su accin) a que el resto de sus
compaeros tambin lo estn. Parece que el hecho constituye
una resultante del sentido de solidaridad que opera dentro del
grupo.
De hecho, una parte de la doctrina admite -criterio que re-
cogen algunas normas legales- que existe, por parte del trabaja-
dor no afiliado, la obligacin de contribuir al sindicato con
motivo de la concertacin de un convenio colectivo que lo
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
243
comprenda. A esa modalidad responde, en la prctica, la llamada
"clusula de solidaridad", respecto de la cual hay discrepancia
sobre su naturaleza jurdica (ver 271, b).
Con frecuencia, dentro de la poltica de consolidacin sin-
dical que desplieguen las asociaciones profesionales en la con-
certacin de los acuerdos con la patronal, se establecen en stos
clusulas especiales que de alguna manera -a veces directa-
mente- obligan a afiliarse para obtener o mantener un empleo.
En otras, se fijan determinados condicionamientos que presionan
al trabajador para que se afilie al sindicato.
La razn de esas prcticas responde al hecho de que el
grupo sindical necesita tonificarse mediante la adhesin de los
trabajadores. Para ello utiliza las tcnicas de persuasin y
convencimiento, propias del caso, a fin de demostrar las ventajas
que la afiliacin brinda a los trabajadores. En situaciones
extremas, sobre todo para combatir la apata de stos o para
vencer la competencia que oponen sindicatos paralelos, se recu-
rre a esos "mecanismos".
La aplicacin de stos tiene mayor sentido cuando la legis-
lacin adopta un sistema de pluralidad, por lo cual el grupo que
ha obtenido la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo
con el empleador, trata de lograr que ste slo admita a em-
pleados que estn afiliados o, por lo menos, que les d prefe-
rencia. De esta manera logra robustecerse frente a las otras
asociaciones competidoras.
El sistema no tiene tanta importancia en los regmenes de
unidad sindical o de pluralidad, pero con reconocimiento de per-
sonera gremial a uno de ellos, en los que, salvo los casos de
representacin compartida, no se da esa posibilidad de lucha
intersindical. El "monopolio gremial" se obtiene de la admi-
nistracin laboral o de la justicia, previa acreditacin del cum-
plimiento de determinados recaudos. Una vez logrado, el grupo
tiene la representacin exclusiva de la categora profesional y la
facultad de concertar el convenio colectivo. Por lo tanto, las
mencionadas modalidades, con la finalidad de preservar o
244
PARTE GENERAL
tonificar su situacin, no tienen tanta efectividad (aunque no es
infrecuente hallar clusulas de esta ndole, especialmente en convenios
respecto de sectores en los que los trabajadores estn "diseminados",
por lo que resulta difcil la tarea de afiliarlos).
Las ms frecuentes clusulas de seguridad son las llamadas de
"taller cerrado" o "exclusin de ingreso" (closed shop); "taller
sindicado" (unin shop), "agencia de contratacin" (hi-ring hall), "de
preferencia" (preferential shop); "mantenimiento de la afiliacin"
(maintenance of membership), etctera.
Segn la primera (taller cerrado), el empleador se compromete a
contratar slo a empleados afiliados: en la de "taller sindicado", puede
hacerlo con cualquiera, pero con la condicin, para mantenerle el
empleo, de que se afilie en determinado plazo (treinta o sesenta das).
Segn la clusula de "agencia de contratacin", la empresa delega al
sindicato la propuesta de los candidatos para su admisin como
empleados. En la de "preferencia", los afiliados gozan de ese privilegio
en lo concerniente a su ingreso o ascenso (lo admite el art. 9
o
, ley
14.250, t.o. 1988). Segn la de "mantenimiento de la afiliacin", los tra-
bajadores contratados tienen que comprometerse a mantener su
afiliacin al sindicato, bajo apercibimiento de ser despedidos. Las que
ms relacin directa tienen con una supuesta violacin de la libertad
sindical, son las primeras. En cuanto a la de "taller cerrado", el
empleador, mediante un convenio con el sindicato, se compromete a no
contratar trabajadores que no estn afiliados. Parecera, prima facie, que
no se diera violacin de derecho alguno del candidato a emplearse. El
empresario, en ejercicio de una facultad propia, puede contratar a quien
considere ms apto o le plazca. En principio, no existira lesin alguna
en perjuicio de los trabajadores postulantes no aceptados, ya que stos
no tienen un derecho subjetivo a que ese empleador los contrate. Cabe
entender que la situacin no viola el principio de la no discriminacin.
Dicha clusula de exclusin de ingreso, que slo obliga al
empresario -que por esa va restringe su capacidad de decisin-, no
coloca a los trabajadores no contratados en una sita-
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
245
cin distinta de la que tenan antes (nunca gozaron de un derecho
subjetivo que haya quedado desplazado por el convenio). Por lo
tanto, en principio, no se viola la libertad sindical, a pesar de
que, desde el punto de vista de la prudencia, quiz no sea
oportuna su difusin. De cualquier manera, cabe distinguir entre
la lesin de un derecho y la conveniencia prctica de adoptar la
clusula.
En lo que atae a las llamadas clusulas de "taller sindica-
do" o "exclusin por separacin", es evidente que, en la medida
en que el trabajador goza de un derecho a mantener una relacin
de trabajo, la actitud del empleador fundada en el compromiso
que ha asumido, es discriminatoria y atenta contra la libertad
sindical de la otra parte. Adems, puede ella constituir una
prctica desleal (art. 53, incs. c yd, ley 23.551). Para esto habra
que acreditar que la resolucin contractual se ha debido al hecho
de no afiliarse o desafiliarse al sindicato. En la prctica, en los
casos en que el trabajador no goza de estabilidad absoluta, el
empleador, al resolver la relacin laboral sin causa (por lo que
debe pagar las indemnizaciones que establece la ley), no invoca
la motivacin real de su decisin. As, pues, el trabajador deber
aportar la prueba del hecho, que en la mayor parte de los casos le
ser difcil de acreditar.
Dado que la clusula es ilcita, el sindicato no podra exigir
su cumplimiento por va judicial cuando el empleador no despida
al personal que no se haya afiliado o al que se ha desafiliado.
2) COLECTIVA. sta es la que tiene el grupo que ha dispuesto
crear una asociacin profesional. Para ello no necesita recabar
permiso de ninguna especie; basta que se sujete a las normas
legales pertinentes, que deben ser razonables. Existe al respecto
un derecho de constituirse como tal, darse sus propias normas de
convivencia (estatuto), administrarse y actuar sin injerencia del
Estado, ni de los empleadores.
Esta facultad habilita al grupo fundador, no slo a constituir
una asociacin profesional sin necesidad de lograr una au-
246 PARTE GENERAL
torizacin previa y sin que en el hecho, directa o indirectamente,
puedan inmiscuirse los empleadores, sino tambin a fijar las
bases de su organizacin institucional.
De acuerdo con ello, dentro de un rgimen como el que
adopta la ley argentina, los fundadores del sindicato y, en el fu-
turo, los asociados por intermedio de los rganos respectivos,
fijan el mbito de representacin sindical -de actividad y zona
geogrfica- que el grupo desea ejercer.
En cambio, en otros sistemas, el mbito de la categora
profesional que puede representar un sindicato est definido por
la ley o la decisin administrativa. La autonoma de los
miembros de la asociacin se limita a encuadrarse dentro de las
bases fijadas por el poder pblico.
La accin sindical tiene que ejercerse dentro de los lmites
que fije la ley, sin interferencias ni de parte del Estado, ni de los
empleadores. Con respecto a la accin de estos ltimos, puede
distinguirse una proteccin: a) indirecta, que sanciona la
violacin del derecho de los trabajadores a afiliarse, y b) directa,
en cuanto se prohibe que aqullos intervengan o interfieran "en
la constitucin, funcionamiento o administracin", o promuevan
o auspicien "la afiliacin de los trabajadores a determinada
asociacin sindical" (art. 53, inc. d, ley 23.551).
De la misma manera que se reconoce un derecho sindical a
afiliarse (aspecto positivo) o a no hacerlo (aspecto negativo),
tambin la asociacin profesional goza de l en relacin a las de
grado superior.
h) AUTARQUA SINDICAL. Constituye el aspecto colectivo de
la libertad sindical. La expresin que se emplea en el derecho del
trabajo, difiere de la que prevalece entre los administrativis-tas.
Aqulla se refiere a la capacidad del grupo para constituirse,
darse sus propias normas (dentro de las directivas contenidas por
la ley), administrarse por s, sin admitir interferencias por parte
de los empleadores o el Estado.
En cuanto a la intervencin de los primeros, que ha dado
motivo a la formacin de los llamados "sindicatos amarillos",
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 247
la ley prohibe intervenir directa o indirectamente bajo forma de
subsidio, promover, favorecer o entorpecer la afiliacin de los
trabajadores en ellos, dificultar negociaciones colectivas, etc.
(art. 53, incs. a, b, c y d, ley 23.551). Actitudes de esa ndole se
consideran violatorias de la tica de las relaciones profesionales
y se sancionan como tales (ver 279).
Respecto de los aportes financieros, los sindicatos no pue-
den recibir subsidios ni ayuda econmica de empleadores o gru-
pos de empleadores, salvo que as se haya establecido legal o
convencionalmente (art. 9
o
, prr. 2
o
, ley 23.551).
Esa libertad de accin tambin se ejerce frente a otros ter-
ceros, organismos polticos nacionales o extranjeros, que tam-
poco pueden prestar ayuda econmica (art. 9
o
, ley 23.551).
En lo referente al Estado, se asegura la libertad de accin de
la asociacin gremial al establecerse el derecho del grupo
profesional a constituirse (si bien adoptando alguno de los cri-
terios de sindicacin que establece la norma: actividad, oficio,
profesin o categora -arts. I
o
y 4
o
, inc. a, ley 23.551-) y en
cuanto acredita los recaudos que prescribe la ley, a que se lo
inscriba en el registro especial y se le reconozca el derecho de
ejercer la personera gremial o jurdica y que la autoridad de
aplicacin no pueda intervenir en su administracin y direccin
(arts. 6
o
, 21, 25, 32, 57 y concs., ley 23.551).
En ninguno de los dos casos se trata de "otorgamiento", sino
del reconocimiento de un derecho. La asociacin profesional
adquiere su razn de ser del propio hecho asociativo. La
comunidad reconoce "el hecho" y, en su caso, los derechos que
la ley consagra a quienes cumplen las exigencias establecidas
para acreditar el carcter de "ms representativa" o funcionar
como simple asociacin.
La norma determina varios requisitos a los cuales las aso-
ciaciones profesionales tienen que ajustarse: poseer carcter
permanente; no hacer discriminaciones entre sus afiliados en
razn de "ideologas polticas, sociales, credos, nacionalidad,
raza o sexo"; admitir la afiliacin de todos los trabajadores de
248
PARTE GENERAL
la actividad, oficio, profesin o categora a que se refieren, y
asegurar la igualdad de los derechos y obligaciones de todos sus
miembros (arts. I
o
y 7
o
). Aunque esto no es usual en la realidad
sindical argentina, puede fijarse un aporte de ingreso, con tal de
que su monto sea razonable.
En la relacin asociacin profesional-Estado cabe distinguir,
en la experiencia de los diversos pases, una doble concepcin:
7) liberal, en la que el sindicato es reconocido como una
asociacin con un mbito de autonoma, y en algunos casos,
adems de las facultades comunes que otorga el Cdigo Civil,
otras propias de su funcin sindical, y 2) autoritaria, en la que
aqul se integra dentro del Estado, como ocurra en los pases
socialistas.
i) FUNCIONES SINDICALES. En esta materia se deben distin-
guir las que se ejercen en el orden interno y en el externo.
Respecto del primero, le corresponden las facultades propias
de todo ente asociativo: administrarse conforme a las normas y
procedimientos que establece su estatuto. Ello significa que, a
travs de sus rganos (asamblea, congreso, consejo directivo),
tiene que encauzar su funcionamiento al logro de los objetivos.
Entre esas tareas se incluyen no slo la de administrar su
patrimonio, recaudar los ingresos que le corresponden, sino
tambin la de ejercer las funciones propias del rgimen
disciplinario para mantener la unidad del grupo, lo cual supone la
aplicacin de sanciones (suspensin y expulsin del afiliado);
electoral, para proceder a la renovacin de sus autoridades;
admitir el ingreso de nuevos afiliados. Todas esas atribuciones
de la asociacin estn sometidas -al igual que las de los dems
entes jurdicos, pero con ms rigor, dado el carcter abierto de
las asociaciones- a revisin judicial, especialmente en cuanto al
ejercicio de los derechos de los asociados y de los trabajadores
que desean ingresar al sindicato (para asegurarles el ejercicio de
sus derechos -democracia sindical-). Ello vale tanto respecto de
las asociaciones de base que afectan a trabajadores, como a las
de grado (federaciones) que nuclean a aqullas.
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 249
En la prctica, gracias a la ampliacin del papel que han
logrado los sindicatos en la Argentina, stos brindan una serie de
servicios a sus afiliados, y a los trabajadores en general, a travs
de la obra social, en materia de atencin mdica, sanitaria,
turismo, proveeduras, educacin general y sindical, etctera.
En cuanto a las funciones externas que se ejercen en repre-
sentacin del grupo ante "terceros" (empleadores, Estado), se
considera principal la defensa de los intereses profesionales. Esa
defensa se efectiviza en el seno de la empresa, a travs del
delegado de personal u otro funcionario sindical, en el apoyo que
se brinda a los trabajadores con el propsito de que sus derechos
sean respetados. El tema adquiere especial relevancia en el
llamado procedimiento de queja. Ante las sanciones que imponga
el empleador, el trabajador -a veces el convenio colectivo
establece el procedimiento- tiene derecho a reclamar la revisin
de ellas, tarea en la cual suele ser asesorado por el sindicato; en
algunos convenios se admite el derecho de ste a impugnar la
medida y solicitar que se la revise en un nivel superior al que la
dispuso.
En este mismo mbito, una de las principales funciones es
la concertacin del convenio colectivo, a travs del cual se es-
tablecen las condiciones de trabajo (ver 303). Puede sta
llegar, en caso de no haber arreglo satisfactorio, as como res-
pecto de cualquier otra materia, a recurrir a medidas de autotu-
tela a travs de la accin directa (huelga, etc.), y que deben ser
adoptadas despus de haber agotado la va obligatoria de la
conciliacin (ver 290, b, 2).
78. ORGANISMOS PROFESIONALES DE EMPLEADORES. - stos, en
la mayor parte de los pases, tienen una larga tradicin.
Representan los intereses de sus asociados, no slo en el aspecto
laboral, sino en los referentes a las mltiples facetas de la
actividad econmica: estudio del mercado, solucin de proble-
mas de coyuntura, asesoramiento tcnico, defensa del productor,
su representacin ante el Estado, etctera.
250 PARTE GENERAL
Ante el desarrollo de la actividad de las asociaciones pro-
fesionales de trabajadores, agregaron a su tarea la que se refiere a
la negociacin laboral.
En la Argentina no existe una ley especfica para esta clase
de asociaciones, que se rigen por las normas del derecho civil.
En 1954 se sancion la ley 14.295, que regulaba la sindicacin
de los empresarios y profesionales en asociaciones de primero,
segundo y tercer grado, como ocurra con el sector de los
trabajadores. La norma fue abrogada en 1955.
En la actualidad no existe ninguna norma especfica de fon-
do (por decr. 2562/79 se ha creado un Registro de Asociaciones
Gremiales de Empleadores). Funcionan muchas organizaciones
de base y cpula en los distintos grandes sectores de la actividad
econmica: agrcola-ganaderos, comerciales, industriales, de
servicios. Por lo comn, se organizan de acuerdo con las distintas
ramas de los citados mbitos profesionales.
Hay algunas federaciones con una larga trayectoria histrica
que, si bien comprenden empresas de gran importancia, no
alcanzan a representar la totalidad del sector.
Para la concertacin de los convenios colectivos, dichas
centrales, de nivel confederativo, federativo o de base, no tienen
representacin legal; slo pueden actuar en nombre de sus
afiliados. A tal efecto, la ley 14.250 autoriza al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social a integrar la "comisin paritaria de
discusin" con los empleadores ms representativos que res-
pondan a la convocatoria que se les haga. En caso de no con-
currir ninguno, la administracin laboral est autorizada para
investir de oficio con esa representacin a los que considere que
renen los requisitos (ocupar mayor nmero de trabajadores de la
actividad y que revistan mayor importancia econmica; arts. 2
o
y
9
o
, ley 14.250 -t.o. 1988-; ver 306).
79. ESTADO. - En las relaciones laborales actuales, adems
de las instituciones formadas por cada una de las partes que
intervienen directamente (trabajadores y empresas), acta
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 251
tambin el Estado en su faz administrativa, como moderador en
los conflictos y, en caso de necesidad, como arbitro; adems,
controla el cumplimiento de las normas mnimas fijadas en la
legislacin de trabajo o en los convenios colectivos.
El Estado, que en el orden federal acta a travs del Mi-
nisterio de Trabajo y Seguridad Social (su organismo especiali-
zado), y ste por sus agencias (en cuanto a la actual situacin en
la Argentina, ver 345), as como en el suyo lo hacen las
provincias, cumple determinadas e importantes funciones. En
primer lugar, ejerce la polica del cumplimiento de las normas
laborales a travs de la inspeccin laboral (ver 348, a, 1). Su
tarea en la materia no es slo la de controlar y, llegado el caso,
sancionar las infracciones, sino tambin de carcter educativo:
trata de inducir por persuasin a la observancia de las normas.
Adems, tiene a su cargo verificar el cumplimiento de las
disposiciones sobre higiene y seguridad, habilitar los
correspondientes instrumentos de control y la admisin de la
existencia de situaciones de excepcin (ver 348, a, 3 y 4).
En el orden de las relaciones colectivas, realiza las acciones
pertinentes relativas a la gestin de las negociaciones, materia en
la cual la ley le encomienda, a peticin del sindicato, la funcin
de convocar a las partes para la concertacin del acuerdo. El
papel que tiene que representar no se reduce a "acercar" a los
protagonistas, sino a verificar tambin la legalidad del negocio
(que no se violen los mnimos legales) y su oportunidad
(procedencia de lo pactado desde el punto de vista de la
conveniencia del bien comn). Hasta ahora esta ltima, en la
Argentina, no ha sido realizada en la mayor parte de los casos, ya
que se ha limitado a homologar el convenio, sin ejercer ese
examen de la oportunidad de lo pactado. En este aspecto, de un
individualismo de personas (negociacin entre particulares, en el
caso, empleador y sus empleados), se ha pasado a uno de grupos
(empresa y sindicatos), sin que el Estado ejerciera la funcin que
le compete como gestor del bien comn, en especial junto con
las "otras partes" en la formulacin de las "grandes pautas".
252 PARTE GENERAL
Al producirse en la Argentina la apertura de la economa, se
produjo una modificacin en el rol que desempea el Estado en
materia de negociacin colectiva (ver 23). ltimamente se ha
destacado una cierta tendencia del Poder Ejecutivo para
determinar pautas que reflejen, a los fines de su homologacin,
si el convenio colectivo propuesto afecta el inters pblico (ver
art. 3
o
bis, decr. 199/88, modificado por decr. 1334/91). Con
anterioridad, tambin se haban fijado parmetros de esa ndole, en
especial respecto de convenios referidos a empresas del Estado.
En pocas de excepcin (en Argentina, aos 1955, 1958,
1967, 1970, 1973, 1976), ante la suspensin de la poltica de con-
venios colectivos, el Estado asumi la responsabilidad de deter-
minar la cuanta de los ingresos y condiciones de trabajo, de
acuerdo con la "estructura" observada en las pocas anteriores a
travs de la negociacin entre las partes (en algunos casos, se
trataron de corregir algunas distorsiones).
En materia de conflictos colectivos (en el orden federal), a
travs de sus agencias especializadas (Direccin Nacional de
Relaciones Laborales), ejerce una funcin de fundamental im-
portancia como conciliador, mediador o arbitro. Cuando los
conflictos se producen con incidencia en lo laboral (tengan su
origen en problemas vinculados al sector o sean ajenos a l),
debe intervenir a peticin de parte o de oficio (ver 348, b, 3).
En una primera etapa, acta como mediador-conciliador, a fin de
acercar a las partes para que lleguen a la solucin pacfica del
conflicto. Cuando las consecuencias de ste tienen grave
incidencia sobre todo el conjunto social (que aqullas integran),
el Estado, que ejerce la gerencia del bien comn, no debe esca-
timar esfuerzos para lograr el mantenimiento de la paz y el di-
logo laboral. De no lograr xito en su funcin de conciliador o
mediador, debe ofrecer su actuacin como arbitro voluntario; si
la solucin pacfica no se logra y se lesionan intereses de orden
nacional o institucional, puede incluso disponerla obligato-
riamente (ver 348, b, 3).
El Estado ejerce la funcin de control de la actividad de las
asociaciones profesionales, tanto de empleados, como de em-
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
253
pleadores. Como en la legislacin positiva argentina no hay una
ley especfica para las segundas, dicha funcin se ejerce a travs
de las vas comunes (en el orden nacional, Inspeccin General de
Personas J urdicas), sin perjuicio de las que tenga asignadas y que
correspondan al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la
materia (ver 306; por decr. 2562/79 se dispuso la obligacin de
que se las inscriba en un registro que lleva el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social). En cuanto a las de trabajadores, la
tarea compete a ese Ministerio (ver 280, a).
Como ocurre en las otras ramas jurdicas, los conflictos in-
dividuales de derecho tienen que ser sometidos al juez com-
petente que integra el Poder J udicial. De acuerdo con la orga-
nizacin institucional argentina, el magistrado judicial slo
interviene en diferendos en los que est en discusin la aplica-
cin o interpretacin de una norma jurdica (directamente o a
travs de los hechos que dan nacimiento a los derechos). En las
llamadas cuestiones de intereses (en las que se discute la
creacin de una nueva norma; ver 285, b), el organismo estatal
que tiene por finalidad buscar la solucin es el administrativo.
No obstante ese criterio de atribucin de competencia,
existen normas segn las cuales la Administracin del Trabajo
tiene facultades para mediar en conflictos individuales de dere-
cho. Entre otros, la provincia de Buenos Aires le encomienda a
la Subsecretara del Trabajo (ley 10.149, arts. 3
o
, inc. a, 10 a 15
y 17) a ejercer funciones de conciliacin y de arbitraje cuando
las partes voluntariamente lo acepten. Cuando se trata de
conflictos vinculados con suspensiones por razones discipli-
narias, el arbitraje es de carcter obligatorio. La decisin que
recayere en sede administrativa est sujeta a un recurso de revi-
sin judicial (apelacin).
En algunos casos funcionan organismos que, si bien cum-
plen funciones judiciales o administrativas, por su composicin,
mediante la intervencin de representantes de las asociaciones
profesionales de empleados y empleadores, son de carcter pa-
ritario (p.ej., en el orden administrativo: la Comisin Nacional de
Trabajo Agrario -ver 249-; las comisiones de salarios del
254 PARTE GENERAL
trabajo a domicilio -ver 252-; el Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil -ver 183-).
80. ORGANISMOS INTERNACIONALES. - Por varias razones -a veces
de carcter solidario: mejorar el cumplimiento de los derechos de los
trabajadores; en otras: evitar la competencia de una "mano de obra"
muy barata, porque se abonan salarios misrrimos y se mantienen
condiciones laborales infrahumanas-, desde la segunda mitad del siglo
pasado interes a los gobiernos de distintos pases el tema del trabajo
en el orden internacional.
Al firmarse el Tratado de Paz de Versailles, que puso fin a la
Primera Guerra Mundial, se establecieron las bases para la creacin de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que a lo largo de ms
de 75 aos se ha caracterizado por su proficua labor en la adopcin de
tcnicas y procedimientos para mejorar la situacin de los trabajadores.
Su accin no se ha reducido al campo del derecho del trabajo y
seguridad social, sino que se ha extendido tambin a perfeccionar las
tcnicas referidas a una mayor productividad y a una ms activa partici-
pacin.
A partir de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, despus
de la declaracin de Filadelfia (ao 1944), la labor de ese organismo se
extendi al estudio de los distintos problemas relacionados con el
trabajo y de los cuales depende en gran parte la posibilidad de mejora
de los trabajadores: aspectos sociales y econmicos.
Los miembros de la OIT son los Estados (en la actualidad pasan
de 150 y pertenecen a los cinco continentes). La obligacin que cada
uno contrae es la de respetar y cumplir las obligaciones que impone la
Constitucin de la OIT: informar, someter a los rganos legislativos los
convenios y recomendaciones aprobados por la Conferencia, abonar la
cuota anual, etctera. No se requiere que la legislacin interna de cada
pas concuerde con la de los principios generales de la OIT, aunque se
aspira a que con el tiempo se logre la uniformidad.
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
255
Sus rganos son: a) la Conferencia Internacional del Tra-
bajo; b) el Consejo de Administracin, y c) la Oficina Inter-
nacional del Trabajo. La primera es permanente. Se rene
regularmente todos los aos en su sede en Ginebra. Fija la
poltica de la OIT y adopta las convenciones, recomendaciones y
resoluciones que constituyen la fuente del derecho comn in-
ternacional del trabajo. En una publicacin especial (el Cdigo
Internacional del Trabajo) se han recopilado y sistematizado
todos los acuerdos que, por cierto, no constituyen un cuerpo
esttico de doctrina, sino que estn sometidos a actualizacin
constante.
A raz de los cambios que se producen en el mbito socio-
econmico, en esta materia se destaca una tendencia, segn la
cual se estima oportuno asignarle especial importancia a la
actualizacin de los convenios existentes y no tanto poner em-
peo en la concertacin de otros nuevos que no respondan a los
aspectos fundamentales de la actual problemtica.
Sus decisiones, en especial los convenios, tienden a unificar
las normas mnimas generales de los distintos pases y a
perfeccionarlas. Cabe tener en cuenta que no todos los miembros
de la OIT se hallan en un mismo nivel de desarrollo, lo cual
obliga a cierta flexibilidad. Tales convenios, discutidos por la
representacin de los Estados (cuatro miembros, de los cuales
dos designados por el gobierno y dos a propuesta de las
organizaciones de empleados y empleadores ms representativas,
que actan con independencia de aqullos), tienen que ser
aprobados por mayora de dos tercios de los delegados presentes.
Los Estados miembros estn obligados en un plazo de un ao
(que puede extenderse por seis meses ms), a someterlos a las
autoridades internas competentes (en la Argentina, al Congreso
nacional), con el propsito de que les d forma de ley o adopte
otras medidas; no estn obligados a aprobarlas. Ratificada la
convencin por un Estado, y si lo ha sido por otros (en el nmero
que indica la convencin), sta entra en vigor en el pas (que
frente a la OIT se obliga a adoptar las medidas para que aqulla
se haga efectiva a travs de los procedimientos internos).
256
PARTE GENERAL
La Corte Suprema de J usticia de la Nacin durante un largo
perodo consider que, para que una convencin de la OIT se
incorpore al orden interno, no basta su ratificacin, sino que se
requiere una norma especial que as lo disponga. Ese criterio se
ha modificado. Respecto de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San J os de Costa Rica), sostuvo
que la ratificacin significa la incorporacin al derecho interno de
las clusulas operativas. Las de carcter programtico requieren
la sancin de una ley especial {Fallos, 306:1904). Esa doctrina
judicial es aplicable al caso de los convenios de la OIT. De
acuerdo con lo que dispone el art. 75, inc. 22, de la Const.
nacional, tales convenios tienen jerarqua superior a las leyes.
Las recomendaciones constituyen una invitacin al Estado
miembro para que adopte normas similares. No son materia de
ratificacin, aunque s debe informarse sobre las medidas que al
respecto se adopten. La OIT fija directivas generales o principios
de poltica social y econmica. Son sugerencias que no obligan,
pero s tienen importancia de carcter poltico.
Todos los miembros que deben someter las convenciones y
recomendaciones a las autoridades internas para su ratificacin,
tienen que informar sobre el resultado que obtuvieron las pro-
puestas y, en el caso de ratificarlas, respecto de las medidas
dispuestas para ponerlas en ejecucin (tal informe debe reali-
zarse cada dos aos y no comprende las resoluciones).
En caso de no haber sido ratificadas las convenciones y re-
comendaciones, tambin se tiene que presentar un informe, con
la frecuencia que indique el Consejo de Administracin, sobre el
estado de la legislacin, y si ella se adeca o no a ellas.
Para el caso de que un miembro no cumpla con su obliga-
cin de someter los instrumentos a ratificacin, cualquier otro
puede plantear el hecho ante el Consejo de Administracin, y
ste, acreditada la veracidad, hacerla pblica. En cambio, cuando
ese trmite se ha cumplido, pero no se han tomado las medidas
para ponerlas en prctica, cualquier asociacin de tra-
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES 257
bajadores o empleadores puede formular la reclamacin. Previa
nota al gobierno e invitacin para que se expida, se da a
publicidad el pedido y su contestacin o falta de ella.
Hay un procedimiento de queja segn el cual, planteada la
cuestin por un Estado miembro delegado a la Conferencia o por
el Consejo de Administracin, se designa una comisin in-
vestigadora que informa sobre el tema, y recomienda las medidas
que considera pertinentes para la solucin del caso y el plazo en
el que se las puede adoptar. De ste se da vista al Consejo de
Administracin y al Estado denunciado, que si no est de
acuerdo con el informe, puede plantear el conflicto ante la Corte
Internacional de J usticia, que resuelve la cuestin en definitiva.
En materia de libertad sindical, existe un procedimiento
especial determinado en 1950. Cualquier Estado u organizacin
de trabajadores o empleadores puede presentar quejas al Consejo
de Administracin, incluso respecto de Estados no miembros y
aunque no se trate del incumplimiento de una convencin. Si el
Consejo as lo considera, el tema pasa a una "comisin de
investigacin y de conciliacin en materia de libertad sindical"
que, previa aceptacin del Estado demandado, estudia el tema
con ste para lograr una solucin conciliatoria.
El rgano ejecutivo de la OIT es el Consejo de Adminis-
tracin, que designa al director de la oficina, fija el orden del da
de la Conferencia, prepara el material para ella y ejecuta sus
resoluciones. Est integrado por 48 miembros, que duran tres
aos en sus funciones, designados en forma tripartita: 24 por los
Estados y el resto por eleccin de los grupos de trabajadores y
empleadores que asisten a la Conferencia.
Como Secretara de la Conferencia y rgano ejecutivo del
Consejo, acta la Oficina Internacional del Trabajo, cuyo prin-
cipal funcionario es el Director General. Esa oficina -rgano de
estudio e informacin- tiene a su cargo preparar y recopilar la
documentacin para la Conferencia; el director remite al efecto
un informe especial.
258 PARTE GENERAL
En el orden internacional, cabe citar al Consejo Econmico
y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas. ste aprob
en 1948 la "Declaracin de los derechos del hombre", que
incluye determinados derechos sociales: entre otros los
concernientes a condiciones equitativas y satisfactorias de tra-
bajo; igual salario por trabajo igual, limitacin razonable de la
duracin del trabajo; proteccin contra el desempleo; reconoci-
miento de los derechos sindicales.
La OIT, a partir de 1946, acta como organizacin espe-
cializada de la ONU. Con referencia a Amrica, el Consejo
Interamericano Econmico y Social (CES), de la Organizacin
de los Estados Americanos (OEA), tiene especial relevancia co-
mo organismo internacional vinculado con los problemas socio-
econmico-laborales.
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
259
CUESTIONARIO
Describir el "papel" de los distintos protagonistas de la relacin laboral.
Finalidad de las asociaciones profesionales de trabajadores y estructura
sindical. Concepto de unidad, pluralidad y libertad sindical. Diversos
aspectos de esta ltima.
La empresa. Su evolucin, asociaciones de empleadores.
El papel del Estado en las relaciones laborales.
Funcin desarrollada por la OIT.
SECCINII
DERECHO DE LAS RELACIONES
INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
CAPTULOV LA RELACIN
INDIVIDUAL
81. CONSIDERACIONES GENERALES. -La ley (art. 22, LCT)
considera que se da entre dos sujetos, de los cuales uno (persona
fsica) realiza actos, ejecuta obras o presta servicios en favor del
otro, bajo la "dependencia" de ste, "en forma voluntaria y
mediante el pago de una remuneracin, cualquiera sea el acto
que le d origen" (aunque no se hubiere convenido en forma
expresa). Constituye el basamento de todo el derecho del trabajo;
segn que ella se d o no, corresponder la aplicacin -a la
prestacin de trabajo- de sus normas tuitivas o las del derecho
civil o comercial, segn los casos.
Como se ha analizado en el 74, b, 1, un mismo tipo de
prestacin que, desde el punto de vista externo, no presenta di-
ferencias apreciables, puede corresponder al campo del derecho
laboral o comercial, segn la relacin que se d entre los sujetos
que intervienen. De la misma manera, no toda realizacin de
tareas en favor de otro (trabajo humano), corresponde a una de
carcter "subordinado"; puede ella corresponder al llamado
trabajo autnomo, a las figuras especiales de trabajo "familiar",
"benvolo", "amistoso", de "vecindad" (ver 90, a y b) o al
"forzado" u "obligatorio". En este ltimo no existe el elemen-
262 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
to voluntario, que es esencial en la relacin de trabajo (art. 25,
LCT). El trabajo le es "impuesto" al que lo realiza en forma
coercitiva, como ocurre con el penado o el convocado al servicio
militar (que comprende el de carcter especial, en que la tarea
que se realiza puede ser de carcter civil, pero sometida al
rgimen militar; art. 34 y ss., ley 23.554, y art. 19 y ss., ley
24.429).
Como elementos definitorios, para que una relacin sea la-
boral ("subordinada"), se requiere:
a) Prestacin voluntaria de trabajo por parte de una persona
(no se da la figura si se lo hace "con relacin" a un tercero, a
menos que se trate de las situaciones de excepcin: auxiliar
autorizado o contrato de equipo; arts. 28 y 101, LCT; ver 88).
b) En favor de otro que lo recibe, ya para s (demanda di-
recta; ver 12) o -combinado con otros insumos- para producir
bienes o servicios que se ponen a disposicin de terceros
(demanda derivada).
c) Que lo dirige y tiene el derecho de gozar de sus frutos (si
se dan).
d) Y tiene obligacin de remunerarlo.
Por lo tanto, el empleado, durante un perodo de tiempo,
pone su capacidad de trabajo a disposicin de otro ("ajenidad")
que tiene la facultad de dirigirlo dentro de los trminos de lo
pactado o de lo que corresponda segn la ley, el convenio co-
lectivo o costumbre, y lo "utiliza en su provecho". Como con-
secuencia de ello, el fruto que produce esa accin, ya sola, o bien
junto con la de otros, directamente o a travs del empleo de
maquinarias, pertenece al que la ha recibido y dirigido. El
trabajador, a cambio de ella, percibe un importe en dinero, "fijo"
o en relacin al xito de la tarea, etc. (ver 171 y siguientes).
Lo esencial dentro de esa relacin, es que el trabajador pone
su capacidad de trabajo a disposicin de otro, lo que suele
materializarse a travs de la realizacin de actos, ejecucin de
obras o prestacin de servicios remunerados. En el caso, no se
compromete la ejecucin de una obra o resultado, aunque el
LA RELACIN INDIVIDUAL 263
empleador -al realizar la negociacin- haya tenido en cuenta que
esa tarea sera empleada en una determinada (que l realiza). En
algn caso, puede configurarse esa clase de relacin aunque no
haya prestacin efectiva, con tal que el empleado est "a
rdenes" (guardias pasivas, etc.), es decir, no dispone libremente
del tiempo durante el que debe aguardar las indicaciones que el
empleador le formule respecto a la realizacin de "actos, ejecutar
obras o prestar servicios" que el empleador le indique (dentro de
los trminos del contrato, categora profesional, licitud, etctera).
La doctrina destaca como fundamental el elemento "subor-
dinacin jurdica", segn el cual, quien recibe el trabajo, tiene la
facultad (dentro de los citados lmites) de dirigirlo. El ejercicio
de sta no siempre requiere que se indique cmo debe ejecutarse
la tarea, pero s precisar cul es ella. En el ejercicio de
actividades de carcter tcnico (en especial prestado por
profesionales universitarios), la labor a realizar (operacin qui-
rrgica, confeccin de planos, alegato en un juicio) debe hacr-
sela de acuerdo con determinadas pautas, elaboradas segn el
desarrollo cientfico-tcnico, las leyes aplicables, etctera. Por lo
tanto, en el caso, la facultad de direccin queda reducida en el
mbito de su "extensin", pero se mantiene en la medida en que,
quien la ejerce, puede determinar respecto de qu personas o en
qu condiciones va a realizrsela. Aun en esos casos, la relacin
jurdica que se establece entre las partes no es la de una obra (o
un resultado, por ejemplo, efectuar una operacin, confeccionar
un plano, etc.), sino de medio (poner la capacidad de trabajo a
disposicin de la otra que, ella s, se propone lograr un
resultado).
En la prctica, pueden darse situaciones en las que, junto
con elementos propios de la relacin laboral, hay otros que co-
rresponden a una de carcter civil o comercial (trabajo autno-
mo). A fin de calificar la naturaleza jurdica del acto, habr que
analizar los hechos fcticos relevantes y el modo de com-
portamiento de las partes, a fin de determinar su verdadero
carcter. Al efecto, y como hiptesis de trabajo, cabe presumir
264 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
que la prestacin de servicios dirigidos es de "carcter laboral", a
menos "que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo
motiven se demostrase lo contrario", o que a aquel que la realiza
se lo considere empresario (art. 23, prrs. I
o
y 2
o
, LCT).
El anlisis debe hacerse con sumo cuidado, especialmente
en aquellos casos en que es frecuente que se recurra a figuras
fraudulentas para disimular la existencia de una relacin laboral
(ver 73 y 74). El que invoca esta relacin tiene que acreditar la
prestacin y que ella deba ser dirigida (y no slo aprovechada)
por la otra. No tiene necesidad de demostrar que se convino una
remuneracin, ya que el contrato de trabajo se presume "oneroso"
(art. 115, LCT), por lo cual, si no se pact importe alguno, habr
de fijarlo el juez (arg. art. 56, LCT). Corre a cargo de quien
recibi la labor, probar las circunstancias, relaciones o causas que
lo motivaron y que acrediten que la tarea no fue de carcter
laboral (no slo puede ser de carcter "autnomo", art. 23, prr.
I
o
, LCT; tambin de "vecindad", "familiar", benvolo, amistoso;
ver 90, a y b).
A fin de determinar si una relacin es o no "laboral", hay
que tener en cuenta que todo trabajo es una prestacin en favor
de otro (ver 1 y 3); por lo tanto, siempre existe la realizacin de
un acto, servicio, ejecucin de obra que recibe el contratante. La
distincin de ambos campos radica en el modo de la relacin que
existe entre quienes lo brindan y lo reciben. En la que
corresponde al mbito del derecho del trabajo, el locador asume
una obligacin de medio (brindar su capacidad laboral que el otro
dirige), mientras que en el autnomo se compromete a la
realizacin de una obra (no un medio) que realiza bajo su propio
riesgo econmico. El hecho de que se hubiere o no convenido un
pago, no es decisivo, ya que tanto una como otra clase de tareas
son onerosas (arg. art. 115, LCT, y arts. 1623, 1627, 1628 y
concs., Cd. Civil).
En el examen de la situacin, debe tenerse muy en cuenta el
papel representado por cada una de las partes, que -ante las
exigencias del "empleador"- pueden haber "encapsulado" la
realidad bajo la apariencia de una figura no laboral. A este
LA RELACIN INDIVIDUAL 265
efecto, el legislador ha adoptado como directiva bsica la ya ci-
tada presuncin contenida en el art. 23 de la LCT, as como lo
dispuesto en los arts. 27, 29, 30, 31, 101 y 102 del mismo texto
(ver 74).
Como consecuencia del contrato, por lo comn, en los casos
de demanda derivada (ver 12), el trabajador se incorpora a la
organizacin empresaria ocupando una situacin especial
(gerente, tcnico, administrativo, obrero, etctera).
En doctrina se han destacado algunos otros elementos, como
notas tpicas de la relacin de trabajo: habitualidad, continuidad,
profesionalidad, exclusividad, dependencia econmica, tcnica.
Si bien, por lo comn, tales elementos se dan en la mayora de
los casos, no pertenecen a la esencia de la relacin jurdica. Si
faltan, no por eso el vnculo es extralaboral. Puede que exista
"prestacin subordinada" sin que se den alguno o todos ellos. Su
"presencia" puede facilitar la tarea de calificar la naturaleza
jurdica de la relacin.
El hecho de que quien pone su capacidad de trabajo a dis-
posicin de otro no realice la tarea en forma habitual o no sea
ella la propia de su profesin o "modo de vivir", no hace variar el
carcter de la prestacin. Una persona que nunca realiz la labor
que ejecuta para otro, y que no tiene intencin de seguir
hacindola en el futuro, no por ello debe ser considerada traba-
jador autnomo. El carcter de la relacin se define por el modo
y las circunstancias en que la tarea se presta, con pres-cindencia
de la calificacin que le han dado las partes (primaca de la
realidad; ver lo desarrollado al respecto en el 36), as como que
el locador no lo haya hecho antes en forma habitual y slo
pretenda realizarlo una sola vez ("changa"). Tampoco tiene
relevancia que el trabajador no haya realizado nunca tareas en
relacin de dependencia (aqu la habitualidad no estara en lo
realizado, sino en el "modo de actuar"). Si un trabajador
autnomo pone su capacidad laboral a disposicin de otro, en las
condiciones indicadas -aunque sea por una sola vez-, no por ello
la relacin deja de estar comprendida dentro del mbito del
derecho laboral.
266 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
De la misma manera, la continuidad no es elemento esencial
de la relacin de trabajo. Tiene ella importancia para determinar
la "vocacin de permanencia" de ste (ver 35), pero no para
asegurarle o negarle ese carcter. La ley legisla respecto del
llamado trabajo eventual (ver 83), cuya caracterstica es la
transitoriedad (puede ser de un da o de horas).
En cuanto a la exclusividad, excepto en los casos en que la
ley lo determina expresamente (arg. art. 2
o
, ley 12.981, estatuto
de encargado de casas de renta; ver 240), no es ella un ele-
mento necesario para que se configure la relacin laboral. El
trabajador, en la medida en que ello no constituya falta grave, en
cuanto a su deber de diligencia para poder cumplir con su
obligacin (art. 84, LCT), se puede desempear en dos o ms
empleos; no podr hacerlo si hay coincidencia de horarios o el
cansancio que le provoca una actividad le impide cumplir con la
otra o pueda constituir una violacin al deber de fidelidad o no
concurrencia (arts. 85 y 88, LCT); no existe impedimento para
que realice otra tarea en relacin de dependencia o autnoma. En
el caso de darse alguna de esas situaciones anmalas, la relacin
no pierde por ello su carcter de "subordinada". Lo que habr
ser un incumplimiento que autoriza a la otra parte a disponer la
resolucin del contrato.
De acuerdo con las diversas circunstancias histricas que
han llevado al desarrollo del derecho del trabajo, se consider
que la subordinacin de carcter econmico tena especial tras-
cendencia. El hecho de que el empleado, en la mayor parte de los
casos, slo cuenta como fuente de ingresos con el ejercicio de su
actividad, y dada la desproporcin entre su situacin y la del
empleador, hizo que se estimara que esa situacin corresponda a
uno de los elementos que ataen al fundamento de la figura
jurdica. Sin embargo, con prescindencia de que esa situacin se
d con frecuencia, no constituye una nota definitoria de la
relacin. Aunque se demostrara que el trabajador tena otros
recursos (ms an, que los que percibe como salario son
insignificantes respecto de aqullos) o que su capacidad econ-
mica es ms desahogada que la de quien recibe su tarea y la di-
LA RELACIN INDIVIDUAL 267
rige (puede tratarse de un "pequeo empresario"), no por ello aqul
perder su carcter de "dependiente".
En algn caso (p.ej., frente al "trabajo a domicilio", ley 12.713;
ver 252) se estim que la situacin de dependencia econmica era
suficiente para dar a la relacin el carcter de laboral, aunque no se
cumplieran los requisitos fundamentales: puesta al servicio de la
capacidad laboral durante un determinado tiempo. El hecho de que esta
situacin no se d, no significa que la ley no pueda brindar una
determinada clase de proteccin a la parte ms dbil, como ocurre con
la referida ley 12.713, as como por razones de orden similar, o para
evitar situaciones de competencia, el legislador considera o puede con-
siderar de una "manera diferente" la situacin del locatario de una
vivienda -en especial cuando existe un grave dficit habita-cional-, de
los profesionales liberales a travs de leyes de arancel o del tambero
mediero.
Esa relacin, en cuanto resulta de un acto libre de las partes (tanto
del que lo presta, como del que lo recibe), tiene por lo comn su causa
en un contrato (ver 93), a travs del cual aqullas, explcita o
implcitamente, determinan las obligaciones a su cargo (dentro del
mbito de negociacin que impone el derecho del trabajo; ver 43 y
72).
La relacin admite ser clasificada en funcin de la vinculacin
entre las partes y de su regulacin legal. A continuacin
desarrollaremos los diversos tipos en que aqulla se manifiesta.
A) TIPOS DE RELACIN DE TRABAJ O
82. PERMANENTE. - En razn de la relacin, el trabajador se
integra al elenco estable de la empresa o de la respectiva organizacin.
Ello puede ocurrir por:
a) PLAZO INDETERMINADO. PERODO DE PRUEBA. Constituye la figura
comn de la relacin laboral. El trabajador se incorpora a la
organizacin empresaria (cuando se trata de una demanda derivada),
para desempear una tarea que la empresa exige
268
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
que se desarrolle en forma habitual. Cuando es una labor que
satisface necesidades directas del empleador (demanda directa),
tambin responde a esa habitual caracterstica.
Tiene ella una vocacin de continuidad. Slo se extingue en
determinados casos en las condiciones que fije la ley (falle-
cimiento del empleado, haber alcanzado la edad de jubilacin,
resolucin por una u otra parte, etctera.). Como excepcin, y en
los casos en que lo permite la ley, puede pactarse por un plazo
fijo; de lo contrario se entiende que lo es por tiempo in-
determinado (arts. 90, 91 y 93, LCT; ver 83, 100 y 101).
Conforme a la actividad que "absorbe" el trabajo, la relacin
laboral de carcter permanente puede imponer a las partes
obligaciones de cumplimiento (ver 100) que se proyectan du-
rante todos los das del ao (excepto los inhbiles para la acti-
vidad o que correspondan a vacaciones, licencias, enfermedad) o
algunos determinados (profesor que tiene clases tres veces por
semana; "extra" de restaurante que ejerce sus tareas sbado y
domingo, etctera). En otros casos, la obligacin slo debe
cumplirse durante ciertos perodos (meses de verano o de in-
vierno). El primero se califica de continuo y el segundo, que
corresponde a las llamadas actividades estacionales (turismo,
agrcolas, etc.), de discontinuo (ver 100).
El art. 92 bis de la LCT, incorporado por el I
o
de la ley
24.465 (ahora sustituido por el art. 3
o
, ley 25.013) introdujo el
instituto del perodo de prueba en el rgimen comn de la LCT;
antes slo lo admitan algunos estatutos (ver 236, b; 240, j;
242, c; 244, c; 245, c; 249, e, y 254, d). A tal efecto, el art. 92
bis, agregado por aquella norma, estableca que "el contrato de
trabajo por tiempo indeterminado se entender celebrado a
prueba durante los primeros 3 meses". La ley 25.013 redujo ese
perodo a un mes. El referido plazo podr ser extendido por
convenio colectivo hasta 6 meses.
De esa manera, ambas partes gozan de un perodo, durante
el cual pueden analizar si la relacin que han concertado se
adeca o no a sus requerimientos.
LA RELACIN INDIVIDUAL 269
Segn la reforma introducida, la relacin contractual que
mantienen las partes a partir del momento de la concertacin y,
en especial, de la ejecucin del negocio, les confiere e impone
"los derechos y obligaciones propios de la categora o puesto de
trabajo que desempee [el empleado], incluidos los derechos
sindicales", as como los que provienen como consecuencia de
haber sufrido una enfermedad o accidente, sean stos de carcter
profesional o no (ver 447 y ss.), con las limitaciones que
establece la norma, en cuanto se refiere al goce "de lo prescrip-to
en el cuarto prrafo del art. 212", LCT (indemnizacin en el caso
de que el contrato se resuelva en razn de la incapacidad
absoluta del trabajador; ver 230, c). Por lo tanto, a partir de ese
momento, la relacin produce plenos efectos durante todo el
perodo de su vigencia, incluida la obligacin del empleador de
registrar la relacin en el respectivo libro que debe llevar al
efecto y en el Sistema nico de Registro Laboral (ver 97),
como que se trata de un contrato por tiempo indeterminado
sujeto a la condicin de que -durante ese lapso-ninguna de las
partes decida resolverlo. De producirse esta situacin, lo que no
requiere indicacin de causa, el efecto se produceipso facto. Esa
decisin no genera ningn tipo de responsabilidad a quien la
dispuso (art. 92bis, incs. 2
o
, 3
o
y 5
o
, LCT).
Durante la vigencia del contrato, ambas partes estn sujetas
al cumplimiento de las obligaciones que genera la relacin:
puesta de la capacidad de trabajo a disposicin del empleador;
recepcin de sta por parte de ste y el pago de la retribucin
pecunaria convenida o que surge en virtud de la norma legal o
convencional aplicable; dems dbitos de cumplimiento y de con-
ducta frente a la otra parte (ver 107, 108 y concs.), pago de los
aportes y contribuciones a los regmenes de obra social, rgimen
de riesgos del trabajo y de asignaciones familiares de la
seguridad social (ver 475, 482 y 489) y exentos de los que
corresponden al jubilatorio, de desempleo (ver 439 y 489), y al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados (ley 19.032 y art. 92bis, inc. 4
o
, LCT).
270
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
A fin de evitar fraudes a la ley, sta prescribe que una mis-
ma persona no puede ser contratada en ese carcter por un em-
pleador ms de una vez (art. 92bis, inc. I
o
, LCT). No obstante lo
terminante de la disposicin, cabe entender que dicha limitacin
rige respecto de cada categora profesional contenida dentro de
la respectiva norma (ya legal o convencional colectiva) aplicable.
En principio, no habra bice -en tanto no se acredite fraude
laboral o ello surja evidente- para que un trabajador, cuya
relacin ha sido rescindida de acuerdo con la referida norma
legal, pueda ser contratado de inmediato o con posterioridad en
otra categora profesional distinta (es factible que ello se
produzca respecto de una de menor calificacin).
La prohibicin tiende a evitar la comisin de un fraude:
mantener a una persona por tiempo indefinido en una relacin
precaria, en virtud de la concertacin de sucesivos contratos de
trabajo que son denunciados antes de que venza el plazo de
prueba. La situacin que analizamos es distinta, ya que puede
que una de las partes durante el transcurso de ste, compruebe
que la otra o el cargo no renen las caractersticas que a l le
convienen, y pueda concertar un nuevo contrato para el
desempeo de una tarea diferente (las mismas personas con-
ciertan una relacin con otras modalidades objetivas) que lleva
aparejado un perodo de prueba. Sin duda, a fin de impedir la
comisin de un fraude (que, adems, afecta a ciertos regmenes
de la seguridad social), los respectivos plazos efectivamente eje-
cutados deberan ser adicionados hasta completar el que fija la
norma (30 das), perodo durante el cual las partes pudieron
apreciar no slo las caractersticas de la persona del otro con
tratante y del cargo, as como tambin la habilidad del trabajador.
Vencido el plazo mximo (30 das) sin que se haya hecho
uso de la clusula legal que establece la condicin resolutoria, la
relacin contina y el plazo transcurrido se computa "como
tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad
social" (art. 92bis, inc. 6
o
, LCT), aunque respecto del mismo no
se hayan efectuado los aportes respectivos.
LA RELACIN! INDIVIDUAL 271
La norma establece que el hecho de la rescisin no le genera
ninguna responsabilidad a la parte que la decidi, lo que en
modo alguno significa que por ese hecho quede liberada de las
obligaciones que se han generado con anterioridad a ese
momento y^qu. proyectan sus efectos hacia el futuro. De esa
manera, la enfermedad o accidente de carcter profesional,
sufrido en esas circunstancias, obliga al empleador al cumpli-
miento de los dbitos que el ordenamiento jurdico le impone
(ley 24.557; ver 447 y siguientes). Por lo tanto, con la noti-
ficacin de la rescisin se extingue la relacin contractual, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones que proyectan sus
efectos hacia el futuro, generadas como consecuencia de la ocu-
rrencia del accidente o enfermedad profesional.
Lo mismo ocurre con respecto de los efectos futuros de los
mal llamados accidentes y enfermedades "inculpables" (rectius
no profesionales), cuyos dbitos debern ser satisfechos por el ex
empleador hasta que se extingan o venza el perodo que fija la
ley (art. 208 y ss., LCT; ver 208). Como una consecuencia
lgica del sentido de la norma, sta (art. 92bis, inc. 5
o
, LCT), en
forma expresa, como lo hemos indicado, determina que en el
caso no es aplicable la disposicin contenida en el art. 212, prr.
4
o
, de la LCT, que hace referencia a la indemnizacin debida por
el empleador cuando la relacin contractual se resuelve como
consecuencia de la incapacidad sufrida por el trabajador (ver
230, c).
Idntica situacin se plantea -aunque, a nuestro juicio, la
cuestin merezca un tratamiento diverso- respecto de las situa-
ciones referidas al embarazo de la trabajadora (que haya sido
denunciado en los trminos del art. 177, LCT; ver 156) y de la
comunicacin de matrimonio (art. 181, LCT; ver 155). En
ambos casos, la rescisin contractual que opera en plenitud
(como acto recepticio) a travs de su notificacin, no enerva el
derecho de la trabajadora y, eventualmente, del trabajador (en el
caso de que se admita la procedencia del instituto a su respecto,
ver 155), que se ha incorporado a su patrimonio. ste consiste
en no ser motivo de discriminacin arbitraria debido a
272 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
alguna de esas circunstancias; en caso de producirse el distracto,
la decisin adoptada en ese sentido, si bien produce los efectos
deseados (es decir, no es nula), genera el pago de una
indemnizacin tarifada en el importe de un ao de remunera-
ciones (arts. 178 y 182, LCT).
Ante la situacin planteada, estimamos que deben compati-
bilizarse las disposiciones contenidas en estas dos ltimas nor-
mas y la ahora introducida en el plexo legal por medio del art. 92
bis de la LCT. Como aqullas no prohiben el despido en las
situaciones indicadas, sino slo establecen una presuncin iuris
tantum respecto de que correspondi a un acto de discriminacin
arbitraria (que el empleador puede desvirtuar mediante la
respectiva prueba), estimamos que -en atencin a las
particularidades del caso- cabe admitir la referida presuncin. En
el caso, la proteccin dispensada debe prevalecer sobre la norma
que libera al empleador de toda responsabilidad, toda vez que
tiende a preservar respecto de la comisin de una actitud que el
derecho mira con disfavor (arg. arts. 17 y 81, LCT, y ley 23.592).
Por lo tanto, el empleador tiene a su cargo acreditar que la
decisin que ha adoptado no tiene ese carcter, sino que se basa
en uno que goza de suficiente razonabilidad (p.ej., incompetencia
tcnica o moral del trabajador, su falta de integracin al grupo
humano de la empresa, etctera).
Estimamos que el criterio expuesto, que surge de lo esta-
blecido en la norma de fondo y de las particulares situaciones
planteadas, ha generado una situacin jurdica segn la cual el
empleador debe satisfacer una obligacin nacida durante el trans-
curso de la relacin. De acuerdo con ello, el art. 2
o
del decr.
738/95, reglamentario del art. 92bis de la LCT, excede el marco
de su competencia (art. 99, inc. 2, Const. nacional) y, por lo
tanto, es ilegal en cuanto, a travs de una redaccin confusa,
determina que "la proteccin especial referida a la permanencia
del vnculo laboral correspondiente a situaciones jurdicas
sobrevenidas en el curso del perodo de prueba, perdurar exclu-
sivamente hasta la finalizacin de dicho perodo si el empleador
rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso". Dicha
LA RELACIN INDIVIDUAL
273
norma pretende innovar respecto de una situacin de crdito
nacida con motivo de una relacin (que tiene una proyeccin
futura), que se ha incorporado al patrimonio (en el caso) del
trabajador. El hecho de que el empleador rescinda la relacin
antes o al momento de vencer el plazo de prueba, slo lo exime
del pago de "indemnizacin alguna con motivo de la extincin"
(art. 92 bis, LCT), per-4ie-puede extenderse esa exoneracin a
situaciones distintas/de la indicada-por la norma, como los de-
rechos nacidos durante el transcurso 'de-J a relacin mantenida en
virtud de circunstancias ajenas a la rescisin contractual.
En la situacin que analizamos, puede plantearse que una de
las partes (en especial el empleador) no notifique a la otra, en
forma expresa, su decisin de resolver la relacin, pero se niega -
sin que al respecto quepan dudas; por ejemplo, no da trabajo- a
cumplir el dbito que sta le impona. Ante esa situacin
anmala, en casos especiales, quiz haya que admitir -por
analoga de lo preceptuado en el art. 58, LCT- que esa actitud de
negativa a cumplir la obligacin, que surga de la relacin
contractual, es un "signo inequvoco" de que ha decidido
denunciarla, situacin que es fcilmente interpretable por parte del
trabajador. Sin duda, en cumplimiento del deber de actuar de
buena fe y de evitar situaciones que intilmente complican la
situacin, es conveniente que las decisiones que se adoptan en
ese sentido, se notifiquen en forma expresa a la otra parte.
La norma faculta a las partes sociales a que, a travs de la
negociacin colectiva, puedan extender el plazo del perodo de
prueba (hasta seis meses); en tal caso, a partir del segundo mes,
debern efectuarse "todos los aportes y contribuciones legales y
convencionales". Durante el lapso de esa extensin, rige el r-
gimen de indemnizacin y preaviso que fija la norma general, a
menos que las partes, en ejercicio de la disponibilidad colectiva
que se establece al efecto (art. 92bis, inc. 6
o
, prrs. 3
o
y 4
o
; LCT;
ver 316), hayan reducido el monto indemnizatorio que fija el
rgimen general a favor de los trabajadores en caso de despido
incausado, lo que puede disponerse hasta en un 50% (.ver 231,
a, 1 y 2).
274
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
b) PLAZO DETERMINADO. CONTRATO A PLAZO. Con la modificacin
que introdujo la ley 25.013 (ao 1998) en el plexo normativo (abrog
las modalidades contractuales por tiempo determinado que haban sido
introducidas por la ley 24.013 -de empleo- y ampliadas por las 24.465 y
24.467), la nica figura de ese tipo es el contrato a plazo, para cuya
celebracin (que debe ser instrumentada por escrito) se requiere como
condicin "que las modalidades de las tareas o de la actividad,
razonablemente apreciadas, as lo justifiquen" (art. 90, LCT). Por lo
tanto, su concertacin no puede basarse en la simple decisin de las
partes; se requiere la existencia de causas objetivas.
El contrato no puede exceder el plazo de cinco aos. La
formalizacin sucesiva de contratos, en cuanto con el total de ellos se
excede del referido tope temporal, convierte a la relacin en una por
tiempo indeterminado (arts. 90 y 93, LCT). Las partes estn obligadas a
preavisar la rescisin a la otra. Al efecto, no basta que se haya
alcanzado el plazo fijado, cuando aqul fuera por ms de 30 das, con
una anticipacin no menor de un mes, ni mayor de dos. Entendemos
que, en el caso, se aplican los perodos ms reducidos a que hace
referencia la ley 25.013 respecto del personal ingresado a partir de
octubre de 1998, as tambin como que el cmputo del mismo corre a
partir de su notificacin (ver 231, a, 1); situacin similar respecto de
esta ltima se produce en el mbito de la pequea empresa, con
referencia al personal ingresado a partir de la vigencia del estatuto, abril
de 1995 (ver 255, e).
Respecto de la parte que omitiere comunicar el preaviso, "se
entender que acepta la conversin del mismo como de plazo
indeterminado", salvo que este mismo se renueve por un nuevo plazo
(art. 94, LCT). Entendemos que esa situacin se produce cuando la
ejecucin del contrato se proyecta ms all de la fecha de su
vencimiento; de lo contrario, el empleador que no satisfizo esa
obligacin legal, deber abonar la respectiva indemnizacin por falta de
preaviso.
La rescisin de la relacin contractual por cumplimiento del
plazo, cuando el empleador ha formulado el correspondiente
LA RELACIN INDIVIDUAL
275
preaviso (de no haberlo hecho, debe sufragar la indemnizacin
sustitutiva), genera el pago de una indemnizacin por despido de
acuerdo con lo prescripto en el art. 247 de la LCT (art. 95). La
rescisin ante tempus por parte del empleador, da derecho al
trabajador a percibir "adems de las indemnizaciones que
correspondan por extincin del contrato en tales condiciones, a
la de daos y perjuicios provenientes del derecho comn, la que
se fijar en funcin directa de los que justifique haber sufrido
quien los alegue o los que, a falta de demostracin, fije el juez o
tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del
contrato". Si el tiempo que faltare para cumplir el plazo pactado
fuese igual o superior al de preaviso que debi concederse, la
indemnizacin por dao suple el que corresponde por omisin
del preaviso (art. 95).
Aunque la norma hace referencia al derecho del trabajador a
percibir la indemnizacin poTao, consideramos que en caso
que el incumplimiento hubiere sido del empleado, el empleador
tiene derecho a reclamar dicha compensacin. Al efecto, juegan
las mismas razones; no exisTe~TRQtjvo para establecer una
diferencia segn la parte que incurre en unlnc^implimiento que
causa un dao que la norma presume. La prop"ra--4isposicin
legal que slo hace referencia al trabajador como perceptor de
esa indemnizacin, en lo que respecta a la determinacin de su
monto, se refiere a la justificacin del dao por parte de quien
"los alegue", y luego agrega "por la sola ruptura anticipada del
contrato" (lo que puede ser causada por cualquiera de las partes).
83. EVENTUAL. - Respecto de esta figura cabe distinguir
las siguientes situaciones:
a) RGIMEN COMN. En determinadas circunstancias, una
organizacin empresaria o un empleador puede tener necesidad
de requerir la incorporacin de trabajadores a su plantel normal
para realizar "servicios extraordinarios determinados de antema-
no", o cubrir "exigencias" de ese carcter, y "transitorias" res-
pecto de las que "no pueda preverse un plazo cierto para" su fi-
276 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
nalizacin (art. 99, LCT, sustituido por el art. 68, ley 24.013). La
norma requiere, adems, que el vnculo comience y termine "con
la realizacin de la obra, la ejecucin del acto o la prestacin del
servicio para el que fue contratado el trabajador". Est a cargo
del empleador la prueba de que la relacin tiene esa modalidad. Si
bien no se requiere que el contrato se celebre por escrito (el art.
31 de la ley 24.013 que lo estableca, fue derogado por el art. 21
de la ley 25.013), conviene que as se haga, toda vez que, de lo
contrario, puede presumirse que se trata de una relacin por
tiempo indeterminado (arg. art. 99, LCT), a menos que, de las
caractersticas de la relacin, surja evidente que es de carcter
eventual.
La ley, a travs de este instituto, tiende a facilitar la satis-
faccin de esos requerimientos de acuerdo con un rgimen es-
pecial. Las situaciones objetivas que posibilitan la concerta-cin
de una relacin de esta ndole responden, por lo comn, a alguna
de estas alternativas:
7) Realizacin de labores o servicios que no corresponden a
la tarea normal (trabajos de pinturas de un establecimiento que
no se dedica a tales tareas, etctera).
2) Cubrir exigencias de carcter "extraordinario" vinculadas
con la labor normal (personal para realizar un inventario,
liquidacin, etc.), que requieren mayor cantidad de personal que
el normal y que, de suyo, no se realizan con habitualidad o en
perodos determinados; en dicho caso la relacin podra ser "de
temporada" (ver 100). En este caso, "en el contrato se
consignar con precisin y claridad la causa que lo justifique", y
la duracin del mismo "no podr exceder de seis meses por ao y
hasta un mximo de un ao en un perodo de tres" (art. 72, ley
24.013).
3) Suplir ausencias del personal permanente (que goza de
licencia anual, extraordinaria, por cumplimiento de funciones
sindicales, por enfermedad, perodo de excedencia, servicio mi-
litar, etc.; ver 154 y 208 a 210). En el respectivo contrato
"deber indicarse el nombre del trabajador reemplazado". Si
LA RELACIN INDIVIDUAL
277
al reincorporarse ste o "vencido el plazo de licencia o de re-
serva del puesto", aqul continuara "prestando servicios", "el
contrato se convertir en uno por tiempo indeterminado" (art. 69,
ley 24.013).
En un caso, la eventualidad de la relacin se debe a la na-
turaleza de la tarea cumplida, que no es la normal de la explo-
tacin; en otro, si bien tiene ese carcter, responde a necesidades
extraordinarias (picos de trabajo); en el tercero, tiende a cubrir
suplencias del personal.
Para poder suscribir contratos de esta modalidad, el emplea-
dor (no slo en el establecimiento): a) no debe haber producido
suspensiones o despidos por falta o disminucin de trabajo en los
ltimos 6 meses; b) no podr reemplazar con trabajadores
contratados con esta modalidad al personal afectado por esas
medidas (art. 71, ley 24.013), y c) ni sustituir los que ejercen
"medidas legtimas de accin directa" (art. 70).
Durante la vigencia de la relacin, no podr existir ninguna
diferencia en cuanto a los derechos que goza el personal
contratado a travs de esta modalidad y el de los dems traba-
jadores de la misma actividad y categora de la empresa o esta-
blecimiento que corresponden al plantel permanente (sueldos,
condiciones de trabajo, vacaciones, garantas para el ejercicio de
los derechos colectivos, afiliacin sindical o a la obra social
respectiva que corresponda).
Cumplido el objeto del contrato (cesacin de los resultados
concretos tenidos en vista por el empleador, exigencias
extraordinarias, o suplencias que se cubran a travs de esta
modalidad), el "empleador no tiene el deber de preavisar la fi-
nalizacin del contrato" (art. 73, ley 24.013). Cabe tener presente
que al instrumentarse ste, deben dejarse especialmente
aclaradas las caractersticas especiales de la relacin (art. 99,
LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 y 72, ley
24.013). En el caso, tampoco procede el pago de indemnizacin
alguna (art. 74, ley 24.013). De darse otro supuesto, "se estar a
lo dispuesto en la LCT" (t.o. 1976; art. 74, ley 24.013). Esta
disposicin legal aclara el sentido del art. 100 de la LCT
278 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
que prescribe: "Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarn a
los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la ndole
de la relacin y renan los requisitos a que se condiciona la adquisicin
del derecho a los mismos". Consideramos que ante la rescisin
injustificada sin haberse cumplido el objeto del contrato eventual (ante
tempus), procede la reparacin de los "daos y perjuicios provenientes
del derecho comn" que se demuestren o, en su defecto, los que el juez
fije "prudencialmente", y que nunca sern menores a los correspon-
dientes al plazo del preaviso (arg. art. 95, prrs. I
o
y 3
o
, LCT; ver 84).
b) TRABAJO EVENTUAL PROVISTO POR UNA EMPRESA DE SERVICIOS
EVENTUALES AUTORIZADA. A diferencia de lo que ocurre con la provisin
de tales tareas por personas no autorizadas al efecto, la LCT establece
un rgimen especial para los casos en que quien ha proporcionado ese
personal es una empresa de servicios eventuales habilitada por la
autoridad competente para desempearse como tal (arts. 29, prr. 2
o
, y
99, LCT, reformados por los arts. 68 y 76, respectivamente, ley 24.013,
y arts. 77 a 80 de esta ltima).
1) RGIMEN DE TRABAJO. En esa situacin, la relacin laboral se
establece exclusivamente entre el trabajador y la empresa de servicios
que lo contrat. Por lo tanto, en la medida en que la tarea responde a las
caractersticas propias del trabajo eventual (art. 99, LCT, sustituido por
art. 68, ley 24.013, y arts. 69 a 72 de sta), la persona que recibe el
servicio no es empleador (a diferencia de lo que prescribe el art. 29,
prr. I
o
, LCT; ver 74, c), aunque es responsable solidariamente del
pago de las obligaciones laborales de aqulla y debe efectuar los
aportes y contribuciones a los respectivos organismos de seguridad
social y depositarlos en plazo (art. 29bis, LCT, agregado por el art. 76,
ley 24.013; ver 74, c).
La norma reglamentaria (decr. 342/92, art. 2
o
) establece en forma
expresa que el personal provisto debe referirse a: "personal industrial,
administrativo, tcnico o profesional, para cum-
LA RELACIN INDIVIDUAL
279
plir, en forma temporaria, servicios determinados de antemano o
exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explo-
tacin o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un
plazo cierto para la finalizacin del contrato".
De acuerdo con el citado decr. 342/92, reglamentario de los
arts. 75 a 80 de la ley 24.013, la provisin del personal
(eventual) por parte de la agencia de servicio, slo puede refe-
rirse al que se requiere: a) "en caso de incremento de actividad
de la empresa que requiera, en forma ocasional y extraordinaria,
un mayor nmero de trabajadores"; b) "en caso de organizacin
de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programacio-
nes"; c) en razn "de un trabajo que requiera ejecucin inapla-
zable para prevenir accidentes, por medidas de seguridad ur-
gentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o
edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros,
siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal re-
gular de la empresa usuaria", y d) "en general, cuando aten-
diendo a necesidades extraordinarias o transitorias hayan de
cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa
usuaria" (art. 3
o
, incs. c, d, e y /, decr. 342/92).
La referida norma incorpora dentro del grupo de tareas que
pueden ser cumplidas a travs del personal eventual al incluido
dentro del llamado contrato de "interinato" (art. 69, ley 24.013;
art. 3
o
, incs. a y b). El mismo corresponde a aquellos que realizan
tareas "en caso de ausencia de un trabajador permanente, durante
el perodo de ausencia"; y en el de "licencias o suspensiones
legales o convencionales, durante el perodo en que se extiendan,
excepto cuando la suspensin sea producto de una huelga o por
fuerza mayor, falta o disminucin de trabajo" (art. 3
o
, incs. a y
b).
Respecto del personal que desarrolla tareas, le son aplica-
bles las disposiciones que establecen la LCT, leyes complemen-
tarias (como las de seguridad social), as como las dems obli-
gaciones que la ley le impone a las partes y en especial al
empleador (el deber de ocupacin, art. 78, LCT; art. 5
o
, decr.
342/92).
280 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La relacin contractual que vincula al empleado con la
empresa de servicios eventuales es de carcter permanente. Por
lo tanto, aqul se incorpora al plantel de los trabajadores
efectivos, aunque dicha relacin puede ser de carcter continuo o
discontinuo (art. 29, prr. 3
o
, LCT, modificado por art. 75, ley
24.013).
De acuerdo con lo dispuesto en el art. I
o
, prr. 10, de la ley
25.013, las empresas de servicios eventuales no pueden concertar
contratos de aprendizaje. Atento lo expresamente establecido por
la norma, debe entenderse que dicha prohibicin alcanza no slo
respecto del personal destinado a cumplir funciones en una
empresa usuaria, sino tambin, al que lo hace dentro de la propia
organizacin. Los que se celebren con tal carcter se consideran
como si lo hubiesen sido por tiempo indeterminado (art. 13, ley
25.013).
El decr. 342/92 distingue respecto del personal de la agencia
de servicios eventuales, entre los que desarrollan tareas en la
sede, agencias y oficinas de aqullas (que integran la estructura
funcional), que son considerados permanentes continuos. A los
fines de la contratacin de ese personal, el empleador puede
recurrir a las modalidades referidas a las llamadas figuras
atpicas (art. 4
o
, prrs. I
o
y 2
o
, decr. 342/92; ver 101, b).
En cambio, los trabajadores que la agencia provee a los
terceros para realizar tareas de carcter eventual, son perma-
nentes discontinuos respecto de aqulla (art. 4
o
, prr. 3
o
, decr.
342/92). Consideramos que con respecto a las referidas tareas, en
cuanto se den los supuestos que establece la norma legal de
fondo (art. 99, LCT, modificado por art. 68, ley 24.013, y arts.
69 a 74 de sta), dicha agencia puede contratar personal que re-
viste esa caracterstica para trabajar en su planta permanente
como en el grupo que provee a las empresas usuarias.
La norma reglamentaria ha precisado el concepto de traba-
jador permanente discontinuo, que de acuerdo con el esquema
anteriormente vigente en la LCT, slo corresponda al trabajo de
temporada (ver 100). De acuerdo con ello, en la relacin
LA RELACIN INDIVIDUAL 281
caben distinguir perodos de actividad y de inactividad (de si-
lencio). Por lo tanto, el personal contratado por una agencia que
reviste esa caracterstica y es enviado a prestar funciones a otra
empresa, toma conocimiento de la discontinuidad a la que est
sometida la relacin que lo vincula con su empleador.
El decr. 342/92 establece que el perodo de inactividad no
puede exceder de 60 das corridos o de 120 das alternados en un
ao aniversario (art. 6
o
, inc. I
o
). En realidad, la norma ampla los
perodos de suspensin de la prestacin admitidos en la LCT
(ver 212 y 215) en razn de las caractersticas especiales de la
relacin. La falta de cumplimiento del deber de ocupacin
durante el perodo mnimo de actividad por parte del empleador,
da derecho al trabajador, previa intimacin por un plazo de 24
horas, a considerarse en situacin de despido indirecto (art. 246,
LCT; ver 231, b) y a percibir las respectivas indemnizaciones
por despido y falta de preaviso (art. 6
o
, inc. 6
o
; ver 229 y 231,
a).
La relacin contractual, adems de las indicadas, est sujeta
a las siguientes condiciones: al reiniciarse el perodo de acti-
vidad, deber indicrsele al trabajador el nuevo destino asignado,
lo que deber hacerse "con intervencin de la autoridad
administrativa, por telegrama colacionado o por carta documen-
to" (obviamente al domicilio denunciado al efecto), con expresa
indicacin "del nombre y domicilio de la empresa usuaria donde
deber presentarse a prestar servicios", la que deber estar
ubicada dentro de un radio de 30 kilmetros del domicilio del
trabajador, "categora laboral, rgimen de remuneraciones y
horario de trabajo", el que podr ser distinto al anterior, aunque
el trabajador no est obligado a aceptar uno nocturno "cuando no
lo haya aceptado anteriormente" (la misma disposicin rige
respecto de las tareas insalubres que se le ofrezcan; art. 6
o
, incs.
3
o
a 5
o
, decr. 342/92). El nuevo puesto de trabajo "podr
comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo
de los derechos correspondientes del trabajador" (art. 6
o
, inc. 2
o
).
Entendemos que si el puesto ofrecido est sujeto a condiciones
menos favorables que el que tena el empleado en el pe-
282 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
rodo anterior, debern mantenrsele estas ltimas (arg. art. 9
o
,
LCT), aplicacin de la regla de la condicin ms beneficiosa (ver
33, c). La relacin est sujeta al convenio colectivo de la
actividad desarrollada y el trabajador estar representado por la
organizacin sindical de la actividad o categora en la que
efectiviza la prestacin de sus servicios (art. 29bis, ltima parte,
LCT, modificado por art. 76, ley 24.013, y art. 6
o
, inc. 2
o
, decr.
342/92). Esto significa que el trabajador a travs de su vida
laboral en relacin con la empresa de servicios eventuales, se
ver desplazado en su pertenencia a un grupo sindical que ejerce
la defensa de sus intereses individuales y colectivos, as como de
la obra social que debe brindarle la cobertura de salud (este
hecho puede traer aparejados serios inconvenientes de orden
prctico).
De acuerdo con el rgimen reglamentario, la no asuncin
dentro de las 48 horas del momento que se le indic por parte del
trabajador del nuevo cargo ofrecido en forma fehaciente,
equivale al abandono de trabajo a que se refiere el art. 244, LCT
(arts. 6
o
y 7
o
, decr. 342/92). Al efecto, la notificacin del nuevo
destino equivale a una intimacin, por lo que el empleador -ante
esa situacin- puede considerar que el trabajador ha hecho
abandono del empleo (ver 230, a, 2).
2) REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA EMPRESA DE SERVICIOS EVEN-
TUALES. Las mismas "deben estar constituidas exclusivamente
por personas jurdicas [por lo tanto no puede serlo una persona
fsica] y con objeto nico": "mediar en la contratacin de tra-
bajadores bajo la modalidad de trabajo eventual" (art. 77, ley
24.013; art. 2
o
, parte I
a
, decr. 342/92).
A los fines de solicitar su habilitacin ante la autoridad
administrativa laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad So-
cial), la peticin deber ser acompaada por: a) los documentos
constitutivos societarios y copias de las actas de directorio de-
signando administradores, directores o gerentes cuando as lo
exigiere el tipo social; b) declaracin de las reas geogrficas
dentro de las cuales proveer trabajadores a las empresas usua-
rias; c) informar el domicilio de la sede central, locales, oficinas
LA RELACIN INDIVIDUAL 283
y sucursales; d) acreditar las inscripciones impositivas y las de
seguridad social; e) constancia de la contratacin de seguro de
vida obligatorio, y /) constituir "las respectivas garantas" (art.
14, prr. I
o
, decr. 342/92). Cualquier modificacin que se opere
debe ser comunicada "dentro de los 10 das hbiles a su
realizacin" (art. 14, prr. 2
o
, decr. 342/92). Anualmente, antes
del 31 de marzo, debern actualizarse esos datos mediante
declaracin jurada (art. 15, prr. I
o
, decr. 342/92). Trimes-
tralmente deber suministrarse "un resumen de los contratos
suscriptos con las empresas usuarias, haciendo constar la califi-
cacin profesional del trabajador, la cuanta de la remuneracin
y la duracin de la prestacin de servicios para la empresa
usuaria" (art. 15, prr. 2
o
, decr. 342/92).
Las garantas a las que se refiere la norma de fondo deben
consistir, segn la norma reglamentaria en:
a) Principal, constituida por un "depsito en caucin de
efectivo" (que no genera intereses), "valores o ttulos pblicos
nacionales equivalentes a cien sueldos bsicos del personal ad-
ministrativo, clase A, del convenio colectivo de empleados de
comercio vigente" en "la Capital Federal por la jornada legal o
convencional, excluida la antigedad" (art. 18, inc. I
o
, prr. I
o
, decr.
342/92). Los ttulos o valores se cotizarn segn su valor en el
mercado (lo que debe acreditarse mediante un certificado
expedido por el Banco de la Nacin Argentina en el que deber
efectuarse el depsito). Los intereses que los mismos devenguen
son de propiedad del depositario (art. 18, inc. I
o
, prrs. 2
o
y 3
o
).
b) Accesoria, consistente en el equivalente al triple de la
anterior que debe otorgarse en valores o ttulos pblicos nacio-
nales, aval bancario o seguro de caucin o garanta real de un
bien propio no afectado a otra hipoteca, por un valor equivalente
a la suma garantizada. En este ltimo caso, su titular, adems, no
debe registrar inhibiciones (art. 18, inc. 2
o
, decr. 342/92).
Para la restitucin de los "ttulos o valores depositados en
caucin" (consideramos que la misma disposicin rige respecto
de las sumas depositadas en garanta y para la liberacin de la
284
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
garanta real dada) el interesado deber: a) formular una decla-
racin jurada en la que conste: "fecha de cesacin de actividades,
nmina del personal ocupado, haber abonado la totalidad de las
remuneraciones e indemnizaciones; detalle de los sindicatos,
obras sociales, cajas previsionales y de subsidios familiares en
las que se encuentren comprendidas las actividades
desarrolladas". Dicha "declaracin deber estar certificada por
contador pblico nacional, el que deber detallar la fecha del
vencimiento de los pagos de aportes y contribuciones y el
cumplimiento en tiempo o el pago de los recargos, intereses,
multas y actualizaciones por los efectuados tardamente"; b)
"acompaar certificado de libre deuda o constancia equivalente
otorgados por el Sistema nico de Seguridad Social"; c) publi-
cacin de "edictos por el trmino de 5 das en el Boletn Oficial y
en el provincial que corresponda al rea geogrfica de actuacin,
emplazando a los acreedores por el trmino de 90 das corridos.
Estas publicaciones debern ser efectuadas por el interesado"; d)
"no tener juicios laborales en trmite". A tal efecto, la autoridad
administrativa laboral "deber oficiar a los tribunales que
entiendan en la materia laboral correspondiente al rea
geogrfica de actuacin a fin de que informe si la empresa que
requiere su cancelacin tiene juicios laborales pendientes,
corriendo su diligenciamiento por cuenta de la interesada" (la
mayor parte de los tribunales del pas no tiene un registro de las
personas demandadas), y e) "no tener anotados embargos o
cualquier otra medida cautelar. En caso de que la empresa
peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio o
preventivo o cualquier otra medida cautelar, no le ser restituida
la parte de los valores depositados en caucin afectados por dicha
medida o las garantas o avales caucionados de no ser suficientes
aqullos, salvo aceptacin judicial de sustitucin de embargo" (art.
78, LCT, reglamentado por art. 19, decr. 342/92).
La restitucin "de los ttulos, valores y la liberacin o can-
celacin de los avales y garantas otorgados en caucin", se
efectuar dentro del plazo de 30 das de haberse cumplido todos
los recaudos (art. 20, decr. 342/92).
LA RELACIN INDIVIDUAL
285
En caso de que la agencia de servicios eventuales "fuera
sancionada con la cancelacin de la habilitacin para funcionar,
la caucin no ser devuelta y la autoridad de aplicacin la des-
tinar a satisfacer los crditos laborales que pudieran existir con
los trabajadores y los organismos de la seguridad social. En su
caso, el remanente ser destinado al Fondo Nacional del Empleo"
(art. 80, reglamentado por art. 19, inc./, decr. 342/92).
Consideramos que la disposicin legal puede dar lugar a una con-
fiscacin prohibida por la Constitucin nacional (art. 17). El
incumplimiento de las obligaciones asumidas puede dar lugar a
una sancin (pecuniaria o en su caso privativa de libertad), pero
nunca a una medida de esa naturaleza.
La contabilidad laboral (art. 52, LCT; ver 97) tanto de las
empresas usuarias como las de servicios eventuales "debern
llevar una seccin particular" del referido libro que contendr,
respecto de las empresas usuarias: "a) la individualizacin del
trabajador que preste servicios a travs de una empresa de
servicios eventuales; b) categora profesional y tareas a desa-
rrollar; c) fecha de ingreso y egreso; d) remuneracin denuncia-
da por la empresa de servicios eventuales o el monto total de la
facturacin, y e) nombre, denominacin o razn social y domi-
cilio de la empresa de servicios eventuales a travs de la cual fue
contratado el trabajador". Respecto de las empresas de servicios
eventuales deber dejarse constancia en dicha seccin de: "a)
individualizacin del trabajador que preste servicios bajo la
modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categora
profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en
cada destino; d) remuneracin, y e) nombre, denominacin o
razn social y domicilio de las empresas usuarias donde fuera
contratado el trabajador" (art. 13, inc. 2
o
, decr. 342/92).
La agencia de servicios eventuales est sujeta, adems del
rgimen general (establecido por ley 18.694; ver 321), a uno
especial segn el cual se definen las siguientes figuras de ilcito
administrativo laboral: a) no cumplir "efectivamente, en tiempo y
forma, con todas las obligaciones" que establece el decreto re-
glamentario; b) percibir "del trabajador alguna suma por su ins-
286
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cripcin o contratacin, o practiquen a stos por tales hechos
otros descuentos que no sean los autorizados por ley o convenio",
y c) no satisfacer los requisitos formales exigidos por el decreto
reglamentario (art. 16, incs. b, c y d). Las sanciones que co-
rresponden a la primera figura de ilcito administrativo, tendrn
una multa del 1 al 4% del total "que por garanta debiera tener
acreditada en dicho momento"; la misma deber ser satisfecha
dentro de los 15 das de la intimacin practicada. Vencido ese
plazo, sin que se d cumplimiento al pago de la multa, se aplica-
r como sancin, adems, la "prdida de la habilitacin adminis-
trativa y la cancelacin de la inscripcin", lo que produce la
prdida de los valores dados en garanta (art. 16, inc. b, prr. 3
o
,
decr. 342/92; art. 80, ley 24.013; art. 19, inc./, decr. 342/92).
La percepcin de sumas en dinero a los trabajadores o el
descuento de importes no autorizados por norma legal o con-
vencional colectivas se sancionan "con la prdida de la habili-
tacin administrativa y cancelacin de la inscripcin en el re-
gistro especial" con la consiguiente prdida de la garanta (art.
16, inc. c, decr. 342/92; art. 80, ley 24.013; art. 19, inc./, decr.
342/92). El incumplimiento de los requisitos formales, se san-
ciona en forma especfica, adems de la que corresponda por
aplicacin de la norma general (ley 18.694), con la clausura
preventiva y la suspensin en la habilitacin para funcionar (art.
16, inc. d).
Respecto de las "personas fsicas o jurdicas de cualquier
carcter o denominacin, sus coautores, cmplices o encubrido-
res, que pretendiesen actuar o actuaren por s o encubiertamente,
como empresas de servicios eventuales autorizadas, o que por
cualquier medio invocaren, indujeran o publicitaren esa calidad,
sin ajustar su ejercicio a las normas de habilitacin y re-
conocimiento estatuidas" en la ley 24.013 y en el decreto regla-
mentario, "sern sancionadas con la clausura de sus oficinas y
secuestro de toda la documentacin existente y una multa que se
graduar entre veinte a cien sueldos bsicos del personal admi-
nistrativo clase A del convenio de trabajo para empleados de
comercio" (art. 16, inc. a, decr. 342/92).
LA RELACIN INDIVIDUAL
287
El usuario que haya contratado con el infractor, ser soli-
dariamente responsable del pago de la sancin pecuniaria (art. 17, decr.
342/92).
La norma reglamentaria a la que la ley de fondo (art. 79, parte I
a
,
24.013) remite el rgimen penal administrativo, no prev el recurso de
revisin judicial, lo que no obsta a que el particular afectado, por las
vas procesales normales o extraordinarias (si procediere, el recurso de
amparo), pueda cuestionar la procedencia de la sancin impuesta. El
procedimiento a travs del cual se juzga la infraccin, es el establecido
en la ley 18.695 (ver 352).
3) OBLIGACIONES QUE ASUME LA EMPRESA USUARIA. Sin perjuicio de
la sancin que corresponda a la empresa de servicios eventuales, la
usuaria que incurra en violacin a lo dispuesto en el art. 29 bis de la
LCT, modificado por el art. 76 de la ley 24.013, o sea, asignarle a los
trabajadores una tarea no eventual, es pasible de las sanciones que
establece la norma federal para los ilcitos laborales (ver 349),
adems de convertirse en empleador directo del trabajador que ser
considerado como vinculado por una relacin por tiempo
indeterminado (art. 29, 99, LCT, modificado por art. 68, ley 24.013, y
art. 35, inc. a, ley 24.013, entre otras).
De acuerdo con lo prescripto por el art. 29 bis de la LCT,
introducido por el art. 76 de la ley 24.013, la misma, adems de ser
solidariamente responsable de las obligaciones laborales a cargo de la
empresa de servicios eventuales (en lo que, entre otras, se refiere a la
cancelacin del sueldo y dems obligaciones que impone la relacin de
trabajo durante la prestacin a favor de la empresa usuaria), deber
retener de los pagos que le efecte aqulla, los aportes y contribuciones
respecto de los organismos de seguridad social, actualmente unificados
en el CUSS, excepto el aporte al rgimen de asignaciones familiares
(ver 482). Respecto de ste, la empresa de servicios har el depsito,
o en su caso, solicitar la compensacin que corresponda (ver 489)
(arts. 7
o
y 8
o
, decr. 342/92). Adems deber hacer el aporte al Fondo
Nacional de Desempleo que esta-
288 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
blece el art. 145, inc. a, 2, de la ley 24.013, consistente en una
"contribucin del 3% del total de las remuneraciones pagadas
por las empresas de servicios eventuales".
A los fines de la referida retencin y depsito por parte de la
empresa usuaria, sta tendr en cuenta los montos facturados en
"concepto de sueldos, jornales o cualquier otro tipo de re-
muneracin sujeta a retencin, correspondiente al personal con-
tratado por la empresa usuaria" (en realidad se trata del personal
contratado por la agencia de servicios y provisto a la usuaria) que
debern discriminarse en la respectiva factura. Los mismos no
podrn ser inferiores a los que fije el convenio colectivo de la
actividad o categora en la que efectivamente el trabajador preste
el servicio contratado. La errnea "discriminacin de los
importes facturados, se presumir evasin de aportes y con-
tribuciones, siendo de aplicacin las multas y penas vigentes" (al
que hace referencia el ya analizado art. 16, inc. b\ art. 9
o
, prr.
2
o
). El depsito debe efectuarse en la fecha que corresponda para
el pago de acuerdo con los plazos fijados para realizar el
depsito correspondiente a los salarios devengados objeto de la
retencin (ver 435). Si el pago a la agencia de servicios se
efectu con posterioridad a dicha fecha, el depsito deber
ingresarse dentro del quinto da de haberse efectuado (art. 10,
prrs. I
o
y 2
o
, decr. 342/92).
En el caso de que no se hubiese practicado la discrimina-
cin, la retencin se efectuar sobre el total de lo facturado (art.
9
o
, prr. 3
o
, decr. 342/92).
Obviamente, dado que la obligacin la pone la ley a cargo
de la empresa usuaria, sta es responsable directa ante los orga-
nismos de seguridad social y del Fondo de Desempleo por el
incumplimiento en que hubiere incurrido; incluso ser objeto de
las sanciones de carcter penal que el ordenamiento establece
(art. 11, decr. 342/92). La usuaria deber entregarle a la agencia
de servicios un comprobante en el que conste el depsito
(aqulla queda exonerada de hacer esos depsitos), dentro de los
5 das de efectuada la retencin (art. 12, prr. I
o
, decr. 342/92).
En caso de no recibir la respectiva documentacin en
LA RELACIN INDIVIDUAL 289
el citado lapso, aqulla deber informarlo a la Administracin Nacional
de la Seguridad Social dentro de los 5 das siguientes. De no hacerlo,
incurrir en la respectiva responsabilidad respecto del cumplimiento de
la obligacin de efectuar el depsito (de lo que est exonerada) (art. 12,
prrs. 2
o
y 3
o
).
Toda empresa que reciba la prestacin de trabajadores contratados
por agencias de servicio eventual, deber en su contabilidad laboral
llevar una seccin particular a la que ya hemos hecho referencia.
84. GENRICO. - Corresponde al tipo descripto en la norma
comn (en el caso LCT).
85. RGIMEN DE TRABAJO EN LA PEQUEA EMPRESA. - La ya citada
ley 24.467, que establece un rgimen particular para las pequeas y
medianas empresas (pymes) -entre otros, se refiere a la estructura
jurdica de las llamadas sociedades de garanta recproca (SGR), a fin
de facilitarles a aqullas el acceso al crdito; rgimen de apoyo
crediticio; informacin financiera y asesora-miento a fin de mejorar su
competitividad no slo en el orden nacional, sino tambin en el
internacional; apoyo para el desarrollo de su gerenciamiento y
conocimiento de los mercados-, determina reglas particulares
especficas para regular las relaciones de trabajo en la pequea empresa
(art. 83 y ss., ley 24.467); obviamente, estas reglas no son aplicables a
la mediana empresa.
Al efecto, la ley se refiere a la pequea empresa definindola
como aquella que cumple dos condiciones: a) no tener ms de 40
trabajadores, y b) su "facturacin anual [es] inferior a la cantidad que
para cada actividad o sector fije la Comisin Especial de Seguimiento"
que establece la propia norma (art. 83, prr. 2
o
, incs. a yb, ley 24.467).
Respecto de las empresas (la norma se refiere a stas, no a
establecimientos) que funcionaban al momento de entrar en vigencia el
nuevo rgimen (abril de 1995), a los fines de la medicin, segn el
parmetro referido al nmero de trabajadores, se tomar en cuenta el
que tenan al I
o
de enero de 1995. El con-
290 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
venio colectivo de "mbito superior al de empresa podr modificar la
condicin referida" al nmero mximo de trabajadores. Si una empresa
incluida dentro del rgimen, superara las anteriores condiciones
vigentes (ya sea por su desarrollo o por el cambio de estas ltimas),
podr permanecer en el mismo por el plazo de 3 aos, en tanto no
duplique el nmero de trabajadores o la facturacin tope vigente en el
rgimen (art. 83, prrs. 3
o
a 5
o
, ley 24.467; ver 255).
Las relaciones laborales que se dan dentro de ese sector, gozan de
reglas particulares respecto de su registracin, modalidades de
contratacin, rgimen de negociacin y de "disponibilidad colectiva",
rgimen de preaviso, movilidad interna, formacin profesional,
mantenimiento y regulacin del empleo y salud, y seguridad en el
trabajo (ver 255).
86. ESPECIAL. - Ha sido regulado por una ley particular (estatuto
profesional) en atencin a sus caractersticas, que lo diferencian del
esquema comn, por lo cual requiere un tratamiento legal diferente
(construccin, viajantes de comercio, rural, servicio domstico,
encargado de casa de renta, jugador profesional de ftbol, etc.; ver
235 a 244, y 246 a 254) o el legislador lo ha considerado oportuno por
razones especiales (empleados administrativos de empresas
periodsticas, pequea empresa; ver 245 y 255).
87. DE APRENDIZAJE. - Esta figura contractual (que analizamos
en el 101, b), introducida en nuestra normativa por la ley 24.465,
modificada por la ley 25.013, que slo puede negociarse con jvenes de
15 a 28 aos, constituye una modalidad especial que tiene un
fundamento subjetivo, mientras que las anteriormente citadas
responden a uno de carcter objetivo.
B) SUJ ETOS DE LA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJ O
88. TRABAJADOR. - La parte que pone su capacidad de trabajo a
disposicin de otra (para realizar actos, ejecutar obras
LA RELACIN INDIVIDUAL
291
o prestar servicios, bajo la direccin de sta, cualesquiera que
sean las modalidades convenidas -arts. 21, 22 y 25, LCT-) es
designada por la ley como trabajador (art. 25). En la prctica,
tambin se utiliza como sinnimo el trmino empleado (que co-
rresponde a la designacin de los que realizan tareas adminis-
trativas o de direccin).
De acuerdo con las caractersticas de la relacin laboral, el
trabajador slo puede ser una persona fsica. No existe posibi-
lidad de que pueda serlo una de carcter jurdico, sea sociedad o
asociacin. Aunque no es lo habitual, con el objeto de cubrir
ciertas situaciones, la ley admite que el trabajador -si estuviera
autorizado- sea ayudado por un auxiliar que, a su vez, es
trabajador en relacin de dependencia del empleador, salvo dis-
posicin legal o convencional expresa en contrario (art. 28,
LCT). Si no existe el permiso a que se refiere la norma, la
realizacin de tareas con ayuda de otras personas, siempre que
stas no sean dependientes del empleador, puede constituir una
nota que excluye la posibilidad de la existencia de la relacin
laboral.
En los casos en que ms de un trabajador (grupo) concierta -
en conjunto o por intermedio de un representante- la realizacin
de tareas en las condiciones indicadas, la relacin se establece
entre cada uno de ellos y el empleador (contrato de equipo; ver
74, e).
Dada la exigencia de la prestacin personal de la labor, no
se admite que ella incluya la de terceros (en forma exclusiva o
anexa), salvo el caso excepcional del auxiliar y dentro de los l-
mites propios de una tarea de esa ndole.
As, pues, est excluida del mbito del derecho del trabajo
la labor de los llamados talleristas o intermediarios que "sumi-
nistran" trabajo de terceros (combinado o no con el propio y
cualquiera que sea su proporcin). stos actan, frente a quien
recibe su prestacin, como trabajadores autnomos (comercian-
tes). La relacin de ellos con el personal que emplean, si se dan
las notas propias (ver 81), es de carcter laboral.
292 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
No obstante lo dispuesto en el art. 4
o
, prr. 2
o
, de la ley
12.713 (ver 252), quienes cumplen tareas propias de interme-
diarios o talleristas no son trabajadores en relacin de depen-
dencia de quien les suministra trabajo, aunque con respecto a la
actividad propia a la que se refiere la citada norma (trabajo a
domicilio), tengan stos determinadas obligaciones en cuanto a
la dacin de trabajo (no se la puede suspender, reducir o suprimir
sin motivos que lo justifiquen; arg. art. 32, ley 12.713).
La modalidad de trabajo a domicilio, en razn de las modi-
ficaciones operadas en la organizacin del trabajo, en la prctica,
se haba reducido considerablemente al promediar el siglo xx.
Con la utilizacin de las nuevas tcnicas, en las ltimas dcadas
ha resucitado esta figura contractual, aunque ahora la misma es
utilizada en sectores distintos de los que lo fue antes. Esta
modalidad, que ha empezado a ser aplicada en tareas vinculadas,
entre otras, con la informtica (teletrabajo), permite que el
trabajador pueda realizar la tarea en su hogar, sin tener que
desplazarse al local del empleador, no obstante lo cual mantiene
contacto permanente con el mismo. El hecho trae aparejada una
serie de importantes consecuencias, no slo en el mbito de la
economa, transporte, residencia de los empleados, sino de la vida
de relacin de stos, en cuanto se refiere al contacto con los
dems "compaeros de trabajo", con el empleador y con sus
propios familiares.
Se requiere que el trabajador tenga capacidad para trabajar,
la cual se adquiere a los 14 aos (con limitacin en la jornada
diaria -6 horas- y semanal -36 horas-, que puede extenderse a los
16 aos a 8 y 48 horas, respectivamente). La plena capacidad se
adquiere a los 18 aos (arts. 32, 189, 190 y concs., LCT; ver 95,
a). Los menores de aquella edad pueden hacerlo con autorizacin
del ministerio pupilar, "en las empresas en que slo trabajen los
miembros de la misma familia y siempre que no se trate de
ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas" (art. 189, prr.
2
o
, LCT).
A fin de evitar fraudes, la ley contiene una serie de directi-
vas bsicas para impedir que se intente simular el carcter de
LA RELACIN INDIVIDUAL
293
trabajador bajo la apariencia de figuras propias del derecho civil
u otras. Cualquiera que sea la denominacin y lo convenido por
las partes, si se dan las notas que tipifican una relacin laboral
(ver 81), de acuerdo con el principio de la primaca de la
realidad (ver 36), se considera que aqulla existe, por lo cual
cae la figura simulada (ver 72 a 74). Asimismo, carece de
validez toda interposicin de personas a fin de disimular el
carcter de la relacin o evitar la responsabilidad del empleador
(mediante la utilizacin de "hombres de paja", etctera).
El consentimiento que al efecto haya prestado el trabajador,
aun sin que haya habido vicio de su parte, ni se hubiere
coaccionado su libertad, no surte efectos jurdicos. Para ga-
rantizar sus derechos, la ley ha dispuesto ciertas vallas en virtud
del principio de orden pblico laboral y presunciones (ver 72 a
74, a), as como el tratamiento especial de la situacin del socio
empleado, integrantes de sociedad, interposicin de personas,
formacin de equipos de trabajo (ver 74, b, 1, c y f).
89. CAUSAHABIENTES DEL TRABAJADOR. - Fallecido el em-
pleado, aunque la relacin laboral se extingue (art. 248, LCT),
sus herederos o personas indicadas por la ley pueden reclamar
los derechos que aqul haba adquirido (salarios no abonados,
derecho a la parte proporcional de la licencia no gozada -art.
156, prr. 2
o
, LCT-, indemnizacin por accidentes). Ellos, en el
orden sucesorio, y la "mujer que hubiera convivido con el
trabajador", tienen derecho a la percepcin de lo que la ley de-
nomina "indemnizacin por antigedad", con motivo de la ex-
tincin de la relacin por fallecimiento de aqul (art. 248, LCT;
ver 230, e).
Los crditos de stos, tanto los "heredados" como los que
han nacido en "cabeza de ellos", gozan del mismo grado de
privilegio que los del trabajador (arg. arts. 149 y 262, LCT).
Segn lo admiten la jurisprudencia y la doctrina, no se re-
quiere acreditar el vnculo con la declaratoria de herederos (lo
cual supone la iniciacin del juicio sucesorio); basta acompaar
294 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
las respectivas partidas que prueban el nexo. Con el propsito de evitar
un pago a quien no tiene derecho, pues podra existir un familiar que
desplazara en el orden sucesorio al que solicita el cobro, el empleador
puede liberarse de su obligacin mediante la consignacin de las sumas
debidas, a fin de que el juez -previo cumplimiento de los recaudos
pertinentes para asegurar que quien percibe el crdito es la persona a la
que corresponde hacerlo- resuelva la cuestin.
Dichos "herederos" no son sujetos de la relacin que ha quedado
extinguida; su derecho se reduce a la percepcin de los crditos
laborales de cualquier carcter adeudados al causante y los que la ley
les concede a ttulo personal.
90. SITUACIONES DISCUTIDAS ACERCA DEL CARCTER DE
TRABAJADOR DE LA PERSONA QUE REALIZA LA PRESTACIN. - EN LA
prctica se dan casos en que, si bien hay prestacin de trabajo en forma
personal, al no darse algunas de las notas propias y caractersticas de la
relacin laboral, no pueden considerarse relaciones de trabajo. Muchas
de ellas constituyen una "zona gris", cuya naturaleza jurdica tiene que
develarse de acuerdo con las particulares circunstancias fcticas del
caso. Al efecto, cabe una presuncin a favor del carcter laboral (arg.
arts. 21, 23 y 25, LCT). Muchos de los casos planteados como dudosos
en los primeros tiempos del desarrollo del derecho del trabajo, dejaron
de serlo al precisarse mejor las notas caractersticas de la relacin y de
la propia modalidad.
Entre otras, pueden anotarse las siguientes:
a) TRABAJO FAMILIAR. Es el que se da entre miembros de un mismo
grupo natural o adoptivo (en especial, padres e hijos). En ciertos casos
puede faltar el carcter de "ajenidad" en la prestacin. Si bien la tarea
es dirigida por otro, ste es un integrante del mismo ncleo conviviente
de cuyos ingresos participa el que realiza la labor. No toda "relacin"
entre personas que tienen esa "misma pertenencia" a una familia, est
excluida del carcter laboral.
LA RELACIN INDIVIDUAL 295
Como un elemento diferenciador, hay que considerar, en
especial, si quienes estn unidos por esa clase de parentesco,
forman parte, adems, de una misma comunidad familiar ("pa-
trimonio", vivienda, etctera).
Las situaciones lmites que pueden presentarse estn dadas
por la del hijo menor de edad y la del casado con familia que
vive en su propio hogar. El primero parece que corresponde a un
caso tpico de trabajo familiar; aunque pueden darse las notas del
contrato de trabajo, la prestacin o incorporacin a la empresa
responde a caractersticas especiales. La labor se brinda no a un
extrao, sino a otro miembro de la familia, de cuyo patrimonio
se participa y con quien se convive. En cierta manera, el hecho
corresponde a la obligacin del hijo de ayudar a sus padres (arg.
arts. 277, 1625 y concs., Cd. Civil).
En cambio, la situacin resulta ms difcil de resolver
cuando se trata de un hijo o hermano mayor de edad con familia
constituida que vive en casa aparte, cuya tarea se realiza bajo las
rdenes del pariente "dueo de la empresa" que aqul no integra a
ese ttulo, en la que no ejerce un cargo de direccin o de
relevancia, ni goza de sus beneficios o riesgos. En la situacin
indicada parece que la naturaleza de la relacin es laboral.
La ley determina un rgimen especial para esa clase de
prestacin. Lo exime de los lmites horarios (art. 2
o
, prr. 2
o
, ley
11.544), ya que se refiere a tareas en que trabajan solamente
miembros de la familia del jefe, dueo, empresario, gerente,
director o habilitado principal; no la incluye dentro de la situa-
cin de socio empleado (art. 27, prr. 2
o
, LCT, que hace refe-
rencia a las "sociedades de familia entre padres e hijos").
b) SERVICIOS BENVOLOS, AMISTOSOS, "VOLUNTARIOS" Y DE VECINDAD.
Constituyen otro caso de excepcin. En ellos la prestacin del
trabajo que, desde el punto de vista de su "conformacin exter-
na", puede coincidir con el laboral, responde a causas distintas de
las que caracterizan a ste. La motivacin responde al deseo de
prestar una ayuda, ya por razones de amistad, vecindad u otra
causa que excluya el carcter oneroso de la relacin, as
296
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
como tambin su continuidad. Salvo situaciones de excepcin, el
que brinda un servicio de esta ndole no est obligado a con-
tinuar realizndolo en el futuro, por el cual no tiene obligacin
de preavisar su cesacin (a menos que se hubiere comprometido
a hacerlo o su "retiro" pudiera irrogar un dao).
La carga de la prueba de que el trabajo prestado tiene este
carcter, incumbe a quien lo invoca. En principio, como se ha
indicado, opera la presuncin de que se trata de una relacin
laboral (arg. art. 23, LCT), por lo cual quien sostiene lo contra-
rio, deber acreditar "las circunstancias, las relaciones o causas
que lo motiven" y as lo demuestren. El solo hecho de no haberse
pactado expresamente remuneracin, no es suficiente al efecto,
ya que esa situacin no quita el carcter oneroso de la relacin
laboral; el juez habr de fijar el salario (arg. art. 56, LCT). Es
necesario probar que la intencin de las partes ha sido brindar
una ayuda por una causal no laboral (ver 95, d).
c) TRABAJO A DOMICILIO. Es el que se realiza en la propia
casa de la persona que lo efecta, por lo comn dentro del ho-
rario que le permiten sus otras ocupaciones y que ella fija
(atencin de los hijos, de la casa, etc.; ver 252). Dadas las
modalidades propias, el que da trabajo no controla su realiza-
cin, sino la obra terminada.
Estas caractersticas han llevado a considerar que esta clase
de prestacin, si bien merece la proteccin de la ley a fin de
evitar abusos (ver 252), no constituye trabajo en "relacin de
dependencia", lo cual no excluye que cuando esta figura se da, se
lo considere tal. Esta es la solucin que acept la jurisprudencia
plenaria de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la
Capital Federal (plenario n 34, LT, IV-315).
En esta modalidad es frecuente la aparicin de la ya citada
figura del tallerista o intermediario, persona a quien el "dador de
trabajo" (segn la nomenclatura utilizada por la ley 12.713; ver
252) le encomienda tareas que deben ser realizadas en el taller de
aqul y que, por su volumen, se encomiendan en su totalidad o
parte importante a terceros. En el caso, al citado
LA RELACIN INDIVIDUAL 297
tallerista no se lo considera trabajador en "relacin de dependencia"
(ver 88); en cambio, segn las circunstancias, puede actuar como
empleador respecto del personal al cual encomienda la tarea.
Como ya lo hemos indicado en el 88, en muchos pases esta
modalidad operativa ha "resucitado" con la utilizacin de nuevas
tcnicas que facilitan que el trabajador realice la tarea en su hogar,
desde donde se halla conectado a una red, a travs de la cual suministra
y recibe la informacin que le es necesaria para operar.
Es evidente que este nuevo trabajo a domicilio tiene carac-
tersticas no idnticas al anterior; por lo comn, requiere que el
empleado tenga un mayor nivel de preparacin tcnica que la que se le
requera a su "antecesor".
d) PROFESIONALES UNIVERSITARIOS. El hecho de ejecutar una obra,
realizar actos o prestar servicios para los que se requiera una formacin
universitaria o ttulo habilitante (respecto de las profesiones
reglamentadas: abogado, mdico, ingeniero, contador, etc.), no es
obstculo para que -si se cumplen los requisitos- se configure una
relacin de trabajo.
En el caso, dadas las caractersticas de la tarea, decrece en
intensidad el elemento "subordinacin tcnica", que no es factor
decisivo (ver 81) para calificar una labor como prestada en "relacin
de dependencia". Lo que importa en el caso es que quien tiene una
competencia profesional de nivel terciario (lo mismo sera, si slo fuera
secundario), la pone a disposicin de otro que la dirige (en el sentido de
que la recibe para dedicarla a una organizacin).
Por lo tanto, el hecho de que la tarea la ejecute un universitario,
no impide que sea ella de carcter laboral. En cada caso, especialmente
cuando se la realiza con ciertas modalidades (p.ej., mdico que, fuera
del establecimiento del "empleador", realiza visitas a domicilio para
controlar el estado de salud de los trabajadores, afiliados o socios -
respecto de mutuales u obras sociales-, etc.), habr que inquirir, de
acuerdo
298 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
con la situacin fctica planteada, si se dan los elementos de una
relacin de trabajo (poner la capacidad laboral durante un perodo a
disposicin de otro -obligacin de medio-) o de locacin de obra, un
opus (obligacin de resultado). Con cierta frecuencia suelen darse casos
en los que es difcil precisar si se trata de una u otra clase de relacin,
ya que en la apariencia pueden darse algunos elementos propios de una
y otra especie. En definitiva, la situacin habr de definirse de acuerdo
con los elementos esenciales que primen.
e) DEPORTISTAS. La "ubicacin" jurdica de stos ha sido
otro tema que ha planteado dificultades. En el caso, hay que
distinguir si quien practica el deporte lo hace como amateur o
como profesional (es decir, mediante una retribucin). En el
primer caso, aunque exista una cierta "subordinacin" (el de
portista se somete a determinadas obligaciones, entrenamientos,
disputar partidos, etc.), no hay contrato de trabajo, pues la rela
cin no es de carcter oneroso y tiene como finalidad la prcti
ca de un deporte (aunque el club que recibe la prestacin perci
ba ingresos de terceros con motivo del espectculo que brinda
para cubrir los gastos).
En cambio, cuando se trata de un profesional, el vnculo jurdico
es laboral. Adems de cumplirse el mencionado requisito, el deportista
est obligado a poner su capacidad al servicio de la otra parte, que lo
utiliza (cualquiera que sea su finalidad, lucrativa o no) para montar
espectculos. Ello obliga a aqul, no slo a concurrir a stos, sino
tambin a los entrenamientos, concentraciones, sujetarse a las directivas
del director tcnico, etctera.
La ley 20.160 ha determinado en un estatuto especial (ver 241)
los derechos y obligaciones de las partes vinculadas con la prctica del
ftbol profesional. En cuanto a los dems deportes que no cuentan con
una reglamentacin propia, son aplicables las normas de la LCT.
f) RELIGIOSOS. En algunos sectores es frecuente la presta
cin de servicios por parte de quienes han hecho votos de po-
LA RELACIN INDIVIDUAL 299
breza y obediencia a favor de la comunidad religiosa que integran. La
ley civil los considera incapaces para contratar, a menos que lo realicen
"por sus conventos" o fuere una compra al contado de bienes muebles
(art. 1160, Cd. Civil).
En la mayor parte de los casos, los religiosos brindan su tarea
(maestro, enfermero, etc.) a travs de un contrato que ha realizado el
que recibe el servicio con la congregacin o grupo al que pertenecen y
en el que han hecho sus votos. Por lo tanto, cabe distinguir las
relaciones que se dan entre: 7) el miembro y el grupo o instituto; 2)
ste y el tercero (hospital, etc.) que recibe la prestacin a travs del
religioso, y3) este ltimo y la persona o grupo que recibe su prestacin
personal.
En cuanto al primer grupo de relaciones, es evidente que no es de
carcter laboral; tiene que asimilrsela a las tareas realizadas dentro del
seno de la familia (ver 90, a), en el caso espiritual (no biolgica). El
religioso -aunque sujeto a una disciplina ms rigurosa- no puede
considerarse trabajador en "relacin de dependencia". Ha
comprometido la entrega de su labor (y aun ms all, la de su
obediencia y sus bienes) a la comunidad que ha tomado a su cargo su
mantenimiento actual y futuro, el desarrollo de sus estudios, etctera.
Por lo tanto, la clase de relacin jurdica que se da es extraa al derecho
del trabajo. La labor que se brinda no es en favor de un extrao, sino de
una comunidad jurdica (no slo social) de la que se es integrante (y,
por lo tanto, no "otro").
El instituto y el tercero que recibe la prestacin estn vinculados
por un autntico contrato de locacin de obra, por el que el primero
toma a su cargo la prestacin de una tarea (atencin de un hospital,
colegio, crcel, etc.) que realiza por medio de sus miembros
(religiosos).
Podra plantearse la duda, en especial por aplicacin de la teora
del trabajo en grupo o por equipo (art. 101, LCT; ver 74, e), acerca de
si entre quien presta el servicio, ejecuta la obra, realiza el acto, y quien
lo recibe, ya para s (a travs de un contrato con el instituto religioso u
otro intermediario: es-
300 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cuela, hospital, etc.) o para otro (el mencionado intermediario
que negoci la prestacin con la comunidad a la cual aqul per-
tenece), media una relacin laboral.
Es indudable que entre quien recibe la prestacin y el que la
brinda no media un contrato de trabajo (de la misma manera que
no existe tal entre el comprador y el "empleado" que lo atiende
en un almacn). Tampoco se da esa figura entre quien recibe la
labor (no para s, sino para otro) y el religioso que la provee. No
se da en el caso aplicacin de la mentada teora del contrato de
equipo. Aunque hay alguien -superior de la orden o instituto- que
compromete la tarea de otros, stos no son terceros, sino
miembros de la comunidad que aqul representa. No se da en el
caso la posibilidad de que se cometa un fraude laboral a travs
del cual se violen derechos (en algn caso, al colocar como
responsable a un insolvente) de trabajadores en "relacin de
dependencia". El religioso no tiene este carcter; su vnculo con
la comunidad a la que pertenece es de otra ndole.
No obstante esas situaciones descriptas, nada impide que un
religioso, por s o por intermedio de otro, estipule un contrato
laboral con una persona fsica o jurdica, a travs del cual se
comprometa a la prestacin de un trabajo de esa naturaleza. La
disposicin del art. 1160 del Cd. Civil, que les prohibe contratar
salvo cuando lo realicen en nombre de sus conventos o
"comprasen bienes muebles a dinero de contado", ha quedado
"mitigada" por la norma que contiene el art. 32 de la LCT, que
confiere plena capacidad a los mayores de 18 aos para celebrar
contratos de trabajo. En el caso, su carcter no impide que
realicen esa clase de negociacin; su voto de obediencia los liga
con la comunidad (sta puede exonerarlos de la carga). Adems,
su situacin no podra ser peor que la de los menores (mayores de
14 aos), a los que la ley considera autorizados por sus padres
para contratar.
g) CONCUBINOS. Pueden plantearse situaciones en las que,
adems de darse la referida situacin, uno de los miembros de
LA RELACIN INDIVIDUAL 301
esa relacin se desempee a las rdenes del otro en una aparente
relacin de trabajo (por lo comn, de acuerdo con los casos
jurisprudenciales resueltos, dadas las circunstancias, se invoca
una sociedad de hecho). En principio, no hay inconveniente para
que personas unidas por un vnculo al que le corresponde esa
calificacin, lo estn tambin por un contrato de trabajo (sea ste
anterior o posterior a aqul).
Lo que la ley no admite es que dicha situacin anmala d
lugar al nacimiento de derechos. Por ello, acreditada la pres-
tacin de servicios en "relacin de dependencia" (que no pueden
considerarse colaboracin propia de la relacin concubina-ria),
cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo.
91. EMPLEADOR. -Es el otro sujeto de la relacin indi-
vidual de trabajo, que la ley define como la "persona fsica o
conjunto de ellas, o jurdica, tenga o no personalidad jurdica
propia, que requiera los servicios de un trabajador" (art. 26,
LCT). Incluye, por lo tanto, a todo aquel que reciba, o se
comprometa a hacerlo, la prestacin de servicios, realizacin de
actos o ejecucin de obras de una persona fsica bajo su di-
reccin, ya sea para s (demanda directa) o para otro (demanda
derivada; ver 12). A diferencia de lo que ocurre con el tra-
bajador, su persona, salvo los casos -no muy frecuentes- en que
integra ella el contrato como uno de sus elementos esenciales,
intuitu persona, (el ejemplo tpico lo constituye la relacin
empleador-secretario privado), no tiene gran relevancia; puede
darse un cambio de ella sin que se alteren los trminos del con-
trato (el anterior responde por las obligaciones que se transfie-
ren; ver 223 y 224).
La LCT considera como empresa a la "organizacin instru-
mental de medios personales, materiales e inmateriales, orde-
nados bajo una direccin para el logro de fines" (sean stos
"econmicos o benficos", art. 5
o
) que, a travs del empresario
(dueo o representante del que tiene ese carcter), desempea el
papel de empleador. Este ltimo siempre es una persona fsica o
jurdica, mientras que aqulla (la empresa) es una reali-
302 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
dad econmica y social, aunque carezca de personalidad jurdica
(ver 76).
Por lo comn, el titular de la gestin empresaria no dirige
por s mismo el trabajo. Es natural que as ocurra cuando es una
persona jurdica que, para cumplir los objetivos propuestos, tiene
que valerse de seres humanos. Aun en los casos en que se trata
de un empleador individual, por lo comn las directivas las
recibe el trabajador a travs de los mandos intermedios y, en
ltima instancia, por va del capataz o supervisor. La "imagen"
del empresario, en muchos casos, est dada por esos "niveles" de
conduccin que imparten las rdenes y controlan el
cumplimiento de la tarea a cargo del empleado.
Como consecuencia de ese hecho, frecuente en las organi-
zaciones empresarias de cierta dimensin, en las que trabajan
gran nmero de personas, no existe "la figura fsica" del em-
pleador, sino la de "jefes" de diversos sectores y escala jerr-
quica que representan la "autoridad" y la comprometen. En el
desarrollo de la relacin, cualquiera de ellos puede inferir una
injuria de carcter laboral suficiente para que el trabajador pueda
resolver la relacin (ver 231, b). A su vez, la que se hiciere en
la persona de aqullos, tambin es suficiente para provocar el
distracto. Dicho personal jerrquico, en la medida en que su
funcin est relacionada con la "administracin de personal", se
presume que est autorizado para contratar, sancionar, suspender
y despedir trabajadores en nombre del empleador (arg. art. 36,
LCT; ver 95, a).
Como ya se ha indicado, la funcin de empleador, en algu-
nos casos, corresponde a quienes actan como contratistas, o sea,
personas fsicas o entes que realizan "trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y especfica" de otro (arg.
art. 30, LCT; p.ej., en la construccin, la realizacin de tareas de
hormign armado como parte de una obra total a cargo de un
tercero). En el caso, a fin de evitar fraudes laborales, la ley
considera a ste deudor solidario de las obligaciones contradas
por el empleador directo ante sus trabajadores y los organismos
de seguridad social (ver 74, d).
LA RELACIN INDIVIDUAL 303
Cuando una persona (fsica o jurdica) contrata a otra para que
preste servicios, ejecute obras o realice actos para un tercero, ste no
slo responde solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones
de aqulla frente a los trabajadores y organismos de seguridad social,
sino que lo hace tambin personalmente; a tal efecto, la norma legal lo
considera empleador directo (art. 29, prrs. I
o
y 2
o
, LCT). Cuando la
recepcin lo hubiera sido "a travs de una empresa de servicios
eventuales habilitada por la autoridad competente", la relacin de
trabajo slo se constituye entre sta y el empleado, pero quien recibi
la prestacin es solidariamente responsable de "todas las obligaciones
laborales y deber retener de los pagos que efecte a la empresa de
servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los
organismos de la seguridad social y depositarlos en trmino" (arts. 29,
prr. 3
o
, y 29bis, LCT, modificado e introducido por los arts. 75 y 76,
respectivamente, ley 24.013; ver 74,- c, y 83, b).
Con el mismo objeto, y para asegurar a los empleados y a los
organismos de seguridad social, la percepcin de sus crditos, la ley
considera solidariamente responsables a las empresas controlantes
respecto de las obligaciones de las controladas, relacionadas o
subordinadas, que integran permanentemente el grupo econmico
"cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin
temeraria" (art. 31, LCT; ver 74, d).
La ley impone al empleador la obligacin de llevar una do-
cumentacin especial a fin de acreditar la existencia y el desarrollo de
la relacin de trabajo (ver 97).
Algunos autores hacen referencia a la posibilidad de la existencia
de una "pluralidad de empleadores". Consideran que se da esa situacin
cuando varias personas (comerciantes, profesionales, etc.), sin estar
asociadas para otros fines, comparten la actividad de uno o varios
empleados. En realidad, en ese caso no existe un conjunto de relaciones
laborales que se anudan entre el o los trabajadores, y cada uno de los
empleadores; se trata de una sola que se da entre el empleado y el
grupo de empleadores que, a tal fin (tener un empleado comn simul-
304 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
tnea o sucesivamente), se han asociado, por lo cual todos ellos,
como integrantes de un mismo conjunto que es responsable de
las obligaciones que la ley pone a cargo del empleador, lo son en
forma solidaria.
Esa situacin no debe confundirse con la que se da cuando
un trabajador tiene dos empleos que no ejerce simultnea, sino
sucesivamente (durante las horas del da o distintos das de la
semana). En este caso, se trata de relaciones jurdicas que tienen
como causa fuente distintos contratos laborales, razn por la cual
cada empleador slo responde por sus obligaciones.
92. EL ESTADO EMPLEADOR. - Las relaciones entre ste y
su personal, ya se trate de la administracin central nacional,
provincial, municipal o de organismos descentralizados, se rigen
por las normas del derecho administrativo laboral (en el orden
nacional, para la generalidad, ley 22.140, aunque hay regmenes
especiales; en el provincial y municipal, por las leyes sancionadas
por los respectivos Estados locales; ver 65).
La LCT admite -como rgimen de excepcin- su vigencia
en una relacin de esa ndole, cuando por acto expreso lo dis-
ponga la administracin o determine que la relacin se regir por
convenio colectivo (art. 2
o
, prr. 2
o
, LCT; ver 65).
Aunque as ocurra, el Estado contina actuando como em-
pleador a nivel del derecho pblico y, por lo tanto, sujeto a ese
orden jurdico que ha incorporado normas de derecho privado,
pero que no por ello ha hecho que cambie el carcter de la re-
lacin (ver 65).
En la prctica, con frecuencia, se dan situaciones anmalas
en el sector de la administracin y de las empresas pblicas. En
razn de los ajustes presupuestarios, se suelen congelar las
vacantes, lo que plantea gravsimos problemas respecto de la
ejecucin de las tareas. A fin de solucionarlos, se suele recurrir a
la contratacin de personal, como si el mismo lo fuera para
realizar labores de carcter eventual, por lo que aqul no se
incorpora al personal de planta permanente.
CONTRATO DE TRABAJ O 305
El rgimen jurdico bsico de la funcin pblica en el orden
federal (ley 22.140) (que establece que el empleado pblico goza
de estabilidad absoluta, art. 14, Const. nacional; ver 103 y
104), slo admite dicho tipo de contratacin de personal para
"ser afectado exclusivamente a la realizacin de servicios que
por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por
personal permanente, no debiendo desempear funciones dis-
tintas de las establecidas en el contrato" (art. 13), o "destinado
exclusivamente a la ejecucin de servicios, explotaciones, obras
o tareas de carcter temporario, eventual o estacional, que no
pueden ser realizadas por personal permanente, no debiendo
cumplir tareas distintas de aquellas para las que haya sido de-
signado" (art. 14). Al vencimiento de dichos contratos, los
mismos se suelen renovar por periodos anuales, con lo que la
relacin se puede extender por lapsos dilatados (a veces 10
aos). Cuando el vnculo se extingue como consecuencia de que
no se renueva el ltimo contrato, se plantea el problema respecto
del derecho a la estabilidad de ese personal. La administracin
suele alegar que el mismo no es empleado pblico, ya que no
tiene designacin como tal, por lo que no se halla comprendido
dentro del rgimen de estabilidad absoluta. En principio, dada la
ndole de la tarea realizada para un organismo pblico, la
relacin no est comprendida dentro del mbito del derecho del
trabajo (art. 2
o
, LCT).
Ante la situacin planteada, la doctrina judicial, muy vaci-
lante en la materia, en algunos casos ha considerado que, frente a
la situacin de fraude en que ha incurrido el organismo pblico,
y ante la imposibilidad de considerar al empleado comprendido
dentro del mbito del referido rgimen de la funcin pblica, ha
condenado a aquel a abonar las indemnizaciones que prev la
LCT por despido incausado (art. 245). Estimamos que ese es el
criterio que corresponde aplicar, ante la situacin que se plantea
frente a la rescisin de una relacin que se ha proyectado durante
varios aos. En las sucesivas renovaciones, el organismo pblico
que contrat al empleado, con pleno conocimiento de que no
realizara las tareas de excepcin
306 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
a que se refiere el estatuto de la funcin pblica (de no darse esa
situacin, se tratara de un contrato de empleo pblico tran-
sitorio), de hecho ha aceptado la va excepcional a que hace
referencia el art. 2
o
, prr. 2
o
de la LCT, "cuando por acto expreso
se los incluye en el mismo [LCT] o en el rgimen de las
convenciones colectivas de trabajo". Por lo tanto, en el caso,
como consecuencia de la rescisin operada, procede el pago de
las indemnizaciones que fija la LCT para los casos de despido
incausado.
En cambio, cuando el Estado acta a travs de empresas
pblicas, las relaciones de stas con su personal se regulan, por lo
comn, de acuerdo con las normas del derecho privado (ver
65); opera como empleador sujeto a las obligaciones y derechos
que surgen del rgimen de la LCT.
CONTRATO DE TRABAJ O 307
CUESTIONARIO
Concepto de relacin de trabajo. Diversos tipos.
Sujetos de la relacin laboral: trabajador, empleador.
Importancia que adquiere el carcter de uno y otro y las consecuencias que
provoca la modificacin de la persona en la relacin laboral.
Derechos que la ley les confiere a los derechohabientes del trabajador.
Principales figuras jurdicas de prestacin de trabajo humano, que pueden
ofrecer ciertas apariencias de constituir una relacin laboral.
CAPTULOVI CONTRATO
DE TRABAJO
A) CARACTERIZACIN
93. NEGOCIO JURDICO Y RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO. -
Esta segunda, dadas las caractersticas que asume, por lo comn tiene
como fuente o causa de su existencia un negocio jurdico concertado
entre las partes, explcita o implcitamente (arg. arts. 21 a 23 y concs.,
LCT).
Cabe distinguir entre la relacin individual como prestacin de
trabajo, y el contrato que, en la mayor parte de los casos, le dio origen.
La primera consiste en un hecho laboral; el segundo, en un acuerdo de
voluntades con un objeto jurdico. El acuerdo precede a la relacin, o
por lo menos es simultneo con el inicio de la prestacin que constituye
en los hechos la efectivizacin del negocio celebrado.
Puede haber contrato sin relacin, en la medida en que las partes
se hayan obligado recprocamente al cumplimiento de determinados
dbitos (los de prestacin; ver 94), cuya ejecucin se ha diferido en el
tiempo (v.gr., se concert un contrato en enero, pero se decidi que el
empleado comenzara a trabajar en abril).
La distincin entre ambos conceptos apareci en cierta doctrina
como un intento de demostrar la naturaleza "especial" de la prestacin
laboral. Segn ella, no interesa el acuerdo de voluntades, que es
presupuesto esencial del contrato, sino el hecho real de la puesta a
disposicin de la otra parte de la capacidad de trabajo.
310 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
De esta manera se trat de "independizar" el "hecho laboral" del
Cdigo Civil, ya que ste, segn aquella doctrina, se refiere
preferentemente a relaciones de carcter patrimonial, mientras que la
laboral presenta caracteres muy particulares que no condicen con las
figuras que el Cdigo Civil disciplina, y cuya aplicacin al campo del
trabajo facilitara la comisin de fraudes. En cierta medida, ese criterio
es una aplicacin concreta del "principio de la realidad"; no interesa la
denominacin, ni lo convenido por las partes, sino los hechos reales
ocurridos (ver 36). La aplicacin de este principio jurdico ha ganado
terreno tanto en el derecho del trabajo como en las otras ramas de la
ciencia jurdica.
La mencionada distincin no logr mayor aceptacin en la
doctrina laboral; al contrario, mereci severas censuras, porque en cierta
forma asimila la relacin de trabajo a un contrato real del Cdigo Civil
(slo se perfecciona mediante la prestacin de tareas).
No obstante esas objeciones, la distincin tiene sentido y utilidad,
en especial para aquellas situaciones en que, aun no habindose
convenido las condiciones de trabajo y, en casos extremos, ni la
realizacin de ste, o cuando el negocio es nulo por carecer de un
elemento esencial o estar ste viciado, ha habido prestacin laboral. En
el caso, lo que hay que probar no es el acuerdo de voluntades, sino el
simple hecho de la prestacin. Por lo tanto, acreditado ste, se presume
aqul (art. 23, LCT). La LCT acoge esta distincin (arts. 21 y 22).
La figura de la relacin de trabajo tiene como ventaja solucionar
esas situaciones, pero de ningn modo puede suplir o quitar efectos al
contrato de trabajo. El acuerdo, expreso o tcito, es la manera normal
como se concierta un negocio en virtud del cual una parte se
compromete a poner su capacidad de trabajo a disposicin de la otra y
sta se obliga a recibirla. Ms an, como ya se ha indicado, por lo
comn el acuerdo es anterior a la ejecucin de la prestacin laboral (a
lo que atiende la relacin), y genera obligaciones entre las partes: cada
una debe cumplir su dbito: a) las de cumplimiento en el momento
CONTRATO DE TRABAJ O 311
convenido (puede aplazarse su ejecucin), y b) las de conducta,
fidelidad, etc., a partir de la celebracin del negocio. En con-
secuencia, puede darse un incumplimiento contractual antes de
comenzar la ejecucin laboral: cualquiera de las partes tiene la
posibilidad, si no hay "estabilidad absoluta" -aunque el acto d
origen a una indemnizacin- a extinguir la relacin contractual.
A esa situacin se refiere el art. 24 de la LCT, que establece que
los efectos del incumplimiento "antes de iniciarse la efectiva
prestacin de los servicios, se juzgarn por las disposiciones del
derecho comn, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta
ley" (prr. I
o
). Al respecto la LCT remite al derecho comn.
La indemnizacin que debe fijarse en funcin de los daos
acreditados, nunca podr ser inferior al importe de un mes de la
remuneracin convenida o la que correspondiere (art. 24, prr.
2
o
, LCT). Ese lapso es el del preaviso que fija el art. 231, inc. b,
de la LCT, respecto de las relaciones de trabajo concertadas
antes del 3 de octubre de 1998 (segn lo dispuesto por los arts. 5
o
a 8
o
, ley 25.013; ver 229 y 230), para cuando la antigedad es
inferior a 5 aos y tambin cuando la relacin corresponde a la
que se da en una pequea empresa (ver 255). Cuando el contrato
se concert a partir de la referida fecha (ver 229), ese plazo
corresponde cuando la antigedad del empleado es superior a
tres meses. Ello se debe a que a partir del momento de la
concertacin del negocio, aunque no hubiera comenzado su
ejecucin, las partes, cuando no hay justa causa de resolucin,
tienen la obligacin de preavisar la extincin del contrato.
Si no lo hacen, tienen que abonar la indemnizacin sustitu-
tiva correspondiente (la obligacin no incumbe slo al emplea-
dor; tambin obliga al empleado). En el caso, como el tiempo de
antigedad de la prestacin no ha alcanzado al mnimo legal que
ahora, de conformidad con lo que prescribe el art. 3
o
de la ley
25.013 (aplicable a las relaciones concertadas con posterioridad
al 3 de octubre de 1998) es de treinta das, o sea, una vez
vencido el perodo de prueba, no procede la indemni-
312 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
zacin tarifada por antigedad o despido que regula dicha dis-
posicin.
De acuerdo con la citada norma, la indemnizacin que co-
rresponda a la parte depender de la prueba que se aporte (pero
no puede ser inferior al importe de un mes de sueldo). Se da la
paradoja (para quienes estiman que la indemnizacin tarifada
"compensa" la totalidad del dao, aun en los casos de despido
con "abuso de derecho"; ver 231, a) de que la extincin arbi-
traria del contrato de trabajo antes de comenzar su ejecucin,
puede dar lugar a una indemnizacin -a favor del trabajador-
superior a la que se genera cuando aqulla se produce despus de
comenzada la prestacin (relacin laboral). En este segundo
caso, si no se han cumplido los 30 das (perodo de prueba), no
existe indemnizacin, mientras que s puede haberla cuando no
ha comenzado la relacin (lo que aqu se indemniza es el dao
provocado o aquel que la ley supone que ha ocurrido).
94. CONCEPTO. - Es una figura tpica, que constituye,
segn algunos, una especie de la locacin de servicios (art. 1623
y ss., Cd. Civil), cuyas disposiciones le son subsidiariamente
aplicables, lo mismo que las referentes a personas, capacidad,
obligaciones, hechos y actos jurdicos contenidos en dicho texto
legal, en la medida en que no estn en contradiccin con las
normas y los principios del derecho del trabajo (irre-
nunciabilidad de los derechos, protectorio, orden pblico laboral;
ver 33, 34 y 72).
Consiste en un acuerdo de voluntades (de quienes pueden
expresarlo libremente) entre dos personas, una de las cuales tiene
que ser fsica, o un grupo de ellas, que se compromete, a cambio
de una remuneracin, a poner su capacidad laboral (que puede
traducirse en la realizacin de actos, ejecucin de obras o
prestacin de servicios) a disposicin de la otra, que la dirige por
un tiempo determinado o no en su extensin, pero preciso en lo
que se refiere a cada da de prestacin (arg. art. 21, LCT).
CONTRATO DE TRABAJ O 313
De esa manera, trabajador y empleador (ver 88 y 91) se obligan
recprocamente al cumplimiento de los deberes que surgen de una
relacin de intercambio que, por lo comn, no se agota en una
prestacin aislada, sino que es de carcter sucesivo y trae aparejadas
otras de lealtad, cooperacin, solidaridad que comprometen a toda
persona (arg. art. 4
o
, LCT; ver 6).
El contrato de trabajo, por sus caractersticas, puede calificarse de
bilateral (en cuanto ambas partes asumen obligaciones recprocas -art.
62 y ss., LCT; ver 115 y 133-, cuyo incumplimiento posibilita a la
otra parte a negar el suyo -art. 1201, Cd. Civil-), oneroso (art. 62 y ss.,
LCT), conmutativo (arg. art. 21 y concs., LCT), consensual (art. 21,
LCT; ver 93), no formal (arts. 21, 48 y concs., LCT), nominado o
tpico y de ejecucin sucesiva.
95. REQUISITOS. -Para su validez exige que se cumplan los
referentes a capacidad, consentimiento, objeto y causa.
a) CAPACIDAD. En esta materia, la ley laboral innova en lo que se
refiere al trabajador respecto de la norma segn la cual la capacidad se
alcanza a los 21 aos. Establece que se logra a los 18 aos (art. 32,
prr. I
o
, LCT, que coincide con la disposicin similar contenida en el
art. 128, prr. 2
o
, Cd. Civil). La mujer casada, al igual que lo que
ocurre en la ley comn (art. I
o
, ley 11.357), no necesita autorizacin de
su esposo para contratar (art. 32, prr. I
o
, LCT).
No obstante esa pauta, la capacidad para concertar un contrato de
trabajo se adquiere a los 14 aos. La ley determina que aquellos "que
con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de
ellos" gozan de dicha capacidad (art. 32, prr. 2
o
, LCT), aunque no
realicen tareas en relacin de dependencia. Si lo hicieren (vivan o no
con sus padres o tutores), se "presumen suficientemente autorizados...
para todos los actos concernientes al mismo" (art. 32, prr. 3
o
), lo cual
supone las referidas a su celebracin. Por lo tanto, en la medida
314 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
en que aqullos no acrediten que han prohibido la realizacin de actos
de esa ndole (en tal caso, la autorizacin se podr obtener por la va
supletoria judicial), el menor adulto puede concertar un contrato de
trabajo y ejecutarlo. Si est emancipado por matrimonio, la capacidad
es plena (no requiere la presuncin de la autorizacin; art. 35, LCT).
De acuerdo con el convenio de la OIT, de 1973, sobre la "edad
mnima", registrado como 138, ratificado en 1996 por ley 24.650, que
tiene "jerarqua superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, Const. nacional),
la Argentina est obligada a seguir una poltica que asegure la abolicin
efectiva del trabajo de los nios y progresivamente, elevar "la edad
mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible
el ms completo desarrollo fsico, y mental de los menores" (art. 1). Al
efecto, establece que la edad mnima de admisin al empleo "no deber
ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso a
quince aos" (art. 2, prr. 3), y que cuando "la economa y medios de
educacin estn insuficientemente desarrollados", pueden reducirse a
catorce aos (art. 2, prr. 4). La edad de admisin a empleos que "por
su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar
peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad, ser de 18 aos
(art. 3, prr. 1). Por lo tanto, los topes mnimos fijados en la LCT han
sido modificados por la referida convencin sancionada por la OIT,
ratificada por el pas.
La capacidad laboral se extiende a la de actuar en juicio por
derecho propio en ejercicio de "acciones vinculadas al contrato o
relacin de trabajo", o para hacerse representar; a tal efecto debern
cumplirse los trmites que indiquen las respectivas leyes de
organizacin y procedimiento de los tribunales competentes (que, por
lo comn, establecen la posibilidad de hacerlo por carta poder). En el
caso, corresponde la intervencin promiscua del Ministerio Pblico
(art. 33, LCT). En el orden de la Capital Federal, la ley procesal laboral
(art. 34, ley 18.345) les reconoce plena capacidad, aunque el Ministerio
Pblico tiene que intervenir y deducir "las acciones o recursos ad-
CONTRATO DE TRABAJ O
315
irrisibles", junto con el menor, sus representantes o "en forma
independiente" (art. 12, inc. b).
La LCT adopta una norma que excede el mbito del derecho
del trabajo, que por otra parte no hace ms que reiterar una
disposicin ya contenida en el Cdigo Civil (art. 128). Se refiere
-a propsito de los que han cumplido 18 aos- "a la libre
administracin y disposicin del producido del trabajo que
ejecuten, regidos por esta ley" (por lo cual excluye los que ob-
tengan con motivo del desempeo de un empleo pblico o de
servicio domstico -arg. art. 2
o
, prr. 2
o
, LCT- que estn in-
cluidos en la disposicin civil), as como la de "los bienes de
cualquier tipo que adquieran con ello". Al efecto, estn "habi-
litados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran
para la adquisicin, modificacin o transmisin de derechos so-
bre los mismos" (art. 34, LCT). Este derecho no pueden ejercerlo
los menores de 18 aos, por lo cual el rgimen de administracin
y disposicin de sus bienes obtenidos con motivo de una relacin
laboral se rige conforme a las normas generales (art. 293 y
concs., Cd. Civil).
Se considera que, a los efectos de la celebracin del con-
trato, son "actos de las personas jurdicas los de sus represen-
tantes legales" (rganos: gerentes, directores, etc.) o la "de quie-
nes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello" (art. 36,
LCT). La ley, a fin de solucionar ciertos problemas que plantea
la prctica diaria, considera facultados, adems de quienes tienen
esa funcin en virtud de disposicin legal o convencional, a los
que ejercen tareas que de hecho incluyen la posibilidad de
"encargar" a otros la realizacin de actos, obras o servicios en
"relacin de dependencia" (altos empleados, encargado de
personal, capataces, etctera).
El criterio que adopta la ley, tambin es aplicable (arg. art.
11, LCT) al caso en que el empleador sea una persona fsica,
pues lo que se presume es que quien "aparezca" como autorizado
para celebrar contratos de trabajo en nombre de otro, pueda
hacerlo. Se evitan cuestiones vinculadas a posibles vicios por el
modo operativo de concertacion del negocio; no se requiere
316 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
que haya intervenido el propio empleador, basta al efecto que lo
haya hecho alguien que en la prctica -en virtud del cargo que
desempea, gerente, capataz, etc.- ejerce un mandato tcito (en el
caso, es suficiente que "aparezca" como autorizado).
b) CONSENTIMIENTO. La concertacin del contrato laboral lo
requiere -en forma de propuesta hecha por una de las partes,
dirigida a la otra y aceptada por ella; art. 45, LCT-, y puede
declarrselo expresa o tcitamente (segn que se lo manifieste en
forma verbal, por escrito, por signos inequvocos o resulte de
hechos o actos que lo presupongan o permitan inferirlo). En gran
nmero de casos, esta ltima es la manera corriente de concertar
el negocio; se da el hecho de la prestacin y su recepcin. La ley
establece explcitamente que "el hecho de la prestacin de
servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo
motiven se demostrase lo contrario" (art. 23, LCT).
Para tener por expresado el consentimiento, basta "el enun-
ciado de lo esencial del objeto de la contratacin" (se lo toma
como empleado, gerente, pen, etctera). En lo dems, los
respectivos derechos y obligaciones de las partes se rigen por las
normas comunes y las del respectivo convenio colectivo -la ms
favorable para el trabajador- que regulan el contrato, as como
las que se considere que son de carcter "habitual en la actividad
de que se trate, con relacin al valor e importancia de los
servicios comprometidos" (art. 46, LCT), en la medida en que
resulten ms convenientes que aqullas para el empleado.
El mbito de la autonoma de la voluntad para pactar -li-
bertad de contenido- est limitado por los "mnimos" o "mxi-
mos" (salarios, jornada, perodos de licencia, etc.) establecidos
en "disposiciones de orden pblico, los estatutos, las conven-
ciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y
costumbres" (art. 21, LCT). En algunos casos, se prohiben
ciertos tipos de contratos laborales (mujeres, nios, arts. 176 y
CONTRATO DE TRABAJ O 317
191; superar un porcentaje de extranjeros, art. 26, ley 12.908;
inmigrantes, ley 17.294).
En cuanto a los vicios de consentimiento, rigen las normas
pertinentes del Cdigo Civil (arts. 896, 923, 931, 936, 1144 y
concs.), a menos que exista una especfica del derecho del tra-
bajo.
En materia laboral, cabe diferenciar la nulidad por causas:
7) subjetivas (falta de capacidad, vicios de consentimiento), y 2)
objetivas (objeto ilcito o prohibido; ver 95, c). Salvo el caso
de tareas contrarias a la moral y buenas costumbres no toleradas o
reglamentadas (ver 95, c), la nulidad del acto, a diferencia de lo
que ocurre en materia civil, no vuelve las cosas a su estado
anterior (art. 1050, Cd. Civil); slo produce efectos hacia el
futuro; las clusulas objetables son reemplazadas de oficio por
las normas legales o convencionales (arg. arts. 13, 14 y concs.,
LCT). El vicio no es oponible al trabajador por el tiempo en que
prest servicios.
Respecto del contrato de equipo (ver 74, e), la LCT esta-
blece que la "facultad de designar las personas que lo integran"
corresponde al jefe de grupo, "salvo que por la ndole de las
prestaciones resulte indispensable la determinacin anticipada de
los mismos" (art. 47).
En lo dems, por lo que atae a la formacin del contrato:
oferta, aceptacin, negociacin entre ausentes y las negociacio-
nes preliminares, rigen las normas del Cdigo Civil (arts. 1144,
1147 a 1154, 1156 y concordantes).
c) OBJETO. El principal que corresponde al negocio que da
origen al contrato consiste en una prestacin de hacer: por una
parte, poner la capacidad (personal e infungible, determinada o
no) laboral a disposicin de la otra (a travs de la realizacin de
actos, ejecucin de obras o servicios lcitos), y su recepcin por
parte de esa otra, que tiene la facultad de dirigirla y utilizarla
dentro de los lmites fijados por las partes, la ley o convenio
colectivo, y remunerarla (arts. 37 y 38, LCT). Cuando la
prestacin ha sido determinada (que es la situacin ms
318
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
comn), corresponde "a la categora profesional del trabajador si se la
hubiese tenido en consideracin al tiempo de celebrar el contrato o en
el curso de la relacin de acuerdo a lo que prevean los estatutos
profesionales y convenciones colectivas de trabajo" (art. 37).
La labor que se realiza no puede ser contraria "a la moral y a las
buenas costumbres" (ilcita), salvo que por "las leyes. las ordenanzas
municipales o los reglamentos de polica se [laj consintiera, tolerara o
regulara a travs de los mismos", ni prohibida (arts. 38 y 39, LCT). La
ley distingue entre el objeto ilcito, que queda atemperado para aquellos
casos de excepcin en que se lo consiente, tolera o reglamenta por
disposiciones administrativas (juego, etc.), y el prohibido, que
corresponde a las labores vedadas a "determinadas personas o en
determinadas tareas, pocas o condiciones" (trabajo o en "lugares" insa-
lubres para mujeres y menores o nocturnos respecto de stos; ver 152
y 158 a 166), durante el perodo pre y postparto (ver 154), trabajo por
extranjeros en nmero superior al admitido por la ley o sin radicacin
en el pas (art. 40, prr. I
o
, LCT; ver 19). Con el propsito de precisar
las consecuencias del trabajo de objeto prohibido, la ley establece que
la interdiccin "est siempre dirigida al empleador", por lo cual no
puede ser opuesta al trabajador (art. 40, prr. 2
o
).
El efecto del contrato de objeto ilcito es el de su nulidad absoluta;
su celebracin o ejecucin "no produce consecuencias entre las partes
que se deriven" de la ley (art. 41, LCT). Por lo tanto, las partes no
tienen accin para exigir su cumplimiento o reclamar los derechos que
emergen de la prestacin laboral (cobro de salario, goce de vacaciones,
etctera). Tiene que ser declarada de oficio por los jueces, aun sin que
medie peticin de parte. En su caso, la autoridad administrativa tiene
que disponer las medidas dentro del mbito de su competencia (clau-
sura de establecimiento; ver 348, a, 1) para que cesen los "actos que
llevan aparejados tales vicios" (art. 44, LCT).
En cambio, el contrato de objeto prohibido (slo dirigido al
empleador) es inoponible al trabajador, por lo cual no enerva
CONTRATO DE TRABAJ O 319
su derecho a reclamar los salarios por la tarea realizada, o el cobro de
las indemnizaciones, de carcter legal o convencional, que
correspondan con motivo de la extincin del contrato (art. 42, LCT). Si
la prohibicin de la tarea afecta parcialmente al contrato (trabajo de
menores en jornada mixta: horario diurno y nocturno), la supresin de
aqulla "no perjudicar lo que del mismo resulte vlido, siempre que
ello sea compatible con la prosecucin de la vinculacin" (art. 43, prr.
I
o
, LCT) (en el ejemplo dado procedera la reduccin de la labor a las
horas diurnas o transferencia de las nocturnas a diurnas) y no puede
"afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la
relacin" (art. 43, prr. 2
o
). En el caso indicado, el empleado podra
solicitar el cumplimiento de su tarea en horas hbiles, ya que se
incorpor a su patrimonio el derecho a que el empleador le acepte
trabajo durante el nmero de horas pactadas. Aunque la nulidad con
motivo de tareas total o parcialmente prohibidas no es oponible al
trabajador, puede declarrsela de oficio sin peticin de parte, y los
organismos administrativos laborales tienen que disponer las medidas
para impedir su continuacin (art. 44, LCT).
d) CAUSA. De acuerdo con la terminologa usada por el Cdigo
Civil -segn la doctrina prevalente-, existe una que responde a las
caractersticas de la llamada "fuente" (art. 499, Cd. Civil) y otra
"final" (arts. 500 a 502, 792, 926 y concs.). En derecho del trabajo, la
primera corresponde al hecho, acto del cual emana la relacin jurdica
(en el caso, negocio individual o colectivo). La otra, que es la que
interesa desde el punto de vista de la teora del acto jurdico, del que es
un elemento esencial, est constituida por todo aquello (fin) que ha sido
determinante de la voluntad de los sujetos e incorporado -explcita o
implcitamente- al acto mismo. Por consiguiente, quedan excluidas las
motivaciones de una y otra parte que no se hubieran expresado en el
acto (son subjetivas, internas, p.ej., el hecho de que el trabajador
tuviera inters en incorporarse a una empresa que le facilitara cualquier
experiencia y cierta consideracin, deseo que no ha sido manifestado
como tal).
320 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La causa est constituida por la finalidad perseguida por los
contratantes y manifestada como tal (en el caso, incorporarse a
un grupo de trabajo o empresa para desplegar la actividad laboral,
y obtener los ingresos necesarios para hacer frente a los gastos
personales y de la familia; recibir la capacidad de trabajo para
con ella producir bienes y servicios, etctera). En consecuencia,
comprende: 1) el objeto del acto, la contraprestacin que en los
contratos de trabajo constituye el fin por el cual ambas partes
negocian el acuerdo, y 2) los motivos mediatos y personales que,
aunque de carcter subjetivo, integran la declaracin de voluntad
y que, por las circunstancias del caso, constituyen el fundamento
de la volicin.
Si bien de acuerdo con los principios contenidos en el art.
953 del Cd. Civil, y arts. 39, 40 y concs. de la LCT, se hace
referencia al objeto de la negociacin, sta puede ser ilcita por la
finalidad expresada que da fundamento al contrato. As, por
ejemplo, lo sera si ambas partes tuvieran como fin para su
concertacin la circunstancia de que la incorporacin del traba-
jador trajera como consecuencia un perjuicio a otro que por tal
motivo, y dada su enemistad u otra razn, se viera obligado a
renunciar. Si esa motivacin se expresa, integra la causa fin del
acto; si ella no se manifiesta y tampoco puede colegirse de los
hechos -sea de slo una o de ambas partes-, queda en el campo
de la subjetividad (y, por tanto, ajena al acto).
96. FORMA. - El de trabajo es, segn las normas de la
LCT, un contrato cuya concertacin no est sujeta a formalidad
alguna. Las partes pueden -salvo disposicin legal o
convencional- elegir la que ms les convenga (arts. 21 y 48,
LCT). Los pagos deben instrumentarse por escrito (recibos) y ser
firmados por el trabajador (arts. 59, 138 y concs.; ver 199, j).
Para evitar fraudes, la ley establece que ciertos actos, en
especial los concernientes a la extincin del contrato por renun-
cia o mutuo acuerdo (arts. 58, 145, 240 y 241, LCT), abandono
(art. 244), as como otros por medio de los cuales el empleador
CONTRATO DE TRABAJ O 321
acredita el cumplimiento de sus obligaciones (pago, art. 138 y
ss., LCT), tienen que probarse de acuerdo con las formas estable-
cidas en la ley; de lo contrario "se tendrn por no sucedidos"
(arg. art. 49, prr. I
o
, LCT). Sin embargo, podrn acreditarse
tambin por confesin o manifestacin del propio trabajador ante
el juez o autoridad administrativa o por la apreciacin "del
comportamiento concluyente y recproco" de las partes que
"traduzca inequvocamente" su intencin (arg. arts. 58 y 241,
prr. 3
o
, LCT). Segn la ley, "no obstante el vicio de forma, el
acto no es oponible al trabajador" (art. 49, prr. 2
o
); sus efectos
no pueden argirse en contra del empleado para desconocer su
derecho.
Cuando para el ejercicio de una actividad profesional (con-
ductor, encargado de casa de renta, periodista, servicio doms-
tico, etc.) se requiere, por mandato de la ley o del convenio
colectivo, alguna documentacin especial (carn, licencia otor-
gada por la autoridad administrativa), la falta de ella no puede
traducirse en la no "aplicacin" del rgimen legal pertinente
(salarios, jornada, condiciones mnimas de trabajo, etctera). El
empleador que en su oportunidad no exigi el cumplimiento del
recaudo, no puede prevalerse de ello para no cumplir sus
obligaciones por el tiempo en que se prolong la relacin laboral
o hacia el futuro, "salvo que se tratara de profesin que exija
ttulo expedido por la autoridad competente" (abogado, mdico,
ingeniero, etc.; art. 51, prr. I
o
, LCT). En este ltimo caso, como
se trata de una actividad reglamentada por razones de bien
comn, la falta de habilitacin impide que quien no cuenta con
ella, pueda desplegar la actividad, por lo cual el contrato puede
declararse nulo por falta de "calidad necesaria" por una de las
partes.
A pesar de que el empleador no puede resolver el contrato,
porque el trabajador no posea la documentacin exigida para
cumplir la tarea, el hecho puede ser sancionado por la autoridad
administrativa laboral (ver 350) como infraccin, la cual debe
tomar, adems, los recaudos necesarios para que la situacin no
se proyecte hacia el futuro (en caso de que el trabaja-
322 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
dor no obtenga la documentacin, el contrato podr resolverse
por causa imputable al empleador).
97. PRUEBA. - En lo que se refiere a sta, pueden utilizarse
todos los medios probatorios admitidos por las leyes procesales -
incluida la testimonial, cualquiera que sea el monto del salario-
para acreditar la prestacin del servicio, realizacin de actos o
ejecucin de obras a favor de otro que las dirige, con lo cual se
presume la existencia de una relacin contractual (arts. 23 y 50,
LCT).
Adems, la ley (art. 52, LCT) impone al empleador la
obligacin de llevar un libro especial que debe ser registrado y
rubricado por la autoridad administrativa laboral en las "mismas
condiciones que se exigen para los libros principales de
comercio". La pequea empresa (ver 255) slo debe llevar un
libro de "registro nico de personal" que unifica "los libros,
registros, planillas y dems elementos de contralor": a) el del art.
52 de la LCT; b) el que establece el decr. 342/92 -art. 13, inc. I
o
-
referido a las empresas usuarias de servicios eventuales y las que
se dedican a este rubro; c) el que requiere la reglamentacin de
la ley de trabajo a domicilio, y d) el que establece el rgimen de
trabajo agrario (art. 122, ley 22.248). El incumplimiento de las
obligaciones regstrales puede ser sancionado hasta con la
exclusin del rgimen de pequea empresa (art. 83 y ss., ley
24.467).
La ley de empleo 24.013 establece un rgimen especial a fin
de garantizar el registro de los trabajadores, el que deber
realizarse: a) en el referido libro especial que establece el art. 52
de la LCT, yb) en el Sistema nico de Registro Laboral (art. 7
o
,
prr. I
o
, ley 24.013) que el Poder Ejecutivo nacional organizar y
tendr a su cargo, as como tambin la conduccin y supervisin.
Los organismos de la seguridad social "debern poner a
disposicin" del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, "los
datos y los medios necesarios para la creacin y organizacin" de
dicho sistema (arts. 19 y 20). En el mismo deber hacerse
constar: a) "la inscripcin del empleador y la
CONTRATO DE TRABAJ O
323
afiliacin del trabajador" a los rganos de la seguridad social, y
b) "el registro de los trabajadores beneficiarios del sistema
integral de prestaciones por desempleo", o sea, "todos los tra-
bajadores cuyo contrato de trabajo se rija por la LCT" (arts. 18 y
112). El art. 19 de la ley 25.013 reitera que "todos los contratos
de trabajo, as como las pasantas, debern ser registrados ante
los organismos de seguridad social y tributarios en la misma
forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo
indeterminado". Al efecto, debe indicarse: a) el tipo de contrato
de que se trate, y b) en su caso, las fechas de ingreso y
finalizacin. La autoridad administrativa laboral tiene libre
acceso a las bases de datos que contengan tales informaciones.
Por lo tanto, slo queda exceptuado el registro de los empleados
comprendidos dentro del rgimen de trabajo agrario (ver 249 y
250; ley 22.248) y servicio domstico (ver 254; decr. ley
326/56).
La norma distingue las relaciones laborales entre: a) las no
registradas, yb) las que slo lo han sido en forma parcial (ya sea
que no se indic la fecha real del ingreso del trabajador al
empleo o figura una remuneracin menor que la realmente abo-
nada). Ambas situaciones estn sujetas a sanciones pecuniarias
en favor del trabajador, adems de las que pudieran corresponder
en virtud de constituir el hecho un ilcito laboral.
Sin perjuicio del rgimen normal (arts. 8
o
a 11, 14 a 16, ley
24.013), la norma estableci uno de carcter transitorio para
facilitar la regulacin de las situaciones anteriores, que se
extendi hasta el 30 de junio de 1992. En caso de haber
procedido el empleador de esa manera, se exoner del pago de
los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad
social (salvo "las deudas verificadas administrativa o judicial-
mente"), as como de la obligacin de indemnizar al empleado,
situacin sta que sigue vigente (arts. 12 y 13). El perodo
regularizado por esa va, se podr considerar "tiempo efectivo de
servicio" a los fines previsionales. El empleador que procediera a
la referida regularizacin mediante la inscripcin o rectificacin
de los datos falsos, deber comuni-
324 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
car simultnea y fehacientemente al trabajador esa circunstancia
(art. 12).
La falta de cumplimiento al deber de correcta inscripcin
(tanto en el referido libro del art. 52 de la LCT, como en el
Sistema nico de Registro Laboral), da lugar al pago de una
indemnizacin a favor del trabajador igual al importe del 25% de
los salarios (con los reajustes respecto de los devengados con
anterioridad al 31/3/91; ver 199, g) que correspondan: a) al
perodo de trabajo que no ha sido registrado (art. 8
o
); b) al
perodo de trabajo, anterior a la fecha que se consign falsamente
como de ingreso al puesto de trabajo (art. 9
o
), y c) a la diferencia
entre la remuneracin real percibida por el trabajador y la
consignada en el libro del art. 52 de la LCT (art. 10). La
indemnizacin debida en el caso indicado en a, no "podr ser
inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de
la aplicacin del art. 245 de la LCT", sustituido por el art. 153 de
la ley 24.013 (art. 8
o
, prr. 2
o
, ley 24.013; ver 231, a). A los
fines de determinar los salarios, slo se tomarn en cuenta los
anteriores a los 2 aos de la vigencia de la norma (como se
indic, ocurri el 26/12/91; art. 11, prr. 3
o
).
Para que proceda el pago de esa indemnizacin, el trabaja-
dor o la asociacin sindical que lo representa debern intimar -
puede ocurrir durante la vigencia de la relacin contractual o con
posterioridad- en forma fehaciente para que se proceda a la
inscripcin correcta; a tal efecto deber indicarse la "real fecha
de ingreso" o, en su caso, "las circunstancias verdicas que per-
mitan calificar a la inscripcin como defectuosa", para que aqul
proceda a efectuar la respectiva registracin (art. 11, prr. I
o
). Si
el empleador dentro de los 30 das de haber sido notificado
cumple con su obligacin (debe hacerlo saber al trabajador que
lo ha intimado; arg. art. 12, prr. 2
o
), queda eximido del pago de
aquella indemnizacin (arts. 11, prrs. I
o
y 2
o
, y 14), pero no de
los aportes y contribuciones y, en su caso, multas, recargos e
intereses adeudados a los rganos de la seguridad social.
El despido injustificado declarado dentro de los 2 aos de
practicada la referida intimacin, dar "derecho al trabajador a
CONTRATO DE TRABAJ O
325
percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren co-
rrespondido como consecuencia del despido". Si el empleador
otorgare efectivamente el preaviso, su plazo tambin se duplicar
(art. 15, prr. I
o
). En este ltimo caso, de acuerdo con lo que
determina el art. 232 de la LCT (ver 229), corresponder el
pago de los salarios que se hubieren devengado durante el doble
del perodo legal. La situacin es similar a la que se produce en
los casos del llamado preaviso irregular. El mismo efecto se
produce ante las situaciones de despido indirecto fundado en
justa causa, salvo que la "invocada no tuviera vinculacin con la
falta o deficiente registracin" (arts. 8
o
a 10), y el empleador
"acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por
objeto inducir al trabajador a colocarse en situacin de despido"
(art. 15, prr. 2
o
). De acuerdo con lo expresamente prescripto,
debern cumplirse las dos condiciones, por lo que cabe presumir,
salvo prueba en contrario a cargo del empleador, que el despido
indirecto se ha debido a una estrategia de ste para proceder a la
ruptura del contrato. Puede ser que de las propias circunstancias
de los hechos quede descartada dicha actitud.
Corresponde la duplicacin de dichas indemnizaciones si el
despido indirecto se ha producido con motivo de no haber
procedido el empleador a rectificar el registro, no obstante la
intimacin que al efecto se le haba practicado.
La indemnizacin debida con motivo de no haberse pro-
cedido a la inscripcin correcta, puede ser reducida pruden-
cialmente "hasta una suma no inferior a dos veces el importe
mensual del salario que resulte de la aplicacin" del art. 245 de
la LCT, cuando "las caractersticas de la relacin existente entre
las partes pudieran haber generado en el empleador una
razonable duda acerca de la aplicacin" de la LCT (art. 16, prr.
I
o
).
Si el juez considera que se dan esas circunstancias, tambin
podr "reducir el monto de la duplicacin de la indemnizacin"
por despido o despido indirecto debida al trabajador (art. 16,
prr. 3
o
).
326 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La cancelacin de dicha indemnizacin slo podr efec-
tuarse "ante la autoridad administrativa o judicial" (art. 17, prr.
I
o
). Por lo tanto, el pago directo no cancela la obligacin, aunque
podra dar lugar a la respectiva repeticin. La cuestin puede ser
motivo de un acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio
dentro de los trminos del art. 15 de la LCT (arg. art. 17, prr.
2
o
). El funcionario administrativo o judicial que interviene en el
acto por el cual "se reconozca el derecho a percibir" las
indemnizaciones o en "la resolucin ho-mologatoria del acuerdo
conciliatorio o transaccional que versare sobre ellas", dentro de
los 10 das hbiles posteriores, deber poner el hecho en
conocimiento del Sistema nico de Registro Laboral. La
comunicacin deber contener expresa indicacin de: "a) el
nombre ntegro o razn social del empleador y su domicilio; b)
nombre y apellido del trabajador; c) fecha de comienzo y fin de
la vinculacin laboral, si sta se hubiera extinguido, y d) monto
de las remuneraciones". No realizar esa comunicacin
"constituir falta grave del funcionario actuante" (art. 17, prrs. 2
o
y 3
o
), la que deber ser juzgada dentro del mbito del organismo
al que pertenece. Las respectivas actuaciones no podrn ser
archivadas hasta que "el funcionario competente dejare
constancia de haberse efectuado las comunicaciones" (art. 17,
prr. 4
o
).
Si el libro de registro que lleva el empleador de conformi-
dad con lo que prescribe el art. 52 de la LCT, fuera de hojas
movibles, la autoridad administrativa debe indicar al comienzo
de cada conjunto de hojas, el nmero y fecha de habilitacin (art.
52, inc. h, 4, LCT). Como no establece un mnimo de empleados
para que sea obligatorio llevar la contabilidad laboral, sta debe
ser llevada aunque slo exista un trabajador (y con prescindencia
de que se lleve o no la registracin dispuesta por el Cdigo de
Comercio). En el mbito de la pequea empresa (ver 255), la
exigencia del registro se cumple mediante un "registro nico de
personal", al que luego nos referimos.
El mencionado libro debe contener: a) individualizacin
ntegra y actualizada del empleador; b) nombre del trabajador;
CONTRATO DE TRABAJ O 327
c) estado civil; d) fecha de ingreso y egreso; e) remuneraciones
asignadas y percibidas; /) individualizacin de personas con
derecho a percepcin de asignaciones familiares (esposa, hijos);
g) otros datos que permitan una exacta evaluacin de las
obligaciones a su cargo, y h) los que establezca la reglamenta-
cin (art. 52, LCT). As, pues, el empleador tiene obligacin de
llevar la registracin de ciertos hechos relevantes del contrato,
sin perjuicio de la documentacin que los acredite: recibos (ver
199, j).
La norma establece una serie de disposiciones para impedir
que el citado hecho pueda ser "alterado" a fin de disimular
determinadas circunstancias. A este efecto prohibe introducir
alteraciones, dejar "blancos o espacios", interlinear, hacer ras-
paduras o enmiendas que no estn salvadas "con firma del
trabajador" y "control de la autoridad administrativa", realizar
tachaduras, alterar o suprimir la foliatura o registro (art. 52,
LCT).
Las registraciones contenidas en el libro laboral deben estar
respaldadas por la respectiva documentacin (recibos firmados
por el trabajador, etctera). Sin este requisito nada prueban en
contra del trabajador, ya que vendran a ser mera manifestacin
unilateral del empleador, pero s en perjuicio de ste (ya que se
presume la veracidad de las anotaciones).
Dicho libro, as como las dems registraciones, debe ser
exhibido, cuando se lo requiera, a las autoridades judiciales o
administrativas. La falta de cumplimiento de esa obligacin (sin
perjuicio de que cuando lo han exigido estas ltimas, constituya
una infraccin; ver 350, a, 1) vale "como presuncin a favor de
las afirmaciones del trabajador o de sus causahabien-tes, sobre
las circunstancias que deban constar en tales asientos" (sueldos,
cargas de familia, etc.; art. 55, LCT).
Cuando se trate de remuneraciones en virtud de comisiones,
porcentajes sobre ventas o participacin en las utilidades, el
trabajador por s o por un representante, tiene "derecho a
inspeccionar la documentacin que fuere necesaria" (la comer-
328 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cial de la que surgen los referidos ingresos). De no aceptar el
empleador la inspeccin en forma directa, el interesado podr
peticionar al juez competente que disponga las medidas perti-
nentes para que se ejerza el derecho (art. 111, LCT). En el caso,
operan las presunciones ya indicadas (art. 55, LCT) para cuando
no se exhibe dicha documentacin o no se ajusta a las normas
bsicas.
Los defectos, la omisin de las formalidades con que deben
llevarse las registraciones o la falta de ellas, deben ser
"mentadas" por los jueces "en funcin de las particulares cir-
cunstancias de cada caso" (arts. 53 y 54, LCT). A diferencia de
la situacin anterior (no exhibicin), no opera aqu la presuncin
de veracidad de lo que manifiesta el empleado; la ley da mayores
facultades al juzgador para apreciar los hechos (igual situacin se
plantea a propsito de la validez de los recibos que adolecen de
"defectos" o no guardan relacin con la restante documentacin;
art. 142, LCT).
En el ya citado "registro nico de personal" que puede
adoptar la "pequea empresa", se unifican todos los registros (el
del art. 52, LCT), que deben llevar: a) las empresas usuarias y de
servicios eventuales -art. 13, inc. I
o
, ley 24.013-; b) los
empleadores de trabajo a domicilio -ley 12.713-, y c) los del
sector rural -ley 22.248-. El "registro" debe ser habilitado por la
respectiva autoridad laboral federal o provincial, segn el caso
(arts. 84 a 86, ley 24.467).
En l se deber dejar constancia del nombre del empleador,
su domicilio, nmero de CUIT e idnticos datos respecto del
trabajador (salvo el CUIT que ser reemplazado por el CUIL),
as como el estado civil e individualizacin de sus cargas de
familia; fecha de ingreso; tareas a desempear; modalidad de
contratacin; lugar de trabajo; forma de determinacin de la
remuneracin asignada; monto y fecha de pago; rgimen
previsional por el que haya optado el trabajador y, cuando ello
ocurra, la individualizacin de la AFJ P; las modificaciones de
esos datos que se produzcan en el futuro y, cuando se produzca,
la fecha de egreso. La autoridad de aplicacin, a los fines
CONTRATO DE TRABAJ O 329
de la denuncia individualizada a los organismos de seguridad
social, debe establecer un sistema simplificado (art. 87, ley
24.467).
El incumplimiento de las obligaciones regstrales a cargo
del empleador, as como las de fondo que le impone la LCT,
pueden dar motivo a la exclusin del infractor del rgimen de la
pequea empresa y a las sanciones que correspondan de acuerdo
con el ordenamiento administrativo laboral federal (ver 350 a
352; art. 88, ley 24.467).
La norma establece algunas directivas para juzgar el valor
de ciertos hechos y circunstancias relacionadas con la prueba de
cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato o de su
extincin. Entre otras, las siguientes:
a) Que el silencio del trabajador u otra actitud que "no
implique una forma de comportamiento inequvoco" en ese sen-
tido (como la no contestacin a una intimacin para que se
reintegre al empleo; arg. art. 244, LCT), no puede considerarse
como presuncin que obligue a sostener la renuncia al empleo o
a cualquier otro derecho (art. 58, LCT).
b) Que el silencio del empleador durante un plazo razona-
ble, no menor de 2 das hbiles, ante una intimacin fehacien-
temente efectuada por el trabajador, "relativa al cumplimiento o
incumplimiento" de sus obligaciones derivadas del contrato,
desde el momento de su concertacin hasta su extincin o
"cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen
o extingan derechos derivados del mismo", vale como presun-
cin en su contra (art. 57, LCT). No obstante el texto de la ley,
consideramos que, respecto de ciertos incumplimientos, ante el
requerimiento formulado por el trabajador (p.ej., cuando
manifiesta que se le niega trabajo), no es necesario esperar 2 das
para considerar que el silencio del empleador significa re-
conocimiento de los hechos. En el caso indicado, la obligacin
de "dar trabajo" (as como la del empleado de trabajar) debe
satisfacerse diariamente (o en las oportunidades pactadas), por lo
que entendemos que no existe razn para que ante el in-
cumplimiento de un dbito fundamental, la otra parte deba con-
330 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ceder un plazo de gracia de 2 das para que ste se satisfaga. El
lapso a que hace referencia la norma se refiere a los casos en
que, ante la intimacin del trabajador, el empleador debe
proceder a efectuar una investigacin (lo que puede ocurrir, entre
otros, en los casos de pedidos de diferencias salariales por
liquidaciones anteriores mal efectuadas), pero que no tiene sen-
tido cuando el requerimiento se refiere a la citada falta de dacin
de trabajo, omisin del pago en el momento en que debi
efectuarse, etctera.
c) Que "la firma es condicin esencial en todos los actos
extendidos bajo forma privada, con motivo del contrato de tra-
bajo" (art. 59, LCT). En consecuencia, quien manifieste la no
veracidad de lo que ha firmado, o que lo ha hecho en blanco,
tiene que acreditarlo a travs de una accin judicial; mientras no
se declare la nulidad del acto o hecho, merece fe (arg. art. 60,
LCT).
A fin de dar solucin a ciertas situaciones suscitadas por
quienes no saben firmar, la ley admite la validez de la impresin
digital (no se indica de qu dedo) como signo de aceptacin del
contenido del documento -que se extiende a los casos en que el
trabajador no ha podido firmar-, aunque condicionado a los
restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva
realizacin de l (art. 59, LCT). Por lo tanto, en caso de que se
niegue el contenido del "acto", al empleador le incumbe la carga
de demostrar su sinceridad.
En cuanto a los agregados a los impresos utilizados por el
empleador (recibos, etc.), la norma establece que la "incorpora-
cin a los mismos de declaraciones o cantidades, cancelatorias o
liberatorias por ms de un concepto u obligacin, o diferentes
perodos acumulados, se apreciarn por los jueces, en cada caso,
en favor del trabajador" (art. 61, LCT).
De acuerdo con los requisitos para la confeccin de los re-
cibos, stos pueden corresponder a ms de un rubro, pero con la
condicin de que "debern ser debidamente discriminados en
conceptos y cantidades" (arg. art. 141, LCT). Por lo tanto, la
CONTRATO DE TRABAJ O 331
utilizacin de sumas globales puede ser interpretada como un modo de
hacer aparecer como cancelados crditos que no lo han sido realmente.
De ah la directiva al juzgador en favor del empleado. Las
"declaraciones cancelatorias o liberatorias" no tienen validez (arg. arts.
124, 138, 143, prr. 2
o
, 145 y 149, LCT).
B) EL TIEMPO EN EL CONTRATO DE TRABAJ O
98. INTRODUCCIN. - La LCT, en el ttulo III, bajo la rbrica
"De las modalidades del contrato de trabajo", legisla las distintas
formas que pueden convenir las partes en cuanto al tiempo de duracin
de l.
En derecho del trabajo, al tratarse el tema de modalidades, por lo
general, se lo reduce al que se refiere al tiempo. Aqullas corresponden
a las "estipulaciones accesorias" de un acto jurdico que restan algo de
su plenitud a la obligacin principal, sea haciendo insegura su
existencia o restringiendo su exi-gibilidad en el tiempo, u obligando a
quien resulte titular del derecho al cumplimiento de una prestacin
accesoria.
En doctrina se distingue entre las modalidades que afectan a las
obligaciones (condicin, plazo y cargo entre los tradicionales) y las que
lo hacen a los contratos (tiempo, caractersticas de la tarea a realizar).
La determinacin del tiempo durante el cual se prolonga la
vigencia de la relacin laboral, reviste especial importancia para
determinar los derechos y obligaciones de las partes en el momento de
su extincin. Durante su transcurso, cualquiera que sea aqul, no
existen diferencias en cuanto al dbito contractual y los derechos que la
ley consagra (salvo los plus salariales y otros que van anexos a la
antigedad). Como se ha indicado en el 82, el vnculo contractual
puede ser de carcter permanente o eventual.
De acuerdo con las directivas de la LCT, pueden distinguirse las
siguientes modalidades:
332 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
1. Por tiempo
indeterminado
Continuo
Discontinuo (temporada
o por ciclos)
Todos o determinados das du-
rante todo el ao
La tarea slo se realiza en pero-
dos o ciclos anuales o corres-
ponde a la prestacin realizada
por trabajadores de una empresa
de servicios habilitada, enviados a
un usuario (art. 29 bis, LCT, in-
troducido por art. 76, ley 24.013;
ver 83)
Plazo fijo
Se extingue en la fecha indicada
2. Por tiempo
(
determinado
Por obra
Se extingue a la terminacin de la
obra
3. Eventual
Tareas extraordinarias
(trabajos "no habituales")
\ Tareas de "picos"
Suplencias (cubrir exigencias
de carcter extraordinario)
99. PERODO DE PRUEBA. - La ley laboral comn (LCT) no
contena ninguna disposicin al respecto. Esa situacin ha sido
modificada por la sancin de la ley 24.465, modificada por el art. 3
o
,
ley 25.013, que introdujo el art. 92bis en dicho texto. ste instituy un
perodo de prueba (no se trata de un contrato de prueba) en la relacin
de trabajo que se proyecta durante los primeros 30 das de sta (lo
hemos analizado en el 82, a).
Segn ste, se fija un plazo dentro del cual ambas partes tienen la
posibilidad de analizar si la otra rene o no las condiciones requeridas,
o si las de carcter general le son o no convenientes; en su caso, el
contrato puede resolverse sin que ello le traiga aparejada
responsabilidad alguna (indemnizacin por despido, preaviso). Una vez
vencido aqul, si las partes no disponen lo contrario, la relacin se
considera definitiva y por
CONTRATO DE TRABAJ O 333
tiempo indeterminado. En algunos estatutos especiales (encar-
gados de casa de rentas, conductores particulares, servicio do-
mstico, mdicos, periodistas, trabajadores a bordo de buques,
trabajador agrario; ver 236, 240, 242, 244, 247, 250 y 253) de
hecho se admite un perodo de prueba. Aunque la norma no lo
dice expresamente, ello surge en virtud de que recin vencido un
determinado plazo, el trabajador adquiere derecho a ser
preavisado y a la estabilidad relativa (indemnizacin en caso de
despido injustificado).
Cabe distinguir esa modalidad de aquella otra en que no se
concierta un contrato; la realizacin de ste se sujeta al xito de
una prueba (confeccin de una pieza, demostracin de una
habilidad tcnica, etctera). Segn el resultado de ella, las partes
celebrarn o no el negocio jurdico. De acuerdo con nuestro
rgimen legal, no era factible concertar un contrato de esa
ndole.
La situacin queda ahora cubierta con el perodo de prueba
que establece el citado art. 92bis de la LCT.
100. CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO: CONTINUO O
DISCONTINUO. - La ley privilegia esta "modalidad" por la que los
derechos y obligaciones que impone la relacin, se proyectan a
partir del momento de su concertacin o del nacimiento de la
relacin, "hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de
gozar de los beneficios que le asignan los regmenes de seguridad
social" o se "configuren algunas de las causales de extincin
previstas" (art. 91, LCT). La primera circunstancia se refiere a la
situacin que se produce cuando el empleado est en condiciones
de obtener jubilacin ordinaria (art. 252; ver 230, d); la
segunda, a aquellas otras en que ya sea por una razn vinculada a
una o ambas partes, el contrato se extingue ope legis o ellas
mismas pueden declarar su resolucin (ver 230 y siguientes).
Esa forma de contratacin es "preferida" por la ley. Se
entiende, de acuerdo con sta, que todos los contratos han si-
334 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
do concertados con esa modalidad, a menos que el empleador
pruebe (por escrito cuando se trata del "trabajo a plazo fijo"), y
con referencia a las situaciones explcitamente establecidas (arg.
arts. 90, 93 y 99, LCT, sustituidos por art. 66, ley 24.013 -ver
101), que lo ha sido por tiempo determinado o es eventual.
La duracin del contrato puede no ser la mxima de la jor-
nada legal, semanal o mensual. La LCT (art. 92ter, introducido
por el art. 2
o
de la ley 24.465) admite que pueda ser "a tiempo
parcial", en tanto sea inferior a "las dos terceras partes de la
jornada habitual de la actividad" (sea sta convencional colectiva
o acordada en el establecimiento). Si bien, con anterioridad a la
modificacin legal, no haba impedimento para concertar una
relacin que no alcanzara dicho tope, las contribuciones a la
"seguridad social" tenan que ser efectuadas sobre la base del
mnimo fijado al efecto. Ahora, si se realizan en funcin del
salario percibido, ste "no podr ser inferior a la proporcional que
le corresponda a un trabajador a tiempo completo" de la misma
categora o puesto a trabajo (art. 92 ter, inc. I
o
, LCT, segn ley
24.465). En caso de que el empleado tenga un pluriempleo,
dichas contribuciones y aportes se unificarn; en el caso de la
obra social, se efectuarn a la que aqul elija (art. 92ter, inc. 3
o
).
Las prestaciones de seguridad social "se determinarn
reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los
aportes y las contribuciones efectuadas". Las que le
corresponden a la obra social "sern las adecuadas para una
cobertura satisfactoria en materia de salud". A los fines de la
financiacin de stas, el Estado aportar los fondos necesarios
(ver 476 y 477; art. 92 ter, inc. 4, LCT, introducido por ley
24.465).
A fin de evitar la comisin de fraudes, el trabajador a tiem-
po parcial no puede realizar trabajos en horas extraordinarias,
salvo las situaciones de emergencia a que se refiere el art. 89 de
la LCT (ver 140; art. 92ter, inc. 2
o
, LCT, segn ley 24.465). El
convenio colectivo aplicable (ya sea de la actividad o de em-
presa, ver 314) puede disponer un rgimen de preferencia a
CONTRATO DE TRABAJ O
335
favor de los trabajadores a tiempo parcial para ocupar las va-
cantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa (art.
92ter, inc. 5
o
, LCT, segn ley 24.465).
Dentro de esta modalidad, pueden distinguirse los contratos
que establecen prestaciones en forma continuada en el tiempo
(todos los das de la semana o alguno de ellos, hbil o no; p.ej.,
"suplente efectivo en domingo", profesores que ensean deter-
minadas materias, guardias mdicas, etc., que cumplen tareas du-
rante ciertos das de la semana o del mes), de aquellos otros en
los que hay perodos o ciclos de labor (temporadas) interrumpi-
dos entre s por parntesis de receso. La primera forma co-
rresponde a la prestacin normal continuada; la segunda, a la de
temporada (discontinua).
Las partes o, en su caso, el empleador, no pueden imponer
esta ltima forma de contrato si no se dan los elementos objeti-
vos que indica la ley. De acuerdo con la figura tradicional
(trabajo de temporada) la misma corresponde a las tareas que en
razn de las "actividades propias del giro normal de la empresa o
explotacin" se realizan "en determinadas pocas del ao" y
estn sujetas "a repetirse en cada ciclo en razn de la naturaleza
de la actividad" (art. 96, LCT, sustituido por art. 66, ley 24.013).
Corresponden stas a las tareas de cosecha o siembra en el
trabajo rural, servicios de turismo (hoteles de temporada: estival
o invernal), etctera. Estas actividades, que requieren "servicios
discontinuos", tambin pueden "absorber" otras de carcter
continuo, como, por ejemplo, las de personal de vigilancia,
tareas de mantenimiento, etctera.
La ley de empleo (ley 24.013, art. 75, que modific el art.
29, prr. 3
o
, LCT) admite una nueva modalidad de trabajo per-
manente discontinuo: el que se realiza para empresas de servi-
cios eventuales (ver 83, b). A diferencia del de temporada, el
ciclo no est condicionado a circunstancias de orden climtico, o
fijos en el ao (fiestas, etc.), sino a las vinculadas a la explotacin
que realiza el empleador (que se le efecten pedidos de provisin
de trabajadores eventuales).
336 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
De acuerdo con la referida modificacin introducida, cabe
distinguir ambos regmenes. En los dos, la relacin jurdica
durante el perodo de receso no exige a las partes el cumpli-
miento de las obligaciones de prestacin, pero s los de conducta
(ver 107). La relacin readquiere su plena vigencia cuando se
produce el hecho o acontecimiento que fija su reiniciacin.
Respecto del de temporada, el empleador "con una antela-
cin no menor a 30 das al inicio de cada temporada", deber
notificar en forma personal o por medios pblicos idneos a los
trabajadores de su voluntad de reiterar la relacin o contrato en
los trminos del ciclo anterior. Ante la comunicacin efectuada,
el trabajador "en un plazo de 5 das de notificado, sea por escrito
o presentndose ante el empleador", "deber manifestar su
decisin de continuar o no la relacin laboral". La falta de
comunicacin por parte del empleador, se asimila a su decisin
de rescindir "unilateralmente el contrato", por lo que responder
por las consecuencias de su extincin (ver 231, a y b).
Ante la no concurrencia del trabajador, fuera de los casos de
excepcin previstos en el art. 241, prr. 3
o
, de la LCT (ver 232,
c), el empleador tiene que intimarlo a reiniciar su tarea, bajo
apercibimiento de considerar que ha hecho abandono de ella (art.
244, LCT; ver 230, a, 2).
Esa interpretacin corresponde en virtud de la regla que
establece el art. 58 de la LCT, respecto de que "no se admitirn
presunciones en contra del trabajador... que conduzcan a sostener
la renuncia al empleo... sea que... deriven de su silencio o de
cualquier otro modo que no implique una forma de compor-
tamiento inequvoco en aquel sentido" (ver 230, a, 2). En el
caso, y segn las circunstancias, podra ser aplicable la regla que
recepta el art. 241, prr. 3
o
, de la LCT, en cuanto admite la
renuncia por "voluntad concurrente de las partes que surge del
comportamiento concluyente y recproco de ellos que traduce el
abandono de la relacin" (ver 232, c).
CONTRATO DE TRABAJ O
337
Las relaciones entre las partes se juzgan como si fueran
continuas a partir de la primera temporada (art. 97, prr. 2
o
,
LCT); no lo son, en cambio, si la prestacin que ejecuta el
trabajador no respondiera a "necesidades permanentes" de la
empresa o explotacin; por ejemplo, las tareas transitorias o ex-
traordinarias (temporada teatral nica, etc.); en este caso se con-
sideran de carcter eventual (ver 83).
A los fines de determinar la antigedad en el servicio (ver
102), para fijar el plazo de vacaciones, monto de las indemni-
zaciones por despido, plus por antigedad, etc., dentro de cada
ao, slo se computa el tiempo efectivo de prestacin y el de las
vacaciones si se conceden fuera de l (art. 18, LCT).
Prima facie, parece ser que el tiempo de prestacin pactado
(que responde a situaciones objetivas propias de la explotacin)
no se prolonga ms all de cada ciclo por "enfermedades o
accidentes inculpables" (art. 208, LCT; ver 208). En cambio, el
trabajador tiene derecho a la percepcin de las indemnizaciones
que establece la ley 24.557 (ver 447 y ss.) durante el tiempo de
la incapacidad temporal que excede el de servicio anual (la causa
est vinculada con la ejecucin del contrato de trabajo).
El preaviso (art. 231 y ss., LCT; ver 229) debe concederse
durante el tiempo de la prestacin (arg. art.-237). Para el caso de
despido arbitrario del empleado (ver 231, a) antes de la
finalizacin de la temporada o ciclo, la ley admite una solucin
especial. Adems de las indemnizaciones "por antigedad" o por
"despido" y, en su caso, por falta de preaviso, deben abonarse las
que correspondan de acuerdo con el derecho comn para reparar
los perjuicios sufridos que se acrediten (que nunca pueden ser
menores que el monto de los salarios que se hubieran devengado
en el plazo de preaviso que debi concederse; arg. arts. 97, prr.
I
o
; 95, prr. 3
o
, LCT).
Respecto de la relacin permanente discontinua a que se
refiere el art. 29, prr. 3
o
, de la LCT, sustituido por el art. 75 de
la ley 24.013, el decr. reg. 342/92 establece que el mismo
338 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
slo corresponde al rgimen aplicable a los trabajadores que las
empresas de servicios eventuales brindan a los usuarios. Su
propio personal es de carcter continuo (art. 4
o
). Teniendo en
cuenta que dicha discontinuidad, en lo que se refiere a sus ciclos
de actividad, no se halla condicionada por elementos de orden
objetivo, depende de circunstancias variables: que haya o no
demanda de trabajadores eventuales; dicha norma establece que
el perodo de inactividad del trabajador no puede exceder de 60
das corridos o 120 alternados, en un ao aniversario (art. 6
o
, inc.
I
o
). El exceso de dichos topes, da derecho al trabajador a
considerarse, previa intimacin de trabajo por 24 horas, en
situacin de despido indirecto (art. 6
o
, inc. 5
o
).
La no asuncin del empleado del nuevo puesto de trabajo
dentro de las 48 horas en que le fue notificado, se asimila al
abandono del mismo (art. 6
o
, inc. 7
o
; ver 83, b).
101. POR TIEMPO DETERMINADO. -A la forma tradicional
receptada en la LCT (contrato de trabajo a plazo fijo, por obra),
la ley de empleo 24.013 haba adicionado otras figuras, luego
complementadas por la ley 24.465, que fueron abrogadas (art.
21, ley 25.013). Por lo tanto, dentro de la normativa vigente,
cabe distinguir los siguientes contratos.
a) CONTRATO A PLAZO FIJO O POR OBRA. Respecto de estas
modalidades laborales, las partes pueden pactar -tienen que ha-
cerlo en "forma expresa y por escrito"- un contrato de este tipo,
cuya prueba est a cargo del empleador. La posibilidad de su
concertacin no responde slo a la voluntad de las partes, sino
tambin a las "modalidades de las tareas o de la actividad,
razonablemente apreciadas", y no puede exceder del plazo de 5
aos (arts. 90, 92 y 93, LCT).
La normativa legal se expresa en disfavor de este tipo de
contrato; requiere que existan razones de orden objetivo (vincu-
ladas a la naturaleza de las propias tareas; p.ej., organizacin de
un nuevo sistema de trabajo, de una campaa de publicidad, etc.)
que lo justifiquen.
CONTRATO DE TRABAJ O 339
En doctrina se admiten dos formas: 1) plazo fijo: la dura-
cin de la relacin se determina en funcin de un perodo: das,
meses, aos, y 2) por obra: para la realizacin de una tarea de-
terminada.
La LCT no menciona expresamente a esta ltima. Al re-
ferirse a la duracin del "contrato de trabajo a plazo fijo", esta-
blece que "durar hasta el vencimiento del plazo convenido" (art.
93). Al definir el trabajo eventual, indica como una de sus
modalidades la prestacin de tareas "para la satisfaccin de
resultados concretos" en los que el "vnculo comienza y termina
con la realizacin de la obra" (art. 99).
La relacin no se resuelve por la sola expiracin del plazo
fijado o la terminacin de la obra; ambas partes, cuando la du-
racin del contrato no sea inferior a un mes, tienen que preavi-
sar (con una antelacin no menor de un mes, ni mayor de dos; no
se admiten otros plazos) su decisin de darle fin. De lo contrario,
se entiende que la parte que lo omite consiente en que contine
como uno de plazo indeterminado, salvo que se pacte otro nuevo
que no exceda, con el anterior o anteriores, el plazo mximo de 5
aos y se cumplan los requisitos exigidos (impuestos por la
naturaleza de la tarea o de la actividad; arts. 90, 93 y 94, LCT).
La extincin por una de las partes, antes del vencimiento del
plazo pactado (ante tempus), da derecho a la otra a percibir,
adems de las indemnizaciones laborales comunes (por falta de
preaviso, "antigedad" -ver 229 y 231, a-, si las mismas pro-
ceden; arts. 94 y 250, LCT), las que correspondan por los "daos
y perjuicios provenientes del derecho comn" (art. 95, prr. I
o
,
LCT). Aunque la ley slo se refiere al derecho del trabajador en
esas circunstancias, tambin le corresponde en su caso al
empleador, ya que existe incumplimiento de un deber con-
tractual, por lo que sus consecuencias daosas deben ser repa-
radas (art. 511 y concs., Cd. Civil).
De acuerdo con lo establecido en una jurisprudencia ple-
naria de los tribunales de trabajo de la Capital Federal que la
340 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ley acoge, debe estar ella proporcionada al dao real que se
pruebe (justifique) o, en caso de "falta de demostracin", al que
fije prudencialmente el juez (art. 95, prr. I
o
, LCT). En ningn
caso puede ser inferior al total de los salarios que correspondan
por el plazo de preaviso que deba concederse (art. 95, prr. 3
o
).
La extincin del contrato -que ha tenido una duracin no
menor de un ao- por decisin del empleador al vencimiento del
plazo, da derecho al trabajador a percibir una indemnizacin que
se determina en funcin del 50% de la normal por despido
arbitrario (arts. 95, prr. 2
o
, 250 y 247, LCT; ver 231, c, y 232,
a). Si no se preaviso en el plazo fijado (legal o contractual, 1 2
meses) y el contrato no fuere por tiempo determinado inferior a
un mes, habr de abonarse la respectiva indemnizacin sustitutiva
(arg. art. 94, LCT).
Segn el estatuto, de la pequea empresa (ver 255) y res-
pecto de los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la
ley (abril 1995), el preaviso que siempre es de un mes, corre a
partir del da siguiente de la respectiva notificacin (art. 95, ley
24.467).
De hecho, con la exigencia que establece el inc. b del art. 90
de la LCT (sujecin a las "modalidades de las tareas o de la
actividad"), se han asimilado los efectos del contrato por tiempo
determinado y los efectos del eventual. Antes de la sancin de la
norma, las partes podan pactar una relacin del primer tipo;
haba una clara distincin entre ambas (la eventual slo
corresponda al cumplimiento de tareas extraordinarias o para
cubrir suplencias).
b) CONTRATO DE APRENDIZAJE. El art. 4
o
de la ley 24.465
(reglamentado por los arts. 7
o
a 17, decr. 738/95, y derogado por
ley 25.013, cuyo art. I
o
mantiene la figura jurdica, pero con otro
contenido) introdujo esta modalidad que tiene caractersticas
distintas de la de los contratos de prctica laboral para jvenes y
de formacin que contena la legislacin vigente al momento de
la sancin de la norma, que ha sido abrogada (art.
CONTRATO DE TRABAJ O 341
21, ley 25.013). Esa figura que puede ser utilizada para emplear
a trabajadores sin empleo, de 15 a 28 aos, tiende a facilitarles el
aprendizaje, por lo que se limita la duracin de la jornada a 40
horas semanales, incluida la formacin prctica (art. F, ley
25.013). En el caso de los menores, la misma no podr exceder
los lmites mximos fijados en la ley comn. Esa relacin no
puede concertarse respecto de trabajadores que, con anterioridad,
hubieran mantenido un vnculo laboral o de aprendizaje por el
plazo de un ao con el empleador. La misma que queda incluida
dentro de un contrato de trabajo, se propone una "finalidad
formativa terico-prctica, la que ser descripta con precisin en
un programa adecuado al plazo de duracin del contrato" (con
una duracin mnima de tres meses y una mxima de un ao) que,
a nuestro juicio, forma parte del negocio concertado.
Si bien, a partir de la dcada de 1940 se sancionaron normas
destinadas a facilitar la formacin profesional a travs del
aprendizaje, la que analizamos la incorpora al rgimen de la re-
lacin contractual de trabajo. Esa decisin ha merecido algunas
crticas, ya que a travs de esa modalidad se intenta que la
prestacin laboral a favor del empleador, no slo traiga apareja-
do el cumplimiento de los dbitos propios que el ordenamiento
legal le impone a este ltimo (respetar la dignidad del trabajador,
las condiciones de trabajo impuestas por la ley y lo pactado por
las partes, remuneracin), sino tambin facilitar la transferencia
de "tecnologa", de habilidad (que suele lograrse con el ejercicio
de la actividad profesional).
Por lo tanto, la relacin incluye una importante faceta re-
ferida a la transmisin de enseanza terico-prctica, que cons-
tituye uno de los aspectos que la caracterizan. La norma esta-
blece que dentro del horario mximo, una parte debe dedicarse a
la formacin terica que debe facilitar el empleador, sin precisar
cul ha de ser su mnimo, ni su contenido, el que consideramos
que no queda cubierto por el certificado que, con indicacin de
"la experiencia o especialidad adquirida" debe otorgar al
vencimiento del contrato. Es factible que, en la prctica, no
342 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
se distinga entre un contrato comn y uno de aprendizaje, salvo
la limitacin que se establece en cuanto a la edad mxima de los
trabajadores, el horario y la limitacin temporaria.
A fin de evitar fraudes (aunque la norma no trae aparejadas
ventajas de orden impositivo referentes a aportes y contri-
buciones al sistema de seguridad social), se limita el mximo de
aprendices a un 10% del total de trabajadores contratados por
tiempo indeterminado. Se admite un aprendiz en los casos en que
no hubiere otros trabajadores en esas condiciones o su nmero
no superara a diez.
Las cooperativas de trabajo (ver 74, b, 2), as como las
empresas de servicios eventuales (ver 83, b), no pueden con-
tratar a personal en calidad de aprendices, por lo que si lo hacen,
la relacin queda comprendida dentro de una de plazo in-
determinado.
Las condiciones de trabajo aplicables, salvo en los aspectos
especialmente determinados (como el horario semanal mximo),
se rigen por el rgimen comn, las clusulas contenidas en el
respectivo CCT y lo pactado por las partes dentro del mbito del
negocio "individual".
La relacin se extingue al vencimiento del plazo pactado
(que puede prorrogarse en forma inmediata o mediata, hasta al-
canzar el mximo de un ao). No obstante ello, el empleador
debe preavisar esa circunstancia con una antelacin de treinta
das. De no hacerlo, el contrato no se convierte en uno de plazo
indeterminado, salvo que continuara ejecutndose la relacin
ms all de la fecha aniversario. En ese caso, el empleador, a
ttulo de indemnizacin, debe abonar medio mes de sueldo.
Como la reduccin del plazo de preaviso que procede otorgar en
el caso que hemos denominado "nuevo rgimen" (ver 231, a,
1), que rige respecto de los trabajadores que han comenzado su
relacin a partir de octubre de 1998, est dispuesto en la misma
ley, estimamos que respecto de la notificacin del des-haucio de
la relacin de aprendizaje, rige el perodo de 30 das a que hemos
hecho referencia (la indemnizacin es de 15 das).
CONTRATO DE TRABAJ O
343
La resolucin del contrato por vencimiento del plazo pac-
tado, no genera el pago de indemnizacin por antigedad. Si el
mismo se operara por otras razones, resultan aplicables las que
establece el mismo texto legal respecto del "nuevo rgimen".
Dado lo que surge de a norma, entendemos que en ese caso, no
rige lo dispuesto en el art. 95 de la LCT (ver 101, a) respecto del
despido ante tempus. La norma, en forma expresa, slo hace
referencia a aquella indemnizacin.
El incumplimiento por parte del empleador, de "las obliga-
ciones establecidas en esta ley", convierte al contrato en uno de
plazo indeterminado. Una de esas situaciones es la ya citada,
cuando aqul no da por concluida la relacin al vencimiento del
plazo fijado al efecto. Otras seran: ejecucin de la jornada
semanal ms all del lmite de 40 horas; la contratacin de un
trabajador que ya se haba desempeado con el mismo emplea-
dor durante un ao; el contrato de aprendizaje concertado por
una cooperativa de trabajo o una empresa de servicios eventua-
les; la del personal cuando se ha excedido el cupo de aprendices
admitido (10% de la plantilla). En cambio, no se produce esa
conversin cuando se trata de otro incumplimiento (falta de pago
de la remuneracin en plazo; injuria que no consiente la
continuidad de la relacin) que no estuviere especficamente
contemplado en la norma (art. I
o
, ley 25.013). En este caso,
atento que la norma no da ninguna pauta, estimamos que la re-
ferida conversin slo tiene efectos respecto de los incorporados
al rgimen en exceso, no de aquellos otros que lo han sido dentro
de los niveles aceptados (en el caso, no ha habido violacin al
orden jurdico).
Como lo hemos indicado, al vencimiento del plazo con-
tractual (cualquiera hubiera sido su duracin) el empleador debe
entregarle al aprendiz un certificado, en el que conste la "expe-
riencia o especialidad adquirida". La falta de cumplimiento de
ese dbito, slo da derecho a reclamar el respectivo certificado,
con ms los daos que esa actitud hubiera podido causarle al
trabajador, que ste deber probar (art. 505, Cd. Civil). En
modo alguno, atento que la relacin se ha extinguido, se
344
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
puede pretender que se convierta en una de tiempo indetermi-
nado.
c) CONTRATO DE PASANTA. Este contrato, normado en el art.
2
o
de la ley 25.013, es una modalidad que surgi de la prctica,
luego recogida en sendos decretos del Poder Ejecutivo nacional,
uno de ellos originado en el Ministerio de Cultura y Educacin, y
otro posterior, en el de Trabajo y Seguridad Social. A travs de
la misma, se intenta facilitar a los estudiantes, tanto de nivel
secundario, terciario, como universitario, una prctica en el
ejercicio de la actividad profesional, cuyos requerimientos
bsicos de orden terico an no han completado. Se trata de
facilitarles un acercamiento a la realidad (en un mbito fabril, en
el comercio, en un hospital, en un estudio jurdico, etc.), que los
aproxime a la misma va de orden fctico y cultural, en la que, en
el futuro, intentarn desarrollar su vida profesional. Muchas
veces, ese contacto constituye un aval que confirma la vocacin,
o una ocasin para comprobar el error incurrido en la eleccin de
la carrera y, en su caso, no seguir el trayecto que errneamente se
haba iniciado.
En realidad, dicha modalidad, si bien tiene elementos
propios de un contrato de trabajo (la puesta de la capacidad del
pasante para el cumplimiento del objetivo empresario), su
caracterstica fundamental no es de carcter laboral, ya que en
ella preponderan los elementos vinculados con la adquisicin de
experiencia en el ejercicio de la actividad profesional que se
piensa ejercer, una vez alcanzado el nivel de formacin terica.
Por lo tanto, el objetivo del pasante no es slo recibir una
remuneracin (aunque el hecho tiene importancia), sino tambin
adquirir experiencia, la que le es fundamental y no siempre se
puede lograr en los niveles de formacin acadmica. De acuerdo
con ello, esta figura contractual no es propiamente laboral;
contiene elementos que exceden esa temtica. Aunque en toda
prestacin de trabajo dirigido, quien la realiza -aunque ello no
siempre se tiene en cuenta- al tiempo que percibe
CONTRATO DE TRABAJ O 345
un salario, adquiere una capacitacin, un adiestramiento, una
experiencia, que -quiz, para su patrimonio cultural y tcnico
con vistas a su futuro- resultan un elemento que, desde el punto
de vista de su desarrrollo humano, tiene mayor valor que el
econmico; en la pasanta, la adquisicin de experiencia
constituye el meollo del objeto de la relacin.
Por lo comn, se limita el mbito del rgimen de pasanta a
los estudiantes, pero resultara de mucha utilidad prctica que el
mismo se ampliara a los egresados con una antigedad en su
ttulo no mayor de 2 3 aos. Completada la formacin terica
bsica, la experiencia que se puede adquirir en el ejercicio de la
actividad, en contacto con otros profesionales con mayor ex-
periencia -una manera de aprender "por osmosis"-, tiene un valor
incalculable para el ejercicio de la actividad (a ello responden las
residencias en el mbito de la medicina).
La norma no ha establecido la mecnica a travs de la cual
se debe regular este tipo de relacin, deja librado el tema a la
reglamentacin que, al respecto, dicte el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social (que hasta noviembre de 1998 no lo ha hecho).
Mientras tanto, siguen en vigencia los decretos dictados por el
Poder Ejecutivo nacional para regular ciertos aspectos de esa
relacin, en tanto, a travs de la misma, no se simule un
autntico contrato de trabajo. De darse una situacin de ese tipo,
correspondera la aplicacin de las tcnicas antifraude
contenidas en la LCT (arts. 13, 14 y concs.; ver 72 a 74).
Aunque la relacin que se anuda a travs del ejercicio de
una pasanta no debera ser considerada de carcter laboral, la
norma que la regule debe contemplar ciertos aspectos de esa
realidad que son normales en el contrato de trabajo: nivel de las
condiciones en que debe desarrollarse la tarea, duracin de la
jornada y de la relacin, remuneracin, reparacin de los daos
sufridos con motivo o en ocasin de la prestacin a cargo del
pasante, etctera.
102. ANTIGEDAD EN EL SERVICIO. - Para calcular la an-
tigedad (para el pago de plus salariales, ascensos, vacaciones,
346
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
indemnizaciones, etc.) se consideran los perodos anteriores de
trabajo, aunque la relacin jurdica se hubiere extinguido por
cualquier causa (renuncia, despido, etctera). Por tanto, cuando
el trabajador reingresa a las rdenes del mismo empleador (salvo
cuando obtuvo jubilacin), al perodo de tiempo de servicios de
la ltima relacin se adicionan los de las anteriores (art. 18,
LCT). Del monto de la indemnizacin por despido que
corresponda debe deducirse lo ya pagado en tal concepto en otra
oportunidad (art. 255, LCT).
La ley 24.347 (art. 7
o
), que introdujo modificaciones al r-
gimen de previsin (ver 408 y ss.), adicion un prrafo al art.
253 de la LCT, segn el cual los aos de servicio trabajados con
el mismo empleador antes de obtener el derecho a la jubilacin
no se computan como antigedad en el servicio (s, en cambio,
los posteriores al cese, al que la anterior norma vigente -ley
18.037- condicionaba el otorgamiento de la prestacin). De esa
manera, la norma dio solucin a un tema que divida la doctrina
judicial y la de los autores (ver 230, d).
Se asimilan a perodos trabajados los que corresponden a
vacaciones y licencias otorgadas de acuerdo con el rgimen legal
(arts. 150 y 158, LCT), as como aquellos en que se suspende la
prestacin: a) por enfermedad (art. 208); b) maternidad (art. 177;
la caracterstica de la licencia, el pago de una prestacin de
seguridad social que reemplaza al salario, permite asimilar la
situacin a la de enfermedad), y c) por haber sido el trabajador
convocado a la prestacin de servicios de carcter militar, por
desempeo de cargos de carcter electivo en el orden nacional,
provincial, municipal, en sindicatos con personera gremial o en
comisiones que "requieran representacin sindical" (arts. 214,
215 y 217, LCT), con prescindencia de que durante ellas se deba
o no abonar "salario". En cambio, no corresponde computar los
perodos de suspensin por fuerza mayor, falta de trabajo,
razones disciplinarias (art. 219 y ss., LCT), as como el de
conservacin del empleo (art. 211, LCT).
Tampoco procede el cmputo del tiempo que corresponde al
ejercicio del "estado de excedencia" (art. 183; ver 157) o
CONTRATO DE TRABAJ O 347
por licencias no previstas en la ley otorgadas en virtud de con-
venios -expresos o tcitos- privados o colectivos, a menos que en
stos se resolviera lo contrario o se estableciera que durante ese
lapso se abona sueldo (con lo que de hecho, se asimila a los
trabajados).
Estos, si bien estn comprendidos dentro del plazo de vi-
gencia del contrato, corresponden a lo que puede llamarse "pe-
rodos muertos", en que las partes han resuelto eximirse rec-
procamente u optando por un beneficio que concede la ley, de la
efectivizacin de sus obligaciones de cumplimiento. Por tanto, a
menos que se hubiera pactado lo contrario o que la ley as lo
establezca, no procede tomarlos como tiempo de prestacin de
tareas (antigedad). En el caso del trabajo de temporada, slo se
computan los perodos de trabajo efectivo (ciclos; ver 100).
A fin de determinar la antigedad, se toma en cuenta el
perodo (medido en das, meses o aos) durante el cual se reali-
zaron tareas efectivas y los asimilados, con prescindencia del
nmero de horas (por consiguiente, se excluyen las "suplemen-
tarias", art. 201, LCT; ver 140) y de los das en que se reali-
zaron (si la labor es de 4 horas dos veces por semana, se con-
sideran como si fuera normal, es decir, de todos los das; el
rgimen de trabajo a tiempo parcial'-ver 99- no ha modificado
ese criterio).
El plazo de preaviso que debe darse al empleado (art. 231,
LCT; art. 6
o
, ley 24.467; art. 6
o
, ley 25.013; ver 229), slo se
considera como antigedad cuando ha sido concedido (art. 19,
LCT).
C) ESTABILIDAD
103. CONCEPTO. - La relacin laboral que vincula a las
partes, por lo comn no se concierta para un plazo determinado.
Las que s lo establecen de acuerdo con las prescripciones
legales (ver 101), no ofrecen problemas al respecto. En con-
348
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
secuencia, en el primer caso, de aplicarse las normas del derecho
civil, las partes -sin que para ello mediara causa justificada-
podran resolverla en cualquier momento, aunque estuviera
sujeta al cumplimiento de un aviso previo (a fin de evitar las
consecuencias de una actitud intempestiva).
El derecho del trabajo no admite que el empleador pueda
usar de esa posibilidad; a tal efecto concede al contrato -en lo
que respecta al trabajador- una cierta vocacin de permanencia,
limitada en los casos de excepcin en que se admite la contra-
tacin por tiempo determinado (ver 101); en cambio, s se ad-
mite esta posibilidad de resolucin a favor de ste, que slo est
obligado -si no mediare un contrato a plazo- a notificar su
decisin con una anticipacin no menor de un mes calendario
(arg. arts. 231 y 233, LCT). La falta de esa notificacin se
traduce en el pago de una indemnizacin sustitutiva (equivalente
al salario que el trabajador hubiera percibido en ese lapso, art.
232, LCT; ver 229), pero no enerva la eficacia de la decisin
adoptada, por lo cual el contrato se resuelve. Ese derecho -
estabilidad a favor del trabajador- constituye una garanta de la
conservacin del empleo (que no debe confundirse con un dere-
cho de propiedad sobre l).
Algunos autores distinguen entre permanencia y estabilidad.
La primera alude a una situacin de hecho: expectativa o
posibilidad de conservar el puesto; la segunda es el derecho que
lo garantiza. Como se ha indicado en el 100 la tarea con
vocacin de permanencia puede ser continua o discontinua
(segn que la prestacin se realice durante todo el ao -aunque
reducido a determinados das- o en ciertos ciclos, verano, in-
vierno).
Desde el punto de vista conceptual, pueden distinguirse
varias situaciones, segn el grado de intensidad de la garanta
que concede la ley (corresponde aclarar que la citada nomen-
clatura no es aceptada por todos los autores, aunque s lo son las
distintas situaciones que ella contiene), que pueden sintetizarse
de la siguiente manera:
CONTRATO DE TRABAJ O 349
TIPO CARACTERIZACIN Y
EFECTOS
ACCIONES QUE TIENE
EL TRABAJ ADOR
a) Con efectos
plenos
El contrato slo puede re-
solverse si se acreditan las
causales indicadas en la ley.
De lo contrario, la decisin
que al efecto toma el em-
pleador es nula.
1) Pedir la nulidad del acto
que declar el despido, lo
cual supone la "reinstala-
cin" en el cargo; 2) solicitar
a ttulo de indemnizacin un
importe equivalente a los
salarios cados.
Absoluta
b) Con efectos
menos plenos
Igual a anterior. Pero no
procede la "reinstalacin"
contra la voluntad del em-
pleador.
Reclamar los salarios cados
hasta la "reinstalacin" en su
cargo o extincin del
contrato.
TIPO CARACTERIZACIN Y
EFECTOS
ACCIONES QUE TIENE
EL TRABAJ ADOR
Relativa
La decisin del empleador, aunque
sin causa (arbitraria), produce la
extincin de la relacin contractual
(es eficaz). El hecho da lugar al
pago de una indemnizacin.
Indemnizacin por despido que la ley
tarifa en forma genrica (art. 245,
LCT; art. 7", ley 25.013) o especial
(arts. 178 y 182, LCT).
104. ABSOLUTA. - Esta estabilidad presenta dos variantes: a) con
efectos plenos, yb) con efectos menos plenos.
a) CON EFECTOS PLENOS. El empleador no puede resolver el
contrato si no median las causales indicadas en la ley. La decisin que
hubiere adoptado en tal sentido es ilcita y no produce los efectos
jurdicos deseados (arg. art. 18 y concs., Cd. Civil). Ante la situacin
planteada, el trabajador tiene accin para solicitar: i) que se declare la
nulidad de la decisin adoptada; 2) su "reinstalacin" en el empleo, y3)
el pago -segn algunos, a ttulo de indemnizacin- de una suma similar
a la que hubiera percibido desde el momento en que de hecho fue
separado hasta que se lo reincorpore al cargo (por razones de buena fe,
en el caso de que el trabajador dejara transcurrir -sin justificacin
vlida- un lapso prolongado antes de promover el juicio, no procedera
condenar al pago de los salarios cados
350 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
respecto de ese lapso). En su caso, tambin procedera la re-
clamacin de los daos y perjuicios irrogados por el ilcito, as
como el de carcter extrapatrimonial (arg. arts. 901, 903, 904,
1056, 1066, 1078 y ss., Cd. Civil).
El empleador no puede negarse a "reinstalar al trabajador en
su cargo". En principio, dada la nulidad relativa del acto (la
garanta que confiere la ley es a favor del trabajador), ste puede
"convalidarlo"; a este efecto se le permite optar por el cobro de
una indemnizacin.
En el rgimen legal positivo argentino, cumplidos ciertos
requisitos (haber ingresado como "permanente", cumplido los re-
quisitos que fije la reglamentacin y tener una antigedad en
servicio efectivo de un ao), gozan de este instituto los emplea-
dos pblicos nacionales (art. 14bis, Const. nacional, y arts. 10 y
15, inc. a, ley 22.140); del mismo derecho gozan, de acuerdo con
las respectivas normas provinciales, los empleados pblicos de
ellas, as como los de las Municipalidades (arg. art. 14 bis,
Const. nacional). En el orden nacional, en los casos de "rees-
tructuraciones que comporten la supresin de organismos o de-
pendencias" o "eliminacin de cargos o funciones", el personal
que goza de estabilidad puede ser dado de baja (previo haber
estado en situacin de disponibilidad con goce de haberes por el
plazo de un ao) mediante el pago de una indemnizacin (art. 47,
ley 22.140).
De acuerdo con una reiterada doctrina sostenida por la
Corte Suprema de J usticia de la Nacin, no procede el pago de
los "salarios cados" durante el perodo en que el trabajador no
presta servicios, en virtud de no habrsele permitido hacerlo (por
lo comn, en razn de una decisin administrativa que consider
rescindida la relacin), en abierta violacin al derecho a la
estabilidad absoluta. El dao ocasionado se resarce a travs del
pago de una indemnizacin. Sostiene el tribunal que la
percepcin de salario sin haberse realizado la correspondiente
prestacin, es inmoral, por lo que esa situacin no genera un
derecho en cabeza del trabajador.
CONTRATO DE TRABAJ O 351
El mencionado derecho a la estabilidad absoluta podra ser
instituido en el orden de las relaciones laborales (privadas), por
va de ley (no lo es actualmente) o por convenio colectivo o ne-
gociacin entre las partes. De la misma manera, dicha garanta
puede ser establecida permanentemente o por un plazo
determinado. Aunque se fijare por cualquiera de esas vas, co-
rrespondera admitir el "despido indirecto" (ver 231, b),
cuando el grave incumplimiento del empleador no consienta la
prosecucin de la relacin (arg. art. 242, LCT). De lo contrario,
la garanta de estabilidad concedida al trabajador podra
traducirse en un desconocimiento de la "vocacin de permanen-
cia" del contrato de trabajo. Le bastara al empleador no cumplir
con su dbito (no abonar el sueldo en su momento, malos tratos,
etc.), para obligar al empleado a renunciar. En el caso, la
indemnizacin que corresponde por la ruptura de la relacin
(imputable a aqul) deber fijarla el juez sobre los montos esta-
blecidos por la ley para los casos de estabilidad impropia (art.
245, LCT) y de acuerdo con el dao real causado.
El citado instituto constituye una reglamentacin del prin-
cipio constitucional que garantiza la "proteccin contra el des-
pido arbitrario" (art. 14 bis). De esa manera se otorga al
trabajador la mejor garanta, quitando efecto resolutivo a la de-
cisin del empleador que carezca de "justa causa".
Ese criterio no es aceptado por parte de la doctrina, que
admite una cierta diferencia entre la citada proteccin (a favor de
los empleados privados) y la "estabilidad del empleado pblico",
que consagra el mencionado texto constitucional. Por tanto, slo
estos ltimos tienen derecho a gozar de l.
En el caso "De Luca, J os" (DT, XXVII-159), la Corte Su-
prema de J usticia declar la inconstitucionalidad de la norma
contenida en el estatuto bancario que estableca una estabilidad
absoluta con efectos menos plenos para los trabajadores privados
de ese sector (los de los bancos pblicos, lo tenan por imperio
del art. 14 bis, Const. nacional). El tribunal adujo que aquella
disposicin lesionaba el derecho de propiedad, de ges-
352 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
tn de la empresa, adems de la inmoralidad que significa el pago de
una suma similar a la del salario, sin que exista prestacin alguna de
trabajo.
De acuerdo con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de
J usticia de la Nacin, el acto del empleador por el que declara la
extincin del contrato es eficaz. Lo contrario, segn esa doctrina
judicial, significara suprimir "el poder discrecional que es
imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la
integracin de su personal, en menoscabo de la garanta del art. 14 de la
Constitucin que consagra la libertad de comercio e industria". Dicho
criterio es aplicable en los casos en que la estabilidad absoluta ha sido
determinada por ley o convenio colectivo de trabajo {Fallos, 273:87;
ED, 88-214; TSS, 1984-1114).
Por lo tanto, "habiendo cesado la relacin laboral por voluntad
inequvoca del empleador de prescindir de los servicios del
dependiente", slo procede en favor de ste el "derecho a reclamar una
indemnizacin razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido", y,
en caso de que no la fije la norma aplicable, debe hacerlo el juez que
entiende en la causa.
La crtica que se formula a la doctrina aceptada por la Corte, se
basa en el derecho a la estabilidad absoluta; slo significa una condena
a quien incumple con lo que la ley manda. En todo caso, la percepcin
de dinero por parte del trabajador al que no se reintegra al cargo, no
obstante una decisin judicial firme que declara la invalidez del acto
resolutorio dispuesto por el empleador (que carece de justa causa), se
debe al incumplimiento por parte de ste de su deber contractual de
"recibir" o de "dar trabajo".
b) CON EFECTOS MENOS PLENOS. La decisin del empleador que
impone la resolucin del contrato es nula, por lo tanto no produce el
efecto deseado (resolucin del vnculo). El trabajador, en consecuencia,
tiene accin para solicitar: 1) que se declare dicha nulidad; 2) que se
imponga su "reinstalacin" (ya que el contrato de trabajo contina en
vigencia), y3) el pago
CONTRATO DE TRABAJ O
353
de una suma similar a la de los sueldos que habra percibido de
no habrsele impedido la prestacin del trabajo (algunos inter-
pretan que se trata, no de salarios, sino de una indemnizacin, y
en cuanto a la obligacin de buena fe relativa a la promocin de
la respectiva demanda, corresponde hacer la misma aplicacin
hecha en el caso anterior). A diferencia de esta ltima, el juez no
puede disponer compulsivamente la reincorporacin (arg. art. 629,
Cd. Civil); por lo tanto, hasta que se la haga, el empleador tiene
que abonar en concepto de indemnizacin el importe de los
salarios que se hubieren devengado de no mediar su
incumplimiento.
De la misma manera que en el caso de la estabilidad abso-
luta con efectos plenos, dicha garanta puede ser dispuesta por
ley, por convencin colectiva o por negociacin privada, en for-
ma permanente o por un plazo (en el caso, conforme a lo indi-
cado en el 104, a, procedera el "despido indirecto").
La doctrina judicial que surge de los citados fallos de la
Corte (ver 104, a) tampoco acepta la procedencia del pago de
los "salarios cados" con posterioridad al acto de despido vlido
(es una consecuencia de atribuirle eficacia al distracto declarado
por el empleador).
La ley 23.551, que establece el rgimen de las asociaciones
sindicales de trabajadores, determina un rgimen de estabilidad
absoluta con efectos menos plenos o aminorados pro tem-pore, a
favor de los trabajadores que gozan de la tutela sindical especial
(ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales con personera gremial o en cargos polticos en los
poderes pblicos, delegados de personal o han sido candidatos en
una eleccin para designar a los referidos funcionarios
sindicales; arts. 40, 48, 50 y 52). Con relacin al resto, que slo
goza de la tutela sindical genrica (art. 47), la ley les dispensa esa
garanta (estabilidad absoluta con efecto aminorado), respecto de
los actos que han sido calificados como comportamiento
antisindical (ver 276).
Segn el texto primitivo de la LCT, los trabajadores goza-
ban de este derecho en ciertos casos (ex arts. 232 y 234); se
354 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
dispensaba temporalmente esa proteccin a los que hubieran
ejercido cargos electivos en el orden nacional, municipal, pro-
vincial, o sindicales (durante un ao a partir del vencimiento de
la designacin).
Las mencionadas disposiciones de la LCT tambin estable-
can una opcin a favor del trabajador para solicitar la reincor-
poracin, el pago de los salarios cados y, en su caso, la repa-
racin de daos y perjuicios, o una indemnizacin especial
agravada y tarifada que se agregaba a la comn. Tales dispo-
siciones han sido derogadas por la ley 21.297, que convirti
aquellas situaciones en una de estabilidad impropia que se rige
por la norma comn (art. 216, LCT). El mencionado instituto
estuvo en vigencia respecto de los trabajadores de bancos parti-
culares (art. 3
o
primitivo de la ley 12.637, que fue declarado in-
constitucional por la Corte Suprema de J usticia en el caso "De
Luca", reformado por ley 18.598, y abrogado por ley 22.425).
105. RELATIVA. - El despido injustificado dispuesto por el
empleador produce la resolucin del contrato; por lo tanto, es
eficaz aunque genera el pago de una indemnizacin tarifada (arg.
art. 245, LCT; ver 231, a).
Esta clase de garanta es la que adopta la LCT.
CONTRATO DE TRABAJ O
355
CUESTIONARIO
Caracterizacin del contrato de trabajo; notas tpicas.
Distincin entre contrato y relacin de trabajo; su utilidad prctica.
Requisitos del contrato de trabajo. Forma y medios de prueba admitidos.
Diversas caracterizaciones del contrato de trabajo en funcin del elemento
tiempo.
Contrato de aprendizaje. Sus caractersticas.
Perodo de prueba.
Contrato de pasanta.
Concepto de estabilidad. Diversos tipos; acciones que puede ejercer el
trabajador en cada caso, cuando se viola su derecho a la estabilidad.
CAPTULOVII DEBERES Y
DERECHOS DE LAS PARTES
A) INTRODUCCIN
106. CONTENIDO DE LA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO. El
contrato o, en su caso, la relacin de trabajo (arts. 21 y 22, LCT; ver
93 y 94), con prescindencia de sus diversas modalidades en cuanto se
refiere al tiempo de su duracin (arts. 90 a 100), genera -como todo
acuerdo- una serie de obligaciones y derechos. Estos exceden los
trminos propios de lo convenido entre las partes, ya que incluyen
"todos aquellos comportamientos" (y tambin conductas) "que sean
consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos
profesionales o convenciones colectivas de trabajo" (art. 62, LCT).
Recoge as la LCT el principio bsico de los contratos ya acogido en la
antigua redaccin del art. 1198 del Cd. Civil, ahora modificado. ste,
en su nuevo texto, expone un criterio aplicable al caso, segn el cual
los contratos "deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".
Las partes en el contrato de trabajo, empleador y trabajador (arts.
25 y 26, LCT), estn obligadas a actuar, no slo de acuerdo con lo
pactado por ellas explcita o implcitamente, sino tambin con lo
dispuesto en la respectiva norma legal o convencional que se incorpora
al contrato; sus dbitos y derechos deben juzgarse con "criterio de
colaboracin y solidaridad" (art. 62, LCT).
358
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La ley define las lneas maestras que deben regir esa rela-
cin, segn las cuales los miembros no deben actuar como ene-
migos que tengan que destruirse el uno al otro, sino como inte-
grantes de una comunidad en la que -a travs del cumplimiento
de su "rol"- deben colaborar solidariamente. Ello, sin duda, no
significa que no aparezcan intereses contradictorios que los
separen (en cuanto a la contribucin a la obra comn, distribu-
cin de los beneficios, de las cargas, etc.), cuya solucin tambin
debe lograrse en funcin del hecho de participar en una misma
comunidad, con un objetivo "hacia afuera" (lograr la produccin
de bienes y servicios para la comunidad global) y otro "interno"
(que sus miembros, a travs de esa tarea, no slo logren lo
necesario para su sustento, sino tambin un ambiente -en el que
pasan una parte importante de su vida- que favorezca su
desarrollo como personas). De ningn modo ese "medio social"
puede convertirse en una lpida para el hombre que trabaja -
cualquiera que sea el nivel de su funcin-, que lo deteriore como
ser humano, tanto en el plano moral, como en el psicofsico, con
la consecuente proyeccin de esa situacin sobre los dems
ambientes en los que desarrolla su vida (hogar, vecindad,
amistades, etctera).
Esa relacin impone el cumplimiento de deberes hacia la
otra parte (sea sta la que ejerce la direccin en su carcter de
capitalista o de simple gestor dependiente que aporta su capaci-
dad), as como concede derechos, regidos todos ellos por las re-
glas fundamentales indicadas: colaboracin, solidaridad, a las
que se agrega la de la buena fe. Desde la celebracin -aun en el
plazo anterior, el del antecontrato- hasta su extincin y posterior
liquidacin (pago de las indemnizaciones, entrega de cer-
tificados, no revelacin de los secretos, etc.), las partes tienen
que actuar como "buen empleador y trabajador". Esa expresin,
ya conocida desde antiguo en el Cdigo Civil, que recogi la
expresin usada en el derecho romano del "buen padre de
familia", incorporada luego en la ley de sociedades comerciales
(art. 59, ley 19.550 -"buen hombre de negocios"-), es ahora
acogida en la LCT (art. 63). Se refiere a los deberes de
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 359
fidelidad, colaboracin, lealtad, as como a la diligencia propia
de un hombre normal, segn lo exige la convivencia humana.
Uno de los objetivos fundamentales de la LCT es el de es-
tablecer los lincamientos propios de una filosofa bien definida
de la comunidad empresaria. Frente a una concepcin capitalista
en que aqulla estaba subordinada a los dictados del que
aportaba y era dueo de los bienes de produccin, se ha ido
morigerando progresivamente esa idea, como consecuencia de la
intervencin del Estado (legislacin del trabajo) y luego por
influencia de los sindicatos a travs de su accin (en especial de
la poltica de convenios colectivos; ver 20 a 24), situacin que
recoge la norma.
De acuerdo con los lincamientos indicados, se establecen
reglas que deben regir la vida dentro de una comunidad empre-
saria (en algunos casos, aun en los que tienen vigencia en una
esfera exterior a ella -sobre todo en los altos empleados que
transmiten la imagen de la comunidad-). Segn esas reglas, se
admite una facultad de direccin, necesaria dentro de cualquier
orden (capitalista, neocapitalista, autogestionada, socialista) para
realizar la gestin. Se la concede o reconoce a quien la posee, no
tanto en virtud del carcter de propietario de los bienes que
constituyen la infraestructura empresaria o por otra razn de
seoro, sino por la necesidad que impone la comunidad misma.
El esquema que adopta la LCT en el tema para regir las
relaciones intraempresarias, es de aplicacin, no slo en un r-
gimen capitalista o neocapitalista, sino tambin en una comu-
nidad socialista (ya de Estado o de autogestin), as como tam-
bin en una de carcter cooperativo. Los distintos "roles"
asignados a los miembros de una comunidad empresaria tienen
que ser bien definidos y respetados a fin de lograr la realizacin
del objetivo.
Como consecuencia de la relacin, nacen en cabeza de una
y otra parte, una serie de obligaciones y derechos recprocos.
Ambos constituyen como el anverso y el reverso de una misma
moneda. Cabe destacar que los segundos estn en funcin del
360 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cumplimiento de las primeras. En el caso concreto laboral, el
empleado tiene derecho a que se le d trabajo, porque est obli-
gado a prestarlo de acuerdo con lo pactado; a que se le respete
como persona humana, pues tiene que vivir en ese nivel; a per-
cibir su salario, porque tiene que hacer frente a las necesidades
de orden biolgico, psicolgico y moral propias y las de su fa-
milia, para desarrollar su vida y satisfacer su dbito contractual.
El empleador, a su vez, tiene derecho a dirigir la actividad, a
recibir la prestacin, pues a travs de su gestin se debe alcanzar
el objetivo de la empresa.
Dentro del "paquete" de derechos y obligaciones que nacen
al anudarse una relacin jurdica, sea sta de carcter laboral o de
otra ndole, cabe distinguir las decumplimiento, que se refieren
al tema de la relacin (poner la capacidad a disposicin de la otra
parte, recibir el trabajo, abonar el salario, etc.), de las de
conducta, que obligan a determinadas acciones o modos que
vienen a ser, en cierta manera, complementarias de aqullas: no
agravar la situacin de la otra parte, tanto en el orden biolgico
como psicolgico y econmico; dar aviso de los inconvenientes
surgidos para evitar daos, prestar la colaboracin y hasta el
servicio extraordinario que se requiera en situaciones anormales,
etctera. stas exceden el limitado campo de la relacin
contractual y se proyectan a otros aspectos de la vida (en
especial, en el caso ya indicado de los altos empleados).
Por una cierta deformacin del derecho (de instrumento al
servicio de la perfeccin del hombre, se lo redujo al papel de
mero regulador de relaciones patrimoniales), se ha perdido en
parte su verdadero sentido. Ello ha hecho que en una visin
estereotipada se diera preferente importancia a estas ltimas, con
olvido de las relativas al hombre mismo (llamadas de carcter
tico).
Dentro de stas, adems de algunas que se refieren a as-
pectos fsicos de la persona, merecen especial importancia las
que regulan las de carcter moral y psquico de aqulla, as como
su dignidad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, a travs de
una lenta elaboracin, llegaron a redescubrir al hom-
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 361
bre como ser, no slo biolgico, sino psicofsico, situacin en la
cual la LCT ha trazado lneas fundamentales en la materia. Esas
obligaciones recprocas de conducta estn inspiradas en los
principios bsicos de colaboracin, solidaridad y buena fe (arts.
62 y 63, LCT).
Para un ms profundo y minucioso anlisis de los diversos
derechos y obligaciones que genera la relacin laboral, y sin que
ello indique un orden de prelacin (cabe insistir en que los
derechos tienen sus fundamentos en las correspondientes obli-
gaciones), se analizan en primer lugar los del empleador y des-
pus los del trabajador. De esa manera se logra una mejor
descripcin de la estructura del negocio jurdico que, por lo co-
mn, se da dentro de una comunidad empresaria (aunque puede
haber relacin laboral fuera de ella; p.ej., familia).
En el siguiente cuadro se indican los derechos y obligacio-
nes de cada parte y la fuente de la LCT de la que provienen.
DERECHOS DEL
EMPLEADOR
LCT DEBERES DEL
EMPLEADO
Recibir el trabajo arts. 21, 26,
84, 85, 88, 89
y 203
Poner su capacidad a disposicin del
empleador
Facultad de direccin arts. 64. 65,
86 y 87
lus variandi art. 66
Aceptar, dentro de los lmites conveni-
dos y razonables, el ejercicio de la fa-
cultad de direccin y del ius variandi
que ejerce el empleador
Facultad disciplinaria arts. 67, 68,
69,219y220
Aceptar, dentro de los lmites razona-
bles, la facultad disciplinaria del em-
pleador
Adoptar sistemas de contralor arts. 70, 71 y
72; ley 24.766
dem mdicos art. 210; art.
6
o
y concs.,
ley 19.587
Aceptar el ejercicio de ellos, dentro de
sus lmites razonables No violar los
deberes de confidencialidad
A ser preferido en la explota-
cin de los inventos personales
del trabajador
art. 83; art. 10,
ley 24.481 (de
patentes)
A dar preferencia al empleador en la
explotacin de sus inventos personales
362 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
DEBERES DEL
EMPLEADOR
LCT DERECHOS DEL
EMPLEADO
Dar ocupacin efectiva y ade-
cuada
art. 78 A que se le d ocupacin
Cumplimiento de los dems
deberes legales
art. 79 A que se d satisfaccin a los deberes
legales
Respetar la libre expresin del
trabajador y su dignidad como
persona
arts. 68, 70,
73 y 75
A que se respeten su persona y su libertad
de expresin
Dar seguridad y condiciones
dignas de labor
arts. 75 y 77
A que se le ofrezcan condiciones acep-
tables de labor
No discriminar en perjuicio del
trabajador
arts. 17 y 81;
art. 11, ley
25.013
A no ser objeto de discriminaciones
injustificadas
Pago de la remuneracin y
reintegro de gastos
arts. 74 y 76
Al cobro de la remuneracin y reintegro
de los gastos realizados que le co-
rresponden al empleador
Realizar los depsitos de los
aportes y contribuciones de
seguridad social y sindical.
Otorgar certificado de trabajo
arts. 79 y 80
A la diligencia del empleador para el
goce de sus derechos (previsionales y
ante obra social). Obtener certificado de
trabajo
Mantener sigilo respecto de los
inventos personales del
trabajador. Respetar el dere-
cho de propiedad de sus in-
venciones personales
arts. 82 y 83;
art. 10, ley
24.481
Propiedad de sus inventos personales. A
percibir, segn el caso, una "remu-
neracin suplementaria" o "compen-
sacin econmica"
107. DEBERES DE CONDUCTA DE AMBAS PARTES. - El dbito
laboral no se agota con el cumplimiento de las obligaciones de
prestacin; la ley exige que se las cumpla dentro de un clima de
colaboracin, solidaridad y buena fe (arts. 62 y 63, LCT), lo cual
supone la necesaria diligencia y exige adems determinadas actitudes.
El empleador debe ejercer su funcin de tal manera que queden a
salvo la "dignidad" y los "derechos personales y patrimoniales del
trabajador", al que no puede irrogar perjuicios de orden "material ni
moral" (arts. 65, 66, 68, 70, 72 y 79, LCT) y debe respetar su intimidad
(art. 73).
Por su parte, el empleado: a) debe actuar con fidelidad (art. 85,
LCT); b) guardar "secreto profesional" (art. 85); c) no
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 363
realizar negocios o actos "por cuenta propia o ajena, que pudieran
afectar los intereses del empleador, salvo autorizacin de ste" (art.
88), y d) ofrecer preferencia al empleador de sus inventos de carcter
personal (art. 83).
B) DERECHOS DEL EMPLEADOR
108. RECIBIR EL TRABAJO. - Este derecho se desprende de los
arts. 21, 26 y 84 de la LCT. Una vez concertada la relacin para lo cual
cada una de las partes, y en especial el empleador, gozan del derecho
de libre eleccin, surge inmediatamente la obligacin del trabajador de
poner su capacidad laboral a disposicin de la otra parte en el plazo
convenido (que puede diferirse en el tiempo). El empleador tiene el de-
recho de dirigirla y "usarla" dentro de los lmites de lo concertado y lo
que dispongan las normas legales aplicables, incluidos los usos y las
exigencias que impone la experiencia para aprovechar sus resultados.
El producto econmico de este ltimo le corresponde, as como -en su
caso- debe cargar con el dficit que exista entre la compensacin
econmica debida (salario, cargas sociales, etc., al que se le agregan los
dems gastos de explotacin) y lo obtenido con motivo de la gestin.
109. FACULTAD DE DIRECCIN. - Algunos autores lo designan
"poder de direccin". Se le reconocen las "facultades suficientes para
organizar econmica y tcnicamente la empresa, explotacin o
establecimiento" (art. 64, LCT). Ello supone la de ordenar los trabajos
que estime conveniente -dentro de lo pactado-, as como la forma y
medida de su realizacin. De acuerdo con el contrato, requiere servicios
(o "actos, ejecutar obras", bajo su dependencia; arg. arts. 4
o
, 21, 22, 25,
26 y concs., LCT) y tiene la posibilidad de disponer los medios desde
el punto de vista tcnico (qu, cmo, cundo) y econmico (para qu),
referidos a la prestacin laboral y a la comunidad dentro de la cual ella
se integra. A tal fin, en algunos casos, se promulgan reglamentos de
trabajo.
364 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La LCT menciona la empresa, pues sta es la forma ms
usual en que "se absorbe" esa tarea humana, aunque tambin
puede realizrsela fuera de ese mbito (en general, esta ltima
situacin se produce cuando se da la llamada demanda directa,
sobre todo en el seno de la propia familia, trabajo domstico, es
decir, que quien requiere el servicio lo hace para satisfacer una
necesidad propia y no de otro -demanda derivada-; ver 12).
Tampoco es indispensable que la comunidad laboral (diri-
gida por el empleador) que recibe esa prestacin, tenga una fi-
nalidad de lucro (que es propia de la empresa y acta como uno
de los motores de su accin); el objeto social puede ser de
carcter civil (sindicatos, organizaciones de ndole social y hasta
benfico, situacin a que hace referencia el art. 5
o
, LCT). Al
respecto, conviene tener presente que, como consecuencia del
avance tecnolgico, se produce un desplazamiento "de la
ocupacin" de los sectores primario y secundario (designados
tradicionalmente como productivos), hacia el de servicios (que
tambin lo es, o, por lo menos, debe serlo). Lo que ocurre es que,
dentro de ste, se da una mayor gama de actividades que no
persiguen por s la obtencin de lucro; as, las que despliega el
Estado (nacional, provincial, municipal, que corresponden al
derecho administrativo laboral), numerosas entidades de carcter
mutual, benfico, sindicatos, obras sociales, que se catalogan
dentro del rubro "no lucrativo". No obstante ello, la relacin es
laboral, pues lo esencial lo constituye la puesta de la capacidad
de trabajo a disposicin de otro, con prescindencia de la finalidad
lcita que ste persiga.
En cuanto a la referencia que hace la ley (art. 64, LCT) a
"explotacin o establecimiento", ambas tienen el sentido de
empresa, de las que son partes funcionales segn la definicin
que al efecto hace el art. 6
o
de la LCT.
Esa facultad de direccin (de disponer los medios tcnicos y
econmicos, fijar objetivos, requisitos indispensables para que
una comunidad laboral cumpla con su finalidad) no es absoluta.
Slo se la justifica en la medida en que responde a las
necesidades propias de la tarea: facilitar el desarrollo de la acti-
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 365
vidad. La LCT hace referencia a "los fines de la empresa", a "las
exigencias de la produccin" (de la realizacin y el resultado
buscado), as como a "la preservacin y mejora de los derechos
personales y patrimoniales del trabajador" (art. 65, LCT). Esta
funcin, que confiere la facultad de direccin, debe
compatibilizarse con la persona y los derechos de los distintos
miembros de la comunidad y, en especial, los del trabajador
(cuya dignidad moral, as como sus derechos patrimoniales, no
pueden ser violados).
Por lo tanto, el ejercicio de ese derecho, que responde a las
necesidades propias de la prestacin del trabajo (en lo que
respecta tanto a la persona como a los derechos de orden moral y
patrimonial) de los diversos miembros de la organizacin, no
puede ser desptico, sino que tiene que ser funcional. Se le
concede al empleador, podra decirse hoy, ms que como un
derecho, en razn del papel que tiene que representar a travs de
la comunidad empresaria, en su carcter de coordinador o
autoridad (para que aqulla funcione). Para que el grupo est al
servicio de la sociedad global como productor de bienes y
servicios para satisfacer las necesidades de los diversos inte-
grantes de ella, se requiere un cierto orden; a tal efecto atribuye
una responsabilidad -ms que un derecho- al empleador (sea ste
el dueo de los bienes de produccin o un simple delegado de
los mismos trabajadores). Se le asigna esa funcin en su carcter
de gerente, es decir, de encargado de la gestin del bien comn.
A ese efecto, puede -dentro del mbito de lo pactado- diagramar
los horarios (art. 197, prr. 3
o
, LCT).
110. "Ius VARIANDI". - Como una consecuencia de esa
facultad concedida en virtud de la necesidad de la propia comu-
nidad laboral y de la global, a la que aqulla debe servir, se le
reconoce al empleador el derecho de "introducir todos aquellos
cambios relativos a la forma y modalidades de la prestacin del
trabajo" (art. 66, LCT).
El empleado pone su capacidad laboral a disposicin del
empleador, para que la use de la manera, en el tiempo, modo y
366 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
condiciones que ms convengan para el cumplimiento de la fi-
nalidad que motiv el contrato. La comunidad laboral no
constituye una realidad esttica, sino dinmica. Los requeri-
mientos del mercado consumidor, del productor de los insumos,
as como las modificaciones constantes que introduce el avance
tecnolgico, imponen la realizacin de cambios "sobre la mar-
cha". Ms an, las ausencias provocadas por razones de carcter
biolgico, patolgico o social (licencias anuales, enfermedad,
casamiento, etc.; ver 149, 150 y 208) obligan a que otros
cubran las vacantes temporales. Estas situaciones imponen el
desplazamiento de unos puestos a otros o el cambio de las
"circunstancias".
La finalidad para la cual se contrat a un empleado, el mo-
tivo por el que se lo integr al grupo de trabajo, no admite la
posibilidad de su mantenimiento en forma absoluta en una fun-
cin determinada. La que se le requiere est condicionada al
cumplimiento del objetivo de la empresa. Por lo tanto, en la
medida en que el cambio est fundamentado en este hecho, no
puede alegarse la adscripcin permanente al puesto concreto que
se le asign.
sta es una consecuencia de la facultad de direccin que
habilita -dentro de determinados lmites- a disponer dicha ca-
pacidad segn las exigencias de la produccin. Debe ejercrsela
dentro de lo acordado por las partes. De ningn modo se puede
modificar sustancialmente lo concertado; en ese caso, no se
tratara ya de un derecho a variar los modos de prestacin, sino a
alterar el acuerdo mismo.
Esa facultad est limitada, dentro del diseo de lo pactado, a
cambios accidentales razonables y sin que ello cause perjuicio
material o moral al trabajador (arg. art. 66, LCT).
La posibilidad de cambio en las condiciones de trabajo, que
no dan derecho a reclamar por la permanencia de las anteriores,
puede consistir:
a) EN LA CLASE DE ACTIVIDADES DENTRO DE LA MISMA CATEGORA
PROFESIONAL. Ms an, en determinados casos y con carcter
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 367
temporal, se le puede asignar uno encasillado en la superior o en la
inferior (esto ltimo en situaciones de excepcin). El rgimen laboral
para la "pequea empresa" (ver 255), a fin de lograr una cierta
flexibilizacin de las condiciones de trabajo, establece que, a travs del
negocio colectivo, las partes pueden pactar una "redefinicin de los
puestos de trabajo correspondientes a las categoras" vigentes (art. 94,
ley 24.467). De esa manera, se tiende a admitir un margen mayor para
la polifun-cionalidad, prctica que ha caracterizado a algunos nuevos
convenios colectivos, en especial en el sector de las empresas pri-
vatizadas.
b) EN EL LUGAR DE LA PRESTACIN. Si esto slo se refiere a la
seccin, pero dentro del mismo establecimiento, en principio
no habra impedimento, a no ser que la medida, ms que justi
ficada por razones funcionales, tendiera a cumplir un acto dis
criminatorio o de violacin de los derechos sindicales (art. 47,
ley 23.551). El problema es de ms difcil solucin cuando se
trata del traslado, aun dentro de la misma localidad. En cada
caso hay que apreciar si el cambio, especialmente en las gran
des ciudades que incorporan el territorio geogrfico incluido den
tro de la expresin Gran Buenos Aires, Crdoba, Rosario, San
Pablo, Londres, Pars, etc., puede significar un mayor gasto, no
slo en transporte, sino tambin en tiempo para el traslado
desde la casa hasta el nuevo lugar de empleo. Cada situacin
concreta debe ser resuelta de acuerdo con las caractersticas
propias de la actividad y las circunstancias del caso.
En cambio, con excepcin de aquellas tareas que tienen como
mercado normal una regin dilatada (tcnicos en incendio de pozos de
petrleo, hombres ranas, etc.), la modificacin del lugar de prestacin
fuera de la localidad y sus alrededores, aunque sea transitoria,
constituye una alteracin sustancial que no obliga al trabajador. La
aceptacin de ste opera en el caso a modo de una especie de novacin
contractual.
c) EN EL HORARIO. ES sta otra situacin que ha provocado
abundantes casos judiciales. Aunque el empleador tiene la fa-
368 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cuitad de diagramar "los horarios, sea por el sistema de turnos
fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos" (art. 197,
prr. 3
o
, LCT), ello debe hacerse dentro de los lmites propios de
lo pactado al efecto (en las actividades que por sus caractersticas
exigen cambios de turno, al concertarse el negocio puede dejarse
a salvo el derecho de establecer las modificaciones horarias que
impongan las circunstancias que han sido materia de contrato).
En la vasta gama de posibilidades que se presentan, hay que
distinguir como extremos las modificaciones de corta
significacin (15, 20 minutos, 1 hora) y las de turno. En cada
caso hay que considerar a qu razn responde la exigencia de
cambio. Puede serlo por: 1) decisin del empleador; 2) motivos
de orden tcnico, o3) disposiciones del poder pblico. Dentro de
las dos ltimas hay que distinguir si el hecho es de carcter
momentneo o permanente. En el primer caso, la situacin tiene
mayor justificativo.
Cuando el cambio -aunque sea de corta duracin- slo
responde a decisin del empresario, parece que excediera el
marco del ius variandi.
Cae dentro de tal motivacin la que no sea consecuencia de
ninguna de las otras dos (justificadas). Puede que la modi-
ficacin horaria se deba a exigencias de una mejor organizacin
funcional de la empresa; esa situacin se juzgar dentro de las
pautas a que tienen que someterse los casos admisibles.
El que se realiza por "decisin del empleador" no puede
asimilarse al de la tarea (dentro de la categora) o lugar (dentro
del establecimiento), ya que el hecho puede provocarle al tra-
bajador consecuencias ms graves, en cuanto se refiere a la al-
teracin de los horarios familiares (almuerzo, cena, encuentros)
o al cumplimiento de otras obligaciones (cursos escolares, o aun
otro empleo).
En cada caso hay que valorar, en primer lugar, si la altera-
cin comporta un ejercicio razonable de la facultad del emplea-
dor. En la medida en que no lo sea, no habr motivo para obligar
al trabajador. No se tratara de una variacin, sino de
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 369
un cambio de condiciones. La primera debe hacerse dentro de
los horarios pactados, respecto de los cuales las partes tienen un
derecho adquirido que slo puede ceder ante situaciones de
"mayor relevancia".
En las otras situaciones (por razones de orden tcnico o
impuestas por la autoridad pblica), tienen que balancearse las
motivaciones de "cambio" o "no cambio" que poseen ambas
partes. En primer lugar, si la modificacin se debe a una causa
justificada (no slo porque lo desee el empleador, como en el
caso anterior), est en juego el inters del propio grupo, por lo
cual el motivo que alegue el trabajador habr de ser consistente.
Cabe tener en cuenta que no siempre podr exigrsele un grave
sacrificio en funcin de las ventajas del grupo, como sera el de
no poder almorzar o cenar con los suyos, no seguir un curso
escolar o tener que renunciar a otro empleo que ejerciera.
En situaciones de duda en cuanto a qu derecho tiene que
prevalecer -lo que no siempre es fcil de determinar-, habr que
decidir en favor del trabajador (ver 33 y ss.), por supuesto, si
su oposicin no est fundada en un mero capricho, sino en el
ejercicio de un derecho relativo, pero derecho al fin, a que no se
modifiquen sustancialmente las condiciones pactadas.
La indemnizacin que correspondiera por extincin del
contrato por causa de la modificacin introducida en funcin del
ejercicio del ius variandi, no imputable a una u otra parte, deber
ser la reducida, no la comn (arts. 245 y 247, LCT; ver 231, c
y d).
Pautas similares han de seguirse en caso de que el hecho se
deba a decisin del poder pblico, con la debida consideracin
de si, segn las circunstancias, no se lo ha podido prever.
El ius variandi debe ejercerse en forma tal, que las modifi-
caciones que se introduzcan: 1) no "alteren modalidades esen-
ciales del contrato", y 2) "ni causen perjuicio material ni moral al
trabajador" (art. 66, prr. I
o
, LCT). Este ltimo, no slo debe ser
valorado en sentido econmico, sino desde el punto de
370 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
vista de todas las afecciones propias del hombre (vida de familia,
su derecho al descanso, etctera). Su ejercicio irrazonable slo
da derecho al empleado a considerarse en situacin de despido
indirecto (ver 231, b; art. 66, prr. 2
o
, LCT). A este efecto, de
acuerdo con el principio que obliga a las partes a actuar de buena
fe, deber proceder con cautela (intimacin previa), de manera
que surja evidente la actitud ilcita del empleador.
El trabajador no tiene accin para que se le mantengan las
condiciones anteriores. En el caso de que se las hubiera pactado
expresamente y por un plazo determinado, el incumplimiento
dentro de ese lapso le dar derecho a ejercer las respectivas
acciones que le confiere la norma comn (art. 505, Cd. Civil),
sin que proceda ejercer "violencia contra la persona del deudor"
(art. 629, Cd. Civil). En su caso, podra optar por la va de la
excepcin acogida en el art. 1201 del Cd. Civil (suspensin
indirecta individual) o la resolucin contractual y peticin de
daos y perjuicios (arg. arts. 95, 246 y ss., LCT).
Adems de las alteraciones de las condiciones de trabajo
admitidas en virtud del ius variandi, cabe destacar las que pue-
dan darse en otras circunstancias de carcter extraordinario. As,
las previstas en el art. 89 respecto del trabajo en horas su-
plementarias. En el caso, no se trata del ejercicio de ese derecho,
sino de la obligacin del trabajador -en virtud de la colaboracin
y solidaridad que debe al grupo- a incrementar su dbito (en el
orden de la jornada, con remuneracin), "en caso de peligro grave
o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la
empresa", por causa de fuerza mayor o por exigencias
excepcionales. El requerimiento, en la emergencia, de un plus,
no integra el campo de accin del empleador para alterar las
condiciones, sino que responde a exigencias de la empresa
misma, planteadas por circunstancias ajenas a la voluntad de
aqul. Podra decirse que tiene su origen en el deber de conservar
la fuente de trabajo propia y la del grupo.
No es derecho del empleador ascender al trabajador si ste
no acepta (en caso afirmativo habra una especie de novacin
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES
371
objetiva contractual). La promocin corresponde a una expec-
tativa que opera en favor del trabajador, por lo cual -y a menos
que existan causas de excepcin- no puede convertirse en obli-
gacin de aceptar la propuesta que al efecto se le formule.
111. FACULTAD DISCIPLINARIA. - sta es otra de las con-
secuencias de la facultad de direccin, consagrada en los arts. 67
a 69, 219 y 220 de la LCT. Tiene como funcin mantener el
buen orden y la armona dentro de la comunidad laboral, para que
sta pueda cumplir con su objetivo. Para ello se reconoce al
empleador -en su carcter de coordinador, de autoridad- la
posibilidad de aplicar "sanciones" que repriman transgresiones
de ese orden.
Estimamos que el uso de la expresin "sancin", no obs-
tante su utilizacin tanto en el derecho patrio, como en el ex-
tranjero, no es correcta. sta se refiere a una relacin entre dos
desiguales, en la que el superior aplica, en perjuicio de la otra,
una medida correctiva a fin de tonificar el bien del grupo. En el
derecho del trabajo, as como en otras ramas privadas, no se da
esa distincin de niveles de poder. Ambos, integrantes de una
relacin de coordinacin, son iguales y -lo que en el caso resulta
fundamental- participan de una misma dignidad personal.
Forman parte de la relacin en virtud de una decisin propia, a
fin de coordinar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo que les
es comn. Con esa finalidad, se reparten los roles funcionales (en
los cuales s se pueden dar diversos niveles jerrquicos), aunque
sea uno de ellos (por lo comn, el empleador), quien lleva la
iniciativa en la asignacin de los mismos. Por lo tanto, no se da
esa distincin de niveles que permite que una parte, como
superior, imponga una correccin, un castigo, a la otra.
Consideramos que cuando se "sanciona", se hace uso de una
facultad propia del contrato: negar la prestacin debida (a veces
por un plazo) o formular una advertencia respecto del supuesto
incumplimiento en que habra incurrido la otra (que no ha
satisfecho su dbito), lo que altera el equilibrio entre las
372
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
partes que ha sido el motivo de la contratacin. Por lo tanto,
quien se abstiene de cumplir su dbito en razn de un incum-
plimiento del otro miembro de la relacin (obviamente no es una
"sancin"), adopta una actitud sujeta -cuando la otra parte objeta
su validez- a revisin en sede judicial, instancia en la que, en
definitiva, se resuelve la cuestin.
Parecera impropio utilizar esa expresin para calificar la
actitud del trabajador que, legtimamente, se abstiene de la pres-
tacin a su cargo, en tanto considera que el empleador no ha
cumplido su deber jurdico: no pag el salario, no dio condicio-
nes de seguridad, etctera.
Las transgresiones que se "sancionan" pueden consistir en el
incumplimiento de las obligaciones contractuales o faltas (de las
de conducta y en especial, las impuestas por la colaboracin,
solidaridad y buena fe) que pueden lesionar no slo el orden, el
cuidado de los bienes, sino tambin la consideracin debida a los
dems integrantes de la comunidad empresaria.
La facultad que se concede al empleador, no en su beneficio,
sino como coordinador y para mantener el equilibrio dentro de la
comunidad laboral, debe ejercerse con carcter funcional, a fin
de "satisfacer las exigencias de la organizacin del trabajo en la
empresa" (cuando se da ese derecho dentro de ella) "y el respeto
debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales"
(no pueden aplicarse multas; ver 197; art. 131, LCT). Al
efecto, se prohibe "toda forma de abuso del derecho" (art. 68 in
fine, LCT).
Adems, debe ejercrsela dentro de los lmites establecidos
(no puede modificarse el contrato; art. 69, LCT) y con arreglo a
las condiciones y procedimientos fijados "por la ley, los estatutos
profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los
consejos de empresa [se entiende, sus decisiones] y, si los hu-
biere, los reglamentos internos que stos dictaren" (art. 68, LCT).
La medida que se aplique podr comprender desde el simple
llamado de atencin, hasta la suspensin por un plazo no
superior a 30 das en el ao (art. 220, LCT).
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 373
La ley faculta al empleador para que, con motivo de un in-
cumplimiento contractual de cierta gravedad y "demostrado", aplique
una "sancin" que habr de ser: a) proporcionada (justa causa); b) tener
un plazo fijo que, computado con el de otras aplicadas (se incluyen las
originadas en disminucin del trabajo no imputable al empleador) "en
el ao anterior a partir de la primera suspensin" (desde el vencimiento
de la medida "hacia atrs"), no exceda de 30 das (o de 90 en conjunto,
si hubiese habido alguna por razn de fuerza mayor), yc) ser notificada
por escrito (arts. 218, 219, 220 y 222, LCT). Dicha facultad se traduce
en una suspensin de su obligacin de dar trabajo (ver 214).
El empleado puede impugnar la legitimidad de la sancin que se
le ha aplicado; a tal efecto deducir accin judicial dentro del plazo de
caducidad de 30 das corridos a partir de su notificacin, a fin de que
"se la suprima, sustituya por otra o limite, segn los casos" (art. 67,
prr. 2
o
, LCT). La doctrina judicial prevalente no requiere la
promocin en ese plazo de una demanda; basta, al efecto, la
impugnacin fehaciente, pudiendo promoverse la accin dentro del
plazo de prescripcin. El pedido de que se deje sin efecto la medida,
lleva implcito el de sustitucin por otra de menor fuerza sancionatoria
o su reduccin.
En el caso de que el juez admita el levantamiento total o parcial
de la medida, sea por razones de fondo (falta de justa causa) o de
violacin de las formas (exceso del plazo o no notificacin por escrito),
el trabajador tiene derecho a la percepcin de los salarios cados
durante el tiempo del "exceso" (art. 218, LCT; ver 214), as como a
que se tome nota en su legajo personal y, en su caso, se d a la
"revocatoria" idntica publicidad que la que tuvo la sancin, a fin de
reparar el "dao moral" ocasionado por aqulla.
Salvo los casos de excepcin que configuren una injuria grave, la
aplicacin de una sancin disciplinaria no da derecho a considerarse en
situacin de despido indirecto (arg. art. 246, LCT; ver 231, b).
374 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
112. ADOPTAR SISTEMAS DE CONTROL DEL PERSONAL. -A fin de
evitar "robos hormiga" de material o productos, sobre todo en los
grandes establecimientos, se utilizan sistemas de control del personal a
la salida ("marcadores con cacheo", sistema mecnico que funciona al
azar y determina la persona que debe ser controlada). En principio,
resultan ellos admisibles en la medida en que tienden a impedir
perjuicios a la comunidad laboral (por lo cual su uso debe ser
razonable) y no lesionen por s a la persona del controlado (arts. 70 a
72, LCT).
Podra no darse la primera condicin, si el sistema no tuviera
sentido, porque no fuera en l posible la sustraccin; la segunda, si se la
ejerciera con criterio de discriminacin (slo a determinadas personas),
o sin consideracin a la dignidad del trabajador.
La LCT admite la utilizacin de este mecanismo, pero lo somete a
determinados requisitos: a) razonabilidad: destinado "a la proteccin de
los bienes del empleador"; b) "salvaguardar la dignidad del trabajador"
(no slo fsica, sino moral; por lo tanto, debe usrselo con discrecin; la
del personal femenino "debe ser efectuada exclusivamente por personas
del mismo sexo"), y c) no discriminatorio: debe ejercrselo por medio
de sistemas de "seleccin automtica destinados a la totalidad del
personal" (art. 70, LCT).
El empleador puede adoptar mecanismos razonables, a fin de
impedir que la informacin secreta que legtimamente est bajo su
control, sea divulgada. En el caso rige lo dispuesto por la ley 24.766 de
confidencialidad. El trabajador est obligado a cumplir las
disposiciones que se adopten en tal sentido. La violacin del referido
deber no slo acarrea consecuencias en el orden de la relacin
contractual (despido), sino tambin de orden penal.
No se requiere que los sistemas que se usen sean conocidos
previamente por el personal. Basta que se los haga conocer a la
autoridad administrativa laboral (en un plazo razonable), la que debe
"verificar" que "no afecten en forma manifiesta y dis-
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 375
criminada la dignidad del trabajador" (arts. 71 y 72, LCT). En su
caso, deber disponer el cese inmediato de su empleo.
El trabajador slo podr negarse al control si el sistema utilizado
lesiona su dignidad personal o se lo usa en forma discriminatoria (arg.
art. 70, LCT). En estos casos, la exigencia compulsiva del empleador
podra convertirse en una injuria grave que colocara a aqul en
situacin de despido indirecto (art. 246, LCT).
113. CONTROLES MDICOS DEL PERSONAL. -ES ste otro de los
temas -incluidos dentro de la facultad de direccin a cargo del
empleador- al que se refiere el art. 210 de la LCT. Como ocurre con
otros, los restringe. Al respecto, hay que distinguir los controles
mdicos de carcter precontractual, de los que se realizan durante el
perodo de desarrollo de la relacin laboral (ver 167 y siguientes).
Los primeros son aquellos que se practican sobre el candidato a
un trabajo; slo pueden realizarse por medio de facultativos habilitados
por la autoridad sanitaria para determinar si aqul rene las
caractersticas de orden psicofsico requeridas para el desempeo del
cargo con un cierto grado de solvencia (art. 5
o
, inc. o, ley 19.587, y
decr. reg. 351/79).
Durante el transcurso de la relacin, deben efectuarse los
exmenes mdicos peridicos a los que se refiere la ya citada ley de
higiene y seguridad (19.587), a fin de controlar el estado de salud de
los trabajadores. Tienen una finalidad por lo comn no vinculada con el
cumplimiento de los deberes del trabajador, salvo en los casos en que
se requiera un determinado estado sanitario (personal que tiene
contacto con productos alimenticios, remedios, etc.), sino con una
finalidad de medicina preventiva que el Estado pone a cargo (y a
expensas) de los empleadores. De esa manera se somete a un chequeo
peridico a parte de la poblacin y se tienen los elementos imprescin-
dibles para la elaboracin de un catastro sanitario (los trabajadores en
relacin de dependencia constituyen un porcentaje importante de la
poblacin: casi un 30%).
376 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO
Los otros exmenes se realizan cuando el trabajador de-
nuncia un estado de salud que le impide la prestacin laboral,
por lo cual se suspende su dbito (art. 208, LCT; ver 208), as
como cuando, una vez repuesto, solicita el alta.
En ninguno de los casos (incluidos los estados que no exi-
gen suspensin de la prestacin contractual) puede el empleador
imponer al trabajador una atencin mdica o quirrgica de-
terminada o a cargo de un facultativo especial. La eleccin de
ste corresponde al propio empleado o a su familia (por lo co-
mn, lo brinda la obra social).
La facultad del empleador -en esta ltima, como en las otras
situaciones- se limita a realizar por intermedio de un mdico los:
a) controles prelaborales (para determinar la situacin psicofsica
del trabajador); b) peridicos que corresponden a medicina
preventiva, y c) de estado de enfermedad que impiden la
prestacin del servicio o los necesarios para conceder el alta (art.
210, LCT).
Distinta es la situacin en el caso de accidentes o enferme-
dades profesionales (ver 447 y ss.), en que la norma le imputa
al empleador la responsabilidad del hecho. Por tanto, est a su
cargo la prestacin mdico-asistencial necesaria para reponer el
estado de salud del trabajador e indemnizarlo por las
consecuencias daosas que ha sufrido.
114. A SER PREFERIDO EN LA EXPLOTACIN DE LOS INVENTOS
PERSONALES DEL TRABAJADOR. - Es el referido en el art. 83 de la
LCT. Al respecto, remitimos al lector al 132, donde se estudia
el tema ms detalladamente.
C) DEBERES DEL EMPLEADOR
115. DAR OCUPACIN EFECTIVA Y ADECUADA. - Constituye
sta la primera obligacin, por lo menos en el orden del tiempo y
tambin en el de importancia. La ocupacin debe corresponder a
la que se ha contratado; por consiguiente, debe
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES
377
ser la propia de la calificacin y categora del trabajador que
explcitamente se ha tomado en cuenta en el momento de su in-
greso o al ser promovido (art. 78, LCT).
Deben proversele al empleado los elementos necesarios
para que pueda cumplir sus tareas (herramientas, maquinarias,
ropa especial, etctera). El debido cumplimiento del dbito de
aqul est condicionado a que se le faciliten tales instrumentos,
de cuyo buen uso responde (arg. arts. 84 y 87, LCT).
No existe obligacin de asignar al empleado una labor
adecuada a su competencia cientfica o tcnica (que tena en el
momento del contrato o que adquiri durante el transcurso de
l), a menos que ello hubiera sido pactado en el convenio pri-
vado o colectivo.
La tarea debe ser efectiva, por lo cual, en principio, salvo
que hubiere sido contratado para "cubrir ausencias" o en casos
excepcionales, no puede limitarse a una funcin pasiva. El
empleado tiene derecho a que se le encomienden labores con-
cretas. En algunos casos, la falta de ejercicio de su capacidad
laboral puede daarlo desde el punto de vista de su competencia,
que se mejora con el ejercicio de la actividad. Adems, no puede
sometrselo a un ocio obligatorio con las inevitables
consecuencias desde el punto de vista psicolgico y moral.
Como excepcin, y transitoriamente, se le puede requerir
que realice tareas propias de una categora superior; en ese caso
deber liquidrsele el sueldo que corresponda a ella (art. 78,
LCT), o inferior (ver 110), aunque de ser as no sera admisible
una disminucin unilateral del salario.
El interinato o la suplencia, cuando se trate de "tareas su-
periores", da derecho a que se lo considere como un ascenso de
categora, cuando desaparecidas "las causas que [le] dieron lu-
gar... transcurrieran los plazos" que fijen "los estatutos profe-
sionales o las convenciones colectivas" (art. 78, prr. 2
o
, LCT).
En ausencia de tales disposiciones, si el lapso fuere razonable-
mente prolongado, el derecho podra hacrselo valer a travs de
una demanda judicial.
378 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
De esta obligacin slo queda eximido el empleador tem-
poralmente cuando existan "motivos fundados que impidan la
satisfaccin de tal deber" (art. 78, prr. I
o
, LCT), por razones
econmicas, disciplinarias o de fuerza mayor (art. 219, LCT). En
estos casos, la ley admite una suspensin momentnea del dbito
por un lapso que en las dos primeras situaciones no puede
exceder, en total, de los 30 das en un ao y de 75 en la ltima;
puede ampliarse a 90 si sta se acumula con las otras (arts. 220 a
222, LCT; ver 213, 214 y 217).
116. CUMPLIR LOS DEMS DEBERES LEGALES. -El dbito
laboral exige, adems del cumplimiento de las obligaciones
pactadas, el de aquellas otras que resulten "de esta ley, de los
estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo" que
de pleno derecho se incorporan al contrato (art. 79, LCT). Entre
ellas se cuenta la obligacin de contratar en favor del empleado
un seguro "por muerte o invalidez" (no se requiere que sean de
carcter profesional), dispuesta por decr. 1567/74.
Dichas disposiciones constituyen una aplicacin prctica del
criterio acogido en el art. 62 de la LCT (ver 106).
La ley 24.576 estableci un nuevo captulo (el VIII) en el
ttulo II de la LCT (o sea, luego del art. 89) que, con un criterio
que responde ms a una norma de carcter programtico que
autoejecutable, determina como "un derecho fundamental para
todos los trabajadores y trabajadoras" (sic), "la promocin
profesional y la formacin en el trabajo, en condiciones iguali-
tarias de acceso y trato", que estar a cargo del empleador, con la
colaboracin de los correspondientes organismos del Estado. A
tal fin, la respectiva asociacin profesional de trabajadores tiene
derecho a ser informada respecto de la "evolucin de la empresa,
sobre innovaciones tecnolgicas y organizativas y toda otra que
tenga relacin con la planificacin de acciones de formacin y
capacitacin profesional".
De esa manera, se adiciona el derecho a la formacin y
promocin profesional a favor de los trabajadores, el que debe-
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES
379
r ser reglamentado por va del respectivo convenio colectivo de
trabajo.
De acuerdo con la ley 24.487, el empleador tiene la obligacin de
recepcionar y otorgar el correspondiente recibo de toda comunicacin
escrita que, por asuntos referidos a la relacin laboral le dirijan: a)
cualquier trabajador que se halle vinculado a l; b) su apoderado, y c)
la respectiva asociacin profesional.
117. RESPETAR LA UBRE EXPRESIN DEL TRABAJADOR. -La facultad
de direccin, que se extiende a lo tcnico y econmico referente a la
explotacin de la capacidad laboral que el empleado pone a disposicin
de la otra parte, no habilita a ella a realizar investigaciones (pesquisas),
ya bajo la forma de encuestas u otra cualquiera, acerca de las
"opiniones polticas, religiosas o sindicales" del trabajador (art. 73,
LCT; incluye las que se refieren a su accin privada). stas, as como
su libre expresin dentro o fuera de los lugares de trabajo, correspon-
den a un derecho inalienable del hombre -y, por lo tanto, del empleado-
que no debe ser violado.
Por supuesto, esas expresiones (no las ideas) deben mantenerse
dentro de los lmites de los deberes propios del trabajador. El ejercicio
de ese derecho no debe constituir "factor de indisciplina" o entorpecer
el normal desarrollo de las tareas.
Una medida tomada en violacin de tal derecho habilita al
empleado a negarse a contestar, sin que ello signifique incumplimiento
de sus deberes de conducta. En caso de insistencia, el hecho podra
constituir injuria laboral.
Actan en cuanto al ejercicio de ese derecho los principios
generales que rigen toda la relacin laboral: colaboracin, solidaridad,
buena fe, y respeto a la dignidad de la persona y su consecuencia: que
no se viole su campo privado.
118. DE SEGURIDAD Y CONDICIONES DIGNAS DE LABOR. -Al dar
trabajo en las condiciones pactadas, el empleador debe observar las
regulaciones de carcter legal o contractual concer-
380
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
nientes al ritmo de la tarea, higiene y seguridad (fijadas entre
otras en la "ley cuadro" 19.587 y su decr. reg. 351/79; art. 75,
LCT, modificado por disposicin adicional primera, ley 24.557).
El mencionado dbito de seguridad fue aceptado por la
doctrina y la jurisprudencia, como comprendido dentro del de
previsin, sobre alguno de cuyos aspectos legisla expresamente
ahora la LCT.
La ley pone a cargo del empleador la diligencia, correlativa
a la que el art. 84 de la LCT exige del trabajador, a fin de que la
prestacin laboral no ocasione a ste un empobrecimiento de su
vida fsica, biolgica y psquica mayor que el normal. A este fin,
entre otras, debe observar las disposiciones de carcter legal y
reglamentario sobre higiene y seguridad en el trabajo (calor,
altura, ruido, limpieza del aire, servicios sanitarios, prevencin
de accidentes, primeros auxilios, etctera).
De acuerdo con el principio acogido en los arts. 510 y 1201
del Cd. Civil, una de las partes de la relacin contractual puede
suspender la prestacin de su dbito (exceptio non adim-pleti
contractus, en derecho del trabajo, "suspensin indirecta
individual"), si la otra no cumple con el suyo. Si el empleador no
satisface los recaudos referentes a condiciones de seguridad e
higiene, el trabajador est legitimado para suspender su
prestacin, sin que ello constituya incumplimiento contractual.
Como el hecho es provocado por aqul, queda a su cargo el pago
de los salarios devengados durante el tiempo de la interrupcin
(salarios cados) a este ttulo o en concepto de indemnizacin.
Como el hecho se ha debido a una causa que le es imputable (que
adems ha obligado al empleado, en resguardo de la integridad
de su vida, a no realizar la tarea), las consecuencias quedan
tambin a su cargo.
De acuerdo con nuestro ordenamiento positivo, si como
consecuencia de la prestacin de la tarea, el trabajador sufre un
dao en su persona que se refleja en su capacidad de ganancia
futura o de carcter extrapatrimonial (respecto de este ltimo, en
la medida en que la ley lo admita), el empleador debe repa-
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 381
rarlo. La imposibilidad de que aqul pueda realizar la prestacin
en razn de una enfermedad o accidente provocado por el tra-
bajo, no le trae aparejado perjuicio en cuanto se refiere a sus
ingresos normales, ya que durante ese lapso (y hasta un mximo
de 3, 6 12 meses, segn los casos; art. 208, LCT, ley 24.557;
ver 208 y 480) percibe su remuneracin (aunque el citado art.
208, LCT, se refiere a la enfermedad o accidente inculpable, es
decir, ajeno al trabajo, la doctrina de los autores y judicial admite
que es aplicable a las situaciones en que la incapacidad temporal
ha sido provocada por la tarea desarrollada). De no admitirse ese
criterio, siendo esa situacin consecuencia de un dao imputable
al empleador, ste tiene a su cargo las consecuencias que se
derivan del hecho, debiendo dejar indemne al trabajador. Por lo
tanto, el pago de las sumas que ste no pudo percibir en concepto
de salario a causa de su incapacidad laboral deben serle
reintegradas a ttulo de daos y perjuicios (arg. art. 505, inc. 3
o
,
Cd. Civil).
La referida ley 24.557 plantea una situacin especial, en la
que consideramos corresponde aplicar el mencionado criterio.
De acuerdo con lo que prescribe su art. 6
o
, 2, las enfermedades
que se han generado con motivo del desarrollo de la tarea (de-
signadas como "profesionales"), slo son resarcibles en tanto se
hallen incluidas en el listado que prev dicha norma (arts. 2
o
, 40,
ap. 2, inc. b, y 40, ap. 3; ver 456).
Aquella circunstancia podra darse ante una enfermedad
contrada con motivo de la prestacin laboral, pero no incluida en
la lista que debe ser elaborada "teniendo en cuenta la causa
directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el traba-
jador y por las condiciones medioambientales del trabajo", y en
funcin del "agente de riesgo", cuadros clnicos y actividades -
que se deben identificar-, en capacidad de determinar por s la
enfermedad profesional (arts. 6
o
, ap. 2, y 40, ap. 3, ley 24.557;
ver 455 y 456).
Consideramos que en el caso, dicha enfermedad no cubierta
por el sistema no genera una obligacin por parte de la res-
pectiva Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART), que slo
382
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
se subrog en las obligaciones del empleador -que ha contratado
con ella un seguro- que nacen de la ley. Por lo tanto, el dao
debe ser reparado directamente por este ltimo; al efecto,
procedera su condena, en la medida en que el trabajador acredite
una relacin causal adecuada entre el morbo que padece (y lo
limita) y la prestacin laboral efectuada a favor de aqul. En el
caso, se tratara de una obligacin de carcter subjetivo (quien
invoca la responsabilidad, debe acreditarla), mientras la que
corresponde respecto de las enfermedades incluidas en el listado
es de ndole objetiva.
Si como consecuencia de la prestacin laboral, el trabajador
sufre un dao material que se proyecta hacia el futuro (in-
capacidad de ganancia, sea que ste haya provocado efectos
instantneos, que se prolongaron durante un perodo determina-
do o continan en el futuro), el empleador debe abonar la res-
pectiva indemnizacin.
Al respecto, estimamos que en nuestro actual ordenamiento
hay tres vas para peticionar ese resarcimiento. Una de ellas la
constituye la ley laboral especial 24.557 (ver 447 y ss., en los
que se estudia el tema), que establece una responsabilidad de
carcter objetivo, y una reparacin tarifada cuya percepcin est
asegurada.
La segunda, de carcter contractual, se funda en el deber de
seguridad (o de previsin) nsito en todo contrato. La ley 24.557,
al modificar el art. 75 de la LCT, suprimi la referencia que
pona a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas
obligaciones a fin de preservar la salud psicofsica del trabajador.
Si como consecuencia de ese incumplimiento se provocaba un
dao en la persona (o en los bienes) de este ltimo, se generaba
el deber de repararlo. La respectiva accin que no era acumulable
con la anterior, ni ambas podan ser deducidas conjuntamente
(elegida una va, ipso facto se renuncia a la otra; art. 16, ley
24.028 -abrogada-), tenda a la reparacin integral del perjuicio
sufrido. A diferencia de la accin especial (arts. 33 y 34, ley
24.557), no existe un rgimen de garanta del cobro del crdito
(la ley 23.472 excluye ese tipo de acciones).
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 383
No obstante la referida modificacin introducida al art. 75
de la LCT, en cuanto haca expresa referencia al deber de segu-
ridad, estimamos que la situacin no ha variado. En todo con-
trato, mxime en el de trabajo, en el que el.empleado pone su
capacidad laboral (es decir, un aspecto fundamental de su vida) a
disposicin del otro, las partes asumen el deber (de seguridad, de
previsin) de adoptar las medidas necesarias para que el
cumplimiento del dbito contractual no le signifique al otro un
dao mayor que el de envejecer. La falta de cumplimiento de ese
deber nsito en toda relacin jurdica, genera la obligacin de
reparar el dao que esa actitud ha ocasionado. El hecho de que la
norma no haga expresa referencia a esa obligacin, no significa
que la misma no exista. Como lo estableca el art. 1198 del Cd.
Civil en su anterior redaccin, de acuerdo con una regla bsica
del derecho, "los contratos obligan no slo a lo que est
formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente
comprendidas en ellos".
Como el art. 39 de la ley 24.557 exime al empleador "de
toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los dere-
chohabientes", salvo el caso en que le fuere imputable haber
actuado con dolo (art. 1072, Cd. Civil), queda excluida esta va
de reparacin respecto de los daos ocasionados con motivo del
"hecho o en ocasin del trabajo", en tanto los mismos estn
contemplados en esa normativa (arts. I
o
, ap. 1, y 6
o
, aps. 1 y 2,
ley 24.557). sta, en forma expresa, excluye las enfermedades
provocadas por el trabajo, que no estn "incluidas en el listado"
que debe confeccionar el Poder Ejecutivo nacional (art. 6
o
, ap.
2). Por lo tanto, es factible que algunas de las formas de las
llamadas "enfermedades accidentes", cuya etiologa no depende
exclusivamente de la prestacin del trabajo (en el caso, se da una
concausalidad), no estn comprendidas dentro del esquema de la
referida norma.
De ocurrir esa situacin, en tanto el trabajador acredite la
relacin causal adecuada entre el dao que sufre y la actividad
laboral desarrollada para su empleador (aunque en la misma
384 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAlO
tambin haya intervenido otra causa), estimamos que ante la
imposibilidad de accionar por la va de la ley especial (que le
cierra el acceso a la reparacin), podra hacerlo por "va con-
tractual". Al efecto, deber acreditar que el demandado no
adopt las medidas a las que, en virtud de su deber de seguridad
(previsin), lo obligaban las circunstancias del caso. No obstante
lo dispuesto en forma expresa por la ley que, a nuestro juicio, es
inconstitucional en cuanto resulta irrazonable por ser lesiva de la
regla nemini non laedere que tiene raigambre constitucional, el
trabajador tiene accin contra su empleador (no contra la ART
que ha subrogado sus obligaciones) para que le indemnice el dao
que ha sufrido.
En el caso de que el empleador hubiese actuado con dolo, le
quedara expedita al trabajador la va de la reparacin por medio
del derecho civil. Sin duda, la misma ser la que regulan el art.
1066 y ss. del Cd. Civil. En tanto se ha limitado la opcin que
establecan el art. 17 de la ley 9688 y el art. 16 de la ley 24.028
al caso de dolo, estimamos que, a menos que se declare la
inconstitucionalidad de aquella norma, en principio no sera
factible obtener la reparacin del dao sufrido por la va del art.
1113, prrs. 2
o
y 3
o
, del Cd. Civil.
No obstante ello, en virtud de los argumentos esgrimidos
por la mayora de la doctrina civil, as como la del trabajo, a
partir de la modificacin del Cdigo Civil (ley 17.711), es fac-
tible que se reitere el tema referido a la procedencia de la va de
reparacin extracontractual. De admitirse ese criterio, estimamos
que la indemnizacin por la reparacin prevista por el art. 1113
del Cd. Civil slo procede cuando el dao ha sido provocado
por el hecho protagnico de una cosa que oper sin "autora
humana". De no darse esa condicin, no habra posibilidad de
imputarle responsabilidad al empleador, que slo responde en
cuanto dueo o guardin de la cosa que ha provocado el dao en
virtud del riesgo que comporta o por su vicio.
Esta obligacin comprende, adems de la proteccin de la
vida psicofsica (no exigir trabajos que puedan ponerla en peli-
gro), la de los bienes del trabajador. A ese efecto, el emplea-
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 385
dor responde por los daos sufridos por el hecho y en ocasin
del trabajo (riesgo inherente a ste, art. 76, LCT). La norma
incluye todos los que son necesarios para el ejercicio de la tarea
o indispensables para su vida (ropa, objetos personales), o los
que utiliza (auto, bicicleta, herramientas, etctera). El empleador
tiene que darle un lugar apropiado y disponer las medidas
pertinentes para su guarda y proteccin. En el caso de que, como
integrante de la remuneracin, se asigne al trabajador una casa,
la obligacin del empleador se extiende a los dems bienes que
integren el ajuar de ella, as como la "proteccin a la vida" (art.
77, LCT). A este fin, le corresponde adoptar los recaudos para
evitar que se produzcan daos de esa ndole.
Como la prestacin a cargo del empleado se reduce a poner
su capacidad laboral a disposicin del empleador, ste tiene que
reintegrarle "los gastos suplidos" (art. 76, LCT). La obligacin
de actuar con buena fe, diligencia, colaboracin y solidaridad,
puede imponer al trabajador la realizacin de gastos compatibles
con su situacin econmica (reparacin de una herramienta,
compra de algo indispensable para la realizacin de su tarea,
gastos de transporte, etctera). Esos gastos, en la medida de su
necesidad, deben serle reintegrados. La falta grave de
cumplimiento de esa obligacin, adems de la respectiva accin
judicial, podr dar motivo a la resolucin contractual (despido
indirecto).
En caso de que en el dbito del empleador estuviera incluida
la provisin de "alimentacin y vivienda", la primera debe ser
"sana y suficiente", y la segunda "adecuada a las necesidades del
trabajador y su familia" (art. 77, LCT). La primera es una
obligacin elemental para asegurar la vida de un hombre de
acuerdo con un nivel acorde con su dignidad. En cuanto a la
segunda, estar condicionada por lo pactado y referida a la
existencia por lo menos de una familia tipo. La vivienda, ade-
ms, debe ser conservada por el empleador; a tal efecto estn a
su cargo las "reparaciones y refecciones indispensables, confor-
me a las exigencias del medio y confort" (art. 77, LCT). No
386 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
puede impedir que el trabajador la mejore o la repare, en la
medida en que no desnaturalice o modifique su estructura.
119. NO DISCRIMINAR EN PERJUICIO DEL TRABAJADOR. - El
empleador tiene que dispensar a todos los trabajadores "igual
trato en identidad de situaciones" (art. 81, LCT). Se adopta as
un principio ya acogido en parte en el art. 14 bis de la Const.
nacional, que establece: "igual remuneracin por igual tarea".
Aqul es ms amplio, toda vez que se refiere, no slo "al trato
econmico", sino al de toda ndole.
La violacin de l, o sea, el "trato desigual en identidad de
situaciones" que no responde a causas objetivas, se considera
arbitrario. En cierta manera, la disposicin legal reglamenta el
derecho consagrado en la Constitucin nacional (art. 16) de la
"igualdad ante la ley", aunque, en el caso, restringido a la rela-
cin laboral.
La norma no prohibe que a los trabajadores se les dispense
un trato diferente (salarios, derechos, obligaciones, etc.), siempre
que responda a causas objetivas lcitas (art. 17, LCT; ver 40).
Para aclarar su sentido, declara explcitamente que el principio
que consagra queda lesionado cuando se producen
discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, reli-
gin o raza (que son las ms comunes, pero que no agotan el
repertorio de las que se han dado en la historia: clase social,
nacionalidad, etctera). No se da la situacin ilcita cuando la
distincin del trato tiene un fundamento que se basa en "princi-
pios de bien comn", como el que se sustenta en la mayor efi-
cacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del tra-
bajador (ver 40).
La prueba de que hay discriminacin arbitraria de acuerdo
con el principio general, est a cargo de quien alega que es vc-
tima de un trato desigual. Al efecto, puede solicitar que cese la
situacin anmala y se le reconozca igual derecho que a los
dems, sin perjuicio de que, si la actitud fue injuriosa, pueda
considerarse despedido (arg. art. 246, LCT; ver 231, b).
Aunque quien alega la discriminacin tiene a su cargo acreditar
DEBERES Y DERECHOSDE LAS PARTES 387
la existencia del ilcito, el demandado, en virtud de la aplicacin
del principio de buena fe, debe aportar elementos de juicio que
demuestren que su actitud se fundament en razones objetivas y
no en un simple capricho, de manera tal que desvirten la prueba
que ofrezca el actor o una simple presuncin hominis.
Entendemos que con la sancin de la ley 25.013, en cuanto ha
introducido en la normativa -si bien slo respecto de las re-
laciones laborales concertadas a partir del 3 de octubre de 1998-
el instituto del despido discriminatorio (art. 11), se ha producido
un cambio importante en nuestro ordenamiento normativo labo-
ral, respecto de las consecuencias que se siguen de los distractos
a los que les corresponde esa calificacin, tema al que hacemos
referencia en el 231, a, 1.
120. PAGO DE LA REMUNERACIN Y REINTEGRO DE GASTOS. La
primera suele considerarse que es la obligacin ms trascendente.
Sin negar su importancia esencial, ya que a travs de ella la
mayor parte de los trabajadores en "relacin de dependencia"
obtiene la totalidad o buena parte del ingreso necesario para
hacer frente a sus necesidades propias y las de su familia, debe
concedrsele un valor similar a otras (dar ocupacin, condiciones
de seguridad en el trabajo, respeto a la persona, etctera). Los
dbitos que impone la relacin laboral no se reducen a los de
mero contenido patrimonial, sino tambin a los de carcter
humano, en la medida en que a travs del negocio jurdico se
ponen en contacto personas con su dimensin psicofsi-ca,
dentro de la cual lo econmico es un captulo importante, pero
no el nico.
Como contraprestacin del hecho de que el trabajador ha
puesto su capacidad de trabajo a su disposicin durante el plazo
convenido o legal, el empleador debe abonar el salario: )
pactado; b) el que corresponda por ley (mnimo vital; art. 116 y
ss., LCT; art. 139 y ss., ley 24.013), o c) de acuerdo con las
disposiciones del convenio colectivo (art. 103) en los plazos,
lugar y condiciones que la ley establece (arts. 74, 124, y ss.,
LCT; ver 177 y 199, a, b y c). En lo sustancial se lo debe
388 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
abonar en dinero. El pago en especie (casa, habitacin, ropa, etc.)
deber ser valorado en una suma que no sea mayor al "20% del total"
abonado (art. 107 y concs., LCT; ver 177).
Al efecto, la ley dispone un rgimen especial de proteccin del
salario, a fin de asegurar su percepcin ntegra y en el momento
oportuno (ver 198).
Salvo los casos de carcter excepcional en que la ley libera
temporalmente al empleador de su obligacin de dar trabajo (arg. art.
218 y ss., LCT; ver 215 a 217), tiene que abonar al trabajador el pago
de la remuneracin, aunque no preste servicios, por la mera
circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo "a [su] disposicin"
(art. 103, LCT), as como durante los perodos de licencia remunerada
(arts. 150, 158, 208 y concs., LCT; ver 149, 150 y 208).
Adems, tiene que reintegrarle al empleado los gastos que ha
realizado a fin de dar cumplimiento a su obligacin (viticos, pagos a
terceros; art. 76, LCT). En estos casos, el trabajador, dentro de sus
posibilidades econmicas, est obligado -por razones de colaboracin y
buena fe- a la realizacin de ciertos gastos (a cargo del empleador) que
adelanta de su peculio para poder cumplir su tarea. El empleador tiene
que devolverle el importe respectivo, previa acreditacin de la
necesidad u oportunidad en que ha hecho el desembolso.
121. REALIZAR LOS DEPSITOS DE LOS APORTES Y CONTRIBUCIONES
DE SEGURIDAD SOCIAL Y SINDICAL. - La obligacin de pago del salario en
la proporcin que corresponde al trabajador, deducidas las retenciones
conforme a lo que establecen las leyes de carcter fiscal (a las
ganancias, etc.), aportes jubilato-rios, a la obra social, etc., no agota el
dbito de aqul en la materia: se extiende al ingreso de "los fondos de
seguridad social" y "los sindicales a su cargo, ya sea como obligado
directo o como agente de retencin" (arts. 79 y 80, LCT).
A este propsito hay que distinguir dentro de los primeros, los que
deben hacerse a los subsistemas: a) jubilatorio, tanto de
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 389
reparto como de capitalizacin; b) de asignaciones familiares; c)
de obras sociales, yd) de fondo de desempleo.
El indicado ena (jubilatorio), se alimenta por una triple va:
aporte de los trabajadores, contribucin de los empleadores y del
Estado (art. 18, ley 24.241; ver 430 y siguientes).
El subsistema sealado en b (de asignaciones familiares)
slo se financia con las contribuciones a cargo de los emplea-
dores (art. 5
o
, a 1, 2, ley 24.714; ver 482); stos, adems, ac-
tan como agentes de pago y, en su caso, tienen que adelantar la
prestacin al trabajador, la que luego, previa liquidacin y
compensacin, se les remesa.
El rgimen referido en c (de obras sociales) se financia
mediante el aporte de los trabajadores y la contribucin de los
empleadores (art. 16, incs. a, b y c, ley 23.660; ver 475).
Si bien el aporte al Fondo Nacional de Empleo (art. 144, ley
24.013) no se traduce en una prestacin inmediata a favor del
trabajador, condiciona la que le corresponda percibir en caso de
situacin de desempleo (art. 113 y ss., ley 24.013; ver 487).
Por lo tanto, dentro de las obligaciones que impone el con-
trato laboral, est la de ingresar al SUSS (ver 433), y de ha-
cerlo en su debido momento, los aportes que hubo que retenerle
al empleado, as como las contribuciones que la ley pone a cargo
del empleador.
La ley 23.449 reitera que el trabajador como "titular del
derecho a la proteccin que le reconocen las leyes de seguridad
social", tiene la "facultad de efectuar el contralor del pago de los
aportes, contribuciones y el cumplimiento de las obligaciones
formales para con los organismos previsionales". Dicho control
puede asumirlo la asociacin profesional de trabajadores a la que
aqul est afiliado. En ese caso, el empleador, previa
notificacin, deber remitir, dentro de los 5 das del
"vencimiento para el pago", planillas mensuales con indicacin
de la nmina del personal, las remuneraciones que por todo
concepto correspondan y los descuentos de aportes efectuados,
acompaando copia de los comprobantes bancarios de depsi-
390 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
tos. Tambin deber remitir copia autenticada de la planilla de
declaracin anual remitida a la Unidad Banco de Datos de la
Seguridad Social. Ante la no remisin de las referidas copias,
falsedad probada o presunta de los mismos, el sindicato podr
formular la denuncia ante el respectivo organismo oficial com-
petente que deber "proceder en plazo perentorio". Con aqulla
queda agotada la "participacin de la entidad gremial". Al
requerimiento de los "funcionarios o inspectores de los organis-
mos oficiales", los empleadores estn obligados a exhibir los
comprobantes de su cumplimiento en la confeccin y/o remisin
de la referida documentacin.
En cuanto a los fondos que debe depositar a la cuenta del
sindicato, de acuerdo con el actual rgimen vigente, ellos se re-
ducen a las cuotas sindicales y de solidaridad que debe retener a
sus empleados (ver 271). Conforme lo prescrpto en la ley
24.642, el empleador que debe actuar como agente de retencin
de las cuotas y contribuciones sindicales a cargo de los trabaja-
dores (ver 273, b), debe hacer el depsito ante el respectivo
rgano sindical, en la misma fecha en que debe hacerlo en el
sistema de seguridad social (con referencia a los aportes y con-
tribuciones a favor de ste). La mora se produce en forma au-
tomtica. El empleador debe "requerirle a los trabajadores que
manifiesten si se encuentran afiliados a la asociacin gremial
respectiva" y comunicarle mensualmente a sta "la nmina del
personal afiliado, sus remuneraciones, las altas y bajas"
producidas, y las "cuotas y contribuciones" que correspondan a
cada trabajador.
La falta de cumplimiento al deber de ingresar los montos
que tuvo que retener y los propios que debe aportar, constituye
un incumplimiento contractual que puede dar motivo -adems de
las acciones de carcter civil y en su caso, penal (ley 18.820) por
parte de la administracin previsional u obras sociales- a que el
trabajador se considere injuriado en la medida en que el hecho
tenga aptitud para lesionar el ejercicio de un derecho.
Es necesario que el empleado acredite un perjuicio actual o
potencial cierto; de lo contrario, podra darse un tpico uso
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 391
abusivo del derecho, en la medida en que constituye un ejercicio
antifuncional de ste. En todos los casos, debe intimar previamente el
cumplimiento de la obligacin, bajo apercibimiento de considerarse
injuriado.
La ley pone a cargo del empleador la diligencia necesaria para
"posibilitar al trabajador el goce ntegro y oportuno de los beneficios"
respectivos (art. 79, LCT). Se extiende esa diligencia al depsito de los
fondos correspondientes a fin de no entorpecer el goce normal de los
derechos que la ley otorga a ste.
Para evitar el planteamiento de cuestiones que intenten una
justificacin, la ley determina expresamente que el empleador "no
podr invocar en ningn caso el incumplimiento de parte del trabajador
de las obligaciones que le estn asignadas [pago de cuotas a su cargo] y
del que se derive la prdida total o parcial de aquellos beneficios, si la
observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del
empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte
las que estuviesen a su cargo como agente de retencin, contribuyente u
otra condicin similar" (art. 79, LCT). En su caso, habr de reparar,
adems, los daos y perjuicios que su actividad hubiere ocasionado al
trabajador (arg. art. 505 y concs., Cd. Civil).
122. MANTENER SIGILO EN CUANTO A LOS INVENTOS PERSONALES
DEL TRABAJADOR. - Esta obligacin del empleador, a propsito de esta
clase de inventos y descubrimientos, es correlativa a la del trabajador
con referencia a los derivados y a los contractuales (art. 83, LCT).
Ver 132.
123. CONCEDER CERTIFICADOS. - Una vez cesada la relacin
contractual, el empleador tiene que entregar al trabajador -a su pedido-
un certificado de trabajo en el que consten "las indicaciones sobre el
tiempo de prestacin de servicios, naturaleza de stos, constancia de los
sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con
destino a los organismos de la seguridad social" (art. 80, prr. 2
o
, LCT).
392 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJO
Al parecer, dicho certificado cumple dos finalidades, por lo
cual nada obsta a que se lo extienda en ese nmero de ejemplares.
En la primera parte -naturaleza y antigedad-, tiende a que el
empleado pueda acreditar su conocimiento y prctica en el
quehacer, oficio, profesin ante otro empleador. En la segunda,
la ley se refiere a una "constancia de los sueldos percibidos y de
los aportes y contribuciones...", lo cual en principio no tiene
importancia para postular otro empleo. Lo que en este caso
interesa es el hecho de acreditar el desempeo durante un tiempo
en un oficio, careciendo de relevancia si se han hecho o no los
mencionados aportes. Esta parte de la disposicin tiende a
proveer al trabajador de un certificado para que, en su
oportunidad, pueda justificar los aos de servicio que se
requieren para peticionar la prestacin jubilatoria (o, en el caso,
sus causahabientes; arts. 19 y 36, inc./, ley 24.241; ver 411).
Durante el tiempo en que est vigente la relacin laboral, el
trabajador puede solicitar -cuando medien causas razonables,
como tener que acreditar su situacin ante la obra social, iniciar
el trmite jubilatorio, etc.- la certificacin de los aportes y
contribuciones. De acuerdo con las normas que rigen la con-
feccin de los recibos (art. 140, incs. d, f y concs., LCT; ver
199, j), el empleado tiene la posibilidad de controlar el debido
cumplimiento de los aportes a los organismos de seguridad
social. En cuanto al previsional, tiene que hacer la denuncia del
incumplimiento (art. 13, prr. I
o
, inc. a, 3, ley 24.241).
D) DERECHOS DEL TRABAJ ADOR
124. A QUE SE LE D OCUPACIN. - Este derecho del traba-
jador es el contrapuesto a la obligacin del empleador de darle a
aqul ocupacin efectiva y adecuada (art. 78, LCT; ver 115).
125. A QUE SE RESPETE SU DIGNIDAD COMO PERSONA. -
ste es uno de los principios bsicos que constituyen la trama
fundamental de la LCT y de la facultad de direccin, en el que
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 393
se detallan las limitaciones a ella en funcin del respeto a la persona
del trabajador y su libre expresin (arts. 68, 70 y 75, LCT; ver 109).
126. A LA LIBERTAD DE EXPRESIN. - Es obligacin del empleador
respetar la libre expresin del trabajador, tal como se desprende del art.
73 de la LCT (ver 117).
127. ALA SEGURIDAD Y CONDICIONES DIGNAS DE LABOR Y
PERCEPCIN DE LOS DAOS SUFRIDOS EN SU PERSONA O COSAS COMO
CONSECUENCIA DE LA PRESTACIN LABORAL. - Esto se desprende de los
arts. 75 a 77 de la LCT; la ley 24.557, y arts. 1109 y 1113 del Cd.
Civil (ver 118).
128. AL COBRO DE REMUNERACIN Y REINTEGRO DE GASTOS.
Surge de los arts. 74 y 76 de la LCT (ver 120).
129. ALA DILIGENCIA DEL EMPLEADOR PARA LA PERCEPCIN DE
LOS BENEFICIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LOS DE LAS NORMAS
LABORALES. - Este derecho surge de los arts. 79 y 80 de la LCT (ver
116 y 121).
130. A NO SER OBJETO DE DISCRIMINACIONES. -El trabajador se
encuentra protegido ante un trato discriminatorio en virtud del art. 14
bis de la Const. nacional y el art. 81 de la LCT (ver 119).
131. A OBTENER CERTIFICADOS. - Nace de la obligacin del
empleador de otorgar certificados, establecida por el art. 80 de la LCT
(ver 123).
132. A LA PROPIEDAD SOBRE LAS INVENCIONES PERSONALES. -
Ante la ausencia de normas en el plexo legal aplicable, la doctrina y
jurisprudencia haban adoptado las reglas tradicionales en la materia,
en cuanto se refieren a la propiedad de ellos, sin perjuicio de las
normas propias del derecho industrial.
394 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
El sistema adquiere mayor relevancia en un mundo din-
mico, en el que el avance tecnolgico constituye un paso indis-
pensable para el progreso. A ello se suma el mayor nivel de
educacin, no slo de carcter general, sino tcnico, de los tra-
bajadores.
El tema ha sido regulado por el citado art. 82 de la LCT, y
con posterioridd por la ley 24.481 (de patentes). La primera
norma, de acuerdo con el criterio prevalente en materia laboral,
distingue tres clases de inventos o descubrimientos de frmulas,
sistemas, diseos, combinaciones, procedimientos, modelos,
materiales, etc.: a) personales o libres; b) derivados de los ya
utilizados por el empleador, y c) contractuales o de servicio.
Los primeros corresponden a los que realiza el trabajador
(que no hubiera sido contratado para investigar y que tampoco
deriven de procedimientos ya utilizados por el empleador) por su
cuenta -por lo que se los llamapersonales-, aunque para ello "se
haya valido de instrumentos que no le pertenecen" (art. 82, prr.
I
o
, LCT) y que pudieran ser del empleador.
Como todo invento o descubrimiento, se los hace con el
bagaje con que cuenta una comunidad y que constituye uno de
los elementos integrantes de su civilizacin. En realidad, co-
rresponden a un nuevo paso (importante, decisivo o no) que se
da sobre lo ya conocido. El trabajador es dueo de su invencin
personal y de su explotacin econmica (art. 82, prr. I
o
, LCT).
En virtud de los principios de solidaridad, colaboracin y de
buena fe, la ley le obliga -en el caso de que disponga su ex-
plotacin y se trate de un descubrimiento relacionado con la la-
bor que realiza el empleador- a conferir a ste preferencia, en
igualdad de condiciones, para que obtenga "la cesin de los de-
rechos" (cualquiera que sea el ttulo -gratuito u oneroso, tem-
poral o definitivo-; art. 83, LCT).
Dada la expresin utilizada "en igualdad de condiciones", el
trabajador tiene un gran campo de accin para explotar su invento
o descubrimiento, pese al deber de dar preferencia a que
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 395
lo somete la ley. Salvo en casos lmites, no es fcil determinar
que no se ha dado cabal cumplimiento al citado deber. De darse
esa situacin, el empleador podra, adems de considerar la
actitud como injuriosa -art. 242, LCT-, solicitar las reparaciones
de carcter civil-laboral (indemnizacin de los daos causados
con motivo de la violacin del deber de ofrecerle el ejercicio de
su derecho de preferencia).
En cuanto a las otras especies de "invenciones o descubri-
mientos", ya "deriven de los procedimientos industriales, mto-
dos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones,
investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya emplea-
dos" o lo hayan sido por un trabajador "contratado con tal
objeto" (a fin de realizar las respectivas investigaciones), co-
rresponden al empleador, as como su explotacin econmica
(art. 82, prr. 2
o
, LCT). Es una aplicacin del principio de
"transferencia de la obra realizada" inherente al contrato de tra-
bajo (ver 3, 81 y 108).
En estos casos, si el invento o mejora fue realizado por una
persona (o un grupo de trabajo), tiene el derecho moral (no
econmico) a que se lo reconozca como tal.
El empleador, as como en su caso los trabajadores, deben
guardar secreto acerca de todas las formas de invento, con pres-
cindencia de la persona a quien le corresponda su explotacin
econmica (art. 83, prr. 2
o
, LCT).
Por su parte, el art. 10 de la ley 24.481 distingue, respecto
de la propiedad y uso de las invenciones desarrolladas durante
una relacin laboral, entre: a) las realizadas en el transcurso de
una de stas, cuyo objetivo total o parcial era la "realizacin de
actividades inventivas" (inc. a); b) las que no responden a esa
caracterstica, pero ella tiene relacin con la actividad
profesional del empleado "en la empresa y en su obtencin
hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos
dentro de la empresa o la utilizacin de medios proporcionados
por sta" (inc. b), y c) las que no corresponden a ninguna de las
situaciones anteriores (inc. e).
396 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Respecto de las primeras (a), la propiedad del invento le
pertenece al empleador. Con referencia a las segundas (b), la
norma le confiere a este ltimo la opcin que deber ejercer
dentro de los "90 das de realizada la invencin" (estimamos que
ello ocurre cuando el hecho llega al mbito de su conocimiento),
para ejercer la titularidad del derecho o reservarse su explotacin.
En las situaciones previstas en c, la propiedad le corresponde al
autor (inc. e).
En el caso de que el dominio del invento sea del empleador,
en tanto el aporte del trabajador y la importancia del invento para
aqul "excede de manera evidente el contenido explcito" del
contrato, el empleado tiene derecho a percibir una "remuneracin
suplementaria" (inc. b).
Cuando el empleador opte por obtener la titularidad del in-
vento o su explotacin, deber reconocerle a su autor una
"compensacin econmica justa, fijada en atencin a la impor-
tancia industrial y comercial del invento" y los aportes efectua-
dos por el empleador. En caso de que ste otorgue una licencia
de explotacin a un tercero, el inventor tiene derecho a reclamar
hasta el 50% "de las regalas efectivamente percibidas" (inc. c).
La norma considera que la invencin ha sido "desarrollada
durante la ejecucin de un contrato de trabajo", cuando la res-
pectiva "solicitud de patente ha sido presentada" hasta un ao
despus de extinguida la relacin contractual (inc. d).
E) DEBERES DEL TRABAJ ADOR
133. PONER SU CAPACIDAD LABORAL A DISPOSICIN DEL EM-
PLEADOR. -Esta obligacin del trabajador surge de los arts. 21,
84, 85, 89 y 203 de la LCT. El cumplimiento de este dbito
obliga al trabajador a hacerlo con diligencia, lo cual supone
puntualidad, asistencia regular, dedicacin, cuidado del instru-
mental a su cargo, fidelidad, reserva respecto de los hechos y las
frmulas y circunstancias que lleguen a su conocimiento
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 397
con motivo del ejercicio de su empleo, no ejercer concurrencia ni
directa ni indirecta (ayudando a un tercero) que perjudique al
empleador, prestar asistencia extraordinaria en casos excepcionales de
peligro grave e inminente para las personas o cosas incorporadas a la
empresa. Por lo tanto, debe adoptar, fuera del horario de las tareas, las
medidas necesarias para cumplir sus obligaciones (en cuanto a
puntualidad, asistencia, conducta privada y pblica, ver 108).
La ley obliga al trabajador a resarcir de su peculio los "daos
graves e intencionales" (lo que presume dolo; no basta culpa grave)
causados en "instrumentos o materiales de trabajo" (art. 135, LCT). La
misma obligacin debe extenderse a los daos que se ocasionaren
contra bienes inmuebles.
El importe de la reparacin ser fijado por el juez ante quien debe
acudir el empleador que se considere con ese derecho; a tal efecto debe
hacerlo dentro del plazo de caducidad de 90 das de acaecido el hecho.
Para asegurar la percepcin del posible crdito, el empleador est
autorizado a retener y consignar judicialmente hasta el 20% del salario
mensual del trabajador (art. 135, LCT; ver 199, f).
El juez, ante las circunstancias del caso, debe fijar preven-
tivamente el monto de la suma que el empleador puede retener (en la
indicada proporcin mensual) para garantizar la percepcin de su
posible crdito.
134. ACEPTAR, DENTRO DE LOS LMITES CONVENIDOS Y
RAZONABLES, EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE DIRECCIN Y EL "LUS
VARIANDI" QUE EJERCE EL EMPLEADOR. - Este deber proviene de lo
establecido por los arts. 64 a 66, 86 y 87 de la LCT. A este efecto debe
poner la diligencia necesaria para observar "las rdenes e instrucciones
que se le impartan" al efecto, ya "por el empleador o sus
representantes", y el uso y cuidado del instrumental de que se lo provea
para el cumplimiento de su tarea. Slo responde de los daos que por
su culpa grave o dolo cause en ellos, no por su deterioro a consecuencia
de su uso normal. La responsabilidad del empleado respecto de los
daos
398 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
que ocasiona al patrimonio del empleador, se limita a aquellos casos en
que ello se ha debido a "dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
funciones" (art. 87, LCT).
135. ACEPTAR EL EJERCICIO RAZONABLE DE LA FACULTAD
DISCIPLINARIA DEL EMPLEADOR. - Esta obligacin se desprende de lo
establecido por los arts. 67 a 69, 219 y 220 de la LCT (ver 111).
136. SOMETERSE AL RGIMEN DE CONTROL MDICO Y DEL
PERSONAL EJERCIDO DENTRO DE LMITES RAZONABLES. - Esto se encuentra
contemplado en los arts. 70 a 72 y 210 de la LCT y en el art. 6
o
y
concs. de la ley 19.587 (ver 113).
137. DAR PREFERENCIA AL EMPLEADOR EN LA EXPLOTACIN DE
sus INVENTOS DE CARCTER PERSONAL. - Este deber se halla determinado
en el art. 83 de la LCT (ver 114 y 132).
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES 399
CUESTIONARIO
Distincin entre las obligaciones de cumplimiento y ticas que nacen de la
relacin contractual laboral.
Principios bsicos que regulan el comportamiento de las partes de una
relacin laboral.
Enumerar las principales obligaciones de las partes vinculadas por un
contrato de trabajo. Acciones que nacen con motivo de su incumplimiento.
CAPTULOVIH
CONDICIONES DE TRABAJO
A) RGIMEN LEGAL DE LA PRESTACIN LABORAL
138. INTRODUCCIN. - Se suele designar con la denominacin de
"rgimen legal de la prestacin laboral" el conjunto de normas que se
refieren a los aspectos de la relacin vinculados con los horarios de
trabajo, pausas (diarias, semanales, anuales), condiciones ambientales,
y las relacionadas con la labor desarrollada por las mujeres y los
menores que tienen un rgimen especial. Sin duda, la citada
denominacin admite crticas, ya que la expresin comprende tambin
todo lo concerniente a obligaciones y derechos de las partes, remunera-
cin, suspensin de las prestaciones, sanciones, etctera.
139. CONDICIONES DIGNAS DE LABOR. -La norma laboral, a fin de
asegurarlas (y con ello, el cumplimiento del precepto del art. 14 bis,
Const. nacional), ha adoptado determinados mecanismos. Entre ellos,
ha establecido lmites mximos en la jornada para que el cumplimiento
de ella no comprometa la salud de quienes la efecten (con la evidente
repercusin sobre el inters general). De esa manera, se restringe el
principio de la autonoma de la voluntad, cuya aplicacin prctica en el
campo del trabajo, en el siglo pasado y principios del actual, se tradujo
en horarios agobiantes y en ambientes insalubres que deban- cumplir
hasta los menores y las mujeres.
La ley se propone como objetivo lograr que la relacin de trabajo
se preste en condiciones dignas para la persona humana
402 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
(se establecen algunas que son especiales para la tarea de mujeres y
menores; ver 152 y 158). No slo se le imponen lmites aceptables en
cuanto a su extensin; tambin se posibilita que el trabajador mismo se
niegue a realizar la labor cuando se le exige la prestacin sin que se
observen las "pausas y limitaciones a la duracin del trabajo", no se
cumplan las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre
higiene y seguridad del trabajo o se le exijan prestaciones que pueden
traerle aparejados daos a su salud psicofsica o deterioren su dignidad
como persona (art. 75, LCT; ver 118). No obstante la reforma
introducida en esta ltima norma por la ley 24.557, estimamos que
sigue vigente el deber de seguridad (designado como de previsin en el
mbito del derecho del trabajo), nsito en todo contrato y mucho ms en
el laboral, dado el carcter personal de la tarea a cargo del trabajador.
La prohibicin no se limita a asegurarle al trabajador individual la
posibilidad de retener su prestacin ("suspensin indirecta individual",
mediante la que ejerce laexceptio non adimpleti contractus; arts. 510 y
1201, Cd. Civil) y, en su caso, extinguir el contrato con justa causa
(ver 231, b); confiere facultades a la administracin laboral para
establecer normas precisas en orden a los ambientes de trabajo (ver
167 y >ss.) y la vigilancia de dichos lugares, con facultades para hacer
cesar la prestacin si no se cumplen los recaudos mnimos para evitar
consecuencias daosas para la persona (arg. art. 8
o
, inc. 5
o
, ley 18.692
en el orden federal; art. 33, reglamento aprobado por decr. 351/79).
140. JORNADA DE TRABAJO. - El legislador ha fijado un lmite
mximo del dbito del trabajador en lo concerniente a las horas diarias
de labor en que ste puede poner su capacidad laboral a disposicin del
empleador.
Slo por excepcin, el empleado est obligado a prestar servicios
fuera del horario (horas suplementarias), en caso de: a) peligro; b)
"accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor", yc) "por exigencias
excepcionales de la economa naci-
CONDICIONES DE TRABAIO
403
nal o de la empresa". A fin de determinar la existencia de ese
dbito extraordinario, hay que juzgar la situacin) (la norma se re-
fiere al "comportamiento" del trabajador) "en base al criterio de
colaboracin en el logro de los fines" de la empresa (art. 203,
LCT). Para que la negativa del empleado constituya un
incumplimiento contractual, la exigencia de la prestacin de
tareas en horas suplementarias habr de fundarse en razones
objetivas y serias que afecten directamente a la empresa o a la
comunidad global (ampliar la labor diaria ante la necesidad de
brindar asistencia a sta en razn de un cataclismo o de una si-
tuacin de emergencia; arg. art. 89, LCT)., La pauta que esta-
blece la ley para apreciar la situacin de "necesidad" constituye
una aplicacin prctica de los principios de solidaridad, colabo-
racin y buena fe, que son elementos bsicos del cumplimiento
de la relacin laboral (arts. 62 y 63, LCT).,
Adems de, esa limitacin que reduce a un plazo mximo la
jornada diaria, y, en consecuencia, que impone pausas entre una
y otra prestacin (que no puede ser menor de 12 horas; art. 197,
prr. 4
o
, LCT), se establecen "silencios" semanales (descanso
durante ese perodo; arts. 204 a 207, LCT), en das festivos o que
se consideran tales, y en aquellos que le sean necesarios al
trabajador con motivo de acontecimientos familiares o para el
estudio (arts. 158 a 161 y 165 a 171), para cumplir su obligacin
de votar cuando es natural de un pas limtrofe (ley 23.759),
concurrir a una citacin judicial o "realizar trmites personales y
obligatorios ante las autoridades nacionales, provinciales o
municipales" cuando los mismos no pudieran ser realizados
fuera del horario normal de trabajo (ley 23.691), y durante el ao
(vacaciones; art. 150 y siguientes).
Gracias a las posibilidades que ofrece el desarrollo cient-
fico y tcnico, y el consecuente ahorro de trabajo humano, se
nota una tendencia hacia la reduccin de las horas de labor en el
da, de das en la semana, de stas en el ao y aos en la vida
(derecho a una prestacin jubilatoria -ver 425, a, 1- a una edad
que permita -segn el promedio normal de vida- "un descanso
remunerado").
404 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
Las disposiciones sobre jornada, descanso semanal, licen-
cias anual y especiales, adems de imponer severas penas de
carcter administrativo para el empleador que las infringe (ver
350), admiten la posibilidad de que el trabajador ejerza las
acciones en defensa de su derecho vulnerado, e incluso, segn el
caso, se considere en situacin de despido indirecto (arg. arts.
242 y 246, LCT). En cuanto "al retiro" del trabajador para
obtener su jubilacin, la ley concede al empleador la posibilidad
de que, previo aviso, declare extinguido el contrato (art. 252,
LCT; ver 230, d).
Dadas las diversas circunstancias de orden subjetivo (ta
reas realizadas por empleados varones, mayores, mujeres o me
nores) u objetivo (trabajos realizados durante horas del da, de
la noche o en ambientes insalubres)(en que se realiza la presta
cin'laboral, la ley especifica, en cuanto a los mayores (hombres
y mujeres), varios tipos de jornada.) A tal efecto, la LCT
determina que la jornada "es uniforme para toda la Nacin y
se regir por la ley 11.544" (sancionada en 1929) "con exclu
sin de toda disposicin provincial en contrario, salvo en los
aspectos que en el presente ttulo se modifiquen o aclaren"
(art. 196). '
a) EVOLUCIN NORMATIVA. La referencia a las leyes locales
tiene un sentido histrico. Entre los aos 1956 a 1969, el decr.
ley 10.375/56 legitim las normas de ese carcter que establecan
"la limitacin de la duracin del trabajo por da o semana", "as
como la retribucin de tales pausas". De esa manera se solucion
el problema planteado, entre otras, en las provincias de Crdoba,
Mendoza, Tucumn, Santiago del Estero, en las que normas
locales de polica laboral dispusieron la prohibicin de realizar
tareas "en relacin de dependencia" despus de las 13 horas del
sbado y que ellas deban ser retribuidas. Ante la declaracin de
la Corte Suprema de J usticia de la Nacin de la
inconstitucionalidad de la norma sancionada en Tucumn, el
citado decreto ley las declar compatibles con el rgimen
nacional (en cuanto fueran anteriores a la fecha de su sancin).
CONDICIONES DE TRABAlO 405
La ley 18.204, sancionada en 1969, lo derog y tuvo "por sus-
tituidas las leyes provinciales que estatuyen sobre descanso en
das sbados por la tarde y da domingo" (art. 8
o
).
Como norma transitoria, dispuso que "en los contratos de
trabajo en vigor" a la fecha de su sancin y en "aquellas pro-
vincias en que por aplicacin de sus respectivas legislaciones
sobre descanso en da sbado por la tarde el perodo de presta-
cin de servicio semanal es inferior a 48 horas, el mismo seguir
retribuyndose con la incrementacin salarial que hubiesen
establecido dichas normas. En caso de una eventual extensin
del perodo semanal de trabajo hasta el lmite de 48 horas de
aplicacin de la presente ley, las horas de labor que se adicio-
nasen se remunerarn sin incrementacin" (art. 10).
El texto primitivo de la LCT (ex art. 213) volvi a admitir la
validez de las leyes provinciales sobre jornada, en tanto y en
cuanto no establecieran "lmites inferiores a 44 horas semana-
les". A tal fin, incorporaba a la "normativa federal sobre la
materia", no slo las leyes sancionadas con anterioridad (como
lo haba hecho el decr. ley 10.375/56), sino tambin las que lo
fueran en el futuro.
La actual redaccin del art. 196 de la LCT, modificado por
ley 21.297, vuelve la situacin al rgimen anterior a 1956. Las
normas provinciales promulgadas en materia de jornada o
retribucin que son inconstitucionales a causa de su origen (ver
53), han perdido su validez, que se les reconoci: a) entre 1956 y
1969; b) a partir de este ao y hasta 1974, fecha de la sancin de
la LCT, slo respecto de los contratos vigentes al I
o
de junio de
1969 -arts. 7
o
y 10, ley 18.204-, yc) plenamente, de 1974 a mayo
de 1976, en que se modific la LCT.
b) CONCEPTO. De acuerdo con la obligacin que contrae el
empleado en virtud del contrato, tiene que poner su capacidad
laboral a disposicin de la otra parte, que puede emplearla en la
realizacin de actos, ejecucin de obras o prestacin de servicios
convenidos (arg. arts. 21, 103 y ss., LCT; ver 6, 106 y
siguientes).
406 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
El trabajador satisface su dbito de esa manera, aunque su
actividad no sea aprovechada. De acuerdo con ello, la ley
considera que integra la "jornada de trabajo todo el tiempo du-
rante el cual el trabajador est a disposicin del empleador en
tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio", lo
cual incluye "los perodos de inactividad a que obligue la
prestacin contratada, con exclusin de los que se produzcan por
decisin unilateral del trabajador" (art. 197, prrs. I
o
y 2
o
, LCT).
Se computa, en consecuencia, como tiempo de labor el que
transcurre mientras el trabajador no disfrute de l por haberse
puesto a disposicin del empleador. La situacin comprende
tanto el lapso en que cumple tareas, como el tiempo en que no lo
haga; el trabajador "permanece a rdenes", sea porque se ha
interrumpido la labor o est de guardia (activa o pasiva), por lo
cual no puede "disponer de su actividad en beneficio propio". No
est incluido el tiempo en que el empleado permanece por propia
voluntad en el establecimiento o en el comedor del mismo
mientras almuerza, cena o merienda. La ley incluye dentro de la
jornada los momentos de descanso que median en el desarrollo de
la tarea a fin de "reponer fuerzas" (en especial las que se realizan
en lugares de alta temperatura, aire viciado, etc.), para tomar un
rpido refrigerio o de espera mientras "se acondiciona" el
instrumental de trabajo.
La distribucin de las horas de labor, comprendida dentro de
la facultad de direccin (ver 109), es atribucin del empleador,
as como la "diagramacin de los horarios, sea por el sistema de
turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos",
para lo cual no se requiere "previa autorizacin administrativa";
basta "hacerlos conocer mediante anuncios [carteles] colocados
en lugares visibles del establecimiento para conocimiento
pblico de los trabajadores" (art. 197, prr. 3
o
, LCT). Ese
derecho debe ser ejercido dentro de los lmites del ius variandi
(no "alteren las modalidades esenciales del contrato, ni causen
perjuicio material ni moral al trabajador"; arg. art. 66 y concs.,
LCT; ver 110).
CONDICIONES DE TRABAJ O 407
141. JORNADA NORMAL. - Se entiende por tal la que realizan las
personas de ambos sexos de ms de 18 aos (arg. art. 32, LCT) "por
cuenta ajena" (es decir, no son empresarios; arts. 21, 23, 27 y concs.,
LCT), "en explotaciones pblicas o privadas, aunque no persigan fines
de lucro", realizada entre las 6 y las 21 horas (respecto del realizado
por menores, salvo casos de excepcin, este ltimo tope se traslada a
las 20 horas; ver 152, 158 y siguientes). Se exceptan: a) "los
trabajos agrcolas, ganaderos y los del servicio domstico" (que tienen
fijados en sus respectivos estatutos regmenes especiales de jornada;
ver 249 y 254); b) aquellos que se realizan en "establecimientos en
que trabajen solamente miembros de la familia" (ascendientes,
descendientes, cnyuges y hermanos, vinculados por parentesco
legtimo o natural; art. 6
o
, decr. reg. 16.115/33) "del jefe, dueo,
empresario, gerente, director o habilitado principal" (art. I
o
, ley
11.544); c) "empleos de direccin o vigilancia"; d) trabajos realizados
en equipo (ver 145), ye) efectuados en casos de accidentes ocurridos
o inminentes (art. 3
o
, incs. a, b y c, ley 11.544; art. 203, LCT).
La jornada no puede exceder de 8 horas diarias o 48 semanales.
De acuerdo con la redaccin de la ley 11.544 (art. I
o
, que utiliza la
expresin disyuntiva "o"), se admite como tope mximo la jornada
semanal; la diaria puede exceder en una hora (art. I
o
, inc. b, decr.
16.115/33) a fin de posibilitar que entre la maana del lunes y las 13
horas del sbado se puedan cumplir 48 horas.
a) EXCEPCIONES. Aunque la ley establece que la duracin del
trabajo no lo podr exceder, lo que supone que se trata de un tope que
no puede sobrepasarse, la LCT dispone que "la reduccin de la jornada
mxima legal solamente proceder cuando lo establezcan las
disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulacin
particular de los contratos individuales o convenios colectivos de
trabajo", conforme lo establece el art. 198 de la LCT (sustituido por art.
25, ley 24.013). Por lo tanto, se admite que las partes directamente o a
travs de un convenio
408 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
colectivo (ver 306 y ss.) acuerden su reduccin o concierten otra por
un plazo menor (por ejemplo, 4 horas por da, 3 veces por semana). El
acuerdo colectivo puede "establecer mtodos de clculo de la jornada
mxima en base a promedio, de acuerdo con las caractersticas de la
actividad" (art. 198, LCT, sustituido por art. 25, ley 24.013). No se
permite modificarla o reducirla por disposicin emitida por las
provincias.
Los topes mximos de las jornadas pueden ser superados por va
de excepcin, "en razn de la ndole de la actividad, del carcter del
empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o
temporarias que hagan admisibles las mismas, en las condiciones que
fije la reglamentacin" (art. 199, LCT).
A tal fin la ley 11.544 prev la posibilidad de que se establezcan
excepciones:
1) DE CARCTER PERMANENTE. Para los "trabajos preparatorios y
complementarios que deban necesariamente ser ejecutados fuera del
lmite asignado al trabajo general del establecimiento o para ciertas
categoras de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente"
(tareas de vigilancia, serenos; art. 4
o
, inc. a, ley 11.544).
2) DE CARCTER TEMPORARIO. Para "permitir a las empresas hacer
frente a las demandas extraordinarias de trabajo" (art. 4
o
, inc. b).
b) HORAS SUPLEMENTARIAS. Tanto las reglamentaciones para los
casos permanentes, como las autorizaciones, deben hacerse y acordarse
"previa consulta a las respectivas organizaciones patronales y obreras y
en ellas se determinar el nmero mximo de horas suplementarias que
ha de autorizarse en cada caso" (art. 5
o
, ley 11.544). Para otorgar estas
ltimas se tendr en cuenta el grado de desocupacin existente (art. 4
o
,
ley 11.544). El total que la autoridad puede admitir no debe exceder de
30 horas en un mes y de 200 en el ao por persona ocupada (art. 13,
decr. 16.115/33).
Las trabajadas en esas condiciones (horas suplementarias) -
autorizadas o no-, deben retribuirse con un recargo -calculado
CONDICIONES DE TRABAJ O 409
sobre el salario habitual- del 50% en das comunes y del 100%
en los das sbados despus de las 13 horas, domingos y feriados
(art. 201, LCT).
Se discute en doctrina si cuando la jornada fijada por las
partes o por convencin colectiva es menor que el mximo legal
(p.ej., 6, 5, 4 horas), las tareas que se prestan sobre ese tope,
deben o no remunerarse con el excedente del 50 100%. En el
caso, hay que distinguir entre el carcter de horas suplementarias
que deben abonarse (pues no estn comprendidas dentro del
dbito del trabajador, que, salvo situaciones de excepcin, no
est obligado a prestarlas), de la obligacin de hacerlo con
recargo. Parece ser que la disposicin legal en cuanto establece
esta exigencia como una forma para no fomentar las horas en
exceso de las pactadas, se refiere a aquellas que superan el tope
mximo, ya que la realizacin de ellas conspira contra la salud
del trabajador y, en consecuencia, contra el inters general. En
cambio, cuando la jornada normal es inferior al mximo (no se
requiere autorizacin especial para realizarlas), no se da la
misma situacin. Por lo tanto, si el trabajador acepta realizarlas y
no existe disposicin legal o convencional que lo establezca, la
retribucin debe ser la comn mientras no se supere el
mencionado tope.
Cabe diferenciar, dentro de las horas suplementarias, las
que lo son respecto de la jornada convenida por las partes o del
tope mximo fijado por la ley. En el primer caso, se trata de
"extras convencionales", mientras que las segundas son "extras
legales".
A fin de que se pueda realizar el debido control adminis-
trativo y asegurar el conocimiento por parte de los trabajadores
de los respectivos horarios, la ley establece la obligacin del
empleador de colocar avisos en lugares visibles en su estableci-
miento o en cualquier otro sitio conveniente en que se indiquen:
7) "las horas en que comienza y termina el trabajo, o si el trabajo
se efecta por equipos" (en este caso, lo deber ser con relacin
a cada uno); 2) "los descansos acordados durante la jornada de
trabajo y que no se computan en ella", y3) "ins-
410 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas
efectivas a mrito de lo dispuesto" en la ley (art. 6
o
, ley 11.544).
142. JORNADA PARCIAL. - Como lo hemos indicado en el 98 (en
el que hemos estudiado el instituto), la ley 24.465 (art. 2
o
) ha
introducido el art. 92ter en el texto de la LCT. De acuerdo con ste, no
slo se admite la validez de contratos que slo comprometen la
prestacin a cargo del trabajador respecto de un lapso menor que el
comn en la actividad, sino que se establece que los aportes y
contribuciones a los subsistemas de "seguridad social" se efectuarn
sobre el salario realmente percibido en funcin de las horas de trabajo
realizadas.
Con anterioridad a la sancin de dicha norma, las partes li-
bremente podan pactar una jornada diaria, semanal o mensual inferior
a la comn, por lo que sus derechos y obligaciones se ajustaban a ese
lmite, pero los referidos aportes y contribuciones deban ser hechos
segn los mnimos establecidos, lo que dificultaba este tipo de
contratacin.
La norma establece un rgimen especial para las tareas inferiores
a las dos terceras partes del horario habitual.
143. JORNADA NOCTURNA. - Es la que se hace entre las 21 y las 6
horas del da siguiente (art. 2
o
, ley 11.544, y art. 200, prr. I
o
, LCT),
salvo las que se efecten en horarios rotativos del rgimen de trabajo
por equipos (ver 145; art. 3
o
, ley 11.544; art. 200, prr. I
o
, LCT).
Respecto de los menores, la nocturnidad se considera de las 20 a las 6
horas del da siguiente (arg. art. 190, prr. 3
o
, LCT). La jornada no
puede sobrepasar las 7 horas diarias (art. 200, prr. I
o
, LCT).
Cuando dentro de una misma jornada existan horas diurnas y
nocturnas, "se reducir proporcionalmente la jornada en 8 minutos por
cada hora nocturna trabajada o se pagarn los 8 minutos de exceso
como tiempo suplementario" (art. 200, prr. I
o
, LCT). De acuerdo con
ello, si el horario se extiende de las 19 horas en adelante, la jornada no
podr exceder de las 2 horas
CONDICIONES DE TRABAJ O 411
17 minutos del otro da (ya que por las horas posteriores a las 21, en el
caso 5 y 17 minutos, deben adicionarse 43 minutos a razn de 8 por
cada hora). En caso de que la jornada se extendiera hasta las 3 de la
maana, el excedente de 48 minutos (8 por cada una de las 6 horas
posteriores a las 21) debera abonarse como suplementario (ver 141).
144. TAREAS EN LUGARES O CONDICIONES INSALUBRES. -Son las
que se cumplen en ambientes en que "la viciacin del aire o su
compresin, emanaciones o polvos txicos permanentes, pongan en
peligro la salud de los obreros ocupados" (art. 2
o
, ley 11.544). En todos
los casos, el "empobrecimiento" del ambiente no debe ser tal que viole
las disposiciones expresas contenidas en la ley de higiene y seguridad y
su decreto reglamentario (ley 19.587 y decr. 351/79; ver 167 y
siguientes). En otros casos, la "insalubridad" puede estar relacionada
con la naturaleza de la tarea (telefonista, telegrafista, personal que
atiende la torre de control de un aeropuerto), que exige una atencin
que produce mayor cansancio (fsico, psquico).
En tales circunstancias, la jornada mxima no puede exceder de 6
horas diarias o 36 semanales (art. 2
o
, ley 11.544, y art. 200, prr. 3
o
in
fine, LCT). Ambos topes son fijos. De acuerdo con ese "mximo", cada
hora insalubre equivale a 1 hora 20 minutos del tiempo normal, lo que
tiene especial aplicacin para determinar la extensin de la "jornada
mixta" (denominacin que corresponde a la que se realiza alternando
labores insalubres con otras que no lo son; de acuerdo con lo que
establece el art. 8
o
, decr. 16.115/33, en ese caso, la tarea insalubre no
puede pasar de 3 horas).
Si bien, por lo comn, se hace referencia a "trabajos insalubres",
cabe aclarar que no siempre se trata de tareas que de por s merecen esa
calificacin, sino que el ambiente en que se las realiza no rene los
requisitos mnimos para no afectar la salud del trabajador ms all de lo
que sera normal. En principio, existe la posibilidad de que esa clase
de "tarea insalubre" se convierta en una que no lo es, en la medida en
que se adop-
412 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ten disposiciones para sanear el medio (extractores, purificado-
res, acondicionadores de aire, etctera).
1
,
Para que se considere que un "trabajo" no rene los requi-
sitos exigidos de salubridad, se requiere que haya una norma del
Poder Ejecutivo que indique "los casos en que regir la jornada
de 6 horas" (art. 2
o
, ley 11.544). A tal fin, en el orden nacional se
promulg el decreto del 11 de marzo de 1930, que ha sido
ampliado sucesivamente y enuncia una serie de determinados
trabajos. Adems, "la insalubridad no existir sin declaracin
previa de la autoridad de aplicacin", la que debe expedirse "con
fundamento en dictmenes mdicos [o de otra disciplina] de
rigor cientfico".
La "descalificacin" de un lugar que haba sido declarado
insalubre, slo puede hacerse por el mismo procedimiento si se
constata que desaparecieron "las circunstancias determinantes"
de aqulla (art. 200, prr. 3
o
, LCT). En caso de que se decrete
que un lugar o tarea es insalubre y, por lo tanto, deba aplicarse la
jornada reducida de 6 horas diarias, no corresponde "dismi-
nucin de las remuneraciones" (art. 200, prr. 3
o
, LCT).
La resolucin administrativa debe adoptarse previa intima-
cin para que en un plazo razonable el empleador realice las
tareas necesarias a fin de "adecuar ambientalmente el lugar, esta-
blecimiento o actividad, para que el trabajo se desarrolle en
condiciones de salubridad" (art. 200, prr. 2
o
, LCT). No cum-
plidos los recaudos indicados, la autoridad debe "calificar las
tareas o condiciones ambientales del lugar de que se trate" (art.
200, prr. 2
o
). A pesar de que la ley establece que, previamente a
la calificacin de insalubridad, corresponde hacer una intimacin
y conceder un plazo para la realizacin de los trabajos necesarios
para solucionar el problema, parecera que puede decretarse -una
vez verificadas las deficiencias- "insalubridad provisoria"
mientras corre el plazo para realizar tareas de mejoras. De lo
contrario, se admitira que los trabajadores realizaran labores en
jornadas de 8 horas diarias o 48 semanales en ambientes
insalubres, con grave perjuicio para su salud.
CONDICIONES DE TRABAJ O 413
La decisin administrativa que declare la insalubridad, la
deniegue o deje sin efecto una anterior que as lo estableca, est
sujeta, una vez agotada la va administrativa (de acuerdo con las
normas de la ley de procedimientos administrativos y su decreto
reglamentario, ley 19.549 y decr. 1759/72 o normas
correspondientes), a revisin en sede judicial. En el recurso, que
debe ser fundado, pueden ofrecerse nuevas pruebas (como
medida para garantizar el llamado "debido proceso") a fin de
impugnar por esa va los dictmenes tcnicos de la autoridad
administrativa. La ley establece al respecto que "ser recurrible
en los trminos, formas y procedimientos que rijan para la
apelacin de sentencias en la jurisdiccin judicial laboral de la
Capital Federal" (art. 200, prr. 4
o
, LCT). Por lo tanto, debe
presentarse y fundarse dentro del plazo de 6 das hbiles de la
notificacin (art. 116, ley 18.345; ver 369).
El art. 200, prr. 5
o
, de la LCT remite a una ley especial la
determinacin y la fijacin de las condiciones de trabajo con
respecto a las llamadas "tareas penosas, mortificantes o riesgo-
sas" (que provocan envejecimiento prematuro, mayor tensin en
el trabajador, con grave detrimento de su salud fsica y psquica).
145. TRABAJO POR EQUIPOS. - Existen determinadas acti-
vidades (entre ellas, las llamadas de "fuego permanente") que
exigen una atencin continua, lo que supone un rgimen especial
para el personal empleado en dichas tareas (entre otros, por el
problema que plantean las horas nocturnas, ya que la realizacin
de 3 jornadas en el da slo alcanza a 23 horas -2 de 8 horas
diurnas y una de 7 horas nocturnas-). Con posterioridad, se ha
extendido este sistema a otras actividades en que, si bien la
atencin permanente no era impuesta por necesidades de orden
tcnico, s lo eran por conveniencia de carcter econmico
(instrumental que conviene hacer trabajar durante las 24 horas,
para facilitar su amortizacin ante su envejecimiento prematuro,
dada la velocidad del desarrollo cientfico y tcnico; no mantener
ocioso un instrumental costoso, etctera).
414 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Ello plante diversas discusiones acerca de los casos en que
proceda considerar que la tarea se realizaba "por equipos" (as se
designa esta modalidad de trabajo), rgimen que, como excepcin
del comn general de la jornada, fue reemplazado por uno
especial (art. 3
o
, inc. b, ley 11.544, en el que no rige la limitacin
del horario nocturno; ver 143).
La LCT (art. 202, prr. I
o
) ha zanjado la cuestin asimilando
el referido al rotativo (es decir, donde se alternan tres equipos de
trabajo en turnos sucesivos que cambian en cada semana; en una
de ellas la tarea se realiza en horas de la maana, en la siguiente
en las de la tarde y en la tercera, en las de la noche), cualquiera
que sea la razn por la que ha sido adoptada esa modalidad: a)
"asegurar la continuidad de la explotacin"; b) "por necesidad o
conveniencia econmica" o "por razones tcnicas inherentes" a
la actividad (art. 202, prr. I
o
), y c) aunque se interrumpa "la
rotacin al trmino de cada ciclo semanal" (art. 202, prr. 2
o
).
Para estos casos, la ley admite un rgimen especial. A tal
efecto, no se computa como tope mximo la jornada semanal,
sino un perodo de 3 de ellas consecutivas, en las que el total de
horas trabajadas no puede exceder de 144 (48 x 3) en 18 das
laborales, no pudiendo exceder de 56 (o sea 8 ms que la nor-
mal) la labor realizada en una semana (art. 2
o
, decr. 16.115/33).
El descanso semanal se otorga a los trabajadores "al trmino de
cada ciclo de rotacin y dentro del funcionalismo del sistema"
(art. 202, prr. I
o
, LCT).
!
Las tareas realizadas en horas nocturnas pueden alcanzar a 8
diarias, sin que ello genere la obligacin de abonar "suple-
mentos", pero los trabajadores, "en compensacin por cada 7
das de trabajo nocturno, tendrn descanso equivalente a una
jornada de trabajo", la que normalmente cubren los equipos re-
levantes. Este derecho de los trabajadores puede ser suspendido
por el Poder Ejecutivo en virtud del "estado econmico del pas
y de las empresas", o por escasez de personal especializado para
realizar los reemplazos; en este ltimo caso,/las horas nocturnas
se computan, en cuanto al pago, como 1 ho-
CONDICIONES DE TRABAJ O 415
ra y 8 minutos por cada hora trabajada (art. 9
o
, prr. 3
o
, decr.
16.115/33).
146. DESCANSO SEMANAL. - La ley impone una pausa, durante
ese lapso, con fines higinicos (para que el trabajador reponga fuerzas)
y para facilitar un mayor contacto con su familia. A tal fin, se prohibe
la ocupacin de empleados "desde las 13 horas del da sbado hasta las
24 horas del da siguiente, salvo en los casos de excepcin" (de peligro,
accidente ocurrido o inminente, de fuerza mayor, exigencias
excepcionales; arg. art. 203, LCT) y "los que las leyes o
reglamentaciones prevean" a fin de facilitar la prestacin de servicios a
la comunidad en los das festivos (transportes, gastronoma, hospitales,
recreacin, actividades que no admitan interrupcin, etc.; art. 204,
LCT). En consecuencia, quienes tienen que realizar tareas para
asegurar que "los dems pueden gozar el descanso", tienen derecho a
un franco compensatorio en otro da de la semana "de la misma
duracin" (o sea, desde las 13 horas de uno hasta las 24 del siguiente)
"en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones, atendiendo a la
estacionalidad de la produccin u otras caractersticas especiales" (art.
204, LCT).
Segn lo dispuesto por ley 21.660 (art. 9
o
; ver 151), est
'exceptuado de dicha prohibicin el personal ocupado en actividades
comerciales desarrolladas en establecimientos con atencin al pblico
autorizados a permanecer abiertos hasta las 21 horas del da sbado.
El rgimen de excepcin es inaplicable a los menores de 16 aos,
los que, en consecuencia, no pueden realizar tareas en horas del da
sbado a la tarde y domingo (art. 206, LCT).
La citada disposicin que asegura un descanso semanal, motivo de
la primera "ley de trabajo" en el pas (ver 25, a), fue considerada
como una norma de polica; por lo tanto, propia de la competencia de
las provincias (ver 50, 52 y 53). Tal criterio fue modificado en el ao
1969, al sancionarse la ley 18.204, que incorpor el instituto a la
legislacin de fondo. En realidad, el criterio parece aceptable, toda vez
que se trata
416 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
de una reglamentacin propia del contrato de trabajo, similar a
las interrupciones de carcter diario, pausas de 12 horas entre
una jornada y otra, y las anuales.
La norma establece que el goce del descanso semanal, "no
llevar aparejada la disminucin o supresin de la remuneracin
que tuviere asignada el trabajador en los das y horas a que se
refiere la misma ni importar disminucin del total semanal de
horas de trabajo" (art. 205, LCT). De acuerdo con ello:
a) A los trabajadores con remuneracin fijada por mes o
semana no puede rebajrseles la asignacin pactada con el pre-
texto del citado descanso.
b) ste no impide que el empleado cumpla el total de la
jornada semanal (a ese efecto se admite la ampliacin de la labor
diaria en una hora; ver 141).
En el caso de los empleados remunerados a jornal o por
hora, el perodo de descanso no se remunera, a menos que ello
hubiere sido pactado expresamente por va de convenio privado o
colectivo. A tal efecto, en la prctica, y con referencia a la
jornada mxima legal (si ella es menor, deben tomarse las horas
realmente laboradas), para determinar el ingreso mensual cuando
se utiliza tal modalidad de remuneracin, se calcula un promedio
de 25 das o 200 horas en el mes (o sea, respecto de los primeros,
del total de 30 se deducen los correspondientes a los descansos).
Este criterio se aplica ahora, de acuerdo con la normativa legal,
para calcular el valor del salario a fin de determinar el importe
que debe abonarse por las vacaciones a los trabajadores
mensualizados (art. 155, inc. a, LCT; ver 149).
Las actividades, en especial las de carcter eventual (ver
83), que no alcanzan ms que a 1 2 das, no dan derecho a la
"percepcin" (como extra) del franco compensatorio. Cabe
distinguir entre la provisin del trabajo y el pago del tiempo de
descanso. Por lo tanto, a menos -como ya se indic- que se
hubiera pactado, ese personal no tiene que percibir un plus por
dicho motivo. En la misma situacin se halla el que realiza
CONDICIONES DE TRABAIO 417
tareas slo en sbados por la tarde o domingos (p.ej., en activi-
dades deportivas, cubre "picos" en la gastronoma, etctera). La
ley slo establece la prohibicin de que la jornada semanal se
extienda a ms de 5 das y medio.
Cuando se cumplen tareas en sbado por la tarde y domin-
go, sea por razones admitidas por la ley, por las reglamentacio-
nes respectivas o por infraccin (en este caso, sin perjuicio de las
sanciones de carcter administrativo que correspondan -ver
350, a, 3- y de la posibilidad de que la violacin contractual d
lugar a la resolucin del vnculo laboral por justa causa por parte
del empleado o que ste se niegue a la prestacin), y no se
conceda el franco compensatorio "en tiempo y forma" (es decir,
dentro de la semana siguiente desde un da a las 13 horas hasta
las 24 del siguiente), el trabajador puede hacer uso de "ese
derecho a partir del primer da hbil de la semana subsiguiente
[la posterior], previa comunicacin formal de ello efectuada con
una anticipacin no menor de 24 horas" (obligacin impuesta por
el deber de actuar de buena fe; arg. art. 63, LCT). En el caso, el
empleador deber "abonar el salario habitual con el 100% de
recargo" (art. 207, LCT).
Si el trabajador no percibiera su derecho "en especie" (no
trabajar), excedida la exigencia de su dbito, pues lo ha hecho
durante todos los das, por lo que sobrepas el mximo semanal
de la jornada, se "producen" horas suplementarias que deben ser
remuneradas con recargo (como el excedente se realiz en das
no hbiles, sbados a la tarde y domingo, y como no ha habido
compensacin, se las tiene que retribuir con el 100%). Si el
trabajador "toma" el descanso, la ley impone al empleador la
obligacin de abonar el perodo de l (que en condiciones
normales no se abona), con ms un recargo del 100%.
Tanto el pago, como el plus, actan a modo de una clusula
penal legal. Igual situacin corresponde si el trabajador no
percibe el franco en especie -es decir, no se le concede ni lo
"toma"-, ya que trabaj ms de lo debido, por lo cual se le debe
remunerar: a) tiempo excesivo, y b) el recargo que corresponde
por horas suplementarias.
418 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
147. FERIADOS OBLIGATORIOS. - Adems de las pausas
indicadas,;la ley establece otras que corresponden a determinados das
en los que se celebran fiestas de carcter nacional o religioso y, por
ello, se prohibe realizar trabajos (como ocurre con el descanso semanal
-la ley se refiere al "dominical"-; arts. 165 y 166, LCT). La norma deja
librada la determinacin de dichos das a una ley especial. La ley
21.329, reformada por leyes 22.655, 23.555 y 24.445, fija como tales el
I
o
de enero, Viernes Santo, I
o
y 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17
de agosto, 12 de octubre, 8 y 25 de diciembre. Por decr. 901/84 se
traslad al da 10 de junio el feriado del da 2 de abril fijado por ley
22.769.
La ley 23.555, reformada por la 24.360 y la 24.445, estableci que
la festividad correspondiente a los das 10 de junio y 12 de octubre se
traslada al lunes anterior de esa semana si cae en martes o mircoles, o
al posterior, si coincide con los das jueves o viernes. La ley 24.445
dispuso que los feriados del 20 de junio y 17 de agosto se cumplieran el
tercer lunes de cada uno de esos meses.
La ley 24.254 ha establecido como fiesta nacional "el da de cada
ao en el que se efecte el Censo Nacional de Poblacin y Vivienda" y
aclar que "a los efectos salariales ser de aplicacin la legislacin
vigente en la materia para los das declarados feriados nacionales".
Por otra parte, el art. 2
o
de la ley 21.329 ha derogado todas las
disposiciones contenidas en los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo que establecieran otros das como feriados, no
laborales o determinaran la obligacin de pago de remuneracin con
motivo de ciertas celebraciones o festejos (en especial el da del
gremio), cuando durante ellos no se presten servicios.
Durante los referidos feriados, adems de la prohibicin de
realizar tareas, existe la obligacin por parte del empleador de abonar el
salario (a diferencia de lo que ocurre con el descanso semanal). Los
trabajadores con sueldo fijado por mes,
CONDICIONES DE TRABAJ O 419
no perciben ninguna suma extra (arg. art. 166, prr. I
o
, LCT); los
que lo estn a jornal o por hora (slo se les paga en relacin al
tiempo trabajado), recibirn "el salario correspondiente" a dichos
das, "aun cuando coincidan con domingo" (un da en que no
perciben sueldo; art. 166, prr. I
o
, LCT).
Para gozar de la remuneracin extra, se requiere como
condicin haber trabajado a las rdenes de un mismo empleador:
a) "48 horas o 6 jornadas dentro del trmino de 10 das hbiles
anteriores al feriado", o b) "la vspera hbil del da feriado y
continuaran trabajando en cualquiera de los 5 das hbiles
subsiguientes" (art. 168, LCT; en este ltimo caso, debe en-
tenderse que lo han hecho durante el horario de una jornada
entera, de acuerdo con las caractersticas de la relacin, es decir,
no parcial: 4 horas dentro de uno de 8, 2 horas dentro de un
horario de 4, etctera).
Para determinar el monto salarial (que corresponde a los
trabajadores remunerados a jornal o por hora, ya que a los men-
sualizados no se les liquida; art. 166, LCT), se toma en cuenta lo
que hubieran debido percibir durante el da feriado (de acuerdo
con el criterio establecido en el art. 155; ver 149). Si se trata de
un trabajador remunerado a destajo (ver 187), se considera
como "salario base el promedio de lo percibido en los 6 das de
trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado, o el que
corresponde al menor nmero de das trabajados" (art. 169, prr.
I
o
, LCT). En cuanto a los "remunerados por otra forma variable"
(comisin; ver 188), se calcula el salario en funcin del
promedio percibido en los 30 das inmediatamente anteriores al
feriado (art. 169, prr. 2
o
, LCT).
<Si el trabajador remunerado a jornal o por hora estuviera
con goce de licencia por accidente o enfermedad (debe consi-
derarse cuando aqulla es de carcter profesional o no -incul-
pable-; ver 208),;como percibe una suma en concepto de "sa-
lario", no corresponde liquidarle otra, a menos que se trate de un
sbado a la tarde o domingo, en que no se le liquida suma
alguna. \Se plantea una situacin especial con respecto a los
perodos en que el trabajador enfermo tiene derecho a la reser-
420
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
va del empleo durante el plazo legal o hasta que l se resuelva
(art. 211, LCT; ver 208). En el caso, dadas las caractersticas
especiales, y habida cuenta de que durante ese lapso no se
percibe salario o compensacin, parece aceptable el criterio de
que en esos casos no corresponde liquidar los das feriados.
En cuanto al trabajo a domicilio, la norma (art. 171, LCT) se
remite a lo que dispongan: "los estatutos profesionales [la ley
12.713, del ao 1941, nada dice al respecto] y las convenciones
colectivas de trabajo" (que no existen; arg. art. 19, ley 14.250;
los salarios se fijan por comisiones -art. 26 y ss., ley 12.713-; ver
132).
En los casos en que esa modalidad de labor se realice en
relacin de dependencia, corresponde el pago de los das feriados
en las mismas condiciones que para el resto de los trabajadores.
Cuando, de acuerdo con las reglamentaciones, el trabajador
preste servicios (transportes, hospitales, recreacin, etc., es decir
en los mismos casos de excepcin que corresponden para el
descanso semanal), debera percibir, adems de la remuneracin
(por el trabajo realizado), una cantidad igual en concepto de
recargo -100%-, como si se tratara de horas suplementarias
realizadas en feriado (art. 15, prr. 2
o
, ley 11.544), o sea, 3 jor-
nales (uno corresponde por la jornada normal y dos por realizar
tareas en da festivo). No obstante, la norma establece que
"cobrarn la remuneracin normal de los das laborables ms una
cantidad igual" (art. 166, prr. 2
o
, LCT).
148. DAS NO LABORABLES. - Adems de los indicados en el
pargrafo anterior, la ley dispone que en otros das, cuya
enumeracin queda librada a una ley especial, el empleador
puede resolver ("salvo en bancos, seguros y actividades afines,
conforme lo determine la reglamentacin" -en los que el des-
canso es obligatorio-) que se realicen tareas o no. En cualquiera
de los casos, el trabajador percibe su salario. Por lo tanto, la
opcin se limita a exigir o no el dbito laboral (art. 167, LCT).
La ley 22.655 fij como da no laborable el J ue-
CONDICIONES DE TRABAJ O 421
ves Santo <tambin lo hizo con el 8 de diciembre, pero ste luego se
transform en feriado nacional en virtud de la ley 24.445).
Las leyes 24.571 y 24.757 ampliaron el rgimen de das no
laborables a travs de una enumeracin de carcter subjetivo, mientras
que la LCT adopta unoobjetivo. Al efecto, establecen como tales, para
"todos los habitantes del pas que profesan la religin juda", los del
Ao Nuevo(Rosh Hashana, dos) y el del Perdn (Iom Kippur), y para
los de la religin islmica, "el da del Ao Nuevo Musulmn (Hgira),
el da posterior a la culminacin del ayuno (Id al-Fitr) y el da de la
Fiesta del Sacrificio (Id al-Adha)". Por lo tanto, los empleadores que
disponen no realizar tareas durante esas festividades religiosas, deben
abonar el correspondiente jornal. Estimamos que ello ocurre con
prescindencia de la religin que profesan los trabajadores. De lo
contrario, se dara una situacin de discriminacin arbitraria, a menos
que la situacin pudiera estar comprendida dentro de las causales
legtimas de "suspensin" (ver 215).
La LCT no establece los requisitos para la percepcin del salario -
en el caso en que el empleador disponga que no se trabaje- a propsito
del personal transitorio y que realiza tareas por breves das, como
ocurre con los festivos (art. 168). No obstante ello, en la situacin
deben aplicarse las mismas normas que indican el referido artculo y el
169, conforme al criterio general que al respecto establece el art. 11 de
la LCT (ver 68). La situacin en casos de accidente o enfermedad es
anloga a la que se plantea con respecto a los feriados nacionales (art.
170, LCT; ver 147).
149. LICENCIA ANUAL. - Adems de las pausas diarias, semanales
y en das especiales, la ley establece una ordinaria de carcter anual,
con la misma finalidad: higinica, reparar fuerzas, gozar del descanso
en otro lugar, facilitar un lapso en el cual se den relaciones ms
prolongadas con los dems miembros de la familia, etctera.
422 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Para ello establece perodos mnimos y continuados (corri-
dos) remunerados, en los que se suspende la obligacin de la
prestacin de trabajo. El lapso est en funcin de la antigedad
computada al 31 de diciembre del ao al que corresponda la
licencia. Para el trabajador mayor de 18 aos (para el menor, es
de 15 das, art. 194, LCT; ver 158 y ss.) es de 14 das cuando
aqulla no alcanza a 5 aos; de 21 cuando exceda de 5 y sea
menor de 10; de 28 cuando la antigedad sea superior a 10 y
menor de 20, y de 35 cuando pase de este tope (art. 150, LCT).
Como requisito para el goce de la licencia anual completa,
la ley exige que el empleado haya prestado servicios, como m-
nimo, la mitad de los das hbiles del ao calendario (la ley
tambin habla de "aniversario", pero no se aplica en ningn caso,
pues se computa del I
o
de enero al 31 de diciembre o la fecha de
cesacin de la relacin, si sta se produce antes). A tal efecto se
computan los das festivos en que hubiera debido trabajar, no
realiz tareas por decisin del empleador, goz de licencia legal
o convencional, por enfermedad profesional o no, "o por otras
causas" que no le sean imputables (arts. 151, prr. I
o
, y 152,
LCT).
Si al 31 de diciembre del ao al que corresponden las va-
caciones, no se hubiera trabajado el perodo mnimo, el plazo de
descanso se reducir a otro en proporcin a 1 da por cada 20 de
trabajo efectivo o licencia justificada (arts. 152 y 153, LCT). El
goce del derecho no requiere antigedad mnima (basta haber
trabajado 20 das; art. 151, prr. 3
o
).
La licencia debe otorgarse dentro del perodo que va del I
o
de octubre al 30 de abril del ao siguiente (art. 154, prr. I
o
). La
autoridad administrativa laboral por resolucin fundada puede
"autorizar la concesin de vacaciones en perodos distintos a los
fijados, cuando as lo requiera la caracterstica especial de la
actividad de que se trate" (art. 154, prr. 2
o
). La situacin se
refiere, entre otras, a las actividades vinculadas a perodos de ac-
tividad cuyos picos de tareas coinciden con la poca de vaca-
CONDICIONES DE TRABAJ O 423
ciones. En las tareas de temporada, la licencia se otorga al
concluir cada ciclo (art. 163, LCT).
El plazo lo determina el empleador. La ley impone ciertas
limitaciones en los siguientes casos:
a) Si la licencia no se concede en forma "simultnea" a
todo el personal del establecimiento, lugar de trabajo, seccin o
sector donde se desempea la persona que goza de la vacacin,
sino en forma individual o por grupos, cada 3 aos el plazo debe
coincidir con la temporada de verano (21 de diciembre a 20 de
marzo; art. 154, prr. 3
o
, LCT).
b) Cuando el empleado contrae matrimonio, puede solicitar
que se acumulen las respectivas licencias, aunque se las tenga
que gozar fuera del perodo octubre-abril (art. 164, prr. 2
o
,
LCT).
c) Si un matrimonio se desempea "a las rdenes del mis-
mo empleador, las vacaciones [a ambos] debern otorgarse en
forma conjunta y simultnea, siempre que no afecte notoria-
mente el normal desenvolvimiento del establecimiento" (art. 164,
prr. 2
o
). Est a cargo del empleador la prueba de que se da la
situacin de excepcin (que debe ser grave, notoria; p.ej., nicos
empleados, lo cual obligara a cerrar el establecimiento o
negocio).
Por decisin de los interesados, se puede acumular "la ter-
cera parte de un perodo inmediatamente anterior que no se hu-
biere gozado en la extensin fijada", para el ao siguiente. Tanto
aqulla como la deduccin deben adoptarse de comn acuerdo
(art. 164, prr. I
o
).
El perodo de licencia debe comunicarse al empleado con
una anticipacin de 45 das (se entienden corridos; art. 27 y
concs., Cd. Civil), sin perjuicio del mejor derecho que surja de
los convenios colectivos o privados u otro sistema (art. 154, prr.
I
o
, LCT). La licencia debe comenzar "en da lunes o el siguiente
hbil si aqul fuese feriado". Si el trabajador presta servicios en
das inhbiles, comenzar "al da siguiente a aqul" en que goza
"del descanso semanal [franco compensatorio] o el
424
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
subsiguiente hbil si aqul fuese feriado". De esa manera, se
acumulan el perodo de descanso semanal y el anual (art. 151,
prr. 2
o
).
La falta de comunicacin de la licencia en el perodo co-
rrespondiente (vence entre el 8 de febrero y el 3 de marzo segn
sea la licencia de 35 o de 14 das), da derecho al trabajador a fijar
por s la fecha respectiva, la que no podr exceder del 31 de
mayo (art. 157, LCT). La ley, de acuerdo con la finalidad de la
licencia, dispone que sta debe ser gozada como tal. No permite
su compensacin en dinero (art. 162, LCT). A tal fin, da la
posibilidad al trabajador de gozarla, de tal manera que si no lo
hace vencido el perodo (31 de mayo), "caduca su derecho". Slo
se admite que el citado beneficio se transforme en el pago de una
"indemnizacin equivalente al salario correspondiente al perodo
de descanso proporcional a la fraccin del ao trabajada", cuando
el contrato se extingue cualquiera que sea su causa (art. 156,
prr. I
o
, LCT). Cuando ello ocurre como consecuencia de la
muerte del trabajador, la indemnizacin la perciben "sus
causahabientes" (la ley no restringe el derecho a "las personas
enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037", como lo hace a
propsito de la "indemnizacin" debida por tal causa -arg. art.
248; ver 230, e-; utiliza la expresin del Cd. Civil; art. 156,
prr. 2
o
, LCT). En realidad, se trata de un derecho sucesorio que
puede percibirse sin necesidad de promover el juicio a fin de
acreditar la calidad de heredero; basta al efecto probar dicho
carcter y la vocacin hereditaria en el juicio laboral (ver 89).
La ley adopt un criterio, acogido por parte de la jurispru-
dencia, que admite el derecho de los herederos a percibir el
importe correspondiente a los "das ganados" en concepto de
vacacin y que no pudieron ser gozados en especiej Es indudable
que la solucin arbitrada se aparta de la finalidad del instituto
(higinico, descanso, facilitar la vida familiar); lo toma en cuenta
como un derecho de crdito que se incorpora al patrimonio del
trabajador en forma peridica y, en consecuencia, transmisible a
sus herederos.
CONDICIONES DE TRABAJ O 425
La norma enumera las pautas para determinar la forma en
que debe "retribuirse" cada uno de los das de licencia -continuo
y corrido-, importe que debe ser abonado a la iniciacin del
perodo (art. 155, prr. 2
o
, LCT). Al efecto, se calcula sobre la
remuneracin ordinaria ms los plus (antigedad, produccin,
etc.) que perciba (art. 155, inc. d, LCT) y de acuerdo con la
forma de retribucin:
a) Si la retribucin es por "sueldo mensual", se la obtiene
de dividir el total que percibe el trabajador al momento de su
otorgamiento por 25. En consecuencia, el trabajador percibe una
retribucin mayor los das en que goza de vacaciones que
aquellos en que trabaja (art. 155, inc. a, LCT; p.ej., el que per-
cibe un salario de $300 mensuales, cobra por da $12, por lo que
por 14 das de vacaciones percibe un total de $168, mientras que
por los restantes 16 das de trabajo para completar el mes, slo
recibir $160; o sea, el sueldo dividido 30, por 16).
b) Si la retribucin es por hora o por jornada, se toma en
cuenta "el importe que le hubiera correspondido percibir al tra-
bajador en la jornada anterior a la fecha en que comience en el
goce" de las vacaciones. Por lo tanto, durante ese perodo,
tambin se le remuneran los das sbados a la tarde y domingos.
En caso de que la jornada normal fuese superior a 8 horas y no
mayor de 9 (permitida; ver 141), se computa como si fuera de
8 horas. Si es superior, se consideran las horas suplementarias o
remuneracin accesoria. Si la tarea -por razones circunstanciales-
fuera menor que la habitual, se calcula en funcin "de la legal";
no obstante que la interpretacin literal de la norma podra dar
lugar a considerar que sta fuera la jornada de 8 horas, procede
tomar el cmputo de la que.el trabajador realiza normalmente
(art. 155, incs. b yd, LCT).
c) Si el salario percibido fuera "mvil", ya porque est
constituido en todo o en parte por comisiones, a destajo u otras
formas, se computa el importe de cada da de vacacin "de
acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el ao
[calendario] que corresponda al otorgamiento de las vacaciones
426 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
o, a opcin del trabajador, durante los ltimos seis meses de prestacin
de servicios" (art. 155, inc. c, LCT). De esa manera, se homogeneza la
variabilidad de los ingresos en un perodo prudencial (en el caso de que
el trabajador goce las vacaciones durante el ao a que correspondan -o
sea del I
o
de abril al 31 de diciembre-, el clculo deber tomarse en
relacin al ao o a los ltimos seis meses).
Segn el criterio de "disponibilidad colectiva", receptado por la
ley 24.467 (art. 90) que regula la relacin de trabajo en la pequea
empresa (ver 255), las partes pueden negociar, a travs del convenio
colectivo que se refiere a ese sector, entre otras, modificaciones "en
cualquier sentido de las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad
de goce" de la referida licencia, salvo el derecho del empleado a que,
cuando sta no se otorga en forma simultnea a todos los trabajadores
del establecimiento, le sea otorgada, por lo menos, cada 3 perodos en
la temporada de verano (art. 154, prr. 3
o
, LCT).
150. LICENCIAS ESPECIALES. -La norma prev perodos breves en
los que se suspende la obligacin de prestar el dbito laboral en virtud
de algunas causas de carcter extraordinario o de orden familiar. A tal
efecto (art. 158, LCT), concede las siguientes licencias por das
corridos que generan el derecho al cobro de salario:
a) Por nacimiento de hijo, 2 das.
b) Por matrimonio (se entiende que debe ser legtimo), 10 das
que pueden acumularse con la licencia anual (arg. art. 164, prr. 2
o
,
LCT; ver 149).
c) Por fallecimiento del cnyuge o de la persona con la cual
estaba viviendo en aparente matrimonio en las condiciones que indica
el art. 248 de la LCT (ver 230, e), hijos o padres, 3 das.
d) Por fallecimiento de hermano, 1 da.
e) Para rendir examen en la enseanza media o universitaria que
corresponda a planes oficiales o autorizados por orga-
CONDICIONES DE TRABAJ O 427
nismos nacionales o provinciales (la ausencia debe justificarse
por certificado expedido por el instituto; art. 161, LCT), se
conceden 2 das corridos, con un mximo de 10 en el ao ca-
lendario.
/) Para concurrir al evento y hasta un mximo de 60 das
para los deportistas y 30 para los dirigentes, representantes,
jueces, jurados o directores tcnicos que hayan de intervenir en
certmenes, congresos o reuniones de carcter deportivo nacio-
nal o internacional (arts. I
o
, 2
o
, 5
o
y 6
o
, ley 20.596). Al efecto, se
requiere, como condicin, una antigedad en el empleo de 6
meses. Esta licencia se justifica mediante la presentacin de un
certificado que debe gestionarse y ser concedido por el
organismo que determine la reglamentacin, el que en cada caso
debe fijar el plazo.
g) La ley 22.990 (art. 47, inc. c) establece una licencia de 24
horas (que se ampla a 36 horas en caso de hemafresis) a los
trabajadores que donen sangre.
h) Para concurrir a una citacin efectuada por un tribunal
"nacional o provincial". La licencia corresponde al "tiempo
necesario para acudir a la citacin" (ley 23.691, art. I
o
).
0 Para realizar "trmites personales y obligatorios", ante
autoridades "nacionales, provinciales o municipales, siempre y
cuando los mismos no pudieran ser efectuados fuera del horario
normal de trabajo" (ley 23.691, art. 2
o
). Como en la situacin
anterior, el tiempo debe ser el estrictamente necesario para
cumplir la diligencia, con ms el que insuma el trabajo.
j) Para trasladarse a su pas de origen, limtrofe con la
Argentina, para concurrir a emitir su voto en las elecciones que
se realicen. La licencia que puede prolongarse hasta cuatro das
se considera "a cuenta" de la que por ley le corresponda. El
empleado deber informar su decisin al empleador (con la
anticipacin que fije la reglamentacin y, a falta de ella, con una
que resulte prudencial), y acreditar que ha votado mediante
presentacin del "documento electoral expedido por la autoridad
competente de su pas de origen" (ley 23.759).
428 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
k) Licencia a la madre que dio a luz a un hijo con sndrome
de Down. De acuerdo con lo prescripto por la ley 24.716, la
empleada que se halla en esas condiciones tiene derecho -sin
perjuicio de gozar la que le corresponda de acuerdo con la nor-
mativa legal o convencional colectiva, la que le sea ms benefi-
ciosa- a gozar de una licencia (sin goce de sueldo) por el plazo
de seis meses a partir del vencimiento de la que goz por ma-
ternidad (30 45 das posteriores al parto; la norma hace refe-
rencia al "vencimiento del perodo de prohibicin de trabajo...").
Como condicin, con quince das de anticipacin al vencimiento
de su licencia, en forma fehaciente debe hacerle saber su deci-
sin al empleador y entregarle un certificado mdico expedido
por autoridad sanitaria oficial en el que conste el diagnstico del
recin nacido. Durante ese lapso, la peticionaria de la licencia
percibir los importes que le corresponden en concepto de
asignacin familiar por maternidad (ver 480).
/) La ley del bombero voluntario 25.054 establece que la
actividad de ste debe ser considerada por su empleador (pblico
o privado) como una carga pblica que lo exime "de todo per-
juicio econmico, laboral o conceptual que se derivaran de sus
inasistencias o llegadas tarde en cumplimiento de su misin justi-
ficadas formalmente" (art. 17). Dentro del concepto de "carga
pblica para sus empleadores" se considera incluido el "lapso
comprendido entre la convocatoria oficial [de Defensa Civil] y el
regreso de las fuerzas a sus respectivas bases" (art. 22).
Dicha norma contempla dos situaciones distintas. Una de
ellas, la legitimacin del bombero voluntario para no concurrir a
su empleo o llegar tarde, con motivo del ejercicio de su tarea,
que es considerada como una situacin de fuerza mayor (la ley
hace referencia a carga pblica). En este aspecto, la norma no
innova respecto de lo que es comn: todo trabajador est exi-
mido del cumplimiento de su dbito laboral cuando existen ra-
zones que legitiman esa situacin (p.ej., grave enfermedad de un
familiar al que debe atender, etctera).
De acuerdo con la segunda, de darse esa situacin, al bom-
bero voluntario debe abonrsele el salario que hubiere devenga-
CONDICIONES DE TRABAJ O 429
do de no haber tenido que cumplir una tarea (al respecto, la ley
hace referencia a "perjuicio econmico, laboral"). Del referido
texto surge claro el derecho al que nos referimos; lo que no sig-
nifica que dicha norma no pueda ser cuestionada como no razo-
nable, desde el punto de vista constitucional. La misma pone a
cargo del empleador el pago de un "salario" como contrapres-
tacin de un trabajo no recibido. Est fuera de toda discusin que
la situacin se ha planteado con motivo de un acto altruista por
parte del empleado, una valiosa colaboracin para el bienestar de
la comunidad, lo que requiere una solucin adecuada. Es lgico
que quien ha dedicado su tiempo (su principal riqueza), no por
ello debe sufrir un grave perjuicio econmico (la privacin del
ingreso que perciba), lo que plantea el tema referido a quin
debe cargar con las consecuencias (de esa ndole) que se derivan
de ese acto de generosidad. La ley dice que el empleador, lo que
no parece razonable.
Sin duda, esa prdida de ingreso debe ser compensada por
toda la comunidad que, en definitiva, ha sido la receptora del
servicio; no un particular. Aqulla a travs de su capacidad de
exigir impuestos, es la que debe financiar las consecuencias que
se siguen de esa situacin. Si quienes tienen a su cargo
administrar la gerencia del bien comn, no han previsto los re-
cursos para hacer frente a esa autntica situacin de contingencia
social, alegremente no pueden imponerle el peso a un particular.
Es factible que en las zonas en que el servicio de bomberos
est a cargo de un cuerpo profesional, el tema no tenga mayor
trascendencia, pero s en aquellas otras en que no se da ese tipo
de organizacin social. En stos puede que el peso de la
contribucin que se le requiere a algunos empleadores resulte
gravoso, lo que puede transformarse en un "boomerang" social,
en cuanto que el hecho de ser bombero voluntario le signifique a
un aspirante a un empleo una mayor dificultad para ser con-
tratado.
Consideramos que el tema requiere ser analizado dentro de
una visin que se proponga repartir las llamadas "potencias e
430 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
impotencias" (derechos y obligaciones), dentro de una comuni-
dad, con un criterio de equidad, de sensatez, a fin de que no se
produzcan situaciones disvaliosas. El hecho de que el cumpli-
miento de una tarea que contribuye al bien comn, a una mejor
calidad de vida, a darle una mano al que se halla en una situacin
embarazosa, no deba traducirse en un perjuicio econmico, no
significa, de suyo, que tenga que ser su empleador el que deba
soportar exclusivamente esa carga. Parecera que ello excede el
aporte que puede exigrsele a un miembro de la comunidad. De
no adecuarse una solucin equitativa (en definitiva, quin
financia la contingencia?), se producen situaciones disvaliosas
(fruto de no contar con instrumentos sociales adecuados).
Los perodos fijados no enervan el mejor derecho que los
trabajadores tuvieran en virtud de la aplicacin de convenios
colectivos vigentes a la sancin de la ley 18.338 (ao 1969, art.
7
o
).
Adems de las indicadas, pueden darse otras causas que
justifiquen que el trabajador no preste su dbito (p.ej., por en-
fermedad de un hijo, esposa a la que debe atender) que aunque la
ley no lo incluye como licencias remuneradas, en principio estn
justificadas y no constituyen un incumplimiento de carcter
contractual, por lo que dan motivo a una suspensin de algunos
efectos de la obligacin del trabajador (ver 207). Dichas
ausencias no son remuneradas. En algunos convenios se pactaron
perodos de licencia sin goce de sueldo para atender a familiares
enfermos.
En las licencias indicadas en los puntosa, c y d, si coinciden
en su total con das feriados o no laborables, en el caso de que
dispusiera el empleador que no se' trabaja, debe extenderse a un
da hbil, ya sea el lunes o en su caso el posterior al vencimiento
de la licencia (art. 160, LCT).
La remuneracin que el trabajador tiene que percibir por
cada da de licencia, se calcula en la misma forma que para de-
terminar el de las vacaciones anuales (ver art. 159, LCT; 149).
En consecuencia, durante ellas, el ingreso es superior a los das
CONDICIONES DE TRABAJ O 431
en que se presta servicio. La ley no admite la compensacin de las
licencias por su pago en dinero (art. 162, LCT).
151. HORARIO DE APERTURA Y CIERRE DE NEGOCIOS. - A travs de
disposiciones de orden local y propias del rgimen de polica (facultad
que las provincias se reservaron; art. 121, Const. nacional), se han
sancionado normas sobre la materia con referencia a establecimientos
comerciales. Esas normas, no slo por la autoridad que las dict, sino
por su materia, no son de fondo de derecho del trabajo, aunque su
finalidad, en muchos casos, ha sido la de impedir la prolongacin de la
jornada laboral mediante la restriccin del horario de funcionamiento
de los negocios. Con frecuencia (tal la ley 11.837, derogada por la ley
21.660), para no poner a ciertas empresas en una situacin de
desventaja, se prohibe la venta ambulante o en la va pblica de
artculos que habitualmente se expenden en los establecimientos
alcanzados por el cierre.
Respecto de la Capital Federal y el territorio nacional de la Tierra
del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (que ahora tienen el
carcter de ciudad autnoma y provincia, respectivamente), rige, en
tanto no se modifique por la respectiva legislatura, la ley 21.660, que
fija como horas de apertura y cierre de los comercios: 7 y 21 horas de
lunes a sbado, sin perjuicio del rgimen de excepcin para algunos
que pueden permanecer abiertos fuera de esas horas y das (farmacias,
restaurantes, venta al por mayor, expedicin y abastecimiento de
aqullos, etc.), que deber determinar la autoridad municipal en el
primer caso, y la persona que desempeaba la funcin de gobernador,
en el segundo, a quienes se les deleg la aplicacin de las multas por
infraccin.
Dado que el nuevo rgimen no es compatible con el que establece
el art. 204 de la LCT (ver 146) en materia de descanso semanal (a
partir de las 13 horas del da sbado), se modifica dicha disposicin
legal de manera que "las actividades comerciales [no incluye las
industriales] que se desempeen en todo el pas en establecimientos
autorizados a atender al pbli-
432 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
co los das sbados despus de las 13 horas estarn exceptuadas
de las prohibiciones contenidas en la ley 18.204 y en el art. 204
del Rgimen de Contrato de Trabajo -t.o. 1976-" (art. 9
o
, ley
21.660). Se determina, adems, que quedan derogados, en
cuanto pudieran oponerse a las prescripciones de la nueva ley
(art. 11), las "convenciones colectivas de trabajo, actas o acuer-
dos de partes".
La mencionada norma aclara que la modificacin "no im-
plica excepcin alguna a la extensin de la jornada de trabajo y a
lo relativo al descanso compensatorio", as como "a las mo-
dalidades y previsiones de ocupacin del personal" (art. 9
o
).
En cuanto al mbito de su aplicacin geogrfica (ahora slo
Capital Federal, en tanto no se modifique por va legislativa),
establece que la ocupacin de personal permanente podr
hacerse durante las horas y das en que se extiende la apertura de
los establecimientos de acuerdo con el rgimen anterior, en la
medida en que ellos lo acepten. La disposicin se refiere al que a
la fecha de su sancin estaba ya vinculado por una relacin
contractual, con lo que se aclara que el cambio de horario en
virtud de los nuevos diagramas, no corresponde al ejercicio del
ius variandi (ver 110).
Los empleadores "slo podrn recurrir al empleo de terceros
cuando el citado personal resulta insuficiente o no presta
conformidad para cubrir tal horario" (art. 4
o
). No hay incon-
veniente alguno para que se contrate a otro personal para cubrir
los nuevos horarios.
La norma invita "a los gobiernos provinciales y a sus mu-
nicipios, segn corresponda, a adherir a los preceptos de la pre-
sente ley" (art. 11).
Por decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307 (art. 29), se
disponen medidas de desregulacin que dejan sin efecto algunas
de las normas referidas anteriormente.
En la provincia de Buenos Aires rige la ley 8599, que fija
una "jornada mnima" de apertura de los negocios de comercio
de 7 horas y media de lunes a viernes y de 4 horas en da sbado.
CONDICIONES DE TRABAJ O 433
B) TRABAJ O DE MUJ ERES
152. PRINCIPIOS GENERALES. - A fin de preservar la salud
psicofsica de la empleada, la norma contiene una serie de
disposiciones (algunas concernientes a la jornada, otras a determinadas
formas de trabajo, efectos de la maternidad, etc.), con el propsito de
asegurar las condiciones de trabajo que le permitan el cumplimiento de
sus deberes para con su hogar y en especial con sus hijos.
A tal fin, como ocurre en el caso de los hombres, establece la
mayora de edad a los 18 aos y su plena capacidad (cualquiera que sea
su estado civil) para concertar un contrato de trabajo y actuar en juicio
(arts. 32, 172 y concs., LCT). En cuanto a la de las menores de esa
edad, su situacin es idntica a la de los varones (arg. art. 33, LCT).
153. CONDICIONES DE TRABAJO. - A fin de terminar con algunas
prcticas con cierta raigambre en algunos sectores, la ley prohibe la
discriminacin por razn de "sexo o estado civil", aunque ste "se
altere en el curso de la relacin laboral" (art. 172, prr. I
o
, LCT). A tal
fin, no slo se establece el enunciado de la norma y el derecho que
debe ser observado en las convenciones colectivas o privadas en cuanto
al principio de "igualdad de retribucin por trabajo de igual valor" (arts.
172, prrs. I
o
y 2
o
, 17, 81 y ss LCT; ver 40, 119 y 130, que
reglamentan el principio constitucional similar contenido en el art. 14
bis), sino que la clusula violatoria no surte efectos jurdicos y queda
sustituidaope legis por la norma legal respectiva (arg. arts. 13, 180 y
181, LCT). En consecuencia, la empleada, no obstante la celebracin
de un contrato en esas condiciones, tiene derecho a reclamar las
"diferencias impagas".
La ley 24.013 (art. 26) abrog el art. 173 de la LCT y denunci
los convenios 4 y 41 de la OIT que haban sido ratificados por las leyes
11.726 y 13.560, respectivamente, por lo que no existe prohibicin
alguna para que las mujeres realicen las tareas laborales en horario
nocturno.
434 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
De acuerdo con lo prescripto en el art. 176 de la LCT, las
mujeres no pueden realizar tareas insalubres (ver 144), as
como de carcter penoso o peligroso (a este respecto la regla-
mentacin tiene que determinar las industrias que se consideran
tales; en el mismo sentido, art. 9
o
, ley 11.317). La ley 11.317, sin
perjuicio de su ampliacin por va reglamentaria, enumera una
serie de tareas de esa ndole (arts. 10 y 11). En el orden nacional,
el decreto reglamentario de esta ltima norma, del 28 de mayo de
1925, enuncia determinadas labores en las que no se puede
emplear a personas de sexo femenino.
Los accidentes o enfermedades sufridos por mujeres que
trabajan: a) como consecuencia de tales tareas, o b) por hallarse
en un sitio en el cual fuera ilcita o estuviera prohibida su
presencia en virtud del carcter de la actividad, se presume que
se han debido a "culpa del empleador, sin admitirse prueba en
contrario"; slo es posible el descargo, cuando el infortunio se
produjere por el hecho de la permanencia en un lugar prohibido,
en forma circunstancial y sin conocimiento del empleador (arts.
176, prr. 3
o
, y 195, LCT). Aunque la norma se refiere "a los
efectos de las responsabilidades e indemnizaciones previstas en
la legislacin laboral", la presuncin iuris et de iure tambin
operara si la accin de reparacin se fundara en las disposiciones
del derecho comn (ver 445 y ss.), ya que tiene como causa una
relacin de trabajo. En la medida en que la referida presuncin
impida al empleador acreditar una legtima causa de exculpacin
-tal como alegar la fuerza mayor ajena al trabajo, el dolo de la
vctima o de su heredero que reclama la indemnizacin-, puede
afectar la garanta al debido proceso (art. 18, Const. nacional).
(Adems, no puede el empleador "encargar la ejecucin de
trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algn local u otra
dependencia de la empresa" (art. 175, LCT). Al efecto, la si-
tuacin se juzga de acuerdo con la norma aplicable a los trabajos
de objeto prohibido (ver 95, c).
No existe impedimento para que las mujeres realicen tareas
durante "horas suplementarias", dentro de los lmites y condi-
CONDICIONES DE TRABAJ O 435
ciones fijados por la ley (ver 141). La jornada que realice la
empleada en forma continuada, cuando se extiende dentro de las
horas de la maana y las de la tarde, debe ser interrumpida con
un descanso de 2 horas al medioda. Se admite que la autoridad
administrativa laboral autorice la supresin de dicha interrupcin
o su reduccin, en razn de la "extensin de la jornada a que
estuviere sometida la trabajadora, las caractersticas de las tareas
que realice, los perjuicios que la interrupcin del trabajo pudiese
ocasionar a las propias beneficiaras o al inters general" (art.
174, LCT). En caso de no mediar la autorizacin
correspondiente, la empleada, previa comunicacin, est
habilitada para modificar el horario que se le asign o convino, a
fin de gozar el citado perodo de descanso (arg. arts. 13, 42, 174
y concs., LCT).
Durante la vigencia del art. 3
o
de la ley 24.465 (abril 1995 al
2 de octubre de 1998), tuvo aplicacin un rgimen especial, de
contratacin para mujeres mayores de 40 aos, que se traduca
en una medida de proteccin para el acceso a un puesto de
trabajo.
154. LICENCIA POR MATERNIDAD. - Se prohibe la realiza-
cin de tareas en "relacin de dependencia" durante el perodo
pre y posparto, que la ley fija en 45 das para cada uno de ellos.
La mujer puede optar por que se transfieran das del perodo
anterior al posterior, hasta un mximo de 15 (art. 177, LCT,
reformado por ley 21.824). "El nacimiento pretrmino" no
reduce el plazo de licencia de 90 das; en ese caso, el perodo
anterior no gozado, se acumula al posparto (art. 177, LCT,
reformado por ley 21.824).
La fecha de probable alumbramiento debe hacerla conocer
al empleador (en general, ya ha sido denunciado, pues la em-
pleada tiene derecho durante ese perodo, si se dan las condi-
ciones, a percibir la asignacin prenatal y gozar, a partir del
momento de la comunicacin, de una estabilidad relativa que la
protege contra el despido arbitrario mediante una indemnizacin
agravada; art. 178, LCT; ver 156). La acreditacin del
436
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
hecho debe hacerse: a) f'con presentacin de certificado mdico
en el que conste" la fecha presunta del parto, ob) requiriendo su
comprobacin por el empleador a travs del mdico que designe
(art. 177, prr. 2
o
, LCT).
Durante el tiempo que indica la ley (90 das), el contrato se
suspende en lo concerniente a algunos de sus efectos: poner la
empleada su capacidad de trabajo a disposicin del empleador,
etc. (ver 207), y ste no tiene obligacin de abonar el salario.
Mientras transcurre ese perodo, aqulla percibe una prestacin
de seguridad social por maternidad que consiste en una suma
igual a la retribucin que le correspondera, de acuerdo con los
requisitos que prevn los reglamentos respectivos (antigedad,
etc.; ver 479, d). Sobre esa asignacin, que es adelantada por el
empleador al que luego se le reintegra por intermedio del servicio
de seguridad social, no se hacen descuentos jubilatorios, ni se la
calcula a los fines del pago posterior del sueldo anual
complementario (ver 184), pues no se trata de salario.
El plazo de licencia por maternidad se computa como
tiempo de trabajo a los fines de la antigedad en el empleo (ver
102). Si vencido el perodo de licencia, la trabajadora no puede
reintegrarse a su empleo, a causa de una secuela provocada por
el embarazo o parto que la incapacita para reanudarlo, la
situacin se juzga de acuerdo con las disposiciones propias de la
enfermedad o accidente inculpable (arts. 177, prr. 5
o
, 208 y
concs., LCT; ver 208).
Una situacin especial se da cuando el embarazo no "llega a
trmino" o el hijo fallece. Si bien en el caso cesan los fun-
damentos del instituto (situacin de gravidez de la mujer, cuida-
do del recin nacido), no es menos cierto que esas situaciones
pueden provocar consecuencias de orden psicofsico que impidan
retomar el trabajo. En esas circunstancias, si bien cesa la licencia
por maternidad, aqulla contina a travs de otra, cuya causa es
la enfermedad "inculpable" que genera el pago de un salario que
est a cargo del empleador (art. 208 y concs., LCT).
CONDICIONES DE TRABAJ O 437
Como lo hemos indicado en el 150, la empleada que ha dado luz
a un hijo con sndrome de Down, en las condiciones que indica la ley
24.716, tiene derecho a que su licencia por maternidad se ample por el
plazo de 6 meses.
Con posterioridad al reintegro al empleo, la trabajadora tiene
derecho a gozar hasta el plazo mximo de 1 ao a partir del
alumbramiento (por lo tanto, 10 10 meses y medio, segn que haya
optado o no por ampliar el descanso post-parto; art. 177, prr. I
o
), de 2
descansos diarios de media hora "para amamantar a su hijo"? Ese
tiempo puede prolongarse si "por razones mdicas sea necesario que la
madre amamante a su hijo por un lapso ms prolongado" (art. 179, prr.
I
o
). Si desaparece la causa que da sentido a la licencia (lactancia), el
referido descanso debe cesar (la parte que invoca esa situacin de
excepcin tiene la prueba a su cargo).
Adems, a fin de asegurar la debida atencin a los nios durante
las horas en que su madre presta servicios, en los establecimientos en
que trabajen el nmero de mujeres que indique la reglamentacin,
debern habilitarse salas maternales y guarderas hasta la edad y en las
condiciones que fije aqulla (art. 179, prr. 2
o
).
155. PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO POR CAUSA DE MA-
TRIMONIO. - La ley declara nulo todo convenio o disposicin del
empleador que establezca el despido del personal (tanto varn como
mujer) por tal motivo (art. 180, LCT). En consecuencia, de existir, tales
clusulas se tienen por no escritas (arg. art. 13 y concs., LCT).
Cuando se produce el despido de un empleado por esa causa, no
obstante su ilicitud, el acto es eficaz; en consecuencia, extingue la
relacin y da derecho a la percepcin de una indemnizacin agravada
(arts. 181 y 182, LCT).
El despido posterior a la comunicacin efectuada fehacientemente
al empleador de la celebracin o del proyecto de matrimonio -que debe
hacerse dentro del perodo de 3 meses antes o 6 posteriores a su
celebracin-, y dispuesto durante ese lapso
438 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
sin "invocacin de causa" o por una que "no fuese probada", se
presume que responde a ese motivo (art. 181, LCT). No juega
esta ltima, cuando el empleador acredita que el despido no se ha
debido a un acto discriminatorio (p.ej., despido de todo el
personal por cierre del establecimiento). Como surge del texto
legal, si el distracto tiene justa causa demostrada en juicio, no
opera la referida presuncin. De lo contrario, el trabajador tiene
derecho a percibir una indemnizacin especial, que se adiciona a
la comn del art. 245 de la LCT (ver 231, a), equivalente a un
ao de remuneraciones (art. 182, LCT).
No obstante la ubicacin de los arts. 181 y 182 de la LCT en
el ttulo VII, "Trabajo de mujeres", ina interpretacin ma-
yoritaria considera que la referida norma es aplicable respecto
del empleado varn. Segn el fallo plenario 272 (CNAT,
23/3/90, DT, L-A-893) si se acredita que "el despido del traba-
jador varn obedece a causas de matrimonio [con lo que no juega
la presuncin] es procedente la indemnizacin prevista en el art.
182, LCT (t.o. 1976)" (ver 231, a).
156. PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO POR CAUSA DE EM-
BARAZO. - La ley contiene una presuncin similar a la estudiada
en el 154, cuando el distracto se produce "dentro del plazo de 7
y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto,
siempre y cuando la mujer haya cumplido [se entiende con
anterioridad, de manera de poner al empleador en conocimiento
de su estado] con su obligacin de notificar y acreditar en forma
el hecho del embarazo as como, en su caso, el del nacimiento^
(art. 178, LCT). No obstante la falta de comunicacin, la
presuncin operara tambin, si el hecho, por ser pblico y
notorio, debi ser conocido por el empleador. ste puede probar
que la extincin de la relacin se debi a una justa causa (art.
242, LCT; ver 230, b). En caso contrario, la indemnizacin
debida es la indicada en el pargrafo anterior: un ao de sueldos,
adems de la comn (arts. 178 y 182, LCT).
Estimamos que en el caso (as como en el anterior que he-
mos analizado: por causa de matrimonio), dado que la norma
CONDICIONES DE TRABAJ O
439
establece una indemnizacin especial, no corresponde adicionar a ella
la que la LCT establece con motivo de la discriminacin por sexo (ver
40, 119, 231).
Respecto de la situacin que se plantea con la empleada que es
despedida durante el perodo de prueba y que, con anterioridad, haba
denunciado su estado de embarazo, ver 82, a.
157. ESTADO DE EXCEDENCIA. - A fin de que la madre pueda
atender a su hijo recin nacido o "enfermo menor de edad a su cargo"
(esto ltimo, en las condiciones que establezca la reglamentacin, la
que a diciembre de 1998 no haba sido dictada) la ley le concede un
derecho especial (art. 183, LCT), sin perjuicio de los que le
correspondan por aplicacin de otras normas ms favorables (arts. 183,
inc. b, y 186, prr. 2
o
).
Ese derecho consiste en optar por:
a) Reiniciar las actividades una vez vencida la licencia por
maternidad (art. 183, inc. a, LCT; por razones obvias no rige ste para
atender al hijo enfermo; art. 183, prr. 2
o
, LCT).
b) Resolver (la ley dice "rescindir") el contrato y percibir una
compensacin por tiempo de servicios "ser equivalente al 25% de la
remuneracin... calculada en base al promedio" percibido en el ltimo
ao o en el menor tiempo trabajado (la norma se remite al art. 245,
LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013) que no puede exceder "de un
salario mnimo vital por 1 ao de servicio o fraccin mayor de 3
meses" (art. 183, inc. b). La ley presume que la empleada ha optado por
la renuncia en estas condiciones, si vencido el plazo de licencia por
maternidad no se reincorpora al empleo y no comunic dentro de las 48
horas anteriores que se acogera al goce de la licencia (art. 186, prr.
I
o
).
c),Disfrutar de una licencia sin goce de sueldo y que no se
computa como tiempo de servicio, por un perodo no inferior a 3 meses
ni superior a 6, vencido el cual debe "reintegrarse a las tareas que
desempeaba en la empresa a la pocadel alumbramiento" (en realidad
se trata de las que ejerca al
440 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
comenzar su licencia por maternidad; arts. 183, prr. I
o
, inc. c, y prr.
2
o
, y 184, prr. 2
o
).
Como requisito para ejercer ese derecho de excedencia se
requiere: a) tener una antigedad no menor a un ao en la empresa (no
en el establecimiento, seccin o lugar de trabajo; art. 185, LCT); 5)
continuar residiendo en el pas (art. 183, prr. I
o
, LCT), y c) no
formalizar un nuevo contrato de trabajo con otro empleador (art. 183,
prr. I
o
, LCT). En cuanto a esto ltimo, si antes de gozar de la licencia
por maternidad, la empleada tena dos cargos con distintos
empleadores, tiene el derecho de seguir con uno de ellos y en el otro
gozar el beneficio que le concede la ley; lo que se le prohibe es
concertar un nuevo empleo que no tuviera con anterioridad.
Vencido el plazo de excedencia al que opt, debe reintegrarse a su
tarea, (art. 184, prr. I
o
). El empleador tiene que ofrecerle una de la
misma categora que tena al comenzar su licencia (art. 184, inc. a,
LCT), u otra, superior o inferior, si al efecto existe acuerdo entre las
partes (art. 184, inc. b). Si el empleador no cumple con la obligacin de
dar trabajo, aqulla tiene derecho a considerarse en situacin de
despido indirecto sin causa justificada y a percibir las indemnizaciones
respectivas (indicadas en el art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley
24.013), a menos que el empleador acredite que le es imposible
reincorporarla; en ese caso debe abonarle una equivalente a la
compensacin por tiempo de servicio (art. 184, prr. 2
o
, y 183, inc. b,
LCT). De acuerdo con la disposicin legal, el empleador puede optar
por no dar trabajo y abonar dicha indemnizacin disminuida, siempre y
cuando pruebe la falta de posibilidad de dar ocupacin.
C) TRABAJ O DE MENORES
158. RGIMEN GENERAL. -La ley establece una serie de
disposiciones para preservar la salud psicofsica, moral y aun el
patrimonio de los que, no habiendo alcanzado la mayora de
CONDICIONES DE TRABAJO 441
edad laboral, realizan tareas en "trabajo dirigido". Se consideran
tales los que, no habiendo sido emancipados por matrimonio, no
han cumplido los 18 aos (arts. 32, prr. I
o
, y 35, LCT). A partir
de los 14 aos, cuando "con conocimiento de sus padres o tutores
vivan independientemente de ellos" gozan de capacidad para
"celebrar toda clase de contratos de trabajo" y ejercerlos. Si lo
hacen con ellos y desempean una actividad "en relacin de
dependencia", "se presumen suficientemente autorizados" para
concertar convenios de esa ndole. En ambos casos pueden
actuar en "juicio laboral" en acciones vinculadas al contrato o
relacin de trabajo, y hacerse representar por mandatarios
mediante "instrumento otorgado en la forma que prevn las leyes
locales, con la intervencin promiscua del Ministerio Pblico"
(arts. 32, 33 y 187, prr. I
o
, LCT; ver 95, a). Algunas normas
de procedimiento laboral (p.ej., art. 34, ley 18.345, con vigencia
en el orden federal; ver 362) no requieren esa intervencin.
Los menores de 14 aos no pueden trabajar, a menos que
cuenten con "autorizacin del Ministerio Pupilar" y se trate de
labores realizadas en "empresas en que slo trabajen los miem-
bros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupa-
ciones nocivas, perjudiciales o peligrosas". A tal efecto, los
empleadores, persigan o no fines de lucro, no pueden tener em-
pleados que no hayan cumplido con ese requisito mnimo de
edad (art. 189, prrs. I
o
y 2
o
, LCT). Como la prohibicin se
dirige a aqul, las situaciones que se den en infraccin a la nor-
ma legal, se juzgan conforme a lo dispuesto en los arts. 40, 42,
44 y ss., de la LCT (ver 95, c).
Los mayores de 14 aos pueden ser contratados si: a)
cuentan con certificado de aptitud fsica que acredite su capaci-
dad laboral; con posterioridad deben ser sometidos a los reco-
nocimientos mdicos de carcter peridico que establezcan las
respectivas reglamentaciones (art. 188, LCT; en el orden federal
el decr. 7251/49 reglamenta esta forma de control), y b) han
completado su instruccin obligatoria, salvo cuando la labor
fuese "indispensable" para su subsistencia o la de "sus familia-
442 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
res directos, siempre que se llene en forma satisfactoria el mnimo de
instruccin escolar exigida" y fueren autorizados expresamente por el
Ministerio Pblico (art. 189, prr. 3
o
, LCT). Como en el caso anterior,
la prohibicin va dirigida al empleador, por lo que la violacin de la ley
se juzga conforme a lo dispuesto en los ya indicados arts. 40, 42 y 44
de la LCT (ver 95, c).
No se los puede emplear: a) en tareas que se desempeen en
horario nocturno (se considera a tal efecto la que se cumple entre las 20
horas y las 6 del da siguiente); en los establecimientos industriales que
desarrollen tareas en 3 horarios diarios que abarquen las 24 horas (ver
145); se admite que los varones mayores de 16 aos trabajen hasta las
22 horas (arts. 190, prr. 3
o
, y 173, prrs. I
o
y 2
o
, LCT), yb) en tareas
penosas, peligrosas o insalubres (arts. 176 y 191, LCT; arts. 9
o
y 10, ley
11.317; al respecto, el art. 9
o
fue derogado por el art. 7
o
, ley 20.744,
pero el 10, que qued vigente, se refiere al anterior; la prohibicin
contenida en esta norma acerca de los trabajos en industrias, ha
quedado derogada con la habilitacin a que hace referencia el citado
art. 173, prr. 2
o
, LCT). Las actividades que se consideran peligrosas,
cuya nmina puede ser ampliada por decreto, estn indicadas en el art.
10 de la referida ley 11.317. Tampoco se les puede encargar a dichos
menores la realizacin de tareas a domicilio por parte del empleador
(arts. 175 y 191, LCT).
159. ACCIDENTES DE TRABAJO. - Al igual que en el caso de las
mujeres (ver 152), los accidentes de trabajo o enfermedad profesional
causados por la realizacin de una tarea prohibida o efectuada en
condiciones que constituyan infraccin a la ley, hacen presumir la
responsabilidad del empleador, "sin admitirse prueba en contrario" (art.
195, LCT). Si el hecho se debiera a la situacin circunstancial de que el
menor se encontrara en un sitio de trabajo en el cual fuera ilcita o
prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, ste podra
acreditar su falta de culpa (art. 195, prr. 2
o
, LCT).
CONDICIONES DE TRABAJ O 443
160. AHORRO OBLIGATORIO. - Como un elemento de previsin, y
para asegurar al menor un cierto capital para cuando cumpla los 16
aos, el empleador debe gestionar, dentro de los 30 das de comenzada
la relacin, la apertura de una cuenta de ahorro a nombre del menor en
la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (ahora, privatizada, Caja de
Ahorro y Seguro), en la que mensualmente deber depositar el 10% de
la remuneracin que a tal efecto debe retenerle (es ste uno de los casos
de excepcin a la obligacin de abonar el salario ntegro; art. 132,
LCT; ver 199, f). Tiene que hacer el mencionado depsito dentro "de
los tres das subsiguientes al del pago del salario" y acreditarlo ante el
menor (sin perjuicio de las constancias que deben figurar en el recibo;
arg. art. 140, inc./, LCT), sus representantes legales y la administracin
laboral.
La libreta debe permanecer en custodia del empleador mientras se
mantenga la relacin de trabajo. Terminada sta o llegado el empleado
a la edad de 16 aos, debe entregrsela a l o a sus padres o tutores
(arts. 192 y 193, LCT). Aunque la ley no lo expresa, dicho importe slo
podr ser percibido por el menor al llegar a esa edad o antes si le fuera
necesario; al efecto deber requerir la correspondiente conformidad
judicial.
161. JORNADA LABORAL. - El mximo de la jornada para los
menores de 14 a 16 aos es de 6 horas o 36 semanales, lo que admite
"la distribucin desigual de las horas laborables" (art. 190, prr. I
o
,
LCT). El empleador puede distribuir la jornada laboral en horas de la
maana y la tarde; en tal caso deber otorgarse un descanso de dos
horas al medioda (arts. 191 y 174, LCT); como ocurre con las mujeres,
se admiten las excepciones con respecto al descanso referido (ver
152).
Los menores de 16 a 18 aos pueden realizar una jornada de 8
horas o 48 semanales, lo que permite que la diaria llegue hasta 9 horas
(ver 141), siempre que al respecto cuenten con la correspondiente
autorizacin administrativa (art. 190, prr. 2
o
, LCT). La ley, a
diferencia de lo que ocurre con las autorizaciones de trabajo de los
menores de 14 aos, o mayores de
444
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
esa edad que no han completado su educacin o instruccin obligatoria
(art. 189, prrs. 2 y 3
o
, LCT, que se refiere al Ministerio Pupilar),
establece que dicha autorizacin ser otorgada por la administracin
laboral. De esa manera, se da una dualidad en cuanto al rgano que
debe actuar en cada caso.
162. ESPECTCULOS PBLICOS. - De acuerdo con lo que surge de
la norma, no se permite el trabajo de menores en espectculos pblicos
nocturnos (arg. art. 190, prr. 3
o
, LCT). Por lo tanto, ha quedado sin
efecto la disposicin reglamentaria (decr. 8692/62) que admita el
trabajo en esa clase de espectculos de los mayores de 16 aos. Con
referencia al que se realiza en establecimientos fabriles que desarrollan
tareas en tres turnos, la prohibicin *de que lo hagan los menores com-
prende el lapso que va desde las 20 horas hasta las 6 del da siguiente.
163. LICENCIA ANUAL. - En cuanto al rgimen de vacaciones, la
ley fija como lapso mnimo el de 15 das (art. 194, LCT); para los
mayores es de 14 das (art. 150, inc. a, LCT). En lo dems, el rgimen
de dicho instituto se rige conforme a lo dispuesto en el art. 151 y ss.
(ver 149).
164. IGUALDAD DE RETRIBUCIN. -La norma establece que al
menor de 14 a 18 aos debe asegurrsele la igualdad de retribucin,
"cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de
trabajadores mayores" (art. 187, prr. I
o
). Cuando las realiza en horario
reducido, deber abonrsele en forma proporcional. Rige, adems, la
disposicin que determina la igualdad de trato para todos los
trabajadores (art. 81, LCT; ver 130). Cualquier disposicin en
contrario carece de efecto jurdico (arg. art. 13, LCT).
165. APRENDIZAJE Y ORIENTACIN PROFESIONAL. - Respecto del
aprendizaje y orientacin profesional de los menores, la situacin se
rige por una norma especial, a la que se remite
CONDICIONES DE TRABAJ O 445
la LCT (art. 187, prr. 2
o
). El decr. ley 14.538/44 estableci una
reglamentacin que, hasta la sancin de la LCT, constitua el conjunto
de normas aplicables a los trabajadores menores de 18 aos; segn el
grado de instruccin profesional recibida, los clasificaba en aprendices
(los que reciben su formacin de ese carcter y comparten labor en
relacin de dependencia), menor ayudante obrero (que no recibe
instruccin profesional) y menor instruido (que ha terminado los cursos
correspondientes).
166. ENFOQUE SEGN LA LEY 25.013. - Como lo hemos indicado
en el 101, c, la ley 25.013 introdujo en nuestro ordenamiento la figura
del contrato de aprendizaje que puede celebrarse entre un empleador y
un trabajador sin empleo de 15 a 28 aos.
D) SEGURIDAD E HIGIENE
167. INTRODUCCIN. - Para asegurar la salud del trabajador, no
basta con que la ley establezca normas generales respecto de la
obligacin del empleador de "observar las normas legales sobre higiene
y seguridad en el trabajo y hacer observar las pausas y limitaciones a la
duracin del trabajo establecidas en el ordenamiento legal" (como lo
establece el art. 75, LCT, reformado por la ley 24.557); tambin se
requiere la adopcin de criterios de accin y de actitudes que se
adecen al dbito de previsin (seguridad) que toda relacin contractual
le impone a las partes, en especial en el caso de la de carcter laboral, al
empleador. Este debe adoptar las medidas necesarias para que la
ejecucin de las tareas a cargo del empleado, ya sea en virtud de la
naturaleza de stas, as como de las condiciones ambientales dentro de
las que se desarrollan, no le signifiquen un detrimento mayor que el
normal que impone la vida: envejecer.
168. DISTINTAS PREVISIONES LEGALES. - Ante determinadas
situaciones, el legislador sancion normas prohibiendo la realizacin de
ciertas tareas, formas de efectuarlas o la utiliza-
446 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cin de algunos productos peligrosos. De acuerdo con ese
objetivo, por ley 11.127 (de 1921) se prohibi la fabricacin, as
como la importacin y venta (y por lo tanto, de su manipulacin
en actividades industriales) de fsforo blanco o amarillo. En ese
mismo orden, por ley 18.609 (de 1970) se dispuso igual
interdiccin en cuanto al empleo de cerosa, sulfato de plomo y
cualquier otro producto que los contenga en la "pintura interior
de toda clase de edificios"; slo se permite la utilizacin de ellos
en trabajos de pintura decorativa, de hilatura y plastecido. La
norma prohibe el empleo de menores de 18 aos y de mujeres en
la "fabricacin y manipulacin de pinturas, esmaltes o barnices"
que contengan aquellos productos o "sulfato de plomo, arsnico
o cualquier otra materia txica" (la mencionada disposicin
coincide con la contenida en los arts. 176, 191 y concs., LCT, que
no permiten que dichas personas realicen tareas insalubres; ver
152 y 158 y siguientes).
Se dispone, con respecto al personal mayor, la adopcin de
determinados recaudos (lavabo, uso de ropa y elementos de de-
fensa, informacin mediante cartilla, denuncia de enfermedades
observadas: saturnismo, etctera).
Por su parte, la ley 12.205 (de 1935) dispuso en el orden
federal (Capital Federal y territorios nacionales) la provisin "de
asientos con respaldo en nmero suficiente para el uso de cada
persona ocupada" en establecimientos industriales o comerciales.
Otra disposicin, sancionada en 1926 (ley 11.338, abrogada
por la ley 22.299), prohiba "en todo el territorio de la Repblica
el trabajo nocturno desde la hora 21 hasta la hora 5 del da
siguiente, en los establecimientos de panificacin, pastelera,
repostera y similares". Por ley 17.429 (1969), se exceptu a esos
establecimientos que: a) adoptaran la "mecanizacin de las
diversas etapas del proceso hasta el horno inclusive, y cmaras
de fermentacin reguladas", y b) empleen "condiciones
higinicas adecuadas y satisfactorias en el ambiente de trabajo
que procuren la renovacin suficiente del aire". .
CONDICIONES DE TRABAJ O 447
Las leyes 21.663 y 21.664 (ao 1977) han aprobado los
convenios de la OIT 139 y 115, que establecen medidas de pro-
teccin para los trabajadores que estn expuestos a la accin de
sustancias o agentes cancergenos y a los que cumplen tareas que
implican su exposicin a radiaciones ionizantes. Como se indic
en el 51, dichas disposiciones no integran el plexo normativo,
ya que para ello se requiere que una norma lo disponga
expresamente.
La mayor parte de las normas referidas a los ambientes de
trabajo son de carcter local, provinciales o municipales. En ese
aspecto, se destaca la legislacin de la provincia de Buenos Aires
sobre habilitacin de establecimientos y prestacin de asistencia
mdica a cargo del empleador, a travs de consultorios mdicos
instalados en el lugar de trabajo o fuera de l, segn el nmero
de empleados, que tambin puede ser suministrada por medio de
los hospitales provinciales (leyes 5316 y 5891 de los aos 1949 y
1950, respectivamente, decr. 22.954/43).
169. LEY 19.587. - Algunas de las normas mencionadas,
adems de la prevencin de la salud de los trabajadores, se
proponen impedir la polucin del ambiente externo, y al efecto
se disponen medidas concretas. En el ao 1972, en el orden
nacional, se sancion la ley marco 19.587, que se propone
realizar un programa; para ello, establece las condiciones gene-
rales bsicas de seguridad e higiene que deben cumplir todos los
establecimientos del pas, cualquiera que sea "la naturaleza
econmica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten,
el carcter de los centros y puestos de trabajo y la ndole de las
maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se
utilicen o adopten" (art. I
o
).
a) OBJETIVOS. A tal efecto, define el carcter de empleador
y la solidaridad en el caso del contratista principal y del
propietario de las mquinas utilizadas. Como objetivos a al-
canzar se propone: "a) proteger la vida, preservar y mantener la
integridad psicofsica de los trabajadores; b) prevenir, reducir,
448
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de
trabajo; c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la
prevencin de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de
la actividad laboral" (art. 4
o
).
b) EXIGENCIAS BSICAS. Como principios y mtodos de ejecu
cin, que deben estructurarse a travs de una reglamentacin de
carcter nacional, fija entre otros: 7) creacin de servicios de hi
giene y seguridad en el trabajo y de medicina del trabajo de
carcter preventivo y asistencial; 2) institucionalizacin gradual
de un sistema de reglamentaciones, generales o particulares y
en atencin a condiciones ambientales o ecolgicas y la inci
dencia de las reas o factores de riesgo; 3) distinguir "entre ac
tividades normales, penosas, riesgosas o determinantes de vejez
o agotamiento prematuros y/o las desarrolladas en lugares o
ambientes insalubres"; 4) unificar los trminos empleados en
higiene y seguridad, y establecer definiciones concretas y uni
formes para la clasificacin de accidentes, lesiones y enferme
dades; 5) investigar los factores determinantes de accidentes y
enfermedades del trabajo (fsicos, fisiolgicos y psicolgicos),
y adoptar medidas para la proteccin de la salud del trabajador,
as como los correctivos necesarios; 6) fijar "principios orienta
dores en materia de seleccin e ingreso de personal en funcin
de los riesgos a que den lugar las respectivas tareas, operacio
nes y manualidades profesionales"; 7) fijar las condiciones m
nimas de higiene y seguridad para autorizar el funcionamiento
de los establecimientos, y 8) realizacin de exmenes mdicos
preocupacionales y peridicos de acuerdo con las normas regla
mentarias que se establezcan.
Determina as las exigencias bsicas en materia de condiciones de
higiene y de seguridad que deben llenar los ambientes de trabajo.
c) REGLAMENTACIN. La mencionada norma fue reglamen
tada por el decr. 351/79 (antes lo haba sido por el 4160/73,
modificado por el 1572/73), que establece: 1) requerimientos
que deben cumplir los establecimientos; 2) prestaciones de me-
CONDICIONES DE TRABAJ O
449
dicina del trabajo y de seguridad e higiene de trabajo (descrip-
cin de los distintos servicios); 3) caractersticas edilicias de los
establecimientos (instalacin, provisin de agua, desages
industriales); 4) condiciones de higiene de los ambientes labo-
rales (higrotrmicas, contaminacin ambiental, radiaciones, ven-
tilacin, iluminacin, calor, ruidos y vibraciones); 5) condiciones
de seguridad (instalaciones elctricas, motores, transmisiones,
mquinas y herramientas, aparatos sometidos a presin; trabajos
con riesgos especiales; prevencin y proteccin contra incendios);
6) proteccin personal del trabajador (equipos y elementos de
proteccin personal); 7) seleccin y capacitacin del personal; 8)
estadsticas de accidentes y enfermedades profesionales, y 9)
plazos de cumplimiento -de los distintos recaudos-y sanciones.
Algunas actividades, entre ellas, la de la construccin, en razn
de sus caractersticas propias, estn sujetas a una reglamentacin
especfica.
La ley 24.467 (art. 104), que regula las relaciones de trabajo
en la pequea empresa (ver 255), establece que la regla-
mentacin deber tener en cuenta, a los fines de determinar las
exigencias que establecen las normas sobre salud e higiene en
ese sector, "el nmero de trabajadores y los riesgos existentes en
cada actividad". Adems, dispone que aqullas "debern fijar
plazos que posibiliten la adaptacin gradual de las pequeas
empresas", a tales normas.
170. PREVENCIN DE RIESGOS. - De acuerdo con las nue-
vas tcnicas, se destacan, adems de los servicios de medicina
del trabajo, los que se refieren a las condiciones de higiene am-
biental y los de prevencin de riesgos (seguridad).
Como lo establece uno de los objetivos que se propone la
citada ley 19.587, la proteccin de la vida y la integridad psi-
cofsica del trabajador reviste una importancia fundamental, co-
mo que el hombre es el principal "capital" con que cuenta toda
comunidad de la que es sujeto.
Para impedir su deterioro a causa de su actividad laboral,
tienen que desplegarse una serie de tcnicas que tiendan a pre-
450
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
servarlo, "prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos" que
pueden afectarlo y ejercer una accin -no slo negativa- positiva
en ese sentido.
Entre stos, se cuentan los llamados exmenes mdicos
preocupacionales que se realizan a fin de determinar si el can-
didato a desempear una tarea, no slo goza de salud, sino si
posee una constitucin fsica y psquica que le permita el de-
sempeo de ella, y no le exponga a sufrir un deterioro en su in-
tegridad. A stos se agregan las revisaciones peridicas que se
hacen en el curso de la relacin laboral y que tienen como
objetivo realizar un "chequeo" del estado de salud.
La ley de riesgos del trabajo (24.557) propone como uno de
sus fines: "la prevencin de los riesgos..., reducir la sinies-
tralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos derivados
del trabajo" (art. I
o
, aps. 1 y 2, inc. a), y para ello establece un
mecanismo especial (arts. 4
o
y 5
o
). Las partes involucradas en
una relacin de trabajo (empleado y empleador), as como la
aseguradora de riesgos de trabajo (ART), deben adoptar las
medidas legalmente "previstas para prevenir eficazmente los
riesgos del trabajo". A tal fin, estos dos ltimos, "debern asumir
compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene
y seguridad en el trabajo", ya sea a travs de decisiones
unilaterales, por decisin negocial individual o colectiva.
En el contrato entre el empleador y la ART (que asume los
riesgos de trabajo), debe establecerse, dentro de las pautas y
contenidos que fije el Poder Ejecutivo nacional, un plan de me-
joramiento de las condiciones de higiene y seguridad que indique
las medidas y modificaciones que el empleador deber adoptar, a
fin de adecuar el establecimiento a la normativa vigente, lo que
deber ocurrir en un plazo no mayor de dos aos.
De esa manera, se prev la elaboracin de un programa a fin
de adecuar las condiciones de trabajo (que no siempre se
cumplen) al modelo fijado por la ley de higiene y seguridad. La
ART est obligada a controlar la ejecucin del mismo y de-
CONDICIONES DE TRABAJ O 451
nunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos de
Trabajo (SRT), bajo apercibimiento de ser sancionada (arts. 4
o
,
ap. 4; 31, ap. 1, inc. a, y 32). Durante el perodo de ejecucin del
plan de mejoramiento, el empleador no podr ser multado o
sujeto a otra medida de carcter administrativo, a raz del
incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el
trabajo (se entiende, respecto de aquellas que estn contenidas en
el referido plan).
A travs de los exmenes preocupacionales y, en especia),
los peridicos, la comunidad pone a cargo de los empleadores la
realizacin de una tarea que es de vital importancia: el registro
del estado de salud de la poblacin. Si bien dichos exmenes -
que se complementan con anlisis, radiografas, etc-tienen como
finalidad determinar si el trabajador est en condiciones de
realizar su tarea, actan a la vez a modo de detectores de
enfermedades no relacionadas con el trabajo, lo cual facilita su
correspondiente tratamiento.
Dado que gran parte de la poblacin activa se desempea en
relacin de dependencia (en la Argentina, un 70%; ver 13), de
esa manera y en la medida en que se cumplan las disposiciones
pertinentes, se lograr la actualizacin de un catastro de salud
del sector laboral.
Como se indica ms adelante, en el 208, durante el
transcurso de la relacin laboral se realizan tambin exmenes
para efectuar el control del estado de salud del trabajador que
denuncia una enfermedad o accidente que le impide la prestacin
de su dbito, as como para su reincorporacin al cargo despus
de vencida la "licencia por enfermedad".
En cuanto a la influencia que la cuestin tiene respecto de la
relacin individual de trabajo, en el 118, se estudi el derecho
que cabe al empleado, ante el incumplimiento de la otra parte, de
retener su prestacin ("suspensin indirecta individual") en
ejercicio de laexceptio non adimpleti contractus.
452
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
CUESTIONARIO
Objetivos de la fijacin de condiciones dignas de labor.
Concepto de jornada de trabajo. Distintos tipos y razn de cada uno.
J ornada mixta. Horas suplementarias (con o sin retribucin extra).
Descanso semanal. Franco compensatorio.
Feriados obligatorios y das no laborables: diferencia; derechos que
conceden unos y otros.
Licencia anual: finalidad, perodo, derecho a la percepcin del salario.
Situaciones de excepcin al principio que establece que el empleador fija la
poca en que se goza.
Licencias especiales: su objetivo.
Principales caractersticas a que est sometido el trabajo de mujeres y
menores: prohibiciones, presunciones.
Licencia por maternidad: extensin, derechos.
Perodo de excedencia: concepto, casos en que puede gozarse.
Proteccin contra el despido por causa de matrimonio; dem, por embarazo.
Objetivos de la poltica de higiene y seguridad laboral.
CAPTULOIX
REMUNERACIN
A) CARACTERIZACIN
171. CONCEPTO JURDICO. ASPECTOS ECONMICOS. -El
sueldo o salario constituye la contraprestacin que percibe el
trabajador por haber puesto su capacidad (la ley habla de "fuer-
za") de trabajo a disposicin del empleador, de acuerdo con lo
convenido en el contrato de trabajo, aunque no se hubiere reali-
zado la prestacin de servicios (art. 103, LCT). En el caso de que
el contrato no se hubiere concertado, bastar que se acredite el
hecho de la prestacin (arg. arts. 22 y 23, LCT). "El trabajo no se
presume gratuito" (art. 115, LCT; arg. arts. 1623, 1627 y concs.,
Cd. Civil).
La distincin entre ambas denominaciones obedece a razo-
nes de orden histrico. Se denomina salario a la retribucin que,
por lo comn, se fija en funcin de horas o das y perciben los
obreros (trabajadores manuales); se llama sueldo a la que se
abona a los empleados, que de ordinario corresponde a un perodo
mensual. Tanto la Constitucin nacional como la LCT equiparan
las expresiones: salario, sueldo, remuneracin y retribucin.
La remuneracin es una forma de participacin por parte de
los trabajadores en la renta creada por la organizacin em-
presaria, que retribuye as el aporte de uno de los factores (el
trabajo, ya sea manual o de direccin). Ella, a diferencia de
otras, se fija con prescindencia de que haya o no utilidades. Se
expresa a travs de los diferentes salarios, pactados indivi-
dualmente o en convenios colectivos o fijados en los estatutos
454 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
profesionales. Este elemento constituye una de las caractersticas
del salario: su conmutatividad.
Para gran parte de los trabajadores, la remuneracin cons-
tituye el nico o principal ingreso para hacer frente a los gastos
de subsistencia personal y familiar, el que les permite mantener
un determinado nivel y gnero de vida (ello ha sido causa de que
se haya hecho referencia a su carcter alimentario). Para el
empleador -con especial incidencia en las actividades de "mano
de obra intensiva", no tanto en las de "capital intensivo"-, es uno
de los principales rubros de los insumos utilizados que se refleja
en los precios de los bienes o servicios que provee a la
comunidad.
Todo aumento de salario que no pueda ser absorbido por
otro de los insumos que utiliza la empresa o su racionalizacin
(materia prima, mejora de la productividad, impuestos, utilida-
des, en algunos casos disminucin de la calidad del producto,
etc.), se transmite al precio que tiene que abonar el consumidor.
Esto destaca la fundamental importancia de la remunera-
cin, no slo desde el punto de vista econmico (tanto en lo que
respecta a la esfera familiar, en la que da capacidad de pago,
como en la global), sino tambin en el psquico y moral. El
salario permite al trabajador y a su familia acceder a un de-
terminado nivel de vida, a la cultura, a la educacin de los hijos,
etc.; es un elemento que integra la seguridad.
Desde el punto de vista macroeconmico, el sueldo consti-
tuye uno de los ingresos (en unin con otros: rentas, utilidades,
etc.) que perciben los miembros de la comunidad que, de esa
manera, participan en la distribucin (a veces no de acuerdo con
pautas de justicia) de la riqueza creada entre los distintos
sectores que han contribuido a su elaboracin. La participacin
de los trabajadores en la renta nacional se ejerce principalmente
a travs de los ingresos salariales.
172. REQUISITOS. - La remuneracin debe prever tres
caractersticas bsicas: continuidad, conmutatividad y suficien-
cia, que a continuacin desarrollaremos por separado.
REMUNERACIN 455
a) CONTINUIDAD. La retribucin por la prestacin laboral
que corresponde a un contrato de tracto sucesivo, adems de
constituir la fuente de ingresos con que el trabajador hace fren
te a sus gastos personales y los de su familia, tiene como ca
racterstica la de su continuidad. A este fin, la ley establece
los perodos mximos dentro de los cuales se lo debe percibir
(mensual, semanal o quincenal; ver 199, a; cada 6 meses, res
pecto del sueldo anual complementario; ver 184).
Debe estar, adems, en relacin con el aporte realizado por el
trabajador, medido en su calidad (capacidad tcnica, grado de
capacitacin, responsabilidad y esfuerzo que exige, rendimiento) y
cantidad (nmero de horas trabajadas, esfuerzo realizado, resultado
obtenido; arg. arts. 104, 119 y concs., LCT).
b) CONMUTATIVIDAD. En cuanto a su "equivalencia" con la labor
realizada (conmutatividad), la norma jurdica fija algunas pautas para
su determinacin por va judicial, as como respecto de determinados
tipos (arg. arts. 114, 112 y concs., LCT).
c) SUFICIENCIA. A esas caractersticas se agrega la suficiencia:
debe estar en un nivel tal que permita al trabajador condiciones
normales de vida para s y una familia tipo (de acuerdo con las
caractersticas del pas: en Argentina, matrimonio con dos hijos),
mantener un nivel y gnero (calidad) de vida compatible con la
dignidad humana y con la mayor capacidad tcnica adquirida.
173. CONCEPTO POLTICO SOCIAL. SALARIO JUSTO. SALARIO
SOCIAL. - En doctrina se hace referencia a un salario justo (al que se
refiere el art. 14bis, Const. nacional), como parmetro para determinar
una remuneracin que se atenga a la justicia conmutativa. Segn sta,
ninguna de las partes debe ser perjudicada con motivo de la relacin,
por lo cual no debe producirse una "expropiacin" de una de ellas en
favor de la otra (ver 38).
Ese salario justo, que no es fcil determinar en cada caso, y que
depende de las circunstancias particulares de la comunidad (en
especial, precio de los bienes y servicios que le son ne-
456 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cesarios al trabajador para satisfacer sus necesidades y las de su
familia), est en funcin: a) de que se cumplan los requisitos de
conmutadvidad y suficiencia ya analizados; b) capacidad de pago de la
empresa o del empleador, y c) requerimientos del bien comn en la
materia que exige que el ingreso salarial resulte equilibrado: no sea
excesivamente elevado, pues de lo contrario, como consecuencia del
"factor de demostracin", la presin se transmitir a otros sectores con
el propsito de alcanzar ese mismo nivel de ingresos, o que por su
deficiencia, provoque desajustes en el mercado.
Algunos autores hablan del "salario social", concepto al que se
atribuye un doble sentido. Por una parte, se considera que constituye la
carga que representan para el empleador los aportes y contribuciones
que, con motivo de la relacin laboral, tiene que realizar a los
organismos de seguridad social (que incrementan el "costo" del
trabajo). Por otra, se entiende que esa denominacin comprende las
prestaciones que recibe el trabajador, durante el lapso de ejecucin de
sus tareas (asignaciones familiares, mdico-asistenciales, y otras de
carcter social) de parte de las agencias de seguridad social.
174. PRINCIPIO DE IGUALDAD. - Segn una norma fundamental
de raigambre internacional acogida en la Constitucin nacional (art. 14
bis) y en la LCT (art. 81; bajo la forma de igualdad de trato, ver 119 y
130), se establece la igualdad de la remuneracin. Por lo tanto, resulta
discriminatoria toda diferencia por razones de sexo, religin, raza o
cualquier otro criterio, que no responda a causas objetivas fundadas en
"principios de bien comn". En el caso, el trabajador que por tal motivo
-que no responda a dichas razones- percibe una remuneracin inferior a
otro que despliega igual actividad o est en identidad de situacin, tiene
derecho a solicitar que se le abone la diferencia.
175. SALARIO Y PRESTACIN DE SEGURIDAD SOCIAL. -A partir del
desarrollo de la seguridad social, el canal econmico
REMUNERACIN 457
que "distribuye", de acuerdo con la "colaboracin" de esa ndole
en la "elaboracin" de la renta nacional, ha dejado de ser el nico
utilizado para la redistribucin. Ahora, junto con ste y en una
proporcin importante, opera el canal social, que redistribuye, no
ya segn el aporte (a veces terico) a la produccin de la
riqueza, sino segn las necesidades de cada uno: vejez,
invalidez, desamparo familiar por muerte del jefe de familia,
cargas de familia, desempleo, enfermedades (ver 392). En
algunos casos, como ocurre con las asignaciones familiares (ver
478, a, 1), la percepcin de ellas se condiciona a la realizacin
de un trabajo en "relacin de dependencia"; adems, se reciben
en el mismo momento del pago del salario, aunque deben ser
"debidamente discriminados" (art. 141, LCT). No obstante ello,
ya se trate de esa forma de distribucin social o de cualquier
otra, hay que distinguir entre el salario y las prestaciones de
seguridad social en virtud de su distinta causa jurdica: en un
caso, participacin en la produccin de la riqueza; en el otro,
subsidio por una situacin de contingencia social previamente
definida por ley.
176. CRDITO SALARIAL. - Dadas sus caractersticas, el
legislador le ha concedido una serie de "ventajas" a fin de preser-
var su cobro (as como su inmutabilidad real; ver 199). Por el
fenmeno de la inflacin, adquiri importancia la distincin entre
crditos (o deudas) de valor y crditos (o deudas) "dinerarios".
Estos ltimos, desde su nacimiento, estn fijados directa o
indirectamente en una suma monetaria determinada in obliga-
tione (quantum). En los otros, en cambio, su objeto {quid) no
est integrado por dinero (ni se lo debe como tal), aunque su
realizacin exija la traduccin a moneda de aquello que se debe.
La doctrina prevalente y la jurisprudencia admitieron que
haba que actualizar las deudas de valor de acuerdo con el ndice
de desvalorizacin monetaria operada entre el momento del
nacimiento del crdito y el de su pago, criterio que no corres-
ponda respecto de los "de dinero", de acuerdo con el criterio
nominalista que haba sido acogido en el art. 619 del Cd.
458 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Civil. Ello hizo que tuviera sentido determinar el carcter del
crdito laboral, lo cual llev a establecer -de acuerdo con el
mencionado criterio- que era de valor, razn por la cual co-
rresponda su actualizacin monetaria a fin de que conservara su
capacidad de compra. No obstante ello, la jurisprudencia
mantuvo el criterio de no admitir dicha "correccin nominal", ya
que la deuda desde su origen estaba expresada en dinero, por lo
cual corresponda a esta especie. En algunos fallos se admiti la
procedencia, de acuerdo con lo que dispone el art. 622 del Cd.
Civil, y ante la falta de tasa legal, de fijar intereses cuya
percepcin compensara la desvalorizacin operada.
Ante la situacin planteada, el legislador dispuso en 1974
(ley 20.695, derogada por el art. 6
o
de la 21.297) que todo crdito
laboral reclamado judicialmente deba ser actualizado de acuerdo
con los "ndices oficiales de incremento de costo de vida"
vigentes al momento en que cada suma se debe y la de su
"efectivo pago". De esa manera qued solucionado el problema,
no slo planteado acerca de la improcedencia de la correccin de
los crditos dinerarios laborales, sino tambin de la aplicacin de
los ndices que deban utilizarse. La norma dispuso su vigencia
respecto de todos los crditos no satisfechos a la fecha de su
sancin.
El mismo criterio adopt el art. 301 de la LCT, texto origi-
nal (ahora art. 276 -t.o. 1976-). Con motivo de la sancin de la
ley de convertibilidad 23.928, a partir del I
o
de abril de 1991 no
procede "la actualizacin monetaria, indexacin por precios,
variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere
su causa, haya o no mora del deudor" (art. 7
o
). Las actuali-
zaciones dispuestas por sentencia judicial respecto de sumas
expresadas en "australes no convertibles" (la moneda anterior),
"se aplicarn exclusivamente hasta el I
o
de abril de 1991" (art.
8
o
). A partir de esta fecha quedarn derogadas "todas las normas
legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin
de precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o
cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas..." (arts. 7
o
,
prr. 2
o
, y 10).
REMUNERACIN 459
Por lo tanto, el art. 276 de la LCT (t.o. 1976), as como las dems
normas similares, qued derogado a partir de la citada fecha. Los
crditos devengados con anterioridad slo se actualizan hasta el mes de
marzo de 1991, inclusive; a partir de abril slo generan intereses.
Respecto de aquel perodo y conforme lo dispuesto en el art. 276 de la
LCT (sustituido por ley 23.616), los crditos laborales, aun en los casos
de "concurso del deudor, as como tambin de la declaracin de
quiebra", se actualizan (sin necesidad de promocin de demanda) de
acuerdo con la "variacin que experimente el ndice de precios al
consumidor en Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse
abonado" hasta el I
o
de abril de 1991. La ley 24.283 ha establecido que
cuando se indexa un crdito, el valor resultante no debe superar el
importe real y actual del mismo al momento del pago. La aplicacin de
esa disposicin en el mbito del derecho del trabajo (en especial,
referente a deudas que no han sido canceladas en su oportunidad, por
lo que fueron inde-xadas y el valor que arroja esta operacin supera el
de los que rigen en la realidad: salarios de los activos, monto mximo
fijado por la derogada ley 24.028, etc.), que plante serias dudas y
dividi a la doctrina, ha sido aceptada por la Corte Suprema de J usticia
de la Nacin.
Dado su carcter y su finalidad, el crdito salarial ha sido
asimilado por la doctrina y jurisprudencia al alimentario. A travs de
sucesivas leyes y ahora de la LCT, se ha garantizado su percepcin,
nivel mnimo, mora automtica, inembargabili-dad relativa, privilegios
respecto de otros crditos (arg. arts. 115, 116, 117, 120, 124, 128, 136,
137, 138, 147, 148, 260, 261, 268 y concs., LCT), con lo cual el
legislador ha "materializado" los principios fundamentales que surgen
del citado carcter alimentario del crdito.
B) TIPOS DE SALARIO
177. CRITERIOS. - En la prctica, se conocen una serie de
denominaciones que responden a distintas formas de salario,
460 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
segn el criterio que se adopte para fijarlo: qu se paga y quin lo hace,
perodo al que corresponde, incidencia de su costo, importe mnimo,
etctera.
Su monto puede determinarse en funcin de dos criterios (art.
104, LCT).
a) EN FUNCIN DEL TIEMPO. El importe se fija de acuerdo con el
lapso de la prestacin (hora, da, mes), con prescinden-cia del
rendimiento que se obtenga como consecuencia de la tarea realizada.
b) EN FUNCIN DEL RESULTADO. El quantum del haber salarial
depende del xito de la labor realizada. Corresponden a esta categora o
especie el salario a destajo, la comisin, la habilitacin, los premios,
etc. (art. 104, LCT).
178. NOMINAL Y REAL. - El primero est constituido por la
cantidad de moneda de curso legal en que se paga. El segundo se mide
en funcin de la capacidad de compra de ese dinero, por lo cual est en
relacin directa con el costo de vida. Los aumentos del salario nominal,
a consecuencia del fenmeno inflacionario, tienden a conservar el valor
real que se mide en razn del precio de los bienes y servicios que
requiere el trabajador para s y su familia. Como es obvio, el que ms
interesa no es el primero, sino el segundo. Para mantener la capacidad
de compra de dicho ingreso se suele recurrir a diversos procedimientos:
renovacin peridica de las tarifas salariales (anuales o en perodos
menores), ya por acuerdo privado, por convenio colectivo o por ajustes
automticos que adecen el monto del salario nominal al costo de vida
(indexacin). Este ltimo procedimiento no es viable en la Argentina
respecto del perodo posterior al I
o
de abril de 1991 (ley 23.928).
179. DIRECTO E INDIRECTO (O SOCIAL). - El primero est
constituido por la suma que percibe el trabajador en concepto de salario
(bsico y plus). El segundo es el costo real de la prestacin laboral para
el empleador. Al importe que recibe el
REMUNERACIN 461
trabajador, se agregan las contribuciones que aqul tiene que
hacer con motivo de haber recibido el trabajo (al sistema de
obras sociales, asignaciones familiares, rgimen jubilatorio, et-
ctera).
Estos aportes, que tienen como causa, adems de la norma
jurdica, la recepcin de la capacidad laboral, no los percibe el
empleado; constituyen fondos especiales que permiten a los tra-
bajadores, en general, recibir determinadas prestaciones y ser-
vicios (asistencia mdica a travs de las obras sociales), ingresos
no salariales (asignaciones familiares). Para determinar el costo
real del trabajo, no slo por parte de los empleadores, sino de
toda la comunidad, hay que computar, adems del salario directo
(sueldo mensual, aguinaldo -correspondientes, incluso, a los
perodos de licencia anual, enfermedad, etc.; ver 149 y 208-),
el indirecto.
180. EN DINERO Y EN ESPECIE (O NO MONETARIO). - Tal como
lo permite el art. 105 de la LCT, el salario puede ser satisfecho en
dinero o en especie. El primero est constituido por el valor en
numerario que percibe el trabajador. El salario que se fija en los
convenios colectivos debe expresarse, todo l, en esa unidad (art.
107, prr. I
o
, LCT).
La obligacin de pago en dinero tiende a evitar la utili-
zacin del sistema del trueque(truck system), muy frecuente en
pocas anteriores y todava hoy usado en algunas regiones, por
el cual se abona al trabajador en cosas o en vales dotados de
capacidad de compra en ciertos locales (es decir, carecen de
efecto cancelatorio legal). La ley no prohibe que el empleador
venda al empleado productos que l fabrica o comercializa,
siempre y cuando la operacin se atenga a determinadas cir-
cunstancias y condiciones (arts. 132, inc. h, 133 y 134, LCT; ver
199, f).
El segundo, en especie, consiste en prestaciones en bienes
(alimentos, ropas), servicios (habitacin, transporte) o en la
"oportunidad de obtener beneficios o ganancias" (que constituye
el derecho que el empleador concede al trabajador para que,
462 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
con motivo de la prestacin laboral, pueda percibir otros ingresos
entregados por terceros, por lo comn clientes, propina). La
prestacin en especie de alimentos y vivienda cuando ellas
hubieren sido concertadas o se impongan por disposicin legal,
deben ser sanas, suficientes y adecuadas a las necesidades del
trabajador y su familia (arg. art. 77, LCT). El empleador no
puede imputar los pagos en especie a ms del 20% del total de la
remuneracin (art. 107, prr. 2
o
, LCT; por lo tanto, el valor
asignado a los bienes y servicios que se abonen en concepto de
remuneracin, no puede ser superior al 25% del salario en di-
nero). En algunos estatutos (servicio domstico, encargado de
casa de renta; ver 240 y 254) se establece un pago en especie:
habitacin, comida.
El llamado "beneficio social a la canasta familiar alimenta-
ria" que, en una poca de inflacin, por decr. 1477/89 fue in-
corporado a la LCT como art. 105bis y dejado luego sin efecto,
constitua un autntico salario en especie. El instituto ha sido
reemplazado por el de "beneficios sociales", introducido en el
texto normativo como art. 103 bis de la LCT por la ley 24.700
(ver 193).
181. GARANTIZADO. - Es el mnimo (por lo comn fijado
en una suma de dinero o en horas o das, lo que se traduce a su
vez en moneda) que tiene derecho a percibir el trabajador
durante un perodo de pago (mes, quincena, semana), con pres-
cindencia del tiempo en que prest servicios o del resultado de
ellos. Tiene especial relevancia en los casos de salario por hora,
jornada o en funcin del resultado, especialmente en actividades
en las que la demanda de trabajo experimenta graves
fluctuaciones. As, por acuerdo privado, convenio colectivo o
por resolucin administrativa, se asegura al trabajador un mni-
mo de salario.
En la Argentina, gozan de esa forma de remuneracin los
trabajadores: a) de la carne, a los que se les asegura un mnimo
horario; b) estibadores de puerto, a los que, con la condicin de
haber concurrido a los lugares de trabajo, se les abona un mni-
REMUNERACIN 463
mo con prescindencia de que hubieran sido contratados o no, y c) los
viajantes de comercio (por convenio se les asegura la percepcin de un
mnimo para el caso en que el sueldo fijo y comisin pactados no
alcancen ese nivel). Por decr. 667/86 se estableci un "complemento
remuneratorio, contingente, variable y obligatorio", de carcter
"transitorio", que fue absorbido por futuros aumentos a fin de alcanzar
un salario garantizado que rige para todos los trabajadores pblicos o
privados "en relacin de dependencia", excepto los del servicio
domstico y agrarios. Los importes fijados en razn del fenmeno
inflacionario han perdido vigencia.
182. BSICO Y COMPLEMENTARIO (PLUS). - El primero representa
la asignacin fijada en los convenios colectivos, acuerdos o
disposiciones administrativas, como correspondiente a la categora,
naturaleza de la tarea y horario cumplido. El segundo est integrado
por los plus que percibe el trabajador en virtud de determinados
acontecimientos: antigedad, premios por asistencia, puntualidad, a la
produccin, altura, calor, ttulo, etc., que se agregan a aqul en la
remuneracin mensual, quincenal o semanal.
183. MNIMO, VITAL Y MVIL. - Constituye el ingreso mnimo que
deben percibir en efectivo "los trabajadores comprendidos" en la LCT,
y de la "Administracin Pblica nacional y de todas las entidades y
organismos en que el Estado acte como empleador", mayores de 18
aos, en una jornada "normal" de trabajo (el art. 116, LCT, hace
referencia a "legal", pero esta no existe, slo se fija un tope; arg. arts.
103, 116, 117 y 119, LCT; arts. 139 y 140, ley 24.013). No obstante
que esta ultima disposicin (art. 140) hace referencia a "todos los traba-
jadores comprendidos..." (tambin lo estn los menores de 14 a aos;
ver 158 y ss.), consideramos que al no haber sido modificados los
arts. 117 y 119 de la LCT (que hacen la distin-Q), corresponde admitir
que aqul se refiere a los mayores
o aos. De cualquier manera, el Consejo Nacional del
464 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil, al
que le est encomendada su determinacin (arts. 135, inc. a, y
139, ley 24.013), puede fijarlo respecto de los menores,
aprendices, "trabajadores de capacidad manifiestamente dismi-
nuida" a que hace referencia el art. 119 de la LCT. Se lo fija en
funcin de horas, das o meses (art. 118, LCT), de manera tal
(se es el objetivo), que los trabajadores tengan asegurado:
"alimentacin adecuada, vivienda digna, educacin, vestuario,
asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y
previsin" (art. 116, LCT). La ley trata de que el trabajador
pueda obtener un determinado nivel compatible con su dignidad,
exigencias propias y de su familia y hacer un ahorro. Constituye
en la prctica la aplicacin del principio de suficiencia a que se
ha hecho referencia (ver 172 y 173).
Slo puede ser determinado por el Consejo Nacional del
Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil. En
principio, mientras no exista otro mnimo aplicable (bsico) o
corresponda en razn de la capacidad de trabajo puesta al
servicio del empleador (art. 114, LCT, en que lo fija el juez), no
procede que se fije otro, aunque se acredite que el vigente es
insuficiente para cumplir el objetivo que indica el art. 116 de la
LCT. La enumeracin que ste hace tiene un valor de programa
que obliga a la autoridad que debe determinarlo, "teniendo en
cuenta los datos de la situacin socioeconmica, los objetivos del
instituto y la razonabilidad de la adecuacin entre ambos" (art.
139, ley 24.013).
Toda concertacin de un salario inferior es nula; por lo
tanto, se debe pagar el mnimo vital (arts. 13, 119, LCT, y art.
140, ley 24.013). Se excepta segn lo que hemos manifestado,
la remuneracin de aprendices, menores o discapacitados (art.
119, LCT).
A partir de 1988 se ha vuelto a poner en vigencia el rgimen
que haba sido instituido en 1964 (ley 16.459). El mismo ha sido
reformado en virtud de lo dispuesto en los arts. 116 a 120 de la
LCT, y por los arts. 135, inc. a, 136 a 142 de la ley 24.013. La
determinacin del referido salario le compete al
REMUNERACIN 465
citado Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Sa-
lario Mnimo, Vital y Mvil, organismo administrativo paritario
integrado por 33 miembros ad honorem designados por el Poder
Ejecutivo. La representacin empleadora (16, en total) estar
constituida por dos miembros por el Estado en su rol de
empleador, dos por las provincias que adhieran al rgimen, y 12
por los "empleadores del sector privado de las distintas ramas de
actividad propuestas por sus organizaciones ms representativas".
La de los trabajadores (en el mismo nmero) "estar integrada de
modo tal que incluya a los trabajadores del sector privado y del
sector pblico de las distintas ramas de actividad, a propuesta de
la central de trabajadores con personera gremial". El presidente
del rgano ser designado por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social (art. 136, ley 24.013).
El referido Consejo para fijar el salario mnimo, vital y
mvil, debe expedirse por los dos tercios de sus miembros. De
no lograrse ese objetivo "al trmino de dos sesiones, su pre-
sidente laudar respecto de los puntos en controversia" (art. 137,
ley 24.013). A tal fin, debe tener en cuenta los objetivos que del
mismo da el art. 116 de la LCT (que le asegure al trabajador sin
cargas de familia "alimentacin adecuada, vivienda digna,
educacin, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y
esparcimiento, vacaciones y previsin"), la "situacin socioeco-
nmica... y la razonabilidad de la adecuacin entre ambos" (art.
139, ley 24.013).
Dicho salario que no "podr ser tomado como ndice o base
para la determinacin cuantitativa de ningn otro instituto legal
o convencional [indemnizacin por despido, por accidentes de
trabajo, como lo fue]" ser determinado "a peticin de cualquiera
de los sectores representados en el Consejo". Entrar en
vigencia, previa publicacin en el Boletn Oficial o en otros
rganos periodsticos que garanticen una satisfactoria di-
vulgacin y certeza sobre la autenticidad de su texto (lo que se
har dentro del tercer da de haberse tomado la decisin), el
primer da hbil del mes siguiente al de su publicacin, a menos
466 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
que se resuelva que lo sea el da siguiente en que esto ocurra (arts. 138,
141 y 142, ley 24.013).
La mencionada remuneracin "es inembargable en la proporcin
que establezca la reglamentacin salvo por deudas alimentarias" (art.
120, LCT).
184. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO (SAC). - Se lo designa en
la prctica con la denominacin de aguinaldo. Corresponde a una
doceava parte de la mayor remuneracin mensual devengada por todo
concepto durante el semestre calendario (arts. 121 y 122, LCT,
modificados por ley 23.041). Se abona el 30 de junio y el 31 de
diciembre de cada ao o en el momento en que se produce la extincin
del contrato; en este caso, proporcionalmente al tiempo trabajado (arts.
122 y 123, LCT). Constituye un salario diferido en su pago; no se lo
hace por semana, quincena o mes, sino cada 6 meses.
En el mbito de la pequea empresa (ver 255), las partes pueden
negociar, mediante el convenio colectivo que rija en ese sector, que el
pago del SAC pueda hacerse hasta en 3 perodos en el ao (art. 91, ley
24.467).
185. REINTEGRO DE GASTOS (VITICOS). -El ingreso del trabajador
que se compromete a poner su capacidad de trabajo a disposicin del
empleador, no puede verse disminuido por gastos originados en el
cumplimiento especfico de la prestacin laboral. Aqul tiene a su
cargo el deber de constituirse en el lugar y hora indicados para realizar
su dbito, por lo cual el transporte, as como el deterioro normal de su
ropa o en su caso herramientas de su propiedad, estn a su cargo; en
cambio, los gastos que fueren necesarios para realizar la prestacin
(entre otros, movilidad, alimentacin y habitacin -cuando por ese
motivo debe hacerlo fuera de su casa-, pago de peaje, as como el
desgaste extraordinario de su ropa), son a cargo del empleador. La LCT
(art. 76) establece que "deber reintegrar al trabajador los gastos
suplidos por ste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y
resarcirlo de los daos sufridos en sus
REMUNERACIN
467
bienes por el hecho y en ocasin del mismo" (destruccin de su ropa,
robo de herramientas, etctera).
Como su nombre lo indica, vitico es el gasto que irroga al
empleado el desempeo de su tarea fuera del lugar de la sede del
empleador o establecimiento al que est vinculado. Si bien en la mayor
parte de los casos, el dbito laboral se cumple en un lugar fijo, en
algunos se realiza "del otro lado del mostrador". La movilizacin, para
visitar a los clientes o para realizar las tareas, exige gastos de transporte
y de hospedaje (cuando la distancia impide el regreso al hogar al
finalizar la tarea diaria) que deben ser soportados por el empleador.
Si el pago del vitico se hace mediante rendicin de cuentas
"acreditada por medio de comprobantes" (o, en casos extraordinarios,
de manifestacin del trabajador que no puede acreditar el desembolso
por medio de recibos), constituye un reintegro de gastos; de lo
contrario, integra el salario. Esta situacin se da cuando se asigna una
suma fija sin exigir detalle de los diversos rubros (arg. art. 106, LCT).
Ello no obsta para que, por negociacin privada entre las partes o
disposicin legal, se establezca que las sumas entregadas en concepto
de viticos, sean o no motivo de rendicin de cuentas, integren el
salario (en este caso, sobre ellas debe liquidarse el SAC, plus, aportes y
contribuciones al sistema de previsin, obras sociales, etctera).
La CNAT ("Aiello c/Transportes Automotores Chevallier",
plenario 247, 28/8/85, LL, 1985-D-427) ha establecido que, de acuerdo
con lo que dispone el art. 106 de la LCT, el convenio colectivo puede
dispensar de la rendicin de cuentas referida a gastos de comida,
traslado o alojamiento, sin que, por ello, el pago efectuado pierda el
carcter de vitico.
La disposicin contenida en el art. 7
o
de la ley 14.546, estatuto del
viajante (ver 253, d), que estableca que "los viticos, gastos de
movilidad, ... y compensaciones por gasto de vehculos", aunque
fueren con rendicin de cuentas, integran la remuneracin, ha sido
derogada por el art. 2
o
de la ley 24.700.
468 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ste modific el art. 105, incs. b yc de la LCT que, en forma expresa,
establece lo contrario. Por lo tanto, esa excepcin al rgimen comn ha
dejado de tener vigencia.
186. GRATIFICACIONES. - Constituyen salario (ya que su causa
jurdica corresponde a la prestacin de servicios; arg. art. 103, LCT),
que abona voluntariamente el empleador, a veces en relacin con
determinados acontecimientos: aniversario de la empresa, ingreso del
trabajador, balance, fin de ao, etctera.
El problema que se plantea es el de determinar si su otorgamiento
constituye o no en el futuro un derecho del trabajador a percibirlo en
perodos sucesivos. La doctrina y la jurisprudencia han establecido que
se lo adquiere siempre que se cumplan determinados requisitos: a) que
hubiera sido dada en forma habitual (se sostuvo que no lo es la
liquidacin de una suma en tal carcter en 2 aos seguidos; cfr. LT,
XV-1017); b) liquidada sin ninguna aclaracin o reserva del empleador,
yc) sobre la misma base y en razn de similar oportunidad (fin de ao,
aniversario de la firma, balance, etc.; cfr. DT, XXX-73; JA, 1956-IV-
45). De lo contrario, constituye una liberalidad que responde a un
hecho extraordinario, aunque integra el salario percibido.
187. DESTAJO O UNIDAD DE OBRA. -Segn esta modalidad, el
salario se relaciona con el xito de la labor del trabajador, en cuanto se
refiere a la cantidad producida, calidad, haber alcanzado determinados
niveles de calidad o produccin. sta ha sido una de las formas
utilizadas para incentivar al empleado para que logre una mayor
eficiencia y con frecuencia, en un procedimiento aprovechado para
establecer exigencias que van ms all de la capacidad normal de un
operario, por lo que, por lo comn, es mal visto por los sindicatos. La
LCT (art. 112, prr. I
o
), a fin de evitar esas consecuencias, dispone que
cuando se utiliza este sistema, la determinacin por unidad de obra
debe hacerse de manera tal, "que el importe que perciba el trabajador en
una jornada de trabajo no sea inferior al salario b-
REMUNERACIN
469
sico establecido en la convencin colectiva de trabajo de la ac-
tividad o, en su defecto, al salario vital mnimo, para igual
jornada" (que actan as a manera de salario garantizado). Por lo
tanto, las tarifas que se fijan, aunque se las hubiera determinado
por resolucin unilateral del empleador, deben observar el
cumplimiento de esos requisitos. Adems, la LCT establece que
en esos casos el empleador tiene que "garantizar la dacin de
trabajo en cantidad adecuada [materias primas, etc.], de modo de
permitir la percepcin de salarios en tales condiciones,
respondiendo por la supresin o reduccin injustificada de tra-
bajo" (art. 112, prr. 2
o
).
188. COMISIN. - En ste, al igual que en el anterior, la
remuneracin se determina tambin en funcin del "xito" de la
labor realizada (ventas, promocin, etctera). Podra fijrsela
sobre la base del nmero de cosas vendidas (slo est prohibido
remunerar en virtud de este criterio a los viajantes; art. 7
o
, ley
14.546; podra establecerse esta prohibicin por convenio
colectivo) o por el importe percibido. A su vez, puede fijrsela
tambin por la venta del trabajador individual o por la realizada
por el grupo colectivo. Cuando se adopte este ltimo criterio,
"deber hacerse de modo tal que aqullas beneficien a todos los
trabajadores, segn el criterio que se fije para medir su
contribucin al resultado econmico obtenido" (principio de
conmutatividad; art. 109, LCT). La situacin indicada se dio en
el gremio gastronmico hasta la modificacin introducida por la
ley 22.310, en el que sobre los ingresos se adicionaba un
porcentaje (laudo) que se distribua entre el personal de acuerdo
con la naturaleza de sus funciones (mozo, cocinero, lavaco-pas,
etc.), de acuerdo con un puntaje asignado a cada una.
Este modo de remuneracin presenta algunas caractersti-
cas, en especial cuando la venta se realiza fuera del mbito de la
sede del empleador (caso tpico de los viajantes de comerlo). En
el caso, hay que precisar, y as lo hace expresamente
a
ley, que el
pago debe realizarse en funcin de la "operacin concertada"
(art. 108, LCT), es decir, propuesta formulada por
470
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
un tercero por intermedio del empleado, que ha sido aceptada o, por lo
menos, no ha sido rechazada dentro de un determinado lapso (en el
caso del viajante, dentro de los 15 o 30 das, segn se refiera a un
cliente que reside o no en la zona en que el empleador tiene su
domicilio; art. 5
o
, inc. 4
o
, ley 14.546). No tiene relevancia el hecho de
que ella no se realice con posterioridad o que el comprador no abone la
totalidad o parte del precio. Basta, por tanto, la concertacin de la
operacin, con prescindencia de su resultado y su xito (rescisin
posterior, resolucin por incumplimiento, etctera).
Por acuerdo de partes, convenio colectivo o disposicin legal (art.
6
o
, ley 14.546), puede establecerse que proceda liquidar "comisin
indirecta" por las operaciones convenidas por el empleador, durante el
tiempo de vigencia de la relacin laboral, con clientes que estn dentro
de la zona o "nmina" asignada al empleado, pero sin intervencin
personal de ste. De la misma manera, puede decidirse que se lo haga
sobre "ventas propuestas" (no concertadas). La ley concede al
trabajador la posibilidad de controlar si lo liquidado en tal concepto se
ajusta o no a lo "debido" (art. 111, LCT).
189. HABILITACIN. - Constituye una participacin de carcter
individual en las utilidades producidas en una gestin negocial. Por lo
comn, se la asigna a los altos empleados. Para el caso en que no se
hubiere convenido lo contrario, se la liquida sobre las "utilidades netas"
(art. 110, LCT), cuyo control puede ejercer el empleado (art. 111, LCT;
ver 188).
190. PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES. -Al igual que la anterior,
constituye una participacin, por lo comn de carcter colectivo, en el
rendimiento de la empresa. Tiende a lograr que el trabajador se interese
en el xito de la gestin empresarial. Puede determinrsela por
cualquiera de las formas normales, sea por negociacin privada,
convenio colectivo, o podra serlo por laudo o resolucin
administrativa. Al igual que la habilitacin, de no disponerse lo
contrario, se percibe
REMUNERACIN 471
sobre "utilidades netas" (art. 110, LCT). Para el control de su exacta
liquidacin se establece un procedimiento especial (art. 111, LCT; ver
188).
La norma de carcter programtico consagrada en el art. 14bis de
la Const. nacional, que asegura al trabajador la "participacin en las
ganancias de las empresas, con control de la produccin y
colaboracin en la direccin", no ha sido reglamentada. La disposicin
de la LCT (art. 110), slo dice que si esa forma de salario ha sido
convenida, la participacin corresponde sobre las "utilidades netas".
Al efecto, la ley 19.550 admite que el estatuto de las sociedades
annimas establezca la posibilidad de emitir "bonos de participacin
para el personal" que no corresponden a aportes de capital. Ellos slo
dan derecho a participar en las ganancias del ejercicio (que se
computan como gastos).
Dichos bonos "son intransferibles y caducan con la extincin de la
relacin laboral, cualquiera sea la causa". El monto de la participacin
se abona en el momento en que se liquidan los dividendos (arts. 229 a
231).
De acuerdo con una cierta tendencia apoyada por algunos
organismos econmicos internacionales, entre ellos la CEPAL, se
destacan las ventajas del llamado "salario participativo". ste resulta
una va apta para integrar al trabajador a la empresa y disminuir as el
grado de conflictividad en las relaciones laborales y, en especial,
combatir la inflexibilidad de los salarios rgidos que desligan el ingreso
del trabajador del xito de la empresa. Esto conspira contra potenciales
ganancias de productividad, que se facilitan cuando el resultado real de
la comunidad empresaria se refleja directamente en la participacin de
los trabajadores a travs de su ingreso. En la medida en que ste no es
absolutamente rgido, permite que, en las pocas de crisis (con el
mismo mecanismo que se utiliza en las de bonanza), no sea necesario
recurrir al despido como la nica alternativa para disminuir el impacto
de la masa salarial. En esa situacin, la empresa con salarios
participativos tiende bajar
472
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
sus precios a fin de mantener sus ventas y su produccin (de esa
manera, mantiene el nivel de empleo), ya que el total de los
salarios que debe abonar participa automticamente de la re-
duccin de sus ingresos.
Conforme con ese criterio, aplicado en algunos pases del
Este asitico, se combaten ciertas rigideces del mercado (modo
de flexibilizar), vinculando, en una proporcin apreciable, el
ingreso (variable) del trabajador al xito de la empresa.
191. PREMIOS. -En la prctica suelen fijarse pagos es-
peciales que se gradan en funcin de determinadas circunstan-
cias: haber superado un nivel de produccin, no haber tenido
ausencias "o llegadas tarde", realizado determinada clase de su-
gerencias aceptadas, economa del material, reducido "el grupo
laboral" ciertos ndices de accidentes de trabajo, horas perdidas o
de rechazo de mercaderas por mala confeccin, etctera. Se
adicionan al bsico y otros plus; dan derecho al trabajador a
percibir un emolumento de acuerdo con las bases determinadas,
pero no a una cantidad fija, a menos que as se haya establecido.
En algunas circunstancias, estos premios se denominan
"bonificaciones", en especial cuando se liquidan sobre la venta
de determinados productos (de difcil colocacin).
192. PROPINA (RECOMPENSAS). - Constituye una modali-
dad de pago en especie por la que el empleador concede al tra-
bajador, expresa o tcitamente, la "oportunidad de obtener be-
neficios o ganancias" (art. 113, LCT) con motivo de la presta-
cin laboral. Por lo comn, ese derecho se traduce en sumas de
dinero que se perciben de terceros, clientes de la empresa, por un
favor especial recibido o costumbre. La ley las considera
integrantes del salario en cuanto fueren "habituales y no
estuviesen prohibidas" (art. 113).
Esa forma de retribucin, cuyo monto es difcil de acreditar,
es frecuente en algunos sectores de actividad, como el gas-
tronmico, la peluquera, acomodadores de cines y teatros, et-
REMUNERACIN 473
ctera. Respecto del sector gastronmico, a partir de 1945 y
hasta 1980, en que el rgimen fue abrogado por ley 22.310, rigi
la prohibicin de percibir propina (el hacerlo constitua una falta
grave que poda dar lugar a la cesanta). No obstante ello,
continu el uso de esa prctica, por lo que el trabajador, adems
de su participacin en el laudo (comisin colectiva), reciba un
ingreso adicional de acuerdo con una costumbrecontra legem.
193. BENEFICIOS SOCIALES. "No RETRIBUTIVO". "NO
BONIFICABLE". - En virtud del proceso de inflacin, algunas dis-
posiciones, en especial decretos, hicieron mencin a estas mo-
dalidades. Aunque no exista una definicin legal, se entendi
que "no retributivo" significaba que la remuneracin a la que se
haca referencia (por lo comn, plus, sumas por una sola vez), no
se consideraba como tal, a los fines de los aportes y
contribuciones previsionales. Por lo tanto, no generaba importe
alguno en ese concepto.
Dicha interpretacin contradeca lo que expresamente esta-
blece el art. 103 de la LCT, en cuanto define a la remuneracin
como "la contraprestacin que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo", aunque ste no preste
servicios, por la sola circunstancia de haber puesto su fuerza de
trabajo a disposicin del empleador (ver 177). Por lo tanto, hay
remuneracin cuando se da una "relacin de trabajo dirigido y el
trabajador ha cumplido su dbito: poner su capacidad de trabajo
a las rdenes del otro miembro a fin de que ste disponga -dentro
de los trminos del contrato- de ella. Su causa es la referida
prestacin; dndose sta, no puede afirmarse que la
contraprestacin recibida no tiene carcter remunerativo.
Esto tambin ha sido receptado por el art. 6
o
, prr. I
o
, de la
ley 24.241 (ver 432 a 438), que define como tal al ingreso que
el afiliado al subsistema de previsin social percibe "en dinero o
en especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o
compensacin o con motivo de su actividad personal en concepto
de sueldo, sueldo anual complementario, salario,
474 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
honorarios, comisiones, gratificaciones y suplementos adicionales que
revistan el carcter de habituales y regulares, viticos y gastos de
representacin... y toda otra remuneracin, cualquiera fuere la
denominacin que se le asigne, percibido por servicios ordinarios y
extraordinarios prestados en relacin de dependencia".
No obstante esa contradiccin, razones de orden prctico. pero en
especial de conveniencia social y equidad, hicieron que, en un perodo
de alta inflacin, se admitiera que ciertos pagos de carcter salarial, a
determinados efectos -entre ellos: aportes al subsistema de jubilaciones
y pensiones, pago de sueldo anual complementario-, no se consideraran
como tales. Dentro de los argumentos que se usaron, se destac que
cuando el empleador dispona determinado tipo de prestaciones a fin de
favorecer la situacin del trabajador, esa actitud de colaboracin, se
tornaba desventajosa respecto de la obligacin de contribuir con los
aportes y contribuciones al subsistema jubilatorio y de pensiones, as
tambin como al pago de los complementos que establece el
ordenamiento legal. El peso que significaba esa carga financiera, tena,
en muchos casos, como fundamento, una colaboracin por parte del
empleador, de la que estaba eximido su competidor que no haba
aceptado hacerse cargo de esa contribucin al bienestar de sus
trabajadores.
Al efecto, se dieron varios argumentos que, en realidad, trataban
de soslayar un aspecto de la normativa que no se compadeca con la
realidad socioeconmica. El concepto de salario definido en otra poca
y, en especial, su incidencia en las retribuciones complementarias y en
los aportes y contribuciones a la seguridad social, no se adecuaba a una
nueva situacin socioeconmica. De acuerdo con una cierta tendencia
recogida por algunas normas incorporadas al plexo normativo, en es-
pecial, en el mbito de la seguridad social, se limitan los aportes y
contribuciones a los organismos que tienen a su cargo la gestin de los
diversos subsistemas, a un tope. De esa manera, se reduce la carga del
llamado "salario social", lo que, sin duda, en cuanto se refiere al aporte
a cargo del trabajador, si
REMUNERACIN
475
bien se traduce en un incremento del "real" que se percibe en efectivo,
en la medida en que este ltimo supera aquel lmite, puede traer
aparejadas determinadas situaciones que no resultan lgicas, entre
otras: que un empleado con un alto ingreso, como consecuencia de no
prestar su tarea en virtud de un accidente o enfermedad de trabajo (ver
455 y 456), perciba un ingreso que compensa su falta de prestacin
laboral (en virtud de un hecho o circunstancia que la propia norma le
imputa al empleador), mucho menor que el que normalmente perciba.
De la misma manera, esa situacin se refleja respecto de la asignacin
que percibe el jubilado o sus herederos con derecho a pensin, con
referencia a la que reciba durante el perodo de vida activa, que le
confera una capacidad de pago y, por lo tanto, el mantenimiento de un
determinado nivel de vida, que el nuevo ingreso no le permite sostener.
La situacin que, en la actualidad, slo se da con respecto a un
reducido sector, el que percibe ingresos superiores al promedio (los
referidos topes, por lo comn, lo son respecto de este ltimo), implica
un cambio cultural: prever no slo el futuro, sino tambin las
situaciones de contingencias sociales (enfermedad, etc.) que pueden
plantearse en la vida. Estimamos que respecto de estas ltimas
situaciones, en algunos casos, la normativa legal podra ser cuestionada
como no razonable y, en consecuencia, inconstitucional.
Lo que, en su oportunidad, se trat de solucionar a travs de una
predominante doctrina jurisprudencial, as como por va de decreto
respecto de alguno de esos temas, logr una solucin a travs del
dictado de una ley que, a nuestro juicio, es la nica manera para
enmendar el concepto de salario elaborado a travs del transcurso de un
largo perodo que presentaba una realidad distinta de la actual. Quiz lo
que interesa es asegurarle al trabajador un ingreso digno respecto del
esfuerzo que ha realizado en favor de la comunidad (tanto la
empresaria, como global), y no tanto el nmero de cuotas en virtud de
las cuales lo percibe, teniendo en cuenta, respecto de estas ltimas, cul
es la incidencia que tienen sobre otros rubros salariales.
476
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
a) BENEFICIOS SOCIALES. Como lo indicamos en el 180, en una
poca de alta inflacin, por la va anormal de un decreto, se pretendi
modificar el art. 103 de la LCT, a travs de la introduccin de un nuevo
prrafo (designado comobis), en virtud del cual se creaba "el beneficio
social a la canasta familiar alimentaria", un autntico salario en especie.
Con posterioridad, a travs del decr. 333/93, con la finalidad de poner
un quietus en la materia, as como evitar "un intil dispendio judicial
resultante de una permanente bsqueda de definiciones ju-
risprudenciales" y fomentar "el otorgamiento de beneficios sociales por
parte de los empleadores", se estableci que determinadas retribuciones
(en cada caso enunciadas) no correspondan a salario a los efectos de
los aportes y contribuciones a la seguridad social.
Con posterioridad, en el ao 1996, la ley 24.700 introdujo una
reforma en el texto de la LCT, aadiendo al mismo el art. 103bis que
define el concepto de beneficios sociales. Entiende por tal: "a las
prestaciones de naturaleza jurdica de seguridad social, no
remunerativas, no dineradas, no acumulables ni sustituibles en dinero,
que brinda el empleador al trabajador por s o por medio de terceros,
que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de
su familia a cargo". Considera como tales: 7) los servicios de comedor
de la empresa; 2) los vales de almuerzo hasta un tope mximo por da
de trabajo que fije la autoridad de aplicacin; 3) los vales alimentarios y
las canastas de alimentos otorgados a travs de empresas habilitadas
por la autoridad de aplicacin, hasta un tope mximo de un 20% de la
remuneracin bruta de cada trabajador incluido en un convenio
colectivo de trabajo y hasta un 10% en el caso de los no comprendidos;
4) los reintegros de gastos de medicamentos y gastos mdicos y
odontolgicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador,
previa presentacin de comprobantes emitidos por farmacia, mdico u
odontlogo, debidamente documentados; 5) la provisin de ropa de
trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al
equipamiento del trabajador para uso exclusivo
REMUNERACIN 477
en el desempeo de sus tareas; 6) los reintegros documentados
con comprobantes de gastos de guardera y/o sala maternal, que
utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 aos de edad
cuando la empresa no contare con esas instalaciones; 7) la pro-
visin de tiles escolares y guardapolvos para los hijos del tra-
bajador, otorgados al inicio del perodo escolar; 8) el otorga-
miento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios
de capacitacin o especializacin, y 9) el pago de los gastos de
sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente docu-
mentados con comprobantes.
De esa manera, por la va legal, se innov el concepto cl-
sico de salario. Se introdujo como novedad que un ingreso que
percibe el trabajador con motivo de la prestacin laboral, no
goza de las caractersticas de aqul, en cuanto se refiere a su
concepto, forma de pago, determinacin, etctera. El mismo no
tiene incidencia sobre otros rubros remunerativos: SAC, horas
extras, percepcin de "das de enfermedad", licencias, va-
caciones, y otros. No obstante la modificacin introducida,
consideramos que el mismo mantiene su carcter laboral. Por lo
tanto, en los casos en que no haya sido concedido en especie,
como corresponda de acuerdo con lo pactado a "nivel individual"
entre las partes, o a travs del negocio colectivo, o decisin
unilateral del empleador -que, por su reiteracin, se convirti en
obligatoria-, goza de los privilegios que establece la norma, est
sujeto al mismo rgimen de prescripcin y, en la medida en que
no puede ser otorgado en especie (o no tiene sentido esa forma de
pago, por ejemplo, entregar 30 tickets de almuerzos no
concedidos en su momento) deber satisfacerse la respectiva
indemnizacin (arg. art. 505, Cd. Civil).
La norma (art. 4
o
, ley 24.700) establece que el importe de
los montos abonados por el empleador en "vales alimentarios o
cajas de alimentos expedidos o suministrados por parte de em-
presas autorizadas al efecto por el Ministerio de Trabajo y Se-
guridad Social, est sujeto a un tributo del 14% a cargo de aqul,
con destino al financiamiento del sistema de asignaciones
familiares" (ver 484). La disposicin que se refera al
478
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
gravamen "sobre los pagos de servicios mdicos de asistencia o
previsin que realice el empleador al trabajador y su familia a cargo",
fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional por lo que, de acuerdo con
lo que prescribe el art. 83 de la Const. nacional, no habiendo las
cmaras legislativas insistido en su sancin, no integra el plexo
normativo.
Los beneficios sociales que los trabajadores perciban a la fecha
de vigencia de la norma (octubre de 1996), en virtud de lo dispuesto en
el abrogado art. 103bis de la LCT, continuaron en vigencia de acuerdo
con lo dispuesto en el nuevo texto legal (art. 5
o
, ley 24.700).
b) No RETRIBUTIVO. La ley 24.700, por lo menos, ha precisado dos
situaciones respecto del sentido que cabe atribuirle a esa expresin. En
un caso, lo hace en relacin de ciertas prestaciones que el trabajador
percibe directamente a travs del propio empleador (como lo son, entre
otros, la alimentacin recibida en el "comedor de la empresa", la
entrega de ropa y dems objetos necesarios para la prestacin de las
tareas), o de un tercero proveedor (servicio de guardera; provisin de
medicamentos; atencin mdica personal o para los miembros de la
familia; de tiles escolares, enseanza para el propio trabajador, etc.), a
quien el empleador le ha encomendado realizar esa prestacin, o que ha
elegido el propio trabajador, a fin de cubrir una necesidad, a quien se le
reintegra el importe desembolsado a tal efecto. Por supuesto, el tipo de
prestacin, las condiciones en que la misma se percibir, deben ser
fijadas por las partes. El trabajador no puede exigir que se le otorgue
una prestacin de ese tipo, si la misma no ha sido pactada en forma
expresa.
En el caso, el importe que el trabajador ahorra con motivo de
recibir el servicio, que en casi todos los casos, corresponde a gastos que
le son propios, ya sea en cuanto se refieren al mantenimiento de su
persona o al de su familia, no se computa a ningn efecto respecto de
los llamados salarios complementarios, o de otros, cuyo importe se
determina en funcin del que percibe el trabajador por su tarea normal
("das de enferme-
REMUNERACIN 479
dad", "horas extras", etctera). Entendemos que el incumpli-
miento de la prestacin (que tiene una causa laboral), da lugar a
una accin para percibirla en especie, cuando tiene ello sentido,
o a travs de una indemnizacin.
Ante una prctica frecuente, adoptada en los ltimos aos
con motivo de ciertas alteraciones producidas en el mercado, la
referida ley 24.700 (art. 3
o
) incorpor al art. 223 de la LCT un
nuevo prrafo, designado como bis, segn el cual las sumas
abonadas en dinero por el empleador a fin de compensar la falta
de percepcin de salario con motivo de suspensiones por falta o
disminucin de trabajo, o fuerza mayor no imputable al em-
pleador, debidamente comprobada, sea que ello corresponda a
una disposicin de un convenio colectivo, pacto celebrado entre
las partes debidamente homologado por la autoridad de trabajo,
no tiene carcter remunerativo. De acuerdo con la norma, dicho
pago slo se tiene en cuenta a los fines de determinar el importe
de las contribuciones a la respectiva obra social (ver 475), de
acuerdo con lo que disponen las leyes 23.660 y 23.661.
c) No BONIFICABLE. Se considera que el importe que se
abona en contraprestacin de la puesta de la capacidad laborati-
va a disposicin del empleador tiene ese carcter, cuando el
mismo no se computa a los fines de liquidar otros conceptos
salariales (plus por antigedad, por categora, peligro, asistencia,
etctera). De la misma manera que con respecto al "sueldo no
remunerativo", a menos que exista una norma legal que lo de-
termine expresamente (y modifique el concepto de salario),
consideramos que, no obstante lo usual de la frmula, es ilcito
el procedimiento arbitrado para obtener la disminucin del costo
de trabajo.
En el primer caso, el trabajador por una parte obtiene un
beneficio, en cuanto percibe un salario respecto del cual no debe
hacer aportes (con lo que se incrementa su haber de disposicin),
pero en el futuro sufrir un perjuicio, ya que sus ingresos (SAC,
vacaciones, salarios de enfermedad, prestacin
480
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
jubilatoria) se calcularn sobre una base menor que la que co-
rrespondera de haberse tomado la totalidad del "haber testigo".
Cuando se dispone que la remuneracin no es bonificable,
automticamente quedan disminuidos los haberes que se liquidan
en funcin de un "ingreso testigo disminuido".
Sin duda, el concepto de remuneracin admite un nuevo
anlisis, en razn de la incidencia que l tiene sobre otros rubros
salariales y obligaciones de la seguridad social ("costos
indirectos"). Debe determinarse la importancia que, en una
economa abierta y sujeta a la competitividad, tiene el costo del
trabajo que se incrementa cuando sobre ciertas formas de remu-
neracin, deben liquidarse otros plus del mismo carcter, con-
tribuciones, etctera.
Es importante precisar que lo que le interesa al trabajador no
consiste en recibir un nmero elevado de cuotas, sino un ingreso
que, de acuerdo con las pautas vigentes en una comunidad
(semanal, quincenal, mensual), le permita mantener un nivel y
calidad de vida de acuerdo con su condicin de persona, y
ejercer el derecho que le asiste de participar en el disfrute de la
riqueza que l ha ayudado a producir. En la determinacin de su
ingreso salarial, cualquiera sea la forma en que se expresa (dinero,
especie, posibilidad de ganancia, etc.), es importante precisar
cul es el costo real para su empleador y el disfrute que a l le
permite. Si aqul se eleva en razn de su incidencia sobre otros
rubros, es evidente que ello puede ser un motivo que conspira en
contra de su incremento.
C) DETERMINACIN Y PRUEBA
194. MODOS DE DETERMINAR LA REMUNERACIN. - A lo largo
del tiempo, varios sistemas prevalentes han estado en vigencia
respecto del procedimiento aplicable en la materia. En una
primera etapa, posterior a la Revolucin Industrial, el pro-
cedimiento fue fijado por el empleador, que impona tambin las
dems condiciones de trabajo: horario, etctera. La "legisla-
REMUNERACIN 481
cin laboral" dispuso un lmite a esa consecuencia de la apli-
cacin del principio de la autonoma de la voluntad, en una
relacin en que las partes no guardaban paridad en lo referente a
su fuerza negociadora. A tal efecto, se fijaron mnimos
inderogables que deben respetarse en los acuerdos privados (ver
21 y 72).
En una tercera etapa, en un proceso de autotutela, los pro-
pios trabajadores, a travs de sus asociaciones profesionales,
pactan las condiciones de trabajo y, entre ellas, las tablas o ta-
rifas de remuneracin con el o los empleadores a travs del
convenio colectivo (ver 23). En determinados sectores, el
marco institucional de la determinacin es la autoridad admi-
nistrativa laboral.
En la actualidad, y dentro de esta tercera etapa, arraiga en
distintos pases una nueva modalidad en la negociacin colectiva.
De un cierto liberalismo, ahora de grupos, a travs del cual se
fijan las condiciones de trabajo segn la capacidad de negociacin
de cada uno (presin negocial), se pasa a una mayor intervencin
del Estado. ste interviene en la discusin, junto con las partes y
en un nivel, no ya de la actividad, sino de la economa nacional,
para determinar criterios o pautas con vigencia en las diversas
negociaciones a nivel de fbrica o actividad. De esa manera se
trata de corregir el poder de negociacin de algunos sectores
deprimidos, al mismo tiempo que se compatibiliza la distribucin
de los ingresos con la situacin econmica global (ver 24). Este
procedimiento segn el cual (a nivel de la economa global y de
acuerdo con la situacin y perspectivas de ella) se fijan pautas
que debern aplicarse en las discusiones a nivel sectorial, facilita
la adopcin de las medidas propias de una poltica por la que se
intenta armonizar los ingresos de los diversos sectores que
integran la vida nacional, a fin de evitar los efectos de la
inflacin.
Por lo tanto, el monto de los salarios puede determinarse en
la realidad, a travs de: a) la negociacin entre el trabajador y el
empleador en forma privada (lo que ocurre hoy en determinados
sectores y respecto de empleos de alta responsabilidad);
482 ' DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
b) convenios colectivos o de laudos arbitrales, sean stos de ca-
rcter voluntario u obligatorios (ver 287), y c) decisin oficial
(en la Argentina los salarios de los trabajadores agrarios los fija
un organismo oficial paritario, la Comisin Nacional de Trabajo
Agrario; el del servicio domstico se fija por resolucin
ministerial; ver 249, 250 y 254).
En cada caso, hay que respetar los mnimos fijados. En la
negociacin privada, el establecido en el convenio como bsico
y, en su defecto, el mnimo vital; los que se determinan por otras
vas, no pueden ser inferiores a este ltimo (arg. art. 119, LCT),
dentro del mbito propio de su competencia (el sector servicio
domstico est excluido de l; art. 2
o
, inc. b, LCT).
Si no hubiera ninguna determinacin -o las partes no lo-
graran acreditar cul es- y, dada la naturaleza del trabajo, no
correspondiera fijarlo en el importe del mnimo vital, la ley (art.
114, LCT) confiere facultades a los jueces para que determinen
su cuanta, "atenindose a la importancia de los servicios y de-
ms condiciones en que se prestan los mismos, al esfuerzo reali-
zado y a los resultados obtenidos".
Las horas trabajadas en exceso del mximo de la jornada
legal -autorizadas o no-, se remuneran de acuerdo con la pauta le-
gal, con un plus del 50% del "salario habitual, si se tratare de
das comunes, y del 100% en das sbado despus de las 13
horas, domingo y feriados" (art. 201, LCT; ver 141). En
cambio, las horas suplementarias de la jornada convencional se
abonan sin recargo, en cuanto no superen el tope mximo legal.
195. PRUEBA DE LA REMUNERACIN. - Para acreditar la
existencia del contrato y de sus diversos elementos, entre ellos el
monto de la retribucin pactada, el empleador tiene que llevar un
libro especial en el cual, entre otras, deben constar las
"remuneraciones asignadas y percibidas" (art. 52, inc. e, LCT;
ver 62). La omisin de las formalidades prescriptas por la ley
debe ser merituada "en funcin de las particulares circunstancias
de cada caso" (art. 53, LCT). Su falta de exhibicin (si cabe
suponer que se lo lleva) ante requerimiento judicial o
REMUNERACIN
483
administrativo, "ser tenida como presuncin a favor de las
afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes" (art. 55,
LCT). En cambio, el hecho de no llevarlos cuando, por las
"circunstancias de cada caso" (pequeo establecimiento), no
tradujera la intencin de violar la ley, no puede hacer jugar esa
presuncin; en todo caso, se la debe juzgar como omisin (arg.
art. 53, LCT). El empleador puede probar el monto de la re-
muneracin por otros medios, que debern ser valorados por el
juez (arg. art. 56, LCT; ver 97).
El trabajador, por su parte, puede acreditar el salario con-
venido por cualquier medio (testigos, documentos, recibo ante-
rior, etc., arg. art. 48, LCT). En caso de ser controvertido, y si la
prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre
las partes, "el juez podr, por decisin fundada, fijar el importe
del crdito de acuerdo a las circunstancias de cada caso" (art. 56,
LCT; ver 97). Aunque la directiva del art. 114 de la LCT se
refiere a otra situacin: que no hubiese salario fijado por acuerdo
de partes, convenio colectivo o "actos emanados de autoridad
competente" (cuando corresponda esa clase de determinacin), en
este caso, aunque la hay -lo nico en que las partes discrepan es
en cuanto a quin corresponde la prueba y si la adoptada es o no
convincente-, el juez puede recurrir a ella y decidir la cuestin de
acuerdo con "la importancia de los servicios y dems condiciones
en que se prestan los mismos, al esfuerzo realizado y a los
resultados obtenidos".
Dado que al empleador le resulta ms fcil acreditar el
monto de la remuneracin (mediante la exhibicin del respectivo
recibo de pago), se considera, por lo menos en la prctica judi-
cial, que est a su cargo la prueba de la inexactitud de lo afir-
mado al respecto por el empleado, sin perjuicio de la apreciacin
judicial a que hace referencia el ya citado art. 56 de la LCT.
D) ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA REMUNERACIN
196. PRESTACIN DEL TRABAJO Y PUESTA A DISPOSICIN. -De
acuerdo con lo prescripto en el art. 103 de la LCT, l sala-
484 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
rio es la "contraprestacin que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo", lo cual supone que l, por
su parte, cumpli con su dbito: poner su capacidad de trabajo a
disposicin de la otra parte para realizar "actos, ejecutar obras o
prestar servicios convenidos" bajo la dependencia de ella (arg.
arts. 21, 22 y 25, LCT). Ese hecho basta para darle derecho a la
percepcin de la remuneracin. Igual solucin corresponde
cuando el no cumplimiento de ese deber se deba a una causa
prevista por la ley (goce de licencia anual, enfermedad, etc.; ver
149 y 208).
197. PRDIDA DEL SALARIO. - La referida denominacin no
corresponde a una sancin legal que le d por perdido al
trabajador el derecho a percibir su remuneracin, sino a la no
percepcin de sta, en razn -sin causa que lo legitimara- de no
haberse satisfecho las exigencias propias para que se devengue
aquel derecho.
La obligacin del empleado no se reduce al simple cumpli-
miento de un requisito formal; tiene que hacerlo de acuerdo con
las normas bsicas que establece la ley para ambas partes:
colaboracin, solidaridad y buena fe (arts. 62, 63 y concs., LCT).
Por lo tanto, pueden darse un sinnmero de situaciones que van
desde la no prestacin de trabajo por una causa distinta de las
que el empleado est eximido de hacerlo (goce de vacaciones,
enfermedad, licencia), hasta un deterioro de ella.
Corresponden a la primera categora aquellas en las que el
trabajador no pone su capacidad laboral a disposicin de la otra
parte por un determinado lapso (horas, das). En principio, como
no cumple con su dbito, no corresponde el pago de salario.
Dentro de las diversas formas, cabe distinguir aquellas en las que
la actitud del empleado est legitimada, por lo cual no hay
incumplimiento contractual (sino suspensin de algn efecto del
contrato; ver 207), de aquellas otras que, por no contar con esa
justificacin, son ilcitas.
Entre las primeras se cuenta la ausencia por el hecho de
haberse plegado a una huelga o paro lcitos (es decir, una vez
REMUNERACIN
485
cumplidos los recaudos establecidos por la ley; ver 290). Salvo
el caso en que el movimiento de fuerza se hubiera producido por
una causa imputable al empleador a ttulo de dolo o culpa grave,
no procede el pago del salario que se hubiese devengado durante
el tiempo no trabajado.
La misma solucin corresponder cuando se trate de una
huelga ilcita (ver 290, b), en que la actitud del trabajador
puede, adems, configurar un incumplimiento contractual (si-
tuacin que no se da en el caso anterior).
La ausencia puede ser provocada por fuerza mayor (cir-
cunstancia meteorolgica que imposibilita la concurrencia) u
otra causa, que aunque no tenga esa relevancia, impida al
empleado el cumplimiento de su dbito (accidente sufrido por un
familiar en el momento en que parta de su casa para el trabajo,
etctera). En ambos casos, no procede el pago del salario (a
menos que el hecho impeditivo estuviera previsto -en convenio
colectivo o individual- como causa que justifica, no slo la
ausencia, sino tambin la percepcin de la remuneracin).
El motivo de la inasistencia se puede deber al ejercicio, por
parte del trabajador, del derecho que la ley le confiere ante el
incumplimiento de la otra parte, de acuerdo con el principio
acogido en los arts. 510 y 1201 del Cd. Civil (suspensin in-
directa individual). La situacin plantea soluciones distintas a
nivel doctrinario. Algunos autores (entre otros, J usto Lpez, El
salario, en "Tratado de derecho del trabajo", dirigido por
Deveali, t. II, libro VI) sostienen que el trabajador tiene derecho
a percibir la remuneracin, pues su falta de prestacin del
servicio se debe a una causa imputable a la otra parte (falta de
pago, etctera). Una situacin especial se plantea cuando el
empleador no brinda las condiciones de seguridad para el de-
sempeo de la tarea (art. 75, LCT; ver 118 y 127), en que la
"retencin del trabajo" est plenamente justificada, ya que su
prestacin pondra en grave peligro la vida del empleado. Por
tanto, la actitud de ste es una consecuencia directa del incum-
plimiento de aqul.
486
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
En cambio, otras situaciones, falta de pago del perodo an-
terior, etc., no colocan al trabajador en la necesidad de "retener"
su labor. Puede hacerlo si lo desea, pero el ordenamiento jurdico
le ofrece otras posibilidades: intimar el pago bajo apercibimiento
de considerarse en situacin de despido, reclamar por va judicial
lo debido ms los intereses, y los daos y perjuicios ocasionados
por el ilcito contractual (art. 505 y concs., Cd. Civil). Parecera
que en esta ltima situacin no procedera el pago de los salarios
cados, ya que el trabajador ha optado por una va a la que no
estaba obligado (situacin que no se da, si la "retencin" se debe
a la falta de seguridad en la tarea).
Como se ha indicado, la no prestacin del dbito laboral
puede ser otra distinta de la retencin total del trabajo. ste se
realiza, pero no en las condiciones pactadas; si el empleado no
pone toda su capacidad de trabajo a disposicin de la otra parte,
la prestacin queda deteriorada. Ejemplos de esta situacin son
algunas formas de accin directa colectiva: trabajo a desgano, a
reglamento (ver 297, c y d), etc., o en el orden individual, la
reduccin que hace el trabajador respecto de su dbito (no presta
el mximo de la colaboracin, no lo hace de buena fe, etctera).
En el tema no hay coincidencia acerca de si procede o no el
pago del salario durante el perodo en que la prestacin laboral
fue "retaceada". Cuando la remuneracin slo est en relacin
directa con el trabajo realizado (a destajo) o con su resultado
(comisin, participacin, etc.), es evidente que la cuestin halla
fcil solucin: se lo abona en proporcin a la labor realizada (o,
en su caso, el mnimo garantizado). La cuestin es distinta
cuando la retribucin se hace en funcin del tiempo (hora, da,
mes; ver 177, a).
Algunos autores interpretan que en esta situacin no pro-
cede descontar parte del sueldo, ya que el empleador no puede
disponer deducciones, retenciones, compensaciones, ni aplicar
multas (arg. art. 131, LCT). La citada norma parece que no es
aplicable al caso, ya que no se trata de una deduccin sobre al-
REMUNERACIN
487
go que el trabajador haya ganado, sino de la improcedencia del pago
por una labor no realizada en su integridad. Por consiguiente, slo
corresponde abonar el salario en la proporcin de la "tarea recibida".
En la prctica, la situacin se complica, pues, salvo los casos en
que la tarea puede "medirse", es difcil acreditar que, pudiendo rendir
el trabajador 100, slo lo hizo en la proporcin de 20 30. Por
supuesto, quien aduce que no se ha devengado parte del salario, tiene
que acreditar los hechos en que fundamenta su pretensin.
Un caso especial de prdida del salario se da cuando el objeto de
la prestacin es ilcito, o sea, es "contrario a la moral y las buenas
costumbres", salvo cuando "por las leyes, las ordenanzas municipales o
los reglamentos de polica se consintiera, tolerara o regulara a travs de
los mismos" (art. 39, LCT; ver 95, c). En tal supuesto, el contrato
(ilcito) no "produce consecuencias entre las partes que se deriven" de
la ley (art. 41, LCT). Por lo tanto, no genera el pago de retribucin.
Hay que distinguir esta situacin de aquella otra en que el objeto
es prohibido -ste slo "est dirigido" al empleador; art. 40, prr. 2
o
,
LCT- (trabajo de la mujer o en lugares insalubres o en el perodo pre o
post-parto, etc.), en que no obstante la ilicitud (art. 38, LCT), sta no
afecta "al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e
indemnizaciones que se deriven de su extincin por tal causa" (art. 42,
LCT).
E) TUTELA DEL CRDITO LABORAL
198. MEDIDAS DE PROTECCIN DEL SALARIO. - Con el objeto de
evitar fraudes y garantizar al trabajador la percepcin ntegra, real y
tempestiva de su salario (obligacin del empleador a la que se asimilan
las dems que tienen su origen en una relacin de trabajo, como
consecuencia de su ejecucin o su extincin; arg. arts. 74 y 149, LCT),
se establecen una serie de exigencias que deben cumplirse para que el
acto surta efecto,
488
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
sin perjuicio de que, en caso de que ello no ocurra, el juez pueda
asignarles "validez probatoria" (art. 142, LCT).
Estas medidas, tendientes a evitar excesos, deben ser interpretadas
de acuerdo con la finalidad que persigue la ley: desterrar el fraude
laboral y no simplemente establecer meros requisitos de orden formal.
En materia de cancelacin del crdito laboral que se reclamare en sede
judicial (art. 277, LCT), la ley establece como requisito para que exista
pago, que el monto resultante se deposite.
Las distintas medidas de proteccin del salario pueden dis-
tinguirse segn que el objetivo sea garantizar el crdito respecto: a) del
empleador; b) de los acreedores del trabajador, y c) de los acreedores
del empleador.
199. NORMAS DE PROTECCIN FRENTE AL EMPLEADOR. - A tal fin,
la LCT determina las siguientes:
a) FECHA DE PAGO. El salario en dinero que corresponda al bsico,
al plus, o a las indemnizaciones, debe abonarse ntegramente -slo se
admiten las retenciones autorizadas; arts. 131 y 132, LCT; ver 199, f-
en das hbiles, durante las horas de prestacin de servicios, fijados con
anterioridad por el empleador, y notificados al personal y a la autoridad
para que sta pueda ejercer el correspondiente control. Al efecto, para
el pago de todo el personal, puede indicar hasta 6 fechas (la autoridad
administrativa puede autorizar un nmero mayor). Si el indicado
coincide con un da no laborable, el pago deber hacerse el da hbil
inmediato posterior y dentro del horario fijado (arts. 127, prr. I
o
; 129,
prrs. I
o
, 3
o
, 4
o
, 5
o
, 6
o
; 130, LCT).
De acuerdo con la forma en que se determine el salario (por hora,
da o mes o a destajo), debe abonarse al personal en los siguientes
perodos: 7) el salario mensual, por mes; 2) el salario por jornal o por
hora, por semana o por quincena, y3) el salario a destajo, por semana o
quincena los trabajos ya concluidos, y un mnimo del 66% del resto ya
realizado, pero no terminado (art. 126, LCT).
REMUNERACIN 489
Vencidos los plazos indicados, el empleador tiene que hacer
efectivo el pago dentro de los 3 4 das hbiles posteriores al
vencimiento del perodo segn que se lo haga en forma: 7)
semanal, y 2) quincenal o mensual (art. 128, LCT). La mora se
produce automticamente (art. 137, LCT), siempre que el
trabajador acredite que concurri a percibir el importe o envi
una persona que lo hiciera por l. El cobro del crdito exige por
parte del empleado una diligencia especial: concurrir al lugar
designado por la ley como el de pago y recibir ste. El in-
cumplimiento de su dbito hace que no entre a jugar la mora del
deudor (arg. art. 509, Cd. Civil). La referida mora se opera
cuando no se cancela la deuda en su totalidad o en parte (queda
un remanente, en especial cuando se han hecho deducciones,
retenciones o compensaciones autorizadas, pero por un monto
superior al que proceda; art. 137, LCT).
b) LUGAR DE PAGO. Es aquel en donde se realiza la presta-
cin. No puede hacrselo en los que "se vendan mercaderas o se
expendan bebidas alcohlicas como negocio principal o
accesorio", con excepcin del personal que trabaja en los mis-
mos (art. 129, prr. I
o
, LCT). Con el desarrollo de la informtica
y su aplicacin, entre otros, en el sistema bancario, gran parte de
los trabajadores percibe su salario a travs de los llamados
"cajeros automticos", previo depsito de su importe en una
cuenta bancaria abierta a su nombre. Esa modalidad de pago, trae
aparejadas algunas ventajas en cuanto se refiere al movimiento de
fondos (y la mayor seguridad que ello implica), economa del
servicio que debe realizarse al efecto, el mayor control que
significa el depsito del salario en una cuenta bancaria, por lo
que su uso se ha difundido, en especial, en las ciudades en que el
sistema bancario cuenta con una adecuada estructura.
Al efecto, la res. MTSS 644/97, del 30/9/97, que reglament
el decr. 847/97, establece que las empresas con "ms de 100
trabajadores debern abonar las remuneraciones en dinero de su
personal permanente y contratado bajo cualquiera de las moda-
490 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
lidades previstas en la legislacin vigente, en cuentas abiertas a nombre
de cada trabajador", en bancos habilitados que "posean cajeros
automticos en un radio de influencia no superior a 2 kilmetros del
lugar de trabajo" (art. I
o
).
Las condiciones a que dichas cuentas deben estar sujetas, en
cuanto se refiere a su funcionamiento, operatividad, gratui-dad de su
uso por parte del trabajador y no limitacin del monto de extraccin,
las fija el Banco Central de la Repblica. El Ministerio puede
solicitarle informacin general o especfica respecto de las cuentas, a
esta institucin.
Por lo tanto, de hecho, ha quedado modificado el lugar y momento
de pago que prescribe el art. 129 de la LCT, en cuanto determina que el
mismo debe efectuarse en el lugar de trabajo, en das hbiles y durante
las horas de prestacin de los servicios. El importe del salario deber
ser depositado por el empleador, de manera que el trabajador pueda
retirarlo del cajero automtico no ms all del cuarto da hbil del mes
siguiente al que corresponda, si se trata de remuneracin mensual o
quincenal o de tres, si fuera semanal (arg. arts. 126 y 128, LCT).
El recibo que otorga el cajero automtico cuando se efecta la
extraccin o, en su caso, la comunicacin que efecta el empleador
haciendo saber el depsito, debe contener las constancias que indica el
art. 140 de la LCT. El pago al trabajador mediante el sistema
implementado, no exonera al empleador de las obligaciones que
establecen los arts. 138 a 141 de la LCT respecto de los recibos.
c) FORMA DE PAGO. Como lo hemos indicado en el punto anterior,
de hecho ha quedado modificado el esquema que, al efecto, fija la LCT.
Entendemos que no se trata de una situacin de desventaja para el
trabajador, sino que al mismo le resulta ms favorable, al tiempo que le
facilita gratuitamente el acceso al sistema bancario.
De acuerdo con la normativa legal, la respectiva operativa debe
hacerse personalmente al propio trabajador. En caso de
REMUNERACIN 491
impedimento de ste, ya sea por enfermedad, accidente u otra causa,
podr efecturselo a un familiar o a un compaero de trabajo habilitado
mediante autorizacin que el empleador puede exigir que sea
certificada por autoridad administrativa laboral, judicial, policial del
lugar o escribano pblico (arts. 124 y 129, prr. 2
o
, LCT).
d) EN QU SE PAGA. De acuerdo con lo que establece el art. 105 de
la LCT, modificado por el art. 2
o
de la ley 24.700, "el salario debe ser
satisfecho en dinero, especie, habitacin, alimentos [estos tres ltimos,
dentro de los lmites que fija la propia LCT, art. 107] o mediante la
oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones
complementarias, sean en dinero o en especie fen este caso, dentro de
las referidos lmites], integran la remuneracin del trabajador, con
excepcin de: a) los retiros de socios de gerentes de SRL, a cuenta de
las utilidades del ejercicio debidamente contabilizada en el balance; b)
los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del
automvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculado en
base a kilmetro recorrido, conforme los parmetros fijados o que se
fijen como deducibles en el futuro por la DGI; c) los viticos de
viajantes de comercio [ver 253] acreditados con comprobantes en los
trminos del art. 6
o
de la ley 24.241 [ver 433, a], y los reintegros de
automvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso
anterior; d) el comodato de casa-habitacin de propiedad del
empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de
trabajo, o la locacin, en los supuestos de grave dificultad en el acceso
a la vivienda".
A las referidas excepciones, deben adicionarse los importes a
cargo del empleador, debidos en razn de la prestacin laboral,
designados como "beneficios sociales" por el art. 103 bis de la LCT
(introducido por la ley 24.700, art. I
o
, ver 193). Los viticos a que
hace referencia el art. 106 de la LCT, en la medida en que su gasto
haya sido acreditado mediante comprobante o lo que al respecto
establezcan los estatutos profesionales y
492
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
la convencin colectiva de trabajo, no integran el salario, son
reintegros de gastos a cargo del empleador.
El fijado en dinero debe hacerse efectivo en moneda nacio-
nal de curso legal. De no mediar oposicin por parte del tra-
bajador, podr hacrselo mediante cheque a la orden, "para ser
cobrado personalmente por ste o quien l indique o mediante la
acreditacin en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o
en institucin de ahorro oficial" (art. 124, prr. I
o
).
En caso de abonrselo por intermedio de una institucin
bancaria, "la documentacin obrante" en sta o la constancia que
"entregare al empleador constituir prueba suficiente del hecho
del pago" (art. 125, LCT).
La autoridad administrativa laboral, en situaciones especia-
les y para garantizar su efectividad, puede disponer que "en de-
terminadas actividades, empresas, explotaciones o estableci-
mientos, o en determinadas zonas o pocas", el pago slo se
realice mediante cheque a la orden del trabajador o a la de un
tercero que l indique, o mediante acreditacin en cuenta abierta
a su nombre y orden en institucin bancaria. En ese caso, el pago
se har con "el control y supervisin" de los funcionarios y
agentes administrativos, bajo apercibimiento de que, si as no se
hace, podr ser declarado nulo (art. 124, prr. 2
o
, LCT).
J unto con el pago de salario, el bsico o los plus, deben
abonarse todas las dems remuneraciones de carcter accesorio
(premios, utilidades, etctera). Si stas correspondieran a pe-
rodos superiores a un mes (en el caso de la habilitacin o par-
ticipacin de las utilidades, que por lo comn es anual), debern
hacerse efectivas en los plazos que se hubieren fijado con
anterioridad y comunicado al trabajador, as como a la autoridad
de aplicacin (art. 127, prrs. I
o
y 2
o
, LCT).
e) ADELANTOS. El pago debe hacerse ntegramente. El em-
pleador no puede hacer descuentos o retenciones, fuera de las
indicadas expresamente en la ley, ni aplicar multas o realizar
compensaciones (arts. 130, prr. I
o
, y 131, LCT). Se admite,
como caso especial de excepcin y previo pedido del traba-
REMUNERACIN 493
jador, que se adelante hasta el 50% del importe correspondiente
a no ms de un perodo de pago (semanal, quincenal o mensual).
En caso de gravedad y urgencia, el empleador podr entregar
una suma superior al lmite indicado, si as lo solicita el
trabajador. "Si se acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta
facultad el trabajador podr exigir el pago total" de la re-
muneracin (art. 130, prrs. 2
o
y 4
o
). De esa manera se asegura
que el pago por adelantado responda a una situacin de emer-
gencia.
El recibo que justifica el respectivo adelanto debe ajustarse
a los requisitos que establezca la reglamentacin, debiendo ase-
gurar los "intereses y exigencias del trabajador, el principio de
intangibilidad de la remuneracin y el control eficaz por la au-
toridad de aplicacin" y las respectivas normas aplicables a los
recibos de pago (art. 130, prrs. 3
o
y 5
o
).
f) RETENCIONES. El empleador debe actuar como agente de
retencin:
7) Sin que para ello medie autorizacin administrativa,
respecto de: a) aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a
cargo del trabajador (impuesto a las ganancias; art. 132, inc. b,
LCT); b) aportes a la obra social (art. 16, inc. b, ley 23.660); c)
embargos decretados por orden judicial; d) adelantos realizados
(arts. 130 y 132, inc. a, LCT), y ) sobre el salario de los me-
nores de 16 aos debe retener el 10% y depositarlo en una cuenta
en la Caja de Ahorro y Seguro (hoy privatizada) a nombre de
ellos (art. 193, LCT).
2) Con autorizacin de la administracin laboral, que puede
ser general, y previa notificacin que debe hacrsele (art. 38, ley
23.551; ver 273; art. 133, prr. 3
o
, LCT), de "las cuotas,
aportes peridicos o contribuciones" que debe hacer el trabajador
a una asociacin profesional con personera gremial en virtud de
su afiliacin o por disposicin legal o convencin colectiva o a
"sociedades mutuales o cooperativas... por servicios sociales y
dems prestaciones que otorguen dichas entidades" (arts. 132,
inc. c, y 133, prr. 3
o
).
494 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
3) Con iguales recaudos (aprobacin de la administracin laboral
y del propio trabajador; art. 133, prrs. 2
o
y 3
o
), por: a) "reintegro de
precios por la adquisicin de viviendas o arrendamientos de las
mismas, o por compra de mercaderas" que se hayan realizado a
entidades sindicales mutualistas o cooperativistas, siempre que se
cumplan los requisitos que establece el art. 134 de la LCT (art. 132,
inc. d); b) "cuotas de primas de seguros de vida colectivos" o "planes
de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicacin" (inc. e),
y c) "depsitos en cajas de ahorro" oficiales, sindicales o de propiedad
de stas y "pago de cuotas por prstamos acordados por esas insti-
tuciones al trabajador" (inc. f).
4) En las mismas condiciones anteriores (autorizacin ad-
ministrativa, consentimiento del trabajador y operacin comprendida
dentro de las normas fijadas en el art. 134) reintegro:
a) "del precio de compra de acciones de capital, o de goce ad
quirido por el trabajador a su empleador, y que corresponda a
la empresa en que presta servicios"; b) de mercaderas que se
fabrican, producen o venden en el establecimiento del emplea
dor, y c) de vivienda del que sea acreedor el empleador, segn
planes aprobados por la autoridad competente (arts. 132, incs.
,/iei, y 134, LCT).
El total de las retenciones indicadas en los puntos3 y4, no puede
-salvo resolucin administrativa que lo autorice "cuando la situacin
particular lo requiera"- ser superior a un 20% del importe que haya de
recibir el trabajador en dinero y se las debe expresar en sumas fijas y
previamente "determinadas" (art. 133, prrs. I
o
, 2
o
y 4
o
, LCT).
Para que la autoridad laboral conceda la autorizacin para hacer
retenciones para imputar a pago de vivienda o su arrendamiento,
mercaderas y acciones (art. 132, incs. d, g, h ei, LCT), la operacin
que las origina debe sujetarse a ciertas condiciones: a) que el precio no
sea superior al corriente en plaza;
b) que el empleador (cuando es el vendedor o arrendador) o el
vendedor, si es un tercero, haya otorgado una "bonificacin ra
zonable" sobre aqul; c) que sea real; d) que la operacin sea
REMUNERACIN 495
voluntaria por parte del trabajador (que no haya mediado "exi-
gencia del empleador"), y e) que se cumplan los recaudos de
control impuestos por la autoridad de aplicacin (art. 134, LCT).
En casos de "daos graves e intencionales" provocados por el
trabajador en mercaderas, bienes, talleres, instrumentos o
materiales del trabajo, el empleador puede -a las resultas del
correspondiente juicio por daos y perjuicios- consignar a la
orden judicial no ms del 20% del total de las remuneraciones en
dinero (que al efecto est autorizado a retener del salario).
Dentro del plazo de 90 das deber promover el correspondiente
juicio bajo apercibimiento de que caduque su derecho (art. 135,
LCT).
g) INDEXACIN DE LOS CRDITOS LABORALES DEVENGADOS ANTES DEL I
o
DE
ABRIL DE 1991. La ley 23.928 (que dispuso la convertibilidad del
austral), vigente en ese momento, determin que a partir de la
referida fecha, no procede "la actualizacin monetaria,
indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor"
(art. 7
o
; ver 176). Adems derog todas las normas legales o
reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin de
precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier
otra forma de repotenciacin de deudas (arts. 7
o
, prr. 2
o
,
y io).
Con ello, qued abrogado el art. 276 de la LCT, reformado
por ley 23.616 que, de acuerdo con un criterio receptado por la
ley laboral a partir de 1974 (ley 20.695), dispona la actualizacin
de los crditos nacidos de una relacin laboral, incluso los
debidos por el concurso del deudor y los posteriores a la quiebra,
segn la variacin que haba experimentado el ndice de precios
al consumidor en Capital Federal desde la fecha en que debieron
haberse abonado.
En consecuencia, los crditos laborales a partir del I
o
de
abril de 1991 no se indexan, slo devengan intereses (arg. art.
137, LCT). Por el perodo anterior, se repotencian de acuerdo
con la ley en ese momento vigente (art. 276, LCT).
496 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
h) DESINDEXACIN DE LOS CRDITOS REAJUSTADOS POR EL COSTO DE VIDA.
Ante el fenmeno planteado con motivo de la sancin de la ley
23.928 (conocida como "de convertibilidad"), se produjo un
cierto proceso de desindexacin. En virtud del mismo, ciertas
liquidaciones practicadas con respecto a crditos nacidos antes
del I
o
de abril de 1991 (reajustados de acuerdo con lo que
establece el art. 276, LCT -cuya aplicacin, para el futuro, qued
sin efecto a raz de lo dispuesto en la citada ley 23.928-), con
cierta frecuencia, arrojan montos que superan, con creces, los
valores actuales de los rubros que se haban tomado en cuenta a
los fines de determinar el importe actualizado de dichos crditos.
La ley 24.283, sancionada en diciembre de 1993, determin
que "cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o
cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro
mecanismo..., la liquidacin judicial o extrajudicial resultante no
podr establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o
bien o prestacin, al momento del pago". La norma establece su
aplicacin "a todas las situaciones jurdicas no consolidadas".
Luego de haberse afirmado por parte de algunos tribunales
de trabajo, que la citada disposicin legal no era aplicable al
mbito de las deudas laborales, la Corte Suprema de J usticia de
la Nacin sent un criterio distinto, a partir del cual se admite la
vigencia de dicha norma respecto de las mismas.
De acuerdo con la prevalente doctrina judicial, el deudor
puede solicitar que la liquidacin se reajuste de acuerdo con los
valores que surgen en virtud de la aplicacin de los montos
salariales vigentes al momento de practicarse aqulla. En caso de
haber desaparecido el puesto de trabajo, se toma en cuenta uno
similar.
Se considera que los crditos no consolidados, corresponden
a los que a la fecha de sancin de la referida ley, no haban sido
cancelados. De acuerdo con ello, se admiti la solicitud del
reajuste de todos los existentes en esas condiciones. Con
REMUNERACIN 497
el transcurso del tiempo, se generaliz el criterio de que dicha
solicitud debe formularse en tiempo oportuno, es decir, al mo-
mento de practicarse la liquidacin de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 276 de la LCT (respecto a los crditos anteriores a abril
de 1991). De no formularse la peticin en un tiempo prudencial
de acuerdo con las circunstancias de cada caso (o sea, al
notificarse el resultado de la liquidacin practicada segn los
parmetros fijados en la referida norma de la LCT), se considera
que se ha operado la caducidad del derecho a cuestionar la
liquidacin. Elementales razones de buena fe avalan ese criterio,
as como la exigencia de que, cuando el deudor cuestiona el
crdito que surge de la liquidacin practicada, debe ofrecer los
elementos de juicio que acrediten su pretensin (o sea, el
desajuste del referido monto, de acuerdo con los salarios
vigentes a ese momento), as tambin como cancelar la deuda
que l considera que adeuda.
i) GARANTA DEL COBRO DE LOS CRDITOS LABORALES. Por ley
23.472 se cre un Fondo de Garanta de los Crditos Laborales
cuya vigencia prctica est condicionada al dictado de su decreto
reglamentario (el que a noviembre de 1998, no lo haba sido, por
lo que la norma no ha entrado en vigencia). El citado organismo
deba ser administrado por las cajas de asignaciones familiares,
funcin que ha asumido la ANSeS de acuerdo con lo establecido
en los decr. 2284/91 (art. 85) y 2271/91 (ratificado por art. 167,
ley de presupuesto de 1994). Dicho organismo tiene a su cargo
adelantar parte de las sumas de esa ndole adeudadas a los
trabajadores, como consecuencia de la insolvencia del
empleador. El referido fondo se subroga en los derechos y
acciones del trabajador o sus causahabientes, respecto de las
sumas que ha adelantado, que podr reclamar al deudor o su
concurso, frente a los cuales conserva los privilegios o garantas
concedidas a aqullos.
Previamente, se requiere la declaracin por el juez de tra-
bajo que ha intervenido en el pleito (en caso de que el empleador
hubiere sido declarado en concurso, lo ser por el juez co-
498 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
mercial "en razn de que no fuere factible el pago ntegro de los
crditos... dentro de los 10 das hbiles de la resolucin que
autorice al pronto pago de los mismos") de la imposibilidad de
pago. La misma debe realizarse con intervencin del Fondo (a
cuyo efecto debe corrrsele traslado de la peticin formulada por
el plazo de 5 das) que podr acreditar "la existencia de bienes
del empleador suficientes para responder por la deuda laboral
reclamada". sta debe surgir de una sentencia firme con una
liquidacin aprobada (sin perjuicio de su ulterior actualizacin);
adems, debe constar el resultado negativo de la intimacin de
pago efectuada al obligado o la "manifiesta insuficiencia" de
bienes de ste "para responder por las consecuencias
patrimoniales de su condena". En todos los casos se requiere que
el acreedor o sus causahabientes formulen una declaracin jurada
"sobre el desconocimiento de todo otro bien del condenado sobre
el cual hacer recaer" la ejecucin (art. 4
o
).
La garanta se traduce en un adelanto del crdito corres-
pondiente: 1) hasta 4 meses de sueldo, con un tope mensual
mximo de 3 veces el salario mnimo vital vigente al momento
del pago; 2) de igual perodo respecto de las asignaciones fami-
liares; 3) una cuota semestral del SAC, con un tope de una vez y
media del salario mnimo vital vigente al momento del pago; 4)
"en caso de existir crditos por perodos superiores se ade-
lantarn las sumas mensuales o semestrales, en su caso, ms
elevadas que se adeuden, con los topes y lmites temporales in-
dicados"; 5) indemnizacin por extincin del contrato de trabajo
"computando un ao por cada 2 aos completos de antigedad
efectiva", un mes de preaviso y vacaciones. Si la antigedad
fuere menor de 2 aos, el adelanto alcanza al 50% de la
respectiva indemnizacin, y 6) 30 das de sueldo correspondiente
a la indemnizacin debida al trabajador de la construccin, al que
no se le ha liquidado el fondo de desempleo, cuyo pago ha sido
intimado, y hasta 12 meses del aporte al "fondo de desempleo
correspondiente" al ltimo perodo trabajado. Dichos topes
pueden ser elevados por el Poder Ejecutivo, as como incluir
otras prestaciones, en cuanto lo permitan "las dis-
REMUNERACIN 499
ponibilidades financieras del sistema" (art. 3
o
), y reducir el plazo
de 270 das corridos posteriores a la entrada en vigencia de la
norma (30 das despus de publicada su reglamentacin; arts. 9
o
y 10).
Consideramos que los topes fijados por la ley (ver puntos i y
2 precedentes) se mantienen vigentes, ya que no les alcanza lo
dispuesto en el art. 141 de la ley 24.013 en el sentido de que el
salario mnimo, vital y mvil "no podr ser tomado como ndice
o base para la determinacin cuantitativa de ningn otro instituto
legal o convencional".
Como condicin para obtener el adelanto del crdito, se
requiere que el empleador, dentro de los 5 das de haberse ini-
ciado la relacin laboral, formule la denuncia de sta. De no
hacerlo, la misma podr ser efectuada por el trabajador o la
asociacin sindical que lo represente. La referida garanta slo
puede reclamarse respecto "de los crditos que se devenguen
luego de transcurridos 15 das hbiles de efectuado el registro de
la relacin laboral" (art. 7
o
).
El incumplimiento del empleador a sus obligaciones de
efectuar los aportes, as como de denuncia de la relacin laboral,
se sanciona con multa. La que se refiere a la omisin de los
aportes y la deuda en este concepto, se actualiza segn el ndice
de precios al consumidor al momento del pago y devenga un
inters del 8% anual (art. 8
o
).
El referido fondo se integra, sustancialmente, con el aporte
de los empleadores con: 1) el 0,5% de las remuneraciones suje-
tas a aportes y contribuciones previsionales; 2) el 3% de las
sumas abonadas en cualquier concepto, como consecuencia de
una accin judicial o reclamo administrativo que no se refiera al
pago de indemnizaciones como resultado de un infortunio laboral
(cualquiera fuera el rgimen jurdico a cuyo amparo se haya
efectuado el reclamo, con excepcin de los salarios co-
rrespondientes a incapacidad temporal reclamados por la va de
la abrogada ley 24.028), salvo que lo fuera a travs de un
acuerdo conciliatorio en sede judicial, siendo as del 1,5%. El
500
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
hecho de que en la liquidacin que se practique se incluyan re-
muneraciones referidas en el inc. a, no exonera al empleador del
pago del aporte all indicado (en ese caso, sobre esos importes
debe abonar el 3,5% o 2% si se trata de una conciliacin judicial),
y3) el pago de las multas.
Dichos recursos pueden ser disminuidos en un 50% por re-
solucin conjunta de los organismos de aplicacin, cuando lo
permitan las disponibilidades financieras del sistema (art. 2
o
).
Por ley 24.285, la Repblica Argentina ratific el convenio
173 de la OIT, "sobre la proteccin de los crditos laborales en
caso de insolvencia del empleador", el que, de conformidad con
lo prescripto en el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, tiene
jerarqua superior a la ley (ver 52). En virtud del compromiso
internacional que asumi la Nacin, a fin de establecer un
rgimen de garanta para proteger los crditos laborales que se
hallan en esa situacin, sin perjuicio de las acciones que pudieran
corresponder para obligar al Poder Ejecutivo nacional a
reglamentar la norma existente (de lo que depende su vigencia),
la omisin en que ha incurrido podra hacer responsable al Estado
-frente al trabajador- respecto de la no percepcin de los crditos
de esa ndole (en razn de la insolvencia del empleador), hasta el
monto que se haba obligado a garantizar por medio del
respectivo mecanismo.
Como lo hemos indicado, los crditos provenientes del co-
bro de indemnizaciones por infortunios laborales no estn com-
prendidos dentro del rgimen de garanta. Los que se reclamaban
por la va de las abrogadas leyes 9688, 24.028, y ahora 24.557,
estn protegidos por su propio mecanismo, as como los aportes
que ste determina (arts. 9
o
y 10, ley 9688; ley 24.028, y arts. 33
y 34, ley 24.557; ver 447 y siguientes).
j) PACO DE SUMAS RECLAMADAS EN JUICIO. Con el objetivo de
garantizar la percepcin ntegra del crdito laboral que motiv la
promocin de demanda judicial, su pago slo puede acreditarse
mediante depsito bancario a la orden del tribunal intervi-niente.
La percepcin debe hacerse mediante "giro judicial
REMUNERACIN
501
personal al titular del crdito o sus derechohabientes". Esta
facultad no puede ser delegada por mandato (art. 277, prrs. I
o
y
3
o
).
Si como consecuencia del concurso del empleador, el tra-
bajador debe insinuar su crdito ante el juez de comercio que
interviene en esa causa, el pago de las remuneraciones debidas,
as como las indemnizaciones por accidentes, por falta de prea-
viso y extincin del contrato de trabajo (arts. 241 y 246, ley
24.522; ver 229, 230, c y e, y 231) que gocen del privilegio
legal (art. 16, prrs. 2
o
y 3
o
, ley 24.522; ver 201, c), previa
comprobacin del crdito por el sndico, deben ser abonados
prioritariamente. A tal fin estn afectados los primeros fondos
provenientes de la explotacin (si se hubiere dispuesto que
contine) o de la venta de los bienes sobre los que recae el pri-
vilegio especial (ver 201, c; art. 16, prrs. 2
o
y 3
o
, ley 24.522).
Para la cancelacin de dichos crditos no se requiere que se
haya dictado sentencia en juicio laboral, ni la verificacin en el
concurso; basta la comprobacin por el sndico que deber
expedirse dentro de los 10 das de efectuada la peticin. Odo
ste, el juez slo podr denegar el pedido mediante resolucin
fundada respecto de los crditos: /) que "no surjan de la docu-
mentacin legal y contable del empleador", o 2) si existieran
"dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia
dolosa entre el trabajador y el concursado", en cuyos supuestos
dispondr que se produzca el incidente de verificacin o, en su
caso, el reclamo judicial previo en sede laboral (art. 16, prr. 4
o
,
ley 24.522).
Dado que en la mayor parte de los casos, los crditos en
concepto de indemnizaciones con motivo de la extincin del con-
trato de trabajo dependen de la acreditacin de ciertos hechos
(despido injustificado -ver 231, a y b-, por falta o disminucin
de trabajo -ver 231, c y d-, concurso del empleador no
imputable al mismo -ver 231-), es factible que el sndico no
pueda certificar sobre su existencia o su monto exacto; en ese
caso, el trabajador deber promover el respectivo incidente de
verificacin en el propio concurso.
502 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
Si acreditados la existencia y el monto del crdito, lo que implica
su "pronto pago", ste no pudiera ser satisfecho con los fondos del
concurso, transcurrido el plazo de 10 das de dicha declaracin, se
entiende que se halla cumplido el requisito de la demostracin de la
imposibilidad de pago por parte del empleador, por lo que el trabajador
puede reclamar la totalidad o el remanente de su crdito (en las
proporciones que fija la ley 23.472) al Fondo de Garanta de Crditos
Laborales (ver 199, h).
La ley admite que el trabajador celebre un pacto de cuota litis (que
no puede exceder del 20% del importe que tiene que percibir) con el
profesional o profesionales que lo patrocinan o representan en juicio.
Debe ser presentado en el expediente judicial, ratificado personalmente
y homologado por el juez.
k) INSTRUMENTACIN DEL PAGO. Los crditos laborales en dinero
efectivo tienen que probarse mediante recibos, a menos que se los
realice a travs de cheque o acreditacin en cuenta bancaria (arts. 125 y
138, LCT). En caso de efectuarse por diversos rubros (salarios,
vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares, indemnizaciones),
debe hacerse la correspondiente discriminacin "en conceptos y
cantidades" (arts. 141 y 149, LCT). Tienen que extenderse en doble
ejemplar (en caso de no saber firmar, o no poder hacerlo, basta con la
individualizacin del trabajador mediante impresin digital) y se debe
entregar copia al empleado (arts. 59, 138 y 139, LCT).
Dichos recibos tienen que contener los siguientes recaudos:
1) Lugar y fecha de pago, real y efectivo (art. 140, inc. i, LCT).
2) Nombre ntegro o razn social del empleador, su domicilio y
su clave nica de identificacin tributaria (CUIT) (inc. a reformado por
ley 24.692).
3) Nombre y apellido del trabajador, as como su calificacin
profesional y su cdigo nico de identificacin laboral (CUIL) (inc. b,
reformado por ley 24.692).
REMUNERACIN 503
4) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categora desem-
peada durante el perodo por el trabajador (inc. k).
5) Especie y cuanta de la remuneracin. En caso de tra-
tarse de porcentajes o comisiones de venta, se deben indicar sus
importes totales y lo que corresponda al trabajador (inc. c).
6) Monto bruto (en nmeros y letras) de la remuneracin
bsica fija y porcentual devengado e importe neto percibido;
tiempo al que corresponde, nmero de horas y jornadas trabaja-
das y, en su caso, de las piezas o medidas producidas y monto
global correspondiente al lapso liquidado (incs. e yg).
7) Importe de las retenciones que se hacen: aportes jubila-
torios a la obra social, cuotas, embargos, etc. (inc. /).
8) Constancia de la recepcin del duplicado por el trabaja-
dor (inc. h).
9) Fecha en que se hizo el ltimo depsito correspondiente
a los aportes al sistema jubilatorio por el perodo inmediato
anterior; con expresin del lapso a que corresponde y banco en
que se lo hizo (art. 12, ley 17.250; art. 140, inc. d, LCT).
10) Si la autoridad de aplicacin hubiera dispuesto ejercer
el control del pago (arts. 124, prr. 2
o
, y 129, prr. 6
o
), el reci
bo deber contener la firma y el sello de la autoridad que hizo
la supervisin (art. 140, inc. j).
De esta manera se trata de conseguir que el trabajador tenga,
no slo constancia de la existencia del contrato, de su ejecucin,
sino tambin de los importes que se le hacen con la
discriminacin de ellos, as como tambin el pago de sus aportes
al sistema jubilatorio (que constituye una obligacin contractual;
arg. art. 80, LCT). Adems, el legislador trata de establecer
medios para evitar la firma de recibos en blanco, prctica que es
frecuente sobre todo en pequeas empresas y en determinados
sectores.
Para impugnar la validez probatoria de un recibo que se
declara que ha sido firmado en blanco, no basta la simple afir-
macin del hecho; se lo tiene que probar fehacientemente. La
504 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
firma del documento, hace presumir la existencia del pago que
instrumenta (arg. art. 1028, Cd. Civil).
La falta de cumplimiento de alguno de los requisitos indicados o
de la correlacin de los pagos instrumentados con la documentacin
que el empleador debe llevar en materia laboral (ver 97), previsional,
comercial y tributaria, quita al recibo su plena eficacia probatoria del
pago. En caso de controversia judicial al respecto, la ley faculta al juez
para que, analizadas las circunstancias del caso, la aprecie (art. 142,
LCT). Dichos recibos deben conservarse por el plazo de prescripcin
(art. 143, LCT).
El hecho de que el trabajador firme "libros, planillas o do-
cumentos", cuando se ha dispuesto su existencia a fin de facilitar la
contabilidad del empleador, no exime a ste de acreditar el pago con los
correspondientes recibos (art. 144, LCT). El mencionado instrumento
no tiene otro efecto que el de acreditar la entrega de la suma que se
abona; por lo tanto, no tiene validez la renuncia al empleo realizada en
l, ni el cambio de la "categora profesional" en perjuicio del trabajador
(podra tenerla, si fuera en su beneficio), ni la manifestacin de recibir
el pago sin reserva (arg. arts. 12, 145 y 260, LCT). La percepcin de lo
que corresponde a un perodo no hace presumir la de los anteriores (art.
143, prr. 2
o
, LCT).
1) MEDIOS ADMINISTRATIVOS DE CONTROL. A fin de garantizar la
percepcin de los montos reales que indica el recibo, y, sobre todo,
evitar la firma de stos en blanco (que despus se completan con
importes que no han sido entregados), la ley establece determinados
recaudos. La fecha de pago no slo debe ser comunicada al empleado
(arg. art. 129, prrs. 3
o
y 6
o
, LCT), sino tambin a la autoridad
administrativa. Si bien la norma no establece explcitamente esta
exigencia, surge as de lo dispuesto en la ltima parte del prr. 6
o
del
art. 129, en cuanto determina que aqulla "podr ejercitar el control y
supervisin de los pagos", de modo que stos se efecten en presencia
de sus funcionarios o agentes.
REMUNERACIN 505
Adems, la autoridad administrativa puede determinar, con
referencia a ciertas actividades, "requisitos o modalidades que
aseguren la validez probatoria de los recibos, la veracidad de sus
enunciaciones, la intangibilidad de la remuneracin y el ms
eficaz contralor de su pago" (arts. 146 y 124, prr. 2
o
). En el caso
de que as se lo hubiera dispuesto, el correspondiente recibo
contendr, bajo pena de nulidad, "firma y sello de los funcionarios
o agentes" administrativos que intervinieron en la supervisin del
acto (arts. 124, prr. 2
o
infine, y 140, inc. j, LCT).
200. NORMAS DE PROTECCIN FRENTE A LOS ACREEDORES DEL
TRABAJADOR. - Dado el carcter del salario, que ha sido asimilado
a los crditos alimentarios, se establece su inembargabi-lidad
parcial, por lo cual no integra en su totalidad la prenda comn de
los acreedores.
A ese efecto, los arts. 120, 147 y 149 de la LCT remiten la
proporcin embargable a la reglamentacin que se dicte, exclu-
yendo expresamente los crditos alimentarios. Aqulla lo ha sido
por decr. 484/87, que ha fijado, respecto de las remuneraciones
mensuales (de las que slo se toma en cuenta el monto bruto
medido en dinero) y del SAC, como inembargable el monto
fijado para el salario mnimo vital. El excedente, y hasta el doble
de ese importe, lo es en la proporcin del 10%; lo que supera de
ese tope est afectado en el 20%.
En lo que se refiere a las indemnizaciones debidas, la pro-
porcin de embargabilidad de la totalidad del crdito (aunque
comprenda rubros distintos) es del 10% hasta el doble del salario
vital mnimo y del 20% sobre lo que supera ese monto.
El citado decreto, de acuerdo con lo que establece el art.
147, prr. 2
o
, de la LCT, determina la embargabilidad del total
del crdito por remuneraciones, SAC e indemnizaciones ante
deudas de carcter alimentario a cargo del trabajador. Al res-
pecto se establece que las cuotas (que las fija prudencialmente el
juez que interviene en el juicio en el que se decretan) debern ser
determinadas de modo que permitan la subsistencia del
alimentante. La reglamentacin tambin incluye a los crditos
506
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
por litisexpensas, como no sujetos a importes de inembargabili-dad
sobre el sueldo vital mnimo, con la misma salvedad que los anteriores.
Dado el carcter de las mismas, y no obstante no haber sido indicados
en la ley que se reglamenta (art. 120, LCT), estimamos que la
disposicin del Poder Ejecutivo no ha excedido el mbito que le
reconoce el art. 99, inc. 2
o
, de la Const. nacional.
Adems, los mencionados crditos no pueden "ser cedidos" ni
afectados a terceros por derecho o ttulo alguno (art. 148, LCT). El
legislador ha querido proteger la percepcin de ellos ante ciertas
situaciones en que el trabajador pudiera ceder sus ingresos an no
devengados, con lo cual comprometera su subsistencia y la de su
familia. Dada la redaccin de la ley, no cabe distinguir entre ellos y los
que ya se devengaron, pero no han sido percibidos todava.
Por lo tanto, la nica va para que un acreedor no alimentario
pueda afectar el ingreso de un trabajador con motivo de una relacin de
trabajo o la extincin de ella y que no alcanza a las asignaciones
familiares (que responden a una causa jurdica distinta, aunque su
percepcin se condiciona a la realizacin de una tarea prestada en
relacin de dependencia; ver 476 y ss.), ser hacerlo mediante el
procedimiento del embargo, lo cual obliga a la promocin de un juicio.
201. NORMAS DE PROTECCIN FRENTE A OTROS ACREEDORES DEL
EMPLEADOR. - En ciertos casos (uno de ellos es el concurso del
empleador) pueden acudir varias personas para obtener el cobro de sus
crditos sobre los bienes que integran su patrimonio. Si ste no basta
para satisfacer la totalidad de las deudas, los distintos acreedores
percibirn a prorrata de sus crditos o en funcin de un orden de
prioridades (privilegios) que la ley establece.
A tal fin, las normas pertinentes (art. 3875 y ss., Cd. Civil; art.
239 y ss., ley de concursos y quiebras 24.522 -LCQ-; art. 268 y concs.,
LCT) otorgan a los crditos laborales un determinado orden de
preferencia para ser abonados con anteriori-
REMUNERACIN 507
dad a otros. La normativa establecida por la LCQ determina el rgimen
aplicable en los juicios concrsales. Adems, sta ha introducido
modificaciones respecto del esquema contenido en la LCT, el que, de
acuerdo con la doctrina receptada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, deba ser interpretado en conexin con las dems normas
que integran el ordenamiento jurdico. Al efecto, se abrogaron los arts.
264 a 266 de este texto legal que, entre otras, establecan la
irrenunciabilidad de los privilegios y la exclusin del fuero de atraccin
que determinaban el Cdigo Civil y la ley de concursos vigente al mo-
mento de sancionarse el decr. ley 32.347/44 (luego ratificado por ley
12.948). Aquella regla ha recuperado su vigencia, por lo que tambin el
juicio sucesorio ejerce fuero de atraccin sobre aquel en que se
reclaman derechos laborales.
Por lo tanto, promovido el concurso preventivo del empleador o
decretada su quiebra, los juicios deducidos en su contra por los
trabajadores o los que lo sean durante el perodo de tramitacin de
dichas causas, son atrados por el juzgado del concurso. Respecto de
esta ltima cuestin, se innova una prctica que llevaba ms de 50
aos, desde la sancin del referido decr. ley 32.347/44 que estableci el
rgimen procesal aplicable en el primer tribunal de trabajo del pas, que
funcion en Capital Federal. La respectiva norma contenida en una dis-
posicin procesal, no tena ese carcter, ya que era de fondo, como
reiteradamente, desde la dcada de 1940, lo declar la Corte Suprema,
por lo que haba modificado los textos referidos al tema contenidos en
el Cdigo Civil y en la ley de concursos que receptaban el criterio
tradicional en la materia.
De acuerdo con el cambio operado, han quedado sin vigencia las
normas procesales (referidas al fuero de atraccin) que contena la
LCT. Las disposiciones de sta referidas a los concursos se aplican en
los casos de concurrencia de varios acreedores del empleador (entre
ellos, uno o varios trabajadores) en una ejecucin de carcter
"singular", es decir, no universal; en tal caso rigen las disposiciones de
la ley de concursos y quiebra que al efecto es autosuficiente (art. 239,
prr. I
o
).
508 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
a) NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 20.744 (LCT). stas fueron
diseadas teniendo en cuenta que el concurso del empleador no atraa el
juicio laboral que, en su etapa de conocimiento, continuaba su trmite
ante el juez competente en esta materia, cuya decisin condenatoria era
ejecutada en el proceso con-cursal. De acuerdo con el cambio operado
con motivo de la sancin de la LCQ (ley 24.522), las normas de la LCT
slo tienen aplicacin en la ejecucin "singular".
1) PRINCIPIOS. La LCT proclama algunos principios que
son comunes en la materia, como: a) que "los privilegios no
pueden resultar sino de la ley"; b) que el derecho de preferen
cia se transmite "a los sucesores del trabajador", y c) que "el
privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los im
portes que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga" (arts.
263, prr. I
o
, 262 y 272, prr. I
o
, LCT). Fija, adems, una re
gla segn la cual "en los acuerdos transaccionales, conciliato
rios o liberatorios que se celebren, podr imputarse todo o par
te del crdito reconocido a uno o varios rubros incluidos en
aquellos acuerdos, si correspondieran ms de uno, de modo de
garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en este t
tulo, si se diera el caso de concurrencia de acreedores" (art.
263, prr. I
o
, LCT).
Parece, pues, que el legislador ha querido facilitar que el importe
de alguno de los crditos reconocidos pueda ser adicionado a otro con
un mejor grado de preferencia.
No obstante la referida disposicin, en la medida en que por esa
va se pretendiera establecer un grado de privilegio respecto de una
acreencia que no la tuviera por disposicin legal (p.ej., salarios
comprendidos dentro de un lapso no incluido en el plazo de 6 meses, a
que se refieren los arts. 268 y 273, LCT), el acuerdo no sera oponible a
otros acreedores.
2) CLASES DE PRIVILEGIOS. La ley concede a los crditos la
borales un derecho de preferencia para que sean cancelados con
anterioridad a otros (tengan a su favor un privilegio o no -quiro
grafarios-). Se lo ejerce: a) respecto de determinados bienes
REMUNERACIN 509
que integran el acervo patrimonial del concursado o deudor (es-
pecial), yb) sobre la totalidad de aqullos (general), una vez que
han sido abonados los crditos que gozan de privilegio especial.
a) Especial. Gozan de este derecho (art. 268, LCT): 7) Los
salarios debidos al trabajador por 6 meses. La ley no aclara,
como lo haca el art. 265, inc. 4, de la ley 19.551 (hoy arts. 241,
inc. 2, y 242, inc. 1, ley 24.522), a partir de qu momento (acto de
declaracin de quiebra u otro) se cuenta el plazo. Consideramos
que se extiende a la totalidad de las remuneraciones adeudadas
hasta el lmite indicado; las que lo superan son de carcter
quirografario.
2) Las indemnizaciones, ya provengan de: a) accidentes de
trabajo (incluye tambin las enfermedades profesionales; ley
9688 y ahora 24.557); "en el caso de los empleadores que han
concertado un contrato con una ART, la obligacin que nace co-
mo consecuencia del dao sufrido por el trabajador, no est a
cargo del empleador" (art. 39; ver 451, 454, a); b) antigedad
(arts. 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013- y 254, LCT, y arts.
8
o
y 12, ley 17.258, ahora ley 22.250), y c) falta de prea-viso
(art. 232, LCT; ver 208, 229, 231, a, y 450 y siguientes).
3) "Fondo de desempleo" (art. 15 y ss., ley 22.250; ver
237, c).
Se lo ejerce respecto del capital adeudado y los intereses
devengados por "2 aos a contar de la fecha de la mora" (se
excluyen expresamente "gastos y costas" del juicio; art. 274,
LCT), una vez abonados los crditos "prendarios por saldo de
precio [la ley no menciona los hipotecarios en las mismas con-
diciones, a pesar de lo cual se los debe considerar en igual si-
tuacin] y de lo adeudado al retenedor por razn de las mismas
cosas, si fueren retenidas" (arg. art. 270, LCT) y con "preferen-
cia sobre cualquier otro" que gravite sobre los siguientes bienes
o en su caso el dinero que ingres a la masa a ttulo de "in-
demnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la
subrogacin real" (art. 272, prr. 2
o
, LCT):
510 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
7) "Mercaderas, materias primas y maquinarias que inte-
gren el establecimiento donde [el trabajador] haya prestado sus
servicios, o que sirvan para la explotacin de que aqul forma
parte".
2) "Precio del fondo de comercio".
3) "Dinero, ttulos de crditos o depsitos en cuentas ban-
cadas o de otro tipo que sean directo resultado de la explotacin,
salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de
terceros" (art. 268, prrs. I
o
in fine, y 2
o
, LCT).
4) "El edificio, obras o construcciones" respecto de los
"crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, re-
construccin o reparacin", que hubieran sido contratados: a) por
el propietario del inmueble, y b) por un contratista o sub-
contratista a quien aqul le hubiese encargado "la ejecucin de la
obra con fines de lucro, o para utilizarla en una actividad que
desarrolle con tal finalidad"; en este caso estar "limitado a los
crditos por remuneraciones y fondo de desempleo". La ley
excluye expresamente los crditos por "reajustes de remu-
neraciones o sus accesorios" (intereses, art. 271, prr. 2
o
, LCT).
La primera parte de la norma responde al principio general
contenido en el art. 268 de la LCT, que incluye, dentro del m-
bito de extensin del privilegio, las mercaderas producidas. El
resto de ella hace aplicacin parcial -referida al privilegio que se
limita a las remuneraciones y fondo de desempleo- de la
disposicin contenida en el art. 30 de la LCT, que establece la
solidaridad del comitente respecto de las obligaciones contradas
por el contratista (ver 71, d). En consecuencia, la "preferencia"
no se ejerce contra el bien del propietario que construye su casa
(siempre que no asuma responsabilidad de acuerdo con lo
dispuesto en la ley 22.250; ver 238).
A fin de precisar el sentido de los bienes que "integran el
establecimiento", la ley fija como directiva que no se consideran
tales las cosas que, no obstante haber sido "introducidas en el
establecimiento o explotacin, o existentes en l", "por su
naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotacin, o
REMUNERACIN 511
por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas" a l,
"salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento
del establecimiento o explotacin" y no fueran "mercaderas dadas en
consignacin" (art. 268, prr. 3
o
, LCT).
Dicho privilegio opera respecto de las "maquinarias, muebles u
otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento" (es decir,
directa o indirectamente afectados al cumplimiento del objeto de ste),
aunque hubieren sido "retirados del establecimiento" con prescindencia
del motivo (venta, etc.) y estuviesen en posesin de un tercero, aunque
fuera de buena fe (art. 269, LCT). A fin de evitar situaciones que
pudieran resultar abusivas (ejercicio del derecho sobre bienes que
salieron del patrimonio con mucha anterioridad al estado de falencia),
la ley restringe el ejercicio del derecho al perodo de 6 meses poste-
riores al de su retiro del establecimiento o explotacin, que al efecto
opera como "de sospecha" (arts. 116 y concs.), aunque a diferencia de
ste, no determina una presuncin que puede ser desestimada, sino una
disposicin que alcanza incluso al comprador de buena fe.
Esta interpretacin del texto legal surge del hecho mismo de
otorgar al trabajador una accin para que los citados bienes vuelvan a
la masa a fin de hacer valer su derecho de preferencia, que debe ser
ejercido dentro del plazo de 6 meses desde el retiro de los bienes, pues
de lo contrario caduca.
b) General. En la medida en que los crditos por remuneraciones
o indemnizaciones no pueden ser percibidos porque su monto supera el
importe de los bienes y cosas afectados al privilegio especial, gozan
del general sobre todos los dems bienes del deudor (arg. art. 272, prr.
2
o
, LCT). Participan de l, adems de los enumerados en el art. 268 de
la LCT, los provenientes: a) de los "subsidios familiares debidos al
trabajador por 6 meses" (art. 273, LCT; al respecto, cabe hacer la
misma observacin acerca del perodo que la indicada con referencia a
las remuneraciones; ver 201, c); b) indemnizacin debida por las
vacaciones no gozadas correspondientes al tiempo tra-
512
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
bajado (art. 156, LCT; ver 149); c) cualquier otro derivado de la
relacin laboral ms los intereses por 2 aos devengados "a contar de la
fecha de la mora", y d) las "costas judiciales" (arts. 273 y 274, LCT).
No lo estn, en cambio, los gastos de justicia (art. 274, LCT). La norma
(art. 273, LCT) enumera el sueldo anual complementario, que est
incluido dentro del concepto de remuneracin (ver 184).
Sobre el remanente adeudado, el trabajador tiene derecho a que el
Fondo de Garanta de Crditos Laborales le adelante los importes en las
condiciones que establece la ley 23.472 (ver 199, h). Como lo hemos
indicado, el fondo no ha comenzado a funcionar, ya que ello est
condicionado al dictado de la reglamentacin (an no efectuada).
b) NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 24.522 (LCQ). La ley de
concursos y quiebras establece determinadas disposiciones a fin de
regular los procesos laborales para asegurar, en definitiva, el
reconocimiento y aplicacin del rgimen de proteccin de los crditos
laborales.
1) FUERO DE ATRACCIN. Declarada la apertura del concurso o
decretada la quiebra del empleador, todos los procesos promovidos en
su contra por los trabajadores, a fin de obtener el reconocimiento de sus
derechos laborales, son atrados por cualquiera de aqullos. La referida
causa tramitar en el futuro ante el juez del concurso (arts. 21, inc. 1, y
132, ley 24.522). Dicha situacin tambin se plantea respecto de los
bancos liquidados por disposicin del Banco Central de la Repblica
Argentina (ley 24.627, modificatoria de la ley 21.526).
Se ha considerado que, en virtud de lo dispuesto en el art. 132,
prr. 3
o
, no procede el fuero de atraccin del concurso respecto de los
juicios por accidentes de trabajo. No participamos de ese criterio. La
referida norma establece que "a los juicios laborales se aplica lo
previsto en el art. 21, inc. 5", que se refiere al procedimiento para
verificar los crditos de los acreedores de esa naturaleza. Al respecto, la
norma determina que "cuando no procediera el pronto pago..., el
acreedor deber
REMUNERACIN
513
verificar su crdito..." (ver punto 3). "Los juicios ya iniciados se
acumularn al pedido de verificacin de crditos. Quedan
exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos
conforme a la legislacin especial en la materia".
Ms all de la redaccin, sin duda no clara, surge del texto
de la norma que la referencia a los juicios por accidentes de
trabajo alude exclusivamente al procedimiento de pronto pago y
verificacin del crdito. Es indudable que en dichos procesos, el
importe de la acreencia recin surge de la sentencia y no de la
documentacin laboral del deudor (ya que la misma no contiene
elementos de juicio al respecto, como debera ocurrir en relacin
a los otros crditos laborales). Por lo tanto, el acreedor deber
continuar ante el juez del concurso el trmite a fin de obtener el
reconocimiento de su derecho que depende de situaciones
fcticas que deber demostrar.
2) PRONTO PAGO. Se trata de un instituto ya receptado en la
anterior ley de concursos (arts. 17 y 176, ley 19.551), as como
en la LCT (art. 266, modificado por ley 23.472, ahora derogado
por art. 293, LCQ), segn el cual, el juez, sin que se requiera "la
verificacin del crdito en el concurso ni sentencia en juicio
laboral previo", "autorizar el pago de las remuneraciones
debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes,
sustitutiva del preaviso, integracin del mes del despido y las
previstas en los arts. 245 a 254 de la ley de contrato de trabajo,
que gocen de privilegio general o especial, previa comprobacin
de sus importes por el sndico, los que debern ser satisfechos
prioritariamente con el resultado de la explotacin" (art. 16,
prrs. 2
o
y 3
o
, ley 24.522).
Del pedido formulado por el trabajador, debe drsele vista
al sndico por el plazo de 10 das. Slo puede rechazarse el
pedido en forma total o parcial cuando se den algunas de las si-
guientes circunstancias: a) el crdito no surja de la documenta-
cin legal y contable del empleador; b) resulte controvertido; c)
sean dudosos su origen o legitimidad, o d) exista sospecha de
connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. La de-
514
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
negatoria debe decidirse por resolucin que se funde en alguna
de esas causales. En caso de no hacerse lugar al pedido for-
mulado, el trabajador deber solicitar la verificacin del crdito
(art. 16, prr. 4
o
, LCQ). La decisin que se dicte en el incidente
es apelable en relacin y con efecto suspensivo, dentro de los
cinco das (arts. 273, incs. 1 y 4, y 285, LCQ).
En el caso de haberse decretado la quiebra, con 'ios pri-
meros fondos que se recauden o con el producto de los bienes
sobre los cuales recae el privilegio especial", se debern abonar
"de inmediato" los crditos del trabajador por: "remuneraciones
y subsidios familiares" correspondientes por los seis meses an-
teriores, as como los "provenientes por indemnizaciones de ac-
cidente de trabajo, por antigedad o despido y por falta de
preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los impor-
tes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la re-
lacin laboral", as como 'ios intereses por el plazo de 2 aos
contados a partir de la mora y las costas judiciales", si las hu-
biere (art. 183, que remite al 246, inc. I
o
, LCQ).
De esa manera, se establece un mecanismo para asegurar al
trabajador la inmedidata percepcin de su crdito (que tiene
carcter alimentario). La norma dispone el cumplimiento de
algunos recaudos a fin de ejercer un control de la veracidad del
crdito; a tal efecto corresponde darle vista de la peticin al sn-
dico (art. 183, prr. 2
o
, LCQ, que remite al art. 16 de ese texto
legal). En caso de que el pago se realice una vez decretada la
quiebra, se establece que de los fondos disponibles para efectuar
el pago debe hacerse una reserva a fin de satisfacer otras
obligaciones, cuya cancelacin la norma declara de carcter
preferente a aqullos (art. 183, prr. 3
o
, LCQ).
3) VERIFICACIN DEL CRDITO LABORAL. La mecnica a la que
debe recurrirse al efecto vara segn se trate del proceso de
concurso preventivo o de la quiebra.
a) Concurso preventivo. Como lo hemos indicado, dicha
acreencia debe ser satisfecha de inmediato, sin esperar la liqui-
dacin total de los bienes. Sin embargo, si ello no es posible,
REMUNERACIN 515
ya sea en razn de que el patrimonio en ese momento disponible
no alcance para satisfacer los crditos reclamados, o la causa de
stos ha sido cuestionada (art. 16, prr. 4
o
, LCQ), su titular
deber solicitar la respectiva verificacin. De acuerdo con lo que
suele ocurrir en la prctica, algunos de esos crditos no tienen
respaldo en la contabilidad del empleador, ya que se refieren a
reclamos vinculados con tareas que se habran realizado "en
negro" (horas extras), o bien corresponden a hechos o
circunstancias respecto de las que las partes de la relacin han
mantenido posiciones diferentes, tales como las que ocurren
respecto de accidentes y enfermedades de trabajo o de la inter-
pretacin de normas ya legales o convencionales colectivas o
individuales.
De darse estas ltimas situaciones, salvo el caso en que la
acreencia tenga su origen en un accidente de trabajo, el peticio-
nario tiene que solicitar la verificacin del crdito que pretende
percibir, de conformidad con el procedimiento que al respecto
fija el art. 32 y ss. de la LCQ (art. 21, inc. 5, LCQ). La solicitud
formulada al efecto est exenta del pago del respectivo arancel
(art. 32, prr. 3
o
in fine, LCQ).
La ley admite que el trabajador, respecto de su crdito ve-
rificado, pueda renunciar (por el total o en forma parcial) al
privilegio que le corresponde. Tal decisin debe ser ratificada
ante el juez del concurso en una audiencia convocada con cita-
cin de la respectiva asociacin profesional que, de acuerdo con
nuestro ordenamiento legal, ejerce la representacin de los
intereses colectivos e individuales de los trabajadores del sector
dentro del cual ejerce la personera gremial (art. 31, incs. a yb, y
concs., LCT). La norma hace referencia a que si el "trabajador
no se encontrare alcanzado por el rgimen de convenio
colectivo", no se requiere la referida citacin, por lo que bastara
la ratificacin ante el juez. Estimamos que ms all del acierto o
error de la norma, la disposicin no merece objecin desde el
punto de vista constitucional.
Consideramos que cumplido el recaudo de la ratificacin,
con la referida citacin si corresponde, el juez no puede dene-
516 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
gar lo solicitado, en tanto el pedido se ajuste a los parmetros que
establece la propia norma: no inferior al 20% del crdito. En el caso, la
acreencia queda reducida, en cuanto se refiere al monto respecto del
cual se ha hecho expresa renuncia, a la categora de quirografaria
laboral. Recupera su anterior carcter privilegiado que la ley le asigna,
en el "caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de
acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo" (art.
43, prr. 4
o
, LCQ). La citada renuncia tiende a posibilitar que el
trabajador pueda negociar (ya en forma individual o en grupo) acuerdos
que le confieran participacin societaria, en especial, acciones
preferidas o en programas de propiedad participada.
b) Quiebra. Decretada sta, los crditos que han sido verificados
en el concurso mantienen su vigencia (art. 202, prr. 2
o
, LCQ). De no
haberse operado el pago inmediato (art. 183, prr. 2
o
, LCQ), el
trabajador debe solicitar la verificacin de su crdito de conformidad
con el procedimiento que establece el art. 200 de la LCQ (art. 126,
LCQ). Al efecto, no se halla sujeto al pago del respectivo arancel (art.
200, prr. 3
o
, LCQ). En el caso de que el juez dispusiera la no
continuacin de la empresa o el sndico la no permanencia del
trabajador en la planta, con lo que queda rescindida la relacin laboral,
este ltimo puede solicitar la verificacin del crdito a su favor que se
genera con motivo de esa decisin.
4) PRIVILEGIOS DE LOS CRDITOS LABORALES. La primera novedad
que introduce la ley 24.522 en la materia se refiere a que declara que el
trabajador puede renunciar total o parcialmente (en cuanto se refiere al
monto de su acreencia) al privilegio que la ley le reconoce. A tal fin, el
art. 293 de la LCQ derog el art. 264 de la LCT, que estableca esa
irrenunciabilidad. En el caso, el crdito, en la medida de la renuncia -
que puede ser total o parcial-, se convierte en "quirografario laboral"
(art. 43, LCQ). Esa renuncia slo tiene vigencia respecto del procedi-
miento de concurso preventivo y a los fines del salvataje"cmm down".
En caso de decretarse la quiebra, cesa ese efecto y los
REMUNERACIN 517
crditos readquieren el privilegio que la ley les concede (art. 43,
prr. 4
o
, LCQ). Esa recuperacin del carcter privilegiado del
crdito que haba sido renunciado slo opera respecto de los
trabajadores "en relacin de dependencia".
El orden de los privilegios que establece la ley de concursos
es autosuficiente (art. 239, prr. I
o
, LCQ), por lo que desplaza,
dentro del respectivo juicio universal, el ordenamiento que
establece la LCT (arts. 268 a 274), que mantiene su vigencia
respecto de las situaciones de concurrencia de acreedores en un
proceso de ejecucin singular.
De acuerdo con lo que es clsico en la materia -respecto de
los crditos que tienen como causa fuente la prestacin de
trabajo dirigido y sus diversas vicisitudes-, se distinguen los
acreedores segn: a) lo sean del concurso, que la ley 24.522
califica como "crditos causados en la conservacin, adminis-
tracin y liquidacin de los bienes del concursado y en el trmite
del concurso" (art. 240, LCQ); b) gocen de privilegio especial
(art. 241), y c) sean crditos con privilegio de carcter general
(art. 246).
Los crditos privilegiados reconocidos en el tramo del con-
curso preventivo, mantienen su graduacin en el proceso de
quiebra (art. 239, prr. 2
o
, LCQ). La ley admite la acumulacin
del privilegio referido a una etapa del proceso anterior (en el
caso, la que corresponde a la presentacin en concurso preven-
tivo), con la que atae al proceso de quiebra (art. 239, prr. 3
o
).
a) Crditos del concurso. Con referencia a los de carcter
laboral, incluyen las retribuciones que se devengan luego de la
declaracin de la quiebra, con motivo de la continuacin de la
explotacin, los que se cancelan (en razn de su carcter) con
preferencia a los crditos del deudor, excepto los que tienen
privilegio especial. Ellos gozan de prelacin temporal de cobro,
no necesitan ser verificados y pueden cancelarse a partir del
momento en que se han devengado.
b) Crditos con privilegio especial. Gozan de est& privile-
gio los importes que corresponden a "remuneraciones debidas
518 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones por
accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo
de desempleo". Se ejerce "sobre las mercaderas, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en
el establecimiento donde haya prestado sus servicios [el trabajador] o
que sirvan para su explotacin" (art. 241, inc. 2, LCQ).
El referido privilegio comprende el capital y "los intereses por dos
aos contados a partir de la mora" (art. 242, prr. I
o
, LCQ), situacin
que se produce en forma automtica desde el momento en que el
crdito es exigible (arts. 137 y 149, LCT).
Dado el orden de prelacin que les corresponde a los crditos
laborales (lo que est dado por el de los incisos que los precisan; art.
243, LCQ), los mismos slo ceden (con respecto a bienes sobre los que
tambin concurren otros crditos con privilegio especial) frente a los
que corresponden a: 1) "los gastos hechos para la construccin, mejora
o conservacin de una cosa" que est en poder del concursado (art. 241,
inc. 1, LCQ); 2) los que estn "garantizados con hipoteca, prenda, wa-
rrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables
con garanta especial o flotante" (arts. 241, inc. 4, y 243, inc. 1, LCQ);
3) los mencionados en el cap. IV del ttulo III de la ley 20.094 (de
navegacin); en el captulo VII, del ttulo IV del Cd. Aeronutico (ley
17.285); los mencionados en el art. 53 de la ley 21.526 (de entidades
financieras) y los arts. 118 y 160 de la ley 17.418 (que regula el
rgimen de seguros) (arts. 241, inc. 6, y 243, inc. 1, LCQ). Las
situaciones a que hemos hecho referencia en los puntos2 y3, surgen en
virtud de que las mismas se rigen de acuerdo con sus propios
ordenamientos (art. 243, inc. 1, LCQ). El citado privilegio "se traslada
de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los
que recaa, sea por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que
permita la subrogacin real" (art. 245, LCQ).
En caso de no alcanzar los bienes indicados para satisfacer el total
de los importes reclamados, el monto impago se convierte en un crdito
con privilegio general (art. 245, LCQ). Se
REMUNERACIN
519
trata de una situacin especial que la norma establece respecto de tal
tipo de acreencias, ya que las dems que gozan de ese mismo orden de
privilegio, en el caso, se transforman en quirografarias (art. 245in fine,
LCQ).
c) Crditos con privilegio general. Los crditos laborales
(en cuanto no pudieron ser satisfechos con el que gozan de
carcter especial) que corresponden a "remuneraciones y subsi
dios familiares debidos al trabajador por seis meses y los pro
venientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por an
tigedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo
anual complementario, los importes por fondo de desempleo y
cualquier otro derivado de la relacin laboral", as como "los
intereses por el plazo de dos aos contados a partir de la mora
y las costas judiciales en su caso", gozan de privilegio general
(art. 246, inc. 1, LCQ).
A diferencia de los dems crditos que gozan de privilegio
general, los de carcter laboral, en razn de su finalidad alimentaria, a
los fines de su cancelacin, no estn limitados a "la mitad del producto
lquido de los bienes". Su privilegio se ejerce respecto de la totalidad
del producido en la liquidacin de dichos bienes, y los otros que gozan
de ese mismo privilegio general, concurren con referencia a ese
excedente (del 50%), a prorrata con los comunes (arts. 247 y 249,
LCQ).
d) Preferencia sobre los activos excluidos en el rgimen de
liquidacin de entidades financieras. La misma solo cede ante
los crditos hipotecarios y los comprendidos en el art. 17, incs.
b y c, de la carta orgnica del Banco Central de la Repblica
Argentina, por lo que desplazan a las acreencias de los deposi
tantes (art. 53, ley 21.526, reformada por las leyes 24.144, 24.485
y 24.627).
F) EXTINCIN DEL CRDITO
202. PAGO. - Este instituto tiene en el derechq del trabajo
connotaciones propias, distintas de las que rigen en el
520 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
civil y el comercial. En stos, su aceptacin produce (a menos
que se acredite la existencia de un hecho o acto que le quite
validez: fuerza, vicio de consentimiento, etc.) la extincin del
crdito (arg. art. 724 y concs., Cd. Civil). En cambio, el pago
que extingue la deuda laboral (que slo se puede probar mediante
su instrumentacin por un recibo -ver 199, j- o reconocimiento
judicial) debe comprender la suma total adeudada. Sin necesidad
de hacer reserva alguna al efecto, la percepcin de un importe
menor que el debido slo cancela el crdito parcialmente, en la
medida de lo abonado, de manera que lo percibido se considera
que es "entrega a cuenta del total adeudado" (art. 260, LCT).
Ms an, el acto, en cuanto significa un reconocimiento del
dbito, interrumpe el plazo de la prescripcin (arg. art. 3989,
Cd. Civil). Por lo tanto, el trabajador tiene expedita la va
judicial para reclamar la diferencia no abonada, mientras la
accin no prescriba y el deudor la oponga oportunamente (art.
260, LCT).
203. PRESCRIPCIN LIBERATORIA. - La ley acepta tambin
este instituto (ver 34, c) como un medio de extincin de la
accin creditoria (cuando ella se produce, la obligacin se con-
vierte en natural; art. 515, inc. 2
o
, Cd. Civil), si el deudor la
opone en su primera presentacin en el juicio en que se le re-
clama (arg. art. 3962, Cd. Civil) y ha transcurrido el tiempo
fijado durante el cual se mantuvo la inactividad del acreedor. Por
consiguiente, para que produzca efectos se exigen tres requisitos:
a) inactividad del acreedor durante un perodo determinado; b)
transcurso del plazo legal, y c) oposicin tempestiva por parte
del deudor.
Todas las acciones que nacen de una relacin de trabajo
(provengan o no de contrato), tengan su origen en un acuerdo de
partes, convenio colectivo, laudo arbitral o disposicin legal,
estn sujetas a la prescripcin de dos aos (art. 256, prr. I
o
,
LCT). Esta prescripcin corre a partir del momento en que la
obligacin se hizo exigible, o sea, desde que: a) venci el plazo
REMUNERACIN 521
para abonar las remuneraciones (art. 128 y concs., LCT); b) se
extingui el contrato respecto de las indemnizaciones por des-
pido, falta de preaviso (arts. 178, 182, 232, 245 -sustituido por
art. 153, ley 24.013- y 254, LCT) o "compensacin por renuncia"
(art. 183, LCT; art. 14, ley 14.546, estatuto del viajante; art. 46,
ley 12.908, estatuto del periodista, etc.), y c) se determin "la
incapacidad o el fallecimiento de la vctima" respecto de las
acciones promovidas para reclamar en virtud de la ley por
accidentes de trabajo o enfermedades profesionales (art. 44, ley
24.557; art. 258, LCT).
El legislador ha decidido que la norma es "de orden pblico
y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales
o colectivas" (art. 256, prr. 2
o
, LCT). La ha considerado de ese
carcter (general, no laboral; ver 72), por lo cual, dada su
relacin directa con principios que se consideran fundamentales
para la convivencia, no se la puede modificar ni en un sentido ni
en otro (disminuirla o aumentarla).
Como ocurre en materia civil, tambin en derecho del tra-
bajo el plazo de prescripcin puede suspenderse, interrumpirse, o
el juez conceder la respectiva dispensa en los casos previstos en
los arts. 3966, 3980, 3984 y concs., del Cd. Civil (art. 257,
LCT). Adems de los casos indicados en la ley comn, la LCT
incluye la "reclamacin ante la autoridad administrativa", como
causal de interrupcin de la prescripcin por el lapso de su tr-
mite, pero hasta un mximo de 6 meses (art. 257, LCT).
Como norma intertemporal, el art. 3
o
de la ley 21.297 (que
introdujo modificaciones al texto primitivo de la LCT y entr en
vigencia el 8/5/76) estableci que: a) los "plazos que por la
legislacin anterior deban vencer despus de los dos aos pos-
teriores a la vigencia de esta ley" (o sea, 7/5/78), prescribirn a
los dos aos a partir de su vigencia; b) los "que por la legislacin
anterior deban vencer despus de la fecha de vigencia de esta
ley, pero antes de los dos aos posteriores a esa fecha" (o sea,
entre el 8 de mayo de 1976 y el 7 de ese mes de 1978),
'vencern en la fecha que les habra correspondido por la legis-
lacin anterior".
522 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
204. CADUCIDAD. - Conforme a la doctrina prevalente, segn
este instituto, una vez transcurrido el plazo, la inactividad del acreedor
se traduce en la prdida ope legis del derecho no deducido o de los
"poderes jurdicos" de los cuales dependan el nacimiento o
consolidacin de un derecho o accin.
La LCT establece que "no hay otros modos de caducidad" que los
que resultan de ella (art. 259), lo cual no empece que los establezcan
otras normas de igual nivel. Aqulla determina varias situaciones en
que el derecho caduca: a) del trabajador para cuestionar la procedencia
de una sancin disciplinaria, si no lo deduce "dentro de los 30 das
corridos de notificada la medida" (art. 67, prr. 2
o
; ver 111); b) del
empleador para deducir la accin de responsabilidad por daos graves e
intencionales provocados por el trabajador, que debe promover en el
plazo de 90 das (art. 135); c) de los trabajadores a perseguir los bienes
del fallido que hubieren sido retirados del establecimiento aunque su
actual poseedor lo sea de buena fe, si no lo deducen dentro de los 6
meses del retiro de aqullas (art. 269). Tambin podran considerarse
tales: 7) la posibilidad de denuncia del contrato a plazo dentro del
perodo de preaviso (art. 94), y 2) la opcin que posee la empleada que
ha gozado de licencia por maternidad a reincorporarse al empleo, si no
lo comunica dentro de las 48 horas anteriores a la finalizacin de
aqulla (art. 186).
205. ACUERDOS TRANSACCIONALES Y CONCILIATORIOS. - En la
prctica, stos constituyen un medio para dar trmino a los conflictos
individuales, ya se realicen en sede administrativa o judicial. Es usual
que las normas procesales laborales establezcan una instancia de
conciliacin previa a la contestacin de la demanda (como ocurre en el
rgimen nacional, art. 68, ley 18.345) o coetnea al curso de la accin
(art. 36, inc. 4
o
, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin; ver 369, d).
Bajo la apariencia de tales acuerdos, pueden disimularse renuncias de
derechos por parte del trabajador, por lo cual la ley extrema los
REMUNERACIN 523
recaudos exigidos para que aqullos tengan efecto cancelatorio
del crdito laboral (ver 34, b).
La conciliacin constituye un modo de solucionar el litigio
mediante un "amigable avenimiento"; constituye una especie de
la transaccin definida en el Cdigo Civil como "acto jurdico
bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recpro-
cas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas" (art. 832, y
concs., Cd. Civil).
Con frecuencia, bajo la forma de transaccin, se opera una
renuncia de los derechos del trabajador, lo cual sin duda con-
tradice la intencin del legislador. Slo puede darse ella en
plenitud cuando ante la reclamacin de uno o varios rubros, no
se reconocen tales derechos (de lo contrario, no podra haber
renuncia al derecho del trabajador), lo cual no obsta para que las
partes estimen til un acuerdo que finiquite el litigio. En el caso,
no se retacea una deuda admitida. Ambas partes, en un acto serio
y conscientemente aceptado, resuelven interrumpir el litigio,
mediante la renuncia de un derecho litigioso -discutido por la
otra parte- y dudoso; el trabajador, en su carcter de acreedor, a
percibir una suma, ser reincorporado, cobrar, etc.; el empleador,
a no ser deudor. El que se considera titular de un derecho -no
reconocido por el otro- se presta a percibir una suma menor;
quien afirma que no tiene obligacin, accede a abonar un
importe.
Para que estos acuerdos tengan validez, la LCT establece
una directiva precisa. Slo se los puede realizar ante la autoridad
judicial o administrativa laboral; adems, tiene que mediar
"resolucin fundada", que acredite "que mediante tales actos se
ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses
de las partes" (art. 15, LCT).
De esa manera trata la ley de evitar que bajo la apariencia
de un acto conciliatorio o de una transaccin, se produzca una
simple renuncia de derechos por parte del trabajador (en conse-
cuencia, nunca puede ella recaer sobre derechos o crditos que
hayan sido reconocidos por el empleador).
524 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Por consiguiente, si la autoridad administrativa o judicial no
lo homologan -no basta que se lo haya concertado en su
presencia-, el acuerdo slo tendr carcter privado, no oponible
al trabajador y, en su caso, de pago a cuenta (arg. art. 260, LCT).
206. DESISTIMIENTO DEL DERECHO. - No obstante el principio
general de la irrenunciabilidad (ver 34), acogido en el art. 12
de la LCT, la ley admite esta figura (art. 277, prr. 2
o
), lo cual
constituye una aparente contradiccin (insertada en la
modificacin introducida por ley 21.297 al texto original).
Por lo tanto, el trabajador que ha promovido una demanda
judicial puede desistir del derecho; a tal efecto deber ratificar su
decisin "personalmente en el juicio" y ser ella homologada por
el juez. ste, en caso de considerar que la renuncia carece de
fundamento, puede negarle su aprobacin, con lo cual el proceso
tendr que continuar. El instituto tiende a permitir a la parte que
no prosiga con la contienda cuando aparece verosmil su falta de
razn para litigar, con lo cual no se expone al pago de las costas
que correspondan por las etapas posteriores y el dispendio que
significa mantener abierto un trmite sin probabilidad alguna de
xito.
De la misma manera, la LCT admite el desistimiento de la
accin deducida (lo cual no empece que se la promueva en otro
juicio). En el caso, tambin se requiere la ratificacin personal, la
homologacin judicial (art. 277, prr. 2
o
, LCT) y, de acuerdo con
las normas procesales (entre otras, art. 304, Cd. Proc. Civil y
Com. de la Nacin), la conformidad de la otra parte (requisito
que no se exige cuando se trata del desistimiento del derecho).
REMUNERACIN
525
CUESTIONARIO
Concepto de remuneracin. Su distincin con otros ingresos y en especial
con las prestaciones de seguridad social. Requisitos.
Indicar los diversos tipos de remuneracin y la razn de sus "diferencias".
Concepto de "beneficios sociales".
Condiciones para la adquisicin y prdida del derecho a la remuneracin.
Principales medidas adoptadas por la LCT para proteger el crdito laboral
frente al empleador y al acreedor del trabajador y de aqul.
Distintas formas de extincin del crdito laboral y las exigencias que
establece la ley para que resulten eficaces.
CAPTULOX
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES QUE
IMPONE LA PRESTACIN LABORAL
207. CONCEPTO. - Las caractersticas particulares de la relacin
y el contrato de trabajo (obligarse personalmente a realizar actos,
ejecutar obras, prestar servicios -arts. 21, 22, 37 y concs., LCT- en
cuanto se refiere al trabajador), as como la vocacin de continuidad y
conservacin del empleo (arg. arts. 10, 58, 90, 91 y concs., LCT),
presentan facetas que no se destacan con las mismas caractersticas en
otras ramas del derecho que se refieren a similar especie de prestacin
(pero no en "relacin de dependencia").
Como las tareas tienen que ser cumplidas "personalmente"
(aunque se admite la ayuda de un auxiliar; art. 28, LCT), se dan
situaciones especiales en que no se las puede cumplir, por razones de
orden biolgico (necesidad de descanso), social (casamiento,
compromisos ineludibles de familia), patolgico (enfermedad,
accidente), etctera. Distinto es el caso cuando no se da ese requisito
esencial, ya que en principio no hay inconveniente en obligarse a travs
de un contrato de locacin de obra o de servicio del Cdigo Civil, a
realizar prestaciones similares a las que comprende el contrato de
trabajo, durante las 24 horas del da y en la totalidad de los das del
ao, si tales prestaciones no conllevan la obligacin de "hacerlas"
personalmente.
As como la ley, por razones de orden fisiolgico, social (en
algunos casos, religioso o patritico), limita la jornada diaria, semanal,
anual y en algunos das especiales con respecto a las tareas realizadas
"en relacin de dependencia" (ver 141,
528
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
146 a 150 y 154), tambin establece plazos (licencias) de des-
canso por razones de enfermedad u otras causas que no tendran
sentido en una relacin jurdica distinta de la que regula la LCT
(en la locacin de obra o servicio del Cdigo Civil, el locador
puede y debe sustituir a la persona que realiza la tarea cuando ella
se enferma o necesita descanso).
Por consiguiente, la relacin laboral est sometida a "sus-
pensiones" que no se conocen en el derecho civil o comercial.
Durante esas situaciones (algunas de ellas "de emergencia"), el
contrato se mantiene con todas sus virtualidades en ciertos as-
pectos, pero algunos de sus efectos, en especial los fundamen-
tales: poner la capacidad de trabajo a disposicin de la otra parte,
recibir el trabajo (arts. 21, 25, 26, 28, 78 y concs., LCT), no son
exigibles momentneamente.
En el caso, no hay incumplimiento de la obligacin con-
tractual por parte del que "no hace" su dbito, y salvo las "san-
ciones disciplinarias" y la suspensin indirecta individual (ver
214 y 220), el hecho no se plantea por una causa (personalmente)
imputable a la otra, como ocurre en las situaciones a que se
refieren los arts. 510 y 1201 del Cd. Civil (que dan lugar a la ya
indicada suspensin indirecta individual). La "liberacin",
justificacin que legitima la "no prestacin" (mientras las dems
obligaciones y derechos, tanto principales como secundarios,
deberes de conducta, etc., no dejan de tener plena efectividad),
responde a otras causas.
El no poner a disposicin de la otra parte la capacidad de
trabajo, en algunos casos no enerva el derecho a percibir "el
salario" (o, por lo menos, una suma similar o el reemplazo de l
por una prestacin de seguridad social; p.ej., art. 177, LCT), a
que el plazo se considere como antigedad en el servicio, a gozar
de las prestaciones en especie pactadas (casa, comida),
integracin a la comunidad de trabajo, al cumplimiento de las
dems obligaciones: deber de fidelidad, no concurrencia, etc.
(arts. 63, 88 y concs., LCT). Una situacin similar se produce
cuando el deber de ocupacin no es exigible por "motivos fun-
dados que lo impidan" (art. 78, LCT).
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 529
En todos los casos se trata de situaciones de excepcin al
cumplimiento de las obligaciones contradas, que deben ser juz-
gadas con criterio restrictivo. Como muy bien lo destaca el ttulo
X de la LCT, slo se trata "De la suspensin de ciertos efectos
del contrato de trabajo".
Para que se configure una situacin de esta ndole, tienen
que cumplirse dos condiciones fundamentales: a) causa que
justifique la imposibilidad de dar cumplimiento al dbito con-
tractual, yb) situacin "momentnea".
La primera, que en algunos casos -sobre todo cuando se
trata de la "suspensin" por causa atribuible al empleador- debe
ser imprevisible, responde a circunstancias enunciadas en la ley,
pero no taxativamente. Adems de las indicadas, pueden existir
otras que resulten de la naturaleza misma de la relacin
contractual y los principios de colaboracin, solidaridad y buena
fe que la presiden. La dinmica propia de aqulla plantea
situaciones que, aneme no enumeradas por la norma aplicable
(ley, convenio colectivo o contrato de trabajo), por obvias (falta
de transporte, fuerza mayor, etc.), o por razones de ndole hu-
manitaria y de las diversas obligaciones de distinta jerarqua
moral que incumben a cada uno de los sujetos de la relacin
(asistir a un familiar enfermo, etc.), legitiman el aparente in-
cumplimiento.
Tambin se requiere que la causa que justifica la "suspen-
sin de un efecto del contrato" sea de carcter momentneo -o
por lo menos, as se considere-, es decir, no definitiva. De darse
esta situacin, cada una de las partes, sin perjuicio del pago de
las "indemnizaciones" que fije la ley, puede dar por resuelto el
contrato. No hay razn alguna para que ste se mantenga con
"vida latente" cuando no hay ya perspectivas de poder
restablecerse su normal funcionamiento (para su resolucin se
requiere una decisin expresa o implcita, pero que manifieste la
decisin en forma inequvoca; arg. art. 10, LCT).
No siempre las distintas "emergencias" que constituyen
modalidades propias de suspensin de la obligacin de cumpl-
530 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
miento que impone el contrato laboral (que se fundan en diversas
causas), se legislan como tales y bajo un mismo ttulo. Por
tradicin, razones de tcnica jurdica u otros motivos, el
descanso anual remunerado, la licencia por maternidad y espe-
ciales (ver 146, 149 y 154) se regulan separadamente de la
"suspensin", aunque el fundamento (razones de orden fisiol-
gico, obligaciones de orden moral, social), as como sus efectos
(percepcin del "salario" o de una prestacin de seguridad so-
cial), no difieren de aqulla.
Por las razones anotadas, la LCT legisla el descanso anual o
licencia ordinaria y las licencias especiales (por casamiento,
enfermedad de familiar, estudio, etc.) en el ttulo V (arts. 150,
164 y 194); maternidad y su "prolongacin" para atender al hijo
menor de 1 ao o enfermo menor de edad a su cargo (estado de
excedencia) en el ttulo VII, "Trabajo de mujeres", dentro de las
normas de "proteccin de la maternidad", captulos II y IV (arts.
177 y 183, LCT).
En cambio, no lo hace respecto de otras situaciones que
constituyen motivo suficiente para que el contrato "se suspenda",
como la fuerza mayor que opera sobre el trabajador, precautoria,
mutuo acuerdo, declaracin de quiebra del empleador (art. 196,
ley 24.522).
De acuerdo con las distintas motivaciones y el sujeto del
contrato de trabajo en virtud del cual aqullas reciben su justi-
ficacin, se pueden clasificar las diversas situaciones de "sus-
pensin" segn lo que detallamos en el cuadro de la pgina si-
guiente.
En unos casos la ley habla de licencia (con percepcin de
"haberes"; arts. 150, 158 y concs.); en otros de "prohibicin de
trabajar" (ttulo VII, captulo II, art. 177); "estado de excedencia"
(art. 183, inc. c); impedimento "de prestacin de servicio" (art.
208); conservacin del empleo (art. 211); "reserva del empleo"
(arts. 214, 215 y 217); "suspensin por razones disciplinarias",
falta de trabajo o fuerza mayor (art. 218 y siguientes).
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 531
SUJETO QUE ORIGINA
LA SITUACIN
NATURALEZA
DEL HECHO
TIPO DE
"SUSPENSIN"
1) Biolgico Descanso
Maternidad
2) Patolgico Enfermedades y accidentes
profesionales o no (recuperacin
de la salud, cansancio, etctera)
3) Social
Casamiento, cuidado de fami
liar enfermo o muerte de stos
Examen
Prctica de deportes
4) Imposibilidad ma-
terial (incluye fuerza
mayor)
Suspensin preventiva (por
detencin)
Servicio militar obligatorio
Imposibilidad de concurrir
(falta de transporte)
5) Imposibilidad moral Desempeo cargo poltico
Desempeo cargo gremial
6) Gremial Huelga y otras formas
Empleado
7) Incumplimiento
contractual
Sancin disciplinaria
8) Econmicos y tc-
nicos
Falta de trabajo
Quiebra del empleador
9) Fuerza mayor Fuerza mayor
10) Averiguacin de an-
tecedentes
Precautoria
11) Gremial Contrahuelga
Empleador
12) Incumplimiento
contractual
Suspensin indirecta individual
Ambas partes 13) Acuerdo Mutuo acuerdo
532 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Las distintas situaciones enumeradas, no obstante la diver-
sidad de denominacin y el derecho correlativo del trabajador a
percibir "salario" durante ese lapso, una prestacin de seguridad
social o falta de compensacin pecuniaria, constituyen casos
tpicos de "suspensin" de la obligacin del cumplimiento
contractual. Se mantiene latente la relacin jurdica con especial
vigencia de los deberes de comportamiento (conducta), cuya
violacin puede dar motivo -si es grave- a la resolucin
contractual por culpa de quien la motiva. En este caso, adems
de las indemnizaciones por antigedad y falta de preaviso -segn
quin sea responsable de la ruptura-, procedera -si el que la
provoca es el empleador- el pago de las "remuneraciones" o
"prestaciones" que le correspondan al trabajador por el lapso de
"licencia" que no pudo gozar (arg. art. 213, LCT).
Algunos autores distinguen entre interrupcin y suspensin,
segn que haya o no por parte del empleador obligacin de
abonar el salario durante el perodo en que cesan las obliga-
ciones de prestacin: dar, recibir trabajo. As, pues, estaran
incluidas como suspensin aquellas situaciones que no generan
derecho a retribucin (servicio militar, desempeo de cargos
electivos, fuerza mayor que recae sobre el empleado, etc.), o bien
lo hacen respecto de una prestacin de seguridad social (licencia
por maternidad). Las interrupciones comprenderan las dems
figuras (licencia anual, especial, por enfermedad, etc.) que dan
derecho a recibir salario.
De acuerdo con el rgimen de la LCT, no se justifica ese
criterio de clasificacin. En ambos casos se da el hecho funda-
mental de la interrupcin de las obligaciones de cumplimiento y
la vigencia de las de conducta. La percepcin de "remuneracin"
no depende de un hecho sustancial, sino de un criterio legal, que
no altera los dems derechos y obligaciones. En algunos casos,
una misma causa da motivos a una "licencia paga" durante un
perodo (p.ej., 3, 6 12 meses, enfermedad inculpable), y
despus se convierte en una sin "cobro de haberes" (arts. 208 y
211, LCT).
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES
533
Segn el rgimen legal, la nica diferencia que existe en
cuanto a otros efectos, respecto de las licencias con "goce de
sueldo" o no, es que durante el lapso de las primeras el preavi-so
concedido carece de validez, "salvo que se lo haya otorgado
expresamente para comenzar a correr a partir del momento en
que cesara la causa de suspensin de la prestacin de servicios"
(art. 239, prr. I
o
; en realidad, a pesar de lo que afirma la ley:
"cesacin" de la causa, enfermedad, accidente, etc., lo que se
tiene en cuenta es el perodo durante el cual corresponde la
percepcin de salario). En cambio, en las otras, la notificacin
produce efectos a partir del momento de su recepcin, pero
durante "el plazo se devengarn las remuneraciones pertinentes"
(art. 239, prr. 2
o
, LCT). De acuerdo con la tcnica adoptada por
la LCT, no se estudian en este captulo las suspensiones
provocadas por "licencia ordinaria" o especial (ver 149 y 150),
maternidad (ver 154), enfermedades y accidentes profesionales
(ley, 24.557; ver 447 y siguientes). Ello no significa que las
mismas no sean de carcter laboral.
208. ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES. - La ley
acoge la designacin ya adoptada por la anterior ley 11.729. De
acuerdo con las diversas circunstancias a que puede estar ligada
la causa de la contingencia patolgica (ver 400, b), cabe
distinguir segn que: 7) tenga su origen en la prestacin de tra-
bajo (profesionales, reguladas por la ley 24.557), o 2) en un he-
cho extrao a ella, o sea no profesional; en tal caso cabe dife-
renciar: a) las llamadas inculpables, y b) las provocadas por
culpa grave o dolo del propio trabajador. La norma no da nin-
guna pauta para distinguir stas de las inculpables, por lo cual se
tienen que aplicar los principios generales. La jurisprudencia ha
admitido, en general, que la mera imprudencia no configura
culpa, la que requiere "alguna intervencin voluntaria" del
trabajador que se autolesiona o contrae una enfermedad. En esa
lnea argumental, se ha sostenido que el beber voluntariamente
no es equiparable a la dolencia provocada ex profeso, que no es
culpable la lesin ocasionada por la prctica de de-
534
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
portes violentos (a menos que se pruebe lo contrario), ni contraer
enfermedades venreas.
La causa de las "inculpables", por tanto, nada tiene que ver
con la prestacin del trabajo; en cierta manera, responden al
riesgo genrico y propio de la vida.
La LCT (art. 208) admite que en los casos de accidente o
enfermedad inculpable, es decir, que se produzcan por una causa
ajena a la labor realizada, pero que no hayan sido motivados por
culpa grave o dolo del trabajador, ste tiene derecho a gozar de
una licencia (la ley slo habla del "derecho del trabajador a
percibir su remuneracin") por "cada" uno de ellos durante un
lapso de 3 6 meses, segn que la "antigedad en el servicio"
(con el empleador) sea menor o mayor de 5 aos. El mencionado
perodo se ampla a 6 12 meses (en vez de 3 6) "en los casos
en que el trabajador tuviere cargas de familia" (comprende las
que dan derecho a percibir asignacin familiar). Una corriente
doctrinaria estima conveniente que, al efecto, corresponde
considerar las que surgen del derecho civil.
Se toma en cuenta "cada" enfermedad o accidente por se-
parado. En consecuencia, segn lo admiti la doctrina y juris-
prudencia, durante el perodo de vida laboral el trabajador tiene
derecho a gozar de esta clase de "suspensin" con ocasin de
producirse "cada" evento. De acuerdo con la elaboracin pre-
toriana creada con motivo de la interpretacin de la norma si-
milar contenida en la ley 11.729, poda hacerlo una sola vez con
respecto a "cada" uno de ellos (es decir, agotado el plazo de
suspensin con "goce de sueldo" o el perodo de reserva del
empleo, la secuela o recidiva de la enfermedad crnica no daba
derecho a "licencia" o percepcin "del salario"). En cambio, la
LCT establece un principio en virtud del cual la "recidiva" de
enfermedades crnicas que se manifieste "transcurridos los 2
aos" (art. 208, debe entenderse desde el momento en que fi-
naliza el "amparo econmico"), se considera como si fuese otra
enfermedad. Puesto que la norma determina expresamente:
"salvo", no procedera gozar de "licencia" si la dolencia se
"manifiesta" antes de vencer ese lapso, aunque se prolongue
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 535
por un plazo posterior a l; en ese caso, la situacin debe ser
cubierta por la seguridad social (art. 48, prr. 3
o
, ley 24.241; ver
415).
El trabajador afectado -en las situaciones previstas- tiene
derecho a gozar de licencia por un plazo de 3 6, 6 12 meses
(segn su antigedad y existencia o no de "cargas de familia").
Impedido para cumplir con su dbito laboral, percibe la
"remuneracin" como si lo hubiera realizado. Aqulla se de-
termina en funcin de la que le corresponda "al momento de
interrupcin de los servicios con ms los aumentos" que proce-
dieran para su categora (por ley, convenio o decisin del em-
pleador).
Si el salario estuviere en todo o en parte integrado por re-
muneraciones variables (comisiones, etc.), la fijacin de ellas se
har de acuerdo con el "promedio de lo percibido" en el ltimo
semestre de prestacin de servicios (nunca puede ser "inferior a
la que hubiera percibido de no haberse operado el impedimento";
art. 208, LCT).
Si las prestaciones lo fueran en especie (comida, casa -
cuando el trabajador no pudiera gozarlas-, propina), deben ser
"valorizadas adecuadamente". Debern serlo por convenio de
partes o colectivo.
El derecho del empleado a percibir tal prestacin no puede
ser enervado por la situacin originada "por causas econmicas o
disciplinarias" que legitimen al empleador a suspender su "deber
de ocupacin" (art. 219, LCT; ver 212, 214 y 217), ya se
produzca sta antes o despus del evento que impide al trabajador
realizar su dbito laboral (art. 208, prr. 2
o
, LCT). Por lo tanto, si
la suspensin fuera anterior, acreditada la situacin de
enfermedad no profesional inculpable, nace en cabeza del
empleador la obligacin de abonar "los salarios" respectivos
(aqul goza de "licencia").
Si durante ese lapso "el empleador despidiese al trabajador"
(se entiende, sin justa causa; no obstante la no prestacin del
dbito laboral, siguen en pie las obligaciones de conducta,
536 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cuya violacin, segn su gravedad, podra dar motivo suficiente
para la resolucin), "deber abonar, adems de las indemniza-
ciones por despido injustificado" -si procedieran-, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento
de la licencia con goce de sueldo, o a la "fecha de alta" si sta
fuera anterior (art. 213, LCT). Corre a cargo del empleado
acreditar este ltimo hecho (acerca del preaviso concedido
durante el lapso de enfermedad, antes o despus; art. 239, LCT;
ver 229).
La solucin que da la norma se justifica. El despido es
incausado, por lo cual no puede colocar al empleador en una
situacin mejor que aquella en que se hallara de haber cumplido
con su obligacin legal.
La ley no hace distincin alguna; ms aun, asimila la natu-
raleza jurdica del importe que debe percibir el trabajador du-
rante la primera etapa de su licencia, con el salario, a tal punto
que as lo define. Sin duda, podra haberse mejorado la tcnica
utilizada en la anterior ley 11.729, que tampoco haca diferencia.
Aunque en la fecha en que sta se sancion (1934) pareca una
solucin aceptable, en los 40 aos transcurridos desde entonces,
hasta la sancin de la LCT, ha habido una evolucin en los
estudios de derecho del trabajo y en especial de la seguridad
social, que ya no permiten aceptar esa identidad.
Lo que la LCT pretende es que no se altere el ingreso que
percibe el trabajador durante ese lapso (que es un gnero, del que
el salario, jubilacin, rentas, intereses, etc., son las especies), a
fin de que no sufra un quebranto econmico precisamente
cuando se ve obligado a realizar gastos extraordinarios de
atencin mdica -curativa y reparadora-, hospitalaria, far-
macutica, etc. (cubiertas en parte por la obra social; ver 473).
El propsito responde a un principio de estricta justicia. Ms an,
en algn caso puede que el ingreso, durante el lapso de
enfermedad, por va ya de prestacin directa o de reintegro de
gastos, sea superior al salario, con el fin de facilitar la posi-
bilidad de hacer frente a los mayores gastos realizados con mo-
tivo del infortunio.
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES
537
Otra cuestin es la de determinar qu carcter tiene ese
importe y quin debe sufragarlo. Aunque la LCT define el sa-
lario diciendo que es "la contraprestacin que debe percibir el
trabajador como consecuencia del contrato de trabajo" (art. 103,
lo que justificara que lo que percibe el empleado enfermo,
tuviera ese carcter), se dan situaciones en que, no obstante la
vigencia del vnculo laboral, no hay obligacin de pagar el
salario (ver 209 a 212, 214 a 217, 219 y 221). En realidad, la
causa jurdica de ste responde a otro hecho que indica la norma
misma: "la mera circunstancia de haber puesto" el empleado su
capacidad laboral (la norma dice "fuerza de trabajo") "a
disposicin" del empleador (art. 103, LCT).
Por consiguiente, si esa situacin no se produjera, parece
que no habra de corresponder el pago de salario, lo cual no ex-
cluye la posibilidad de que el trabajador -en ciertas circunstan-
cias- tenga derecho a percibir un ingreso similar en su monto a
aqul, pero por otro ttulo (indemnizacin o prestacin de segu-
ridad social, etctera).
Dada la naturaleza de la causa que origina la licencia (que
constituye una contingencia social), parece razonable considerar
que lo que el trabajador percibe durante ese lapso es una
prestacin que la comunidad le otorga -y pone a cargo del em-
pleador-, como consecuencia de sufrir un infortunio que le im-
pide trabajar y, por ende, percibir "su salario".
El otro problema est vinculado, no ya con la naturaleza
jurdica de ese ingreso, sino con la persona o entidad a quien
corresponde abonarlo. La tcnica introducida por los sistemas de
seguridad social tiende a redistribuir el riesgo econmico (de las
situaciones definidas como contingencias sociales; ver 389 y
ss.) en toda la comunidad, o por lo menos, en ciertos sectores
(que se estiman con capacidad para soportarlo). Sin duda, no hay
razn valedera alguna para que sea el empleador el que tenga que
hacer frente al pago de lo que corresponde -por un elemental
principio de justicia- al trabajador enfermo o accidentado por
razones ajenas a su prestacin laboral, que espera un hijo o que
tiene cargas de familia. El derecho a per-
538 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cibir en esos casos una compensacin se funda en el principio de
solidaridad social que tiene vigencia mucho ms all de los
sujetos de la relacin laboral. Por lo tanto, es la comunidad
global la que tiene la obligacin de hacer frente a los subsidios
que corresponden a las personas que se encuentran en tales si-
tuaciones (ver 395, b).
Sin duda, un cambio en el sistema legal que transfiera la
deuda a una agencia de seguridad social a nivel nacional, regio-
nal o sectorial (cajas profesionales, etc.), exigir que se imple-
mente un rgimen de control a fin de evitar fraudes (simulacin
de enfermedades, etc.) que ahora est a cargo de cada empleador.
Vencido el plazo fijado por la ley (3, 6 12 meses), si el
trabajador no puede reincorporarse a sus tareas, el contrato de
trabajo contina "suspendido" por el lapso de un ao, contado
desde el vencimiento de aqul, pero ya sin obligacin por parte
del empleador de abonar "los salarios" (art. 211, LCT). En
realidad, se produce lo que la doctrina y la ley misma designan
"conservacin del empleo". Transcurrido el ltimo lapso, la
situacin se mantiene (aplicacin del principio de la
conservacin del empleo; art. 10, LCT; ver 35, a) hasta que
una de las partes (lo normal ser que lo haga el empleador, ya
que al trabajador no le trae ninguna ventaja, a menos que ob-
tenga el derecho a la prestacin jubilatoria por invalidez, que
slo se otorga cuando el titular no tiene un empleo "en relacin
de dependencia" que le otorgue licencia por enfermedad; ver
419, d) denuncie el contrato, con lo cual ste se extingue (art.
211, LCT).
Durante el citado plazo "de reserva" o "conservacin" del
empleo, sea antes o despus del ao (lo que importa es que la
relacin no haya sido disuelta), pueden darse diversas alternati-
vas que la ley regula (art. 212, LCT):
a) Una primera se plantea cuando al trabajador no se le
concede el alta; su estado de salud no le permite volver "al tra-
bajo", ni con su misma capacidad laboral anterior ni con ella
disminuida, y tampoco queda inhabilitado del todo. En este
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 539
caso, el empleado mantiene la expectativa de retomar su trabajo
mientras no se extinga el contrato.
b) Puede ocurrir que, durante el lapso de conservacin del
empleo, el estado provocado por la enfermedad o el accidente
haya finalizado en lo referente a su proceso, y el trabajador: 7)
haya quedado con secuelas que le provoquen incapacidad de-
finitiva, absoluta o parcial para el trabajo, o 2) haya quedado sin
ellas (slo hubo una de carcter transitorio, temporal).
En este ltimo caso tiene derecho a solicitar su readmisin
en las mismas condiciones en que estaba; a tal efecto deber
acreditar su alta. La falta de cumplimiento del empleador a su
"deber de ocupacin" en un plazo razonable, puede ser motivo
de despido indirecto (art. 246 y concs., LCT) y de percepcin de
la indemnizacin que establece el art. 245 de la LCT, sustituido
por el art. 153, ley 24.013. Para el personal ingresado a partir de
octubre de 1998, la indemnizacin se determina en funcin del
art. 7
o
de la ley 25.013.
Cuando queda con una incapacidad laboral definitiva par-
cial, tiene derecho a que se lo readmita en el empleo, pero para
realizar tareas "que pueda ejecutar", sin que se le disminuya la
remuneracin (es decir, la que perciba en el momento de la in-
terrupcin de su labor, ms los aumentos posteriores que le hu-
bieran correspondido de no mediar la imposibilidad de trabajar)
(art. 212, prr. I
o
, LCT).
Si el empleador no lo readmite, pues no tiene ocupacin del
carcter indicado que asignarle, tiene que abonarle la indem-
nizacin reducida del art. 247 de la LCT, como si se tratara de
un despido por falta de trabajo (art. 212, prr. 2, LCT). Si no
acredita esa imposibilidad, la indemnizacin ser la comn (la
de los arts. 212, prr. 3
o
, y 245, LCT, sustituido por art. 153, ley
24.013; art. 7
o
, ley 25.013).
Si al concederse el alta al trabajador (equivale a la declara-
cin mdica de que ha terminado el proceso transitorio de la
enfermedad o accidente) se lo declarara con incapacidad abso-
luta (al efecto, segn una corriente doctrinaria y jurisprudencial
540 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
prevalente, se considera que sta existe cuando supera el 66% de
la total; arg. art. 11, LCT; arts. 27, prr. 3
o
, 44, inc. b, y 48, ley
24.241), el empleador deber abonarle la indemnizacin comn
que corresponde por despido arbitrario (art. 212, prr. 4
o
, LCT).
sta, que la ley denomina "beneficio... no es incompatible y se
acumula con los que los estatutos profesionales o convenciones
colectivas puedan disponer" (art. 212, prr. 5
o
; seguros,
indemnizacin especial, etctera).
Si al vencer el plazo de reserva, no obtiene su alta (con ca-
pacidad, total o parcial, o con incapacidad), el empleador puede
resolver el contrato sin que ello d lugar al pago de indem-
nizacin (art. 211in fine, LCT).
No obstante, la CNAT, por acuerdo plenario n 254 del
10/12/86, estableci como doctrina que "si el contrato estuviere
vigente, tiene derecho a la indemnizacin del art. 212, prr. 4
o
,
de la LCT (t.o.), el trabajador que se incapacita definitivamente,
vencido el plazo del art. 211". De acuerdo con ello, no obstante
haber transcurrido ese lapso, procede el pago de la referida
indemnizacin si, al momento del distracto, el empleado se
hallaba en esas condiciones (ver 230, c).
El plazo de suspensin se computa como antigedad en el
empleo. En cuanto al primer tramo, no hay duda alguna, ya que
la ley determina la obligacin de abonar el salario (art. 208, prr.
I
o
). En cuanto al perodo de "reserva" o "conservacin", tampoco,
porque en el caso, como se trata de una ausencia no provocada
por causa imputable al trabajador, son aplicables por analoga las
disposiciones que establecen dicho cmputo en los casos
similares planteados por suspensin por cumplimiento del
servicio militar o desempeo de cargo electivo o sindical (arts.
214, 215 y 217, LCT; ver 209 y 210).
La ley establece que el trabajador tiene que cumplir con
algunos recaudos propios del contrato de trabajo: buena fe, co-
laboracin. Est obligado -"salvo caso de fuerza mayor"- a dar
aviso, en la primera jornada de ausencia, del hecho (accidente o
enfermedad) y del lugar donde se encuentra (art. 209,
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 541
LCT). No se exige un medio determinado, de manera que puede
hacerlo por cualquiera (telegrama, etc.), con tal de que pueda
probarlo fehacientemente.
La falta de esa comunicacin se traduce en la prdida del
"derecho a percibir la remuneracin" de los das de ausencia, sin
perjuicio de que el hecho pueda constituir de suyo incum-
plimiento contractual. Como excepcin a la citada obligacin,
admite la ley que no se da aquella consecuencia si "la existencia
de la enfermedad o accidente, teniendo en consideracin su
carcter y gravedad, resulte luego inequvocamente acreditada"
(art. 209in fine, LCT). As, pues, se contemplan las situaciones
en que no pudo darse el aviso, o el medio utilizado (pariente,
amigo al que se le encomend el encargo de hacerlo) no fue
idneo. Como es una excepcin, el trabajador deber acreditar el
hecho que le impidi concurrir al trabajo, el que deber ser
grave, y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia. El
primero, en principio, no puede ser acreditado con un "simple"
certificado mdico. Por lo menos, se requiere que se indiquen
elementos que permitan aclarar la situacin (no basta una
enunciacin genrica; aunque no se requiere el detalle de una
historia clnica).
El aviso tiende a posibilitar al empleador que ejerza el
control de la enfermedad o accidente que imposibilita la presta-
cin laboral (art. 210, LCT). Debe ejercrselo por intermedio de
un facultativo designado por el empleador (que no est obligado
a proveer asistencia mdica). El trabajador tiene que someterse a
l, pero no a seguir las indicaciones teraputicas que se le
indiquen por esa va; tiene derecho a elegir mdico y seguir sus
indicaciones.
Si el empleador no acepta la justificacin de la ausencia por
enfermedad o accidente (no basta que el empleado no asista por
el hecho de visitar al mdico; tiene que estar incapacitado para
cumplir su dbito, lo cual no supone necesariamente que tenga
que guardar cama; tambin comprende los lapsos de
recuperacin), la divergencia -en definitiva entre el mdico del
empleado y el del empleador- debe ser dirimida por va judi-
542 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cial. El trabajador, ante la negativa, podr solicitar que se re-
conozca no slo su derecho a la percepcin de los haberes de los
das cados, sino tambin que su ausencia no ha constituido
incumplimiento contractual.
La ausencia provocada por una enfermedad o accidente
culpable (tiene que mediar al efecto culpa grave del empleado) o
doloso, no da derecho a la percepcin del "salario". La prueba
del carcter de aqulla est a cargo del empleador. En principio,
se presume que es inculpable (no profesional). Por lo tanto, la
demostracin de que ella es profesional, o en su caso culpable o
dolosa, est a cargo de quien sostiene tal presuncin.
La no concurrencia al trabajo por este ltimo motivo puede
constituir incumplimiento contractual, como consecuencia de ser
una violacin al deber de diligencia para satisfacer las obliga-
ciones que impone la relacin jurdica (art. 84, LCT), y podra
dar lugar -en razn de su gravedad- a la resolucin de sta con
causa justificada (arg. art. 242, LCT). En caso de que el em-
pleador no adopte esta actitud, el tiempo de ausencia no debe
computarse como antigedad en el servicio (arg. art. 18, LCT).
209. SERVICIO MILITAR Y CONVOCATORIAS ESPECIALES. - La ley
(art. 214, LCT) mantiene el derecho de "reserva" o "conser-
vacin" del empleo (lo cual equivale a un modo de suspensin),
cuando el trabajador est impedido para el cumplimiento de su
dbito laboral, por haber sido convocado "al servicio militar
obligatorio", sea por convocatoria ordinaria, especial o
movilizacin. Dados los trminos a que hace referencia la norma,
no est comprendido el trabajador que opta por incorporarse al
servicio militar voluntario (ley 24.429). En los casos (de
excepcin) en que de acuerdo con ese sistema y a fin de com-
pletar los cupos fijados al efecto por el Poder Ejecutivo nacional
para integrar cada una de las fuerzas armadas, se convocare a los
ciudadanos de 18 aos, stos tendran derecho a que se les
reserve el empleo y a su posterior reincorporacin. Igual
situacin se presenta cuando el convocado, por razones de ob-
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 543
jecin de conciencia, no es incorporado al servicio militar y se lo
destina al servicio social sustitutorio (arts. 19, 20, 25 y concs.,
ley 24.429).
El plazo de reserva se extiende desde el momento de la
convocatoria "hasta 30 das despus de concluido el servicio".
Durante ese lapso, no procede el pago "de salarios", a menos que
as se lo hubiera resuelto por va de un convenio particular o
colectivo.
La no presentacin del trabajador al vencimiento de ese
plazo, significa un incumplimiento del contrato que, previos los
trmites legales de intimacin (art. 244 y concs., LCT), puede
dar motivo a la resolucin contractual (abandono; art. 244, LCT;
ver 230, a, 2). La relacin jurdica no se extingue de pleno
derecho por la falta de presentacin o del pedido de rein-
corporacin del trabajador.
El empleador, ante el requerimiento, est obligado a dar
trabajo en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de no cum-
plir con su obligacin, lo que puede dar lugar a un despido in-
directo (art. 216, LCT).
El indicado lapso de reserva del empleo, se considera til a
los fines del "cmputo de la antigedad" para la determinacin
de los "beneficios" que correspondan en virtud de disposiciones
legales, estatutos profesionales, convenciones colectivas, del
empleador o de ambas partes. Los "salarios" que hubieren co-
rrespondido durante l -de no haber mediado la suspensin-, no
se consideran para la determinacin de los promedios de re-
muneracin (para fijar la indemnizacin por despido, etctera).
Una corriente jurisprudencial admite que, en los casos de "sus-
pensin sin percepcin de haberes" (arts. 211, 214 y 216 a 218,
LCT) que corresponde a un perodo de alta inflacin, a fin de
determinar el mejor salario percibido (art. 245, LCT, sustituido
por art. 153, ley 24.013; ver 231, a), se tome en cuenta el que
hubiera correspondido abonar durante ese perodo (de esa
manera, se evitan los efectos que produce ese fenmeno, y se
calcula el "salario percibido actualizado" al momento del dis-
tracto).
544 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
210. DESEMPEO DE CARGOS ELECTIVOS O REPRESENTATIVOS.
En los casos en que el trabajador tuviera que ejercer un cargo
electivo (no comprende a los que no tienen este carcter) en el
orden nacional, provincial, municipal o sindical, y dentro de este
ltimo, uno de carcter representativo que le impida -a su juicio-
el cumplimiento de su obligacin contractual, tiene derecho a una
"licencia" (la ley habla de "reserva de su empleo") durante el
tiempo de permanencia en el cargo y hasta 30 das despus de
concluida.
A tal efecto, deber solicitar su reincorporacin (arts. 215 y
217, LCT). La falta de esa peticin, al igual que en el caso
anterior (convocatoria de servicio militar), constituye incumpli-
miento contractual, que puede dar lugar a considerar que hubo
abandono de tareas (art. 244, LCT).
En la medida en que al empleado le resultara compatible el
ejercicio de su dbito laboral con el desempeo de aquellas
funciones, podra solicitar su reincorporacin al trabajo, aunque
no hubiere vencido el plazo de su designacin para el cargo
electivo o representativo.
La ley no establece el tiempo dentro del cual el empleador
tiene que expedirse ante el pedido de reincorporacin que se le
formula en tales casos, por lo cual cabe admitir uno razonable
(arg. art. 57, LCT; ver 97). Su falta de contestacin o su ne-
gativa debe estimarse incumplimiento de su deber, lo cual otorga
al trabajador derecho a deducir las acciones pertinentes (por
despido).
Como ocurre con la licencia por servicio militar o convo-
catoria especial, el plazo de "reserva" se computa como perodo
de trabajo a los fines de determinar la antigedad para liquidar
los beneficios correspondientes, pero no para hallar los
promedios de remuneraciones para la aplicacin de aqullas
(arts. 215, prr. 2
o
, y 217, LCT; en cuanto al criterio admitido
para determinar el salario actualizado correspondiente al perodo
de inflacin, ver 209). La norma deja a salvo el mayor
beneficio que en esta materia establezca la ley de garanta de la
actividad sindical (art. 217in fine, LCT; ver 268 y 275).
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 545
Los representantes sindicales, al vencer el plazo de reserva del
empleo, gozan del derecho de estabilidad absoluta con efectos
aminorados pro tempore (ver 275), por el plazo que "fije la ley
respectiva" (de asociaciones sindicales).
Los trabajadores que cesaron en el uso de la licencia por el
desempeo de cargos electivos, deben ser reincorporados. El
incumplimiento del empleador se asimila a una resolucin que habilita
al cobro de las indemnizaciones por preaviso y despido injustificado
(art. 216, LCT).
211. SUSPENSIN POR MOTIVOS DE CARCTER GREMIAL
(EJERCIDOS POR LOS TRABAJADORES). - Segn la doctrina y la ju-
risprudencia casi unnimes en el momento de la sancin de la LCT
(promulgada el 20/9/74), la no prestacin del dbito laboral por
adhesin del trabajador a una huelga no declarada ilcita (ver 289),
produca los efectos de una suspensin (respecto de la contrahuelga,
ver 219). El citado texto, en su ex art. 243, acogi aquel criterio
mayoritario y dio fin a la discusin acerca de si el paro (ver 297, a)
constituye o no una forma legtima del derecho constitucional de
huelga (se pronunci en sentido afirmativo).
Por lo tanto, la derogacin de la citada disposicin por la ley
21.297 no modific la situacin anterior a la LCT, planteada respecto
del efecto que produce una huelga no declarada ilcita sobre el contrato
de trabajo. La legitimidad del "paro" (huelga con permanencia en el
lugar de trabajo) como ejercicio de un derecho volvi a convertirse -
ante la ausencia de una norma que regulara el caso- en tema que no
logra unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia (ver 297,
a).
En consecuencia, el trabajador que adhiere a una huelga que no ha
sido declarada ilcita, est legitimado en su actitud de no concurrir al
trabajo, pues con motivo de ella ha quedado suspendido su deber de
prestacin, aunque se mantienen los de conducta (cuyo
incumplimiento: toma de rehenes, actos de sabotajes, pueden dar
motivo al despido con justa causa; arg. art. 242, LCT).
546 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Para que la declaracin de una huelga produzca los men-
cionados efectos, se requiere que: a) haya sido decretada por un
sindicato con personera gremial (ver 290, b, 1); b) se hayan
agotado los plazos obligatorios de conciliacin que establece la
ley 14.786 (arts. 2
o
, 8
o
, 9
o
y concs.; ver 290, b, 2), y c) no se
haya sometido el conflicto al procedimiento de arbitraje
obligatorio (arts. 2
o
, 9
o
y concs., ley 16.936; ver 290, b, 3).
De acuerdo con el primer requisito, los llamados movi-
mientos "salvajes", decretados sin la anuencia de los organismos
sindicales encargados de decidir la cuestin -y a veces sin tomar
en cuenta su decisin en contrario-, son ilcitos. Tienen el mismo
carcter los que, aun declarados por las autoridades competentes,
violan la obligacin de respetar el perodo de enfriamiento que
establece la ley 14.786 o la intimacin de cese de los actos de
accin directa dispuestos, conforme a lo preceptuado en la ley
16.936 en el mbito federal o el que correspondiere de acuerdo
con la legislacin de la provincia en que el hecho ocurriere (ver
343 y siguientes).
Si bien no existe una regulacin legal que le otorgue facul-
tades al respecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la
Corte Suprema de J usticia de la Nacin (DT, XXII-569, 574 y
576, acogida en el plenario 93 de los Tribunales de Trabajo de
Capital Federal, JA, 1964-11-33), la administracin pblica
laboral, ante un movimiento de accin directa, tiene que expe-
dirse calificndolo en su caso de ilegal cuando se ha cumplido
alguno de los requisitos citados (ver 292).
La adhesin del trabajador a una huelga no declarada ilcita
y que tiene la apariencia de ser legal, legitima su actitud de no
cumplir su dbito laboral. Por lo tanto, no hay incumplimiento
de su parte y no tiene efecto jurdico la intimacin que le formule
el empleador para que se reintegre a su tarea, ya que su
obligacin se halla "suspendida". Como no hay prestacin, no
corresponde el pago del salario de los das no trabajados, a
menos que se acredite que la huelga ha sido imputable al
empleador a ttulo por lo menos de culpa; en tal caso, por va de
indemnizacin, tendr que reparar el perjuicio ocasionado:
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 547
falta de ingresos del trabajador (doctrina de la CSJN, LT, XI-523;
SCBA, JA, 1965-III-692; DT, XXV-411).
Una vez declarada la ilicitud de una huelga, es evidente que no
cabe admitir sus efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo; la no
prestacin se convierte en un incumplimiento contractual que, segn las
circunstancias del caso y previa intimacin, puede dar lugar a la
resolucin de la relacin con justa causa. El hecho debe ser juzgado
conforme a la situacin fc-tica planteada y los antecedentes del
trabajador (su currculo laboral). De suyo, de acuerdo con el principio
de buena fe, a menos que exista alguna norma expresa en contrario, la
resolucin por esa causa slo se justificar previa intimacin para
reanudar la actividad (arg. art. 244 y concs., LCT). En cuanto a la
aplicacin del criterio de discriminacin arbitraria, cuando no se
despide a todo el personal que particip en el acto de huelga o cuando
slo se reincorpora a parte de los cesantes, ver 40 y 295.
212. FUERZA MAYOR Y OTRAS CAUSAS QUE OBRAN SOBRE EL
TRABAJADOR. - Adems de las legisladas especialmente por la LCT en el
ttulo X (art. 219 y ss.), existen otras. Algunas estn reguladas por el
texto legal mismo: licencia anual (art. 150 y ss.), licencias especiales
(arts. 158 y ss., y 165), maternidad (arts. 177, 179 y 183); otras lo estn
en normas especiales: licencia para intervenir en campeonatos
deportivos como jugador, director tcnico, entrenador, preparador,
dirigente o representante (ley 20.596), por accidente de trabajo o
enfermedad profesional (ley de riesgos del trabajo 24.557).
Al catlogo de casos indicados en el ttulo X y en los arts. 150,
158, 177 y ss. de la LCT, en que el contrato se "suspende" por una
razn vinculada al trabajador, hay que agregar el caso fortuito y la
fuerza mayor, que constituyen eximentes de responsabilidad (arg. art.
513 y concs., Cd. Civil). Algunos de esta ndole estn comprendidos
en la licencia por enfermedad y accidentes, profesionales o no,
detencin, servicio militar obligatorio. No lo estn, en cambio, otras
situaciones que pueden
548 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
presentarse por ese motivo. La LCT, cuando legisla esa causal de
suspensin (arts. 218, 219 y 221 a 223), lo hace con referencia a
los casos en que el evento acta sobre el empleador,
impidindole el cumplimiento de su dbito laboral (ver 217).
Esas circunstancias pueden actuar tambin sobre el traba-
jador, obstaculizndole -pese a su voluntad- poner su capacidad
de trabajo a disposicin de la otra parte. Es casi imposible
describir los diversos casos que pueden presentarse. Sin nimo de
agotar la larga enumeracin, se puede citar la imposibilidad de
concurrir al lugar en que debe efectuarse la prestacin, por haber
sido suspendido, imprevistamente, el servicio de transporte, con
motivo de una huelga o por otra razn, cataclismos fsicos,
secuestro, etctera. En esos casos no puede imputarse negligencia
al empleado; el acontecimiento es motivo suficiente para
justificar su inasistencia, por lo cual, de hecho y mientras
persista, queda "suspendida" la obligacin de poner su capacidad
laboral a disposicin de la otra parte.
En el caso, el trabajador, en cuanto le sea posible, deber dar
inmediato aviso del impedimento. Como la ley no establece un
rgimen distinto, durante ese lapso no corresponde el pago de los
"das cados", sin perjuicio de que por las particulares
circunstancias del caso y por aplicacin de las normas que
presiden la ejecucin del contrato de trabajo, pudiera ello resultar
procedente si el hecho fuera, y en la medida en que lo fuese,
imputable al empleador (p.ej., la situacin del trabajador que no
puede regresar del lugar a que fue enviado por aqul).
En la dinmica propia de la vida que constituye el marco
dentro del cual se despliega la relacin laboral, pueden presen-
tarse situaciones que, aunque no fueran provocadas por caso
fortuito o fuerza mayor, basten para eximir al trabajador de su
deber, sin que ello signifique incumplimiento de su parte. La
enfermedad de la esposa, un hijo o algn familiar directo, segn
su gravedad y circunstancias, pueden ser otros tantos motivos
que le impidan la concurrencia al empleo. En la medida en que
ella exista y se haya dado el aviso respectivo, se "suspende" la
obligacin contractual de poner la capacidad de tra-
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 549
bajo a disposicin del empleador. No puede imputarse tal
"ausencia" a una falta al deber que impone la relacin laboral.
Algunos convenios colectivos de trabajo contemplan aspectos de
esa situacin.
213. SUSPENSIN PREVENTIVA. - De acuerdo con la juris-
prudencia aceptada por parte de la doctrina, se admite la sus-
pensin del trabajador con carcter "preventivo", cuando est
detenido. En realidad, se trata de uno de los casos tpicos de
imposibilidad de realizar la prestacin, en la que, en principio, el
trabajador queda legitimado en su aparente incumplimiento (sin
perjuicio de que la actitud que dio motivo a esa situacin, pueda
considerarse que segn las particulares circunstancias del caso,
lo sea).
A ello se agrega que la medida puede continuar ms all del
lapso de detencin o privacin de libertad -sin lmite de plazo-
hasta que finalice el proceso. Esta ltima posibilidad la acoge la
LCT (art. 224), estableciendo que, "cuando la suspensin se
origine en denuncia criminal efectuada por el empleador [con lo
cual admite que este solo hecho basta para disponer una
suspensin] y sta fuera desestimada o el trabajador imputado,
sobresedo provisoria o definitivamente, aqul deber
reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios
perdidos durante el tiempo de la suspensin preventiva".
Por lo tanto, en el caso de querella o denuncia del emplea-
dor o sus mandatarios o "altos empleados", se admite que la
suspensin no slo procede durante el tiempo de la "privacin de
libertad" (lo que es obvio), sino tambin hasta que se resuelva el
caso (que, adems de los modos indicados, puede serlo por
absolucin en el plenario). A este fin, se confiere opcin al
empleador.
No parece acertado este ltimo criterio que acoge la ley.
Una vez que el trabajador recupera su libertad (est o no some-
tido a proceso), en principio no hay ningn inconveniente para
que se lo reincorpore a su tarea. Cabe precisar que si se trata de
un hecho que directa o indirectamente est vinculado con el
550 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
contrato de trabajo, el empleador se halla en condiciones de adoptar las
medidas correspondientes (disciplinarias o de resolucin contractual:
despido). La injuria laboral tiene una calidad y una entidad distintas del
delito de carcter penal en que pudiera haber incurrido el trabajador. En
cuanto a hechos vinculados con la prestacin laboral, puede darse el
caso de que ellos constituyan una injuria que "por su gravedad, no
consienta la prosecucin de la relacin" (art. 242, prr. I
o
, LCT) y no
constituyan delito criminal. El bien jurdico que se trata de proteger en
uno y otro caso es diferente. El primero se refiere al incumplimiento
grave de una obligacin impuesta por el contrato, que no tiene por qu
ser castigado por la comunidad con una sancin penal. Para que haya
posibilidad de resolucin con causa del contrato, no es necesario que se
invoque el delito.
Producido el hecho, con prescindencia de que haya o no proceso
judicial, el empleador est en condiciones de juzgar si ha habido
injuria. A ese efecto, puede tomar las medidas del caso a travs de un
"sumario administrativo" para averiguar la dimensin real de la falta
cometida respecto de la relacin laboral.
El empleado, que est obligado a poner su capacidad de trabajo a
disposicin de la otra parte -de lo contrario incurre en incumplimiento
contractual-, en cuanto cesa el impedimento, debe "volver a su
ocupacin". El empleador, en ese caso, no tiene razn alguna para no
"darle trabajo". Si estima que se ha producido un hecho que puede ser
motivo de "sancin" disciplinaria o de resolucin contractual, debe
pronunciarse en ese momento. No procede que postergue la decisin
hasta que en el proceso penal se pronuncie alguna de las indicadas
medidas. Ello, por otra parte, corresponde de acuerdo con la regla
(admitida por la doctrina judicial y de los autores) que requiere que,
entre el hecho y su sancin, se d una cierta coetaneidad.
De lo contrario, se coloca al trabajador en una situacin anmala
por un lapso que puede ser largo (a veces ms de un ao), durante el
cual se le impide percibir sus ingresos norma-
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 551
les. Adems del perjuicio econmico que se irroga (que deber
repararlo mediante la concertacin de otro contrato de trabajo, con
las consiguientes desventajas para ello, por estar procesado y en
cierta manera "calificado", no obstante la situacin de inocencia
que comporta esa situacin), se lo somete a una cierta vejacin.
La reparacin patrimonial que pueda obtener al cabo de un
tiempo no es suficiente (no borra las penurias pasadas). No slo
se trata de un problema de ingresos, sino tambin de orden
humano, que no admite que se sancione como actitud reprocha-
ble la que no lo es y se prolongue una situacin de incertidum-
bre -acerca de la continuacin o no del contrato de trabajo-que
no tiene un fundamento real (el empleador posee los elementos
de juicio, o por lo menos, los medios para obtenerlos, a fin de
resolver la cuestin). La conducta del empleado pudo ser materia
de incumplimiento laboral, no de delito, para cuya dilucidacin
no se requiere un lapso tan dilatado como el que suele exigir un
proceso penal.
La ley -al efecto- establece dos supuestos, segn que la
denuncia o, en su caso, querella que pone en marcha el proceso
penal, haya sido hecha: a) por el empleador, ob) por un tercero
(a la relacin contractual), o de oficio. En el primer caso, como
ya se ha indicado, si fuera desestimada o recayere sobreseimiento
de carcter provisional o definitivo (o absolucin), el empleado
debe ser reincorporado y abonrsele "los salarios perdidos"
durante el tiempo "de no prestacin de tareas" en virtud de la
suspensin preventiva. Como no ha habido prestacin del
servicio, pese a lo que indica la ley, parece que el pago
corresponde, no a salarios, sino a ttulo de indemnizacin por un
incumplimiento contractual. Por lo tanto, si el empleador
acredita que el trabajador tuvo otro empleo, que ejerci en el
mismo perodo en que deba estar a las rdenes de su empleador,
procedera descontar de la suma adeudada el ingreso percibido
por ste. Como el pago no es en concepto de sancin o multa,
sino de salarios o indemnizacin, no corresponde un "doble"
cobro.
552 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Ante esa situacin, la ley da opcin al trabajador, si hubo
injuria (art. 242, LCT), a considerarse en situacin de despido y
obtener las indemnizaciones correspondientes (no percibe en el
caso los "salarios cados"; art. 224, LCT).
Si el empleador no admite la reincorporacin del trabajador,
deber abonarle, una vez resuelto el contrato por esa causa,
adems de "la indemnizacin por despido" (tambin la falta de
preaviso, pues se trata de una disolucin intempestiva del
contrato; arg. art. 231, LCT), "los salarios perdidos durante el
tiempo de la suspensin preventiva" (que finaliza en el momento
en que aqul hace saber su decisin; art. 224, prr. I
o
in fine) y
los posteriores por el tiempo en que se neg a cumplir su dbito
("recibir el trabajo").
En cambio, si la suspensin se origin "en denuncia crimi-
nal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio",
durante el tiempo de la "privacin de libertad" no hay obligacin
de abonar compensacin alguna, a menos "que se tratara de
hecho relativo" o "producido en ocasin del trabajo" (art. 224,
prr. 2
o
, LCT).
La norma se refiere, en especial, al caso en que la situacin
que dio origen al proceso se produjo con motivo del contrato
laboral (conduccin de un automvil, ejercicio de una actividad)
que prima facie constituye un delito de lesin u homicidio
culposo por el cual se detuvo al empleado. La solucin que
adopta la ley constituye una aplicacin del principio de riesgo a
cargo del empresario. Ante un evento que no se debe a la culpa
del trabajador (comprendido dentro del mbito normal de su
funcin; no as si fuera ajeno: denuncia de que se hallaba
sustrayendo mercaderas de su empleador, etc.), sus
consecuencias deben ser soportadas por aqul. No habra tal
reparacin, si existiera delito penal.
La LCT, en esas circunstancias, restringe la posibilidad de
suspensin al tiempo de "privacin de la libertad" (que es la
solucin que correspondera aceptar en todos los casos; no hay
razn para que, una vez cesada esa imposibilidad de hecho,
contine la suspensin preventiva).
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 553
Es posible que la actitud del empleado, que dio lugar a la
detencin, aunque ajena a la ejecucin del contrato, sea motivo
de sancin disciplinaria o resolucin contractual, en la medida
en que ella significa una prdida "de confianza" o prdida de la
imagen de un "buen trabajador", que obliga a un determinado
"ajuste" de la conducta (arg. art. 63, LCT).
214. SUSPENSIN DISCIPLINARIA. -En cuanto a la incon-
veniencia de la utilizacin, en el mbito del derecho del trabajo,
del concepto de sancin, que normalmente implica una medida
adoptada por el superior de la relacin respecto de la otra parte,
nos remitimos a lo afirmado en el 111. La ley acoge un
principio aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestros
tribunales, segn el cual se reconoce al empleador el derecho de
aplicar "sanciones" de carcter disciplinario (que integra su
facultad de direccin; arts. 67, 69 y 218 a 220, LCT; ver 109).
Tales "sanciones", que tienen como finalidad mantener el orden
dentro de la organizacin empresaria, pueden variar desde un
simple llamado de atencin, hasta una "suspensin" por 30 das.
Cuando la medida que se aplica es una de estas ltimas, el
contrato de trabajo queda "suspendido" en cuanto se refiere a la
obligacin del empleador de dar ocupacin y la correspondiente
del empleado de poner su capacidad a disposicin de aqul.
Aunque la decide el empleador (est sometida a revisin
judicial dentro de un plazo de caducidad de 30 das -art. 67, prr.
2
o
, LCT; ver 111-), la suspensin se produce por un hecho
imputable al trabajador que constituye un incumplimiento
contractual, no suficiente -a juicio de aqul- para resolver la
relacin.
Para que la decisin sea legtima, se requiere el cumpli-
miento de ciertos recaudos, que tambin se exigen respecto de
las medidas similares por falta o disminucin de trabajo y fuerza
mayor (con las que conjuntamente se legisla la institucin): justa
causa, tener plazo fijo y mximo ("30 das en un ao, contados
desde la primera suspensin"; se computa el ao ante-
554 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
rior al del da en que vence la ltima sancin adoptada) y noti-
ficacin por escrito (arts. 218 a 220, LCT). De esa manera se
establece un esbozo de "debido proceso": una decisin funda-
mentada que, adems, habr de cumplir con ciertos requisitos
(plazo y notificacin). En virtud del principio de buena fe que
debe regir el cumplimiento de la relacin laboral (art. 63 y
concs., LCT), el empleador no puede esgrimir causas o razones
distintas de las que indic en ese momento (arg. art. 243, LCT).
La facultad de direccin dentro de la cual se encuadra la
posibilidad de aplicar sanciones disciplinarias, debe ejercerse con
"carcter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las
exigencias de la produccin" y "el respeto debido a la dignidad
del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo todo
abuso del derecho" (arts. 65, 68 y 220, prr. 2
o
, LCT). Se funda
en la necesidad de que la comunidad empresaria puede lograr su
objetivo, no slo en el orden externo (produccin de bienes y
servicios en condiciones de eficiencia), sino tambin en el
interno (en el cual deben asegurarse las condiciones para el
funcionamiento de un grupo humano). Por lo tanto, esta facultad
no se concede al empleador en funcin de su situacin de dueo
de los bienes de produccin u otro seoro, sino por las
necesidades propias de la empresa (que exigen que no se viole el
derecho de la persona humana o se ataque su patrimonio sin
razn valedera, en el caso, "derecho a ser ocupado"). Debe
tenerse en cuenta la gravedad de la falta (arts. 67 y 220, prr. 2
o
,
LCT) y los antecedentes del trabajador, a fin de graduar la
"sancin", la que de acuerdo con la exigencia admitida por la
jurisprudencia, debe ser "contempornea" con la falta (los hechos
no sancionados en su momento, slo pueden tenerse en cuenta
como antecedentes). La facultad est regulada por los "lmites y
con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos
profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los
consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos
que stos dictaren" (arts. 68 y 220, prr. 2
o
, LCT).
La esfera de accin de la mencionada facultad, que com-
prende desde un "llamado de atencin o apercibimiento hasta
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 555
una suspensin" por el plazo de 30 das, no habilita a disponer la
"retrogradacin" en el cargo o la "modificacin del contrato de
trabajo" (art. 69, LCT).
La sancin est sometida a revisin judicial. De acuerdo con
nuestro rgimen institucional, est encomendado al Poder
J udicial el conocimiento de los conflictos individuales que ver-
san sobre derechos subjetivos de las partes. A tal fin, en la mayor
parte de las normas procesales que regulan su funcionamiento, se
establece el principio de la "improrrogabilidad". La resolucin
judicial puede disponer la supresin de la medida, la sustitucin
de ella por otra menor o su reduccin en extensin (art. 67, prr.
2
o
, LCT; ver 111). En caso de modificarse, por razones de
fondo (inexistencia de justa causa, exceso de la medida) o de
forma (notificacin), da derecho al trabajador a percibir el salario
correspondiente a los "das cados" que "exceden".
De acuerdo con la interpretacin mayoritaria, el cuestiona-
miento del trabajador no necesariamente tiene que formularse
judicialmente; basta que se lo haga saber al empleador dentro del
plazo de caducidad de 30 das (art. 67, prr. 2
o
, LCT). Por lo
tanto, notificado el mismo, puede deducirse la respectiva accin
judicial mientras el derecho no se haya prescripto; no
compartimos ese criterio que, a nuestro juicio, no surge del texto
legal.
La imposicin de una sancin disciplinaria por un plazo
menor de 30 das no constituye causa de injuria, a menos que por
las circunstancias del caso, la ndole o naturaleza de la relacin,
resultase agraviante o injuriosa para el trabajador que manifest
su disconformidad. Por lo tanto, excepto en las circunstancias
indicadas, una medida de esa naturaleza no da derecho al
empleado a considerarse en situacin de despido indirecto (arg.
art. 246, LCT), sin perjuicio de que exprese su "no aceptacin"
("disconformidad") y solicite su revisin judicial.
La sancin aplicada -de carcter moral, llamado de atencin
o "suspensiva"- no puede ser ampliada despus. Al efecto, la
causa que la motiv ha sido juzgada, por lo cual no pro-
556 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
cede "otra condena". Si durante el cumplimiento de ella, o despus, se
descubren otros hechos, habr que realizar un nuevo juzgamiento.
Si la suspensin o las suspensiones superan los plazos topes
anuales fijados (30 90 das cuando ha habido otros por fuerza mayor)
y no han sido aceptadas, da ello derecho al trabajador para considerarla
injuria suficiente para resolver el contrato de trabajo (art. 222, LCT), lo
cual no le impedir reclamar el pago de los "das cados", en el caso de
que correspondieren (arts. 222, prr. 2
o
, y 223, LCT), hasta "ese
momento". Los "que corran" en el futuro no proceden, ya que no hay
contrato de trabajo y, por lo tanto, no existe obligacin "de ocupacin".
215. SUSPENSIN POR CAUSAS ECONMICAS. - La ley (art. 219,
LCT) admite que el empleador pueda "suspender" el cumplimiento de
su obligacin de "dar trabajo", cuando se presenta una situacin de
"falta o disminucin de trabajo" que no le es imputable o "fuerza mayor
debidamente comprobada" (al efecto, acta como "justa causa" -art.
218-0 "motivos fundados" -art. 78-).
El caso constituye una aplicacin prctica de la regla de la
"excepcin por excesiva onerosidad", acogida en el art. 1198, prr. 2
o
,
del Cd. Civil. La obligacin contrada por el empleador (dar trabajo)
se convierte, sin culpa de su parte, en una de difcil cumplimiento (no
imposible, como la fuerza mayor), por lo cual la ley admite que por un
cierto lapso se exima de su cumplimiento en la medida en que acredite
que el hecho no le es imputable.
De acuerdo con el paquete de obligaciones que nacen con motivo
de la relacin o contrato laboral, el empleador tiene que dar ocupacin,
para lo cual se le exige una especial diligencia (art. 78 y concordantes).
Como organizador de una empresa, requiere trabajo y, a tal efecto,
realiza contratos con otras personas a fin de producir bienes o servicios
que pone a disposicin de la comunidad. En esa tarea pueden darse
situaciones en que por razones de mercado, de la autoridad, o de
carcter
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 557
tcnico (falta de determinados insumos: materia prima, energa
elctrica; prohibicin de realizar determinadas tareas durante un
tiempo: faenar carnes, actividad sujeta a cupos; accidentes
atmosfricos; rotura de mquinas, etc.), se resiente la demanda
derivada que constituye la razn para realizar el negocio laboral.
El hecho justifica -en la medida en que no haya habido
negligencia de su parte- una momentnea suspensin de su d-
bito por un plazo no mayor "de 30 das en un ao contados a
partir de la primera suspensin" (art. 220, LCT).
La ley 24.013 ha instituido un "procedimiento preventivo de
crisis de empresas", que debe agotarse antes de que el empleador
notifique suspender (o en su caso despedir) "por razones de
fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas" (que se
asimilan a las anteriores) que afecten a ms del 15% de los
trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a ms
del 10% en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores; y a ms
del 5% en empresas de 1.000 trabajadores (art. 98). La decisin
que adopte en ese sentido el empleador sin cumplir ese recaudo
legal, carece de validez jurdica (arg. art. 104, prrs. I
o
y 2
o
).
El trmite debe realizarse ante el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social y puede ser planteado a instancia del propio
empleador que requiere disponer la medida o por la asociacin
sindical de trabajadores (art. 99, prr. I
o
). Consideramos que el
trmite tambin podra promoverlo de oficio el referido Mi-
nisterio. Quien formula la peticin debe fundamentarla "ofre-
ciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes"
(art. 99, prr. 2
o
). Una vez recibida la solicitud, la autoridad
administrativa debe darle traslado a la otra parte (empleador o
asociacin sindical) y citar a ambas "a una primera audiencia,
dentro de los 5 das" (art. 100).
De acuerdo con el "plan para empresas en crisis" que esta-
blece el decr. 2072/94, cuando la peticin del procedimiento de
crisis la formula un empleador con ms de 50 trabajadores, junto
con la solicitud, aqul deber explicitar las medidas que propone
para "superar la crisis o atenuar sus efectos". Adems,
558 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
deber indicar las medidas que proyecta respecto de las materias
siguientes: "a) efectos de la crisis sobre el empleo y en su caso,
propuestas para su mantenimiento; b) movilidad funcional,
horaria o salarial; c) inversiones, innovacin tecnolgica,
reconversin productiva y cambio organizacional; d) recalifica-
cin y formacin profesional de la mano de obra empleada por la
empresa; e) recolocacin interna o externa de los trabajadores
excedentes y rgimen de ayuda a la recolocacin; f) refor-
mulacin de modalidades operativas, concepto y estructura re-
muneratoria y contenido de puestos y funciones; g) aportes
convenidos al Sistema Integral de J ubilaciones y Pensiones; h)
ayudas para la creacin, por parte de los trabajadores excedentes,
de emprendimientos productivos". Cuando la propuesta
formulada incluya la reduccin de personal, se deber indicar el
nmero y categora de los que se propone despedir y cuanti-ficar
la oferta indemnizatoria que se le formular a cada uno.
La autoridad laboral brindar asesoramiento tcnico tanto a
la representacin sindical como al empleador, y podr solicitar
informes, as como realizar investigaciones, a fin de obtener un
mejor resultado de su actuacin y evaluar adecuadamente la
apertura y seguimiento del procedimiento. En caso de que el
acuerdo establezca la extincin de la relacin de parte del per-
sonal, la autoridad laboral podr, en el acto de su homologacin,
disponer el incremento de la prestacin por desempleo, segn lo
que prescriba la reglamentacin y las disponibilidades financieras
del respectivo sistema (ver 487 y 489).
De no llegar las partes a un acuerdo que deber ser homo-
logado por la autoridad administrativa laboral (arg. art. 103, prr.
I
o
, inc. b), se abrir un perodo de negociacin entre las dos
partes que tendr una duracin mxima de 10 das (art. 101). El
Ministerio, de oficio o a peticin de parte, "podr: a) recabar
informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos
de la peticin; b) realizar investigaciones, pedir dictmenes y
asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer" (art.
102). El acuerdo al que las partes llegaren como fruto de la
negociacin, deber ser presentado al Ministe-
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 559
rio. ste, en el plazo de 10 das, "podr: a) homologar el acuerdo
con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo; b)
rechazar el acuerdo mediante resolucin fundada" (art. 103, prr.
I
o
). El silencio de la administracin vencido el referido plazo,
equivale a una homologacin tcita (art. 103, prr. 2
o
).
La norma establece una exigencia: homologacin adminis-
trativa, que consideramos no tiene sentido. No se trata de un
acuerdo que tenga efecto erga omnes, sino reducido exclusiva-
mente a una empresa, por lo que no vemos razn para que el
acuerdo al que han llegado las partes deba ser homologado y, en
su caso, rechazado por la autoridad administrativa. No se dan en
el caso las razones en un control de carcter prudencial (ver
342); respecto de que lo concertado fuera perjudicial para el
trabajador, la cuestin est siempre sujeta a decisin de carcter
judicial, ya que, en un principio, si ello ocurriera, el convenio
sera nulo (art. 12, LCT).
Desde el momento de la notificacin de la decisin de la au-
toridad que convoca a las partes a una audiencia, hasta la con-
clusin del procedimiento (por homologacin del Ministerio del
acuerdo ya en forma expresa o tcita, rechazo de la pretensin o
haber transcurrido el plazo mximo fijado sin que las partes
propongan un acuerdo), el empleador no podr adoptar las
"medidas objeto del procedimiento [suspensin o despido del
personal] y los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de
accin sindical" (art. 104, prr. I
o
, ley 24.013). En realidad, el
empleador no puede adoptar ese tipo de medidas ni siquiera con
anterioridad (arg. art. 98); en el caso de que ello ocurriera, las
medidas que adopte son nulas, por lo que los trabajadores tendrn
derecho a percibir los salarios cados (art. 104, prr. 2
o
). La
violacin del statu quo por parte de los trabajadores dar lugar a
la aplicacin "de lo previsto en la ley 14.786" (art. 104, prr. 3
o
;
ver 290, b, 2). La norma sujeta el conocimiento de la cuestin
a la autoridad administrativa federal en virtud de la vinculacin
de aqulla con la negociacin colectiva a que se intenta inducir a
las partes. Tambin se so-
560 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
mete a esa autoridad el conocimiento y juzgamiento, dentro del
mbito propio administrativo, de las medidas de accin directa
que los trabajadores emprendan para apoyar sus pretensiones.
Cuestiones de esta naturaleza pueden darse en regiones
alejadas de la capital de las provincias (en las que es difcil que
la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le
permita actuar con eficacia en el trmite de la negociacin que
implementa la norma). Por ello, creemos conveniente que por va
de convenios (ampliando quiz los existentes; ver 186) se
establezca una delegacin de facultades del orden federal a favor
del provincial, con la responsabilidad de informar a aqul, que
podr reasumir sus funciones si lo considera oportuno, tomando
a su cargo la gestin conciliatoria, mientras contina su proceso.
Vencidos los plazos que establece la norma sin que las par-
tes hubieren llegado a un acuerdo homologado, se dar "por
concluido el procedimiento de crisis" (art. 105), por lo que podr
el empleador notificar su decisin de suspender (o en su caso, de
despedir). El derecho de las partes se juzgar de conformidad
con las normas propias de la LCT, por lo que en el caso de que el
trabajador cuestione la medida que le ha sido comunicada, la
cuestin deber ser debatida ante el respectivo juez competente
del lugar en que los hechos hayan ocurrido o el que
correspondiere, segn las normas procedimentales aplicables en
el caso.
La comunicacin de la medida de suspensin debe notifi-
carse por escrito al trabajador y contener plazo fijo (arts. 218 y
220, LCT). El empleador, al ejercer esa facultad, tiene que
"satisfacer las exigencias de la organizacin del trabajo en la
empresa" y ajustarse a las "condiciones fijadas por la ley, los
estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo,
los consejos de empresa y, si los hubiere, reglamentos internos
que stos dictaren" (art. 68, LCT).
La medida debe adoptarse respetando el orden de antige-
dad de los empleados de la misma seccin o categora afecta-
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 561
dos ("especialidad"; art. 221, prr. 2
o
, LCT). Se privilegia as la
situacin de los que han ingresado antes.
El personal que realiza iguales o similares tareas debe ser
agrupado segn "tramos de 6 meses", dentro de los cuales, a su
vez, rige un beneficio a favor de los que tengan mayores cargas
de familia (art. 221, prr. 3
o
, LCT).
La CNAT, por acuerdo plenario 102 (12/4/66), fij como
doctrina: "A los efectos de establecer el orden de antigedad de
los despidos por falta o disminucin de trabajo corresponde ex-
cluir a los dirigentes gremiales amparados por la ley 14.455"
(que en ese momento estableca el rgimen de las asociaciones
sindicales; hoy lo es por la ley 23.551).
El no cumplimiento de algunos de los requisitos fijados por
la ley: justa causa, plazo, notificacin por escrito, as como no
haberse observado el orden de antigedad o de "preferencia
familiar", da derecho al trabajador "a percibir la remuneracin
por todo el tiempo que estuviere suspendido", siempre que hu-
biere formulado impugnacin (art. 223, LCT). En el caso, co-
rresponde que se declare la ilegitimidad de la medida, lo cual da
lugar al pago de las indemnizaciones respectivas.
Si el plazo fijado por el empleador excediera el tope mxi-
mo establecido y la medida no fuere aceptada, posibilitara ello
al empleado a considerarse despedido (el hecho constituye, de
pleno derecho, una injuria), sin perjuicio de poder reclamar el
pago de los "das cados", cuando no se hayan cumplido los re-
quisitos de justa causa, plazo fijo, mximo y notificacin (arts.
218 a 220 y 222, prr. 2
o
, LCT).
La suspensin impuesta por causas econmicas que, por las
circunstancias del caso o la ndole o la naturaleza de la relacin,
resultaren agraviantes o injuriosas para el trabajador y no fuese
aceptada por ste, le dar derecho a considerarse en situacin de
despido.
A fin de dar una solucin respecto de una prctica frecuente
en materia de suspensiones por razones econmicas, el art. 223
bis de la LCT, agregado por el art. 3
o
de la ley 24.700, estable-
562 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ce: "se considerar prestacin no remunerativa las asignaciones
en dinero que se entreguen en compensacin por suspensiones de
la prestacin laboral y que se fundaren en las causales de falta o
disminucin de trabajo, no imputables al empleador o fuerza
mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colecti-
vamente y homologadas por la autoridad de aplicacin, confor-
me normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales
el trabajador no realice la prestacin laboral a su cargo. Slo
tributar las contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y
23.661".
De esa manera, el legislador ha puesto un quietas en una
materia en la que existan divergencias respecto de la naturaleza
jurdica de los importes percibidos, en esas condiciones, por los
trabajadores.
El art. 153 de la LCT establece un caso especial de sus-
pensin que puede incluirse dentro del captulo por razones
tcnicas o econmicas. En ciertas actividades, la licencia anual
se concede a todo el personal en un mismo perodo, de manera
que no hay necesidad de diagramarlas durante el plazo legal (I
o
de octubre-30 de abril; art. 154, LCT), a fin de mantener el
personal que se requiere para asegurar el normal cumplimiento
de las tareas del establecimiento.
Como no todos los trabajadores gozan de igual lapso de
reposo (art. 150, LCT), si el "cierre" se ajusta al de los ms an-
tiguos, ser imposible que el empleador d trabajo a los que
tienen un plazo menor. La doctrina y la jurisprudencia no
coincidan acerca de si en el caso poda o no disponerse la sus-
pensin de stos (el plenario 171 de la CNAT se haba pronun-
ciado por la imposibilidad de hacerlo; ver DT, XXXII-124).
La LCT admite que esa clase de suspensin de tareas sin
goce de sueldo por parte de los trabajadores con menor anti-
gedad puede tener justa causa, si ha sido aceptada por la au-
toridad de aplicacin. sta deber apreciar si la solucin
propuesta es la nica admisible o la ms conveniente para el
inters general, habida cuenta de la naturaleza de la actividad,
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 563
que permite o no la diagramacion de las licencias a lo largo del plazo
que fija la ley, el promedio de antigedad del personal, etctera. En
caso de concederse la autorizacin, la medida deber ser notificada por
escrito a los trabajadores, con indicacin del plazo y la causa (como lo
establece el art. 218, LCT).
216. QUIEBRA DEL EMPLEADOR. - De acuerdo con la ley de
concursos y quiebras 24.522, los efectos del auto de esa declaracin
sobre los contratos de trabajo dependen de la continuidad o no de la
explotacin. Esta ltima situacin es excepcional, ya que la regla es
que la misma se interrumpe, salvo que el juez considere que esto
ltimo puede traer aparejado "con evidencia un dao grave al inters de
los acreedores y a la conservacin del patrimonio", o el fallido fuere
una empresa de servicios pblicos (art. 189, ley 24.522).
De producirse la situacin normal, o sea que la explotacin no
contine, por lo menos en forma temporaria, los contratos de trabajo
que haban sido concertados entre el fallido y cada uno de los
trabajadores, se suspenden por el plazo de 60 das corridos.
Dado que el hecho se produce en virtud de lo dispuesto por la ley,
no se requiere notificacin personal al trabajador. Al respecto, no rige
el art. 218 de la LCT, que se refiere a las suspensiones dispuestas por el
empleador.
Vencido ese plazo, sin que se resuelva la continuacin de la
actividad, las referidas relacionesope legis (por lo tanto, no se requiere
notificacin) quedan disueltas a la fecha de la declaracin de la
quiebra. Los crditos que surgen de esa circunstancia deben verificarse
(art. 196, ley 24.522; ver 201, b, 3).
La decisin de que la empresa contine debe tomarla el juez
(previo informe del sndico que debe expedirse dentro de los 20 das
corridos a partir de la aceptacin del cargo) dentro de los 10 das
corridos siguientes, mediante resolucin fundada que contemple la
viabilidad de la gestin (ya sea de la totalidad o de uno de los
establecimientos), "slo en caso de que de su
564 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
interrupcin [se refiere a la explotacin] pudiera emanar una
grave disminucin del valor de realizacin o se interrumpiera un
ciclo de produccin que puede concluirse" (arts. 190 y 191,
LCQ). La referida decisin puede limitar la continuacin a parte
de la actividad y debe fijar "el plazo en que continuar la
explotacin, el que no podr exceder del necesario para la ena-
jenacin de la empresa". El mismo "podr ser prorrogado por una
sola vez"; a ese efecto se requiere que lo sea a travs de una
"resolucin fundada" (art. 191, ley 24.522).
En caso de disponerse la continuacin, el sndico, dentro de
los 10 das corridos de haberse tomado esa decisin, debe
resolver qu personal continuar en la explotacin y cul cesar
definitivamente; a tal efecto deben aplicarse las normas comunes
(arts. 196 y 197, ley 24.522). Por lo tanto, es aplicable el criterio
que adopta el art. 247 de la LCT: "El despido deber comenzar
por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deber
comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque
con ello se alterara el orden de antigedad" (ver 231, c).
La relacin contractual con el personal que no ha sido ele-
gido para continuar en la explotacin, queda disuelta y se genera
el crdito correspondiente a la respectiva indemnizacin por
despido que se retrotrae a la fecha de la declaracin de la quiebra
(ver 231, e).
Respecto del personal que contina prestando servicios, su
relacin contractual se "reconduce parcialmente". Los crditos
que se devenguen en el futuro, se adicionan a los que lo haban
sido con anterioridad. Los salarios que correspondan al perodo
de prestacin de servicios, constituyen gastos de justicia que se
abonan "cuando se hacen exigibles y sin necesidad de
verificacin", "con preferencia a los crditos contra el deudor
salvo que stos tengan privilegio especial" (arts. 198 y 240, ley
24.522). Los mismos proceden desde el momento en que se
dispuso la "continuacin de la explotacin", aunque la labor
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 565
no se "reinicie efectivamente" (art. 196 in fine, ley 24.522).
Durante ese perodo se "mantienen a rdenes".
Durante la vigencia de la reconduccin, el sndico o, en su
caso, el o los coadministradores, asumen el rol de empleadores
(arg. art. 192, ley 24.522).
Estimamos que durante el perodo de la llamada "recon-
duccin" del contrato, la relacin se rige de acuerdo con las
disposiciones vigentes hasta el momento de decretarse la quie-
bra. Como no existe norma expresa al respecto, como ocurre en
el caso del concurso preventivo, no hay razn para considerar
que el legislador ha establecido una modificacin al rgimen
general en la materia. Por lo tanto, como ha cesado la vigencia
del convenio colectivo de trabajo (ver 322) concertado por la
representacin sindical y el o los empleadores, la relacin
contina rigindose de acuerdo con lo que las partes hayan
acordado o lo que, al efecto, establezca el juez del concurso (arg.
art. 114, LCT) a travs del procedimiento de crisis.
La relacin contractual se extingue al momento del venci-
miento del plazo fijado para la continuidad de la explotacin, o
al cesar la misma ante tempus o en forma anticipada (art. 192,
parr. 5
o
, ley 24.522; ver 231, e).
El juez, en caso de apreciar que la explotacin resulta
deficitaria o, por cualquier causa produce perjuicios para los
acreedores, puede disponer la conclusin anticipada (respecto
del plazo fijado) de la explotacin (art. 192, prr. 5
o
, ley 24.522).
De darse esa situacin, cesan de inmediato las relaciones labo-
rales que haban sido reconducidas; en tal caso, el personal
afectado por la medida tiene derecho a percibir la respectiva in-
demnizacin por despido (ver 231, e).
Como en el caso se ha rescindido ante tempus una relacin
contratada por plazo (art. 95, LCT), entendemos que correspon-
de el pago -adems de la indemnizacin por despido- de la
prevista en esta disposicin, la que se regula de acuerdo con las
normas del derecho comn: "se fijar en funcin directa de los
[daos] que justifique haber sufrido quien los alegue o los que,
566 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
a falta de demostracin, fije el juez... prudencialmente, por la
sola ruptura anticipada..." (art. 95, LCT). En ese importe est
incluido el que corresponde en concepto de indemnizacin por
falta de preaviso (arg. art. 95, prr. 3
o
, LCT).
Estimamos que, dada las caractersticas de la reconduccin
del contrato por un plazo fijo (que puede ser ampliado por el juez
por una sola vez; art. 191, prr. 2
o
, numeral 2, ley 24.522), no
procede preavisar su cesacin. Consideramos que el art. 94 de la
LCT no es aplicable al caso que analizamos. El mismo establece
que debe practicarse la notificacin del preaviso, cuando el lapso
fijado en el contrato a plazo es de un mes o ms. A su vez,
determina que si la relacin contina vencido el lapso fijado, el
contrato se convierte en uno por plazo indeterminado, lo que hace
suponer que la referida limitacin contractual (en los casos en
que la ley lo admite en razn de circunstancias objetivas; art. 90,
LCT) ha dependido exclusivamente de la libre decisin de las
partes contratantes.
En el caso que analizamos, la situacin es distinta, ya que la
fijacin de ese perodo no lo ha sido en razn de un acuerdo
privado, sino por decisin del juez que (en funcin del inters de
la masa de los acreedores) determin la continuidad provisoria
de la explotacin. De acuerdo con ello, el trabajador tiene pleno
conocimiento de que, en la fecha indicada, su relacin expirar
sin que pueda caber ninguna posibilidad de que la misma se
convierta en un contrato por tiempo indefinido, por lo que queda
excluida la situacin a que hace referencia el citado art. 94 de la
LCT. De acuerdo con ello, y ante la ausencia de posibles dudas
respecto de que la situacin pueda prolongarse, puede adoptar las
pertinentes medidas a fin de disponerse a buscar otro empleo que
reemplace el que ha de finalizar en una fecha precisa.
En cambio, consideramos que cuando el juez decide la con-
clusin anticipada de la explotacin que haba dispuesto, sin
perjuicio del pago de la indemnizacin por rescisinante tempus
(a la que nos hemos referido), tambin proceden el pago de la
que corresponde por falta de preaviso (art. 232, LCT).
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 567
217. FUERZA MAYOR QUE OBRA SOBRE EL EMPLEADOR. - La
LCT acepta esta causal, que ante la falta de definicin expresa,
debe juzgarse conforme a los lincamientos que establece al res-
pecto el Cdigo Civil. Por lo tanto, corresponde a todo hecho
ajeno o exterior (de la naturaleza -caso fortuito- o de tercero -
incluye los actos del poder pblico-), actual e inimputable
(irresistible e imprevisible), que impida al empleador cumplir su
dbito contractual: dar ocupacin. El hecho debe ser "debi-
damente comprobado" (arts. 219 y 221, LCT).
En el caso, la suspensin, que no puede exceder "de 75 das
en el trmino de un ao contado desde la primera suspensin"
(art. 221, LCT), debe cumplir con los requisitos de justa causa,
plazo fijo, notificacin por escrito (arts. 218 y 219, LCT), y
aplicarse al personal menos antiguo "dentro de cada
especialidad", y "dentro del ingresado en un mismo semestre", se
privilegia a los que tienen mayor carga de familia (art. 221,
prrs. 2
o
y 3
o
, LCT). Como lo hemos indicado (ver 215), el
acuerdo plenario 102 de la CNAT considera que los dirigentes
gremiales estn excluidos de la lista.
La falta de cumplimiento de los citados recaudos legales, si
la medida hubiera sido impugnada, obliga al empleador al pago
de la "remuneracin por todo el tiempo" de la suspensin (art.
223, LCT).
La suspensin no aceptada por un plazo superior al permi-
tido (75 das), da derecho al empleado a considerarse en situa-
cin de despido, sin perjuicio de la reclamacin -si procede-de
los salarios cados (arts. 222 y 223, LCT). Como excepcin, se
admite que cuando en el lapso "contado desde la primera
suspensin" se acumularon (la ley dice: "en su conjunto")
suspensiones por fuerza mayor y disciplinarias o por falta de
trabajo, el mencionado plazo mximo se extiende a 90 das (art.
222, LCT). Corresponde esa interpretacin, no obstante la
contradiccin existente entre la citada disposicin y la contenida
en el art. 221, prr. I
o
in fine de la LCT, que al fijar el plazo de
"75 das..., contado desde la primera suspensin", agrega que
"cualquiera sea el motivo de sta" (aqulla resulta
568
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ms coherente con la situacin planteada: existencia de suspensiones
por diversas causas, en las que el perodo mximo de las que responden
a fuerza mayor puede reducirse a 60 das, y 30, en conjunto, por
sanciones disciplinarias y falta de trabajo).
218. SUSPENSIN PRECAUTORIA. - Aunque no legislada en la
LCT, esta suspensin procede cuando para la investigacin de un
hecho que constituye una falta grave queprima facie es imputable a un
trabajador, haya necesidad de separarlo de su cargo, a fin de que no
entorpezca la diligencia.
La medida, que slo procede en casos extremos, debe sujetarse a
los siguientes lincamientos:
a) Si es necesario apartar de su cargo a un empleado para realizar
una investigacin referente a una fundada sospecha de falta cometida
por l, por un acto de accin o de omisin que puede dar motivo a una
sancin grave. La razonabilidad de ambas condiciones debe
interpretarse con carcter restrictivo, ya que la medida constituye una
excepcin al deber que incumbe al empleador.
b) La medida, en s misma, no es injuriosa, no da lugar a la
resolucin contractual por parte del trabajador, y puede ser revisada por
el juez (arg. art. 67, LCT; ver 111).
c) Su plazo ser el estrictamente necesario para que el empleado
no pueda perturbar la investigacin. No se lo puede prolongar ms all
de 30 das (en caso de no haber sido aceptada, su extensin por un
lapso superior se convierte en injuria que habilita al trabajador a
considerarse en situacin de despido -arg. arts. 220 y 222, LCT-). Debe
tener plazo fijo y comunicarse por escrito (arg. art. 218); vencido aqul,
si hay razones para ello, se lo puede prolongar hasta alcanzar el tope
mximo.
d) Transcurrido ste, si la investigacin no ha terminado y es
necesario mantener la separacin del trabajador, el empleador puede
adoptar el recurso de conceder la licencia con goce de sueldo (la cual es
admisible en la medida en que no constituya una injuria).
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 569
e) Terminada la investigacin, el empleador debe comunicar
los resultados al empleado. Si no hubiere surgido respon-
sabilidad por parte de ste, debe declarrselo y hacrselo saber
por los mismos medios en que se dio estado pblico a la sus-
pensin, que ella no afect el buen nombre y honor del traba-
jador. Adems, deber consignarse en el legajo personal del
agente que la suspensin careci de legitimidad (arg. arts. 63, 68
y concs., LCT).
/) Si de la investigacin no resulta que haya habido falta
cometida o la que existi pudo haber sido de una sancin "no
suspensiva", debern abonarse los "das cados".
g) Si hubiere lugar a la aplicacin de una sancin de esta
ndole -sin perjuicio de su revisin por la va que corresponda-,
puede compensarse con los das corridos de la precautoria ya
cumplida; los que haya en exceso, debern abonarse.
h) Si de la investigacin resulta que hay motivo para el
despido, no habr que hacer el pago de los salarios cados du-
rante el plazo de la suspensin precaucional. En el caso, a fin de
determinar la "contemporaneidad" de la medida (ver 230), no
se computa el tiempo invertido en la investigacin, siempre que
se ajuste a un lapso razonable.
219. CONTRAHUELGA ("LOCK-OUT"), -ha doctrina y la
jurisprudencia han admitido la suspensin del dbito del em-
pleador cuando ste se ha visto obligado a apelar a este medio de
carcter excepcional (cierre del establecimiento; ver 302). La
LCT no ha mencionado esta medida, no obstante lo cual, cuando
se dan los presupuestos bsicos para ello, procede exonerar a
aqul de su "deber de ocupacin".
La primera dificultad que divide a la doctrina se refiere al
carcter que puede asumir el lock-out: defensivo u ofensivo. La
jurisprudencia prevalente considera que no es admisible que el
empleador, que no es la parte ms dbil del contrato, est
habilitado para ejercer una presin que se traduce en el aparente
incumplimiento de su deber de ocupacin, para obtener una
570
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
"disminucin" de las "ventajas" que el contrato confiere a los
trabajadores.
En realidad, slo se justifica el lock-out de carcter defensivo, a
fin de evitar acciones realizadas por los trabajadores, de carcter legal o
ilegal, que causan graves perjuicios al empleador (ocupacin del
establecimiento, sabotajes, huelgas rotativas, etctera). Por tal motivo,
la designacin ms apropiada del instituto es la de "contrahuelga".
Dado su carcter, no se requiere que se cumplan los tramos obligatorios
previos a la adopcin de medidas de accin directa (ver 302).
Situaciones de esa ndole habilitan al empleador a "suspender" el
cumplimiento de su deber de ocupacin por el plazo estrictamente
necesario y hasta que los trabajadores cesen en las acciones, legales o
no, que motivaron la medida de defensa. Prolongarla ms de lo
necesario la convierte en una actitud sin fundamento valedero.
En la medida en que el cierre patronal se ajuste a esos recaudos,
no ser exigible el pago de los "das cados", aun respecto de los
trabajadores que no se plegaron a las acciones que motivaron la rplica
patronal (se trata de un hecho de carcter colectivo que, en algn caso,
puede perjudicar a quienes integran el grupo).
Si trasciende su carcter defensivo o no se limita en el tiempo a lo
estrictamente necesario, obligar al pago de aqullos, ya que la
situacin se deber a culpa del empleador (arg. art. 78 y concs., LCT).
220. SUSPENSIN INDIRECTA INDIVIDUAL. - Constituye sta, junto
con la de carcter disciplinario (ver 214), una excepcin al principio
general (ver 207). En este caso, la interrupcin de la prestacin tiene
como causa un incumplimiento contractual de la otra parte. La figura es
aplicacin prctica de laexceptio non adimpleti contractas acogida en
los arts. 510 y 1201 del Cd. Civil. Si el empleador no cumple con su
dbito, ofrecer seguridad en el trabajo, abonar la remuneracin
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 571
"en los plazos y condiciones previstos" (arts. 74, 75 y concs.,
LCT), el trabajador puede "retener" su prestacin sin que, por
ello, incurra en mora. La suspensin indirecta individual puede
prolongarse durante todo el tiempo en que la otra parte no
cumpla su obligacin (su efecto es diferir en el tiempo el cum-
plimiento de la obligacin).
De acuerdo con el deber que las partes tienen de actuar de
buena fe (art. 63, LCT), la referida retencin debe comunicrsela
al empleador con la indicacin de la causa a que responde.
Dentro de las variadas situaciones que se pueden dar, hay
algunas en que procede el pago (como salario o como indemni-
zacin) del "tiempo cado" (no trabajado); en otras, no. El
criterio utilizable para resolver los distintos casos, es el de la
motivacin de la "retencin". Cuando ella se produce con el
propsito de evitar la posibilidad de un riesgo inminente, como
ocurre cuando la negativa de la prestacin se debe a la falta de
condiciones de seguridad en el trabajo (en altura, insalubridad,
que debern juzgarse de acuerdo con las normas pertinentes; ver
118 y 127) o los mnimos que exige la dignidad de una
persona, corresponde el pago del salario. Una actitud ilcita del
empleador coloca al trabajador en la imposibilidad de realizar su
prestacin para evitar daos graves en su persona, tanto fsica
como moral.
En cambio, otros incumplimientos (p.ej., falta de pago
oportuno de la remuneracin), si bien habilitan a la otra parte a
"negar" su dbito, no la colocan en situacin de imposibilidad de
hacerlo. En el caso, puede recurrir a otras medidas (denunciar a
la administracin pblica laboral para que intime el pago
inmediato, imponga una multa al empleador; ver 348, a, 3;
promover accin judicial, pedido de embargo; previa intimacin,
considerarse en situacin de despido, etc.), por lo cual no procede
abonar "horas cadas". Adems, se ha hecho una opcin -dentro
de varias alternativas- que se consider la ms eficaz para
presionar a la otra parte, pero que no era la nica posible, ni
necesaria para evitar un grave e inminente dao (ver 197).
572 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La doctrina, al respecto, no es uniforme; algunos autores sostienen
que el incumplimiento del empleador, no slo legitima la "retencin",
sino que da derecho tambin a la percepcin del salario que se habra
devengado durante ese lapso.
221. MUTUO CONSENTIMIENTO. - As como a travs de un acto
jurdico dieron las partes nacimiento a la relacin laboral, por otro
pueden disponer que transitoriamente no produzca algunos de sus
efectos. El acuerdo en los hechos facilita a una de las partes (por lo
comn, el empleado), para que mediante una liberacin temporal de su
obligacin con la otra, pueda dedicarse a otra actividad (empleo,
estudio, viajar, descansar, etctera). En el caso de que quien lo
proponga sea el empleador, le da la posibilidad de eximirse de la
recepcin del trabajo (su diferencia con las figuras de suspensin por
falta de trabajo u otras, radica en que, en este caso, ambas partes la
acuerdan, mientras que en los otros la decide el empleador; el empleado
podr o no aceptarla).
Tratndose de una va de excepcin, ninguno de los miembros de
la relacin podr imponer al otro una "suspensin" no admitida por la
ley, o que no responda a una causa que la justifique. Como se trata de
una situacin que admite (aunque lo haya pedido el trabajador) que el
empleador se exima del cumplimiento de la obligacin a su cargo,
debern extremarse las medidas con el objeto de acreditar que bajo esta
figura no se simula una imposicin empresarial. Por lo tanto, habr que
recurrir, sin perjuicio de poder probar su insinceridad, a las formas
instrumentales que fija la ley para la rescisin del contrato "por
voluntad concurrente de las partes": escritura pblica, acta ante
autoridad judicial o administrativa del trabajo (art. 241, prr. I
o
, LCT),
o su extincin por renuncia: "despacho telegrfico colacionado cursado
personalmente por el trabajador", o "ante la autoridad administrativa"
(art. 240, prr. I
o
, LCT), por medio de los cuales, ste puede proponer
la "suspensin" que deber ser aceptada por el empleador y comunicada
fehacientemente a aqul.
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES 573
Si las partes no han pactado lo contrario, se entender que
durante el tiempo en que se prolongue la situacin (licencia, etc.),
no se pague el salario, ya que no se pone la capacidad de trabajo
a disposicin de la otra parte (arg. art. 103, LCT), ni se lo
computa como antigedad (arg. art. 18, LCT).
574 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
CUESTIONARIO
Concepto de suspensin de algunos efectos de la relacin laboral. Qu
tipo de obligaciones no estn sujetas a la misma?
Enumerar las distintas causas que legitiman a una y otra parte a suspender
el cumplimiento de su dbito laboral. Requisitos que deben cumplirse en
cada caso.
Enumerar los casos en que procede el pago de "remuneracin" durante el
perodo de "suspensin".
CAPTULOXI NOVACIN
SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO
222. CONCEPTO. - Dadas las caractersticas de ste, la persona
fsica o jurdica del empleador, salvo casos de excepcin, no tiene
importancia decisiva. En consecuencia, su cambio no modifica el
contrato celebrado con el anterior (que se mantiene como tal, no
obstante la alteracin operada en uno de sus trminos: situacin que no
se da cuando la modificacin se refiere al trabajador).
La LCT considera que existe transferencia del contrato de trabajo
en todos aquellos casos en que haya (definitiva o transitoriamente) un
nuevo receptor y director del trabajo (arg. art. 4
o
, LCT) -del grupo
laboral o de cada uno de sus miembros-, sea aqul un particular o el
Estado (en este ltimo caso la situacin tiene un rgimen especial: art.
230, LCT).
223. SUPUESTOS CONTEMPLADOS EN LA LCT. - La LCT menciona
dos supuestos distintos en que se produce el cambio del sujeto
empleador. Uno de ellos se opera como consecuencia de la
transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228, prr. 5
o
);
el otro, por "cesin del trabajador" (art. 229), sin que se produzca
aqulla. En el primer caso, hay un cambio de la persona fsica o
jurdica con facultad de dirigir el trabajo como consecuencia de la
"cesin" de la actividad realizada, con prescindencia de su carcter
civil o comercial; en el segundo, la modificacin afecta al trabajador,
individualmente. Como consecuencia de ello, en el primero no se
requiere conformidad del "personal transferido" (sin perjuicio de la
posi-
576 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
bilidad de objetar el cambio, cuando ste resulte lesivo para sus
derechos), mientras que es condicin esencial en el segundo.
a) TRANSFERENCIA COLECTIVA. A su vez, en sta pueden dar
se dos modalidades:
/) Que el cambio se produzca con motivo de la cesin "del
establecimiento o seccin", o sea, de la titularidad del "dominio" que en
cierta manera "implica" la direccin del grupo laboral. Al efecto, carece
de relevancia el carcter o ttulo de ella (art. 225, LCT), que puede ser
definitiva o transitoria (art. 227, LCT; en este caso hay dos
transferencias sucesivas: del titular al arrendatario, y luego, al vencer el
plazo del contrato, de ste a aqul), ya como "arrendatario,
usufructuario, tenedor a ttulo precario o cualquier otro" concepto (art.
228, prr. 3
o
, LCT), venta, cesin, donacin, etctera.
2) La otra situacin puede producirse por la transferencia de la
actividad a la que estuviere afectado el grupo, cesin del contrato de
locacin de obra, explotacin, concesin u otro anlogo (a ttulo
definitivo o transitorio; art. 228, prr. 5
o
, LCT). Esta situacin, que
puede ser usual en determinadas actividades (explotacin minera,
servicios pblicos, etc.), por lo comn no slo se traduce en "la
transferencia" de las personas que integran el grupo afectado, sino
tambin en la del servicio, plan de trabajo, etctera.
b) CESIN INDIVIDUAL DE PERSONAL. En esta modalidad, el
cambio de empleador no se produce como consecuencia del
traspaso de la calidad de director de la organizacin -estableci
miento, seccin, actividad: cesin de locacin de obra, explota
cin, concesin, etc.-, sino del propio trabajador -por lo tanto,
individual-, a quien se destina (definitiva o temporalmente) a
otra empresa. La situacin es frecuente en la prctica profe
sional del ftbol (y otros deportes), a tal punto que ella est
prevista expresamente en el estatuto respectivo (arts. 14 y 15,
ley 20.160; ver 241). No lo es, en cambio, en otras activi
dades.
NOVACIN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJ O 577
Para que se admita su transferencia, el trabajador tiene que
dar por escrito su conformidad expresa. De no cumplirse con
este requisito (doble), no hay transferencia. En caso de produ-
cirse, no hay otro contrato laboral: contina el mismo con cam-
bio de la persona del empleador. El anterior responde "solida-
riamente por todas las obligaciones resultantes de la relacin de
trabajo cedida" (art. 229, LCT).
224. EFECTOS. - Como consecuencia de la transferencia,
los derechos y obligaciones del trabajador con motivo de la re-
lacin laboral (ver 107, 124 y 134) pasan al nuevo empleador.
Existe una novacin subjetiva; el contrato contina. Salvo las
situaciones a que se refiere la ley (ver 226), no hay razn para
que se resuelva con causa o para que el empleado se niegue al
cumplimiento de su prestacin.
Las "obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el
transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transfe-
rencia", lo que incluye las que fija el convenio colectivo de tra-
bajo, "aun aquellas que se originen con motivo de la misma"
(como lo sera el despido directo o indirecto), pasan al nuevo
empleador (arts. 225 y 229, LCT).
Cabe distinguir dos clases de obligaciones: a) las que ya se
han devengado con anterioridad a la transferencia (salarios que
no han sido abonados, licencias no concedidas, etc.), y b) otras,
cuyo cumplimiento se proyecta hacia el futuro y que constrien
"recprocamente" a las partes (poner su capacidad laboral a
disposicin de la otra; recibir el trabajo; dar condiciones de
seguridad, etc.; ver 107 a 137). Las primeras comprenden tanto
las relaciones contractuales vigentes al momento de producirse la
novacin subjetiva (requisito que se exige como condicin sine
qua non para las indicadas en b), como las que se extinguieron
con anterioridad. Con relacin a stas, la situacin es "anloga" a
la que se da respecto de los dems acreedores, cuando la
transferencia del establecimiento comercial o fondo de comercio
se realiz sin haberse publicado los correspondientes avisos
(arts. I
o
, 2
o
y concs., ley 11.867). De
578 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
acuerdo con lo que dispone la norma laboral que comprende
cualquier clase de organizacin del empleador (comercial o
civil), el trabajador no est obligado a expresar su oposicin (art.
4
o
y concs., ley 11.867) para poder ejercer su derecho de crdito
contra el cedido. ste proviene del art. 225 de la LCT.
La ley, en una disposicin que admite ciertos reparos, por su
trascendencia, establece que "el trasmitente y el adquirente de un
establecimiento sern solidariamente responsables respecto de
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a
la poca de la transmisin", sea sta permanente o transitoria (art.
228, prrs. I
o
, 2
o
, 4
o
y 5
o
, LCT; se refiere a las que se proyectan
hacia el futuro, indicadas en el prrafo anterior con la letrab).
De acuerdo con el juego normal del negocio (art. 225, LCT),
el cedido toma a su cargo los deberes propios del empleador, por
lo cual la citada solidaridad no tiene sentido en lo que a l
concierne, ya que es deudor directo. La expresin "existentes a la
poca de la transmisin" (art. 228, prr. I
o
, LCT), slo puede
tener efectos para el cedente. Los respectivos deberes que surgen
de la relacin contractual -que es de tracto sucesivo- se
proyectan en el tiempo. El empleador no satisface su obligacin
con slo recibir el trabajo un da; debe hacerlo durante todo el
lapso que medie hasta que aqulla se extinga (salvo los casos
admitidos de "suspensin"; ver 207). La ley se refiere a un
momento dentro de un proceso dinmico (como si fuera un
corte), pero no se restringe a ese instante: alude a las
"obligaciones emergentes... existentes a ese momento" (que se
extienden al futuro).
Sin duda, el legislador debe haber pensado en evitar fraudes
laborales a travs de transferencias, especialmente de ex-
plotaciones deficitarias, a favor de personas o entidades insol-
ventes, con lo cual se burlara el derecho de los trabajadores al
cobro futuro de las indemnizaciones por despido, etctera. El
resultado sobrepasa con mucho ese propsito, para el cual bas-
tara la aplicacin de las normas especficas de la LCT (arg. arts.
14, 31 y concs.; arg. art. 961 y ss., Cd. Civil). Si el tra-
NOVACIN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJ O
579
bajador no objeta la "cesin" (arg. art. 226, LCT), ni puede acreditar
que la transferencia se ha realizado con el fin de disminuir el
"patrimonio" de su empleador, no se alcanza a comprender la extensin
de la responsabilidad del cedente por las obligaciones que se devengan
ms all de la fecha de la transferencia. Si aqul desea exonerarse de
ella tendr que recurrir al procedimiento de extinguir el contrato -
despido sin justa causa u otra- al momento de la cesin, lo cual resulta
muy gravoso. En ese caso, el adquirente no se hara cargo del contrato
de trabajo (ya que ste qued resuelto). Dadas las consecuencias
desvaliosas que se siguen de una "interpretacin literal" de la norma, la
doctrina prevalente sobre el tema considera que el cedente no asume
responsabilidad alguna (salvo en los casos de fraude laboral) respecto
de las obligaciones laborales que se devenguen con posterioridad a la
transferencia del establecimiento. En caso de que un ex empleado
"volviera" al trabajo, debera reconocrsele la antigedad anterior en
los trminos que surgen de los arts. 18 y 225 de la LCT (ver 102) (ver
Lpez, J ., en Lpez - Centeno - Fernndez Madrid, Ley de contrato de
trabajo comentada, t. II, p. 873; Krotoschin, E., Tratado prctico de
derecho del trabajo, 1977, p. 438).
Esta solucin, en atencin a lo que establece el art. 18 de la LCT -
"reingrese a las rdenes del mismo empleador"-, no es aceptada por
parte de la doctrina (ver obras citadas en el prrafo anterior) que, al
respecto, confiere a la persona fsica o jurdica propietaria de los bienes
fsicos del establecimiento una importancia mayor de la que parecera
surgir de este ttulo XI de la ley 20.744.
En razn de lo que dispone el texto legal: "pasarn al sucesor o
adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo
que el trasmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la
transferencia" (art. 225, LCT), consideramos que aqul asume la
responsabilidad por las obligaciones ya devengadas respecto de un
trabajador cuya relacin contractual se extingui antes de la
transferencia. La situacin es similar a la que se produce respecto de
los crditos (devengados con ante-
580
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
rioridad) de las personas que se desempeaban como empleados
al momento de la cesin.
El Poder Ejecutivo nacional, por decr. 1803/92, ha estable-
cido y aclarado que "no sern aplicables a ningn efecto, la ley
11.867 ni los arts. 225 a 229" de la LCT, a "los procesos de
privatizacin concretados o a concretarse, en cumplimiento de la
ley 23.696" (art. I
o
). Estimamos que de conformidad con el
rgimen de sancin de las leyes y su reglamentacin (arts. 68 a
70, 72, 86, inc. 2, y concs. de la numeracin correspondiente al
texto vigente de la Constitucin nacional al momento de la
sancin de la norma; hoy arts. 69, 77, 80, 83 y 99, inc. 2), el
citado decreto carece de validez jurdica, puesto que una norma
de esa ndole no puede modificar lo que ha establecido una ley.
No basta, al efecto, la comunicacin al Congreso que dispone el
decreto.
El Ejecutivo, con anterioridad (decr. 48/93), haba estable-
cido que las relaciones del personal con las empresas privatiza-
das continuaban con el adquirente o, en su caso, concesionario,
as como que los trabajadores conservaban la "remuneracin y la
antigedad adquirida con el transmitente y los derechos que de
ella se deriven, conforme a la LCT y disposiciones con-
vencionales aplicables". El criterio a que hace referencia esta
norma -ms all de que esa declaracin excede el mbito de
competencia del Poder Ejecutivo-, se ajusta a derecho respecto
de una transferencia de acuerdo con lo prescripto en el art. 225 y
ss. de la LCT. Las relaciones laborales que vinculaban a los
organismos transferidos a la actividad privada (en su casi tota-
lidad, realizaban explotaciones de carcter comercial), corres-
pondan al mbito del derecho privado (LCT).
La Corte Suprema, en "Di Tulio en Gonzlez c/Entel", del
17/12/96, resolvi que las empresas a las que en el proceso de
privatizacin se les adjudic la explotacin que tenan a su cargo
las de carcter pblico, asumen las obligaciones nacidas en
cabeza del trabajador con respecto a estas ltimas, aunque la
relacin no hubiera estado vigente a la fecha en que aqullas
asumieron su obligacin (en el caso, en atencin al proced-
NOVACIN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJ O 581
miento adoptado, en realidad, no se produjo una transferencia del
anterior empleador al actual).
225. SITUACIONES EN QUE LA TRANSFERENCIA HABILITA AL
TRABAJADOR A CONSIDERARSE EN SITUACIN DE DESPIDO. - El principio
general segn el cual la relacin de trabajo se mantiene en su integridad
con el nuevo empleador, reconoce como excepcin aquellos casos en
que el trabajador puede considerar que el hecho le irroga un perjuicio
que, estimado con el criterio del art. 242 (injuria grave que por su
gravedad "no consienta la prosecucin de la relacin"; ver 230, b),
"justificare el acto de denuncia" (art. 226, LCT). La norma, por va de
ejemplo, indica algunos casos. La pauta para establecer si el empleado
tiene derecho a resolver el contrato con motivo de la transferencia, est
relacionada con la acreditacin real, actual o futura (no slo hipottica)
de un dao. Segn la ley, ste puede referirse al cambio del "objeto de
la explotacin" (lo cual es difcil que lo provoque), alteracin de "las
funciones, cargo o empleo" (que en todos los casos, y en la medida en
que exceda del legtimo ejercicio del ius variandi, da derecho a resolver
la relacin; la situacin no es una consecuencia directa de la
transferencia, sino de una decisin del empleador ajena a ella);
"disminucin de la responsabilidad patrimonial del empleador" (esta
causa constituye el ejemplo tpico de situacin que posibilita la
resolucin del contrato), sea por "separacin entre diversas secciones,
dependencias o sucursales de la empresa" o por otro medio.
226. SITUACIN CONTRACTUAL DE LOS TRABAJADORES QUE
CONTINAN PRESTANDO SERVICIOS CON EL ADQUIRENTE DEL FONDO
DE COMERCIO QUE FUE DE PROPIEDAD DEL FALLIDO. - La ley 24.522
(LCQ), en forma expresa, le da una solucin a esta cuestin. Al efecto,
declara que la relacin mantenida con el quebrado cesa en forma
definitiva como consecuencia de la declaracin de quiebra o, en su
caso, de la extincin del perodo de reconduccin transitoria de la
relacin (arts. 198, prr. 2
o
, y 199,
582 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
LCQ). Por lo tanto, se produce una interrupcin en la relacin
contractual, aunque la misma, de hecho, se proyecte sin solucin de
continuidad con otro empleador que se ha hecho cargo de la
explotacin que realizaba el fallido.
Como consecuencia de la extincin de la relacin contractual de
pleno derecho, "el adquirente de la empresa cuya explotacin haya
continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso
respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la
transferencia" (art. 199, LCQ). Los crditos de los trabajadores,
anteriores a la enajenacin, cualquiera fuera su causa, deben ser
verificados en el concurso y abonados por ste. El adquirente queda
totalmente liberado respecto de los mismos.
De darse la situacin a que hemos hecho referencia -adquisicin
del fondo de comercio que perteneca al fallido por parte de un tercero
que lo hizo en el juicio de quiebra-, las relaciones laborales con los
trabajadores que lo hacan con aqul (aunque desde el punto de vista
fctico no se hubiere dado ninguna interrupcin en la prestacin -la
cesacin de una relacin y el inicio de la otra se dio en forma
simultnea-), se consideran como recin concertadas.
Por lo tanto, cada una de ellas no tiene antigedad. Los trminos
de la relacin dependen de lo que las partes han pactado, ya en forma
expresa o implcita, mejorando para el trabajador las condiciones que
establece el convenio colectivo de trabajo vigente en la actividad. Cabe
que negocien otras condiciones de trabajo, categoras profesionales,
salarios distintos y aun inferiores a los que gozaba el trabajador en su
anterior empleo, en tanto lo pactado no vulnere los mnimos legales y
del CCT aplicable (que no pueden ser alterados en perjuicio del
trabajador).
El adquirente no asume ningn tipo de responsabilidad respecto
de las obligaciones laborales del quebrado. Las relaciones de trabajo
que de hecho continuaron con el adquirente, aunque no hubieran
sufrido interrupcin alguna, presentan esta
NOVACIN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJ O
583
situacin: se consideran extinguidas de pleno derecho en relacin
con el fallido y como recin concertadas con un tercero respecto
de aqullas. El adquirente slo asume obligaciones (que le son
propias) a partir del momento en que opera la transferencia (no
antes); no es deudor solidario respecto de los dbitos de su an-
tecesor en la explotacin, como ocurre en el rgimen comn
(regulado por el citado art. 225, LCT). Al efecto, la norma ha
establecido una separacin absoluta entre ambos procesos de
actividad.
En cambio, se produce una situacin distinta cuando en el
proceso del concurso preventivo, el concursado, de acuerdo con
las posibilidades de negociacin a que hace referencia el art. 43
de la LCQ, procede a la "entrega de bienes". sta podra con-
sistir en la transferencia total o parcial del fondo (o de varios de
ellos) de comercio. De darse esa situacin, se produce -respecto
de las relaciones laborales vigentes en el mbito cedido-una
"transferencia del contrato de trabajo" regulada por el art. 225 de
la LCT.
227. TRANSFERENCIA EN FAVOR DEL ESTADO. - Si la "cesin"
se hace en favor de ste (nacional, provincial, municipal), no se
producen las consecuencias que consagran las disposiciones
citadas (art. 230, LCT). En el caso, se opera un cambio del
rgimen legal aplicable a la relacin jurdica: de una de carcter
privado, se pasa a otra disciplinada por el derecho administrativo
laboral. Por consiguiente, el empleado podra considerarse en
situacin de despido respecto del cedente como consecuencia del
cambio de rgimen (arg. art. 226, LCT). De producirse la
"transferencia", el trabajador -de no mediar disposicin expresa
que se la reconozca- pierde la antigedad anterior.
En cambio, seran aplicables las normas del derecho comn
laboral (arts. 225, 227 y 229, LCT) cuando la cesin se hiciera
en favor de una empresa del Estado o ente pblico no estatal que
se rigiera por las normas del derecho privado. Por lo tanto, se
producira una modificacin de la persona del em-
584 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
pleador y no del rgimen legal aplicable a la relacin contractual.
La misma situacin se presenta cuando la transferencia del
establecimiento, la actividad o el contrato, se hace en favor del
Estado, pero respecto de un sector en el cual, por resolucin
expresa del organismo administrativo, se ha dispuesto que la
relacin se rige por las normas de la LCT o por el rgimen de las
convenciones colectivas de trabajo (art. 2
o
, inc. a in fine, LCT).
En el caso, no obstante que se produce un cambio del rgimen
legal aplicable a la relacin, se incorporan a la misma (en cuanto
sean ms beneficiosas para el trabajador) las disposiciones de la
LCT. Por lo tanto, puede admitirse que se produce una
continuidad del vnculo jurdico.
La norma dispone que "en todos los casos, hasta tanto se
convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores
podrn regirse por los estatutos o convenios de empresas del
Estado similares" (art. 230, LCT). La disposicin parece referirse
a las transferencias en favor de una de esas empresas (en ese
caso son aplicables las normas de la LCT) que no contara con un
rgimen especial para su personal (sea por convenio o por
resolucin propia), caso en el cual sera aplicable el de otra que
tuviera un objeto similar (rgimen de analoga).
NOVACIN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJ O 585
CUESTIONARIO
Casos en que se produce la novacin subjetiva del contrato de trabajo por
"cesin individual", del fondo de comercio u otro tipo de negociacin.
Efectos que se producen en cada caso. Responsabilidad del cedente.
Situaciones que habilitan al trabajador a considerarse en situacin de
despido indirecto.
Consecuencias que se operan sobre la relacin laboral cuando la empresa
empleadora se transfiere al Estado.
CAPTULOXII
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
228. CONCEPTO. - Hay situaciones que, por s mismas
(muerte del trabajador, etc.), producen la disolucin de la rela-
cin contractual o habilitan a una de las partes para declararla
(sea que esa actitud genere o no la obligacin de preavisar y
abonar indemnizaciones).
No obstante su vocacin de continuidad, el contrato de
trabajo (excepto en algunos casos el eventual o por plazo; ver
35, 83, 100 y 101) est sujeto a las alternativas propias de la vida
del hombre, "que no slo est como de paso", sino que tambin
puede adoptar comportamientos que resultan incompatibles con
la permanencia de la relacin laboral (arg. art. 242, LCT), que
debe desarrollarse de acuerdo con las normas bsicas de solidari-
dad, colaboracin y buena fe (arg. arts. 62, 63 y concs., LCT).
En lo que concierne al trabajador, puede dar por terminada
la relacin con el objeto de dedicarse a otra tarea. La organi-
zacin (empresa) o persona que requiera la prestacin de trabajo,
no siempre puede absorberla, por lo cual se admiten situaciones
(ver 231, c y d) que habilitan la resolucin contractual (con
prescindencia de las causas que s tienen incidencia en el monto
de las indemnizaciones, en el caso de que deban abonarse).
Por lo tanto, cabe distinguir entre los hechos y actos que por
s solos producen la extincin del contrato, de aquellos otros que
habilitan a una u otra parte a declarar su resolucin (renuncia,
justa causa, voluntad del empleador, etctera).
Algunas legislaciones no admiten la posibilidad de que el
empleador denuncie el contrato cuando no existe una causa pre-
588
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
vista en la ley (salvo casos de excepcin: "socialmente justifi-
cados"). En esa clase de rgimen -estabilidad absoluta-, la
declaracin de voluntad, fuera de las situaciones admitidas, no
produce efectos. En consecuencia, el trabajador puede solicitar
que se declare su nulidad y que ella no ha producido su
"desincorporacin" de la empresa (en la prctica, se peticiona la
"reincorporacin"; ver 104 y 105).
En cambio, en el rgimen de estabilidad relativa no est
vedado al empleador disponer la disolucin del contrato sin
causa, aunque sea arbitrario (as lo designa el art. 14 bis, Const.
nacional); su declaracin produce el efecto deseado (disolucin
contractual), y por lo tanto es eficaz y da lugar al pago de in-
demnizaciones (que "penan" el distracto; ver 105).
La LCT (tambin lo estableca la legislacin anterior)
adopta este ltimo sistema general para el mbito privado. La
estabilidad propia slo rige en la relacin administrativa laboral;
as lo consagra el citado art. 14 bis, aunque su reglamentacin
(art. 47, ley 22.140) habilita a la Administracin a dar de baja al
empleado en los casos que ella establece (ver 104).
La declaracin de una u otra parte que dispone la resolucin
del contrato (sea o no con justa causa), constituye un acto
jurdico unilateral que produce efectos (inmediatos o en el plazo
fijado por la ley, preaviso) en cuanto su comunicacin es recibida
por la otra parte (no se requiere que lo haga personalmente, sino
que le d la posibilidad de conocerla, por lo cual debe dirigrsela
a su domicilio, es decir, a su mbito normal de conocimiento;
tampoco se requiere que sea aceptada). No puede estar sujeta a
condiciones.
En la prctica, se denomina despido directo el que decide el
empleador, e indirecto, cuando es el trabajador quien lo formula,
fundndose en el incumplimiento contractual del empleador, que
lo habilita para disponer la disolucin del vnculo.
La mencionada comunicacin puede hacerse por cualquier
medio, aunque slo puede probrsela por escrito (arg. arts. 235 y
243, LCT). La causa que se invoque debe hacerse por esa va
"con expresin suficientemente clara de los motivos en que
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
589
se funda" (con posterioridad no se pueden invocar otras; art. 243,
LCT). Dicha comunicacin extingue la relacin en su totalidad
(no puede hacerlo en cuanto a aspectos parciales).
De acuerdo con las modalidades que corresponden a la pe-
quea empresa (ver 255), el convenio colectivo con mbito en
esa actividad puede "modificar el rgimen de extincin del
contrato de trabajo" (art. 92, ley 24.467). Por lo tanto, respecto
de ese sector y en cuanto el esquema de la LCT haya sido
modificado por esa va, la rescisin de la relacin laboral deber
ser juzgada (dentro del mbito de validez temporal de esa
negociacin), por el respectivo convenio colectivo.
Respecto de los contratos de trabajo concertados a partir del
3 de octubre de 1998, el CCT, en virtud de la disponibilidad
colectiva que establece el art. 3
o
de la ley 25.013, puede reducir
hasta en un 50% el importe de las indemnizaciones debidas por
falta de preaviso y antigedad respecto de un despido incausado,
declarado dentro del perodo de prueba ampliado por la va
negocial colectiva.
Cabe distinguir entre la extincin y la nulidad del contrato.
En la primera se produce -por alguna de las causales admitidas
por la ley- la disolucin de un vnculo vlido, mientras que en la
segunda se declara que una situacin que haca presumir la
existencia de una relacin jurdica no produce efectos (desde el
momento de su aparente constitucin o hacia el futuro), por ca-
recer de algn elemento fundamental del contrato (vicio de con-
sentimiento, falta de libertad, objeto ilcito, etctera).
La LCT regula minuciosamente las diversas causales de di-
solucin del contrato, as como los derechos que genera a favor
de las partes (en especial del trabajador o de sus familiares).
Varios estatutos fijan montos especiales en concepto de indem-
nizacin por despido y plazos de preaviso (ver 235, 240, 244,
249 y 254). En los casos en que el distracto se produce por
decisin de una de las partes sin que medie justa causa imputable
a la otra, la obliga a preavisar con cierta anticipacin; en caso de
no hacerlo, la omisin da lugar al pago de una indemnizacin
("por falta de preaviso").
SUJETO AL
QUE ATAE
CAUSA INDEMNIZACIN
POR DESPIDO
PREAVISO MODO DE
NOTIFICACIN
Decisin propia Renuncia (art. 240, LCT)
Abandono del empleo (art. 244, LCT)
no hay (excepto viajantes, perio-
distas, derecho excedencia)
no hay (excepto viajantes)
arts. 231 y 232, LCT
no hay
art. 240, LCT
previa intimacin
(arts. 243 y 244, LCT)
Incumplimiento, injuria (despido directo) (art. 242, LCT) no hay no hay art. 243, LCT
Por causa no profesional, antes vencer pla-
zo reserva (arts. 211, 254, prr. 1, 212,
prr. 4 , y 245, LCT), inclusivecuando lata-
rea requiere habilitacin profesional (art.
254, prr. 2')
normal (arts. 254, prr. 1", 212,
prr. 4", y 245, LCT, ste ltimo
sustituido por art. 153, ley 24.013,
oart.7,ley 25.013)
no hay art. 243, LCT
Vencido el plazo reserva (art. 211, LCT) no hay (si la decisin de rescindir
la relacin la adopta el empleador)
no hay art. 243, LCT
Absoluta
Causada por accidente o enfermedad pro-
fesional
normal (art. 245, LCT, sustituido
por art. 153, ley 24.013, o art. 7,
ley 25.013)
no hay art. 243, LCT
El empleador no tiene cargo para ofrecer
(art.212,prr.2",LCT)
mitad normal (arts. 212, prr. 2",
254 y 247, LCT)
arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
Inhabi-
lidad
Parcial
El empleador pudiendo, no da trabajo (art.
212, prr. 3")
normal (arts. 212, prr. 3
o
, 254 y
245, LCT, este ltimo sustituido
por art. 153, ley 24.013, o art. 7"
ley 25.013)
arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
Hallarse en condiciones de obtener jubilacin ordinaria con m-
ximo de haber (art. 252, LCT)
no hay incluido el plazo de
intimacin de 1 ao
(art. 252, prr. 3)
intimacin (arts. 252,
prr. 1, y 243, LCT)
Empleado
Muerte (art. 248,JXT) mitad de la comn que perciben
"familiares" (art. 248, prrs. 1" y
2

, LCT)
no hay no hay
l
\ Sin\iislnCUISU
Contrato por tiempo indeterminado y de
temporada (fueradeciclo)
normal (art. 245, LCT, sustituido
por art. 153, ley 24.013, o art. 7",
ley 25.013)'
arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
De temporada, antes de vencer ciclo
\
normal (art. 245, LCT, sustituido
por art. 153, ley 24.013), y la de
derecho comn (arts. 97 y 95.
pan's. 1" y 3", LCT. i) art. 7". lev
2_VO] ) '
arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
/ Contrato aplazo o por obra, antes de venci-]
miento de uno u otro
mitad normal, si la antigedad no es
inferior a 1 ao (arts. 95, 250 y 247,
LCT)' y la de derecho comn
(art.95,prrs. ly3,LCT)
2
si la antigedad es
mayor a 1 mes, 16 2
meses segn lo pactado
(arts. 94 y 100, LCT)
art. 243, LCT
\
Eventual (excluido el de obra) antes de "agotarse
el hecho" que fue motivo determinante del
contrato
(art. 95, LCT) arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
Incumplimiento; injuria (despido indirecto, art. 246, LCT) normal (art. 245, LCT, sustituido por
art. 153, ley 24.013, o art. 7", ley
25.013)
l
arts. 231, 232 y 246,
LCT
art. 243, LCT
Falta o disminucin de trabajo (art. 247, LCT) mitad del normal (art. 247, LCT) arts. 231 y 232, LCT
Fuerza mayor (art. 247, LCT) mitad del normal (art. 247, LCT) no hay
art. 243, LCT; debe
despedirse de acuerdo con
pautas del art. 247,
prrs.2y3",LCT
Quiebra (art. 251, LCT) normal, a menos que se acredite que la
quiebra no le es imputable al
empleador, en que es 50% normal (art.
251, LCT, modif. por art. 294, LCQ)
no hay se notifica la decisin del
juez de la quiebra
/
Empleador
Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato; art. 249, LCT) mitad del normal (art. 247, LCT) no hay
no hay medio determinado
Vencimiento de plazo fijado (arts. 95, prr. 2 , y 250, LCT) mitad del normal siempre que la
antigedad de la relacin no sea in-
ferior a 1 ao (arts. 95, prr. 2", 250 y
247, LCT)
s la antigedad es
mayor a 1 mes, 1 2
meses segn lo pactado
(art. 94, LCT)
art. 243, LCT
Terminacin obra mitad del normal, si la antigedad
noesinferiora 1 ao(arts. 100,95, prr.
2, 250 y 247, LCT)
si la antigedad es ma
yora 1 mes, 1 2 meses
segn lo pactado (arts.
100 y 94, LCT)
art. 243, LCT Eventual
Terminacin tareas extraordinarias; suplencias no hay (salvo situaciones de excepcin;
ver anterior)
dem; ver anterior art. 243, LCT
Ambas
partes
Mutuo acuerdo (art. 241, LCT) no hay (excepto viajantes, periodistas) no hay art. 241, LCT
1
Adems de la indicada, en su caso corresponde la agravada por despido por maternidad (se presume que lo es el que se produce entre la fecha de notifi
cacin del embarazo y 7 meses y medio posteriores a la del parto) o por matrimonio (arts. 177, prr. 4", 178 y 182, LCT).
2
La indemnizacin por despido por embarazo o matrimonio queda subsumida en la comn.
592 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
En el cuadro de p. 590 y 591 se detallan (con las respectivas
normas) las diversas causales de disolucin que corresponden al
rgimen de la LCT (que pueden ser modificadas por convenio
colectivo respecto del sector de la pequea empresa o del
importe de las indemnizaciones por despido incausado, declarado
dentro del perodo de prueba ampliado; art. 3
o
, ley 25.013),
segn que provengan de hechos o actos de una u otra parte o de
ambas, la indemnizacin por despido a favor del trabajador, si
debe o no preavisarse, y las referencias a las formas de noti-
ficacin.
229. PREAVISO. - La disolucin contractual (excepto los
casos de trabajo eventual en que, salvo situaciones establecidas,
no procede -ver 83; art. 100, LCT-) que se opera como con-
secuencia de la decisin adoptada por una de las partes sin que
exista justa causa imputable a la otra, debe ser notificada con una
anticipacin que la ley fija segn los casos (art. 231, LCT).
De acuerdo con las reformas introducidas por las leyes
24.467 y 25.013 al esquema en la materia contenido en la LCT,
existen tres regmenes de preaviso: a) el de carcter general al
que se refieren los arts. 231 al 239 de la LCT; b) las modifica-
ciones introducidas al mismo por la citada ley 24.467, respecto
del personal que trabaja en una "pequea empresa", ingresado a
la misma luego de la vigencia de la citada norma (abril 1995,
criterio objetivo), y c) el aplicable al personal contratado el
5/10/98 o con posterioridad (fecha de vigencia de la ley 25.013;
criterio subjetivo), en cualquier empresa.
En el mbito de la "pequea empresa", salvo los casos en
que segn la ley 25.013 (art. 6
o
) corresponda un plazo menor, el
perodo de preaviso es de un mes (art. 95, ley 24.467). Respecto
del personal vinculado por una relacin concertada a partir del 3
de octubre 1998, a menos que por una va apta al efecto, se haya
establecido un plazo mayor, el que debe conceder el empleado es
de 15 das, mientras que, en el caso de que lo disponga el
empleador, es de 15 das, hasta los tres meses de antigedad de
la relacin o de un mes, cuando sta supere ese lapso
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
593
y es menor de 5 aos, y de 2 meses a partir de ese momento. El
respectivo plazo corre desde la recepcin de la comunicacin
(art. 6
o
, ley 25.013; el mismo criterio adopta el art. 95, ley
24.467).
La referida ley 25.013 (art. 3
o
) admite que en virtud de la
disponibilidad colectiva que le reconoce al convenio colectivo de
trabajo, cuando por esa va se ampla el perodo de prueba, las
partes pueden pactar que "las indemnizaciones por falta de
preaviso" (no el plazo fijado al efecto por la ley) se reduzcan al
50%.
En lo dems, respecto de este instituto, rigen las disposicio-
nes de carcter general, segn las cuales se propone evitar as
que el empleado pueda hallarse en situacin de desamparo; la
medida constituye una aplicacin prctica del principio de buena
fe, que debe regir las relaciones. De cumplirse con esta
exigencia, tanto el trabajador como el empleador, segn el caso,
pueden adoptar las medidas pertinentes (bsqueda de nuevo
empleo, ocupacin o reemplazante).
En razn de la finalidad apuntada, la comunicacin no
puede hacerse al trabajador cuando la relacin est suspendida
por una causa que d "derecho al cobro de salarios" (vacaciones
anuales, licencia por enfermedad, maternidad, etc.; ver 149,
154 y 208), a menos que se le notifique que slo tendr efecti-
vidad a partir del momento en que aqulla cese (art. 239, prr. I
o
,
LCT).
En el caso de las suspensiones que no dan derecho al cobro
de salarios (disciplinarias, falta de trabajo, perodo de receso en
el trabajo de temporada; ver 100, 214 y 215), el preaviso
comunicado surte efectos, pero desde ese instante, y "hasta el fin
de su plazo, se devengarn las remuneraciones pertinentes" (art.
239, prr. 2
o
).
Por lo tanto, cesa el derecho del empleador a liberarse del
pago de una suma similar a la del salario, aunque se mantenga la
suspensin del contrato de trabajo por las mismas causales (el
trabajador goza de licencia durante toda la jornada; arg. art. 236,
prr. 2
o
, LCT).
594 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Si la "suspensin" (entindese la que da derecho a la per-
cepcin del salario; si se tratara de una que no lo confiriera, se
regira la situacin de acuerdo con lo indicado en el prrafo
anterior; arg. art. 239, prr. 2
o
, LCT) fuere posterior (sobrevi-
niente a la notificacin del preaviso), el plazo de ste se "inte-
rrumpe" durante el tiempo en que se prolonga aqulla (art. 239,
prr. 3
o
, LCT).
La notificacin slo puede probarse por escrito (art. 235,
LCT); una vez realizada, no se la puede retractar unilateral-
mente (art. 234, LCT).
El acuerdo que deja sin efecto la comunicacin de un des-
pido puede ser implcito; tal como puede ocurrir, entre otros,
cuando ambas partes, luego de haberse perfeccionado el distracto
pactan (sin que, al efecto, se acredite vicio de consentimiento)
continuar la relacin o que la misma se rescinde por otra causa,
distinta a la antes invocada.
El perodo de preaviso del rgimen comn (LCT; ya hemos
indicado el que procede respecto de las relaciones concertadas a
partir de octubre de 1998 y de las que corresponden al rgimen de
la pequea empresa) depende -si no existe acuerdo privado,
convenio colectivo o estatuto que fije un lapso mayor-de la parte
que lo da. Si es el trabajador, ser de un mes. Si es el empleador,
ser de uno o dos meses, segn que la antigedad de la relacin
contractual sea menor o mayor de 5 aos (art. 231, LCT). No
procede cuando el distracto se opere como consecuencia de
fuerza mayor (no se trata de un acto decidido por una parte).
La introduccin del rgimen del perodo de prueba en la
relacin de trabajo (ver 82, a) ha modificado el rgimen de
concesin del preaviso. Antes de la sancin de la ley 24.465,
cuyo art. I
o
introdujo el art. 92bis en el texto de la LCT, ahora
modificado por el art. 3
o
de la ley 25.013, la obligacin de
efectuar esa notificacin, para ambas partes, corra a partir del
da en que se haba concertado el negocio jurdico laboral (que,
en la prctica, en gran parte de las situaciones fcticas,
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 595
coincide con el comienzo de la ejecucin de la relacin). Al
efecto, el art. 24 de la LCT que tiene en cuenta ese esquema (que
ahora ha sido alterado), hace referencia al "incumplimiento de un
contrato de trabajo antes de iniciarse la efectiva prestacin de los
servicios". A fin de establecer las consecuencias que se siguen
de esa situacin, remite al derecho comn. De acuerdo con ello,
corresponde reparar un dao, que, en principio, no est tarifado
(segn surge de la referida norma que, a nuestro juicio,
implcitamente ha sido abrogada), a diferencia de lo que ocurre
cuando el distracto se produce una vez que se ha iniciado la
ejecucin del contrato. A falta de prueba de un dao mayor, el
citado art. 24 de la LCT establece que procede el pago de "una
indemnizacin que no podr ser inferior al importe de 1 mes de
la remuneracin" (que coincide con el que corresponde por "falta
de preaviso", art. 231, LCT; atento ser las normas ms
beneficiosas para el trabajador, es aplicable aun cuando la
relacin hubiese tenido principio de ejecucin a partir de octubre
de 1998, en que se aplica la ley 25.013, cuyo art. 6
o
fija un
preaviso de 15 das cuando la antigedad no supera los 3 meses).
Respecto del modo de notificacin de la decisin adoptada -
en especial, si el simple incumplimiento del deber de dar trabajo,
puede asimilarse a una manifestacin tcita de haber adoptado
esa medida-, nos remitimos a lo expresado en 82, a.
En el rgimen de la LCT, el plazo se computa a "partir del
primer da del mes siguiente al de la notificacin" (art. 233,
LCT). En caso de contrato a plazo fijo por ms de 1 mes "n-
tegramente cumplido", el perodo no puede ser inferior a 1 mes
(tal es el plazo que fija la ley para una antigedad hasta de cinco
aos), ni mayor de 2 (art. 94, LCT); si no se lo concediera, se
estima que la parte que no lo dio admite la conversin del
contrato en otro por tiempo indeterminado (art. 94, LCT). Co-
nvo lo hemos indicado, el plazo de preaviso respecto de las re-
laciones concertadas a partir de octubre de 1998 o que corres-
ponden al rgimen propio de una pequea empresa, corre a partir
de la fecha de su recepcin.
596 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Con el objeto de determinar la antigedad del trabajador, se
computan todos los servicios anteriores (a plazo o indetermi-
nados), pero no el perodo que corresponde por el preaviso omi-
tido (arts. 18 y 19, LCT).
Como lo hemos sealado, durante el perodo de prueba (ver
82, a) no rige el instituto del preaviso. Por lo tanto, cualquiera
de las partes puede denunciar la relacin sin causa, sin necesidad
de realizar esa notificacin previa.
La falta de cumplimiento de esa obligacin legal da lugar al
pago de una indemnizacin que se regula en funcin de los
salarios que le hubiere correspondido al trabajador durante ese
plazo, computados "los das faltantes hasta el ltimo da del mes
en que el despido se produjera" (arg. arts. 232 y 233, prr. 2
o
,
LCT). Aunque esta ltima disposicin slo hace referencia al
preaviso que debi conceder el empleador, tambin opera cuando
se trata de la que debe realizar el empleado (arg. art. 233, prr.
I
o
). Durante la vigencia del plazo del preaviso se mantienen en su
integridad las obligaciones de cumplimiento (excepto la jornada
de trabajo) y de conducta de las partes (art. 238, LCT). La actitud
injuriosa de cualquiera de ellas puede dar motivo a una
resolucin contractual que produce sus efectos a partir de la
respectiva comunicacin (la "valoracin" que en su oportunidad
habr de realizar el juez, deber tener en cuenta la situacin
planteada; arg. art. 242, LCT).
El trabajador, durante el plazo del preaviso que le ha sido
concedido, tiene derecho, "sin reduccin de su salario", a gozar
de una licencia "diaria" de 2 horas dentro del horario de trabajo,
cualquiera que sea la extensin de ste. Puede optar por que ellas
sean las primeras o las ltimas de la jornada, o por acumularlas en
uno o ms das (art. 237, LCT). Al efecto, tiene que hacer la
respectiva notificacin en tiempo oportuno, a fin de permitir que
el empleador adopte las medidas necesarias para suplir su
ausencia (arg. art. 63, LCT). La misma actitud procede si decide
modificar el rgimen que haba elegido. Puede tambin declarar
extinguido el contrato "antes del venci-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAIO
597
miento del plazo", sin perder el derecho a percibir la indemnizacin por
despido (arts. 231 y 236, prr. I
o
, LCT). Se posibilita de esa manera que
disponga de su capacidad de trabajo para el caso de que consiga otro
empleo u ocupacin que le convenga ejercer enseguida (de lo contrario,
slo podra hacerlo al vencimiento del preaviso). La comunicacin
respectiva, que debe hacer por medio de un despacho telegrfico
enviado personalmente, o ante la autoridad respectiva (arts. 236 y 240,
LCT), tiene como efecto poner fin al mencionado plazo. La licencia
diaria, cuando el preaviso lo notifica el empleador, puede ser extendida
por ste a toda la jornada (art. 236, prr. 2
o
, LCT).
La falta de notificacin o, en su caso, la concesin de un plazo
menor al legal o pactado (preaviso irregular), no invalida los efectos de
la declaracin (o sea, la disolucin del contrato); slo genera la
obligacin de abonar la totalidad de los salarios que se hubieren
devengado durante el perodo (regular del preaviso), o sea, a partir de
la fecha del despido directo, indirecto o renuncia, hasta el vencimiento
del plazo (incluidos los das del mes en que se lo notifica; arg. arts. 231
y 233, LCT). Se ha establecido (ver plenario 206, CNAT) que si el
trabajador se consider en situacin de despido indirecto (art. 246,
LCT; ver 231, b) y el juez resuelve que lo hizo sin razn valedera,
queda eximido del pago de la indemnizacin sustitutiva por falta de
preaviso, en la medida en que no se demuestre que obr de mala fe.
230. EXTINCIN POR CAUSAS QUE ATAEN AL TRABAJADOR. Pueden
clasificarse en: (ver cuadro en p. 562 y 563).
a) DECISIN PROPIA. Son las voluntarias: renuncia y abandono del
cargo.
1) RENUNCIA. De no mediar obligacin de prestar servicios
durante un plazo determinado, el trabajador puede disponer la
extincin del contrato; en consecuencia, slo habr de formular la
respectiva comunicacin que producir pleno efecto
598 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
al vencer el plazo del preaviso (1 mes, art. 231, LCT; ver 229),
salvo que el hecho se produzca durante el perodo de prueba (ver
82, a). No se requiere que la renuncia sea aceptada, basta al
efecto que la notificacin llegue a la otra parte: "deroga el
negocio constitutivo de la relacin de trabajo".
A fin de evitar simulaciones o fraudes laborales, la ley dis-
pone que la declaracin slo puede efectuarse por despacho te-
legrfico -o carta documento- cursado personalmente, previa
acreditacin de su identidad (ambas son gratuitas; art. 240, prr.
2
o
, LCT, y ley 23.789; el despacho telegrfico tiene una limitacin
mxima en su texto -de comunicacin- de 25 palabras, ley
24.487), o ante la respectiva autoridad administrativa laboral (art.
240, prr. I
o
, LCT). sta deber dar "inmediata comunicacin" al
empleador (equivale ella al preaviso; art. 240, prr. 3
o
, LCT). En
caso de no efectuarse o hacrsela en forma deficiente (fuera de
tiempo, etc.), la administracin ser responsable ante el
trabajador por los daos y perjuicios que su negligencia le hubiere
causado. El empleador se notifica de la decisin cuando llega a su
domicilio la respectiva comunicacin (telegrama o nota de la
autoridad laboral).
Cabe plantear la pregunta acerca de si los medios que esta-
blece la ley son ad solemnitatem o ad probationem. Aunque la
ley los menciona como "requisito" para la validez del acto, no
pertenecen a la esencia de l; adems de ellos, la renuncia se
podra probar por confesin o reconocimiento judicial por parte
del trabajador. Adems, la ley admite la renuncia tcita o
abandono-renuncia (arg. arts. 58 y 241, prr. 2
o
, LCT), en la que
basta que la actitud del trabajador no deje dudas acerca de su
intencin, para que se acepte como tal (sin necesidad de so-
meterla al cumplimiento de otros recaudos).
La falta de cumplimiento de su obligacin de preavisar, lo
hace pasible del pago de una suma similar a los sueldos que
hubiera debido percibir en el lapso comprendido entre su retiro
del trabajo y la fecha de vencimiento del plazo del preaviso (art.
232, LCT; ver 229).
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
599
La aceptacin por parte del empleador del "retiro inmediato"
del trabajador, exonera a ste de la obligacin de prestar ser-
vicios hasta que venza el preaviso o, en su defecto, del pago de
las indemnizaciones respectivas, y extingue la relacin laboral.
Salvo los casos en que la ley lo establece expresamente
(periodistas, viajantes de comercio, empleada que ha sido madre
y opta por retirarse; art. 183, inc. b, LCT; ver 157, 244 y 253)
o hubiera sido materia de acuerdo privado o convenio colectivo,
el trabajador que renuncia a su empleo no tiene derecho a
percibir indemnizacin alguna (como ocurre en el caso de su
fallecimiento o de imposibilidad de seguir prestando servicios;
ver 231, c y e).
2) ABANDONO DEL CARGO. NO siempre el trabajador resuel-
ve disolver el contrato (y liberarse de las obligaciones que l le
impona) mediante un acto jurdico (renuncia expresa). A veces
esa actitud se colige de uno o varios hechos (con consecuencias
jurdicas); no vuelve al trabajo (abandono), lo cual, pese a la
irregularidad de la conducta que denota, tambin produce efecto
disolutorio.
La doctrina distingue, al efecto, entre el "abandono-incum-
plimiento" y el "abandono-renuncia". El primero consiste en una
violacin a los deberes que le impone el contrato, que constituye
injuria grave (ver 231, b). En cambio, el "abandono-renuncia",
aunque se manifiesta tambin en inasistencia al empleo,
exterioriza una decisin de no reintegrarse a l (dndolo por
disuelto). Se produce por la no concurrencia al empleo por un
tiempo prolongado, haber aceptado otro con el mismo horario
que el anterior, haberse mudado a una localidad muy distante,
etctera. El comportamiento del trabajador revela
inequvocamente su decisin de disolver la relacin jurdica.
Se dan, por tanto, dos clases de renuncia: a) la declarada
formalmente como tal y comunicada, y b) la que surge del
comportamiento observado (renuncia tcita).
600
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Para evitar abusos, la LCT establece directivas precisas para
juzgar si se ha producido una situacin de abandono. Ante la
falta de concurrencia del empleado al lugar de trabajo (que puede
deberse a otras causas: enfermedad, fuerza mayor; ver 208 y
212), el empleador tiene que intimar fehacientemente el
cumplimiento de la obligacin a fin de ponerlo en mora (art. 244,
LCT), en el "plazo que impongan las modalidades que resulten
en cada caso" (que debe ajustarse a los principios de buena fe,
solidaridad y colaboracin que impone la relacin).
Vencido el lapso fijado y no reintegrado el trabajador a su
labor (siempre que no medien causas de justificacin: impedi-
mento de comunicar la razn de su inasistencia por estar dete-
nido, incomunicado, etc.), podr admitirse por fin que ha habido
abandono del empleo (incumplimiento).
El abandono-renuncia puede configurarse siempre y cuando
no quede duda alguna de la decisin del trabajador. Al respecto,
establece la ley que "no se admitirn presunciones" en su contra
"ni derivadas de la ley, ni de los convenios colectivos de trabajo,
que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro
derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier
otro modo que no implique una forma de comportamiento
inequvoco en aquel sentido" (art. 58, LCT). Por lo tanto, en los
casos indicados, la actitud del trabajador se traduce en una
renuncia tcita (abandono-renuncia). Estimamos que, en cada
caso, deber analizarse a la luz de los diversos elementos fcticos
y actitud de las partes cul es el sentido que corresponde
atribuirle a la expresin "comportamiento inequvoco". No
participamos del criterio que slo pone el acento en que "no se
admitirn presunciones", pues de acuerdo con el mismo, un
aspecto importante de la norma quedara sin sentido.
Salvo los casos ya indicados en el ap. 1 anterior, el traba-
jador que hace abandono-renuncia del empleo no tiene derecho a
percibir suma alguna en concepto de indemnizacin o bonifi-
cacin.
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
601
b) INCUMPLIMIENTO (INJURIA, DESPIDO DIRECTO). La relacin laboral
tiene que desarrollarse de tal manera que el cumplimiento de las
obligaciones a cargo de cada una de las partes se realice de buena fe
(como "buen empleador" y "buen trabajador"). Deben actuar ambas con
espritu de solidaridad, como colaboradores de una obra en comn (arg.
arts. 62 y 63, LCT). Por lo tanto, todo hecho que altere la necesaria
armona que exige la relacin (ya respecto del orden en la empresa u
organizacin o en forma de desconocimiento de los derechos de la otra
parte) a fin de que pueda cumplir con su objetivo, puede dar motivo a
la extincin contractual. En el caso, se aplica una norma clsica del
derecho: el pacto comisorio; frente a un grave incumplimiento de una
parte, la otra queda habilitada para resolver el contrato.
A este fin, de acuerdo con una nomenclatura clsica en la materia,
adoptada ya por el rgimen jurdico anterior (art. 159, Cd. de
Comercio, reformado por la ley 11.729), establece la ley que las
conductas que injurian a la otra parte (a su dignidad, honor, inters
econmico o desconocen sus derechos, etc.) son causa suficiente para
que la parte injuriada declare extinguida la relacin contractual. A este
efecto, la ley aclara que aqulla debe ser de una gravedad tal que "no
consienta la prosecucin de la relacin" (art. 242, prr. I
o
, LCT).
Cuando las partes discrepan acerca de si la actitud de una de ellas
cae dentro de esa calificacin (por lo comn, es la situacin normal), la
cuestin debe ser resuelta por el juez, al que recurre la que se considera
perjudicada con motivo de la resolucin contractual. La norma
establece una directiva bsica a fin de realizar esa "valoracin": deber
hacrsela pruden-cialmente, "teniendo en consideracin el carcter de
las relaciones que resultan de un contrato de trabajo, segn lo dispuesto
en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en
cada caso" (art. 242, prr. 2
o
, LCT).
Al efecto, no basta tomar slo en cuenta el hecho que dio
fundamento a la decisin; debe juzgarse su gravedad en funcin del
contexto (cargo desempeado por el trabajador, antece-
602 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
dentes laborales, currculo laboral, etctera). Hechos y actos que
en algunos casos pueden constituir causa que habilite a la otra
parte para resolver el contrato, pueden no serlo en otros, ya en
razn del cargo desempeado por el trabajador (gerente,
supervisor, pen, etc.), antigedad de la relacin, "ambiente" en
el cual se cumple la tarea (playa de carga, secretara privada,
escuela, etc.), as como tambin si aqullos son la "gota de agua
que rebalsa el vaso", o es tal vez el primer incumplimiento.
Debe tenerse en cuenta que el despido directo que declara el
empleador a causa del incumplimiento del trabajador, es una
medida grave que excluye a ste de la comunidad de trabajo, por
lo cual lo obliga a buscar otro empleo u ocupacin (con las
consiguientes consecuencias de carcter, no slo econmico, si-
no tambin moral y psquico). Adems, constituye una excepcin
al principio de la vocacin de continuidad que tiene la relacin
laboral (ver 35), por lo cual, en principio, aqulla debe ser
juzgada con criterio restrictivo (la prueba del hecho incumbe al
que la alega, aunque la otra parte, en virtud del principio de la
buena fe, tiene obligacin de aportar elementos de juicio para
desvirtuar su existencia o gravedad); corresponde aplicar aqu lo
que la doctrina procesalista designa como "pruebas dinmicas".
Corresponde apreciar, a fin de juzgar la situacin, que el
empleador tiene facultades disciplinarias (ver 111 y 214) para
sancionar incumplimientos contractuales, razn por la cual no
todos ellos son hbiles para justificar el despido.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, se requiere
como presupuesto que habilita la adopcin de medidas de esta
ndole, adems de la gravedad del hecho o acto, que la sancin
est en proporcin con la falta cometida y haya sido adoptada
con cierta coetaneidad -principio que corresponde a la obligacin
de actuar de buena fe-. Si bien no existe una norma que
establezca la caducidad del derecho para alegar infracciones
anteriores (sancionadas o no), el lapso que media entre el cono-
cimiento del hecho o causa y la declaracin del despido, no
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
603
puede ser muy prolongado (lo cual debe juzgarse prudencial-
mente, sobre la base del tiempo que puede demandar una
consulta al superior jerrquico, abogado, etctera). Los in-
cumplimientos sancionados slo podrn tomarse en cuenta como
antecedentes en el futuro.
La causal del despido debe hacerse saber al trabajador "por
escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos en
que se funda"; no puede invocarse ms adelante otra que debi
ser conocida en ese momento (art. 243, LCT). En los casos en
que el descubrimiento de un hecho exija una investigacin, po-
sibilita al empleador a que disponga la realizacin de un suma-
rio. Ms an cuando la permanencia en el cargo del trabajador a
causa del puesto que desempea (gerente u otro de elevada
categora) pueda impedir el xito de la investigacin, aqul est
habilitado a suspenderlo precautoriamente (ver 218). En el
caso de que se practique una instruccin sumarial, en la medida
en que se la realiz en un tiempo prudencial para investigar los
hechos, el lapso invertido no debe considerarse obstculo para
determinar la coetaneidad entre el hecho y su sancin.
La entidad de los hechos que permiten considerarlos inju-
riosos depende de las diversas circunstancias en que se produ-
jeron; hay algunos que la jurisprudencia ha considerado que son
graves: inasistencias reiteradas, actos de fraude, competencia
desleal, negociacin por cuenta propia o ajena no autorizada (art.
88, LCT), abuso de confianza, comisin de delitos vinculados a la
relacin o que por su gravedad y situacin del trabajador (que en
muchos casos ostenta la "imagen de la empresa": gerente,
miembro del directorio) lesionan a la comunidad de trabajo, falta
de lealtad, negativa a prestar auxilio en caso de peligros graves o
inminentes (arg. art. 89, LCT), etctera. El legislador ha
condicionado la legitimidad del despido declarado por abandono
del trabajador (incumplimiento), a una previa intimacin
formulada a fin de que el empleado se reintegre a su empleo en
un plazo prudencial ("que impongan las modalidades que
resulten en cada caso" -art. 244, LCT-; ver 231, a).
604 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
sealado la distincin que existe entre el ilcito laboral y el penal.
El primero constituye un incumplimiento contractual, el segundo
un delito de carcter criminal. En uno y otro caso difieren el
marco de los intereses afectados y la proteccin legal. Por
consiguiente, un hecho o acto que no constituya violacin de las
disposiciones penales, puede configurar una injuria laboral
suficiente para provocar el despido directo. La manifestacin
contenida en la comunicacin de despido, respecto de la
comisin de un delito, ms all de que, en virtud de las particu-
lares circunstancias del caso, de suyo, pueda constituir una in-
juria, que por s sola signifique la comisin del delito penal de
falsa denuncia u otro, desde el punto de vista de la relacin
contractual significa que se manifiesta que se ha operado un
grave incumplimiento contractual, en virtud del cual, se declara
rescindida la relacin. A nuestro juicio, la imputacin de un
ilcito penal (que resulta innecesaria a los fines de rescindir el
contrato en virtud de un grave incumplimiento de la otra parte)
no requiere que el juez laboral se inhiba de resolver la cuestin
hasta tanto, en sede penal, se ventile la cuestin prejudicial (art.
1101, Cd. Civil). Estimamos que a los fines de lo establecido en
los arts. 1102 y 1103 del Cd. Civil, y de lo que se afirma a
travs de un argumento al que hace referencia una generalizada
doctrina judicial, la decisin que se adopte en el juicio criminal,
tanto en cuanto condena o absuelve, slo tiene efectos en el
laboral, en la medida que se ha resuelto que el hecho imputado
(robo, hurto, lesiones, etc.) no ha ocurrido, o que el trabajador no
ha sido el autor del hecho acreditado. La decisin adoptada en
aqul, respecto de que no se ha configurado el tipo definido
como delito penal, no significa, en modo alguno, que el mismo
no pueda haber constituido un grave incumplimiento contractual,
o an, segn las circunstancias, un delito o cuasidelito civil, que
justifican el distracto.
La ley laboral comn no define la injuria; slo establece un
parmetro para juzgar su gravedad ("no consienta la prosecucin
de la relacin"); en cambio, ciertos estatutos determinan
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 605
otras causas objetivas (ver 254), lo cual no impide que en cada caso
se juzgue la actitud dentro de su contexto.
La notificacin del despido produce sus efectos: disolucin del
vnculo contractual, aunque el juez declare luego que no hubo justa
causa. En esta situacin, se considera que la disolucin ha sido
arbitraria.
La invocacin por parte del empleador de una causa legtima de
disolucin contractual, sea que no fuera objetada por el empleado
(puede hacerlo mientras no prescriba su derecho, art. 256 y ss., LCT) o
admitida por el juez (si hubiera sido impugnada), no genera obligacin
alguna en cuanto al pago de indemnizacin por despido o sustitutiva
del preaviso no concedido (a menos que hubiera sido establecido por
un estatuto especial -p.ej., viajantes de comercio, ver 253-, convenio
colectivo o acuerdo de partes).
c) INCAPACIDAD O INHABILIDAD SOBREVINIENTE. Puesto que la
relacin contractual impone el cumplimiento de obligaciones, (la
imposibilidad de satisfacer tales obligaciones u otras compatibles con la
aptitud fsica o psquica del trabajador (arg. art. 212, LCT), puede ser
causal de su extincin**' Un hecho sobreviniente impone la
imposibilidad de su cumplimiento. ste puede haber sido motivado por
un accidente o enfermedad inculpable (art. 208 y ss., LCT) o provocado
con ocasin del trabajo profesional (ley 24.557; ver 450 y siguientes).
Producido un hecho o una circunstancia no ocasionados por la
labor "sobreviniente a la iniciacin de la prestacin de los servicios"
que impida al trabajador la prestacin de su dbito, la obligacin a su
cargo se suspende (ver 208; si ha sido ella provocada con motivo de
la ejecucin de la relacin laboral, configura un accidente de trabajo o
enfermedad profesional; ver 450 y siguientes). Durante un lapso que
oscila entre 3 y 12 meses, percibe una suma similar a la que le hubiera
correspondido como sueldo; vencido ese plazo, tiene derecho a la
reserva del empleo por un ao (art. 211, LCT). Vencido este plazo, si
no est en condiciones de volver al trabajo en el cargo
606 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
que tena o en otro compatible con su capacidad, "la relacin de
empleo subsistir hasta tanto alguna de las partes decida y
notifique a la otra su voluntad de rescindirla", sin que se genere
por ello "responsabilidad ndemnizatoria" (art. 211, LCT). No
obstante ello, la CNAT, en el plenario 254 del 10/12/86, fij
como doctrina: "si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a
la indemnizacin del art. 212, prr. 4
o
, LCT (t.o.), el trabajador
que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211".
De acuerdo con ese criterio, no corresponde el pago de
indemnizacin, si el despido se produce mientras el trabajador no
est incapacitado definitivamente (su estado no permite
determinar esa inhabilidad; la que padece no es definitiva; ver
208).
Si la inhabilidad del trabajador se produce inmediatamente,
en principio no procedera aplicar las normas que regulan la
suspensin de algunos efectos del contrato laboral, ya que stas
exigen como presupuesto que se trate de una "situacin tempo-
ral" (ver 207). Este evento slo puede darse en casos extremos
que no admitan duda alguna en cuanto a la imposibilidad de
recuperar la capacidad de trabajo (un pianista que haya perdido
una mano -art. 212, prr. 4
o
, LCT-). Toda vez que la ley
previsional (art. 48, ley 24.241) considera que la incapacidad del
66% equivale a la total, procede tomar aqulla como tal (arg. art.
11, LCT).
En el caso, la relacin laboral queda disuelta y el empleador
tiene que abonar la "indemnizacin comn" (la de los arts. 245 -
sustituido por art. 153, ley 24.013-, 212, prr. 4
o
, y 254, prr. I
o
,
LCT, o art. 7
o
, ley 25.013, en el caso de los trabajadores
ingresados a partir de octubre de 1988). Si el trabajador que sufre
la incapacidad necesita "habilitacin especial" para el de-
sempeo de su tarea (aviador, marino, chofer, etc.) que por tal
hecho se le retira, percibir la mencionada indemnizacin, "salvo
que la inhabilitacin provenga de dolo o culpa grave e inex-
cusable de su parte" (art. 254, prr. 2
o
, LCT). En el caso, no se
tratara de un "accidente o enfermedad inculpable". Aunque la
norma (art. 254, prr. 2
o
) se remite al art. 247, que establece
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 607
la mitad de la indemnizacin, es aqu aplicable el principio ge-
neral (contenido en el art. 254, prr. I
o
). El hecho de que el
trabajador necesite habilitacin para ejercer su tarea (lo cual
supone cierta habilidad o conocimiento especial), no puede co-
locarlo en peores condiciones que cuando no se la requiera (arg.
arts. 9
o
, 11 y concs., LCT).
Si la incapacidad es consecuencia de un accidente o enfer-
medad profesional, la situacin se rige por las normas especiales
(ley 24.557; ver 445 y siguientes). En el caso procede el pago
de una indemnizacin por el dao ocasionado en la persona del
trabajador y, adems, la que corresponda por despido. Si bien la
norma (art. 254, prr. I
o
, LCT) remite al art. 212 de ese mismo
texto legal, que slo hace referencia a "accidentes y
enfermedades inculpables" (tal la denominacin del captulo I
del ttulo X, al que corresponde), por lo cual, en principio, es-
taran excluidas las consecuencias de las de carcter profesional,
se impone la solucin indicada. La disposicin aplicable en caso
de fallecimiento (art. 248, LCT; ver 230, e) establece
expresamente que la "indemnizacin" que en tal caso corres-
ponde a las personas indicadas como familiares "es indepen-
diente de la que se reconozca... por la ley de accidentes". Por lo
tanto, no parece razonable interpretar que la situacin del
trabajador incapacitado pueda ser distinta de la de los parientes
del fallecido. En el caso operan los principios de interpretacin
ms favorable para el trabajador o el que surge de las leyes
anlogas (arts. 9
o
y 11, LCT; ver 33, a y b).
A pesar de que las normas (arts. 212, prr. 4
o
, y 254, prrs.
I
o
y 2
o
, LCT) hablan de "indemnizacin", no hay tal, sino una
compensacin por tiempo de servicio ("patrimonializacin" de
ste; ver 230, e; el art. 212, prr. 5
o
, habla de "beneficio").
Si no se produce esa situacin extrema, en los casos de
"accidentes o enfermedades no inculpables", la situacin se re-
suelve de acuerdo con lo prescripto en el art. 208 y ss. de la LCT
(ver 208). El trabajador tiene derecho a percibir la re-
muneracin durante los plazos indicados en la citada disposicin
legal. Si se lo despide con anterioridad, deber abonarse-
608
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
le el lapso de licencia no gozada hasta el vencimiento del plazo
"o a la fecha del alta, segn demostracin que hiciese el traba-
jador" (art. 213, LCT). En principio, cabe presumir que el de-
recho se extiende hasta el cese del lapso de licencia. Si la en-
fermedad o accidente es de carcter profesional, su situacin se
rige conforme a la ley 24.557 (ver 447 y siguientes).
En el caso (agotados o no los plazos de suspensin de la
obligacin de prestar el trabajo -arts. 208 y 211, LCT-), si el
trabajador perdiera la totalidad de su capacidad laboral, no pro-
cedera concederle preaviso o abonarle la indemnizacin susti-
tutiva. El estado fsico o psquico de aqul le impide que se
cumpla la finalidad que persigue el instituto: buscar un nuevo
empleo u ocupacin. Por otra parte, el distracto no se produce
por decisin del empleador. En cambio, sera viable si la in-
capacidad del trabajador le permitiera obtener un trabajo en
condiciones normales. Los derechos que la ley reconoce al
trabajador que se halla en cualquiera de las circunstancias indi-
cadas son compatibles (art. 212, prr. 5
o
) con los que surjan de
otras normas legales o convencionales para tales casos (seguro
obligatorio, decr. 1567/74, etctera).
El trabajador que sufre una reduccin en su capacidad labo-
ral que supere los topes de inhabilidad que fija la ley previsional,
tiene derecho a obtener prestacin jubilatoria (ver 417, a).
d) ESTAR EN CONDICIONES DE OBTENER JUBILACIN ORDINARIA. No
obstante la vocacin de continuidad de la relacin de trabajo (ver
35), ella supone que el empleado est en condiciones de
cumplir con su dbito. Si bien el transcurso del tiempo enriquece
su experiencia (de ah que la relacin sea dinmica; las
primitivas condiciones pactadas se modifican en virtud de esa
circunstancia), tambin envejece. Llegado a un cierto momento
que depende de su situacin fsica y psquica (a veces, como
ocurre en la Argentina, se toma en cuenta a tal efecto una edad
determinada), el empleado ve reducidas sus posibilidades de
realizar plenamente su actividad habitual, por lo cual tiene que
disminuir el ritmo de ella. Lo ideal sera que el paso del esta-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 609
do de actividad al de pasividad no se hiciera brusca, inmediata-
mente, sino en forma progresiva.
El rgimen de previsin social concede a los trabajadores el
derecho de obtener prestacin jubilatoria ordinaria, entendida
como la percepcin de la prestacin bsica universal (PBU; art.
19, ley 24.241), a la que se agregan las del rgimen previsional
pblico (RPP) o la propia del de capitalizacin (arts. 23, 30 y 47,
ley 24.241; ver 423, a, y 424, a), con 30 aos de servicio y 60
aos de edad las mujeres y 65 los hombres (sujetos a una escala
de gradualidad y de compensacin de exceso de 2 aos edad por
uno de servicios; arts. 19 y 128, ley 24.241); ambos requisitos
disminuyen respecto de ciertas tareas definidas por la
reglamentacin como de carcter penoso o fatigantes que pro-
vocan vejez prematura. Cumplidos esos recaudos, el trabajador
est en condiciones de obtener su "haber de pasividad", el que se
determina de diversas maneras, segn aqul haya estado afiliado
al rgimen previsional pblico o al de capitalizacin (arts. 19 a
21, 23, 24, 26, 30, 47 y 100 a 103, ley 24.241; ver 422 a 426).
Como la ley presume que al llegar a este ltimo lmite de
edad las condiciones de trabajo han mermado, por lo que se le
brinda la posibilidad de obtener la prestacin jubilatoria, ello
habilita al empleador a que, previa intimacin para que el
trabajador realice los trmites respectivos, declare la extincin
del contrato (art. 252, prrs. I
o
y 2
o
, LCT, modificado por ley
24.347). A tal fin se requiere que el empleado haya cumplido los
mencionados requisitos de edad y servicios que exige el rgimen
pblico previsional, o slo de edad que requiere el de
capitalizacin (ver 425 y 426, a).
En esta situacin, el empleador puede intimar a que el em-
pleado realice los trmites pertinentes; la intimacin "implicar
la notificacin del preaviso" (sea el legal o el fijado en convenio
individual o colectivo), "cuyo plazo se considerar comprendido
dentro del trmino durante el cual el empleador deber mantener
la relacin de trabajo" (art. 252, prr. 3
o
, LCT). Al mismo tiempo
tiene que extenderle los respectivos certifica-
610
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
dos de servicios y dems documentacin (a que hace referencia
el art. 80, LCT), con los que el trabajador justificar ante el
respectivo rgano previsional los aos de servicio con ese em-
pleador (art. 252, prr. I
o
, modificado por art. 6
o
, ley 24.347).
La ley concede al empleado el plazo de un ao para con-
servar su empleo, perodo que se computa a partir del momento
en que se le intim la iniciacin de los trmites y se le entregaron
los respectivos certificados (de lo contrario, se cuenta a partir del
cumplimiento del ltimo requisito). Si el trabajador obtiene el
derecho a la prestacin jubilatoria (cuyo goce no est ahora
condicionado a la cesacin en la actividad; arg. art. 34, prr. I
o
,
ley 24.241, reformado por art. 6
o
, ley 24.463), el empleador puede
resolver el contrato aunque sea antes del vencimiento del ao.
En el caso de que el trabajador no obtuviera el reconoci-
miento de su beneficio vencido el referido plazo, no puede
hacerse valer esa situacin (aunque la ley sostiene que ste "que-
dar extinguido" -art. 252, prr. 2
o
-, se requiere una declaracin
expresa de voluntad que debe ser notificada).
El empleador, cuando el trabajador negare esa situacin,
deber acreditar que ste se halla en condiciones de obtener la
prestacin jubilatoria. Si bien con respecto a la edad le puede
resultar fcil hacerlo (basta que lo pruebe con la partida de naci-
miento de aqul), la justificacin de los aos de servicio (cuando
parte de ellos corresponda a otro empleador) slo podr acre-
ditarse con las respectivas certificaciones aceptadas por el orga-
nismo previsional. No bastara al efecto una declaracin jurada
del empleado (hecha al ingresar al servicio o despus), ya que no
sera ella suficiente para obtener el reconocimiento de su derecho
a percibir la PBU (ver 425, a, 1).
La resolucin del contrato no genera pago de indemnizacin
por despido, ni de bonificaciones por antigedad (art. 252, prr.
2
o
, LCT), excepto en el caso de que, por disposicin legal o
contractual, posterior a la sancin de la LCT y su reforma por la
ley 21.297, que adopt la actual redaccin, se hubiera
establecido lo contrario.
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAIO
611
La LCT ha solucionado expresamente un tema que plan-
teaba graves problemas, tanto en la doctrina como en la juris-
prudencia'. la posibilidad de despedir sin pago de indemnizacin
por despido a los trabajadores jubilados que reingresan a la
fuerza activa. Obtenido el derecho a la prestacin jubilato-ria, se
admite la compatibilidad de la percepcin de la prestacin
jubilatoria y el ejercicio de una actividad (la norma hace
referencia a una que se reingresa), ya sea en "relacin de de-
pendencia" o en forma "autnoma" (art. 34, inc. I
o
, ley 24.241,
reformado por art. 6
o
, ley 24.463).
La LCT trata de evitar una situacin de competencia entre
los trabajadores jubilados y los que no hubieren obtenido ese
derecho, ya que resultara "ms barato" el servicio de aqullos si
pudieran ser despedidos en cualquier momento sin pago de
indemnizaciones. A tal fin, la ley (art. 253, LCT) ha establecido
que a ellos, en cuanto no hubiesen violado la "legislacin
vigente" (al momento de sancionarse la norma, la regla era la
incompatibilidad entre el goce de la prestacin jubilatoria y el
ejercicio de la actividad; se admita una compatibilidad restrin-
gida que requera la denuncia administrativa del hecho), salvo
los casos en que se justifique el despido directo, se les deben -
adems del correspondiente preaviso- las indemnizaciones es-
tablecidas en los arts. 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013-o
247 de la LCT, o art. 7
o
de la ley 25.013, en el caso de los
trabajadores ingresados a partir de octubre de 1988. Por lo tanto,
no puede alegarse al efecto que perciben una prestacin
jubilatoria.
La sancin (art. 7
o
, ley 24.347) del agregado de un prr. 2
o
al art. 253 de la LCT, zanj una diferencia planteada tanto en la
doctrina judicial, como de los autores, respecto a la antigedad
computable del trabajador jubilado que reingresa a la actividad
con un empleador que haba tenido antes. De acuerdo con lo que
dispone el art. 18 de la LCT, a los fines de determinar la
antigedad en el empleo, se computan los sucesivos perodos de
actividad con un mismo empleador. Conforme conello, algunos
consideraban que en el caso del reingreso del
612 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
jubilado, a tal fin, corresponda tener en cuenta la anterior de-
vengada.
La citada norma, en forma expresa, determina que en "ese
supuesto slo se computar como antigedad el tiempo de ser-
vicios posteriores al cese". Estimamos que corresponde entender
por tal no slo el que se oper a los fines de obtener el re-
conocimiento del derecho jubilatorio, sino tambin a cualquier
otro que extingui la relacin y que no precedi inmediatamente
a la solicitud de dicha prestacin. De acuerdo con ello, se
distingue una antigedad "antes de la jubilacin" y otra posterior,
que no se acumulan.
e) MUERTE. Dada la ndole de la relacin laboral y el ca-
rcter personal de la prestacin debida por el empleado, la
muerte de ste produceipso jacto la extincin del contrato (arg.
art. 248, LCT). Como consecuencia del hecho, la citada norma
establece que ciertos familiares, los que en ese momento tenan
vocacin previsional (no los que enumeran los arts. 3565 y ss.,
Cd. Civil), percibirn una "indemnizacin" (sta se genera en
cabeza de las personas mencionadas; no se trata de una sucesin).
Al efecto, hace referencia a los enumerados en el art. 38 del decr.
ley 18.037/69 (t.o. 1974) -vigente a la fecha de sancin de esa
norma-, con derecho a la prestacin de pensin jubilatoria. Dicha
nmina ha sido reducida por la nueva ley vigente en la materia
(art. 53, ley 24.241, al que tambin remite el art. 17, prr. 3
o
; ver
425, d, y 426, d), por lo que se plantea el problema de resolver
si la ley laboral hace una nominacin expresa (por lo tanto, no
modificable como consecuencia de la alteracin de la ley a que se
remite) o una simple remisin a la ley previsional, por lo que las
variaciones de sta tambin alteran la calidad de beneficiarios de
la citada "indemnizacin".
Estimamos que la interpretacin correcta es la primera. La
norma incorpor definitivamente al plexo legal una lista de pa-
rientes beneficiarios, aunque, en vez de indicarla en forma ex-
presa, remiti a otra que, en ese momento, la contena. La
posterior modificacin de sta, parecera que no tiene la virtua-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
613
lidad de modificar aqulla. Es evidente que la ley previsional
que adopt otro criterio para enumerar las personas con vocacin
previsional para continuar la del de cuius, tuvo una finalidad
limitada al mbito de la seguridad social y en funcin del tema
de la financiacin de las prestaciones de esa ndole. En modo
alguno se propuso como objetivo introducir (indirectamente) una
reforma en el ordenamiento propio del derecho del trabajo.
Ms all de la incongruencia que pueda resultar por la di-
similitud de los beneficiarios por un mismo hecho, aunque con
una finalidad distinta (en un caso, reconocer el derecho a percibir
una prestacin de seguridad social como consecuencia del
desamparo provocado con motivo del fallecimiento de la persona
que aportaba al presupuesto familiar; en el otro, un subsidio a fin
de hacer frente a algunas contingencias propias que se siguen del
fallecimiento de un familiar), lo cierto es que la modificacin del
texto del art. 258 de la LCT (t.o. 1976) requera una decisin
expresa adoptada por la norma laboral. En el caso, resultara
aplicable la regla de interpretacin de la norma laboral en favor,
en el caso, de los parientes del trabajador (arg. arts. 9
o
, prr. 2
o
, y
149, LCT).
Como consecuencia del fallecimiento del trabajador, algu-
nos de sus familiares (los que indicaba el art. 38, ley 18.037:
viuda, viudo, el o la conviviente, hijos e hijas solteros menores
de 18 aos, hijas mayores de 50 aos que hubieran convivido
con el causante durante 10 aos y hubieran estado a su cargo,
hijas viudas o divorciadas o separadas de hecho por culpa ex-
clusiva del marido, nietos y nietas hurfanos de padre y madre
hasta los 18 aos, padres incapacitados a cargo del causante,
hermanos hurfanos de padre y madre a cargo del causante; el
lmite de edad no rige para los incapacitados; no los que men-
ciona el art. 3565 y ss., Cd. Civil) tienen derecho a percibir una
"indemnizacin" que se regula en funcin de la antigedad en el
empleo (corresponde a la mitad de la "normal"; art. 247, LCT).
Nace en cabeza de los herederos (no constituye, por tanto,
derecho sucesorio).
614 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Al efecto, la ley asimila a la viuda legtima la mujer que hubiese
convivido pblicamente "en aparente matrimonio" con el causante
soltero o viudo durante un mnimo de 2 aos inmediatamente anteriores
al fallecimiento; si el difunto fuera casado, slo se admite dicha
equiparacin si la esposa legtima "por su culpa [exclusiva o
concurrente]... estuviera divorciada o separada de hecho en el momento
de la muerte del causante" y esa "situacin se hubiere mantenido
durante los 5 aos anteriores al fallecimiento" (art. 248, prrs. I
o
y 2
o
,
LCT).
La disposicin sui generis (admite la concurrencia al cobro de la
"indemnizacin" entre los hijos legtimos y el conviviente) que altera
las normas del Cdigo Civil relativas al rgimen familiar, puede
admitirse dadas las circunstancias muy especiales del caso. Se trata de
que la "compaera del trabajador con cierta antigedad" pueda percibir
una suma a fin de hacer frente a los gastos con motivo de la ltima
enfermedad y el sepelio del trabajador (art. 53, prrs. I
o
, 3
o
y 4
o
, ley
24.241). En cuanto los hubiera satisfecho, le corresponde el subsidio
por gastos de sepelio (ver 258, 4, e, y 5, d).
No obstante la denominacin legal, es indudable que el concepto
jurdico a que corresponden las sumas que deben abonarse a los
herederos, no puede constituir una "indemnizacin", pues no existe
dao alguno irrogado por el empleador.
Si la muerte se produjo por una causa inherente al trabajo, la
reparacin del dao se regula de acuerdo con lo dispuesto en la ley de
accidentes de trabajo, la LCT, o el Cdigo Civil (ver 446 y 447).
Dicha indemnizacin, como cualquier otra que corresponda por otra
disposicin legal o convencional, de carcter individual o colectivo, es
compatible con la que se analiza (art. 248, prr. 3
o
, LCT).
La disposicin -segn parte de la doctrina- tiende a conceder a las
personas que vivan con el causante dentro del grupo familiar, legtimo
o de hecho, "una prestacin de carcter asistencial" que les permita
hacer frente a alguna de las consecuencias propias de la situacin
(gastos de enfermedad, sepelio,
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 615
etctera). La prdida de ingresos con motivo del fallecimiento
del esposo o padre de familia se suple mediante el rgimen de
previsin social, con una prestacin peridica a favor de ciertos
familiares (arts. 27 y 53, ley 24.241; ver 425, d, y 426, d). En
realidad, el pago a cargo del empleador corresponde a una
bonificacin que se otorga en funcin de la antigedad en el
servicio, razn por la cual no parece acertada la opinin que
sostiene que se trata de una prestacin asistencial, ya que sta
tendra que estar en funcin de la contingencia social que la
generara. En el caso, no lo est, sino que depende de la anti-
gedad del trabajador, que poco o nada tiene que ver con sta.
La ley admite una "patrimonializacin del tiempo de servi-
cio"; el hecho de haber integrado una comunidad de trabajo
otorga por s un derecho a percibir una suma -que compense el
esfuerzo prestado durante el tiempo de vigencia de la relacin
contractual- que est condicionado al cumplimiento de deter-
minadas situaciones: muerte del trabajador durante la vigencia
del contrato (art. 248, LCT); incapacidad de l para continuar
con su tarea (art. 212, LCT); renuncia de la empleada para
atender a su hijo (art. 183, inc. >); casos de fuerza mayor o
muerte del empleador que impiden la continuacin de la relacin
(arts. 247 y 249, LCT). En cambio, no procede en el caso de
renuncia, abandono, despido, con o sin causa (en este ltimo
caso, se percibe una indemnizacin en virtud de esa circunstan-
cia que frustra la expectativa de continuidad de la relacin), o
por estar el trabajador en condicin de obtener su jubilacin or-
dinaria ntegra (arts. 240 a 242, 245 -sustituido por art. 153, ley
24.013-, 246 y 253, LCT, o art. 7
o
, ley 25.013, respecto de los
trabajadores ingresados a partir de octubre de 1988), situaciones
en las cuales se da el mismo supuesto, se desconoce al trabajador
el derecho "por su antigedad" que se le reconoce en otros casos
(en algunos estatutos se admite tambin esa "patrimonializacin";
ver 244 y 253).
La muerte del trabajador, adems, da derecho a sus fami-
liares a percibir el importe de "seguro por fallecimiento" insti-
tuido en virtud de la reactualizacin del "acta del compromiso
616 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
social", as como las dems fijadas por ley o convenio colectivo o
privado (art. 248, prr. 3
o
, LCT) y crditos remuneratorios pendientes
de pago a la fecha del deceso (ver 89).
Con motivo del fallecimiento del empleado, algunas de las
personas a las que la LCT por tal motivo les confiere una in-
demnizacin, en el mismo orden y condiciones que estableca el art. 38
de la ley 18.037 (t.o. 1976), tienen derecho a percibir la respectiva
pensin. No obstante que dicha norma ha sido abrogada por el art. 168
de la ley 24.241, mantiene su vigencia, toda vez que la LCT la
incorpor definitivamente al plexo legal que regula. Las personas que
actualmente tienen vocacin previsional son las indicadas en el art. 53
de la ley 24.241 (al que remite el art. 27 de esa norma; ver 420). Al
efecto, la propia norma (art. 258, prr. 3
o
, LCT) declara compatible la
indemnizacin debida por muerte del trabajador, con los derechos que
surgen de las leyes de previsin, as como de cualquier otra, convenios
colectivos de trabajo, o contratos individuales que reconocen derechos
con motivo del mismo hecho (fallecimiento).
En el caso de extincin del contrato por fallecimiento, no procede
abonar la indemnizacin sustitutiva por falta de preavi-so (ver 109).
La circunstancia se produce por un hecho de fuerza mayor que no
admite comunicacin previa.
231. QUE ATAEN AL EMPLEADOR. - Dentro de ellas, pueden
distinguirse:
a) RESOLUCIN SIN JUSTA CAUSA (DESPIDO DIRECTO ARBITRARIO).
Como en el derecho privado laboral argentino no existe un rgimen
general de estabilidad absoluta, se admite que el empleador pueda
resolver la relacin contractual sin que acredite justa causa
(incumplimiento por parte del trabajador u otra; art. 245, LCT,
sustituido por art. 153, ley 24.013, o art. 7
o
, ley 25.013, en su caso).
As, la violacin de la obligacin contractual de mantener la vigencia
del contrato se sustituye por el pago de una indemnizacin por despido
(si no se concedi el preaviso, de-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 617
ber abonarse, adems, la que corresponda por tal causa; art.
232, LCT; ver 229). Aunque la declaracin unilateral de la
resolucin contractual es arbitraria (segn algunos autores, sera
ilcita), produce efectos jurdicos (disuelve la relacin), por lo
cual es eficaz. Se perfecciona con su notificacin a la otra parte
y no se la puede retractar (a menos que esta ltima, en forma
expresa o implcita que no deja lugar a dudas -ver 229-, preste su
consentimiento). Cuando se objeta la causal de despido
justificado que invoca el empleador y el juez declara que no ha
habido tal, el distracto se mantiene, pero como arbitrario o
incausado.
En doctrina se han sugerido varios criterios en cuanto a la
naturaleza de la mencionada indemnizacin por despido. La ms
aceptable es la que la considera reparacin tarifada del dao
causado por la disolucin del contrato, que priva al empleado de
su fuente de trabajo (con los consiguientes perjuicios de orden
econmico -falta de ingresos-, moral y psquico que acarrea). En
vez de que en cada caso el juez fije el monto de los daos reales
demostrados o por lo menos presuntos (como ocurre con la
resolucin ante tempus, o antes de comenzar la ejecucin del
contrato; arts. 24 y 95, LCT), la ley establece las pautas para su
determinacin (antigedad y sueldo).
Dado el carcter de dicha indemnizacin, el empleador no
puede, a fin de exonerarse del pago, acreditar que el trabajador
no sufri perjuicio alguno (ya que inmediatamente obtuvo otra
ocupacin hasta mejor remunerada, etctera).
Se ha invocado como fundamento de ella su carcter asis-
tencial o de seguridad social, a fin de paliar las consecuencias de
la prdida del empleo. En realidad, no se trata de una prestacin
de esa ndole que brinde la comunidad (a travs de la respectiva
agencia de seguridad social; ver 403), pues la suma que abona
el empleador en una sola oportunidad no se grada en funcin de
la situacin planteada (como ocurre con el seguro de desempleo,
que brinda una prestacin peridica -mensual o semanal- durante
el tiempo en que perdura la contin-
618 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
gencia o por un lapso prolongado), sino de un hecho ajeno al
riesgo sufrido (antigedad). Por eso, aunque el trabajador hallara
ocupacin inmediata y mejor remunerada (aun cuando fuera
gestionada por el empleador), tendra derecho a percibir la
indemnizacin total; por el contrario, si no la encuentra y la
situacin se proyecta ms all del tiempo en que el monto reci-
bido se consumi en la atencin de los gastos para cubrir las
necesidades propias y de su grupo familiar, no tendr derecho a
reclamar un plus.
Tambin se ha manifestado que dicha "indemnizacin" res-
ponde al pago de una bonificacin por antigedad ("patrimo-
nializacin del tiempo de servicio"). La LCT, al establecer la
obligacin del pago de una suma en los casos de muerte, inha-
bilidad o incapacidad del trabajador, retiro de la empleada para
atender a su hijo (arts. 183, 248 y 254, LCT), en cierta manera ha
acogido ese criterio (ver 230, e).
Sin embargo, parece ser que en el caso de la llamada "in-
demnizacin por despido", no se trata de una bonificacin, sino
de una indemnizacin, ya que excepto algunos casos de resolu-
cin contractual por inhabilidad sobreviniente del trabajador (art.
212, LCT; ver 230, e), la sumas que se abonan en ese concepto
son inferiores a las que corresponden por despido. En
consecuencia, el mayor importe, por lo menos en la parte de la
diferencia, responde a otro motivo. Esa bonificacin tampoco se
reconoce en todos los casos (renuncia al trabajo, acuerdo entre
ambas partes y cuando al trabajador se lo despide por hallarse en
condiciones de obtener jubilacin ntegra; arg. arts. 240, 241 y
252, LCT).
La indemnizacin "penaliza" la violacin al deber de dar
ocupacin en el futuro (art. 78, LCT), que constituye un derecho
adquirido por el trabajador. En el caso de que por ley o convenio
se reconociera una suma anual por el hecho de "haber trabajado"
un tiempo, esa suma (que constituira un "salario diferido")
debera adicionarse al pago de la que procede por despido, ya que
ambas responden a conceptos distintos (es lo que ocurre en el
caso del viajante; ver 253).
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 619
En principio, el pago de la indemnizacin por despido no empece
la reclamacin de otras que correspondan por otro ttulo jurdico (de
carcter contractual o extracontractual; p.ej., "dao moral" provocado
por falsa imputacin de un hecho doloso como causa de la resolucin y
su difusin en mbitos en que el trabajador desarrolla sus actividades,
lo cual le provoca un dao especfico extra).
1) RELACIONES CONCERTADAS A PARTIR DE OCTUBRE DE 1998. Respecto
de los efectos que se producen con motivo de un distracto incausado,
cabe distinguir segn se trate de una relacin contractual concertada
antes del 3 de octubre de 1998 o despus. Se plantea una situacin
similar a la que hemos analizado al estudiar el rgimen de preaviso (ver
229), en el que distinguimos "nuevo y viejo rgimen".
a) Monto de la indemnizacin. La ley 25.013 (arts. 7
o
y 8
o
)
establece un criterio especial para determinar el monto de la
indemnizacin por despido directo o indirecto, a cuyo efecto introduce
algunas particularidades respecto del rgimen general que luego
analizaremos (que se aplica en lo no modificado por esta norma).
Dispone que el clculo de la antigedad no se realiza en funcin de los
aos de servicio (o fraccin mayor de 3 meses), sino de meses (o
fraccin mayor de 10 das). El quantum se determina en funcin de
"una doceava (1/12) parte de la mejor remuneracin mensual, normal y
habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de
prestacin de servicios, si ste fuera menor, por cada mes de servicio o
fraccin mayor de 10 das" (art. 7
o
, prr. I
o
).
Como ocurre en el rgimen que era general y ahora slo aplicable
respecto de las relaciones concertadas antes del 3 de octubre de 1998,
el monto que surge por aplicacin de ese clculo tiene un tope mximo
de "tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio
de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de
trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada
legal o convencional, excluida la antigedad" (art. 7
o
, prr. 2
o
). Al
620 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
efecto, se establece un mnimo de 2/12 partes del mejor sueldo
mensual, normal y habitual. La norma reitera el texto del art. 245
(reformado por la ley 24.013) respecto de que el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social publicar las respectivas tablas. En
caso de que ello no se hubiera realizado o la efectuada contuviere
un error de clculo, debern aplicarse los montos que
correspondan. La referida remisin al rgano administrativo del
trabajo no lo es para que ste determine (constitutivo) el haber
aplicable, sino slo para que los haga conocer (declarativo) a los
fines de una mayor comodidad en el uso de las referidas tablas.
Para los casos en que no hubiere un convenio colectivo de
trabajo aplicable a la relacin contractual, se toma "el que co-
rresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento
[en realidad, a las relaciones laborales que se realizan en ste]
donde preste servicios o al convenio ms favorable, en caso de
que hubiera ms de uno". La norma establece que "para aquellos
trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones
variables, ser de aplicacin el convenio de la actividad a la que
pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o estableci-
miento donde preste servicios, si este fuere ms favorable". Al
efecto, transcribe el texto del art. 245 de la LCT (reformado por
la ley 24.013), e incurre en el mismo error que ste. La
disposicin tiene como finalidad prever la situacin aplicable a
los viajantes de comercio (ver 253), sector que hasta la fecha es
el nico que cuenta con un convenio cuyo criterio de aplicacin
es de carcter profesional, en cuanto toma en cuenta la tarea
desarrollada por el empleado, y no la actividad dentro de la cual
se desempea, por lo que confiere al trabajador la opcin de
utilizar, a tales fines, el convenio ms conveniente (el de su
profesin o el de la actividad, que est dada por la naturaleza de
las labores que realiza el empleador).
No tiene sentido lo que la norma expresa, respecto de que la
referida opcin es aplicable a los trabajadores "remunerados a
comisin o con remuneraciones variables", ya que, en ese caso,
salvo la situacin especial de los viajantes de comercio, no
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 621
existen dos convenios aplicables (no hay uno para la profesin), sino
uno solo, el de la actividad.
En el caso de que el distracto se hubiere declarado en razn de
fuerza mayor, falta o disminucin de trabajo de acuerdo con el criterio
que establece el art. 247 de la LCT, "no imputable al empleador
fehacientemente justificada" (que repite el art. 10, ley 25.013), el
monto de la indemnizacin mensual se determinar en funcin de 1/18
parte del salario mensual, normal y habitual, con un tope mximo de 3
veces el promedio de los que surgen del CCT y un mnimo de 2/18
partes de la remuneracin percibida por el trabajador. Para que resulte
aplicable este rgimen indemnizatorio de excepcin, se requiere haber
cumplido con el orden que prescribe la norma (que al efecto, repite lo
dispuesto en el art. 247, LCT): los distractos debern "comenzar por el
personal menos antiguo dentro de cada especialidad", y respecto del
que ingres en un "mismo semestre, deber comenzarse por el que
tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de
antigedad" (art. 10, ley 25.013).
b) Despido discriminatorio. La ley 25.013 ha creado este nuevo
instituto (art. 11), a travs del cual agrava el monto indemnizatorio
debido en determinadas situaciones que expresamente indica. El mismo
slo es aplicable respecto de las relaciones que corresponden al "nuevo
rgimen", o sea, respecto de las relaciones concertadas a partir de
octubre de 1998.
A nuestro juicio, no se alcanza a comprender cul es el sentido de
dicha limitacin. Es factible que el mismo se explique en razn del
proceso propio de lo que, en la actualidad, se designa como leyes
consensuadas. stas son el fruto de un acuerdo previo entre las partes
sociales involucradas, alcanzado a travs de una negociacin (en que,
como ocurri en el caso, suele intervenir el poder poltico que acta
como elemento contemporizador o que muestra su predisposicin hacia
uno de los interlocutores). En sta, las partes se hacen recprocas
concesiones, lo que puede explicar la limitacin del referido mbito de
aplicacin.
622 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Si el instituto tiene sentido, no se alcanza a comprender por
qu slo se aplica respecto de determinadas relaciones con-
tractuales y no respecto de otras, en las que tambin puede darse
esa situacin, que, por lo comn, la comunidad ve con desfavor.
En funcin de esto, la sancin que suele aplicrsele a los actos
discriminatorios responde a un inters social: evitar que se
cometan actos de esa ndole.
En el caso, el legislador ha adoptado un criterio especial. De
acuerdo con cierta corriente doctrinaria no receptada por la LCT
(ni por su antecedente, la ley 11.729), aunque en cierta manera lo
considera como ilcito -en tanto sanciona monetariamente el
despido injustificado-, admite su validez: provoca la ruptura de
la relacin contractual.
Estimamos que lo dispuesto por el legislador de 1998 tras-
ciende el mbito de lo regulado (limitado al "nuevo rgimen"),
en cuanto admite la eficacia de la decisin adoptada, cuando,
hasta el momento de su sancin y de acuerdo con lo que dispone
la ya referida ley 23.592, poda interpretarse que el despido a
travs del cual se haba cometido un acto discriminatorio, era
nulo. La referida norma considera que el interesado puede so-
licitar se "deshagan los efectos" (lo que corresponde a la reali-
dad; ver 40).
Con la modificacin introducida, aunque la misma se limite
a un sector, en el caso temporal, admite la eficacia del acto
discriminatorio; la sancin se reduce al efecto indemnizatorio.
De acuerdo con ello, consideramos que se ha operado un cambio
importante en nuestra normativa, en tanto, en el mbito de las
relaciones laborales, una disposicin especfica, implcitamente
impide la aplicacin de una disposicin de carcter "general". De
acuerdo con ello, el trabajador que se siente afectado por un
despido que estima que es arbitrario, no puede plantear su
nulidad, sino slo la percepcin de la indemnizacin agravada.
De darse esa situacin respecto de una relacin "antigua",
estimamos que el nico derecho que le cabe al trabajador sera
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
623
el de solicitar que, adems de la indemnizacin por despido in-
causado, en la medida en que acredite la existencia de un acto o
hecho discriminatorio, solicite una indemnizacin reparato-ria de
ese ilcito que excede el mbito de lo puramente laboral. A
nuestro juicio, se planteara una situacin similar a la de la
llamada "indemnizacin extratarifada", cuando el hecho del dis-
tracto se acompaa de hechos o actos (ya sean ilcitos extrala-
borales o graves incumplimientos a los deberes de los contra-
tantes) que exceden el mbito de lo laboral.
Es as que cierta doctrina mayoritaria (de la que participa-
mos) considera que, en ese caso, el ilcito extralaboral genera
una sancin que se agrega a la que se establece en el art. 245 de
la LCT.
De acuerdo con lo que dispone el citado art. 11 de la ley
25.013, en la medida en que el trabajador acredita que su des-
pido se ha "originado en motivos de raza, sexo, o religin", tiene
derecho a percibir una indemnizacin por despido agravado. La
norma tambin haca referencia a nacionalidad, orientacin
sexual, ideologa u opinin poltica o gremial, trminos que han
sido observados por el Poder Ejecutivo nacional (decr. 1111/
98), de acuerdo con lo que establece el art. 80 de la Const. na-
cional, por lo que, en la medida en que ambas cmaras del
Congreso de la Nacin no insistan respecto de la primitiva re-
daccin de la norma, dichas expresiones no integran el texto
legal.
Consideramos que, de acreditarse un despido basado en ra-
zones de tipo discrimanatorio no indicados en el art. 11 de la ley
25.013 (o aun stos respecto de relaciones "antiguas"), pero s en
otras disposiones legales (arts. 17, 81, LCT, ley 23.592;
nacionalidad, motivos polticos, gremiales, de edad, art. 17, LCT;
ideologa, posicin econmica, condicin social, caracteres f-
sicos, ley 23.592), procedera la reparacin a travs de una
indemnizacin "extratarifada" que repare el ilcito que se ha
agregado al grave incumplimiento contractual de declarar la re-
cesin contractual sin causa (despido directo) o de la actitud que
justific el despido indirecto.
624 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
En caso de proceder la indemnizacin que prev la referida
norma (art. 11, ley 25.013), lo que supone la acreditacin de una
de las causales referidas en ella -lo que est a cargo de quien la
invoca-, procede el pago de una indemnizacin tari-fada que
sustituye la prescripta en el art. 245 de la LCT. Aqulla se
determina en funcin de los mismos parmetros a que hace
referencia el rgimen general: antigedad (en este caso, contada
en funcin de meses o perodo mayor de 10 das, no de aos) y la
mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida
durante el ltimo ao o durante el tiempo de la prestacin de
servicios, si ste fuera menor, por cada mes de servicio o
fraccin mayor de 10 das (art. 7
o
), sin limitacin de tope, con un
incremento de un 30% (art. 11, prr. 2
o
).
c) Agravacin en caso de falta de pago oportuno de la in-
demnizacin. El art. 9
o
de la ley 25.013 cita esta figura, slo
aplicable respecto del "nuevo rgimen", cuando el empleador,
"sin causa justificada" no abone "en trmino" la indemnizacin
por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado.
En el caso, se presume que aqul ha observado una "conducta
temeraria y maliciosa" a que hace referencia el art. 275 de la
LCT (ver 354), segn lo cual, el juez, previa declaracin, puede
incrementar el inters a liquidar sobre el capital de condena "hasta
dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para ope-
raciones corrientes de descuento de documentos comerciales".
De acuerdo con el cambio que introduce el "nuevo rgi-
men", se ha operado una inversin respecto del procedimiento
aplicable para determinar el agravamiento de la sancin. Segn
lo determina la LCT, para que proceda la sancin se requiere una
declaracin judicial expresa de que ha habido conducta maliciosa
y temeraria, mientras que, de acuerdo con la prescripto por la ley
25.013 (art. 9
o
), la misma se supone, por lo que la decisin
judicial debe declarar que de acuerdo con las circunstancias del
caso, el empleador pudo haberse credo con derecho para no
cancelar en forma espontnea el crdito por el que se lo condena,
en tanto consider que exista "causa justificada" para el
distracto.
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 625
A nuestro juicio, no basta que el empleador haya invocado e
intentado acreditar su razn a travs de medios probatorios ofrecidos en
el juicio; en cada caso, el juez deber declarar, en funcin de los
elementos de juicio arrimados a la causa, que esa actitud tuvo una
cierta justificacin, que si bien no alcanz para exonerarlo del pago de
la indemnizacin, s lo es para considerar que tuvo razones atendibles
para estimar que no se hallaba obligado a abonar aqullos.
A diferencia del "rgimen general" que requiere una declaracin
expresa de "condena", en ste la misma es necesaria para liberar al
empleador del recargo que opera en forma automtica, cuando no se ha
cancelado "en trmino" el importe de la indemnizacin debida con
motivo del distracto.
2) RELACIONES CONCERTADAS ANTES DE OCTUBRE DE 1988. Para
determinar el monto de la indemnizacin, hay que distinguir segn se
trate: a) de un contrato por tiempo indeterminado, ob) de un contrato a
plazo fijo no vencido, situacin a la cual se asimilan el de temporada
que se resuelve durante el ciclo de tareas, y el eventual que se extingue
antes de que se cumpliera el objetivo para el que se negoci el acuerdo.
a) Monto de la indemnizacin laboral comn. Cuando se trata de
un contrato por tiempo indeterminado, el art. 245 de la LCT, sustituido
por el art. 153, ley 24.013, lo determina en funcin del sueldo percibido
y de laantigedad en el empleo. A este ltimo efecto se computan -en
el caso de que el trabajador hubiera reingresado a l- los servicios
anteriores, aunque con relacin a ellos se hubiera abonado una
indemnizacin por despido, la que al efecto se descuenta -previa
actualizacin monetaria si correspondiera- del importe que resulte (el
monto total abonable no puede ser inferior al que le hubiera corres-
pondido por el ltimo perodo; arg. arts. 18 y 255, LCT). Si se trata de
trabajo de temporada, se toman en cuenta los perodos de labor de cada
ciclo (arg. art. 18, LCT). Como lo hemos expresado (ver 230, d), en el
caso del jubilado que reingresa a desempear una tarea con un mismo
empleador, la antigedad
626 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
que se toma en cuenta es la que corresponde a ese hecho (art.
253, prr. 2
o
, LCT, incorporado por art. T, ley 24.347). La
situacin constituye una excepcin a la citada regla que recepta
el art. 18 de la LCT.
Dicha indemnizacin se liquida a razn de un mes de sueldo
por cada ao aniversario o fraccin mayor de 3 meses de
antigedad (el plazo de preaviso slo se computa como tiempo
de servicio cuando se lo ha concedido; art. 19, LCT). A este fin
se toma "como base la mejor remuneracin mensual normal y
habitual percibida durante el ltimo ao o durante el plazo de
prestacin de servicio si ste fuere menor" (art. 245, prr. I
o
,
LCT, sustituido por art. .153, ley 24.013).
De acuerdo con una corriente prevalente, por lo menos en
los tribunales del Trabajo de la Capital Federal, no se computa la
parte proporcional del sueldo anual complementario, por ser
salario diferido en cuanto a su pago (se abona el 30 de junio y el
31 de diciembre de cada ao; art. 122, LCT; ver 184). Se
argumenta al efecto que la norma se refiere a la "remuneracin
mensual y habitual", por lo cual hace referencia expresa a lo que
se percibe por cada uno de esos perodos. Sin embargo, cabe
manifestar que el SAC se devenga por cada mes trabajado (por
lo cual es un ingreso "normal y habitual"), aunque slo se liquide
dos veces por ao o cuando la relacin contractual se extinga
(arg. arts. 121 a 123, LCT).
A este fin se toman en cuenta las retribuciones por horas
suplementarias, plus por antigedad, etctera. La norma (su
redaccin primitiva se refera a la mejor remuneracin mensual;
ex art. 266) fue modificada por la ley 21.297 a fin de prever
ciertas situaciones, en especial cuando el sueldo se determina en
funcin de participacin en las ganancias, comisiones, etc., en
que los montos salariales no son uniformes todos los meses. En
estos casos, para determinar el ingreso "normal y habitual",
habra que hacer referencia a un perodo (6 12 meses) que
permitiera una cierta "homogeneidad" de la remuneracin per-
cibida en un lapso prudencial.
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 627
Slo procede computar los salarios percibidos en los lti-
mos 12 meses anteriores (o los transcurridos, si la antigedad en
el empleo no alcanz ese lmite) al distracto. Sin duda, en una
poca de inflacin como la que ocurri en la Argentina durante
un largo perodo, la solucin que da la ley puede resultar injusta,
ya que un salario de 8 9 meses antes del distracto, si bien en
este momento mantiene el mismo valor nominal, tiene menor
capacidad de compra (valor real), perdiendo aplicacin prctica
la determinacin del mejor salario.
Para lograr una solucin de justicia, en esos casos, para
determinar dicho sueldo deben computarse los percibidos en el
perodo que se tome, en su valor actualizado al momento del
distracto. De esa manera, la comparacin se hace respecto de
valores homogneos. Esa solucin no goz de aceptacin por la
mayor parte de la doctrina judicial.
El referido criterio no sera factible respecto de salarios de
referencia posteriores al I
o
de abril de 1991, ya que los arts. 7
o
,
prr. 2
o
, y 10, de la ley 23.928, lo prohiben expresamente (ver
199, g).
A los fines de determinar el total de la indemnizacin, el
monto que debe computarse como base anual no puede "exceder
el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que
resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el
convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del
despido [directo o indirecto] por la jornada legal o convencional,
excluida la antigedad" (art. 245, LCT, sustituido por art. 153,
ley 24.013). Dicho promedio ser "fijado" (determinado) y
publicado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
"juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo
de trabajo".
El monto del referido tope mximo anual respecto de los
trabajadores que se hallan "fuera de convenio", se determina te-
niendo en cuenta el promedio que le corresponde al convenio
colectivo aplicable al establecimiento en que aqullos se de-
sempearon. Si hubiere ms de uno, se aplicar el ms favorable
para el trabajador (art. 245, LCT, sustituido por art. 153,
628 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ley 24.013). Si ste hubiera sido remunerado "a comisin o con
remuneraciones variables", se tomar en cuenta "el convenio de
la actividad" en que se desempe o el que se aplica "en la
empresa o establecimiento" en que prest servicios, si ste "fuera
ms favorable" (art. 245, LCT, sustituido por art. 153, ley
24.013). Esta ltima disposicin prev la situacin de los
viajantes de comercio o industria (ver 253) remunerados a
comisin, respecto de los que les corresponde aplicar el convenio
de su propia actividad, "sin perjuicio de los mejores derechos que
le otorguen otros convenios" (art. 4
o
, ley 14.546) aplicables al
establecimiento en que trabajen. Al personal que percibe
remuneraciones variables se le aplica el criterio que indica el art.
245 de la LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013: "La mejor
remuneracin mensual, normal y habitual, percibida durante el
ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste
fuere menor".
La indemnizacin que se liquide ("tope inferior") nunca
puede ser menor a la que corresponde a 2 meses del mejor sueldo
mensual, normal y habitual percibido en el ltimo ao o en el
tiempo de prestacin de servicios, si ste fuere menor (art. 245,
LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013).
A fin de facilitar la comprensin del mecanismo legal que
establece el juego de los dos mencionados topes, uno mximo,
para determinar el monto del salario computable por cada ao de
servicio, y otro mnimo, para fijar la indemnizacin total, se dan
algunos ejemplos en el cuadro de la pgina siguiente, en funcin de
diversas alternativas, para el personal que ingres antes del mes
de octubre de 1998.
b) Monto de la indemnizacin respecto de un contrato a plazo
fijo. Como ya lo hemos indicado, segn la modalidad a que
estaba sujeta la relacin contractual, adems de las indem-
nizaciones que corresponden en el caso de plazo indeterminado,
puede corresponder un plus. As ocurre en e\ caso de que la
relacin contractual que estaba sujeta al cumplimiento de un
plazo no vencido, es rescindida por una de las partes sin justa
causa. Se trata de la llamada rescisinante tempus.
ELEMENTOS
A TENER EN
CUENTA
ALTERNATIVA 1 ALTERNATIVA 2 ALTERNATIVA 3 ALTERNATIVA 4 ALTERNATIVA 5
Antigedad (A) 8 meses 1 ao, 2 meses 2 aos, 3 meses 4 aos, 6 meses 18 aos, 2 meses
Mejor Sueldo habi-tualy
normal (MS)
$800 $1.600 $ 1.300 $600 $ 1.800
3 Salario Promedio
Convenio Colectivo
(SPCC)*
$1.500 $1.500 $1.500 $1.500 $1.500
Corresponde: AxMS
1
A x SPCC
2
AxMS' AxMS' A x SPCC
2
lx800=$800 1x1.500 =$ 1.500 2x1.300 =$2.600 5x600 =$3.000 18xl.50O =$27.000
Correccin: la in-
demnizacin no puede
ser menor a:
2xMS 2xMS 2xMS 2xMS 2xMS
2x800 =$ 1.600 2x1.600 =$3.200 2x1.300 =$2.600 2x600 =$ 1.200 2xl.800 =$3.600
Indemnizacin $1.600 $3.200 $ 2.600 $3.000 $27.000
* Se calcul un ndice arbitrario de Salario Promedio Convenio Colectivo mensual de $ 1.500.
Se toma el mejor sueldo (MS), pues no supera el mximo de 3 SPCC. Se toma 3
SPCC, pues el mayor sueldo (MS) supera ese tope mximo anual.
630 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
De acuerdo con lo que prescribe el art. 95 de la LCT, cuando el
empleador rescinde sin causa una relacin sujeta a esa modalidad, debe
abonar adems de las indemnizaciones comunes (si proceden), las que
corresponden "a los daos y perjuicios provenientes del derecho
comn" que justifique haber sufrido el trabajador. A falta de
demostracin, el juez las fijar prudencialmente "por la sola ruptura
anticipada del contrato". Cuando "el tiempo que faltare para cumplir el
plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de
preaviso, el reconocimiento de la indemnizacin por dao suplir al que
corresponda por omisin de ste, si el monto reconocido fuese tambin
igual o superior a los salarios del mismo" (art. 95, prr. 3
o
).
No obstante que la norma (al igual que el art. 97, LCT) slo hace
referencia al incumplimiento del empleador, consideramos que cuando
esa situacin se debe a una actitud del trabajador, se da una situacin
similar que debe ser resuelta por aplicacin de las normas del derecho
civil. No existe razn para que el ilcito que provoca un dao no sea
reparable por el hecho de que el mismo le sea imputable al trabajador.
La LCT (art. 97) equipara "el despido sin causa del trabajador,
pendiente los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los
que estuviere prestando servicios", al de rescisin ante tempus, por lo
que genera idntica responsabilidad. En el caso, se requiere que la
rescisin incausada lo sea durante el perodo del ciclo en que se
realizan las prestaciones.
Si la decisin que provoca ese efecto se produjera antes de la
iniciacin del ciclo activo, la indemnizacin debida es la del art. 245 de
la LCT, sustituido por el art. 153 de la ley 24.013 (art. 98, LCT,
sustituido por art. 67, ley 24.013).
En el contrato eventual tambin puede darse una rescisin
incausadaante tempus (que se cumpla el objetivo que se tuvo en vista).
En el caso, la reparacin del dao se regula de conformidad con lo que
dispone el art. 245 de la LCT, sustituido por el art. 153 de la ley 24.013
(art. 74, ley 24.013).
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 631
c) Despido con motivo de embargo o de matrimonio. Ade-
ms de las indicadas, la ley prev un plus de indemnizacin en el
caso de que el despido de la empleada se produzca como
consecuencia de su matrimonio (art. 180, LCT; ver 155) o em-
barazo (art. 178, LCT; ver 156).
A partir del momento en que la trabajadora notifica "en
forma fehaciente y con certificacin mdica" su estado de gra-
videz al empleador, goza de "estabilidad en el empleo" por un
perodo. Pese a la redaccin de la norma, no se trata de la de
carcter absoluto, sino de la relativa (ver 105). De haberse
tratado de un derecho de aquella ndole, la ley habra decidido
establecer la "ineficacia" de la decisin de resolver el contrato;
en cambio, fija el pago de una indemnizacin agravada (que es la
caracterstica de esa estabilidad relativa).
El art. 178 de la LCT establece una presuncin -salvo
prueba en contrario- de que el despido responde a esa causa,
cuando se produce "dentro del plazo de 7 meses y medio ante-
riores o posteriores a la fecha del parto" (y en su oportunidad se
denunci el estado de embarazo o el de nacimiento), sancio-
nndose con un plus indemnizatorio. Por lo tanto, hay un perodo
que va desde el momento en que la trabajadora notifica al
empleador su gestacin hasta los 7 meses y medio despus del
parto (art. 178, LCT) en que aqulla goza de una "doble" pro-
teccin. De acuerdo con lo que dispone esta ltima norma y el
hecho de que el rgimen laboral comn no admite la estabilidad
absoluta, sino slo la relativa, el indicado criterio parece
responder al sentido de la ley.
De acuerdo con ello, todo despido directo que no se acredite
que responde a una causa justificada (o sea, que es arbitrario)
que se produce durante el indicado lapso, da derecho a la
percepcin de un plus indemnizatorio "equivalente a un ao de
remuneraciones" (arts. 178 y 182, LCT), determinado de acuerdo
con la mejor "remuneracin mensual normal y habitual percibida
durante el ltimo ao o durante el plazo de la prestacin del
servicio" (art. 245, LCT).
632 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La ley presume que el despido de una empleada producido
en el lapso comprendido "dentro de los 3 meses anteriores" y "6
meses posteriores al matrimonio" se deben a esta causa, si:
7) Aquel matrimonio se denunci antes de que se produjera
el distracto (que se perfecciona con su notificacin al empleador).
Al efecto, la ley no admite otra comunicacin vlida del referido
hecho de que no sea la que se formula durante el citado lapso,
por lo cual no tienen validez las que se hagan antes o despus
(art. 181, LCT).
2) No se invoc causa alguna justificativa del despido, o la
que se indic no fue acreditada (segn valoracin del juez; arg.
art. 242, prr. 2
o
, LCT; ver 155).
La violacin de la norma trae aparejado el pago de una in-
demnizacin especial que se acumula a la comn (la del art. 245,
LCT), similar a la que procede en el caso de que el despido lo
fuera por embarazo (el importe de un ao de remuneraciones;
art. 182, LCT).
Una doctrina mayoritaria ha considerado que esa presuncin
de despido discriminatorio tambin es aplicable al trabajador
varn. Por lo tanto, en el caso, sera aplicable el pago del plus.
No participamos de ese criterio. La disposicin est contenida en
un captulo (III) incluido dentro del ttulo VII, que se refiere al
"trabajo de mujeres", lo que, en principio, desecha la posibilidad
de admitir ese criterio de interpretacin extensiva. La norma
contenida en el texto original de la LCT (art. 299), que estableca
que "lo dispuesto en el art. 198 [hoy 182] de esta ley podra
extenderse excepcionalmente al caso del trabajador despedido de
acuerdo a las circunstancias de cada caso, apreciado con criterio
restrictivo", ha sido abrogado por la ley 21.297, por lo que no
cabe invocar ese precedente.
Por otra parte, la disposicin tiende a sancionar alguna
prctica empresarial que (ante las consecuencias previsibles que
trae aparejado el matrimonio: ausencia de la empleada por
embarazo y posparto con las consiguientes incidencias sobre la
empresa -reemplazo, etc.-) sola disponer el despido. Es evi-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 633
dente que el matrimonio del hombre no provoca esas conse-
cuencias por lo que -ante la ausencia de norma expresa o im-
plcita- no parece atinado formular esa interpretacin.
Como ya lo hemos indicado (ver 155) se resolvi en un
plenario "que en caso de acreditarse que el despido del trabaja-
dor varn obedece a causas de matrimonio, es procedente la
indemnizacin prevista en el art. 182, LCT [t.o. 1976]". De
acuerdo con esa doctrina, no juega la presuncin legal, pero si se
acredita el hecho, corresponde el pago de la indemnizacin
agravada (CNAT, en pleno, 23/3/90, DT, L-A-893).
Ambas indemnizaciones proceden tambin en el caso de
despido indirecto (ver 231, b). De lo contrario, a fin de evitar
el pago de aqullas, bastara que el empleador diera motivo a que
la o el trabajador denunciara el contrato (no abona el salario, no
"da" trabajo, etc.) para lograr -sin consecuencias gravosas para
l- la ruptura del vnculo contractual que se provoca con motivo
del embarazo, matrimonio o del nacimiento.
En cambio, no procedera en el caso de trabajos eventuales
o por tiempo determinado que se resuelven en su momento, en
que la denuncia del hecho es sobreviniente a la concertacin del
contrato. En el caso, la resolucin del vnculo no se debe a un
hecho arbitrario del empleador.
Cuando corresponde la indemnizacin del derecho comn
por despido ante tempus (arts. 95, prrs. I
o
y 3
o
, y 100, LCT),
sta -si se dan los presupuestos- absorbe la especial del art. 182
de la LCT, por lo cual en ningn caso podra ser inferior al monto
de los salarios que se hubieren devengado (con un mximo de un
ao, de acuerdo con lo que establece el art. 182, LCT) hasta que
se hubiere cumplido el plazo, terminada la obra o producido el
hecho que se tuvo en cuenta al celebrar el contrato.
La indemnizacin que resulta goza de los privilegios y las
tutelas de todos los crditos laborales (ver 198 y siguientes).
b) INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (DESPIDO INDIRECTO). Como lo
establece la LCT (art. 242; ver 230, b), el incumplimiento
634
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
por cualquiera de las partes puede dar motivo a la otra para re-
solver el contrato. A tal efecto se establecen los recaudos mni-
mos: que la injuria "no consienta la prosecucin de la relacin".
La del empleador, cuando alcanza esa entidad, da derecho al
trabajador a declarar la resolucin del contrato. En caso de que la
injuria fuera admitida por aqul o ante su negativa por el juez,
dar motivo al pago de indemnizacin similar a la del despido
directo sin justa causa y por falta de preaviso (arts. 246 y 232,
LCT; ver 229 y 231, a).
En el juicio en que el trabajador invoca la ruptura de la re-
lacin laboral por causa imputable a la otra parte, sta no puede
alegar en su defensa motivo alguno -que justifique el despido-
que no hubiere sido comunicado en tiempo oportuno. A su vez,
tampoco el empleado podr aducir otra causal distinta de la que
hizo saber "por escrito, con expresin suficientemente clara de
los motivos en que se funda la ruptura del contrato" (art. 243,
LCT).
La ley, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que
constituyen injuria patronal, entre otros actos: el ejercicio abu-
sivo y arbitrario de la facultad de direccin (art. 66, LCT); no dar
trabajo (arg. art. 78, LCT); el atraso o falta de pago (arg. art. 74,
LCT, aunque la jurisprudencia requiere -de acuerdo con el
principio de la buena fe- que se haga una intimacin previa a la
declaracin que resuelve el contrato); el desconocimiento de la
dignidad de la persona del trabajador (arg. art. 68 y concs.,
LCT); el exceso del plazo legal de suspensin no aceptada (art.
222 y concs., LCT); la violacin de los deberes legales o
contractuales (arts. 62, 75, 77, 78, 80 y concs., LCT). En todos
los casos, la injuria debe ser apreciada prudencial-mente, de
acuerdo con las especiales circunstancias del caso (art. 242,
LCT) y la obligacin de las partes de actuar con buena fe (arg.
art. 63, LCT), lo cual obliga al empleado a intimar el
cumplimiento de la obligacin en un plazo razonable, bajo
apercibimiento de considerarse en situacin de despido indirecto.
En el caso de que el juez declare que las causales invocadas
por el trabajador no han existido o no tuvieron la gravedad
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 635
necesaria para provocar la ruptura del contrato por culpa del
empleador, la resolucin de ste se mantiene, pero por causa
imputable al trabajador (se plantea una situacin similar a la que
se produce cuando se desechan las justas causas de despido
directo invocadas por el empleador; ver 230, a). El caso se
traduce en una renuncia o abandono de hecho por parte del tra-
bajador, que prima facie lo obliga a abonar la indemnizacin
sustitutiva del preaviso no concedido (art. 232, LCT; ver 229 y
230, a, 2).
La Cmara de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario
206 decidi -con relacin a la situacin similar que se planteaba
de acuerdo con las normas del Cdigo de Comercio, reformado
por la ley 11.729, hoy derogadas- que no procede el pago de ella
si no se prueba que el trabajador obr de mala fe. En cierta
manera, el error -de buena fe- en la apreciacin de la conducta
del empleador, "justifica" la actitud de aqul (se equivoc al
interpretar los hechos, pero no tena intencin de renunciar o
hacer abandono del empleo).
Como lo hemos indicado en el 231, b, respecto de las re-
laciones laborales concertadas a partir de octubre de 1998, rige
un "nuevo rgimen" indemnizatorio que modific ciertas dispo-
siciones del general (las que se aplican en cuanto aqul no las ha
modificado). Por lo tanto, las indemnizaciones adeudadas con
motivo de un despido indirecto, en concepto de preaviso y
"antigedad", se calculan en funcin de la fecha en que se con-
cert la relacin contractual (que se fija en meses, o fraccin
mayor de 10 das, y es de 1/12 parte de la mejor remuneracin
mensual normal y habitual del ltimo ao, con un mnimo de
2/12 partes; art. 10, ley 25.013).
Si se dan los presupuestos que establece la ley (arts. 177,
prr. 4
o
, 178 y 181, LCT), a la indemnizacin comn del art. 245
de la LCT, se agrega el "equivalente a un ao de remunera-
ciones" (art. 182, LCT) en los casos en que el despido se pro-
dujera dentro de los plazos ya indicados y despus de la notifi-
cacin al empleador de la celebracin de matrimonio, embarazo
o nacimiento (ver 230, a).
636 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
c) FALTA O DISMINUCIN DE TRABAJO. El contrato impone al
empleador la diligencia necesaria para cumplir con su dbito: dar
ocupacin al trabajador (art. 78, LCT). A tal efecto, est a su cargo
adoptar las medidas oportunas. No slo la relacin entre las partes es
dinmica a causa de la mayor experiencia que con el tiempo adquiere el
trabajador, como ya se ha indicado, sino tambin en virtud de que,
normalmente, al modificarse las tcnicas de produccin y la estructura
de los consumos, as como tambin la de los insumos, la empresa tiene
que adecuar su organizacin conforme a tales exigencias. Esa diligencia
de atencin permanente del mercado de insumos y consumidor,
constituye un riesgo propio del empleador.
Pueden darse situaciones en que, aun cumpliendo el empleador
con esa obligacin de estar atento a los cambios y adoptar las medidas
oportunas, la organizacin empresaria tenga que disminuir el ritmo de
produccin y a veces hasta desaparecer como tal o "reconvertirse". Los
efectos del cambio tecnolgico, y aun el de los insumos, aunque no
siempre se aprecian en toda su magnitud en el corto plazo, producen
importantes modificaciones, que pueden observarse en perodos
mayores (10 aos, en el largo plazo).
El estudio de las diversas actividades econmicas, especialmente
en los pases desarrollados econmicamente, ms an que en los que
estn en vas de serlo, permite apreciar que ha habido modificaciones
fundamentales en la composicin de su estructura productiva, de
servicios y ocupacional, lo cual ha exigido desplazamientos de la
llamada "mano de obra" de unos sectores a otros (del campo a la
ciudad; de unas industrias a otras, o a servicios).
Ese proceso supone cierta flexibilidad en las diversas unidades de
trabajo (empresas), a fin de absorber en una justa medida ese
fenmeno. El mantenimiento de las fuentes de trabajo tiene plena
validez como principio fundamental de una economa social a nivel de
la comunidad global, lo que no significa que no deban facilitarse
desplazamientos sectoriales. En la medida en que se exige a las
empresas que absorban una canti-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 637
dad de trabajo superior a la requerida, se resiente su eficiencia
productiva, su productividad, con grave perjuicio para la comu-
nidad (en algunos sectores se puede dar una subocupacin de los
recursos humanos, mientras que en otros, por falta de traba-
jadores, la habr de los naturales o del instrumental). El hecho se
vincula con el "desplazamiento" de la fuerza de trabajo, la
readaptacin profesional, etc. (ver 16 y 17).
La ley prev la posibilidad de que situaciones de esta ndole
puedan provocar el cierre total del establecimiento o la
reduccin de su personal. Son dos alternativas distintas que
producen diversos efectos.
En el caso de que la medida adoptada se deba a una causa
de esa ndole provocada por "fuerza mayor o falta o disminucin
de trabajo" no imputable al empleador "fehacientemente
justificada", la resolucin contractual, en vez de generar el pago
de la llamada "indemnizacin normal" del art. 245 de la LCT
(sustituido por art. 153, ley 24.013), o, en su caso, del art. 7 de
la ley 25.013, obliga a la mitad. En todos los casos, el empleador
tiene que acreditar que el hecho no se debe a su falta de
diligencia (art. 247, LCT).
La situacin responde a una aplicacin del principio que
admite la resolucin del contrato por "excesiva onerosidad de la
prestacin", que tambin acepta la ley civil (art. 1198, Cd.
Civil), aunque con distintos alcances. Puede alegarla el em-
pleador; no tiene sentido, en cambio, que en condiciones nor-
males la invoque el trabajador. En los contratos por tiempo
indeterminado, ante un evento de esa naturaleza, el trabajador
puede solicitar la resolucin del contrato dando el respectivo
preaviso (art. 231, LCT). Aun cuando est obligado por un
contrato a plazo, su sueldo (principal aspecto que puede con-
vertirse en "excesivamente reducido") se incrementa en funcin
del costo de la vida (poltica de convenios colectivos, accin
sindical). En algn caso extremo, tambin podra aplicarse la
doctrina de la imprevisin.
En materia laboral, el cambio de las condiciones que alteran
la posibilidad de mantener el contrato slo exonera al em-
638 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
pleador del pago de una parte de la "indemnizacin normal". En
el rgimen aplicable al personal que fue contratado a partir de
octubre de 1998, la indemnizacin debida es de una diecio-
choava (1/18) parte de la mejor remuneracin mensual, normal y
habitual del ltimo ao o perodo de prestacin si fuere menor,
por mes de antigedad o fraccin mayor de 10 das. El importe
de la indemnizacin no puede ser inferior a dos diecio-choavas
partes (ver 231, b; art. 10, ley 25.013). Respecto del personal
ingresado con anterioridad a esa fecha, la indemnizacin se
calcula en funcin de medio mes de sueldo por ao de servicio o
fraccin mayor de tres meses, con un mnimo de un mes (art.
247, LCT), o sea, el 50% de la comn. En ambos casos el
importe mensual o anual est sujeto al tope que fija el art. 245 de
la LCT, reformado por ley 24.013. La posibilidad de abonar una
indemnizacin reducida slo se justifica ante un hecho
extraordinario, actual, imprevisible, sobreviniente a la
celebracin del contrato y ajeno a la voluntad del empleador, que
se ve imposibilitado (por la excesiva onerosidad) para cumplir
con su obligacin (recibir el trabajo que despus tendr que
remunerar), pero no impedido (situacin que corresponde a la
fuerza mayor; actan en el caso las consideraciones formuladas
en el 215).
Los hechos que lo motivan alteran el equilibrio de la ecua-
cin econmica en forma no pasajera (de lo contrario, podra
apelar a la suspensin de su obligacin de recibir trabajo; art.
220, LCT). La prueba de ellos est a su cargo.
La doctrina jurisprudencial, respecto de la situacin de
"falta o disminucin de trabajo" contemplada en la norma ante-
rior (art. 67, decr. ley 33.302/45), presentaba dos posiciones: 1)
la que admita una presuncin de no imputabilidad que actuaba
en favor del empleador, ya que en principio caba considerar que
si reduca su actividad, ello se deba a razones de orden tcnico o
econmico que los jueces no podan considerar (ver Deveali, DT,
XV-485, y falloDT, XX-482), y 2) otra que no aceptaba aquella
apreciacin: el empleador tena que acreditar que la situacin no
se deba a actos positivos u omisiones de su
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 639
parte: mala administracin, ineptitud, negligencia, descuido(JA,
1968-V-107).
En caso de que el cierre sea total y que el despido se ex-
tienda a todos los trabajadores, cesa la garanta de estabilidad de
la que gozan los delegados de personal y dems funcionarios que
ejercen actividades sindicales (art. 51 y concs., ley 23.551; ver
277); a su vez, la resolucin contractual de carcter general no
constituye una prctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver
279).
Si la medida slo consistiera en la reduccin de personal,
habra que proceder a despedir al menos antiguo "dentro de cada
especialidad" (art. 247, prr. 2
o
, LCT; art. 10, ley 25.013). Al
efecto hay que agrupar al de cada establecimiento, sector y
categora (no todos los de un mismo establecimiento o empresa
indiscriminadamente), de acuerdo con la fecha de su ingreso
(para los que han reingresado se computan los perodos anterio-
res de su empleo; art. 18, LCT), en tramos de 6 meses. De
acuerdo con el principio acogido en la LCT, en lo que a la pro-
teccin de la familia concierne, los trabajadores con cargas de
esa ndole desplazan, dentro de su tramo de antigedad, a los que
no las tienen o las tienen en menor nmero (art. 247, prr. 3
o
,
LCT). Para ello se considerarn los miembros que se toman en
cuenta a los fines de la liquidacin de la asignacin familiar
(hijos menores o incapacitados para el trabajo; art. 6
o
, incs. a y b,
ley 24.714; ver 479, b y g).
Esta interpretacin no es compartida por parte de la doctri-
na, que considera que, al efecto, deben tenerse en cuenta las
cargas de familia que surgen del Cdigo Civil. Estimamos que
no procede admitir una interpretacin tan extensa respecto de
una situacin que, salvo el caso de la esposa e hijos, no admite la
liquidacin de un plus que se adiciona al ingreso salarial. Por
otra parte, cabe tener en cuenta que el criterio que establece la
norma, no lo es para aplicarlo respecto de la relacin trabajador-
empleador, sino para que uno de aqullos desplace a otro,
temporaria o definitivamente, en su empleo. Adems, las cargas
por asistencia familiar que surgen del Cdigo
640 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABA/O
Civil alcanzan un panorama muy amplio (arts. 367 a 369), que
normalmente no es conocido por el empleador que debe con-
feccionar la lista de suspensiones o despidos. La referida
obligacin, salvo el caso de la esposa e hijos, nace en razn del
estado de necesidad del pariente (art. 370, Cd. Civil), lo que
depende de las particulares circunstancias de cada caso que no
son conocidas por el empleador (que es un tercero) ni figuran en
el legajo del trabajador.
La ley 24.013 ha establecido un "procedimiento preventivo
de crisis de empresa" (arts. 98 a 105) que hemos estudiado en el
215, al que nos remitimos. Segn el mismo, el empleador antes
de notificar un despido "por razones de fuerza mayor, causas
econmicas o tecnolgicas" (cuyos efectos se asimilan al
anterior), debe agotar el referido procedimiento. Cualquier
decisin que adopte en el sentido de despedir al personal (cuando
ese procedimiento le est impuesto en razn del nmero de
trabajadores involucrados) antes de que hayan vencido los plazos
que la ley fija al efecto, carece de validez jurdica (arg. arts. 98 y
104, prr. 2
o
, ley 24.013). Si no ha planteado el referido trmite,
debe abonar la indemnizacin que corresponde de acuerdo con lo
que prescriben el art. 245 de la LCT, y el art. T de la ley 25.013.
De acuerdo con la citada norma, se sustrae el tema de la
esfera decisional del empleador en cuanto pretende abonar una
indemnizacin disminuida, y se lo somete a una instancia previa
conciliatoria, con intervencin de la respectiva asociacin
profesional de trabajadores, en la que se analiza la situacin que
afecta a la economa global (cierre o disminucin de una fuente
de trabajo, aumento del nmero de desocupados, disminucin de
la actividad econmica, etctera). Por consiguiente, la solucin
de fondo (transferencia del personal de un sector a otro -ya de
actividad o regional-, concesin de crditos especiales para la
reconversin de la empresa afectada, cursos de readaptacin de
los trabajadores desplazados por el cierre total o parcial de
unidades econmicas, etc.) tiene que hallarse dentro de ese
marco.
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 641
En algn caso la situacin exigir la revisin de las clu-
sulas contractuales vigentes, la modificacin o reduccin de los
planteles de personal, de la jornada o de las condiciones en que
se desenvuelven las relaciones laborales. En su caso, corres-
ponder admitir el despido o suspensin de parte del personal,
disminuir las horas de tareas, modificar la actual trama norma-
tiva convencional -ya sea de carcter privado o colectivo-, a fin
de preservar en lo posible las "fuentes de trabajo", si no en su
totalidad, por lo menos en parte. En su caso, habr que determinar
cules sern los trabajadores licenciados o suspendidos (para lo
cual, se deber tener en cuenta su especialidad, antigedad y
condiciones familiares) y las indemnizaciones que hayan de
hacerse efectivas.
De esa manera, una disposicin concertada con intervencin
del rgano administrativo puede "disminuir" el derecho
adquirido por los empleados, a travs de la negociacin privada,
colectiva, usos y costumbres (no cabra respecto de los derechos
consagrados por la ley, que son irrenunciables; art. 12, LCT; ver
34), en un procedimiento de excepcin al principio "ms
favorable al trabajador" y del mantenimiento de las condiciones
de trabajo. Razones de inters general justifican esa reduccin.
Cuando el problema afecta a empresas que ocupan gran
nmero de personal, de hecho la situacin se encauza por la va
de las soluciones que trascienden el nivel de aqullas y a veces de
la profesin (las adoptadas no siempre son las ms convenientes
desde el punto de vista de la economa global: transferencia -casi
definitiva- de la unidad econmica al sector estatal, como lo
posibilitaba la ley 18.832; solucin descartada ahora por la ley
24.522).
Medidas de esa ndole se adoptaron en 1967 por medio de la
ley 17.494, que dispuso, respecto de las empresas del Estado,
mixtas o de propiedad de l, concesionarias de servicios pblicos
de electricidad y telfonos, la posibilidad de formular ante la
autoridad de trabajo "requerimientos en materia laboral con el
objeto de lograr una mayor eficiencia operativa". De
642 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
no llegar las partes interesadas (empresa y sindicato) a un
acuerdo respecto de los cambios que hubiere que introducir
(condiciones y planteles de trabajo), tena que resolver el secre-
tario de Trabajo sobre los puntos no conciliados.
En 1976, por ley 21.476 (declarada inconstitucional por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Nordesthol, G.
c/Subterrneos de Bs. As.", 2/4/85, DT, 1987-B-951; dicho tri-
bunal, con otra integracin, aminor los efectos de esa decisin a
la mayor parte de las situaciones previstas en la referida norma,
fallo del 31/7/80, "Soengas, Hctor R. y otro c/Empresa
Ferrocarriles Argentinos", DT, L-B-2305) se dispuso una solu-
cin similar en cuanto al objetivo perseguido, aunque diferente
en el procedimiento. Se derogaron automticamente una serie de
clusulas de convenios colectivos de trabajo que regan en
empresas del Estado y privadas, y se autoriz al Poder Ejecutivo
para revisar aquellas otras que "hubiesen incorporado reglas
generadoras de excesos o distorsiones que lesionan el equilibrio
de las partes, contribuyan al deterioro de las relaciones laborales
o se opongan a los principios que informan la presente ley".
Dicha norma fue abrogada por ley 23.126. sta determin
que a partir de noviembre de 1985 los convenios colectivos
reformados o modificados recuperaran su vigencia. Respecto de
las clusulas referidas a empresas del Estado, de propiedad de
ste o con mayora accionaria o de economa mixta, cuya
aplicacin produzca costos que no pueden ser afrontados por el
empleador, las partes podrn disponer, de comn acuerdo, su
suspensin temporaria. En caso de discrepancia, el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social laudar en forma inapelable fijando
"el tiempo necesario para la aplicacin de la clusula im-
pugnada" (art. 2
o
).
Otro procedimiento para promover la renegociacin de
clusulas convencionales colectivas de trabajo por la va del
consenso, fue el adoptado por el rgimen de emergencia eco-
nmica (art. 44, ley 23.697). Se le encomend al Poder Ejecutivo
"la revisin de los regmenes de empleo, fueren de la funcin
pblica o laborales", vigentes en la Administracin p-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAIO
643
blica y entes que tienen participacin estatal mayoritaria, a fin de
"corregir los factores que pudieran atentar contra los objetivos de
eficiencia y productividad". A tal fin, se lo facultaba a aqul para
disponer "la convocatoria y/o creacin de las instancias de negociacin
colectiva con las asociaciones de trabajadores que representan a los
distintos segmentos del personal", para posibilitar la concertacin de
acuerdos que logren la "ejecucin" del objetivo propuesto (por ese
mecanismo se renegociaron importantes convenios, entre ellos, los del
sector de petroleros del Estado y telefnicos).
La ya citada ley 24.013 ha establecido un procedimiento de
conciliacin a que debe ajustarse el empleador antes de proceder a
despedir al personal por fuerza mayor, falta o disminucin de trabajo.
El mismo no constituye un recaudo para acreditar la situacin de
excepcin, sino slo un mecanismo establecido para lograr la solucin
preventiva de determinados conflictos, que obliga al empleador a
formular la respectiva denuncia y concurrir a las audiencias que a tal
efecto convoque el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, bajo
apercibimiento de incurrir en el ilcito administrativo laboral de
obstruccin (ver 350, a, 2).
La ley 24.467 que regula el rgimen de las pequeas empresas,
dentro del ttulo referido a las relaciones de trabajo que se dan en esas
empresas (ver 255), establece que luego de haberse convenido con el
sindicato un reestructuracin de la planta "de personal por razones
tecnolgicas, organizativas o de mercado" (lo que deber realizarse
conforme al procedimiento que hemos analizado en el 215, y que
deber brindrsele a la asociacin sindical la informacin que sustente
el pedido formulado), el empleador "no podr efectuar despidos por la
misma causa durante el tiempo que dure la modificacin" (art. 97, ley
24.467). Las decisiones que adopte en sentido contrario son nulas (art.
18, Cd. Civil) y, en consecuencia, carecen de validez jurdica. Por lo
tanto, no producen el efecto querido, o sea, la extincin de la relacin
laboral. De acuerdo con ello, el empleado afectado tendra derecho a
solicitar que se le read-
644 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
mita en el empleo durante el plazo de vigencia de las clusulas
pactadas (arg. art. 505, inc. I
o
, Cd. Civil). Si bien en el caso no
procede el empleo de la fuerza para hacer efectiva la medida
solicitada (arg. art. 629, Cd. Civil), ante el incumplimiento del
empleador a una obligacin contractual, tendra que pagar, a
ttulo de daos y perjuicios, los salarios no percibidos por el
trabajador como consecuencia de esa omisin del deber con-
tractual (art. 505, inc. 3
o
, Cd. Civil). Por razones de buena fe,
corresponde que el trabajador, aun antes de promover la
demanda (lo que deber hacer en un plazo prudencial), intime se
le reciba el trabajo que l pone a disposicin de su empleador.
El Fondo Nacional de Empleo "podr asumir total o par-
cialmente las indemnizaciones" debidas por el empleador con
motivo del reajuste a la nmina del personal, "o financiar ac-
ciones de capacitacin y reconversin para los trabajadores des-
pedidos" (art. 98, ley 24.467).
d) FUERZA MAYOR. Tiene similares caractersticas a las cau-
sas que provocaron la falta o disminucin de trabajo: hecho ex-
traordinario, actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la
relacin jurdica, ajeno a la voluntad del empleador, pero que, a
diferencia de aqulla, no slo hace ms gravoso el cumplimiento
de la obligacin (por su excesiva onerosidad), sino que lo torna
imposible. La actividad cesa; de lo contrario, si la situacin fuera
momentnea, el empleador tendra que recurrir a la suspensin
por fuerza mayor (art. 221, LCT; ver 217).
Puede ella provocarse por diversas circunstancias: disposi-
ciones administrativas (se prohibe la fabricacin o la actividad
de la empresa; se impide la importacin de los insumos reque-
ridos, etc.), o hechos de la naturaleza (cataclismo que destruye el
establecimiento, etctera).
A pesar de la diferencia (en un caso, mayor dificultad para
cumplir la obligacin de recibir el trabajo y remunerarlo; en el
otro, imposibilidad de hacerlo), la ley (art. 247, LCT) asimila las
consecuencias sobre el contrato de trabajo. En ambas si-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O
645
tuaciones, el empleador tiene que abonar "indemnizacin sim-
ple" a los trabajadores que pierden su empleo. Si la resolucin
contractual no alcanza a todo el personal, los despidos se harn
en funcin de la antigedad y atendiendo a las cargas de familia
(ver 231, d).
A diferencia de lo que ocurre en la ley civil (que exonera al
deudor de toda responsabilidad, a menos que hubiere incurrido
en mora; art. 513, Cd. Civil), el empleador asume las con-
secuencias de la fuerza mayor.
Como lo hemos indicado (ver 215 y 231, c) la ley 24.013
(arts. 98 a 105) dispone que previamente a que el empleador
notifique un despido por fuerza mayor con la pretensin de
abonar la indemnizacin disminuida, debe haberse agotado el
procedimiento de crisis, conforme el plan a que hace referencia
el decr. 2072/94 (ver 215). Recin entonces queda en libertad
de accin y podr disponer la cesanta del personal. Si ste
cuestiona la procedencia de la medida, el conflicto debe ser
ventilado ante el juez competente segn el lugar de la prestacin
laboral o las normas procedimentales del respectivo tribunal (ver
358 y 374).
e) QUIEBRA. El art. 251, incluido dentro del ttulo XII de la
LCT, "De la extincin del contrato de trabajo", establece que "si
la quiebra del empleador motivara la extincin del contrato...";
pero cabe aclarar que, de suyo, esa declaracin no provoca esa
situacin. Lo que suele ocurrir es que los hechos que dan lugar al
estado de falencia del empleador (cierre del establecimiento, falta
de pago de los salarios, etc.), a veces dan motivo a que, antes de
la declaracin de quiebra o, con posterioridad, el trabajador, sin
tener conocimiento de que ha ocurrido esa situacin, ante el
incumplimiento contractual, se da por despedido. Como lo
hemos indicado en 216, esa declaracin trae aparejadaope legis
la suspensin de la relacin contractual por el plazo de 60 das
(art. 196, prr. I
o
, ley 24.522), por lo que esa decisin posterior
del empleado no produce efectos jurdicos. La falta de pago de
los salarios adeudados puede hallar
646 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
solucin a travs del instituto del pronto pago (art. 183, prr. 2
o
, ley
24.522; ver 201, b).
Como lo hemos indicado (ver 216), en casos excepcionales,
entre ellos: /) si la explotacin corresponda a la prestacin de un
servicio pblico, o 2) "si de la interrupcin pudiera resultar con
evidencia un dao grave al inters de los acreedores y a la conservacin
del patrimonio", el juez puede disponer la "continuacin inmediata" de
la actividad. De lo contrario, salvo que decretara una medida similar a
fin de evitar que de la interrupcin de la misma "pudiera emanar una
grave disminucin del valor de realizacin o se interrumpiera un ciclo
de produccin que puede concluirse", cesa la actividad que desarrollaba
el empleador. Por lo tanto, vencido el plazo de suspensin por 60 das
de los contratos de trabajo, los mismos se extinguen de oficio a la fecha
de la declaracin de la quiebra (art. 196, prr. 2
o
, ley 24.522).
Fuera de esa situacin, en los casos en que el juez ha ordenado
proseguir la explotacin, dicha rescisin puede producirse por: 7)
vencimiento del plazo de la reconduccin dispuesta (art. 196, prr. 3
o
,
ley 24.522), obviamente, aceptada por el empleado, y 2) por conclusin
anticipada de la explotacin (arts. 197, prr. 2
o
, y 198, prr. 2
o
, ley
24.522).
En todos los casos, el concurso deber abonar al trabajador
indemnizacin por despido. Esta (art. 251, LCT, modif. por art. 294,
ley 24.522), segn los casos, ser la "comn" o la "mitad" (arts. 245 y
247, LCT). La decisin respecto de ese monto, lo que depende de si la
causa que ha provocado la falencia del empleador le es o no imputable
a ste, debe hacerla el juez del concurso al momento de dictar la
resolucin sobre la procedencia y alcances de la solicitud de
verificacin formuladas por los acreedores (arts. 126 y 196, prr. 2
o
, ley
24.522).
Como es de suponer que ello ocurre de inmediato, sin que el juez
tenga oportunidad de analizar las causas que han llevado al estado de
quiebra, es factible que, ante la duda que pueda plantearse, el mismo se
decidir por presumir que el hecho no
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAIO 647
le es imputable al quebrado, sin perjuicio de modificar ese criterio
(posibilidad que la decisin debe dejar abierta) si luego se acredita lo
contrario. Dicho crdito, cumplidos los respectivos recaudos, puede ser
reclamado al Fondo de Garanta de Crditos Laborales (ver 199, h).
La doctrina y la jurisprudencia predominantes acerca de la
interpretacin de una disposicin similar de la ley 11.729, mo-
dificatoria del Cdigo de Comercio (art. 157, inc. 5
o
, ahora derogado),
establecieron que, en caso de quiebra, no corresponda otorgar
preaviso, ni por lo tanto la indemnizacin sustitutiva (ver Cmara,
Efectos de la quiebra sobre los contratos laborales, JA, 1976-4-606).
Algunos sostienen que ante la no concesin del derecho procede el
pago de la segunda (ver Simn, El preaviso y la quiebra, DT, XXXIII-
61; CNAT, Sala I, JA, 22-1974-134).
Prima facie, frente a lo preceptuado en el art. 231 de la LCT ("el
contrato no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin
previo aviso"), no parecera que aqulla procediera en el caso de su
extincin, como consecuencia de la no continuacin de la actividad de
la fallida. En efecto, no es la parte empleadora -que ha sido desposeda
de sus bienes- la que toma la decisin; en definitiva, es el juez de la
quiebra quien lo resuelve. Ello no impide que, cuando la extincin se
ha producido por una situacin de despido indirecto (art. 246, LCT) o
despido directo por parte del sndico (arg. art. 192, ley 24.522), proceda
la indemnizacin sustitutiva del preaviso no concedido.
f) MUERTE. En los casos de excepcin en que la persona del
empleador es un elemento esencial del contrato (como ocurre en la
relacin que se establece con el secretario privado, enfermero), su
deceso, que impide la continuacin de la actividad por parte de sus
herederos (por el carcter de la tarea realizada: habilitacin o
competencia profesional u otras circunstancias; escritor, poeta),
provoca la extincin del contrato de trabajo (art. 249, LCT).
648 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
En el caso, la indemnizacin que corresponde al trabajador es la
mitad de la normal (la del art. 247, LCT). Como la resolucin se
produceope legis, no procede el pago de la indemnizacin sustitutiva
por falta de preaviso (arts. 231 y 232, LCT). La falta de pago de la
indemnizacin o salarios adeudados (que estn a cargo de los
herederos), no posibilita un despido indirecto, toda vez que la relacin
ha quedado extinguida.
232. POR DECISIN DE AMBAS PARTES. - La extincin de la
relacin jurdica se produce por acuerdo de ambas partes, ya en el
momento en que se concierta el negocio, que cesar en una fecha (al
finalizar la tarea encomendada o producirse el hecho previsto -vuelta al
cargo del titular que se reemplaz, etc.-), o bien en el que se produzca
el distracto. Pueden darse tres situaciones:
a) VENCIMIENTO DEL PLAZO FILADO (ARTCULO 93, LCT). En los
casos de contrato por tiempo determinado, original o renovado, por
plazo fijo o por obra (ver 101), en la medida en que ambas partes han
aceptado limitar su duracin temporal, la fecha fijada al efecto o la
terminacin de la obra posibilitan declarar su extincin (art. 250, LCT).
Puesto que la ley privilegia el contrato por tiempo indeterminado
(arg. art. 90, LCT), la relacin no se extingueope le-gis. Se requiere al
efecto una declaracin expresa de voluntad; de lo contrario, se
convierte en una por tiempo indeterminado.
Si las partes desean que se produzca la extincin del contrato,
tienen que dar en su oportunidad el respectivo preaviso, salvo que el
plazo fijado hubiere sido inferior a un mes (art. 94, LCT). Si la actitud
la asume el trabajador, la situacin se rige como si fuera una renuncia
(ver 230, a). En cambio, si es el empleador quien decide la resolucin
y el plazo del contrato "no ha sido inferior a un ao", tiene que abonar,
adems, en concepto de indemnizacin, la suma que resulte de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 247 de la LCT (arts. 95, prr. 2
o
, y 250,
LCT), o sea, la mitad de la "indemnizacin normal".
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 649
b) TRABAJO EVENTUAL. La ley admite que se contrate a una
persona para: /) el logro de resultados concretos (realizacin
de una obra o servicios determinados); 2) realizar "servicios
extraordinarios" (que no sean comunes dentro de la actividad
de la empresa); 3) cubrir "exigencias extraordinarias y transito
rias de la empresa, explotacin o establecimiento", y 4) cubrir
una vacante transitoria (art. 99, LCT, sustituido por art. 68,
ley 24.013, y arts. 69 a 74 de esta ltima; ver 83).
Aunque no se requiere que el contrato se instrumente por
escrito, el empleador a quien le compete acreditar la prueba
respecto de su eventualidad (art. 99, LCT, sustituido por art. 68,
ley 24.013), le conviene que lo sea de esa manera y que le
informe al trabajador la modalidad de la relacin que se con-
cierta. Por lo tanto, este ltimo, a partir de ese momento tiene
pleno conocimiento del carcter eventual del contrato (ver 83).
De acuerdo con ello, la relacin se extingue al cumplirse el
objetivo (evento) para el que se concert el negocio laboral. El
empleador no tiene obligacin de comunicar el preaviso (art. 73,
ley 24.013), ni abonar indemnizacin por despido (art. 74, ley
24.013).
Obviamente, si la prestacin de los servicios a cargo del
trabajador contina no obstante haberse cumplido el objetivo del
contrato, ste se convierte en uno de plazo indeterminado.
c) MUTUO ACUERDO. En cualquier momento las partes pue
den concertar la extincin del contrato (rescisin), aunque fuera
de plazo fijo. A fin de asegurar que el trabajador manifieste
su voluntad sin coaccin, la ley establece -salvo la excepcin a
que luego se hace referencia- algunos medios exclusivos para que
se instrumente el acuerdo. A tal fin, debe hacrselo por escri
tura pblica o ante la autoridad administrativa o judicial con la
comparecencia personal del empleado (no podra hacrselo me
diante poder o representacin). La falta de alguno de estos re
quisitos que la ley parece admitir que son ad solemnitatem,
produce la nulidad del acto (art. 241, prrs. I
o
y 2
o
, LCT). Sin
embargo, ste -al igual que la renuncia al empleo- podra pro-
650 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
barse por confesin o reconocimiento judicial del trabajador (ver
230, a, 1).
La rescisin no obliga a las partes a dar preaviso; el em-
pleador tampoco tiene que abonar suma alguna en concepto de
indemnizacin por despido o bonificacin (salvo disposicin le-
gal o contractual en contrario). La disolucin no necesariamente
debe producirse en el mismo momento de instrumentarse el
acuerdo; podra hacerlo dentro de un plazo breve (no superior al
del preaviso que tiene que dar el empleador). Operara como una
plazo recproco de preaviso y no podra ser reducido por una de
las partes, como ocurre cuando lo concede el empleador (arg. art.
236, LCT). De cualquier manera, la situacin habr que juzgarla
en cada caso con criterio restrictivo, a fin de impedir situaciones
de fraude laboral.
La ley (art. 241, prr. 3
o
, LCT), con una tcnica no muy
conveniente, asimila la rescisin "por voluntad concurrente de
las partes", a aquellos casos en que, sin que exista declaracin
expresa, el "comportamiento concluyeme y recproco" de ellas
traduce "inequvocamente el abandono de la relacin". Se intenta
as dar solucin a situaciones anmalas en las que de hecho la
relacin ha quedado extinguida desde hace tiempo con el
abandono de las tareas por parte del trabajador, sin que su em-
pleador lo hubiere intimado a reanudarlas (arg. art. 244, LCT).
Es un negocio disolutorio bilateral, que slo puede tener validez
en la medida en que el trabajador, con su comportamiento, ha
expresado "una renuncia tcita" (abandono-renuncia; ver al
respecto lo dicho en el 230, a, 2).
Por lo tanto, se admite una excepcin al procedimiento para
instrumentar la extincin del contrato por mutuo acuerdo: la
validez del abandono-renuncia por parte del empleado que opera
el efecto disolutivo del vnculo.
233. EFECTOS POSTERIORES A LA EXTINCIN DEL CONTRATO. El
empleador (o sus descendientes) tiene que otorgar al trabajador -
o, en caso de su muerte, a sus familiares indicados en el art. 38,
ley 18.037, y art. 248, LCT, nicos que pueden gestio-
EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJ O 651
nar la pensin- el certificado de trabajo (art. 80, LCT) y abonar
las "indemnizaciones" fijadas por ley. El crdito que no ha s-do
abonado en su momento, lo que provoca la mora del deudor, se
debe cancelar con sus intereses (art. 137, LCT).
Por su parte, el trabajador tiene que devolver las herra-
mientas y dems objetos de trabajo que no hubiere recibido a
ttulo de propiedad, as como la vivienda cuyo goce formaba
parte del contrato. La devolucin de la ltima deber operarse en
un plazo prudencial segn su naturaleza. El empleado no puede
hacerla inmediatamente, sobre todo en los casos en que ha sido
despedido intempestivamente sin justa causa. Al efecto, puede
tomarse como pauta el perodo de preaviso que hubiere
correspondido en caso de producirse un despido incausado.
En los casos de despido justificado o de resolucin del
contrato por decisin o muerte del trabajador (la obligacin
tambin es de los que ocupaban con l la finca), tiene que esta-
blecerse un plazo no menor de un mes (los respectivos estatutos
y reglamentos lo fijan para el personal de conductores par-
ticulares, encargados de casas de renta, servicio domstico; ver
236, 240 y 254). La permanencia en la vivienda ms tiempo de
lo que segn las circunstancias sea razonable, y ante el re-
querimiento de su devolucin, puede constituir delito de usur-
pacin.
No obstante la resolucin del contrato, en virtud del prin-
cipio de buena fe que se deben ambas partes (arg. arts. 63, 83, 85
y concs., LCT), no pueden ellas revelar los secretos profe-
sionales, inventos, hechos y actos que hubiesen llegado a cono-
cer con motivo de la relacin, cuando la revelacin perjudique a
la otra parte. La accin de reparacin por la violacin a ese deber
jurdico -que ya no puede fundarse en la relacin laboral, que se
ha extinguido-, se funda en el derecho comn (art. 1109 y
concs., Cd. Civil).
652 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
CUESTIONARIO
Concepto de extincin del contrato de trabajo.
Concepto de preaviso; su funcin, modo de notificarlo. Plazos, con-
secuencias de su omisin. Nuevo y viejo rgimen, segn la fecha de ingreso
del trabajador.
Casos en que se suspende el plazo de preaviso.
Distintas causales que extinguen la relacin contractual. Distinguir las que
se fundan en la actitud de una, de otra parte o de ambas (obligacin de dar
preaviso, indemnizar, etctera).
En qu casos corresponde que, ante un despido directo incausado, el
empleado pueda reclamar la "nulidad" de la decisin adoptada por el
empleador y la consiguiente "reinstalacin" y cobro de los "salarios
cados".
Precisar los efectos del despido directo incausado en cuanto a su "ilicitud" y
eficacia.
Concepto de injuria laboral. Ejemplos.
Determinar el monto de la indemnizacin por despido intempestivo y
arbitrario (elementos de juicio que se requieren para practicar la liqui-
dacin). Nuevo y viejo rgimen, segn la fecha de ingreso del trabajador.
Indicar las extinciones contractuales que no dan lugar al pago de in-
demnizacin por despido (art. 245, LCT) y cules a otro monto.
Requisitos exigidos para que la renuncia del empleado sea vlida, son ad
solemnitatem oad probationeml
Presupuesto para que el empleador pueda declarar resuelto el contrato por
abandono del cargo por parte del trabajador.
Diferencia entre el abandono renuncia y el abandono incumplimiento.
Precisar cules son los efectos posteriores que obligan a las partes una vez
extinguida la relacin contractual.
CAPTULOXIII
ESTATUTOS ESPECIALES
234. CONCEPTO. - Como no todas las actividades pre-
sentan iguales caractersticas, se han establecido normas espe-
ciales que regulan relaciones jurdicas especficas de acuerdo
con las modalidades propias de algunas de ellas. Como se indic
en el 84, hay una norma laboral comn y otras particulares. De
esta manera, se han dictado en el pas numerosas disposiciones
con esa finalidad. Gran parte de ellas (designadas estatutos
especiales), en realidad no han sido ms que disposiciones
propias de convenios colectivos; se apel a esa solucin ante la
imposibilidad de suscribirse stos por falta de norma legal (la
actualmente existente se dict en 1953; ver 25) o "por presin"
del grupo sindical.
Dentro de los mencionados estatutos cabe diferenciar algu-
nos que responden a particulares circunstancias en que se desa-
rrolla la relacin laboral, que no encuadran dentro de los linca-
mientos establecidos por la ley comn. En algn caso, las
caractersticas de la actividad, por su alto nivel de rotacin (ac-
tividad de la construccin), en otros por sus modalidades (tra-
bajador agrario, tanto permanente como eventual, ejecutante
musical, encargado de casa de renta) o su tradicional exclusin
del rgimen comn laboral (servicio domstico), hacen necesario
establecer normas propias con respecto a las consecuencias
jurdicas de la extincin del contrato, la jornada diaria o algunos
aspectos de la relacin. En cambio, las motivaciones de otros
responden a razones distintas. A veces (p.ej., bancarios -
sancionado en 1940 y abrogado en 1981 por ley 22.425-, pe-
654 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
riodistas -1947-), la finalidad perseguida fue la de concederle a
un sector una serie de derechos que mejoraba el panorama
general de la ley comn (promulgados en una poca en que el
derecho del trabajo no se haba desarrollado totalmente, o se
hallaba en estado incipiente).
Muchos de los mencionados estatutos han sido mejorados
en su estructura por sucesivos convenios colectivos, convirtiendo
en obsoletas algunas de sus clusulas; lo cual ha ocurrido no slo
con respecto a las disposiciones de carcter salarial.
La ley 24.467, que establece el rgimen referido a las pe-
queas y medianas empresas (pymes), contiene un captulo des-
tinado a "relaciones de trabajo" en la pequea empresa (arts. 83 y
ss.; ver 255). En el caso, el estatuto atiende a la calidad del
grupo empresario (criterio subjetivo) y no a la tarea desarrollada
(criterio objetivo), como ocurre con la mayora de los dems.
En los sectores regulados por estos estatutos, se plantea el
problema de determinar cul es el mbito de aplicacin de la
norma laboral comn (en el caso, LCT). Pueden presentarse
diversas situaciones: a) que el instituto regulado en la LCT,
tambin lo est en el estatuto; b) que aqul slo lo est en la
primera norma y no en ste, y c) que la regulacin de la LCT
resulte ms favorable que la contenida en la ley especial. A tal
fin, el art. 2
o
de la LCT establece una directiva de carcter
general, segn la cual su aplicacin slo es factible cuando "re-
sulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad
de que se trate y con el especfico rgimen jurdico a que se halle
sujeta".
El sentido de la mencionada disposicin exige hacer una
referencia al texto primitivo de la LCT, modificado por la ley
21.297. Segn aqul, se prevean las tres situaciones a las que
hemos hecho referencia. A tal efecto se dispona que, en prin-
cipio (y respecto de cada instituto del derecho del trabajo), se
aplicaba la norma contenida en el estatuto, a menos que la de
carcter general fuera: a) ms beneficiosa, ob) que contemplara
una situacin no prevista en aqulla. De hecho, automticamente
la LCT modific la mayora de las leyes especiales.
ESTATUTOS ESPECIALES 655
A fin de evitar situaciones contradictorias, no queridas por
el legislador, la propia norma general estableca que su aplica-
cin slo era factible cuando no resultara ella incompatible con
el "especfico rgimen jurdico". Eliminado el prr. I
o
, que
estableca la directiva, se conserv el segundo, que, aislado, pa-
rece haber quedado fuera de contexto.
Conforme a lo establecido en la LCT, la aplicacin de la
norma ms favorable, que slo procede en los casos en que haya
duda (art. 9
o
y ss.; ver 33, a y b, y 67), debe hacerse con
respecto a cada una de las instituciones laborales. Por lo tanto, el
solo hecho de que una disposicin de la LCT resulte ms
favorable que otra de carcter especial, no es suficiente; se re-
quiere al respecto que se trate de una situacin de duda.
Si el estatuto no contiene un instituto determinado, slo
podr ser aplicable la norma de la LCT si existen dudas al res-
pecto y en la medida en que sea ello compatible con la natura-
leza de la regulacin especial. Es decir, la ausencia de aqulla no
responde a una decisin voluntaria del legislador. Tal la
exclusin del instituto de indemnizacin por despido dentro del
rgimen de la construccin (ver 237).
Si ambos regmenes (general y especial) regulan un mismo
instituto, deber aplicarse el que establece la norma especial.
Al estudiar cada estatuto en particular, se destacan las prin-
cipales caractersticas que lo diferencian del comn (LCT), ya sea
porque: a) contempla un instituto no previsto en ste; b) mejora el
que ste contiene, o c) no lo prev (ejemplo del primer caso lo
constituan, antes de su sancin, la ley 24.465 -ahora modificada-
que introdujo el instituto del perodo de prueba en toda relacin de
trabajo por tiempo indeterminado; las disposiciones referidas a los
estatutos de chofer particular, encargado de casa de renta,
periodistas; indemnizacin por clientela: estatuto del viajante; del
segundo, lo es el rgimen indemnizatorio en caso de despido de los
encargados de casa de renta, periodistas; y del tercero, la falta de
preaviso del tra-L bajador de la construccin).
INSTITUTOS -J -S
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Edad mnima ingreso 32
"
Habilitacin profesional;
patente; carnet; libreta
51 235,b 236, c 237, b 238,b 239,b 240, b 242, b
:
Normas sobre mercado de
trabajo
239,c
-
1
Forma del contrato 48 y ss. 241. c 5243. h
Prueba del contrato 50 y ss. 24],c S 243. -
Libros especiales 52 y ss. 237,m 5243.),
Condiciones de trabajo 62 a 89 235,c 239,c 240. c 241,b,
dyf
242.i 24!,;
Tareas eventuales.
Plazo mnimo
99 y 100 240, c
Escalafn 78 242, f
Perodo de prueba 92bis 236, b 240,j 242.c
Facultad de direccin:
"iusvariandi"; suspensin
65 a67,
218vss.
237, f 238,c 241. f
242, e
yk
Tiempo de servicio 18
Estabilidad; causales de
despido; sumario previo
231,242
yss.
236, f 237,d 238,e 239.g 240,i 241.f
yg
242,d
Jornada de trabajo 196 y ss. 239,d 240.d 242,g
Feriados especiales 239, e 24.'4
Descanso semanal 204 y ss. 237,k 240,c
243.
Accidentes y enfermeda-
des de trabajo
L. 24.557 235,e 240,g
Accidentes y enfermedades
no profesionales
208 y ss. 237, g 240
Vacaciones; licencias 150,158
y ss.
240, f 241,d 242,j
Remuneracin 103 yss. 235, d 236, d
237,c
ye
238,d 239,f 240, h 241,e 242. h
Pago en especie 236,e 240,c 241,d
5 243.;
Preaviso 231 y ss. 240,1 243.
Indemnizacin por
despido
245 y ss. no hay
237,c
240, i
yk
241,e
Indemnizacin resolu-
cin contrato
r^
Solidaridad de terceros
29a31 y
136
237,j 241,d
Comisiones paritarias;
tribunales especiales;
rganos de control
237, m 238, f 239, h 240, m 24I ,e
ji.
Aportes
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Trab. en buques arg. leyes
17371,17.823,20.094 yart.
984 y ss., Cd. Com.
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Contratista de vjus y
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Viajantes comercio y/o
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Servicio domstico
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o-
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Rgimen de la
pequea empresa
658 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
En cada caso, se define el mbito de aplicacin personal del
estatuto. A fin de facilitar la comprensin de los estatutos y su
comparacin, en el cuadro de p. 656 y 657 se indican, con respecto a
cada uno de los diversos institutos, las disposiciones legales de la LCT
y las propias de cada rgimen particular que presentan modificaciones
significativas con relacin al comn.
235. AERONAVEGANTES. - El decr. ley 16.130/46 establece las
condiciones de trabajo.
a) DEFINICIN. Se denominan as las "personas que pres
ten servicios" en relacin de dependencia "a bordo de aerona
ves civiles de matrcula argentina dedicadas al transporte de pa
sajeros y/o carga, al turismo o a instruccin con fines de lucro"
(arts. I
o
y 2
o
).
b) PATENTE. Para cumplir tareas relacionadas con la "maniobra de
aeronaves", se requiere ser titular de una patente de capacidad y
licencia para el ejercicio de la profesin (arts. 3
o
y 5
o
). Debe
mantenerse la aptitud fsica (arts. 18 y 19). Lo resuelto al respecto por
el empleador est sujeto a revisin ante el organismo administrativo.
c) CONDICIONES DE TRABAJO. Dadas las caractersticas de la
actividad, se reglamentan las funciones del piloto (al que se le
encomiendan las de autoridad pblica durante el tiempo que el resto de
la tripulacin y pasajeros permanezcan a bordo y representativa del
"explotador de la nave") y del personal superior (copiloto, mecnico y
radiotelegrafista navegante, comisario de a bordo).
Las "aeronaves susceptibles de transportar 12 personas" por lo
menos deben contar con piloto, y los dems integrantes de la dotacin
no pueden realizar ms de una funcin especfica (arts. 6
o
y 17).
d) REMUNERACIN. Se tienen que liquidar retribuciones va
riables en funcin de las horas voladas fuera del horario solar o
sobrepasado en 8 horas en un lapso de 24 o de 100 horas men-
ESTATUTOS ESPECIALES
659
suales o de 1000 anuales (arts. 22 a 24) y un plus, cuando excedan en
total 1000 horas de vuelo y hasta un mximo de 10.000 (art. 26).
e) ACCIDENTES DE TRABAJO. Se establece un rgimen similar al de
la ley 9688 (abrogada sucesivamente por las leyes 24.028 y 24.557 -de
riesgos del trabajo-), pero con un tope de indemnizacin que puede
llegar a 20 veces la cantidad del sueldo fijo. La indemnizacin se
liquida en un pago directo del 30% y el excedente se tiene que
depositar en el organismo administrativo (art. 27 y siguientes). A partir
de la sancin de la ley 24.557 (ver 447 y ss.), consideramos que sta
es aplicable en cuanto le otorga al trabajador un mayor derecho que el
estatuto (p.ej., rehabilitacin, recalificacin).
236. CONDUCTORES PARTICULARES. - Las relaciones se regulan
por la ley 12.867.
a) DEFINICIN. Trabajo "por cuenta ajena como conductor de
motores mviles y al servicio de particulares" (cualquiera que sea su
carcter jurdico), con una antigedad de ms de 60 das (art. I
o
, ley
12.867). No son trabajadores del servicio domstico (art. 12) y gozan
de los beneficios de las leyes generales de trabajo.
b) PERODO DE PRUEBA. 60 das (despus de l estn amparados
por las leyes protectoras del trabajo -art. I
o
-, sin perjuicio del descanso
semanal, del que gozan sin necesidad de cumplir ese requisito; art. 2
o
).
c) CARNET. El empleado tiene que proveerse de una libreta de
trabajo (art. 12).
d) REMUNERACIN. Cuando por razones de trabajo tiene que
pernoctar fuera del lugar de su residencia habitual, hay que liquidarle
un vitico no menor del 20% de su jornal, sin perjuicio de los gastos de
alojamiento y manutencin (art. 3
o
, prr. 2
o
).
e) VIVIENDA. Cuando es otorgada, el empleado tiene derecho a
ocuparla mientras dura su relacin laboral, y en caso de
660 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
enfermedad que le impida la prestacin de trabajo, por un plazo de 3
6 meses, segn que su antigedad sea menor o mayor de 5 aos.
En caso de enfermedad infectocontagiosa, el empleador puede
suplir esta prestacin por el equivalente en dinero. En caso de despido,
tiene que devolverla en un plazo de 15 30 das (cuando la comparte
con su familia). Puede sustituirse este derecho con el alojamiento en
otro sitio a expensas del empleador (art. 7
o
).
f) ESTABILIDAD. Son causales de despido: 1) incumplimiento de
las obligaciones o incurrir en dolo o culpa grave en el ejercicio de las
funciones; 2) suspensiones con justa causa (mal desempeo de las
funciones) por ms de 30 das en un ao; 3) "insubordinacin" o injuria
al empleador o a su familia, o persona a la que "sirviere por disposicin
del empleador", y4) incapacidad no profesional sobreviniente (art. 8
o
).
g) PENALIDADES. En caso de no denunciar en el plazo de 15 das
la no concesin de vacaciones por un perodo ya vencido o no dar
preaviso, se le aplica multa pecuniaria o retiro de la licencia profesional
(art. 14).
237. CONSTRUCCIN. - Se rige por la ley 22.250 que abrog la
17.258 (y las posteriores que la modificaron y ampliaron) que en el ao
1967 instituy un rgimen especial respecto de esta actividad laboral.
Es un rgimen autnomo; la norma declara que sus disposiciones
son "de orden pblico y excluyen las contenidas en la laboral
contemplada" en ella. En los dems, la LCT "ser de aplicacin en todo
lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y
modalidades" del "rgimen jurdico especfico" (art. 35, que al efecto
aclara el sentido del art. 2
o
, prr. I
o
, LCT).
a) DEFINICIN. El estatuto, al igual que su antecedente (ley
17.258), adopta dos criterios para precisar su mbito de aplicacin
personal: i) objetivo (realizacin de tareas determinadas),
ESTATUTOS ESPECIALES 661
y 2) subjetivo (que las mismas se efecten para un empleador
que se halle incluido dentro del mbito de la ley).
De acuerdo con ello estn incluidas en el rgimen aquellas
tareas correspondientes: 1) a la industria de la construccin con-
cernientes a la ejecucin de "obras de ingeniera o arquitectura"
(excavacin, construcciones nuevas o de modificaciones, repa-
racin, conservacin o demolicin de las existentes, montaje o
instalacin de partes ya fabricadas, vas y obras, as como la
elaboracin de elementos necesarios o realizacin de "trabajos
destinados exclusivamente para la ejecucin" de dichas obras,
"en instalaciones o dependencias" de la propia empresa estable-
cida con carcter transitorio y para ese nico fin), y 2) industrias
o actividades "complementarias o coadyuvantes de la construccin
propiamente dicha, slo con relacin al personal" contratado
"exclusivamente para ejecutar trabajos en las obras o lugares" en
los que se realizan tareas de ingeniera, arquitectura, efectuadas
por trabajadores dependientes de empleadores que realicen tales
actividades ("cualquiera fuere la modalidad o denominacin que
se acuerde a su contratacin o a la forma de su remuneracin") y
que desempeen sus tareas en las obras o lugares de trabajo
precedentemente indicados. Tambin se incluye al "trabajador
que se desempee en los talleres, depsitos o parques destinados
a la conservacin, reparacin, almacenaje o guarda de los
elementos de trabajo utilizados" en las obras o lugares en las que
se realizan tareas de ingeniera o arquitectura (art. I
o
, incs. a, b y
c).
El rgimen excluye expresamente las relaciones laborales:
a) que se anudan con respecto al "personal de direccin, el ad-
ministrativo, el tcnico, el profesional, el jerrquico y el de su-
pervisin"; b) las que se dan con respecto al "propietario del
inmueble que no siendo el empleador de la industria de la
construccin construya, repare o modifique su vivienda indivi-
dual", y c) entre los trabajadores y la Administracin pblica
nacional, provincial o municipal, entes centralizados, descentra-
lizados o autrquicos de derecho pblico, empresas del Estado o
estatales con regmenes especiales, sociedades del Estado o
662 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de
economa mixta o de propiedad del Estado, o en las que ste tenga
mayora accionaria, "cuando realicen obras de las sealadas" para uso
propio (en consecuencia, la exclusin no rige cuando las efectan para
terceros) "y por el sistema de administracin directa con personal de su
propia dotacin" (art. 2
o
, incs. a, b, c yd). Con respecto a la situacin
indicada en el punto b, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
en el plenario 261, del 13/12/88, fij como doctrina obligatoria: "el
propietario que no se desempea como constructor de obra, no
responde en los trminos del art. 32 de la ley 22.250".
b) INSCRIPCIN. Para trabajar en la actividad (la obligacin alcanza
tanto a empleadores como empleados) se requiere "inscribirse" en el
Registro Nacional de la Industria de la Construccin (art. 3
o
, prr. I
o
).
El empleador debe hacerlo "dentro de los 15 das hbiles de iniciada su
actividad" y est a su cargo formular, dentro de igual plazo contado
desde la fecha de ingreso, la que corresponde a los trabajadores que se
desempean con l (art. 3
o
, prr. 2)- La obligacin de inscripcin
respecto del trabajador corresponde aun en el caso en que l lo hubiere
estado con anterioridad a nombre de otro empleador (y al igual que la
del empleador, debe renovarse anualmente; arg. art. 6
o
, inc. e).
Al ser inscripto un trabajador en el Registro, se le extiende una
libreta de aportes que constituye el medio para verificar la aplicacin
de la norma. En dicho documento deben consignarse los datos y
constancias que determine la reglamentacin (art. 13, prr. I
o
). A tal fin,
"al iniciarse la relacin laboral, el empleador requerir del trabajador la
presentacin de la libreta y este ltimo deber hacer efectiva su entrega
en el trmino de 5 das hbiles, a partir de la fecha de su ingreso" (art.
13, prr. 2
o
). Si el empleado no tuviere la libreta, dentro de igual lapso
debe proporcionar los datos requeridos para su inscripcin, o en su caso
renovacin de la libreta u obtencin de duplicado, de lo cual se le
otorgar por parte del empleador constancia escrita que acredite su
cumplimiento. El trmite ante el Registro
ESTATUTOS ESPECIALES 663
-que est a cargo del empleador- debe ser iniciado dentro de los 15 das
hbiles contados a partir de la fecha de ingreso (art. 13, prr. 3
o
).
La falta de cumplimiento de la exigencia establecida respecto de
la denuncia sobre la existencia de la libreta de aportes, obliga al
empleador a intimar al trabajador para que lo haga dentro de un plazo
de 48 horas; la denuncia debe practicarse dentro de los 10 das hbiles
contados desde el ingreso del trabajador. Si ste, no obstante la
intimacin, no denunciara los datos, el empleador est obligado a
declarar "rescindida" la relacin laboral sin otra obligacin que la de
abonar las remuneraciones devengadas (art. 14).
La realizacin de actividades en el sector de la construccin sin
libreta de trabajo, constituye una infraccin administrativa que da lugar
a sancin de multa (art. 33, inc. c; ver 237, m).
El empleador est obligado a exhibir la libreta cuando le sea
requerida por los inspectores del registro a fin de verificar el
cumplimiento de las disposiciones de la ley (art. 28).
c) FONDO DE DESEMPLEO. Cada mes, "dentro de los primeros 15
das del mes siguiente a aquel en que se haya devengado la
remuneracin", el empleador debe hacer un aporte del 12% durante el
perodo correspondiente al primer ao y del 8% en los restantes, sobre
el importe mensual en dinero que perciba el trabajador en concepto de
salario (comprende el real, e incluye "los bsicos y adicionales"
establecidos en la convencin colectiva, acuerdo privado, disposiciones
de carcter administrativo y los que "hayan sido concedidos por el
empleador en forma voluntaria, sobre los salarios bsicos"; arts. 15,
prrs. I
o
a 3
o
, y 16). Dichos aportes -que no pueden ser modificados por
los convenios colectivos de trabajo; art. 15, prr. 4
o
- deben ser de-
positados en una institucin bancaria en cuentas a nombre del
trabajador que rediten beneficios acordes con las variaciones del
poder adquisitivo de la moneda (siempre que ello no est prohibido,
como ocurre a partir del 1/4/91, con la ley 23.928;
664 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ver 199, g). Las respectivas cuentas estn sujetas a la regla-
mentacin que dicte el Banco Central de la Repblica Argentina
(art. 15, prr. 5
o
). Al trabajador se le debe otorgar "constancia
fehaciente del depsito de los aportes al fondo de desempleo"
(art. 29). El importe que integra el referido fondo de desempleo
constituye "un patrimonio inalienable e irrenuncia-ble del
trabajador" que no puede ser embargado (salvo por las deudas de
carcter alimentario y una vez producida la resolucin
contractual -la ley se refiere a desempleo-) ni cedido ni gravado
(art. 15, prr. 6
o
). Dicho fondo de desempleo reemplaza el
rgimen de preaviso y despido al que se refieren los arts. 232,
245 y concs. de la LCT (ver 229 y 231, a y b; art. 15, prr. 7
o
).
Si el empleador no efectuara el depsito en la cuenta del
fondo de desempleo en su momento, "la suma adeudada por ese
concepto ser objeto de incrementacin en la medida de la
variacin del ndice oficial de precios mayoristas a nivel general"
que publica el "Instituto Nacional de Estadstica y Censos o del
que lo reemplazare, experimentada entre el mes anterior al que
debi efectuarse el depsito o el pago y el anterior a aquel en que
el mismo se efecte" (art. 30, prr. I
o
). Dicha disposicin no se
aplica respecto de los perodos posteriores al 1/4/91, segn ley
23.928 (ver 199, g).
Si el pago (o depsito) se hiciera durante el mismo mes en
el que se debi efectuar, pero vencido el plazo correspondiente
(de 15 das que establece el art. 16), el importe deber actuali-
zarse "sobre la base de la variacin habida entre el ltimo mes
anterior respecto del precedente" (art. 30, prr. 2
o
). Como en el
caso anterior, esa disposicin no se aplica a partir del 1/4/91.
Si al momento de producirse la resolucin del contrato, el
empleador estuviere en mora en el cumplimiento de su obligacin
de aportar al referido fondo y la misma subsistiese, el reajuste
previsto se extender hasta los 60 das posteriores a dicha reso-
lucin, salvo que con anterioridad se promoviese accin judicial
(en ese caso rige otro criterio de indexacin; art. 30, prrs. 3
o
y
4
o
-ver 199, g- y no se aplica a partir del 1/4/91).
ESTATUTOS ESPECIALES 665
El referido aporte debe efectuarse durante el perodo en que
el contrato est suspendido por razones de enfermedad del
trabajador (ver 237, g). Si durante el lapso de esa licencia el
empleador resolviera el contrato, deber hacer efectivos los
aportes al fondo correspondiente a los salarios de todo el tiempo
que faltase para el vencimiento de dicho perodo, con ms los
aumentos que durante el mismo fueren acordados a los em-
pleados de la categora por aplicacin de una norma legal, con-
vencional o decisin del empleador (en el caso deber tomarse
en cuenta la efectuada sobre el personal de la misma categora;
art. 22). Tambin corresponde que el empleador efecte el aporte
durante el perodo de suspensin a que lo habilita el rgimen
(ver 237, g; art. 27in fine).
La percepcin del fondo que -como se ha indicado- susti-
tuye el rgimen de preaviso e indemnizacin de la ley comn, no
excluye el pago de las indemnizaciones y beneficios establecidos
en el respectivo rgimen (art. 36).
La ley no admite el pago directo del aporte al trabajador,
con excepcin del concerniente al perodo que corresponde al
mes en que se produce el distracto, y el anterior si no hubiera
vencido el plazo para efectuar el depsito (la infraccin es san-
cionada; ver 237, m); el fondo lo percibe el empleado una vez
cesada la relacin laboral (arts. 16 in fine y 17, prrs. I
o
y 2
o
).
Producida esa situacin, el empleador debe entregar la libreta de
aportes con la acreditacin de los correspondientes depsitos y de
la actualizacin a que hubiere lugar, dentro de las 48 horas de
finalizada la relacin (la ley no establece que sean hbiles, por lo
que deben computarse como "corridos"). Como se ha indicado,
slo se admite el pago en efectivo del fondo respecto del perodo
del mes en que se produjo el distracto o del anterior si no hubiere
vencido el plazo para hacer efectivo el depsito en el banco (art.
17, prr. 2
o
).
Si el distracto se produce por fallecimiento o concurso del
empleador, sus sucesores, el sndico o liquidador deben entregar
dicho instrumento o en su defecto el pago de los respectivos
aportes no depositados, en la forma establecida por la ley,
666 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
dentro del plazo mximo de 30 das hbiles contados a partir del hecho
que provoca la resolucin ("salvo que por las circunstancias del caso, la
autoridad administrativa de aplicacin o la judicial otorgare un plazo
mayor, el que no podr exceder de 90 das hbiles"; art. 17, prr. 3
o
).
La ley establece el procedimiento a seguir en aquellos casos en
que el trabajador no procediera a concurrir a retirar la referida libreta;
se evita de esa manera la necesidad de efectuar la consignacin
judicial. En tal caso, el empleador deber "intimarlo para que as lo
haga"; para ello deber remitirle un "telegrama dirigido al domicilio
consignado en aquel instrumento, bajo apercibimiento de que
transcurridos 5 das hbiles desde la fecha de la intimacin, proceder a
entregarla al Registro" (art. 20, prr. I
o
).
En el caso de tener que hacerse efectivo el apercibimiento, el
Registro mantendr la libreta durante 24 meses desde la intimacin
practicada al trabajador. En caso de que no se presentare ste,
derechohabiente o beneficiario con derecho a retirar los fondos, el
importe respectivo "pasar a integrar el patrimonio del Consejo
Nacional de Educacin Tcnica" (art. 20, prr. 2
o
).
Al respecto se produce una transferencia de los fondos, con la
prdida del derecho del trabajador o sucesores, excepto situaciones de
imposibilidad material que debern ser debidamente acreditadas por los
interesados.
En caso de fallecimiento del trabajador, la libreta debe ser
entregada "sin trmite judicial de ninguna naturaleza al cnyuge
sobreviviente, a los descendientes o ascendientes en el orden y
proporcin establecidos en el Cdigo Civil. En caso de no existir
aqullos, ser de aplicacin lo determinado en el art. 248 de la LCT
[ver 230, e], en cuanto a la persona beneficiara del fondo de
desempleo" (art. 23, prr. I
o
). De acuerdo con lo que establece la
norma, la concubina a que se refiere el art. 248 de la LCT, no concurre
a la percepcin del fondo de desempleo con los hijos legtimos del
causahabiente. La reglamentacin establecer las condiciones en que
debe entregar-
ESTATUTOS ESPECIALES 667
se la respectiva libreta a travs de la cual el empleador se exo-
nera del cumplimiento de su obligacin (art. 23, prr. 2
o
).
En el caso del fallecimiento del trabajador, el empleador
deber mantener la libreta en su poder por el plazo de 60 das
hbiles. Vencido el mismo sin que comparezcan los interesados
a retirar la misma, deber entregarla al Registro, el que la man-
tendr durante el plazo de 24 meses desde el fallecimiento del
titular del fondo; en ese momento se produce la transferencia de
dichos fondos al Consejo Nacional de Educacin Tcnica (art. 24;
se establece una solucin similar a la indicada en el art. 20).
Si la extincin del contrato se produjera por motivo del fa-
llecimiento del empleador, el trabajador o sus derechohabien-tes,
en su caso, podrn solicitar directamente a la institucin bancaria
la entrega de los fondos correspondientes mediante la
acreditacin de la referida circunstancia. En caso de concurso, la
misma ser la que extienda el sndico o el liquidador (art. 23,
prr. 3
o
).
La falta de cumplimiento del empleador respecto de la obli-
gacin de entregar la libreta de aportes con motivo de la reso-
lucin del contrato en los plazos en los que para cada caso indica
la ley, lo hace incurrir en "mora automtica". De acuerdo con
ello, el trabajador puede promover accin judicial para que se le
haga entrega de la libreta, se condene al empleador a depositar
los aportes correspondientes o se efecte directamente el pago
correspondiente al perodo en que debi hacerse efectivo el
depsito (art. 18, prr. I
o
). Adems, el trabajador, ante esa
situacin, puede intimar al empleador por un plazo no menor de
2 das hbiles a fin de que proceda a cumplir su obligacin. La
norma establece que, a travs de ese procedimiento, el trabajador
lo constituir "en mora" (situacin en la que ya se hallaba el
empleador por el solo vencimiento de los plazos). Debe
entenderse que si el deudor, en el perodo indicado, procede a
cumplir con su obligacin vencida -a ese efecto deber realizar
los depsitos con las actualizaciones correspondientes-, se
exonera de su dbito; de lo contrario, tiene que abonarle al
empleado una indemnizacin que graduar la autoridad judicial
668 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
entre un mnimo del equivalente a 30 das del salario real del
trabajador (no se incluye en l el fondo de desempleo; la ley se
refiere a la retribucin mensual) y un mximo de 90 das (art. 18,
prr. I
o
).
Si adems de ello, el trabajador en esas condiciones no hubiera
sido inscripto en el Registro, el empleador deber abonarle una
indemnizacin extra equivalente a 30 das de retribucin (art. 18,
prr. 2
o
). Cabe considerar que esta indemnizacin corresponde
tambin si al momento de la resolucin contractual el empleador
no hubiere procedido a la inscripcin del trabajador. El pago de
las referidas indemnizaciones lo es sin perjuicio del
cumplimiento de las dems obligaciones que impone la ley, en
especial las sanciones de carcter administrativo que establece el
art. 33 y ahora los arts. 8
o
a 10 y concs. de la ley 24.013, a favor
del empleado (ver 97 y 237, m; art. 18, prr. 3
o
).
No obstante la denominacin "fondo de desempleo", el
instituto no tiene ninguna relacin con el que en seguridad social
cubre la contingencia de paro forzoso (ver 400, c, 2). Se trata
de un salario diferido en cuanto se refiere a su percepcin, que se
opera en funcin del tiempo de servicio y con prescindencia de
la situacin de desempleo en que puede hallarse el trabajador (lo
mismo da que obtenga otro empleo a los pocos das o que slo lo
logre despus de varios meses, cuando el importe del "referido"
fondo se hubiera agotado en la atencin de los gastos normales
para subvenir a sus necesidades y las de su grupo familiar).
d) ESTABILIDAD. NO existe; cualquiera de las partes puede
resolver el contrato (sin que ello le traiga aparejada otra obliga-
cin), con tal de cumplir con los requisitos legales. La que
dispone extinguir la relacin slo debe cumplir con el requisito
de comunicar a la otra su decisin en forma fehaciente (art. 17,
prr. I
o
in fine). Llegada la notificacin a la esfera de conoci-
miento de la otra parte, se produce la resolucin del contrato. En
caso de que el empleador no proceda a dar cumplimiento con las
obligaciones consiguientes: entrega de la libreta en las
ESTATUTOS ESPECIALES 669
condiciones que establece la ley o se hallare en mora en el
cumplimiento de la misma, la decisin resulta eficaz (en el rgimen
anterior, la ley 17.258 estableca que, de no cumplirse con tales
recaudos, el contrato se mantena vigente), sin perjuicio de las
indemnizaciones y, en su caso, sanciones administrativas (arts. 18, 33 y
concordantes).
e) REMUNERACIN. La misma no puede ser inferior a la que
establezca la convencin colectiva de trabajo y las normas sala
riales aplicables (art. 19, prr. I
o
).
El estatuto establece un procedimiento especial para sancionar al
empleador en los casos de incumplimiento de su obligacin de abonar
el salario, ya sea que no lo haga en su totalidad o lo realice en forma
parcial (pago insuficiente). En ese caso, el empleado, previa intimacin
que deber formularse vencido el plazo de 10 das hbiles contados a
partir del momento en que legalmente deba efectursele el pago de la
remuneracin (ver 199, a), tiene derecho, si el empleador no
regulariza la situacin dentro del plazo "de 3 das hbiles subsiguientes
al requerimiento", a percibir las sumas no abonadas en su oportunidad
con un recargo del 100%. No es necesario para el cobro de dicho plus
indemnizatorio que el trabajador disponga la resolucin del contrato
(art. 19, prrs. 2
o
y 3
o
).
f) SUSPENSIN. El empleador puede -con la condicin de
notificarlo fehacientemente- eximirse del cumplimiento de sus
obligaciones durante 20 das en un ao (sin que tenga que acreditar al
efecto justa causa). El plazo se cuenta "a partir de la primera
suspensin". La notificacin como requisito esencial debe "contener
plazo fijo". Como se ha indicado, durante ese lapso el empleador debe
efectuar el aporte al fondo de desempleo (art. 27).
g) ENFERMEDAD. En caso de producirse una de carcter no
profesional (o accidente de la misma ndole) que impida la prestacin
laboral, cumplidos los recaudos del caso, el trabajador tiene derecho a
percibir el salario de que gozaba en el mo-
670 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
ment de comenzar su enfermedad, ms los aumentos que co-
rrespondan por disposicin del Poder Ejecutivo nacional o los
que fueren concedidos por el empleador -se entiende a los dems
empleados de la categora-, durante los das laborales compren-
didos en un perodo de hasta 3 meses si la antigedad del tra-
bajador en el empleo fuere menor de 5 aos, y de 6 si fuere ma-
yor (art. 21, prr. I
o
). De la misma manera que lo que se
establece en la LCT (ver 208), la recidiva de enfermedades
crnicas no ser considerada enfermedad, salvo que se manifes-
tara transcurridos los 2 aos (art. 21, prr. I
o
).
A fin de gozar de los derechos correspondientes a la licencia
por enfermedad, el trabajador, salvo casos de fuerza mayor,
deber -en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto
de la cual estuviera imposibilitado para concurrir- dar aviso de la
razn de su inasistencia y del lugar en que se encuentra. Si no lo
hace, pierde el derecho a percibir la remuneracin
correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o el
accidente, de acuerdo con su carcter y gravedad, resulte luego
inequvocamente acreditada. El trabajador est, adems,
obligado a someterse al control que se efecte por el facultativo
designado por el empleador (art. 21, prrs. 2
o
y 4
o
).
El rgimen respecto de la licencia por enfermedad es similar
al que establece la LCT (ver 208, excepto en cuanto se refiere
a la amplitud del lapso, que en el caso no se duplica por la
existencia de cargas de familia).
Como ya se ha indicado, durante el perodo de licencia por
enfermedad o accidente inculpable, el empleador debe seguir
realizando los aportes al llamado fondo de desempleo sobre los
salarios que le corresponden al trabajador (art. 22, prr. I
o
). Si el
empleador incumpliere su obligacin de respetar la licencia por
enfermedad y resolviera despedir durante su transcurso al
trabajador (aunque fuera por terminacin de la obra), no obstante
que su decisin es eficaz, "deber abonar las remuneraciones y
hacer efectivos los aportes con destino al fondo de desempleo
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento
de dichos perodos, con ms los aumentos que du-
ESTATUTOS ESPECIALES 671
rante el perodo de suspensin fueren acordados a los de su misma
categora por aplicacin de una norma legal, convencin colectiva o
decisin del empleador" (art. 22, prr. 2
o
).
En caso de que la enfermedad o accidente que imposibilita al
trabajador para concurrir a su empleo fuera de carcter profesional, se
aplican las disposiciones de la ley 24.557 o las que corresponden,
segn opcin del trabajador, con motivo de la responsabilidad
contractual o extracontractual (ver 447 y ss.; arg. art. 35, prr. 2
o
).
h) INDEMNIZACIN EN CASO DE MUERTE DEL TRABAJADOR. Cuando se
produjere la resolucin del contrato por esta causa, el cnyuge,
sucesores o beneficiarios de aquel que la ley enumera (art. 23; ver
237, c), tienen derecho a percibir del empleador, dentro de los 10 das
hbiles a partir de la fecha en que se acredite fehacientemente la
defuncin, una indemnizacin equivalente a 200 horas de trabajo (el
total de un mes normal de acuerdo a la categora y remuneracin que le
corresponda al trabajador, segn la pauta que establece el art. 15; ver
237, e) y cualquiera fuera su antigedad (art. 26).
i) RESERVA DEL EMPLEO. En los casos en que el trabajador fuera
convocado a prestar servicio militar obligatorio (art. 19, ley 24.429), a
partir de la fecha de su convocacin y hasta 30 das despus de
concluido el servicio, tiene derecho a que el empleador le reserve su
puesto de trabajo, siempre y cuando el mismo no exceda "el de la
ejecucin de la obra o de la tarea especfica" para el que fuera
contratado (art. 31, prr. I
o
). Dicho perodo se considera como de
trabajo a los efectos del cmputo de la antigedad con relacin a los
beneficios que correspondan de acuerdo con el rgimen legal o
convencin colectiva. Pero el mismo no es considerado para
determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la
aplicacin de dichas disposiciones (art. 31, prr. 2
o
).
Respecto del ejercicio de cargos electivos de origen nacional,
provincial, municipal o sindical, rigen las normas de la LCT (ver 210
y 211; arg. art. 35, prr. 2
o
).
672 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
j) RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE TERCEROS. De acuerdo con lo que
establece el rgimen, "quien contrate o subcontrate los servicios de
contratistas o subcontratistas" debe requerirle "la constancia de su
inscripcin en el Registro Nacional de la Industria de la Construccin y
comunicar a ste la iniciacin de la obra y su ubicacin". Esta
obligacin alcanza a los empresarios, propietarios y profesionales
cuando se desempeen como constructores de obra.
Dicho rgimen de responsabilidad ha sido modificado por el art.
17 de la ley 25.013, prr. 4
o
, que incorpor a esa disposicin legal la
obligacin, por parte del comitente, de exigir al contratista o
subcontratista "el adecuado cumplimiento de las normas relativas al
trabajo y los organismos de seguridad social"; a tal efecto debe
requerirle a stos le comuniquen el CUIL de cada trabajador,
"constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los
comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una
cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por
riesgo del trabajo" (ver 445 y siguientes). Esa obligacin de control,
no puede delegarse a terceros (en el sentido de que el comitente
pretenda liberarse de ese deber).
La falta de cumplimiento de alguno de esos requisitos, convierte
al comitente en responsable, solidario, de las obligaciones laborales del
contratista respecto "del personal que ocuparen en la prestacin de
dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relacin
laboral incluyendo su extincin y de las obligaciones de la seguridad
social" (ver 74, d). Por lo tanto, ya no basta la simple inscripcin del
contratista en el referido Registro Nacional de la Industria de la
Construccin, para exonerarlo de responsabilidad.
En el caso, la responsabilidad se limita al tiempo de trabajo
realizado en la obra. La falta de aviso al Registro de la "iniciacin de la
obra y su ubicacin", no genera responsabilidad respecto del trabajador,
ni sancin administrativa (arg. arts. 32 y 33).
ESTATUTOS ESPECIALES
673
k) RGIMEN DE TRABAJO EN SBADOS DESPUS DE LAS 13 HORAS, DOMINGOS
Y FERIADOS NACIONALES. Si de acuerdo con la "naturaleza, magnitud o
caractersticas especiales" de la obra o de los trabajos que deben
efectuarse, se "requiera como necesidad impostergable ocupar
trabajadores" en dichos das, "el Ministerio de Trabajo de la Nacin
podr autorizar para cada obra" la realizacin de las tareas que se
abonarn sin recargo alguno, con la condicin de que se otorgue un
franco compensatorio (art. 25, prrs. I
o
y 2
o
). No establecindose norma
alguna al respecto, el pago concerniente a los feriados nacionales debe
hacerse como lo establece el art. 166 de la LCT (arg. art. 35, prr. 2
o
;
ver 147).
El empleador debe otorgar francos compensatorios al trabajador
que ha efectuado tareas en sbados o domingos, que debern ser
gozados en un lapso que no podr ser diferido ms all de los 21 das
corridos de trabajo computados desde el ltimo da de descanso. La
omisin da derecho al trabajador para que, dentro de los 7 das corridos
del vencimiento de aquel lapso, ejercite ese derecho; a tal efecto debe
comunicar con 24 horas de anticipacin y en forma fehaciente, que
dispondr gozar del descanso compensatorio; de producirse esta
situacin, el empleador est obligado a abonar el salario habitual por
cada da de descanso trabajado ms un recargo del 100% (art. 25, prrs.
2
o
y 3
o
).
1) RGIMEN DE TRABAJADORES ANTIGUOS. No obstante el sistema de
inestabilidad que se establece, los trabajadores que ingresaron a las
rdenes del empleador con anterioridad a la vigencia del rgimen
anterior (ley 17.258, mayo de 1967) o los que lo hacan con
anterioridad a la sancin del nuevo (12 de julio de 1980), respecto de
tareas que no estaban comprendidas en el anterior y que lo estn en el
actual, percibirn, a la cesacin de la relacin laboral dispuesta por el
empleador, sin causa, una indemnizacin equivalente a un mes de
sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de 3 meses trabajados
con anterioridad a la entrada en vigencia del rgimen laboral. A tal
fin se
674 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
toma como base la remuneracin calculada segn el art. 15 (ver punto c
de este mismo pargrafo).
De acuerdo con lo preceptuado en el art. 35, prr. 2
o
, cabe tomar
en cuenta el mejor salario normal y habitual percibido en el ltimo ao,
o en el perodo de trabajo si no alcanzara a ese lapso (art. 245, LCT;
ver 230, b). Dicha base no puede exceder del equivalente a 3 veces el
importe mensual del salario mnimo vital vigente al tiempo de la
extincin de la relacin, y en ningn caso puede ser inferior a 2 meses
de sueldo calculados de acuerdo con el criterio establecido en el art. 15
(art. 34). El rgimen consagra una forma de indemnizacin por el
perodo anterior a la vigencia del sistema, equivalente al que establece
el art. 245 de la LCT (ver 230, b), por lo que no es aplicable la ley
23.928.
m) RGANO DE APLICACIN Y RGIMEN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS.
El Registro Nacional de la Construccin es el rgano de aplicacin de
la ley en lo que se refiere a la obligacin de inscripcin y realizacin de
los aportes al "fondo de desempleo". El citado funciona como un
organismo con autarqua orgni-co-funcional e individualidad
financiera con competencia en todo el pas y acta dentro del mbito
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arts. 3
o
y 6
o
, inc. a).
El control del cumplimiento de las normas de fondo est a cargo
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arg. arts. 25 y 33, inc. d
in fine). Consideramos que esa norma viola el criterio de competencia
de los rganos administrativos laborales (ver 186).
El mencionado Registro acta a travs de agentes zonales con
sede en las diversas delegaciones y subdelegaciones nacionales del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Para el mejor cumplimiento
de su tarea puede concertar convenios con las autoridades provinciales
y municipales (art. 5
o
).
Se establece en forma expresa el rgimen de gobierno del citado
ente, as como el hecho de que sus empleados tienen carcter de
"agente pblico nacional" (arts. 4
o
, 6
o
, 7
o
y 10).
ESTATUTOS ESPECIALES 675
Acta, adems, un Consejo Asesor Honorario de carcter paritario
(arts. 8
o
y 9
o
).
Las funciones de dicho Registro son: 7) inscribir a los em-
pleadores y trabajadores comprendidos en el rgimen de la ley (arts. 3
o
,
prr. I
o
in fine, y 6
o
, inc. k), cuyo registro debe llevar; 2) expedir
libretas de aportes asegurando su autenticidad, y 3) controlar que los
empleadores lleven los libros y dems documentacin requeridos por la
ley "y por la legislacin laboral aplicable a la actividad, al solo efecto
de la verificacin del cumplimiento de lo establecido" en el rgimen
(arts. 6
o
, incs. k, l ym, y 28).
La norma establece fondos especiales para dicho organismo, que
estn constituidos, entre otros, por: 7) la percepcin de aranceles que el
mismo Registro fija, correspondientes a las inscripciones, renovacin
anual de las mismas, provisin de libretas de aportes al "fondo de
desempleo", emisin de duplicados y por los otros servicios o
suministros que brinde (arts. 6
o
, incs. e y f, y 11, inc. a), y 2) la
contribucin a cargo de los empleadores, previa aprobacin del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que fija hasta un mximo de
un 4% sobre los aportes al "fondo de desempleo", la que debe ser
depositada por los empleadores en el mismo perodo en que deben
hacerse aqullos (arts. 11, inc. b, y 12, prr. I
o
). La mora respecto del
cumplimiento de esta obligacin genera la de abonar respecto de los
crditos devengados antes del 1/4/91 (ver ley 23.928) el importe que
resulte de actualizar la deuda primitiva, de acuerdo con los ndices de
precios mayoristas a nivel general que publica el INDEC (art. 12, prr.
2
o
). La inscripcin tarda del empleador o del trabajador obliga al
primero al pago de un recargo con respecto al arancel fijado al efecto
(art. 33, incs. b yc).
El patrimonio y los recursos financieros se complementan con el
importe de las multas por infracciones que establece al efecto el art. 33;
herencias, legados, subsidios, subvenciones, el producido de las
inversiones que realice el Registro y de los saldos sobrantes de
ejercicios anteriores (art. 11, incs. a, c y /).
676 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Las infracciones son sancionadas de acuerdo con los im-
portes que en cada caso se fijan sobre la base del salario bsico
correspondiente a la categora de oficial albail. Las previstas
son las siguientes: 1) no entregar el comprobante de pago al
fondo de desempleo que debe efectuarse al trabajador, de acuerdo
con lo que establece el art. 29 (ver 237, c); 2) tener trabajado-
res que al momento de comprobarse la infraccin no estuvieren
inscriptos en el registro y no hubieren sido despedidos conforme
lo establece el art. 14 (ver 237, c), y 3) no estar inscripto en el
registro en el momento de la constatacin (art. 33, incs. a, b y c).
La sancin que imponga el referido rgano de aplicacin no
exonera de las que correspondan de acuerdo con el rgimen de
sanciones de las normas de fondo o forma que establecen las leyes
de polica de trabajo (ver 350 y 351; art. 33, inc. d).
Las multas se duplican en caso de reincidencia y las que
corresponden por falta de inscripcin obligan, adems, al pago
del arancel respectivo.
A los fines de la ejecucin de los importes correspondientes
(aranceles o multas), los testimonios o certificados expedidos por
el registro revisten el carcter de ttulo ejecutivo para el cobro de
las sumas respectivas, as como tambin sus intereses (art. 38).
n) APLICACIN DE LA LEY A LAS CAUSAS EN TRMITE. De acuerdo con
lo que establece el art. 37, la misma "se aplicar de oficio en
todos los juicios pendientes de sentencia definitiva a la fecha de
su entrada en vigencia" (18 de julio de 1980; art. 40). No
obstante la afirmacin de la norma, teniendo en cuenta la expli-
cacin que le atribuye la exposicin de motivos con que los se-
ores ministros remitieron el proyecto de ley (II, cap. VIII, prr.
5
o
) en el sentido de que para evitar "estados especiales y de
duda" se ajusta "una misma regla interpretativa para las causas
en trmite, aplicando el principio establecido en el art. 3
o
del
Cd. Civil" (que establece que las nuevas normas tienen vigencia
hacia el futuro y se aplican "aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes") y las caracte-
ESTATUTOS ESPECIALES 677
rsticas de la abrogada ley 17.258, cabe interpretar que la apli-
cacin de la norma se ajusta al criterio que establece el Cdigo
Civil para regular el efecto intertemporal de dos normas que se
suceden.
De acuerdo con ello, y respecto de los casos en los que no se
ha dictado sentencia firme, los hechos, actos y consecuencias de
ellos ocurridos antes de la vigencia de la nueva ley, se rigen
conforme a la norma existente al momento en que se produjeron.
De acuerdo con la mencionada ley 17.258, ciertos in-
cumplimientos del empleador (no entregar la libreta de "fondo
de desempleo" ante la renuncia del empleado o cuando l haba
decidido resolver el contrato) producan un efecto especial: el
pago de los llamados "salarios continuatorios" que estableca el
art. 3
o
-como si la relacin continuara sin prestacin de trabajo-,
hasta tanto se satisficiera el dbito ms sus acrecidos (el art. 18,
prr. 2
o
, ley 22.250, lo reduce a una indemnizacin que grada el
juez entre 30 y 90 das de salario; ver 237, c). Por lo tanto, el
sendo de la nueva norma puede interpretarse como que a partir
de su vigencia cesan de correr los llamados "salarios
continuatorios".
De admitirse que las situaciones y relaciones jurdicas
(consecuencias de los incumplimientos contractuales, distractos,
etc.) existentes con anterioridad a la vigencia de la ley se rigen
por la nueva norma (efecto retroactivo de sta), quedara afectado
el derecho de propiedad (art. 17, Const. nacional), toda vez que
las partes haban incorporado a su patrimonio un derecho (a un
crdito o a liberarse de una obligacin) que no puede ser
modificado por una ley posterior, sin agravio de esa garanta
constitucional. El hecho de que la ley 22.250 declare que es de
orden pblico (art. 35, decisin sujeta a revisin judicial) no es
suficiente para que se tenga por no operada la violacin de
derechos incorporados al patrimonio de una u otra parte. En el
caso, no obstante la citada declaracin, no est en juego un
inters de la comunidad (que s puede imponer limitaciones al de
los particulares), sino exclusivamente el de las partes vinculadas
por una relacin preexistente.
678 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
El referido criterio interpretativo se compadece con la solucin
que la misma ley propugna en lo que tiene que ver con personal no
incluido en el anterior rgimen y que lo est en el actual, respecto del
cual, y a los fines de la liquidacin de la indemnizacin por despido
arbitrario que le corresponde percibir a los "trabajadores antiguos", se
toma en cuenta el tiempo trabajado antes de su incorporacin al
rgimen (que pudo ser, segn los casos, en marzo de 1967 o julio de
1980). Por lo tanto, en cada caso, se discrimina en funcin del rgimen
que les era aplicable al momento de generarse la relacin y consecuente
situacin jurdica que se regula de acuerdo con la norma vigente en ese
momento y no por la nueva (art. 34; ver 237, 1).
238. DOCENTES PARTICULARES. - Las relaciones se regulan de
acuerdo con la ley 13.047.
El estatuto se aplica a todas las relaciones de carcter privado que
quedan regidas por el derecho del trabajo comn. En virtud de la
transferencia del rgimen de control de la educacin privada a las
respectivas provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, el subsidio
estatal del que gozan gran parte de esos establecimientos, est a cargo
de la respectiva jurisdiccin. A nuestro juicio, el hecho de que el
Estado subsidie el funcionamiento de un establecimiento privado, no
significa que las relaciones que ste mantiene con el personal docente y
los servicios auxiliares sea de carcter pblico, ms all de las obliga-
ciones que la administracin de aqul contrae respecto del buen uso de
los fondos recibidos.
a) DEFINICIN. Personal directivo, docente, docente auxiliar,
administrativo y de servicio de establecimientos de enseanza de
propiedad de particulares, ya sean incorporados o no a la enseanza
oficial (arts. 2
o
y 7
o
). Los establecimientos se clasifican en: a)
adscriptos a la enseanza oficial (estn incorporados al sistema y
actan bajo la supervisin de los respectivos organismos
administrativos); b) libres (imparten enseanza de acuerdo con los
planes y programas oficiales, pero no desarro-
ESTATUTOS ESPECIALES 679
lian sus actividades con el control de la autoridad educativa), y c)
privados (no obstante impartir enseanza -directa o por co-
rrespondencia- no estn incluidos en los grupos anteriores).
El personal adscripto dedicado a la enseanza curricular (no as el
que lo hace respecto de materias ajenas a ella, o realiza tareas
administrativas o de maestranza) est asimilado (en cuanto a los
deberes, derechos e incompatibilidades) al personal de los institutos
oficiales (art. 11).
b) TTULO HABILITANTE. Se lo exige como condicin para ejercer
cargos docentes o directivos de establecimiento adscripto. En los
lugares en que no haya personas que cumplan ese requisito, se admite
la actuacin de "habilitados" al efecto (maestros normales nacionales o,
en su caso, egresados de escuelas tcnicas), que slo obtienen su
efectividad en el cargo si "en el transcurso de 3 aos merecieron
concepto profesional favorable" (art. 8
o
). La designacin debe ser
aprobada por los organismos de supervisin (art. 9
o
).
c) "Ius VARIAND''. La ley asegura al personal, cualquiera que sea
la categora del establecimiento en que ejerza sus funciones "la
inamovilidad en la localidad" (art. 7
o
, inc. d), lo cual supone la
posibilidad de traslado dentro de sta, que de suyo, y si no se acreditan
otras razones, no da derecho a que el empleado se considere en
situacin de despido indirecto.
d) REMUNERACIN. Las disposiciones del estatuto, con respecto a
los docentes de establecimientos adscriptos, han sido modificadas (art.
174, ley 14.473, "estatuto del docente"): perciben iguales ingresos que
los oficiales. En cuanto al resto del personal: directivo, docente
auxiliar, administrativo (incluidos los de establecimientos libres y
privados), tienen derecho a una asignacin mnima y bonificacin por
antigedad que fija el Consejo Gremial de Enseanza Privada (arts. 7
o
,
inc. , y 18, inc. b). El que cumple tareas docentes en ciclo primario
en establecimientos adscriptos con horario discontinuo, tiene que
percibir un plus no inferior al 30% del sueldo bsico (art. 18,
680 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
inc. a). La remuneracin se liquidar durante todo el ao (aunque el
establecimiento est en receso por vacaciones; art. 19).
e) ESTABILIDAD. Gozan de la que establece la ley comn
(en el caso, LCT; arg. arts. 13 a 15 del estatuto). La justa
causa de despido (inconducta, mal desempeo de sus deberes,
incapacidad fsica o mental) debe acreditarse "previa sustancia-
cin del correspondiente sumario por autoridad oficial compe
tente en el que se garantizar la inviolabilidad de la defensa".
La decisin que recaiga est sujeta a revisin judicial en el jui
cio que promueva el cesante. Si bien la norma no distingue
segn el establecimiento en que el docente ejerce, cabe admitir
que la exigencia del sumario previo slo corresponde con res
pecto al personal de los "adscriptos en la enseanza oficial",
cuya designacin debe ser "aprobada" por los organismos ofi
ciales. No tiene sentido que se lo exija al resto del personal
para cuya nominacin no se requiere ese requisito.
Para ser vlida la renuncia al cargo, debe ser ratificada por escrito
ante el Consejo Gremial de Enseanza Privada (art. 35).
En caso de "cambio de planes de estudio, supresiones de cursos,
divisiones o grados, previa autorizacin del organismo tcnico
respectivo y comunicacin al Consejo Gremial de Enseanza Privada",
el personal docente con menor antigedad en la asignatura o en el
grado (no en el establecimiento) queda en disponibilidad sin goce de
sueldo (art. 16). No se admite que para dar trabajo a ese personal se le
reduzca el nmero de horas, cambie de asignatura o de turno a otro
(slo es posible con la conformidad escrita del afectado; art. 16, prr.
2
o
). El personal en disponibilidad tiene "prioridad a cualquier otro hasta
recuperar la totalidad de su tarea docente" en las vacantes o en nuevos
cursos que se inicien de acuerdo con su ttulo habilitante (art. 17).
f) RGANO ADMINISTRATIVO DE CONTROL. La ley cre el Con
sejo Gremial de Enseanza Privada, de carcter administrativo
(funciona en el mbito de la Secretara de Educacin -Ministe
rio de Cultura y Educacin-) y paritario, con funciones: i) de
ESTATUTOS ESPECIALES 681
fiscalizacin del cumplimiento de las normas concernientes al
"contrato de empleo privado en la enseanza y de aplicacin" de la ley;
2) "resolver las cuestiones relativas al sueldo, estabilidad, inamovilidad
y condiciones de trabajo que no estn contempladas en el estatuto".
Contra sus resoluciones, puede interponerse el recurso jerrquico ante
el Poder Ejecutivo (art. 27 y ss.), y 3) fijacin de las remuneraciones
(art. 18, inc. b).
g) PENALIDADES. El incumplimiento de las normas contenidas en
la ley, da lugar -previo sumario instruido ante el citado Consejo
Gremial de Enseanza que asegure el derecho de defensa en juicio- a la
aplicacin de sanciones pecuniarias solidariamente al propietario y
director del establecimiento (inhabilitacin personal, cancelacin de la
adscripcin o clausura del colegio). La decisin est sujeta a revisin
administrativa ante el Poder Ejecutivo (arts. 33 y 34).
239. EJECUTANTE MUSICAL. - La norma aplicable es la ley
14.597.
a) DEFINICIN. El que "cualquiera sea el lugar y forma de
actuacin, desarrolle sus actividades de trabajo y las tareas que le son
propias al msico (instrumental y/o vocal), director, ins-trumentador,
copista o dedicado a la enseanza de la msica" (art. I
o
) y lo haga en
relacin de dependencia.
b) HABILITACIN. Para desempearse como tal, se requiere estar
inscripto en la matrcula que lleva la entidad con personera gremial, la
que al efecto otorga una credencial, previa acreditacin de idoneidad, a
travs de un examen de capacitacin ante una mesa examinadora
integrada por representantes del sindicato y de la Comisin Nacional de
Cultura (hoy Secretara de Cultura; arts. 2
o
, incs. a y c, 3
o
y 4
o
).
c) MEDIDAS RESPECTO DEL MERCADO DE TRABAJO. En los "locales
que realicen bailes y/o espectculos musicales" en que se perciba un
importe por el ingreso o consumicin, deben contratarse msicos (no
puede suplrselos mediante transmisin fono-
682 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
grfica). Se exceptan las instituciones inscriptas "exclusivamente
como entidades de carcter mutual, de beneficencia y/o culturales y
aquellas que por la naturaleza de sus actividades o su capacidad
econmica quedaren excluidas por disposiciones reglamentarias" (art.
6
o
). La contratacin de ejecutantes musicales debe realizarse individual
o colectivamente, de acuerdo con las modalidades que establezca el
sindicato y apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art.
5
o
) y en el nmero mnimo que fije la respectiva comisin paritaria (art.
12, inc. 3
o
).
d) JORNADA. Se fija como horario mximo el de cuatro horas y
media diurnas y cuatro nocturnas (de 21 a las 8 horas del da siguiente)
continuadas por espectculo. Deben "alternarse en perodos iguales de
actuacin y descanso". La asociacin profesional y el empleador
pueden establecer "condiciones distintas" en "sectores de trabajo que
por su modalidad especfica no puedan ajustarse" a la regla comn.
e) FERIADOS OBLIGATORIOS. Se establecen como tales: Viernes
Santo, I
o
de mayo (que tambin lo son en el rgimen comn; ver
147), da de difuntos, de la msica, 24 y 31 de diciembre (que quedaron
suprimidos por disposicin de la ley 21.329). En ellos se autoriza a
utilizar "msica mecnica" (art. 8
o
).
f) REMUNERACIN. El pago -segn la ley- no puede realizarlo
directamente el empleador. ste, a fin de cancelar su obligacin, tiene
que depositar los importes respectivos sobre las planillas de pagos (de
acuerdo con lo que establezca la reglamentacin) e importes que fije la
respectiva comisin paritaria (que tambin determina la categora del
establecimiento y el nmero de msicos que deben actuar), en la Caja
de Salarios y Prestaciones Sociales del Msico que administra el
sindicato. ste abona al ejecutante musical los respectivos salarios y los
"porcentajes para la atencin de los riesgos de enfermedad y accidente"
y prestaciones de "carcter social", conforme a lo que establezca la
reglamentacin (arts. 2
o
, inc. /, 9
o
y 10). No
ESTATUTOS ESPECIALES
683
obstante lo dispuesto por la ley, es frecuente que el pago se efecte
directamente al trabajador.
g) ESTABILIDAD. NO existe. El empleador, con el depsito en la
indicada caja, se libera del pago de indemnizaciones por despido, as
como de licencia por enfermedad inculpable, "vacaciones y dems
cargas sociales" y aportes jubilatorios (art. 10). Al no cumplir con la
mencionada disposicin (ver 239, f), la relacin contractual queda
sujeta al rgimen comn laboral (trabajo eventual, etctera).
h) ORGANISMO DE CONTROL. LO es el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, que debe recibir las denuncias que formule el
sindicato, a favor de quien ingresa las multas que debe aplicar "a la
atencin de los gastos que demande el cumplimiento" de la ley (arts. 2
o
,
incs. d y e, y 13). Las condiciones de trabajo, segn la categora del
establecimiento, son fijadas por la comisin paritaria (arts. 11 y 12).
240. ENCARGADOS DE CASA DE RENTA. -La ley 12.981 establece
las condiciones de trabajo; reglamentada por el decr. 11.296/49.
a) DEFINICIN. Persona que trabaja habitual y exclusiva
mente por cuenta del propietario o usufructuario de un edificio
destinado a producir renta o de propiedad horizontal, en el cuida
do, vigilancia y dems servicios accesorios de l, cualquiera que
sea la forma de retribucin (arts. I
o
y 2
o
, ley; art. 2
o
, decreto).
Se incluye dentro del mbito de la ley, a las personas que poseen
libreta y trabajan no exclusivamente para un empleador en un inmueble
que redite "ms de $ 1.000 m/n" (se excluye del rgimen al inquilino
que se desempea como "cuidador" de casas de renta cuyo monto total
de la locacin sea inferior a ese importe; art. 24), "cuando sean
complementadas en sus tareas por familiares que habiten en la misma"
(art. 2
o
, prr. 3
o
).
b) LIBRETA Y REGISTRO. Para cumplir las tareas se requiere
una libreta de trabajo. El empleador tiene que requerirla al
684 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
empleado y hacer la respectiva comunicacin del contrato al
Registro Nacional de Colocaciones. En ese documento, el em-
pleador debe asentar fecha de ingreso, del pago del salario y de
las licencias anuales y, si lo desea el trabajador, la de egreso. No
puede dejarse constancia de "recomendaciones personales sobre
el comportamiento del empleado" (arts. 14 a 18, ley; arts. 14 a
20, decreto).
c) CONDICIONES DE TRABAJO. El trabajador tiene que "respe-
tar al empleador, obedecer sus rdenes" (a tal efecto se establece
un libro sellado por la autoridad de aplicacin en el que se
asientan las que se imparten "para el mejor desempeo de las
tareas del personal"), cuidar las cosas confiadas a su custodia,
efectuar sus tareas con diligencia y honestidad, avisarle de todo
impedimento para realizarlas. Responde por los daos que in-
fligiere por dolo o culpa grave (arts. 4
o
y 25, ley).
Tiene derecho -cuando se desempea como encargado,
ayudante o cuidador, no cuando realiza otras labores- a que se le
provea habitacin higinica y adecuada (en los edificios en que
exista una vivienda a tal fin, no puede alterarse su destino en
perjuicio del trabajador). Si no se le concediese el uso de ella,
tiene que compensrsele con un complemento en efectivo (art.
13). En el decreto reglamentario, as como en los convenios
colectivos de trabajo, se asigna un valor en dinero a dicha
prestacin a los fines de la liquidacin del sueldo anual com-
plementario, indemnizaciones, etc. (art. 11, decreto).
En caso de despido, si no se dio preaviso alempleado, ste
o, en su caso, sus familiares, tienen que devolver la habitacin
dentro de los 30 das de resuelto el contrato. Si se cumpli con
ese requisito, deber hacerlo al vencer dicho plazo (art. 8
o
,
decreto; en cuanto al juicio de desalojo en el fuero laboral de
Capital Federal, ver 372, e).
Se establecen las condiciones en que ha de desempearse el
suplente en caso de enfermedad del titular. Tales servicios de
carcter eventual (ver 83), que deben ser notificados a la
autoridad de aplicacin, no dan derecho al pago de Indemniza-
ESTATUTOS ESPECIALES
685
cin por la extincin del vnculo con motivo de que el titular reasuma
su tarea. Vencido el plazo de reserva del empleo, el suplente tiene que
ser "confirmado como efectivo, con los derechos y obligaciones de tal,
computndose su antigedad desde su ingreso" (art. 9
o
, prr. 2
o
).
d) JORNADA DE TRABAJO. La norma no la determina explci-
tamente; slo se refiere a los perodos de descanso, que deben ser: 7) de
12 horas entre una jornada y otra que deber ser convenida por las
partes segn la naturaleza, radicacin del inmueble y modalidades del
servicio, y 2) 4 horas entre la labor de maana y tarde. En
consecuencia, queda reducida a un mximo de 8 horas diarias. Si la
tarea finaliza antes de las 21 horas, el empleado tiene la obligacin de
atender -fuera del horario de trabajo- los servicios centrales. El
descanso nocturno slo puede ser interrumpido "por razones de
urgencia" (art. 3
o
, incs. a yb, modificado por ley 21.239).
e) DESCANSO SEMANAL. ES de 35 horas, de las 13 horas del sbado
a las 24 del domingo. Durante ese lapso, la tarea debe estar a cargo de
un suplente, que no puede ser ni la esposa, ni los hijos del empleado, ni
otra persona que se desempee como encargado en otra casa (art. 3
o
,
inc. c).
f) LICENCIA ANUAL. Es de 12, 20, 24 28 das hbiles, segn que
la antigedad sea inferior a 5, 10, 20 aos o superior a este tope,
respectivamente. La fija el empleador dentro del perodo comprendido
del I
o
de octubre al 30 de abril de cada ao y debe ser notificada con 30
das de anticipacin. Supletoriamente se aplican las normas pertinentes
de la LCT (ver 149).
Cuando el perodo supera el plazo de 20 das, puede fraccionarse
y uno de los lapsos puede hacrselo caer fuera del perodo indicado. En
cuanto al desempeo de la vacancia, existen las mismas prohibiciones
que en el caso de los francos semanales (ver 240, e; art. 3
o
, inc. d,
reformado por ley 21.239).
g) ACCIDENTES Y ENFERMEDADES. En las de carcter profesio
nal, el trabajador est amparado por la ley 24.557 (ver 449 a
686 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
470). Respecto de las inculpables, tiene derecho a una licencia, con
goce de sueldo y de la vivienda (sta siempre que no se trate de una
enfermedad infectocontagiosa, caso en el cual podr ser alojado en otro
lugar u otorgrsele una compensacin pecuniaria) por 3 6 meses,
segn que su antigedad sea menor o mayor de 5 aos, y reserva del
empleo por un ao (art. 9
o
). La situacin es similar a la que establece el
art. 208 de la LCT.
h) REMUNERACIN. Deba fijarla el Instituto Nacional de las
Remuneraciones, que no entr en funcionamiento. Se fija en el
convenio colectivo de trabajo. Se establece un aumento automtico en
funcin de la antigedad, se computa la vivienda como pago en especie
(arts. 7
o
y 8
o
, ley; arts. 9
o
y 11, decreto).
i) DESPIDO. Se fijan taxativamente las causales que lo justifican: /)
delitos de accin pblica o privada contra el empleador o inquilinos,
"salvo los cometidos con motivo de actividad gremial". En caso de
prisin preventiva, la "sancin" que establece la ley es similar a la que
fija el art. 224 de la LCT (ver 213); 2) abandono del servicio o
desobediencia reiterada e injusta a sus deberes y a las rdenes que
reciba en el desempeo de sus tareas (al efecto se establece un plazo de
caducidad de 6 meses para computar los antecedentes), y 3) "daos
causados en los intereses del principal por dolo o culpa grave del
empleado o incumplimiento reiterado" de sus obligaciones (art. 5
o
).
A fin de evitar fraudes, slo se admite la renuncia del trabajador
cuando la formula personalmente ante la autoridad de aplicacin. El
despido incausado, adems de las indemnizaciones en favor del
trabajador, se sanciona con multa (art. 22).
j) PERODO DE PRUEBA. LOS derechos a la estabilidad (in-
demnizacin por despido injustificado y preaviso) no entran a regir
hasta los 60 das de antigedad (art. 6
o
).
k) INDEMNIZACIN POR DESPIDO. En caso de resolverse el contrato
por una causa distinta de las indicadas (art. 5
o
; ver 240, e; se
considera no justificada la que se produce por la demoli-
ESTATUTOS ESPECIALES 687
cin o expropiacin del edificio), debe abonarse "un mes de sueldo por
cada ao de servicio o fraccin de antigedad en el empleo". Como la
ley no fija un mnimo, algunos autores estiman que basta al efecto un
excedente de un da para que se lo considere "fraccin" (art. 6
o
, prrs.
3
o
y 5
o
).
En caso de fallecimiento del trabajador, sus familiares (en el
orden que fija el Cdigo Civil -los hijos no incapacitados hasta los 22
aos-) tienen derecho a percibir indemnizacin similar a la laboral
comn (art. 247, LCT; art. 11). Los importes debidos en tal concepto
no estn sujetos a moratoria o embargo, y gozan del privilegio de la ley
de concursos (art. 12; ver 201, c).
1) PREAVISO. Se lo debe notificar por telegrama colacionado, con
3 meses de anticipacin, en las condiciones indicadas en la LCT (art.
6
o
, prr. 4
o
; art. 231 y ss.; ver 229). La falta de concesin de l se
sanciona con multa (art. 22).
m) COMISIN PARITARIA. Tiene facultades de conciliacin y de
arbitraje voluntario en los conflictos individuales (art. 19).
n) SANCIONES. Existe un rgimen autnomo por infraccin a la ley
(absorbido por la ley 18.694; ver 351). Alcanzan a los trabajadores si
no denuncian dentro de los 15 das hbiles la no concesin de
vacaciones. El destino de las multas es la construccin y sostenimiento
de un policlnico para la atencin del personal y sus familiares (arts. 21
a 23).
241. JUGADORES DE FTBOL PROFESIONAL. - La situacin est
regulada por la ley 20.160.
a) DEFINICIN. Personas que se dedican "a la prctica del ftbol
como profesin" en una entidad deportiva (art. I
o
). La calificacin del
ejercicio profesional queda librada a la reglamentacin del Poder
Ejecutivo.
b) DISPOSICIONES APLICABLES. Dadas sus especiales caracte-
rsticas, la relacin se rige por las normas del estatuto y suple-
688 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
toriamente por las de la "legislacin laboral vigente que resulte
compatible con las caractersticas de la actividad deportiva" (art.
I
o
). Se declara explcitamente la procedencia del sueldo anual
complementario (art. 7
o
), la afiliacin a los subregmenes de
seguridad social para empleados en "relacin de dependencia"
(previsional, asignaciones familiares, obra social -en esta ltima,
pueden mantener su incorporacin una vez cesada la relacin,
estando a su cargo el respectivo aporte-; art. 11). A fin de
determinar el monto del sueldo (como base del aporte y
contribucin), se excluye lo percibido en concepto de premios
por puntos, partidos o certmenes ganados (art. 10).
La ley 24.622 establece que a los fines profesionales, el
personal comprendido en el rgimen que analizamos, as como
los "miembros de los cuerpos mdicos, tcnicos y auxiliares que
atiendan a los planteles futbolsticos exclusivamente de las
entidades que practiquen ftbol profesional, en cualquier divisin
y categora, de los torneos organizados por la Asociacin de
Ftbol Argentino" y "los jurados, arbitros, jueces principales, de
lnea, veedores y comisarios deportivos que participen en
partidos de ftbol profesional o amateur y que perciban re-
tribucin por el desarrollo de su actividad", "revestirn la cate-
gora de autnomos" (arts. I
o
y 2
o
). Esto no altera la situacin
laboral de las personas que hubieran concertado un contrato de
trabajo regulado por el rgimen de la ley 20.160 o del respectivo
contrato colectivo de trabajo, que en ese mbito mantienen el
carcter de trabajadores en relacin de dependencia (ver 410, a
y b).
c) FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO. El que se celebra entre una
parte que se obliga por tiempo determinado a jugar al ftbol
integrando equipos de una entidad deportiva y sta a acordarle
por ello una retribucin en dinero (art. 2), tiene que realizarse
por escrito (en cinco ejemplares), en "formularios uniformes"
aprobados por el Ministerio de Bienestar Social (dichas
funciones le corresponden ahora al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social; art. 3
o
; por lo tanto, no rige el formalismo
ESTATUTOS ESPECIALES
689
que establece el art. 48, LCT; ver 96). Es "nulo de nulidad
absoluta cualquier contrato o convencin que modifique, altere o
desvirte el contenido del registrado en el Ministerio de Bie-
nestar Social". El vicio (no conformarse con las normas apli-
cables), no se sana por el hecho de haberse registrado.
Debe ser inscripto en un registro especial que lleva la au-
toridad administrativa laboral; a tal efecto ambas partes tienen
que presentar copia a la "asociacin" (a la que est afiliada la
entidad deportiva empleadora). La falta de cumplimiento de esta
obligacin, no invalida la vigencia del acuerdo, pero es
condicin previa para habilitar la integracin del jugador a los
equipos del club contratante (art. 4
o
).
d) CONDICIONES DE TRABAJO. Se establecen las siguientes:
i) El contrato no puede firmarse por un plazo menor de un
ao (que se computa del I
o
de enero al 31 de diciembre), ni mayor
de cuatro. Si el jugador es mayor de 21 aos, o no sindolo, ha
"intervenido en el 30% de los partidos disputados en certmenes
oficiales de primera divisin en el ao inmediato anterior", el
club deber ofrecerle un contrato por un ao, con opcin a su
favor de hasta 3 perodos anuales. Si es menor de edad -y no
cumpli el requisito antes indicado- el lapso podr ser de un ao,
con opcin a otras 2 temporadas (art. 12, inc. a).
Se determinan con precisin los deberes y derechos de las
partes (arts. 18 y 19). Se destaca la obligacin del empleador de
"prestar asistencia mdica completa, comprendida la de servicios
psicosomticos y de rehabilitacin, para asegurar la prctica
eficiente de la actividad deportiva del jugador" (art. 18, inc. c);
contratar seguros "que cubran la indemnizacin por incapacidad
genrica o especfica, total o parcial o de muerte" con motivo de
la relacin "conforme con los valores que determina la ley 9688
[hoy ley 24.557 (ver 447 y ss.)]" (art. 18, inc. d).
2) Se fija como lapso de licencia anual la de 30 das corri-
dos; las partes pueden establecer de comn acuerdo que esos
das sean discontinuos (art. 18, inc. b).
690 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
3) Se admite la transferencia del contrato, total o temporal,
por un mximo de un ao (arts. 14 y 15; ver art. 229, LCT; ver
224). En ambos se requiere -como ocurre en la LCT- la
conformidad expresa del jugador, que en el primer caso tiene
derecho a que la entidad cedente le abone el 10% de lo percibido
por ella con ese motivo. Cuando la cesin es por plazo, el
contrato no se interrumpe -ni puede alterarse en perjuicio del
jugador-; el cedente responde solidariamente por el "cumpli-
miento de las obligaciones econmicas del cesionario, hasta la
concurrencia de lo regulado en el contrato originario".
4) Cuando el jugador integre los equipos representativos de
la asociacin a la que est afiliado el empleador -"durante el
tiempo que dure" la incorporacin-, sta sustituye al club
contratante en todas las obligaciones y es acreedora a las pres-
taciones a que aqul est obligado (art. 18, prr. 2
o
).
e) REMUNERACIN. El contrato debe indicar las sumas que
corresponden "en concepto de: a) sueldo mensual; b) premio por
punto ganado en partido oficial; c) premio por partido amistoso
ganado o empatado, y d) premio por clasificacin en los
certmenes o torneos nacionales o internacionales en que parti-
cipe o pueda participar el club contratante". Tales remunera-
ciones no pueden -en conjunto- ser inferiores al "salario mnimo
y mvil vigente en cada momento" (art. 5
o
; la referencia es al
mnimo vital; art. 116 y ss., LCT; ver 183).
Durante la vigencia del contrato, no se pueden reclamar, ni
abonar, importes superiores a los que indica aqul. La trans-
gresin se traduce en una multa al club (del dcuplo del exce-
dente abonado) y al jugador "con la automtica rescisin del
contrato e inhabilitacin deportiva por el trmino de 2 aos" (art.
8
o
).
La remuneracin debe ser reajustada cada ao, de comn
acuerdo, antes del 10 de diciembre del anterior. De lo contrario,
la cuestin queda sometida al laudo del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Las modificaciones que excedan del porcentaje
de aumento establecido, deben registrarse bajo aper-
ESTATUTOS ESPECIALES
691
cibimiento de nulidad (art. 9
o
, prrs. I
o
y 4
o
). Se prev la posibilidad de
reduccin o aumento del sueldo para la prxima temporada. Ocurre lo
primero -si as lo dispone el club-, si el equipo desciende de categora;
en ese caso la disminucin puede alcanzar al 20%, pero con el tope
mnimo del "salario mnimo y vital". En el caso contrario, ascenso, el
sueldo debe ser incrementado en un 25%, ms los porcentajes de
aumentos que correspondieren (art. 9
o
, prrs. 5
o
y 6
o
).
La falta de pago oportuno "dentro de los 10 das siguientes y
corridos al vencimiento del mes que corresponde" (no se aplican las
disposiciones del art. 128, LCT; ver 199, a), previa intimacin, da
lugar a la resolucin automtica del contrato (con la consiguiente
libertad del jugador para comprometer sus servicios con otro club) y
cobro de las sumas que se hubiesen devengado hasta la finalizacin del
contrato (adems de los debidos hasta ese momento) que debe reclamar
"ante la justicia ordinaria competente" (arts. 6
o
y 27).
f) RGIMEN DISCIPLINARIO. El club, ante el incumplimiento del
jugador -siempre que no est en mora en el pago de las re-
muneraciones- puede: /) amonestarlo; 2) aplicarle multas que no
excedan en un mes al 20% del total de la remuneracin; 3) suspenderlo
sin goce de sueldo por el plazo mximo de 60 das en una misma
temporada, o4) resolver el contrato (art. 20). Tales sanciones, en caso
de ser cuestionadas, estn sujetas a la revisin del Tribunal Arbitral de
Ftbol, organismo de carcter administrativo paritario con competencia
para entender en: 7) "los conflictos individuales" entre el jugador y el
club respecto de las relaciones establecidas en el contrato que los
vincule, y 2) "en las sanciones disciplinarias" no admitidas (arts. 23 y
24). El procedimiento del citado rgano ha sido fijado por decreto, de
acuerdo con las pautas establecidas al efecto (arts. 25 y 26). La
decisin, que debe emitirse dentro de un plazo perentorio (30 45 das
-cuando as se dispone por auto fundado- desde la presentacin de la
denuncia), est sujeta a revisin por arbitrariedad, ilegitimidad o
nulidad de las formas esenciales; cuan-
692 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
do es de suspensin por ms de 30 das o de resolucin del contrato,
ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. A tal efecto, el
recurso debe interponerse en el plazo de 5 das a partir de la
notificacin (art. 25).
g) EXTINCIN DEL CONTRATO. Se establecen algunas causales:
mutuo consentimiento; vencimiento del plazo o no haber hecho uso de
la opcin de prrroga; la ya indicada falta de pago; incumplimiento
contractual; falta grave del jugador (se aplican supletoriamente las
dems fijadas en la LCT; ver 230, c y e, y 231, b). Si la extincin se
debiera a causa imputable al club, el jugador quedar en libertad de
accin para contratar con otro, y tendr derecho a percibir en concepto
de indemnizacin una suma equivalente a las retribuciones que hubiera
debido percibir hasta la finalizacin del ao en que se produce el
distracto (si fuera por falta de pago -art. 6
o
- y el contrato venciera
despus de esa fecha, correspondera tomar en cuenta esta ltima). En
cambio, si se produce por culpa del profesional, queda inhabilitado para
actuar hasta el 31 de diciembre del ao siguiente (art. 16).
242. MDICOS, DENTISTAS Y FARMACUTICOS. - El rgimen legal
est regulado por el decr. ley 22.212/45.
a) DEFINICIN. Personal profesional con ttulo universitario que
se desempea permanentemente en las respectivas actividades en
hospitales, colonias hogares, instituciones, dispensarios, sanatorios,
clnicas, asistencia pblica y todo otro establecimiento asistencial
privado, reciba o no subvencin oficial directa o indirecta (arts. I
o
y 2
o
).
b) HABILITACIN. Para ejercer el cargo se requiere tener buena
conducta profesional y estar autorizado e inscripto ante la respectiva
autoridad sanitaria (art. 11). Para desempearse en establecimientos con
subsidio oficial, el candidato tiene que ser argentino y someterse a un
examen de competencia en concurso abierto (art. 12). Slo existe
incompatibilidad con otro cargo cuando hay superposicin horaria (art.
8
o
).
ESTATUTOS ESPECIALES 693
c) PERODO DE PRUEBA. La permanencia se adquiere con un
desempeo de 3 meses (art. 3
o
).
d) ESTABILIDAD. La norma (art. 6
o
) no la define. En la prctica
(criterio que es cuestionado) se admite que es relativa (ver 105), por
lo cual el referido derecho se sustituye por el pago de una
indemnizacin.
e) SUMARIO PREVIO. No pueden ser separados del cargo sin
sumario previo (art. 6
o
).
f) ESCALAFN. Se establece uno para cada carrera (arts. 9 y 10).
Las cuestiones que se planteen al respecto deben ser resueltas por
comisiones paritarias que prepararn el orden de mritos (arts. 14, 25,
42 y 44).
g) JORNADA. Es de 5 horas diarias continuas como mximo, en un
solo turno y en el mismo servicio. Para jefes de farmacia, el mximo es
de 33 horas semanales (art. 27).
h) REMUNERACIN. Se fija en funcin de las categoras del
establecimiento del empleador (arts. 11 y 28; lo determinan comisiones
paritarias; arts. 42 y 44). Los reemplazantes -si en un ao realizan ms
de una- deben percibir igual sueldo que el reemplazado (art. 50).
i) CONDICIONES DE TRABAJO. Se fijan los planteles mnimos segn
las distintas tareas (art. 26).
j) VACACIONES Y LICENCIAS. Se computan, respecto de las primeras,
das hbiles. Para el personal con ms de 20 aos de antigedad: 30
das (se puede dividir en dos perodos de 15 das cada uno -art. 48-).
Tienen derecho a "faltar hasta 15 das por ao, sin deduccin de sueldo,
cuando lo fuere por causas justificadas" (art. 51).
k) SUSPENSIN. Se exige causa justificada. El trabajador, si
considera que no se cumple con ese requisito, puede hacer la denuncia
al organismo sindical con personera gremial que, previa investigacin,
debe hacer saber sus conclusiones al gremio y a los interesados (art.
7
o
).
694 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
243. TRABAJADORES EN PELUQUERAS DE DAMAS Y CABALLEROS E
INSTITUTOS AFINES. - Las relaciones laborales que corresponden a este
sector, se regulan segn las disposiciones de la ley 23.947.
a) DEFINICIN. Personal que trabaje en relacin "de dependencia
en peluqueras para damas y caballeros, institutos de belleza, academias
y escuelas donde se enseen las profesiones y oficios de la actividad"
(art. I
o
). Asimismo, se considera que sta comprende "todo
establecimiento donde se presten independientemente o conjuntamente
servicios de: peluquera, recuperacin capilar, fabricacin, awecixio
[sic] o implantacin de prtesis capilares, entretejidos, cosmetologa,
podologa, depilacin, masajes capilares, masajes corporales, masajes
estticos, gimnasia esttica, tratamientos adelgazantes o reductores de
silueta con finalidad esttica, enseanza de algunos de los oficios de la
actividad" (art. I
o
, inc. a). Queda incluido todo el "personal que se
desempea en la venta o prestacin" de los referidos servicios, "en
todas las especialidades, cualquiera fuere la denominacin del
establecimiento" ("saln o instituto de belleza, instituto de tratamientos
reductores, instituto de gimnasia re-ductora, saln de esttica corporal,
centro de recuperacin capilar, centro de entretejido, centro de
implantacin, fbrica de pelucas, instituto de enseanza de peluquera y
esttica, academias, atelieres, saunas, baos turcos, trabajadores que
desarrollen actividades de la profesin en clubes, bares, hoteles, mu-
tuales, sindicatos e instituciones de cualquier naturaleza"; art. I
o
, inc. b).
En estos ltimos casos, la ley adopta un criterio profesional; lo que
determina la inclusin en el rgimen no es la actividad que desarrolla el
establecimiento, sino la tarea que realiza el empleado.
El referido personal puede desempearse en las siguientes
categoras: 7) tcnico especializado. Corresponden a ste en el grupo
A: "peinadores en todas sus especialidades, incluso los encargados,
coloristas, tintorero, permanentista, entreteje-dor, manicura, pedicura,
depiladora, maquilladora, experta en belleza, cosmetloga, dietista"
(art. I
o
, inc. I); en el grupo B:
ESTATUTOS ESPECIALES 695
"masajista capilar, masajista corporal, ayudante de peinador, ayudante
de depilacin". Estn incluidos en el grupo C: "profesor de tcnica,
auxiliar de profesor, promotora o consultora de tratamientos"; 2) tareas
administrativas de servicios y maestranza: "personal administrativo en
todas las especialidades, personal de maestranza, de mantenimiento y
atencin de servicios", y 3) fbrica: incluye al que presta tareas de
"cualquier naturaleza en fbricas de pelucas o prtesis capilares" (art.
I
o
, incs. I, II y III).
Se consideran incluidos dentro de una de las categoras indicadas
el personal, "cualquiera sea su denominacin, cuando se acredite
cualquiera, indistintamente, de los siguientes supuestos: a) que trabaje
en un local comprendido en las actividades especificadas"; "b) que la
remuneracin pactada sea a sueldo fijo, sueldo fijo y comisin o
comisin exclusivamente; c) que perciba cualquier forma de
retribucin, aun bajo la forma de vitico o comisin; d) que se
desempee habitual y personalmente en su actividad, sea cual fuere la
jornada de trabajo y los das de prestacin de las tareas; e) que la
facturacin a la clientela sea cual fuere la denominacin del contrato, la
realice el titular del establecimiento" (art. 2
o
).
b) INSTRUMENTACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato (sea
de plazo fijo o de cualquier otra modalidad) debe formalizarse por
escrito. Adems "debe remitirse una copia a la asociacin sindical que
representa" al trabajador y "otra a la autoridad administrativa del
trabajo". Establece la norma que en caso de no cumplirse con ese
recaudo, los contratos "sern considerados como de plazo
indeterminado" (art. 12).
c) CONDICIONES DE TRABAJO. La relacin contractual queda
regida por las disposiciones del propio estatuto, la LCT "y el convenio
colectivo de actividad, en tanto establezcan mayores beneficios" (art.
3
o
).
d) PREAVISO. La norma (art. 12) establece que el mismo "deber
notificarse en todos los casos por escrito". Reproduce la exigencia que
establece el art. 235 de la LCT.
696 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
e) REMUNERACIONES. Las mismas deben ajustarse a una de
las siguientes modalidades: 7) sueldo fijo; 2) sueldo bsico ms
premio por produccin, y 3) sueldo bsico ms comisin. Es
ta ltima "se calcular sobre el valor de cada servicio facturado
sea cual fuere la modalidad del pagador" (art. 4
o
).
Al personal que corresponde a la categora tcnico especializado
en cualquiera de sus grupos, se le debe abonar sueldo bsico "ms
comisin por produccin". Al administrativo, de servicios y
maestranza, se lo retribuir con un sueldo mensual fijo y al de fbrica,
con un "salario bsico ms comisin o premio por produccin". La
norma establece que ningn trabajador "podr percibir en ningn caso
una remuneracin inferior al 'salario mnimo garantizado' [ver 181]
para su categora y jornada fijada por el convenio colectivo de trabajo
de la actividad y no podr ser inferior al salario vital mnimo y mvil"
(art. 5
o
). La disposicin repite lo dispuesto expresamente en el art. 116
de la LCT y ahora tambin en el art. 140 de la ley 24.013.
f) DESCANSO SEMANAL. Se fija al efecto un rgimen similar al
establecido en el art. 204 de la LCT. Se admite, de acuerdo con una
prctica desde antiguo en la actividad, que si se trabaja luego de las 13
horas del da sbado, el descanso deber ser compensado con uno "el
da lunes durante toda la jornada de labor" (art. 10).
g) FERIADO ESPECIAL. Se fija a tal fin el da 25 de agosto (da del
trabajador peluquero y de la Asociacin Sindical de Trabajadores). El
mismo es considerado a todos los efectos como feriado nacional (ver
147). La liquidacin correspondiente a ese da se har teniendo "en
cuenta lo percibido durante el mes en que se goza este feriado" (art. 13).
h) LIBROS. Se reitera que el empleador deber llevar "un libro
registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para
los restantes libros laborales" (de conformidad con las exigencias que
establece el art. 52, LCT; ver 97). En el mismo, adems de las
exigencias genricas, las inscripciones
ESTATUTOS ESPECIALES
697
debern hacerse "por orden de fecha, numeradas y correlativas
de las copias de facturas por servicios o ventas a los clientes"
(art. 6
o
). Se establece que si el referido libro "no fuere llevado o
se lo llevara incumpliendo algunos de los requisitos especifi-
cados, incumbir al empleador la prueba en contrario de montos
en la demanda que se pudiere promover" (art. 7
o
). Consideramos
que como el trabajador tiene que entregar diariamente una boleta
debidamente firmada (ver punto siguiente), cuyo duplicado le
deber devolver el empleador para que juegue la referida
clusula, correspondera acompaar dichos elementos de juicio.
Es ello un elemental recaudo que exige la buena fe.
i) MEDIOS DE CONTROL DE LA REMUNERACIN Y DEL HORARIO. Para
garantizar al trabajador la percepcin de las comisiones que le co-
rresponden, diariamente "deber entregar al fin de la jornada una
boleta debidamente firmada, numerada y fechada, conteniendo
los trabajos efectuados, por duplicado, debiendo devolver el
empleador el duplicado firmado como constancia al trabajador".
Al efecto, "el empleador deber suministrar talonarios nu-
merados con boletas a cada trabajador para la facturacin de sus
servicios o ventas, los que sern entregados en la caja quedando
un duplicado en poder del trabajador" (art. 8
o
).
Las respectivas asociaciones sindicales (Federacin Nacional
de Trabajadores de Peluquera, Esttica y Afines, y los sindica-
tos adheridos) tienen idnticas facultades de control que las
previstas para los inspectores de la Direccin General Impositiva -
organismo que integra la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos- (que ejerce las funciones que antes le competa a la
Direccin Nacional de Recaudacin Previsional, a la que se re-
fiere la norma) en cuanto se refiere al control del cumplimiento
de la ley (que incluye un aporte a favor de la Federacin men-
cionada) y del pago de las remuneraciones (art. 9
o
).
Para el "control del horario, se utilizar una planilla firmada
por el trabajador, indicando la hora de comienzo" y la de fi-
nalizacin de sus tareas. "Cuando se utilicen medios mecnicos
de control, las tarjetas de horarios sern firmadas por el
698 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
trabajador diariamente. En todos los supuestos deber entregarse al
trabajador constancia del inicio y finalizacin de la jornada" (art. 11).
j) APORTES PATRONALES AL SINDICATO. La norma establece que a fin
"de promover la actividad sindical y social de la Federacin Nacional
de Trabajadores de Peluquera, Esttica y Afines, permitir el control de
aplicacin de la presente ley, la capacitacin del personal, las
investigaciones de enfermedades que se constatan en la actividad,
mejorar las condiciones de prestacin de las tareas, adquisicin de
inmuebles con idntico destino" se crea un fondo especial. El mismo se
nutre con "contribuciones a cargo de los empleadores" del "2% del
valor total facturado en el mes por cada trabajador, importe que no
podr ser en ningn caso inferior al 5% del salario mnimo garantizado
de la actividad vigente en el mes que corresponda la contribucin".
Dicho depsito deber ser efectuado del I
o
al 15 de cada mes a nombre
de la citada Federacin Nacional de Trabajadores de Peluquera,
Esttica y Afines, por "rubro separado de aportes, en la cuenta sindical
habilitada en banco oficial" (art. 14). La misma deber ser comunicada
en forma fehaciente al empleador. Aunque la norma no lo establece
(slo se refiere a la recepcin de los fondos), se desprende que la
administracin de stos estar a cargo de la referida Federacin.
244. PERIODISTAS PROFESIONALES. - La normativa aplicable
surge de la ley 12.908.
a) DEFINICIN. "Personas que realicen en forma regular"
(cualquiera sea su categora, aspirante o periodista profesional),
mediante retribucin, tareas en publicaciones diarias o peridicas y
agencias noticiosas, o intervengan en informativos o noticiosos de
carcter periodstico en empresas radiotelefnicas, cinematogrficas o
de televisin. Se exceptan las que intervienen "en la redaccin de
diarios, peridicos o revistas con fines de propaganda ideolgica,
poltica o gremial, sin percibir sueldos" (arts. 2
o
y 18).
ESTATUTOS ESPECIALES 699
A ttulo ejemplificativo se indican determinadas tareas y se
incluye a los propietarios (al solo efecto del uso de los derechos que se
conceden al periodista: acceso a la informacin, libre trnsito en la va
pblica; arts. 2
o
, 13 y 20).
b) MATRCULA. Para ejercer la profesin (se excluye a los que lo
hacen exclusivamente en publicaciones que slo tienen fines
publicitarios ajenos al periodismo), se requiere la inscripcin en la
Matrcula Nacional de Periodistas -que tiene a su cargo la autoridad
administrativa laboral- que otorga un carnet profesional renovable cada
2 aos (arts. 3
o
a 5
o
, 11 a 17 y 21). Se regula el rgimen para obtener la
inscripcin, as como la exclusin de la matrcula (arts. 6
o
a 9
o
). La
decisin administrativa est sujeta a revisin de un tribunal paritario
especial, y la de ste, ante el juez competente (arts. 9
o
y 10).
c) PERODO DE PRUEBA. El empleador puede optar por fijarlo (con
condicin de que lo comunique antes del momento del ingreso) por un
lapso no superior a 30 das, durante los cuales el empleado percibe el
sueldo que corresponde a su categora. "Probada" la idoneidad, el
trabajador tiene derecho a la incorporacin a la empresa (arts. 25, 39,
inc. e, y 68). La disposicin es distinta de la que se considera como tal
en la doctrina, en que ambas partes pueden resolver la relacin antes de
vencer el plazo, sin indicar las causas (ver 99).
d) CONDICIONES DE TRABAJO. Se fijan distintas categoras
profesionales, con la discriminacin de las respectivas tareas a cargo
del periodista (art. 23). Se limita el nmero de aspirantes en funcin del
total de empleados y la categora del empleador, su incorporacin a la
calificacin profesional transcurridos 2 aos de servicio y 20 aos de
edad (art. 24).
Para desempearse como director, codirector, subdirector,
miembro directivo o consultivo, asesor o encargado de cualquier
publicacin (excepto en agencias noticiosas extranjeras y publicaciones
escritas en otros idiomas destinadas a colectividades extranjeras), se
requiere ser argentino nativo o naturaliza-
700 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
do (tampoco se exige ese requisito para el propietario; esta disposicin
no es de carcter laboral, sino propia del "poder de polica"; art. 27).
Dentro del personal (no directivo), salvo los casos de excepcin
indicados, el nmero de extranjeros no puede sobrepasar del 10% (art.
26; la prohibicin se dirige al empleador; ver 95, c).
Los cambios dispuestos en ejercicio del ius variandi, as como las
modificaciones salariales, deben ser comunicadas por escrito (art. 28).
El hecho de la afiliacin a un partido poltico o sindicato, no puede ser
motivo de exclusin del empleo (art. 29).
Los reemplazos, ya por vacaciones o por descanso semanal, deben
hacerse con periodistas de la misma categora, orden jerrquico o
especialidad. Esa tarea suplementaria no se puede encargar a otra
persona ms de una vez por ao o semana, segn los casos (art. 37).
e) JORNADA. La mxima por semana es de 36 horas. El exceso
debido a causas de fuerza mayor o situaciones especiales vinculadas
con la profesin, que no pueden exceder de 20 mensuales, deben ser
compensadas en la jornada siguiente o dentro de la semana. De lo
contrario, se liquidan con un 100% de recargo (cualquiera que sea el
da en que se las hubiera realizado; art. 34).
f) VACACIONES. Se cuentan en das hbiles y se incrementa el
respectivo perodo cuando "se realizan tareas habitualmente nocturnas"
(art. 35).
g) REMUNERACIN. Se determina en funcin de la categora (son
tres) que el Poder Ejecutivo asigne al empleador de acuerdo con su
capacidad econmica de pago (art. 22). sta debe efectuarse: el sbado,
del I
o
al 5 y 15 al 20 o del I
o
al 5, de cada mes, segn se trate de pago
semanal, quincenal o mensual (art. 69). La antigedad (salvo la del
tiempo en que se desempe como aspirante) se bonifica (arts. 55 y
56). La empresa periodstica es solidariamente responsable de las
obligaciones
ESTATUTOS ESPECIALES
701
de los contratistas, subcontratistas o concesionarios hasta 2 meses de
remuneracin (art. 77). Esta disposicin, que se extiende a los casos de
accidentes o enfermedades, ha sido ampliada por el art. 30 de la LCT
(ver 74, d).
h) CAUSALES DE DESPIDO. Se consideran tales: 7) cancelacin de la
matrcula, dao intencional a los intereses del principal, "acto de fraude
o abuso de confianza establecido por sentencia judicial"; 2)
inhabilitacin fsica o enfermedad contagiosa crnica anterior al
contrato que constituya "un peligro para el personal"; 3) inasistencias
prolongadas o reiteradas al servicio; 4) desobediencia grave o reiterada
a las rdenes e instrucciones recibidas en el ejercicio de sus funciones,
y 5) incapacidad para desempear el cargo demostrado en el perodo de
prueba. Los indicados en b, c y d, deben "documentarse en cada caso,
con notificacin escrita al interesado" (arts. 39 y 40).
i) INDEMNIZACIN POR DESPIDO. Si ste no tiene justa causa (la
rebaja de sueldo, comisin o falta de puntualidad de su pago se los
asimila), el empleador tiene que abonar: 7) un mes de sueldo por ao de
servicio o fraccin mayor de 3 meses y, como mnimo, dos sueldos, y
2) 6 meses de remuneracin (en ambos casos, se computa como tal el
promedio de lo percibido durante los ltimos 6 meses o el menor
tiempo trabajado; arts. 43, incs. c, d y <?, y 44).
j) PREAVISO. Segn el rgimen vigente debe hacerse por escrito,
con 1 2 meses de anticipacin, segn que la antigedad sea menor o
mayor de 3 aos (se computa la fecha del cese). En caso contrario, la
indemnizacin sustitutiva alcanza al doble (art. 43, incs. a yb).
k) BONIFICACIN (AL RESOLVERSE EL CONTRATO) POR TIEMPO DE SERVICIO.
El trabajador con ms de 5 aos de antigedad, en caso de retiro
voluntario y siempre que hubiera preavisado dentro del plazo legal,
tiene derecho a percibir, en tal concepto, medio mes de sueldo por cada
ao que exceda de esa antigedad y hasta un mximo de tres (art. 46).
702
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
1) ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. Seaplica la
ley 9688, hoy 24.557 (que adopta un rgimen de seguridad social; ver
445 y ss.); cuando el periodista realiza una misin que "comporte"
riesgos excepcionales (actuar en un frente de guerra, viajes a "pases
inseguros", etc.), deber ser asegurado de "modo que quede cubierto de
los riesgos de enfermedad, invalidez o muerte" (art. 49). El tope de la
indemnizacin "por muerte, invalidez fsica o intelectual, total o
permanente" es de "tres veces el sueldo anual que perciba" en el
momento de producirse el infortunio. Cuando ste no provoca esa con-
secuencia, se determina en funcin del "grado de incapacidad, el lucro
cesante y los gastos de asistencia mdica" (art. 49). La responsabilidad
de la empresa se extiende a la de los contratistas (art. 77).
m) TAREAS EVENTUALES. Dadas las caractersticas de la actividad,
la norma prev esta clase de tareas, que define diciendo que son las que
se realizan transitoria o accidentalmente "para la informacin o crnica
de reuniones o acontecimientos determinados" (encuentros deportivos,
etc.) y cuya duracin no supera el plazo de 3 das por semana. Se las
remunera por "crnica, comentario" o "pieza" (art. 65).
n) SUSPENSIN. Se admite hasta 30 das en un ao. Debe ser
documentada y notificada por escrito con indicacin de la causa
(disciplinaria). El empleado puede cuestionarla en un lapso de hasta 5
das ante la comisin paritaria. Si fuera "revocada", da derecho a la
percepcin de los salarios cados (art. 41).
) COMISIN PARITARIA. "Las cuestiones relativas al sueldo,
jornada y condiciones de trabajo" no previstas en el estatuto, deben ser
resueltas por comisiones paritarias (art. 70). La norma establece que las
decisiones de stas sern definitivas, salvo las que se refieran a
cuestiones vinculadas con causales de despido, pago de indemnizacin
por falta de preaviso, antigedad y bonificacin por retiro voluntario
(art. 74). No obstante esta ltima disposicin, la jurisprudencia ha
resuelto que sus funciones son de carcter normativo (como lo
establece la primera
ESTATUTOS ESPECIALES
703
norma) y no jurisdiccional, por lo cual no tienen facultad para resolver
conflictos individuales de trabajo.
245. EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS DE EMPRESAS PERIODSTICAS.
-El rgimen legal lo regula el decr. ley 13.839/46.
a) DEFINICIN. "Persona que presta" servicios administrativos (la
ley slo excluye al personal profesional y grfico, excepto los
encargados, capataces o jefes de taller) en forma regular, mediante
retribucin pecuniaria en publicaciones diarias o peridicas, agencias
noticiosas, empresas radiotelefnicas, cinematogrficas, flmicas o de
televisin que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de
carcter periodstico (slo respecto del que est ocupado en esa tarea;
art. 2
o
).
b) EDAD DE INGRESO. Se fija como mnimo la de 14 aos. A los
18 aos, el empleado (cadete) debe ser ascendido a ayudante (art. 3
o
).
c) CONTRATO A PRUEBA. Si el empleador lo desea, puede dis-
ponerlo (a condicin de que lo comunique por escrito antes o en el
momento del ingreso) por el plazo de 3 meses. Vencido ste, si
contina en el cargo, se lo considera permanente, y aquel lapso se
computa como antigedad (arts. I
o
, 4
o
y 5
o
, prr. 6
o
).
d) ESCALAFN. Se determina por convenio colectivo (art. 17). El
ingreso es por la categora de ayudante. Para cubrir las vacantes, tiene
preferencia el personal ms antiguo de la categora inferior que rena
"las debidas condiciones de idoneidad y conducta" (excepto cuando se
requiere ttulo profesional; arts. 4
o
, prr. 2
o
, y 10). El escalafn puede
ser suspendido por el Poder Ejecutivo cuando el empleador demuestre
la imposibilidad de ajustarse a l (art. 15, prr. 4
o
).
e) CONDICIONES DE TRABAJO. LOS salarios y sus modificaciones
deben ser notificados por escrito (art. 6
o
). La afiliacin a un sindicato
no puede ser motivo de despido (art. 7
o
). El nmero de trabajadores
extranjeros no puede ser superior al 5% del total (art. 5
o
).
704
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
f) ESTABILIDAD. "Ningn empleado ser separado de sus
funciones mientras observe buen comportamiento". "Las cesantas o
exoneraciones slo podrn producirse si mediaran causas graves" (art.
10). No obstante esa declaracin, se admite el despido sin causa
justificada, ya que el art. 13 establece que se aplican las disposiciones
de la ley 11.729 (modificatoria del Cdigo de Comercio, ley derogada y
reemplazada por la LCT; ver 25, a) "en cuanto regulan el preaviso, la
indemnizacin por despido en razn de la antigedad".
g) JORNADA. El tope mximo diario es de 6,30 horas continuadas
y 36 semanales. Se excepta al personal de direccin, vigilancia (con
excepcin de los telefonistas), cuyo horario es el que fija la ley 11.544
(ver 141). El organismo administrativo laboral puede autorizar
horarios discontinuos cuando circunstancias debidamente acreditadas lo
justifiquen (art. 8
o
).
h) REMUNERACIN. Para su determinacin, los empleadores se
agrupan en tres categoras (art. 15). El personal a sueldo y comisin, o
a sta solamente, tiene derecho a percibir el mnimo que le corresponda
en atencin a la tarea que realiza, antigedad y categora de la empresa,
aunque no alcance a ese tope (art. 21; al efecto, aqul opera como un
salario garantizado; ver 181). La empresa responde por las
obligaciones del contratista, subcontratista y concesionarios hasta el
importe de 2 meses de sueldo (art. 28, prr. 3
o
).
Respecto de la aplicacin del art. 30 de la LCT en esta materia,
remitimos a lo expuesto en el 244, g.
i) SUSPENSIN. El empleador puede disponerla por un plazo
mximo de 30 das en el ao. La causa debe ser documentada y
notificada por escrito al interesado con detalle (art. 12).
j) DESPIDO POR HALLARSE EL EMPLEADO EN CONDICIONES DE JUBILARSE.
Vencido el plazo de 5 aos despus de haber cumplido las condiciones
de obtenerla, puede ser despedido (arg. art. 11).
k) BONIFICACIN (AL RESOLVERSE EL CONTRATO) POR TIEMPO DE
SERVICIO. El trabajador con ms de 5 aos de antigedad, al re-
ESTATUTOS ESPECIALES
705
tirarse voluntariamente, tiene derecho -con la condicin de haber dado
el preaviso- a percibir una bonificacin de medio mes de sueldo por
cada ao que exceda de los 5 y hasta un mximo de 3 meses (art. 14).
246. RADIOCABLETELEGRAFISTAS. - Las relaciones se regulan por
el decr. 14.954/46.
a) DEFINICIN. Personal que se desempea en reparticiones
nacionales o particulares a cargo de aparatos radio-cable o telegrficos,
en vigilancia o direccin del personal, o que realiza tareas preparatorias
o complementarias de la transmisin (arts. I
o
a 3
o
).
b) HABILITACIN. Para ingresar se requiere certificado habilitante
(que se renueva cada 2 aos) otorgado por instituciones reconocidas
por el Poder Ejecutivo (arts. 5
o
y 52).
c) JORNADA. La mxima es de 6 horas diarias, con un descanso de
20 minutos, alternndose por partes iguales las tareas de recepcin y
transmisin (arts. I
o
a 3
o
, decr. 8986/45). Slo por excepcin, y previa
aprobacin por la autoridad laboral, podr iniciarse o finalizar el
horario entre la 1 y 5 horas (art. 56, decr. 14.954/46). El personal que
se desempea en servicios areos o martimos, cuyos turnos estn
supeditados a los horarios de trabajo del avin o buque, pueden cumplir
jornadas de 12 horas. Terminado el viaje, o dentro del ciclo de 3
semanas, deben gozar de las horas libres necesarias para que el prome-
dio de la jornada no exceda de 6 horas diarias (art. 8
o
).
d) CONDICIONES DE TRABAJO. En las oficinas en que haya variedad
de sistemas, se dispondr la rotacin peridica por perodos no mayores
de 6 meses (art. 5
o
, decr. 8986/45). Se determinan los planteles bsicos
(arts. 11, 15 y 59); el servicio de una estacin receptora o transmisora
debe contar, por lo menos, con dos empleados, y ninguno de ellos
podr tener a su cargo dos recepciones simultneas, o en escucha de
una y en transmisin de otra. Si aqulla es a velocidad, estar libre de
recep-
706 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
cin auditiva (en ese caso, la funcin de control estar a cargo de otro
empleado; art. 58).
El empleador tiene que disponer de un cuerpo de relevantes por
zonas para reemplazos del personal en casos de licencias,
enfermedades o francos (art. 57).
Los empleados que cumplan 6 horas diarias "no podrn
desempear otro cargo de la misma naturaleza durante el resto del da,
ni durante las licencias o francos de que gozaren" (art. 32); en caso de
infraccin, previa comprobacin ante la autoridad laboral, no se
abonar el sueldo correspondiente al tiempo de duracin de la dualidad,
que debe ser "ingresado a la Caja de Jubilaciones". Si por tal causa se
produjera el despido, habr de aportarse a sta el 50% de la
indemnizacin que hubiere correspondido por resolucin incausada
(art. 33).
El traslado a oficinas o plantas a ms de 1 km de la estacin
ferroviaria o apeadero, tiene que ser facilitado por el empleador en
"concordancia" con el inicio y finalizacin de los turnos. El cambio de
lugar de trabajo a otra localidad, cuando implique un ascenso, debe
hacerse de acuerdo con el escalafn; el pago "de los gastos para el
traslado" del operador, familiares y muebles est a cargo del empleador
(art. 43).
A los empleados con menos de 6 horas diarias que, "por razones
imperiosas", sea imposible concederles el franco semanal, podr ste
acumularse a otro "hasta un perodo de goce de sueldo ntegro
independientemente de la licencia anual" (art. 49).
e) ESTABILIDAD. No obstante lo que se establece, "el operador no
podr ser privado de su empleo mientras dure su buena conducta y
mantenga en vigor su certificado oficial de aptitud" (art. 38, prr. I
o
);
puede ser despedido "sin causa, ilegalmente o por supresin del cargo";
en este caso debe ser indemnizado (la ley establece un criterio similar
al que fijaba la ley 11.729 para tales casos; art. 38, prr. 2
o
).
f) VACACIONES. El lapso mnimo es de 30 das por ao (art. 44).
Las que corresponden al personal que se desempea
ESTATUTOS ESPECIALES
707
en buques, se rigen "por las mismas disposiciones y convenios que
corresponden a todo el personal martimo" (art. 22).
g) SUSPENSIONES. Las que disponga el empleador (no se fija tope)
estn sujetas a revisin de una comisin paritaria, la que antes de
expedirse en los casos que se refieren a "cuestiones tcnicas", deber
requerir dictamen de "Correos y Telecomunicaciones". Cuando la
suspensin sea por menos de 10 das, el citado organismo slo se
expedir ante el requerimiento del empleado. De declararse que la
medida no era procedente, debern abonarse los "salarios cados" (arts.
34 y 53).
h) REDUCCIN DEL PERSONAL. El que deba efectuarse comenzar
por el personal menos antiguo (art. 40).
i) REMUNERACIN. Se bonifica (con el 15%) el que se realiza en
oficinas situadas al sur del paralelo de 40 y en zonas insalubres o
inhspitas (en este caso, segn lo que establezcan las autoridades
laboral y sanitaria; art. 30). La suplencia en un cargo de mayor
jerarqua por un plazo mayor de 30 das (que no puede fraccionarse),
da derecho a percibir el sueldo del titular (art. 33).
j) COMISIN PARITARIA. Para ejercer el control del cumplimiento de
las empresas particulares, proponer la calificacin de las oficinas por
categora, fijar planteles bsicos, resolver reclamaciones que se
formulen respecto de la aplicacin y cumplimiento del estatuto y
diferencias que se susciten entre las partes, funciona una comisin
paritaria (arts. 53 y 55).
247. RGIMEN DE TRABAJO A BORDO DE BUQUES ARGENTINOS. -El
rgimen est regulado por las leyes 17.371, 17.823, 20.094 -de
navegacin-, y el art. 984 y ss. del Cd. de Comercio.
a) DEFINICIN. Comprende al personal, cualquiera sea su
nacionalidad, clase de ocupacin o funciones en su cargo, enrolado en
buques de matrcula argentina y artefactos navales, ya sea de
navegacin de ultramar, cabotaje martimo y fluvial, por-
708 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
tuaria y vas interiores, exceptuada la navegacin deportiva.
Comprende no slo a los tripulantes, sino tambin a aquellos que
se "dediquen a bordo a otras actividades, sin perjuicio de lo
previsto por estatutos o reglamentaciones particulares en cuanto
les fueren aplicables" (art. I
o
, ley 17.371; art. 106, ley 20.094).
b) HABILITACIN. El armador slo puede contratar al perso-
nal que cuente con la "habilitacin tcnico-profesional" otorgada
por la "autoridad competente" y est inscripto en el registro que
llevarn las capitanas de puerto. Por excepcin, "en caso de
fuerza o en situaciones especiales", se puede "enrolar a
tripulantes habilitados por autoridades competentes extranjeras
hasta el regreso del buque al puerto de matrcula o de retorno
habitual" (arts. 2
o
, 10, 24 a 27, ley 17.371; arts. 104, 110, 113 a
119, 142 y 143, ley 20.094).
c) CONDICIONES DE TRABAJO. La "dotacin de seguridad" (la
mnima que permita maniobrar la unidad, y la operacin de sus
elementos de seguridad y salvamento durante un cuarto de guar-
dia) y de aquellos (empleos) que requieran "habilitaciones es-
pecficas", la fija la Prefectura General Martima; la de explota-
cin lo hace el propio armador, salvo los casos en que dicha
autoridad, de oficio o a peticin de parte, fije una determinada
(arts. 3
o
a 7
o
, 12 y 28, ley 17.371).
El contrato de ajuste se caracteriza por la necesaria subor-
dinacin del personal al capitn del buque, que acta como re-
presentante del armador y que en viaje ejerce funciones de au-
toridad pblica, por lo cual se le debe obediencia (arts. 904 a
906, Cd. de Comercio; arts. 120 a 122, 129, 130, 138, 201 y
concs., ley 20.094).
El rgimen de trabajo a bordo es el establecido en el Cdigo
de Comercio (art. 984 y ss.), con las modificaciones introducidas
por la ley 17.371 (arts. 11, 36 a 38). El armador puede "dictar las
normas del servicio a bordo que respondan a las necesidades de
operacin y explotacin de sus unidades, respetando las
disposiciones sobre seguridad en la navegacin y las jerarquas
del personal embarcado" (art. 29, ley 17.371;
ESTATUTOS ESPECIALES
709
art. 144, ley 20.094). El capitn dispondr las funciones que
debe cumplir cada tripulante, que deben ser realizadas por ste
"aunque no sean las de su empleo de enrolamiento", as como los
trabajos de conservacin y reparacin que ejecute con los
elementos que le provean a bordo, dentro del horario normal de
trabajo (los que realice fuera del horario se consideran horas
suplementarias; arts. 30 y 31, ley 17.371, y art. 6
o
, ley 17.823).
El capitn, en razn del servicio, fija el horario a cada
equipo de trabajo o guardia y, en su caso, le asigna tareas a cada
tripulante, tareas que ste tiene que aceptar "siempre que sea
acorde con su jerarqua y no represente un cambio permanente
de empleo" (art. 6
o
, ley 17.371).
Las labores que deben ser cumplidas sin interrupcin por un
tiempo que no exceda de 12 horas, pueden ser atendidas por uno
de aqullos; en tal caso, tienen derecho a un perodo de descanso
no menor de 12 horas (despus de cada uno de trabajo superior a
8 horas diarias). Los mencionados servicios pueden ser cubiertos
por dos equipos o guardias hasta un mximo de 144 horas,
vencido el cual hay que otorgarle un descanso de 24 horas. Las
tareas que exigen una atencin ininterrumpida mayor de 144
horas -entre descansos de 24 horas cada uno- deben ser atendidas
por no menos de tres guardias (art. 35; ley 17.371).
El personal de oficiales debe "cuidar su correccin y com-
portamiento, tanto a bordo como en tierra, guardando entre s la
debida cortesa". El capitn tiene que designar a quien ha de
representarlo socialmente en su ausencia (art. 33, ley 17.371). Los
tripulantes, al llegar el navio al puerto de matrcula o de retorno
habitual, pueden "denunciar ante la autoridad competente, todo
acto u omisin del armador o capitn que signifique el ejercicio
abusivo de las facultades" que l haya observado (art. 34, ley
17.371). Si demandaren antes de terminar el viaje, perdern los
sueldos vencidos. Se excepta el pedido de "rescisin" del
contrato, que se solicita cuando el buque se halla en "buen
puerto", con motivo de haber recibido maltrato o
710 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
no se les hubiere suministrado el alimento correspondiente (art. 1016,
Cd. de Comercio).
El contrato puede convenirse por un tiempo determinado o
indeterminado, mediante un salario y bonificaciones. Las partes pueden
convenir condiciones complementarias. Las pactadas se prueban por el
contrato de ajuste, del cual el capitn tiene que dar una copia (art. 986,
Cd. de Comercio), o a falta de l, por el libro del rol (que lleva el
capitn; art. 926, inc. 3
o
, Cd. de Comercio; art. 85, ley 20.094) y la
libreta de embarco (art. 984, prr. I
o
, Cd. de Comercio; art. 107, ley
20.094). Si el libro de cuenta y razn (dispuesto por el art. 927, Cd. de
Comercio) se lleva con regularidad, hace entera fe en ausencia de los
antedichos elementos (art. 987, Cd. de Comercio).
A falta de prueba por escrito, se considera que el contrato fue por
"viaje redondo, o sea de ida y vuelta al lugar donde se verific la
matrcula" (art. 985, Cd. de Comercio).
Tanto en el contrato por viaje, viajes o por tiempo determinado,
las partes quedan desvinculadas a su vencimiento sin necesidad de
notificacin. Si el plazo fijado venciera estando el buque en
navegacin, se considera prorrogado hasta la terminacin de la
descarga en el primer puerto de escala; si ste fuere otro que el de
enrolamiento o retorno habitual, el empleado tiene derecho a percibir
los gastos de retorno, transporte de su equipaje, alimentacin y
alojamiento de acuerdo con su categora (art. 984, prrs. 4
o
y 5
o
, Cd.
de Comercio).
Si se lo hubiera convenido por tiempo indeterminado, se fijarn
las condiciones en que las partes pueden darlo por terminado; la
notificacin por escrito debe ser con 48 horas de anticipacin, y el
plazo no puede vencer con posterioridad a la salida del buque.
Cualquiera de ellos puede darlo por terminado "sin previa notificacin
a la terminacin de la descarga en el puerto de enrolamiento o de
retorno habitual, despus del primer viaje o cualquier otro posterior"
(art. 984, prr. 6
o
, Cd. de Comercio).
Los derechos y obligaciones de las partes (armador y capitn,
oficiales y dems tripulantes) que comienzan a partir del
ESTATUTOS ESPECIALES
711
enrolamiento, estn definidos en los arts. 988 a 990 del Cd. de
Comercio, y art. 139 de la ley 20.094.
El armador debe suministrar alojamiento (salvo casos de
excepcin) y alimentacin (arg. arts. 1016, 1017, 1017/4 y 1017/5,
Cd. de Comercio). "Cuando los tripulantes deben dormir a
bordo, en razn de los servicios habituales que prestaren", debe
proporcionrseles "alojamiento adecuado" (individual o colectivo,
incluyendo ropa de cama) acorde con las comodidades disponibles
y la categora de revista, que permita guardar la ropa y efectos
personales. La limpieza de la que corresponda a la oficialidad
est a cargo del armador; la de la asignada a la tripulacin debe
ser realizada por sta fuera de las horas de servicio (no se con-
sidera tarea remunerada; art. 1017/5, Cd. de Comercio).
El personal puede reclamar por escrito, primero ante el ca-
pitn y despus ante las respectivas autoridades (capitana de
puerto argentino, cnsul argentino en el extranjero), por el "de-
ficiente estado de los vveres o del agua, por la organizacin del
almacenaje, manipuleo y preparacin de los artculos ali-
menticios", a fin de que se subsanen las deficiencias (art. 1017/4,
Cd. de Comercio). La demanda promovida contra el "buque o
capitn antes de terminado el viaje" provoca la prdida de los
sueldos vencidos. Como excepcin, se admite la "rescisin" del
contrato, pedida mientras el barco est en "puerto seguro", por
maltrato o por no suministro del alimento correspondiente.
d) JORNADA DE TRABAJO. ES de 8 horas efectivas (se consi-
dera tal la que se realiza en virtud de una orden de un superior al
servicio del buque), en forma continuada (cuando el buque o
artefacto est en puerto, lo es cuando as lo dispone el capitn),
que puede fraccionarse por razones de servicio, incluso das do-
mingos y feriados nacionales. Por cada seis jornadas completas
de trabajo efectivo corresponde un descanso compensatorio de
da y medio; y por cada feriado nacional, una jornada que se
computa de 0 a 24 horas, no sustituibles en dinero, excepto en
los casos de resolucin del contrato con respecto a los francos
712 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
no gozados (se calcula "sobre el salario bsico y la parte pro-
porcional de la participacin, si la hubiere"; arts. 13 a 16, ley
17.371; art. 4
o
, ley 17.823).
El excedente de 8 horas se considera hora suplementaria,
que se retribuye con un recargo del 50% en da hbil y 100% en
domingo o feriado nacional, que se computa sobre el bsico de
convenio (art. 15, ley 17.371; por acuerdo entre las partes, se ha
dispuesto tomar al efecto el salario total). El total de esas horas
no puede "exceder de 4 diarias y 24 semanales" (arts. 15 y 18,
ley 17.371).
No se consideran incluidas en la jornada, ni dan derecho a
retribucin suplementaria, las tareas que el capitn disponga: 7)
"en casos de emergencia para la seguridad del buque o para el
salvamento de vidas humanas, sin perjuicio de la participacin
que pudiera corresponder por el salario de asistencia y salva-
mento"; 2) "zafarranchos o ejercicios de entrenamientos previs-
tos en convenciones internacionales o en los reglamentos por la
autoridad competente, con miras a la seguridad del buque, de la
carga y de las vidas humanas"; 3) "el tiempo demandado por
formalidades aduaneras, sanitarias o de otra naturaleza, impues-
tos a la tripulacin por las autoridades portuarias, nacionales o
extranjeras", y 4) "el tiempo originado en el relevo normal de la
guardia" (art. 19, ley 17.371). El capitn puede disponer la
realizacin de "los trabajos que considere necesarios en cualquier
momento para la seguridad del buque, de la carga o de las
personas" (art. 20, ley 17.371).
La jornada en "ambientes declarados insalubres por la au-
toridad competente", es de 6 horas. No se admite la exigencia de
realizar horas suplementarias, salvo los casos en que el capitn lo
disponga para la seguridad del buque, de la carga, de las personas
a bordo, auxilio de otro navio, o salvamento de vidas humanas,
en que se liquida el suplemento salarial (art. 17).
En los buques con comodidades requeridas para vivienda,
"uno de los perodos de descanso diario tendr normalmente una
duracin mnima de ocho horas consecutivas, excepto
ESTATUTOS ESPECIALES
713
cuando los perodos de trabajo y descanso se alternen cada seis horas".
En los que no cuentan con tales comodidades, deber ser de "diez horas
consecutivas como mnimo, para permitir el traslado y el descanso del
tripulante". Las excepciones "deben obedecer a razones de fuerza
mayor". En las tareas de carcter intermitente, la jornada diaria podr
ser fraccionada en perodos de trabajo efectivo, debiendo ser la
duracin mnima de uno de los lapsos de descanso de dos horas
consecutivas (art. 3
o
, ley 17.823).
Se considera que el capitn y los oficiales estn en servicio
permanente (art. 22, ley 17.823). En los buques dedicados a la pesca
comercial y factoras, pueden estipularse especiales condiciones de
trabajo (art. 21, ley 17.823).
e) VACACIONES. El perodo de ellas (que deben "ser otorgadas a
ms tardar dentro del ao siguiente" al que corresponden) es de 12 das
corridos (dentro del mismo perodo); el plazo se extiende a 18 cuando
"se hayan celebrado contratos de ajuste sucesivos con un mismo
armador durante un perodo no menor de 5 aos". "Cualquiera sea el
tiempo trabajado durante el ao calendario, dar derecho al goce
proporcional de vacacin siempre que del cmputo correspondiente
resultare como mnimo un da entero" (de donde surge que el goce de
aqulla es proporcional al tiempo de servicio prestado). Las vacaciones
deben ser gozadas en especie (salvo cuando se extingue la relacin,
supuesto en el cual los das se liquidan en efectivo) en el puerto de
enrolamiento o de retorno habitual, a no ser que las partes, de comn
acuerdo, dispongan lo contrario. El armador puede conceder la licencia
desde otro puerto; en este caso corren a su costa los gastos de traslado
de ida y regreso hasta aqullas; los das que insume el trayecto no se
computan como licencia (art. 23, ley 17.371).
f) REMUNERACIN. Debe ajustarse a la categora para la que el
tripulante fue "contratado", cualquiera que sea la jerarqua (superior o
inferior, en los casos previstos en el art. 26, ley 17.371; ver 247) de su
habilitacin (art. 32). "No pueden
714 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
estipularse horas suplementarias como bonificacin usual" (art. 18).
La misma puede convenirse por una suma global, por mes o por
viaje, por un importe fijo o por una participacin en el flete, el
producido o la ganancia, o la combinacin de las diferentes formas.
Cuando se lo hace por viaje, deben fijarse las condiciones en que se
aumentar si aqul se prolonga aprecia-blemente; no puede reducirse,
si la duracin se abrevia (art. 984, prrs. 2
o
y 3
o
, Cd. de Comercio).
El pago al personal tiene que hacerse dentro de los 3 das de
vencido el perodo pactado (mes; viaje -en este caso, terminada la
descarga en el puerto en que finalice cada viaje, aunque se hubiera
convenido por varios-; participacin, liquidada la operacin; arts. 1003,
1017/1, Cd. de Comercio) en puerto y en moneda nacional o en la
convenida (art. 1017/2, Cd. de Comercio). El sueldo anual
complementario debe pagarse en iguales condiciones que las fijadas
por la ley laboral comn (art. 1017/3, Cd. de Comercio). La falta de
pago hace incurrir en mora automtica (art. 1017/1, Cd. de Comercio).
Los servicios extraordinarios, que debern ser anotados en el libro
diario, pueden dar lugar a una recompensa especial (art. 1009, Cd. de
Comercio). Se considera que la integran el "bsico y las participaciones
que se hubieran pactado" y lo que corresponda por "tiempo
suplementario". Se excluye alimentacin, alojamiento (la solucin
difiere de la que establece la LCT, en el art. 105; ver 180; pero por
convenio se ha llegado a la misma solucin; ver 247, d) y las
indemnizaciones correspondientes a las tareas realizadas "para recoger
los restos de nave naufragada" o servicios extraordinarios. El importe
correspondiente a vacaciones, licencias por enfermedad o accidentes,
horas suplementarias o indemnizaciones por despido, se calculan sobre
el bsico y la participacin convenidos (art. 1017, prrs. I
o
a 3
o
, Cd. de
Comercio).
Se establece la intangibilidad del salario (ver 199, f), excepto en
cuanto a: gastos de repatriacin a cargo del tripulante;
ESTATUTOS ESPECIALES
715
contribuciones a su cargo; adelantos realizados a l o a terceros por su
orden por un importe no superior a un tercio de aqul; el monto de los
daos causados intencionalmente "al buque, a sus elementos o a la
carga", hasta un importe del 30% del monto del haber, que el armador
tiene que depositar judicialmente a las resultas de las pertinentes
acciones; las multas aduaneras impuestas al armador por hechos u
omisiones imputables al tripulante (art. 1017, prr. 4
o
, incs. I
o
a 5
o
,
Cd. de Comercio).
El tripulante tiene accin ejecutiva para el cobro de su crdito
laboral que surja de la libreta de embarque (arts. 107, 595 y concs., ley
20.094). Gozan de los privilegios establecidos por la ley de navegacin
(arts. 476, 478, 482 y concordantes).
g) ENFERMEDADES Y ACCIDENTES. Al efecto, es preciso distinguir
entre:
1) INCULPABLES. Las que se exteriorizan despus del mo
mento del enrolamiento, dan derecho a la prestacin de asisten
cia mdica y farmacutica por cuenta del armador hasta el re
greso del barco al puerto de embarque, y a la percepcin de los
salarios fijados hasta 30 das despus de esa fecha (art. 1010,
prr. I
o
, Cd. de Comercio, y art. I
o
, ley 17.823). El armador
se exime de estas prestaciones en caso de dolo o culpa grave
del trabajador (ver 247, g, 3).
Si durante el viaje fuere desembarcado, tienen que abonarse los
salarios por un plazo de 4 meses, salvo que antes del trmino de ese
perodo "regrese al puerto de embarque"; en tal caso cesa la obligacin
del armador de brindar asistencia mdica, y el pago del salario se
extiende por 30 das ms (art. I
o
, prr. 2
o
, ley 17.823).
Vencido el citado lapso, el contrato convenido por tiempo
indeterminado puede ser resuelto (art. I
o
, prr. 3
o
, ley 17.823). Los
derechos y deberes de las partes son distintos de los que fija la LCT
(art. 208 y ss.; ver 208).
2) PROFESIONALES. Los accidentes y enfermedades provo
cados entre la fecha de embarco y "desembarco" en el mismo
716 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
puerto, se rigen por la ley sobre riesgos del trabajo (ver 447 y
ss.), con las modificaciones que contiene la norma especial (arts.
1010, prr. 2
o
, y 1010/1 a 1010/5, Cd. de Comercio). La
atencin mdica quirrgica y farmacutica deber ser brindada
en el buque o en tierra, si fuera necesario desembarcar "al
tripulante por no poder ser asistido a bordo"; a tal efecto el ca-
pitn est obligado a proveer la atencin y manutencin al en-
fermo (arts. 1010/1 y 1011, Cd. de Comercio).
Durante el perodo de asistencia, se tiene que liquidar el
salario convenido hasta 4 meses posteriores a "su desembarco,
sin haber podido regresar a su puerto de embarque" (art. 1010/3,
Cd. de Comercio). Si no hubiere regresado al puerto de la
matrcula, deber abonrsele el salario hasta que ello ocurra, as
como los gastos de retorno (art. 1012, Cd. de Comercio).
Si a consecuencia de la enfermedad o accidente el tripulante
falleciere, los salarios se abonarn a sus familiares en el orden y
proporcin que fija el Cdigo Civil: a) hasta el da de su muerte,
si su retribucin era peridica; b) si esta retribucin se hubiera
pactado por viaje, se liquidar la mitad, si el deceso se produjo
en el trayecto de ida, y la totalidad, si lo fue en el de regreso, y c)
si lo hubiera sido con participacin en el flete, producido o
ganancia de la expedicin, corresponde la totalidad si el
fallecimiento se produce despus de haber zarpado la nave del
puerto inicial; si hubiere muerto antes de esa circunstancia, slo
se liquidarn los das que "hubiere trabajado de acuerdo con el
salario correspondiente a los individuos de la tripulacin de su
categora" (arts. 1014, 1015/1, Cd. de Comercio). El armador
tiene que disponer las medidas del caso para que los restos sean
trasladados al puerto de enrolamiento, si ello no contrara las
reglamentaciones particulares del puerto de escala, el deseo
expreso de un familiar o que el deceso no hubiere sido
consecuencia de una enfermedad infectocontagio-sa. En caso de
siniestro, deben agotarse, los recursos para "encontrar a los
desaparecidos, siempre que ello no implique riesgos graves para
la seguridad de la navegacin" (art. 1014/1, Cd. de Comercio).
ESTATUTOS ESPECIALES
717
En caso de que la muerte del tripulante se hubiera producido
como consecuencia de la defensa del buque o cumpliendo en su
beneficio un acto de abnegacin, se lo considera "vivo para devengar
sus salarios y participar de las utilidades que correspondan a los de su
clase, hasta que el buque llegue al puerto de destino" (art. 1015, Cd.
de Comercio).
3) EXCEPCIN DE LA OBLIGACIN. La ley (art. 1013, Cd. de
Comercio) establece que cesa "la obligacin del armador de abonar los
salarios de los individuos de la tripulacin y mientras dure el
impedimento", cuando la lesin o enfermedad hubieren sido
provocadas intencionalmente o por culpa grave de ellos, "hubieran sido
disimulados voluntariamente" en la poca de su ajuste, o adquirida "en
tierra habiendo bajado" sin autorizacin. No obstante ello, el armador
deber proveer los gastos de asistencia, "que podr descontar de los
salarios".
Los mencionados casos incluyen enfermedades y accidentes de
carcter profesional e inculpables.
h) RESOLUCIN DEL CONTRATO. Puede ella producirse por las
siguientes causas:
1) POR EL EMPLEADOR, CON JUSTA CAUSA. El "hombre de mar...
puede ser despedido si media injuria" a la seguridad, al honor o a los
intereses del armador o su representante. Se consideran a ttulo
ejemplificativo, las siguientes: comisin de delitos, perturbacin del
orden; insubordinacin; falta de disciplina, de cumplimiento o
ignorancia del servicio o tarea asignada; embriaguez habitual;
incapacidad para el servicio, excepto los casos indicados en el art. 1010
del Cd. de Comercio; no presentarse a tomar servicio en la fecha y
hora sealada a tal efecto; ausencia injustificada del buque por ms de
24 horas; no hallarse a bordo a la hora sealada para la zarpada; tener a
bordo mercadera en infraccin a las leyes fiscales o cuya exportacin
en el lugar de partida o importacin en el destino fueran prohibidas (art.
991, Cd. de Comercio).
En el caso, el trabajador tiene derecho a percibir "los sueldos
estipulados hasta el da de la despedida, proporcionalmente
718 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
a la parte de viaje que se haya hecho", o si fuera antes de empezar el
viaje, por los das de servicio (art. 992, Cd. de Comercio).
2) DESPIDO INDIRECTO. El miembro de la tripulacin puede
"rescindir su contrato en cualquier momento, pero siempre que el
buque estuviere en puerto": a) si el armador alterara sensiblemente el
viaje estipulado; b) si el buque estuviere en condiciones de
innavegabilidad por disposicin de la autoridad competente; c) si
cambiare de bandera, yd) por causa grave en el incumplimiento de las
obligaciones del capitn o del armador. En el caso, tiene derecho a
percibir las indemnizaciones como si hubiera sido despedido sin justa
causa (art. 994, Cd. de Comercio).
3) POR EL EMPLEADOR, SIN JUSTA CAUSA. En el caso, el empleado
debe ser indemnizado: a) si el navio est afectado a la navegacin
portuaria o de cabotaje martimo o fluvial, con 10 das de salario
bsico, y b) si aqul lo estuviera a la navegacin de ultramar, nunca
menos de un mes de salario bsico; si el ajuste fue por viaje y el
despido se produce antes de salir del puerto de enrolamiento, con un
tercio de lo que habra percibido de no haberse dispuesto la medida; si
el viaje hubiera comenzado, le corresponden la totalidad de los salarios
bsicos hasta su terminacin; si el contrato fue por tiempo determinado,
la parte que corresponda al prximo viaje, si hubiera sido despedido
antes de comenzar el viaje; si lo fue durante ste, el total de los impor-
tes bsicos que hubiere percibido hasta el fin de viaje en curso.
Si la medida se adopta fuera del puerto de enrolamiento, el
armador tiene que abonar, adems, los gastos de retorno (transporte,
alojamiento y comida, de acuerdo con su categora; art. 993, Cd. de
Comercio).
La disposicin legal fue modificada por varios convenios
colectivos de trabajo que rigen en el sector laboral (entre otros el
registrado como 370/71). Se estableci que el trabajador que haya
celebrado contrato de ajuste sucesivo o alternado con el mismo
armador durante un perodo no menor de 150 das,
ESTATUTOS ESPECIALES
719
dentro del ao aniversario, para la navegacin de ultramar y no menor
de 120 das para la fluvial, portuaria o lacustre, ser considerado como
efectivo con prescindencia del buque donde "enrole" (arts. I
o
y 2
o
). De
acuerdo con el fallo plenario 259 de la CNAT (del 20/5/88), se resolvi
que en ese perodo no se computan los 5 das de francos
compensatorios no gozados, por no haber disfrutado el trabajador,
durante el viaje, la licencia hebdomadaria.
El despido por una causa que no sea una de las especificadas en
los arts. 991 y 1000 del Cd. de Comercio, le da derecho a percibir la
indemnizacin que fija la ley laboral comn (ahora art. 245, LCT; ver
231, a; arts. 6
o
, 9
o
y 10). Se asimila a la situacin del efectivo, la del
"provisorio" contratado para reemplazar a un tripulante con licencia
gremial o extraordinaria, si es despedido antes de cumplir 180 das de
antigedad (art. 7
o
). Adems, tiene derecho a percibir un adicional de 1
2 meses de sueldo establecido en el convenio colectivo, segn que su
antigedad fuera menor o mayor de 5 aos (art. 12). Los perodos
trabajados superiores a 120 das se computan como un ao (art. 17).
Los traslados de buque dentro de una misma empresa, originados
en razones de servicio, no dan derecho a indemnizacin (art. 4
o
). La
disposicin es una aplicacin del ius varian-di (ver 108). La
suspensin por ms de 90 das por "falta de flete y/o reparaciones del
buque fehacientemente probados y no aceptada por el tripulante, da
derecho a considerarse despedido y percibir el 50% de la
indemnizacin por despido" (art. 11).
Por esa va, se asimilan dichas situaciones a las que establece la
ley laboral comn (arts. 232, 245 y 247, LCT; ver 229 y 231, a).
4) POR FALTA O DISMINUCIN DE TRABAJO. En cuanto a la falta de
fletes o reparacin del buque, ver 247, h, 3; art. 11, convenio
colectivo de trabajo 370/71.
5) RENUNCIA DEL TRABAJADOR. La ley admite que el tripulante
pueda pedir la "rescisin del contrato": a) si prueba al arma-
720 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
dor la posibilidad de obtener un empleo de mayor jerarqua que el que
desempea, o que ello le resulta de inters fundamental, y b) "asegure
su sustitucin por otro tripulante competente aceptado por el armador y
sin que signifique para el mismo nuevas erogaciones" (art. 5
o
, ley
17.823).
6) POR CAMBIO DE DESTINO DEL BUQUE. Cuando el armador,
antes de empezado el viaje, dispusiese uno distinto al declarado
en la matrcula o en el contrato, tendr que celebrarse un nuevo
ajuste. Los tripulantes que no lo aceptaran, slo tienen derecho
a percibir los salarios vencidos o a retener lo que se les hubiera
anticipado (art. 995, Cd. de Comercio). Si ello ocurre en el
puerto de destino, despus de realizada la descarga (es decir, no
se emprende el viaje de retorno), los "hombres de mar", de no
haber estipulacin en contrario, pueden aceptar el nuevo ajuste o
resolver la relacin (art. 996, prr. I
o
). En este caso, los gastos
de transporte desde el puerto de despedida al de la matrcula o
al de destino, segn elijan, son a cargo del armador (art. 999).
Si el cambio fuere hacia un puerto ms prximo o se abreviare por
cualquier causa, debern abonarse la totalidad de los salarios, sea que el
contrato se hubiere convenido por viaje o por mes. Si en viaje fuera de
la Repblica, el capitn dispone cargar o descargar en un puerto libre,
la tripulacin no "puede despedirse", aunque tiene derecho a percibir un
aumento de sueldo en proporcin a la prolongacin, si la hubiere (art.
996, prrs. 2
o
y 3
o
, Cd. de Comercio).
7) FUERZA MAYOR. "Si el viaje se revocare en el puerto de
enrolamiento por fuerza mayor" [a ttulo ejemplificativo se indi
can como tales: a) declaracin de guerra o interdiccin de co
mercio con el Estado a uno de cuyos puertos se iba a hacer el
viaje; bloqueo o cuarentena de stos; prohibicin -no conocida
antes del ajuste- de recibir en ellos la mercadera cargada en el
buque; b) detencin o embargo de ste que impida su salida por
causa no imputable al armador, y c) desastre del buque que lo
inhabilite para la navegacin, apresamiento o confiscacin], la
tripulacin slo tiene derecho a percibir los sueldos vencidos
ESTATUTOS ESPECIALES
721
(art. 1000, Cd. de Comercio). La solucin que arbitra la norma
es distinta de la que establece la ley laboral comn (art. 247,
LCT; ver 231, d).
Si el hecho ocurriere despus de iniciado el viaje y por al-
guna de las causas indicadas en 7, a, la tripulacin ser des-
pedida en el puerto que el capitn elija como ms conveniente
para arribar en beneficio del buque o de su cargamento, y per-
cibir el tiempo que hubiera servido. Si el viaje contina, pueden
las partes exigirse el cumplimiento de lo convenido por el
tiempo pactado. Si el hecho se debiera a detencin o embargo
(indicado como 7, b), el personal ajustado por mes percibir la
mitad de su salario durante 3 meses, despus de lo cual se
resuelve el contrato sin indemnizacin. Si lo hubiera sido por
viaje, debern cumplir el contrato hasta la conclusin de l. Si el
armador percibiese por tal motivo una indemnizacin, deber
abonar a la tripulacin el sueldo ntegro (a los contratados por
mes) y proporcionalmente por la prolongacin a los que lo
estuvieron por viaje.
En caso de que el hecho se produjera por apresamiento o
confiscacin, slo se percibirn los salarios devengados, a menos
que se hubiera producido por dolo o culpa del capitn o del
piloto, en que el "culpado" deber abonar la indemnizacin por
los daos sufridos por la tripulacin (art. 1001, Cd. de Co-
mercio).
Si la resolucin se debiera a incendio, naufragio u otro si-
niestro con prdida total o parcial del buque, el tripulante "per-
cibir a ttulo de indemnizacin por desocupacin, una suma
igual a los salarios que hubiera ganado de acuerdo al contrato
celebrado, por todo el tiempo efectivo de desempleo". La in-
demnizacin "no podr ser superior a 2 meses de salario, salvo
que se estableciere que la innavegabilidad exista antes de que el
buque zarpara de su puerto de partida" y que ella "fuera de-
terminante del siniestro, en cuyo caso el armador deber in-
demnizar al tripulante por la totalidad de los daos sufridos". Si
el hecho fuera causado por un tercero que tuviera que indemnizar
al armador, los tripulantes debern participar en ella
722
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
por el importe de "los salarios, que debido a la rescisin" dejaron
de percibir y que en su conjunto no puede exceder de un tercio
del total de aqulla. Adems, se les debe liquidar "un mes de
salario en compensacin por los efectos personales que hubieren
perdido en el siniestro" (art. 1001/1, Cd. de Comercio; art. 2
o
,
ley 17.823).
El personal contratado a "la parte, o interesados en el flete",
slo percibir indemnizacin con motivo de "la revocacin,
demora o prolongacin" del viaje causado por fuerza mayor, si
ella "dimanare de culpa de los cargadores"; en tal caso tendrn
participacin en lo que se le conceda al buque en la "proporcin
en que se hubiera dividido el flete". Si el hecho se debiera a
culpa del capitn o del dueo del buque, stos debern pagar las
"indemnizaciones proporcionales respectivas" (art. 1002, Cd.
de Comercio).
Los salarios correspondientes al ltimo viaje, se cobrarn
con preferencia a cualquier otra deuda anterior, "hasta donde
alcance el valor de la parte del buque que se hubiera salvado". Si
no alcanzare, igual derecho se ejercer "sobre los fletes que
deban recibirse por los efectos que se hayan salvado" (art. 1007,
Cd. de Comercio; arts. 476, 478 y 482, ley 20.094). Los tri-
pulantes que naveguen a la parte, no tendrn derecho alguno
sobre los restos que se salven del buque, sino sobre el flete del
cargamento que haya podido salvarse en proporcin de lo que
recibiere el capitn (art. 1008, Cd. de Comercio). Deben li-
quidarse los "das empleados para recoger los restos de la nave
naufragada"; la "actividad especial, seguida de xito feliz", tiene
derecho a una recompensa extraordinaria a ttulo de salvamento
(art. 1008, Cd. de Comercio).
248. RGIMEN DE TRABAJO PORTUARIO. - Por ley 21.429 se
aprob un reglamento provisional para regular esta clase de
actividades en todos los puertos del pas, preparado en conjunto
por el Ministerio de Trabajo y el de Economa. En l se fijan
normas especiales, tomando en cuenta las particulares caracte-
rsticas de la tarea y su ntima vinculacin con aspectos refe-
ESTATUTOS ESPECIALES
723
rentes a la economa y seguridad de la Nacin, y a fin de evitar
desajustes operativos "a travs de un sistema integrado y cohe-
rente", segn el cual comparten las tareas de autoridad de fisca-
lizacin y de aplicacin: el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, la Capitana General de Puertos y la Prefectura General
Martima en diversas reas funcionales.
Pueden distinguirse disposiciones relativas a la prestacin
laboral y a la "tcnica" requerida para la realizacin de un ser-
vicio eficiente.
a) DEFINICIN. Segn el art. 2
o
, incluye "la actividad de
todas las personas o empresas directamente vinculadas a las
operaciones de carga y descarga, y que comprende a [1] capata-
ces estibadores, [2] estibadores, [3] encargados, [4] apuntadores,
[5] empresas de estibaje y armadores privados o estatales, estos
ltimos, en lo que hace a las operaciones mencionadas" (se
exceptan las operaciones que tienen carcter de "cargas
militares, de fuerzas de seguridad o policiales", en embarcacio-
nes de dichos organismos o que revistan "carcter de secretas, o
cuando para el manipuleo de las mismas sea necesario contar con
una idoneidad especial", la que "ser calificada" por la respectiva
autoridad cargadora o consignataria, en las que se emplea
personal ajeno al de "estibadores"; art. 16, a; b; b, 1, y , 2). No
se incluye a otro personal vinculado a las tareas relacionadas con
las propias del buque en puerto: serenos, recibidores de granos,
etctera.
b) AUTORIDAD DE APLICACIN. Esa funcin (adems de la de
"interpretacin") la ejerce la Capitana General de Puertos (que
acta a travs de las capitanas locales). El Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social ejerce esa tarea en lo que se refiere a las
infracciones a las normas laborales (falta de pago, etc.); en lo
dems acta como fiscalizador; la Prefectura Naval Argentina lo
hace en cuanto a la habilitacin (arg. arts. 3
o
, 4
o
y 114infine).
c) MATRCULA. Para ejercer algunas de las funciones defi-
nidas por el reglamento "ser requisito indispensable, la habili-
tacin de la Prefectura Naval Argentina, que se acreditar con
724 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
el documento correspondiente, mediante el cual se ingresa al
Registro Nacional pertinente, que lleva dicha institucin" (art. 4
o
,
prr. I
o
). El respectivo documento de los empleados debe ser
entregado al empleador al comenzar y debe ser devuelto por l al
finalizar la tarea (art. 8
o
, a, 1; b, 1, y c, 1).
Adems de la habilitacin permanente, se admite otra de
carcter temporal para cuando las tareas no puedan realizarse
normalmente con personal registrado (art. 4
o
, prr. 2
o
). La
Capitana General de Puertos establecer la "cantidad mxima de
trabajadores" para cada puerto en funcin de las necesidades para
su normal desenvolvimiento (art. 3
o
, e).
d) TAREAS EVENTUALES. Respecto de las categoras de capa-
taz, encargados y apuntadores, existe la posibilidad de que las
empresas tengan personal habitual (permanente); cuando las ne-
cesidades de trabajo lo requieran, pueden contratar a otros de
carcter eventual (ver 83); en el futuro, los titulares deben ser
elegidos entre "los que revisten mayor antigedad" como tales
(arts. 81, 82, 108, a y b). En cambio, la relacin contractual con
respecto a los estibadores es siempre de carcter eventual;
finaliza "con la terminacin de las tareas que motivaron su con-
trato, siempre que el buque mantenga continuidad en las opera-
ciones en lugar de trabajo para el que fuera designado" (lapso
durante el cual no pueden ser suplantados y slo trasladados una
-en buques de ultramar y cabotaje mayor- o dos veces en las
otras tareas).
e) CONDICIONES DE TRABAJO. Al contratarse al personal, hay
que indicarle el lugar y la tarea que desarrollar (art. 13, a). "Si
se dispusiere el traslado de buque en navegacin, a otro lugar de
la zona portuaria", el personal suspender sus tareas, sin
perjuicio de "continuar integrando el equipo" al que pertenece
(art. 5
o
, a, prr. 2
o
). Si por la falta de "continuidad en las ope-
raciones" o "traslado del buque", la tarea fuere suspendida, el
trabajador podr optar por mantener la relacin por 48 horas sin
percibir salario; en tal caso deber notificar que as lo dispone (al
interrumpirse las operaciones). No puede ser "suplantado"
ESTATUTOS ESPECIALES
725
hasta la terminacin de la tarea; si lo fuere, salvo los citados
casos de excepcin, "tendr derecho a percibir su remuneracin
como si hubiere prestado servicios" (arts. 5
o
, a, prrs. 3
o
, 4
o
, y 8
o
,
a, 5).
El empleado no puede suspender su labor con el pretexto
del "carcter txico, nocivo, inflamable o peligroso de la carga"
u otra causa, salvo el caso de peligro inminente, cierto o
potencial para su integridad fsica. En ambas situaciones, tiene
derecho a "solicitar a travs del capataz... la presencia de un
representante de la autoridad de aplicacin, ante la que efectuar
el reclamo que corresponda, en el lugar de trabajo" (art. 5
o
, b).
La norma considera como "fuerza mayor interruptiva de las
operaciones, a las averas, reparaciones en diques, lluvia"
(cuando no hay instalaciones que "permitan continuar la labor
del trabajador, protegido de la lluvia"; de lo contrario, "luego de
realizar las tareas indispensables para evitar que se inunde la
bodega o se deteriore la mercadera", debe cesar la tarea; arts. 6
o
y 24).
Se definen los derechos de los trabajadores (arts. 7
o
y 85) y
obligaciones de las partes: estibador (art. 8
o
, a), capataz (art. 8
o
,
b, y 78), apuntador y encargado (art. 8
o
, c), armador y empresa
de estibaje (art. 8
o
, d).
El personal de estibadores (que son eventuales) slo puede
ser contratado "en los lugares habilitados", en los que el "ente de
contratacin" debe proveer taquillas individuales para que
aqullos puedan guardar su ropa de calle. A tal fin, deben llegar
a ellos con 30 minutos de anticipacin a la hora de iniciacin de
las tareas diurnas (y 1 hora y media del primero nocturno, en el
que se realiza el llamado para ste y el segundo; ver 248, g).
El empleador puede actuar por intermedio de capataces o
representantes especiales que eligen los trabajadores de acuerdo
con las tareas que deban realizarse y en el nmero mnimo que
para cada una de ellas establece el reglamento. No puede pac-
tarse un plazo menor al equivalente a la mitad de uno de los
726 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
turnos, ni el trabajador puede ser transferido a otro empleador. El plazo
se entiende convenido "hasta la terminacin de las tareas que
motivaron" el contrato, salvo los casos en que se admite su suspensin
("movimiento" del buque, fuerza mayor). El empleado, previo aviso al
iniciar el ltimo turno de trabajo que vaya a realizar, puede retirarse
antes de finalizar la operacin completa. No puede ser trasladado ms
que en las condiciones ya indicadas.
El contrato puede ser resuelto por el empleador (despido), si el
trabajador no es eficiente, no observa buena conducta o no se presenta
"a la hora fijada para la iniciacin del trabajo en condiciones normales"
(arts. 5
o
, a, 7
o
, d, 11, 12, 13, a y 14).
Debe indicrsele al estibador (lo mismo ocurre con los capataces,
encargados y apuntadores) el lugar donde deber cumplir sus tareas
(que se clasifican en: "tierra, a bordo de buques y lanchas y dentro de
stos, si lo es en bodega, lancha, camin, hangar, plazoleta o vagn";
arts. 5
o
, a, y 13, a).
Cuando haya ms de uno, debe comunicrsele al empleado el
equipo o "mano" que integrar (art. 13). Si la labor ha de desarrollarse
a ms de 500 metros del lugar de contratacin, el empleador debe
abonar el gasto de transporte de ida y vuelta o proveerlo (en "vehculos
que preserven al personal de las inclemencias del tiempo"). La
obligacin para el regreso subsiste en el caso de suspensin "de la
tarea" o si no se la iniciare por cualquier causa (arts. 13, a; 15; 62, c; 80
y 106). Cuando al empleado se lo traslada a otra localidad, los gastos
de estada corren por cuenta del empleador.
Dadas las caractersticas y peligrosidad de la labor que se
desarrolla, se indican algunos aspectos de sus modalidades ("peso al
hombro"; "distancia mxima para transportar sobre el hombro";
"entrada de lingadas a bodega"; "preparado de trabajo"; "removido";
"separaciones o pisos de maderas"; operaciones de carga y descarga "de
guinche"; arts. 19 a 23), as como la provisin de agua fresca y hielo
por medio de "aguateros" (art. 25).
ESTATUTOS ESPECIALES
727
El empleador tiene la obligacin de utilizar "los elementos
ms modernos y eficientes disponibles, tanto desde el punto de
vista del trabajo como del rendimiento" (cintas transportadoras,
canaletas, tubos o toberas, vagonetas, balancines con gafas,
grampas pulpo, caballetes, impulsadores, motoestibadoras, y
adoptar las medidas de seguridad que fije la autoridad de apli-
cacin; art. 26). En la maquinaria debe exhibirse con inscrip-
ciones claramente legibles y a la vista, su capacidad normal de
trabajo. El empleador tiene que mantener el instrumental en un
"adecuado nivel de seguridad" (art. 8
o
, d, 6). El estibador est
obligado a "utilizar los medios mecnicos que se arbitren" (art.
8
o
, a, 6). Se establecen disposiciones expresas en cuanto a
higiene y seguridad en el trabajo, que incluyen relevo de equipos
(stos no se limitan a la reduccin de las jornadas y liquidaciones
de adicionales; arts. 9
o
, 43, 45, 46 y 48 a 53). A tal fin, no puede
emplearse a personal en horarios corridos (salvo previa
autorizacin de la Capitana para los casos de excepcin que se
indican, durante los cuales se devengan adicionales particulares;
art. 9
o
, d, 1 a 3; ver 248, h) y su tarea no puede ser superior a
ciertos topes (trabajar en dos buques, tarea "a controlar"; arts. 79,
94, 96, 102, 103 y 105). Salvo los casos de excepcin ya
mencionados, las tareas no pueden ser suspendidas por el
personal.
A los capataces deben entregrseles dos equipos anuales de
ropa de trabajo adecuada a las tareas que realicen (art. 80), y no
pueden desempear labores que sean de inferior jerarqua
(segundo capataz), sin prdida de su salario (arts. 81 y 86, c y d).
f) PLANTELES. El reglamento establece el nmero de perso-
nas (que puede ser "reforzado" por el empleador) que integran
los equipos o "manos", as como las cantidades mnimas de stos
para realizar las distintas tareas propias de la actividad. La
Capitana General de Puertos puede modificarlos en razn de la
seguridad del personal, de la carga y dems circunstancias del
operativo (arts. 18, 21, prr. 2
o
, 27 a 42, 47 y 54 a 57).
728 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Se establece la obligacin de emplear estibadores, salvo: 1)
las operaciones ya indicadas relacionadas con "cargas militares,
de fuerzas de seguridad o policiales"; 2) la de "provisiones... en
buques fluviales o de cabotaje mayor que no invistan el carcter
exclusivo de buques de pasajeros"; 3) "provisiones diarias" (que
se definen); 4) "pacotilla en general"; 5) "remocin de
mercadera ante situaciones de peligro inminente"; 6) "paquetes
postales", y 7) "embarque de combustible para el uso del buque"
(arts. 16 y 42). Respecto de los capataces, encargados y
apuntadores, se establece no slo la obligacin de su empleo,
sino tambin el mximo de tarea a realizar (arts. 83, 91, 93, 97 y
99 a 101).
g) JORNADA DE LABOR. Se fija en seis horas corridas, que se
cumplen en cuatro turnos que comienzan a las 7 y 13 horas
(diurnas), 19 y 1 hora (nocturnas; arts. 9
o
, a, y 77). La iniciacin
y finalizacin, ya por razones climticas, de radicacin geogr-
fica del puerto o sus modalidades, puede variar en dos horas (art.
9
o
, e).
Para determinadas labores se fijan otras modalidades. En
cuanto al manipuleo de "mercaderas congeladas cuando se ope-
re en bodegas con temperatura bajo cero grado" y carga o des-
carga a granel, se mantiene el referido tope mximo, pero la la-
bor tiene que realizarse "en dos perodos de 3 horas cada uno,
con intercalacin de 3 horas de descanso" (art. 9
o
, b).
Las "tareas de paleo a mano en ambiente insalubre en bu-
ques tanques y petroleros y de mercaderas a granel en mal es-
tado en bodegas" y dems que fije la autoridad de aplicacin, se
realizar "en turnos de tres horas divididas en dos perodos de
una hora y treinta minutos cada uno, con intercalacin de cuatro
horas y treinta minutos de descanso" (art. 9
o
, c).
La calificacin del carcter de carga txica, nociva, infla-
mable o peligrosa, la har la autoridad de aplicacin, que pre-
viamente a su decisin, "facilitar a las partes involucradas, la
produccin de dictmenes previos" (art. 10; se adopta un criterio
similar al de la LCT; ver 144). Como se indic, los trabaja-
ESTATUTOS ESPECIALES
729
dores no pueden -salvo caso de peligro inminente- suspender las
tareas pretextando que la carga tiene esas caractersticas; slo
pueden solicitar por medio del capataz la intervencin de la
respectiva autoridad (art. 63; ver 248, e).
h) REMUNERACIONES. Se establece un jornal bsico con re-
lacin a la tarea comprendida dentro de un turno (de 6 o de 3
horas; arts. 9
o
, 58, 86, 98 y 107). Si la labor no alcanzara a la
mitad del turno, el trabajador percibir el 50% del salario diario
total; si superara "ese mnimo" (ver 248, e), su remuneracin
ser del 100%.
Cuando se excede el horario normal (art. 9
o
, d, 2 y 3), de-
ber liquidarse un plus (arts. 9
o
, d, 2 y 3, y 95). Si la labor se
interrumpe por fuerza mayor, previa espera de 1 hora y media, se
liquidarn las proporciones de salario que la ley indica (arts. 58 y
75). La remuneracin corresponde al encargado desde que la
operacin comienza hasta que el buque zarpe o l pase a otro de
carga, aunque no opere. Si se produce la suspensin por fuerza
mayor, se liquidar el salario "bsico hasta un mximo de 4 das
corridos, o cinco, si se intercala un feriado nacional" (art. 91).
Los capataces empleados en carga y descarga en buques, si
permanecen a las rdenes del empleador y las tareas no se hu-
biesen interrumpido por fuerza mayor, percibirn su remunera-
cin bsica, aunque no opere el buque. Dichos salarios de espera
no pueden exceder de cuatro jornales bsicos o cinco si en el
plazo "queda incluido un feriado nacional" (art. 76).
Adems, existen adicionales generales (tareas en horario
nocturno, das no laborales o feriados) y particulares (labores en
buques o lanchas fuera de rada; operaciones con cargas txicas y
nocivas o peligrosas, o inflamables -o conjuntamente ambas
caractersticas-; en congelado; "peso"; carga o descarga a granel;
fruta en mal estado; limpieza de cmaras fras; tareas de
herramentero; "acumulacin" de lugares de trabajo; ellos
"alcanzan slo a la parte de los trabajadores que efectivamente se
hubieran hallado expuestos a los efectos o riesgos que dieran
730 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
origen a dichos adicionales"), que no son excluyentes entre s
(arts. 59 a 70, 86, 89, 90, 98 y 107).
El pago debe hacerse "dentro de los quince minutos si-
guientes al trmino del turno o perodo para el cual haya sido
contratado el estibador" (cuya tarea es eventual; arts. 8
o
, d, 5, y
71). En cuanto al personal de capataces, encargados y apunta-
dores permanentes, rigen las disposiciones de la LCT. El recibo
de pago debe contener los recaudos que indica la norma laboral
comn (arts. 72 y 87; ver 199, j).
Para los puertos en los que se ha establecido -por regla-
mentacin de la Capitana General de Puertos- "la garantiza-cin
de jornales" (ver 181), "la cantidad garantizada ser de hasta
quince jornales bsicos mensuales en las condiciones que fijen
las normas respectivas" (arts. 74; 88; 98, b, prr. 2
o
, y 107, d).
i) SANCIONES. El reglamento distingue entre las infracciones
de carcter: 1) "laboral portuario" (que se refieren a la "relacin
de trabajo": no abonar los salarios en los plazos o en las
cantidades que corresponden, etc.), que pertenecen a la rbita de
competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arts.
3
o
, a, 110; son aplicables en el caso las normas de carcter
general; ver 348 a 350), y 2) "tcnico", referidas a las dis-
posiciones del reglamento y que en consecuencia alcanzan a los
trabajadores (lo que no ocurre con las primeras) y empleadores
(art. 109 y siguientes). Tales infracciones son reprimidas por la
Capitana General de Puertos y la Prefectura Naval Argentina
(sta respecto de las concernientes a las transgresiones a la
realizacin de tareas sin contar con la respectiva habilitacin;
arts. 3
o
, a y b; 4
o
; 110, y 114).
Las sanciones que corresponden a las violaciones del re-
glamento pueden ser de: 7) apercibimiento; 2) suspensin hasta 6
meses; 3) eliminacin del registro respectivo (para los traba-
jadores); 4) multa, y 5) "inhabilitacin definitiva para realizar las
actividades regladas" (para las empresas de estibaje, armadores y
representantes; arts. 109 y 110). Las Capitanas de
ESTATUTOS ESPECIALES 731
Puertos (local) tienen facultades para imponer suspensiones hasta de un
mes y multas hasta un monto determinado; las que superen esos topes,
debe imponerlas la Capitana General de Puertos a propuesta de
aqullas (art. 111). Las sanciones slo pueden imponerse previo
procedimiento escrito que garantice el derecho de defensa que deber
reglamentar la autoridad de aplicacin (art. 112).
La decisin que establezca una condena, es recurrible dentro de 5
das ante la Capitana General de Puertos; las de sta, dentro de los 2
das ante el subsecretario de Marina Mercante; y las de ste (en cuanto
se trata de multa que supera un monto determinado, suspensin por
ms de un mes, inhabilitacin o eliminacin definitiva de los registros)
en el plazo de 3 das ante la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo en la Capital Federal o ante el juez nacional en lo federal con
jurisdiccin en el lugar donde se hubiere comprobado la infraccin (art.
111). En el caso de multa, como requisito formal del recurso, deber
abonrsela previamente (art. 113). De no depositrsela en el plazo de 5
das en el lugar que indique la autoridad de aplicacin, se la ejecuta de
acuerdo con el procedimiento de ejecucin fiscal (arts. 112 y 113).
249. TRABAJADOR AGRARIO PERMANENTE. - La norma que regula
las relaciones correspondientes a este sector de actividad
es la ley 22.248.
a) DEFINICIN. Comprende al personal que "realizare, fuera del
mbito urbano, en relacin de dependencia de otra persona, persiguiera
o no sta fines de lucro, tareas vinculadas principal o accesoriamente
con la actividad agraria, en cualesquiera de sus especializaciones, tales
como la agrcola, pecuaria, forestal, avcola o apcola" (art. 2
o
);
comprende tambin aquellas otras personas que realizaren tareas aun
en zonas urbanas, referidas a: 7) "manipulacin y el almacenamiento de
cereales, oleaginosas, legumbres, hortalizas, semillas u otros frutos o
productos agrarios salvo cuando se realizaren en establecimientos
industriales"; 2) "que se prestaren en ferias y remates de
732 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
hacienda", y 3) "el empaque de frutos y productos agrarios pro-
pios o de otros productores, siempre que el empaque de la propia
produccin superare la cantidad total de las que provinieren de
los dems productores" (art. 3
o
). Como criterio para resolver las
dudas que se suscitaren acerca de la aplicacin del "rgimen en
razn del mbito en que las tareas se realizaren, se estar a la
naturaleza de stas" (art. 2
o
).
De acuerdo con ello, toda actividad que est vinculada con
las tareas agrarias (exceptuadas las de industrializacin y de
comercializacin respecto de las labores de empaque) -criterio
profesional-, aunque se realizara en un mbito urbano -segn el
criterio ecolgico o geogrfico, slo se consideran de esa na-
turaleza las actividades realizadas en el campo-, quedan exclui-
das del mbito de la ley laboral comn, salvo las que, aunque
relacionadas con lo agrario, se refieren al personal afectado: 1)
"exclusivamente a actividades industriales o comerciales que se
desarrollaren en el medio rural"; 2) el que lo hace en empresas o
establecimientos mixtos, agrario-industriales o agrario-comer-
ciales, "principalmente en la actividad industrial o comercial" (el
resto est comprendido en el rgimen especial); 3) a tareas no
permanentes contratado para realizar labores extraordinarias
ajenas a la actividad agraria (el albail contratado para trabajos
de construccin); 4) el de servicio domstico "en cuanto no se
ocupare para atender al personal que realizare tareas agrarias"; 5)
el dedicado a las tareas administrativas del establecimiento; 6) el
que depende del Estado nacional, provincial o municipal (al que
se le aplican las normas del derecho administrativo laboral), y 7)
a "tareas de cosecha y/o empaque de fruta" (art. 6
o
reformado por
ley 23.808).
b) NORMA APLICABLE. Las tareas estn excluidas del mbito
de la ley laboral comn (art. 2
o
, inc. c, LCT), y se establece al
efecto un "rgimen autnomo" que abroga toda norma en con-
trario (art. 4
o
) y adopta la mayor parte de-J as institutos propios
del ordenamiento laboral comn. Las normas contenidas en el
rgimen tienen el carcter de orden pblico laboral (art. 7
o
) y los
derechos que surgen de ella, as como de las resoluciones
ESTATUTOS ESPECIALES
733
que emanan de la Comisin Nacional de Trabajo Agrario (rga-
no normativo de integracin profesional -art. 86 y ss.-), no
pueden ser objeto de renuncias ni de negocios liberatorios, a
menos que se los realice ante la autoridad administrativa laboral
y que ella los homologue (arts. 7
o
, 139 y 141), ni pueden ser
motivos de cesin (art. 46).
Aunque nada se establece al efecto, no habra inconvenien-
te, dada esa excepcin, para que tales negocios se celebraran
ante la autoridad judicial, de la misma manera que se admite el
desistimiento de la accin y del derecho formulado ante el tri-
bunal con la condicin de que la decisin del trabajador sea ra-
tificada (art. 142).
Dicho rgimen se aplica a toda relacin ejecutada en el pas,
aunque el negocio se hubiere celebrado en el extranjero (art. I
o
).
Se admite que la relacin contractual se rija, adems de lo que
establece la ley, por la voluntad de las partes, y los usos y
costumbres (art. 5
o
), por supuesto en cuanto establezcan
condiciones ms beneficiosas para el trabajador (arg. art. 7
o
).
A continuacin se estudian los distintos institutos del dere-
cho laboral y las principales modificaciones que ellos introducen
en el rgimen del trabajo agrario.
c) CONTRATO DE TRABAJO. Como se ha indicado, es aquel en
que una persona fsica realiza tareas a favor de otra en "relacin
de dependencia" (art. 2
o
). Se incurre, al efecto, en un error
asimilando el negocio (acuerdo de voluntades) con la prestacin
efectiva de servicio (criterio que la LCT adopta como relacin de
trabajo). Se establece como requisito esencial, lo que tiene
validez para los casos en que s celebra contrato por escrito, que
debe ser firmado por el trabajador, y si "no supiere leer ni
escribir y no supiere o no hubiere podido firmar", su voluntad se
acreditar mediante impresin digital o "con los restantes
elementos de prueba disponibles" (art. 10).
Es un contrato aformal, ya que no se exige ningn requisito;
a los fines de la prueba del cumplimiento de los dbitos del
empleador, ste tiene que llevar un libro especial con las exi-
734 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
gencias que establece la ley, y en su caso la autoridad de aplicacin,
que se debe tener en el lugar de trabajo y exhibir ante la autoridad
laboral (arts. 122, 123, 127 y 128).
Se admite que el trabajador goza de capacidad para contratar y
para trabajar a partir de los 14 aos de edad en las condiciones que fija
la ley laboral comn (arts. 107 a 109).
d) TIEMPO DE SERVICIO. Se computa como tal el "efectiva
mente trabajado desde el comienzo de la vinculacin" (art. 34,
prr. I
o
), por lo cual estn comprendidos en l todos los pero
dos correspondientes a suspensin de los efectos del contrato
por causa no imputable al trabajador. El tiempo correspon
diente a la convocatoria al servicio militar se computa como
tiempo de servicio (art. 56). Tambin se toma en cuenta el que
tenan los trabajadores al tiempo de la promulgacin de la ley
(art. 147).
A fin de dar solucin a un problema planteado por la juris-
prudencia con respecto a la antigedad del trabajador jubilado que
reingresa al servicio con el anterior empleador, se establece que en ese
caso la antigedad se computar a partir del reingreso (art. 34, prr. 2
o
).
e) PERODO DE PRUEBA. La estabilidad en el empleo se adquiere
tras un lapso de 90 das de trabajo, por lo cual la resolucin del contrato
por parte del empleador antes de vencer ese plazo, no da lugar al pago
de indemnizacin por despido (las partes no tienen la obligacin de
preavisar cada cual a la otra la resolucin del contrato sin justa causa;
ver 249, m). En el caso de que el contrato se proyecte ms all del
perodo de prueba, se considera la antigedad a partir de la fecha del in-
greso (art. 63).
f) RGIMEN DEL TRABAJADOR SUPLENTE. En los casos de licencia
por enfermedad y reserva del empleo concedidos al trabajador
permanente, el que lo reemplaza en dichas tareas goza de estabilidad
una vez vencido el plazo de 90 das, por lo cual, si se lo despide sin
justa causa, tiene derecho al cobro de la in-
ESTATUTOS ESPECALES
735
demnizacin por despido. Cuando el trabajador titular enfermo
se reincorpora a su tarea, se extingue la relacin con el suplente
sin derecho a indemnizacin (art. 53).
g)DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES. stas tienen que actuar de
"buena fe" y hacerlo como un "buen empleador" y un "buen
trabajador", y guardndose mutuo respeto. El empleado tiene
que observar el "deber de fidelidad que derivare de la tarea que
se le asignare" (art. 12). Los deberes y derechos de las partes
deben ser interpretados no slo por stas sino tambin por las
autoridades competentes, en el "sentido de mantener la
tradicional armona que debe ser caracterstica permanente" en el
desarrollo del trabajo agrario (art. 13).
El empleador no puede hacer discriminaciones por razn
"de sexo, edad, raza, nacionalidad, estado civil, opiniones pol-
ticas, gremiales o religiosas". Debe dispensar a los empleados
"igual trato en identidad de situaciones, salvo que la diferencia
se sustentare, a su criterio, en la mayor eficiencia, laboriosidad o
contraccin a las tareas por parte del trabajador" (art. 8
o
).
El empleador tiene derecho a organizar econmica y tcni-
camente la empresa, explotacin o establecimiento (art. 11) y
modificar las condiciones de trabajo (salvo pacto en contrario),
ya que puede exigir prestaciones que se requieren en el estable-
cimiento de una categora inferior o superior a la pactada con el
trabajador. La remuneracin en el caso tiene que corresponder a
la mejor tarea realizada y no puede ser inferior a la del puesto
para el que hubiere sido contratado el trabajador (art. 44). La
fijacin del horario de inicio y terminacin de las tareas es
"facultad exclusiva del empleador" (respecto de jornada, ver
249, h), lo cual estar condicionado a "las necesidades o
modalidades de la explotacin". Debe, no obstante ello, observar
las pausas legales y en su caso conceder, dentro de los 15 das de
finalizadas las causas, los descansos compensatorios
equivalentes (art. 15).
Las obligaciones laborales y de seguridad social del em-
pleador directo se extienden a aquel otro que hubiere contra-
736 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
tado, subcontratado o cediere total o parcialmente "trabajos o
servicios que integraren el proceso productivo normal y propio
del establecimiento", con relacin a dichas tareas y durante el
plazo de duracin de los contratos respectivos (art. 9
o
, prr. I
o
).
Segn el texto legal, no rige tal solidaridad respecto de las
"tareas que habitualmente se realizaren con personal no perma-
nente, cuando el contratista constituyese una empresa de servi-
cios y su principal aporte no se limitare a la organizacin del
equipo de trabajo" (art. 9
o
, prr. 2
o
). Para resultar efectiva dicha
solidaridad debe el trabajador demandar previa o conjuntamente
a los contratistas, subcontratistas o cesionarios (art. 9
o
, prr. 3
o
).
La facultad disciplinaria (que la norma denomina "poder
disciplinario") que puede ejercer el empleador "o quien lo re-
presentare en la explotacin", puede concretarse en amonestacin
o suspensin de hasta 30 das en 1 ao a partir de la "primera
suspensin" (no se admite aplicacin de multa). La medida
suspensiva tiene que tener justa causa, notificarse por escrito y
contener plazo fijo. La que exceda el lapso mximo admitido, si
fuera impugnada por el trabajador dentro de los 30 das de su
notificacin, da derecho a ste a considerarse despedido. El
trabajador, dentro del plazo de 90 das de notificado, puede
promover demanda judicial para que se suprima o reduzca la
sancin (arts. 57 a 60).
Si el empleador se compromete por el contrato a la provi-
sin de casa o vivienda, deber cumplir los requisitos que esta-
blece la ley. En cuanto a la primera, debe ella ser sana, suficiente
y adecuada (arts. 92 y 94). Con respecto a la vivienda, debe estar
de acuerdo con las caractersticas de cada zona y contar con las
condiciones de seguridad, higiene, abrigo y luz natural,
adecuadas al grupo familiar (a ese efecto debe contar con las
comodidades del caso: separacin de ambientes "para los hijos
de distinto sexo mayores de 12 aos"; contar con cocina-
comedor, instalaciones sanitarias propias o colectivas y estar
separados de los lugares de crianza, guarda o acceso de animales
y de aquellos otros lugares de almacenamiento de productos de
cualquier especie; arts. 92 y 93). La devolucin de
ESTATUTOS ESPECIALES
737
la vivienda deber hacerla el trabajador, o en su caso sus cau-
sahabientes, dentro del plazo de 15 das de cesada la relacin. El
empleador puede disponer de la vivienda inmediatamente, con
cargo de suministrar otro alojamiento similar por el referido
plazo, hacindose cargo de los gastos del traslado (art. 75).
Si las mencionadas prestaciones en especie (respecto de las
cuales se practican deducciones del salario; arts. 36, inc. /, y 86,
inc. g) no fueran suficientes, se considerar que ello corresponde
a un incumplimiento contractual a los fines de la aplicacin de
las sanciones de carcter administrativo; la compensacin fijada
al efecto por dicha prestacin no podr ser descontada del sueldo
del trabajador (art. 95).
Si el trabajador fuera contratado para residir permanente-
mente en el establecimiento, los gastos de traslado propios de l
y de su grupo familiar y pertenencias desde el lugar de con-
tratacin hasta el de cumplimiento del trabajo, corren por cuenta
del empleador, as como los que demande el traslado a aquel
lugar cuando el empleado fuera despedido sin justa causa (art.
96).
El solo vencimiento del plazo fijado al empleador para el
cumplimiento de sus obligaciones lo hace incurrir en mora. Esta
situacin se extiende tambin al caso del pago deficiente de la
remuneracin (art. 45).
En el mbito de la pequea empresa (ver 255) por deci-
sin unnime de los miembros de la Comisin Nacional de Tra-
bajo Agrario (ver 249, p), podrn disponerse modificaciones al
texto de la norma legal, en cuanto se refiere a "las formalidades,
requisitos, aviso y oportunidad del goce de la licencia anual,
excepto en cuanto se refiere a la rotacin entre los perodos entre
el personal" (ver 249, i); fraccionamiento hasta en tres de los
perodos de pago del SAC; rgimen de extincin del contrato
(arts. 90 a 93 de la ley 24.467). Se traslada a ese organismo de
constitucin paritaria la facultad de hacer uso de la llamada
"disponibilidad colectiva" (en ese sector, no tiene vigencia el
rgimen de la negociacin colectiva -ver 305-).
738 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
h) JORNADA DE TRABAJO. La duracin de ella tiene que ajustarse a
los usos y costumbres propios de cada regin y a la naturaleza de las
explotaciones. El empleador debe observar las pausas, que oscilan entre
2 y 4'A horas, segn lo establezca para cada caso la Comisin Nacional
de Trabajo Agrario, de acuerdo con las pocas del ao y la radicacin
geogrfica del establecimiento. Entre la terminacin de una jornada y el
comienzo de otra tiene que haber una pausa mnima de 10 horas (art.
14). Si bien no se establece un horario determinado, debe tenerse en
cuenta que la mayor parte de las tareas agrarias deben realizarse
durante el da (ya que se requiere la utilizacin de la luz solar) y estn
condicionadas al estado del tiempo. Como se ha indicado, la fijacin
del comienzo y terminacin de la tarea es facultad exclusiva del
empleador (art. 15 ya citado; ver 249, g).
Las labores no pueden realizarse en domingos, salvo: 7) "cuando
necesidades impostergables de la produccin o de mantenimiento lo
exigieren", y 2) con respecto a aquellas otras que habitualmente deban
realizarse en esos das, ya sea "por la naturaleza de la actividad o por
tratarse de guardias rotativas entre el personal del establecimiento". En
ambos casos habr de concederse al trabajador un descanso
compensatorio (en el primer caso, "dentro de los 15 das de concluidas
las tareas correspondientes", y en el segundo, en la semana siguiente;
arts. 16 y 17). La falta de cumplimiento por parte del empleador a
conceder los descansos compensatorios con relacin a las pausas o
dominical, genera una indemnizacin a favor del trabajador que
establece expresamente la ley, sin perjuicio de la obligacin de
conceder el descanso (art. 18).
Rigen al efecto normas similares a las del derecho laboral comn
( 147 y 148) respecto de feriados nacionales y das no laborables (art.
26).
i) LICENCIAS ANUALES. El trabajador tiene derecho al goce de una
remunerada por cada ao calendario, que se extiende de 10 a 30 das
segn su antigedad al 31 de diciembre del ao al
ESTATUTOS ESPECIALES 739
que aqulla corresponde. La licencia debe comenzar "un da lunes o el
primer da hbil siguiente, si aqul fuere feriado". Para tener derecho a
ella se requiere haber trabajado "la mitad ms uno de los das hbiles",
salvo el ao del ingreso, en que dicho tope debe ser de las tres cuartas
partes de los das hbiles (se computan al efecto todos los das
trabajados, incluso aquellos en que no lo haya hecho por causas que no
le son imputables; arts. 19 y 21). Si no se alcanzare a los topes
mnimos, se compensan los perodos inferiores en funcin de los
trabajados y proporcionalmente a la licencia anual normal (art. 20). El
pago de los das de licencia se calcula tal como lo establece el rgimen
laboral comn (art. 22) y si no se la goza en especie no es compensable
en dinero, salvo el caso de la indemnizacin en el momento del
distracto (arts. 23 y 25).
El perodo de la licencia lo fija el empleador (no hay uno
determinado para concederla, pero debe procurarse "rotar los perodos
entre el personal"), y si es de 20 o ms das las partes pueden convenir
en que se la goce en dos perodos (ello corresponde cuando la
antigedad es de 10 aos o ms; art. 21). Cuando se produce el
distracto, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnizacin
sustitutiva de las vacaciones no gozadas en la proporcin que
corresponda (art. 23). En el mbito de las relaciones que se anudan en
la pequea empresa, a travs del convenio colectivo se pueden
modificar aspectos del rgimen vacacional (ver 254, d).
j) LICENCIAS ESPECIALES. Se establecen las mismas licencias
especiales que prescribe la LCT (ver 150), as como las condiciones
para gozar de los feriados y francos no laborales (arts. 24, 26 y 27).
k) TRABAJO DE MENORES Y MUJERES. Se prohibe el trabajo de
menores de 14 aos, salvo cuando se trate de un "miembro de la
familia del titular de la explotacin, integrare con aqulla el grupo de
trabajo y el horario de labor permitiera su regular asistencia a la
instruccin primaria", si no la hubiere completado (art. 107).
740 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
La jornada de trabajo de los menores de 14 a 16 aos "debe
realizarse exclusivamente en horario matutino o vespertino" (a
fin de posibilitar su concurrencia a la escuela), pero la autoridad
de aplicacin puede permitir excepciones en consideracin a las
"circunstancias de cada caso". En cambio, no se permite la tarea
nocturna; tal efecto se la define como la comprendida entre las
20 de un da y las 6 horas del siguiente (art. 110).
Las mujeres y menores de 18 aos no pueden realizar aque-
llas tareas "que revistieren carcter penoso, peligroso o insalu-
bre", de acuerdo con lo que determine la reglamentacin (art.
112). La mujer trabajadora que espera familia, goza de una li-
cencia por maternidad en las condiciones y plazos que fija la ley
laboral comn (arts. 113 y 114). Esa licencia corresponde
tambin a la mujer trabajadora, aunque no fuera permanente, por
el plazo de la licencia por maternidad que se proyecta durante el
tiempo del contrato (art. 116).
El despido de la mujer trabajadora, a partir del momento en
que notific su embarazo y hasta el vencimiento de la licencia
por maternidad (perodo dentro del cual goza de estabilidad),
obliga al empleador a abonar, adems de las indemnizaciones
normales, otra similar a los salarios que aqulla hubiere
percibido hasta el vencimiento de la licencia por maternidad (art.
115). Todo despido (salvo prueba en contrario) producido dentro
del lapso de siete meses y medio anteriores y posteriores a la
fecha de nacimiento del hijo (con respecto al primero se computa
el plazo a partir de la notificacin del embarazo), se presume que
lo ha sido por causa de la maternidad y da derecho, adems de
las otras indemnizaciones, a percibir una especial equivalente a
doce veces el importe del ltimo sueldo (art. 118). En cuanto a la
proteccin contra el despido por matrimonio que tambin
comprende al trabajador varn, rigen las mismas normas que en
el derecho comn laboral (arts. 119 a 121; ver 155).
La trabajadora madre de un lactante tiene derecho a gozar
de una licencia diaria durante la jornada de trabajo, de acuerdo
ESTATUTOS ESPECALES 741
con las prescripciones mdicas, por un lapso no superior a un ao
desde la fecha de nacimiento, salvo que dichas prescripciones
aconsejaren una mayor prolongacin (art. 117).
1) HIGIENE Y SEGURIDAD. Como directiva bsica se establece que
"el trabajo agrario deber realizarse en adecuadas condiciones de
higiene y seguridad, a fin de evitar enfermedades profesionales o
accidentes de trabajo", debiendo la reglamentacin establecer las
condiciones que hayan de reunir los lugares de trabajo, maquinarias,
herramientas y dems elementos (arts. 97 y 98). Le son aplicables a los
accidentes y enfermedades profesionales lo dispuesto por la ley de
accidentes de trabajo (art. 106).
A este efecto el empleador tiene que suministrar agua potable en
cantidad suficiente, tanto en las viviendas, lugares de trabajo, as como
unidades sanitarias con las condiciones mnimas que indica la ley (art.
99). Debe adems proveer los implementos necesarios de seguridad o
proteccin personal, incluso los concernientes a las tareas que hayan de
realizarse a la intemperie. Cuando realice tareas peligrosas para su
salud, el trabajador debe ser instruido por el empleador sobre las ade-
cuadas formas de trabajo, y adems deben suministrrsele los
elementos de proteccin personal necesarios (arts. 100, 104 y 105). Es
obligacin del trabajador utilizar y mantener en perfectas condiciones
de conservacin e higiene la vivienda, as como todos los elementos de
proteccin personal que se le proveyeren (art. 101). Adems, el
empleador debe tener un botiqun para primeros auxilios y est a su
cargo el traslado del trabajador enfermo o accidentado (comprende
tambin los casos "inculpables"; ver 208) por un medio adecuado al
centro asistencial ms prximo (arts. 102 y 103).
m) REMUNERACIN. El mnimo que corresponde por mes y da lo
determina la Comisin Nacional de Trabajo Agrario (no puede ser
inferior al mnimo vital). Dicha autoridad, por otra parte, valorar
tambin el salario en especie (alimento y casa) en los casos en que los
tome a su cargo el empleador. Con referencia al personal menor de 18
aos, pueden establecerse sa-
742 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
larios inferiores a los que perciben los mayores de esa edad
cuando la retribucin se fija por tiempo, pero no cuando la de-
terminacin del salario lo sea a destajo (art. 111). Adems del
mencionado mnimo, deben liquidarse al trabajador plus por ca-
pacitacin (que los fija la referida comisin) y por antigedad (el
1% por ao calendario de antigedad) (arts. 28 a 33). Del salario
slo puede retenerse, y en la proporcin que fije el reglamento
que establezca la citada Comisin Nacional de Trabajo Rural, el
reintegro del precio de compra de mercaderas producidas en el
establecimiento, los adelantos hasta el 50% correspondientes a
un perodo, conforme a lo que establezca la reglamentacin, las
sumas que corresponden por el suministro de vivienda y comida,
tambin de acuerdo con los importes que establezca la referida
comisin, y las cuotas de retencin correspondientes a jubilacin,
obra social y seguros (arts. 35, 36 y 86, inc. g).
Los requisitos establecidos a los trabajadores para la venta
de productos por parte del empleador son similares a los fijados
en la ley laboral comn (arts. 37 a 39).
Las partes pueden convenir la fijacin del sueldo segn
otros criterios, con tal de que sean superiores a los que establezca
la reglamentacin, o tambin a destajo; en tal caso el mnimo de
ste corresponder a la asignacin de una jornada normal. El
sueldo, cuando es a destajo, se abona por trabajo terminado; si la
tarea no hubiera podido ser realizada porque el empleador no ha
suministrado los elementos correspondientes, procede abonarla a
menos que no se hubieren cumplido dichos mnimos a causa de
fenmenos meteorolgicos que impidieran la realizacin de las
tareas en forma prevista o habitual (art. 29).
El pago del salario debe hacerse por mes; si la retribucin es
por jornal, lo ser quincenalmente; en cuanto a las tareas re-
muneradas a destajo, no puede ser por perodos mayores de un
mes (y comprende el trabajo realizado durante ese perodo). El
pago debe hacerse dentro de los 4 das hbiles de vencido el
plazo (arts. 30 y 31), en efectivo, cheque a la orden del trabaja-
dor no transferible o acreditacin en cuenta bancaria. El em-
ESTATUTOS ESPECIALES
743
pleado puede exigir que se le abone en efectivo. El pago debe
hacerse en da hbil y en condiciones que no afecten los intere-
ses del trabajador; no puede hacerse en lugares en que se ex-
pendan bebidas alcohlicas como negocio principal o accesorio
(art. 32).
Adems del sueldo que corresponda, debe liquidarse el sa-
lario anual complementario en las mismas condiciones que es-
tablece la LCT (arts. 40 a 42). En cuanto a la asignacin familiar,
sta se rige de acuerdo con las leyes especiales en la materia, y el
empleador debe garantizar el goce de ella en todos los casos (art.
43).
El salario y las indemnizaciones son inembargables en la
proporcin que fije la reglamentacin de la ley, salvo por deudas
alimentarias o litis expensas; tampoco pueden ser cedidos a
terceros (art. 46).
El pago debe instrumentarse mediante recibo firmado o en
el que conste la impresin digital, si el trabajador no supiere
firmar o no pudiere hacerlo; el recibo debe ajustarse a los re-
quisitos similares que establece en la materia la ley laboral co-
mn (art. 124). No puede exigirse la firma de recibos en blanco o
incompletos, ni pueden ellos contener tachaduras (art. 126). Las
deficiencias de los recibos y la falta de correlacin de ellos con
la documentacin laboral, previsional o comercial, ser juzgada
por el juez en cuanto a su eficacia probatoria (art. 125).
El pago por suma insuficiente se considera a cuenta de lo
debido por un crdito laboral; en consecuencia, no tiene efecto
cancelatorio ms que en lo que respecta a ese importe (art. 130).
En materia de prescripcin se establece el plazo de 2 aos y
la posibilidad de suspenderlo por el lapso de 6 meses por la
reclamacin administrativa (art. 129, prr. I
o
). La ley no hace
mencin a las dems causales de suspensin que establece el
Cdigo Civil, a los que s se refiere la LCT. En materia de
accidentes y enfermedad profesional, el plazo de prescripcin
comienza a correr a partir de la determinacin de la incapacidad
o el fallecimiento de la vctima (art. 129, prr. 2
o
).
744 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
En caso de concurso del empleador se establece un privile-
gio especial a favor del crdito laboral (lo reclame el propio
trabajador o su causahabiente), correspondiente a remuneracio-
nes por el perodo de 6 meses y por indemnizaciones por acci-
dentes de trabajo, antigedad u otros rubros respecto de las
"mercaderas, materias primas, maquinarias y semovientes que
integraren el establecimiento o la empresa" donde el trabajador
hubiera prestado servicios. Dicho privilegio slo cede respecto
del de los "acreedores prendarios por saldo de precio, el derecho
de retencin establecido por la legislacin ordinaria" y el que
corresponde a las costas judiciales (art. 132). Rigen en el caso el
principio del pronto pago (art. 133) y un privilegio general (que
al igual que el especial es irrenunciable) con respecto a otros
acreedores (arts. 131 y 134).
En cuanto al depsito en juicio de los crditos laborales
agrarios, procedimiento de su cobro, de actualizacin monetaria,
as como pacto de cuota litis y los requisitos referidos a la
validez del desistimiento de la accin y el derecho, se establecen
criterios similares a los de la ley laboral comn (arts. 142
y 143).
n)SUSPENSIN DE ALGUNOS EFECTOS DEL CONTRATO. En cuanto a los
que se producen como consecuencia de la enfermedad o
accidente inculpable del trabajador, rigen -en lo concerniente a
plazos, efectos de la recidiva, remuneracin que debe percibir el
trabajador, efectos de ella sobre la suspensin disciplinaria y
licencias en curso, obligacin de dar aviso del impedimento (en
caso de que el trabajador residiere en el establecimiento se pre-
sume la existencia del aviso), sometimiento al control mdico
por parte del empleado, perodo de reserva, posibilidad de reso-
lucin contractual al vencimiento de ste y efectos del despido
durante el perodo de incapacidad- condiciones similares a la que
establece el rgimen laboral comn (ver 208), salvo que no se
duplica el plazo de la licencia por el hecho de que el trabajador
tenga cargas de familia (arts. 47, prrs. I
o
y 3
o
, 48, prr. I
o
, 49 a
52 y 54).
ESTATUTOS ESPECIALES
745
El salario por el tiempo de la incapacidad, que nunca podr
ser inferior al que el trabajador hubiera percibido de no haber
faltado, cuando estaba integrado por remuneraciones variables se
liquida segn el promedio de lo percibido en los ltimos 3 meses
de prestacin de los servicios (art. 48, prr. 2
o
). Durante el
tiempo de la ausencia, el trabajador tiene derecho a la prestacin
pactada en especie (casa y comida). Si ello no ocurriere (ya por
haber sido internado en un establecimiento hospitalario u otra
causa), no se le harn los descuentos del sueldo correspondientes
a tales prestaciones (art. 47, prr. 2
o
).
Tambin el empleador puede disponer, en las condiciones
indicadas, la suspensin del contrato de trabajo por causa de
"fuerza mayor debidamente comprobada" por el plazo de 75 das
en un ao, "contados desde la primera suspensin". Al efecto
debe proceder a aplicar la medida respecto del personal menos
antiguo de cada especialidad (art. 55, prrs. I
o
y 2
o
). No rige en
el caso el privilegio por el hecho de que el trabajador tenga
cargas de familia; tampoco puede ser invocada la causal de
suspensin si el empleador se hubiere acogido a un plan de
emergencia agraria que estableciera, como condicin para ello,
no suspender al personal (art. 55, prr. 4
o
).
La suspensin por un plazo mayor, impugnado por el tra-
bajador dentro de los 30 das de su comunicacin, da "derecho a
ste a considerarse despedido" (art. 55, prr. 3
o
). El trabajador
convocado al servicio militar goza de licencia en las mismas con-
diciones que se establecen en la LCT (art. 56; ver 209).
Tambin el empleador puede disponer suspensiones por
causas disciplinarias en los casos y plazos ya sealados en el
249, g (arts. 57 a 60).
En los casos en que el trabajador estuviera impedido de
trabajar por haber sido detenido, se suspende su obligacin de
prestacin (establece la norma: "cuando ella se originare en
denuncia formulada por el empleador"). Es obvio que si la
misma lo ha sido por otra causa, ya sea por denuncia de un ter-
cero o por haberlo dispuesto de oficio la autoridad policial o
746 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
judicial respectiva, hay una situacin de imposibilidad material
para que el trabajador pueda hacerlo. En el primer caso, establece
la ley que dicha suspensin puede prolongarse hasta el
sobreseimiento definitivo; en tal hiptesis el empleador "deber
abonar los salarios correspondientes al perodo de detencin y
reincorporarlo a sus tareas, o en su caso, abonar las indemni-
zaciones previstas por esta ley para el supuesto de despido in-
justificado" (art. 61). La situacin con motivo de la detencin del
empleado cuando la denuncia la formula el empleador, es similar
a la que establece la LCT (ver 213). Si no ha sido el empleador
el que formul la denuncia, una vez que el trabajador ha
recuperado su libertad, aqul tiene obligacin de darle trabajo,
sin perjuicio de que pueda disponer la resolucin del contrato en
virtud de una causal justificada.
Aunque la ley slo establece para los casos de suspensin
disciplinaria que la misma debe hacerse por escrito, indicando
plazo y tener justa causa (art. 59), debe entenderse que esos re-
quisitos son tambin vlidos para las suspensiones por causa de
fuerza mayor (no existe la que admite la ley laboral comn por
disminucin o falta de trabajo; arg. art. 55).
) TRANSFERENCIA. La norma adopta un criterio similar al
de la LCT (ver 222 y ss.) en lo concerniente a la obligacin del
nuevo empleador a asumir las obligaciones y derechos del
contrato laboral cuando se produce la transferencia de la empresa
o del establecimiento agrario, cualquiera que hubiere sido el
carcter de ella, definitivo o provisional. A tal fin la ley hace
expresa referencia a diversas modalidades en que puede produ-
cirse ese hecho en la actividad agraria, mencionando expresa-
mente los casos de "celebracin o cancelacin de arrendamien-
tos, aparceras, medieras, usufructos, cesiones precarias o por
cualquier otra figura jurdica que implicare cambio en la titula-
ridad de la explotacin o del establecimiento" (art. 62).
A pesar de que en el informe ministerial que acompa al
proyecto de ley se establece que "estas disposiciones son apli-
cables en todos los casos, no excluyndose al Estado cuando
ESTATUTOS ESPECIALES
747
ste fuere el adquirente o enajenante" (captulo VII del ttulo I),
la situacin no se da en estos casos, toda vez que la relacin
entre el trabajador agrario y su empleador, persona de derecho
pblico (art. 6
o
, inc. ) no se rige por las normas del derecho la-
boral especial (agrario), sino por las del derecho administrativo
laboral.
o) EXTINCIN DEL CONTRATO. La ley no establece la obliga-
cin de que las partes concedan el preaviso con referencia a las
resoluciones que no sean por causa imputable a la otra parte
(cuando se debe a despido incausado, a la indemnizacin se
agrega un plus; art. 76, inc. b).
Se admite que la relacin contractual se resuelva por: 7)
renuncia del trabajador; 2) voluntad concurrente de las partes; 3)
despido con o sin causa justa; 4) fuerza mayor; 5) jubilacin del
trabajador, y 6) muerte del trabajador (art. 64). A fin de que la
renuncia por parte del empleado tenga validez, se la somete a los
mismos requisitos que establece el ordenamiento laboral comn
(ver 230, a, 1), excepto que se admite que la notificacin al
empleador tambin puede hacerse por denuncia ante el juez de
paz (art. 65). La ley impone los mismos requisitos que establece
la LCT con respecto al distracto por mutuo acuerdo (art. 66, prrs.
I
o
y 2
o
), y se admiten las consecuencias propias de una resolucin
por ese motivo, cuando "la voluntad concurrente de las partes...
resultare del comportamiento inequvoco de ellas que tradujere
el cese de la relacin" (art. 66, prr. 3
o
).
El incumplimiento contractual de una de las partes que
pueda dar motivo a la otra a resolver la relacin, debe ser de tal
gravedad, "que impidiere la continuacin del vnculo segn
apreciacin que harn los jueces teniendo en cuenta las modali-
dades y circunstancias particulares de cada caso" (art. 67). La ley
admite tambin el despido indirecto (art. 69).
El motivo en que se funda la resolucin debe ser notificado
"por escrito, con mencin de los motivos en los que se fundare"
(art. 68, prr. I
o
); dadas las particularidades propias de la
748 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
relacin, se admite que si no fuere factible la notificacin a la
otra parte, pueda hacrsela en la "oficina administrativa" del
trabajo, directamente o por telegrama, expresando la determina-
cin y sus motivos (art. 68, prr. 2
o
).
Las indemnizaciones, en el caso de despido sin causa o
despido indirecto, se fijan en funcin de la antigedad en el
empleo y la mayor remuneracin mensual normal y habitual
percibida durante el ao en las mismas condiciones en que lo
establece la LCT (art. 76, inc. a; ver 231). A dicha indem-
nizacin se agrega un plus que se grada en funcin de la anti-
gedad del trabajador y que reemplaza el importe por falta de
preaviso que establece la ley laboral comn (arts. 76, inc. b, y
69).
El distracto que se produce por concurso (esta situacin
jurdica no provoca la extincin del contrato) o quiebra del em-
pleador, da lugar al pago de una indemnizacin total o a la mitad
de ella, tal como lo establece la LCT (ver 231, e), segn sea o
no ella imputable al empleador (art. 70). En el caso, slo procede
la establecida en el art. 76, inc. a, no la fijada en el inc. b, por
falta de preaviso.
La resolucin del contrato tambin puede producirse por
incapacidad sobreviniente del trabajador, aunque esa modalidad
no est comprendida en la enumeracin contenida en el art. 64.
La ley establece en qu caso el empleador podr "rescindir" el
contrato de trabajo (por lo que cabe interpretar que tambin
puede continuar manteniendo la relacin vigente), debiendo
abonar la indemnizacin que establece el art. 76, inc. a (art. 71).
De acuerdo con la norma, parecera que cuando el trabajador
renuncia por tal causa, no procede el pago de las indem-
nizaciones.
El trabajador que estuviera en condiciones de obtener jubi-
lacin ordinaria con el mximo de haber (ver 230, d; estima-
mos que la norma, luego de las modificaciones introducidas
dentro del rgimen previsional, hace referencia a la percepcin
del PBU; ver 423, a, 1), puede ser intimado a cesar en el tra-
bajo e iniciar los trmites; la relacin se extingue al ao de la
ESTATUTOS ESPECIALES
749
respectiva intimacin en las mismas condiciones que establece la
LCT (art. 72).
En caso de fallecimiento del trabajador, se establece el de-
recho de las personas que la ley enumera (son las mismas que
establece la LCT; ver 230, d) para el cobro de la indemnizacin
similar a la del despido, la que es compatible con otras que
correspondan (art. 73). En el caso no procede el plus por
preaviso (art. 76, inc. b). Se establece que el pago de buena fe
por parte del empleador a los causahabientes (no incluye a la
mujer que hubiere vivido en aparente matrimonio con el traba-
jador) que acreditaren vnculo mediante la respectiva documen-
tacin, tiene efecto liberatorio respecto de aqul (art. 73). No
podra invocarse esta ltima situacin, si el empleador tuviere
conocimiento de la situacin de concubinato que era pblica y
notoria por parte del trabajador, mxime cuando ste habitaba en
el mismo establecimiento.
Las causales de fuerza mayor que obligan al cierre total o
parcial del establecimiento provocan la resolucin del contrato
con obligacin por parte del empleador de abonar 50% de la
indemnizacin correspondiente al despido sin causa (tampoco se
calcula en el caso el plus por preaviso). Como ocurre en los
casos de suspensin por idntica causa, el desahucio debe
realizarse por orden de antigedad dentro de cada especialidad;
no rige en el caso el privilegio a favor de los trabajadores con
carga de familia (art. 74).
Si el empleado hubiera recibido vivienda, producida la re-
solucin del contrato, l o en su caso sus familiares (ver 249,
g) tienen que devolverla en condiciones de aseo en el plazo de
15 das (art. 75). Sin perjuicio de ello, el empleador puede soli-
citar que le sea entregada inmediatamente; a ese efecto debe
suministrar otro alojamiento similar por dicho plazo, hacindose
cargo de los gastos de traslado (art. 75).
p) FORMACIN PROFESIONAL. A los fines de la capacitacin
profesional que debe brindarse a los trabajadores, deben prepa-
rarse planes especiales por parte del Ministerio de Trabajo y
750 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
Seguridad Social, con la intervencin del de Educacin y Justi-
cia y la Secretara de Estado de Agricultura y Ganadera (arts.
135 y 136).
A fin de facilitar el estudio por parte de los trabajadores, se
les concede una licencia especial para rendir exmenes cuando
tuvieren por lo menos carcter de enseanza media (art. 24, inc.
e), y a percibir un plus salarial que fija la Comisin Nacional de
Trabajo Agrario, cuando hubieren "completado los cursos de
capacitacin" referidos a las tareas en que se desempeen (art.
33, prr. 2
o
).
q) ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS. Las funciones correspon-
dientes a la autoridad de aplicacin, fiscalizacin y ejercicio de
la polica administrativa laboral en materia agraria, competen al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 137). Se establece
la posibilidad de una instancia no obligatoria; el anterior rgimen
lo determinaba en forma obligatoria, previa a la demanda
judicial. El trabajador puede promoverla ante la autoridad
administrativa laboral ms prxima (aunque no corresponda a la
jurisdiccin territorial; la disposicin -dictada en un perodo en
que el ejercicio de la polica laboral estaba a cargo de la Nacin-
se refiere en especial a las zonas limtrofes de otra provincia), y
en ese caso el empleador est obligado a concurrir a la audiencia
bajo apercibimiento de las sanciones de carcter administrativo
(arts. 138 y 140). Los convenios realizados ante la autoridad de
aplicacin y con la firma del titular del organismo o del
funcionario designado al efecto -en el acta respectiva hay que
dejar constancia de ello y de la resolucin que lo autoriza-, tiene
"efectos liberatorios", as como el celebrado entre las partes, pero
homologado por la autoridad de aplicacin previa ratificacin de
los interesados (arts. 139 a 141). El incumplimiento de lo
convenido da derecho a la otra parte para promover "las acciones
judiciales que le hubieren correspondido originariamente. En
este supuesto, los pagos efectuados sern considerados como
realizados a cuenta" (art. 139, prr. 3
o
). No obstante lo que
expresamente establece la ley (dictada en
ESTATUTOS ESPECIALES 751
una poca en que el ejercicio de la polica laboral haba sido
absorbida por el gobierno federal), estimamos que de acuerdo con
el criterio de divisin de competencias en la materia que esta-
blece la Constitucin nacional (ver 343), esa funcin le com-
pete a la autoridad provincial.
Para la elaboracin de las normas de aplicacin a las rela-
ciones de trabajo agrario, se instituye la Comisin Nacional de
Trabajo Agrario, organismo normativo de carcter profesional,
no autrquico, que funciona dentro del mbito del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social (el cual debe ejercer dichas funciones
mientras no se ponga en funcionamiento la comisin; arts. 85, 87
y 146). Las principales funciones de dicho organismo son: 1)
establecer las categoras de los trabajadores permanentes que se
desempean en cada clase de actividad, para lo cual debe
determinar las caractersticas y fijar sus remuneraciones mnimas;
2) establecer las modalidades especiales de trabajo de las
distintas actividades cclicas, estacionales u ocasionales, as
como los salarios que debern abonarse (los que deben fijarse
con la debida antelacin al comienzo de la temporada); 3)
establecer normas de "proteccin del trabajo, familiar y del
trabajador permanente en las explotaciones agrarias"; 4)
"determinar la forma de integracin de los equipos mnimos o
composicin de cuadrillas para las tareas que fueren reglamen-
tadas, cuando ello resultare necesario"; 5) establecer las condi-
ciones mnimas de prestacin de alimentacin y vivienda para el
trabajador no permanente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
rgimen (con relacin a condiciones de seguridad e higiene) y las
caractersticas de cada regin; 6) determinar las deducciones que
se practicarn en cada caso en virtud del otorgamiento de
prestaciones de alimentacin y viviendas suministradas por el
empleador; 7) establecer la adecuacin de las normas de higiene
y seguridad en el trabajo agrario, y 8) proponer un sistema de
medicina preventiva a cargo del Estado, adaptado a las
caractersticas zonales (en el sector funciona el sistema de obras
sociales a cargo del Instituto de Servicios Sociales Agrarios,
ISSARA; art. 86, incs. b ah, y /) Se excepta lo concernien-
752 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
te a la fijacin de las condiciones de trabajo y remuneraciones con
referencia a las actividades (excepcionales) "que se rigieren por
convenciones colectivas de trabajo legalmente celebradas" (arts. 86,
inc. //, y 114).
Dentro del mbito de la mencionada comisin, funcionan bajo su
dependencia comisiones asesoras regionales de asesora-miento y de
estudio, de integracin profesional (arts. 88 a 91).
Mientras no se las modifique expresamente, siguen rigiendo todas
las condiciones establecidas a la fecha de sancin de la ley por los
organismos administrativos vigentes en ese momento (o sea, el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social respecto de los trabajadores
permanentes, y la Comisin Nacional de Trabajo Agrario con
referencia a los trabajadores de temporada; art. 145).
250. TRABAJADORES AGRARIOS NO PERMANENTES. - La ley 22.248
establece el rgimen legal respecto de esta modalidad.
a) DEFINICIN. Son los trabajadores contratados para efectuar
labores de carcter agrario realizadas "por necesidades de la
explotacin de carcter cclico o estacional o por procesos temporales
propios de la actividad pecuaria, forestal o de las restantes actividades
reguladas" por el rgimen de trabajadores agrarios, "as como las que se
realizaren en ferias y remates de hacienda". Queda incluido en el
rgimen, "el trabajador contratado para la realizacin de tareas
ocasionales accidentales o supletorias" (art. 77, texto segn ley 23.808).
b) CONDICIONES DE TRABAJO. Salvo excepcin expresa y lo
dispuesto con respecto a remuneraciones (ver 250, d), no le son
aplicables las regulaciones propias de los trabajadores permanentes (art.
83). En cuanto a la jornada, rigen las normales del rgimen (indicadas
en el art. 14; ver 250, h) aunque pueden ser adaptadas por la
Comisin Nacional de Trabajo Agrario a las modalidades propias de
cada actividad y a las necesidades de la produccin (arts. 78 y 79;
dichas adecuaciones tienden a
ESTATUTOS ESPECIALES
753
ajustar la prestacin a la diversidad de las actividades que comprenden
las labores de carcter cclico y temporario agrario).
En cuanto al trabajo en domingo, en principio no rige la
obligacin del descanso en ese da, a pesar de lo cual la mencionada
comisin puede extender la prohibicin cuando ello responde a los
"usos y costumbres de la actividad" (art. 79, prr. 2
o
).
Un tema vinculado con las condiciones de trabajo en las tareas
agrarias es el relativo a la integracin de los planteles o equipos
mnimos de composicin de las cuadrillas, que debe determinar la
Comisin Nacional de Trabajo Agrario (art. 86, incs. b y e). A fin de
solucionar un grave problema planteado, la ley expresamente establece
que dichas cuadrillas pueden ser integradas total o parcialmente por el
empleador, su representante o sus familiares, as como por el personal
permanente. Si se las integra exclusivamente con dichas personas, no
rigen al respecto "las disposiciones relativas a formacin de equipos
mnimos o composicin en cuadrilla" (art. 81).
c) TRABAJO DE MUJERES Y MENORES. Rigen las normas del ca
ptulo V del ttulo III (ver 249, k).
La mujer contratada para realizar tareas de carcter temporal, a
partir del inicio de la prestacin, goza de la licencia por maternidad
(art. 113), siempre que el hecho del embarazo se le hubiere notificado
al empleador antes de comenzar la relacin laboral. Tambin goza la
que se halle en esas condiciones, de la garanta de estabilidad en su
empleo (art. 115; ver 249, k) hasta el momento del vencimiento del
contrato temporal (art. 116, prr. I
o
). La violacin de este derecho
obliga al empleador a abonar los salarios que le hubieran correspondido
hasta la terminacin de la licencia o hasta el vencimiento de la relacin
laboral (si ste fuera anterior) (art. 116, prr. 2
o
).
d) REMUNERACIN. La fija el Consejo Nacional de Trabajo
Agrario (art. 86, inc. b), que puede hacerlo por tiempo o a des
tajo. Dicha remuneracin comprende, adems de la que se in-
754 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
dica en las respectivas tablas, el correspondiente salario anual
complementario (art. 82). Terminada la relacin, el trabajador debe
percibir una suma correspondiente al 5% del total de las
remuneraciones devengadas durante el tiempo de la relacin (art. 80).
Al respecto son aplicables a la relacin las disposiciones compatibles
correspondientes al rgimen del trabajador permanente (ver 249, m),
salvo lo concerniente a plus por antigedad (art. 82, prr. 2
o
).
e) RGIMEN DE ARBITRAJE OBLIGATORIO. Se establece que "los
diferendos que se suscitaren no podrn dar lugar a la paralizacin del
trabajo, debiendo acatarse las disposiciones que para solucionar el
conflicto dictare la autoridad de aplicacin" (art. 84). Se estatuye un
rgimen de arbitraje obligatorio a cargo de la autoridad administrativa
laboral. Por ello, ninguna de las partes puede acudir a medidas de
accin directa (que suspendan las respectivas prestaciones a cargo de
cada una de ellas). En caso de realizarse, tales medidas sern ilcitas.
251. CONTRATISTA DE VIAS Y FRUTALES. - La relacin en este
sector de actividad se rige actualmente por la ley 20.589, reformada por
ley 23.154.
a) DEFINICIN. Se designa como tal a "la persona que en forma
individual o en su ncleo familiar, trabaja personalmente en el cuidado
y cultivo de dichas especies percibiendo una retribucin" (art. I
o
). El
contrato que debe tener una duracin mnima de un ao agrcola, exige
ser formalizado por escrito e inscribirse en el registro pblico especial.
De no denunciarse a su vencimiento, se opera una "tcita
reconduccin" (arts. 3
o
, 4
o
y 30). Sus disposiciones no pueden
desconocer los derechos que consagra la ley; slo pueden mejorarlos
(art. 5
o
).
b) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Las de los contratistas las fijan
los arts. 6
o
a 9
o
, y las del "empleador" el art. 11. Su incumplimiento da
lugar a la rescisin justificada del contrato (arts. 33 y 34). Cuando la
misma es imputable al empleador ("despido" incausado -se considera
que se produce esa sita-
ESTATUTOS ESPECIALES 755
cin cuando no se renueva el contrato sin que exista motivo justificado;
art. 33-; las causales admitidas estn taxativamente enumeradas; art.
12, inc. 5
o
, d), o no corresponde al "abandono del contratista" (art. 34),
da lugar al pago de una indemnizacin que se determina en funcin de
la antigedad de la relacin y el importe devengado "en el ltimo
perodo agrcola". La rescisin incausada del contrato ante tempus por
parte del "empleador", da derecho a la percepcin de una
indemnizacin proporcional al tiempo que falta para completar el plazo
contractual (art. 12, inc. 5
o
, a yb).
Sin perjuicio de su derecho a rescindir el contrato, ante el
incumplimiento de las "tareas culturales del predio" por el contratista,
previa intimacin para que las realice en un plazo razonable (que no
puede exceder de 10 das) que debe hacerse saber a los organismos de
aplicacin, el "empleador" podr disponer que las mismas se efecten
por trabajadores, por cuenta del contratista (art. 13).
c) DERECHOS DEL CONTRATISTA. ste goza exclusivamente de los
beneficios (propios del derecho del trabajo y de la seguridad social) de
los regmenes de accidentes de trabajo (ver 450 y ss.), de la ley
24.241 (ver 408 y ss.), de obras sociales (ver 471), de asignaciones
familiares (ver 478 y ss.) y la ya indicada indemnizacin por despido
con motivo de la rescisin injustificada del contrato (la misma no
genera el derecho a percibir preaviso; art. 12). Los aportes y
contribuciones al rgimen previsional, de obras sociales, asignaciones
familiares y sindicales, as como las indemnizaciones, se calculan sobre
la participacin fija por hectrea (art. 12, d).
Puede "tomar" empleados a su cargo. De hacerlo, debe
comunicarlo por escrito al empleador y exhibirle mensualmente los
comprobantes por haber cumplido "las leyes laborales y previsionales
vigentes" (art. 9
o
). Satisfecho el requisito de hacerlo saber al
empleador, ste es responsable solidario de las referidas obligaciones
(art. 14). Dentro del plazo de 10 das de vigencia del contrato de
trabajo, el contratista debe asegurar
756 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
al personal por los riesgos a que se refiere la ley de accidentes. Si no lo
hiciere, el "empleador" debe contratar ese seguro; en tal caso puede
realizar el descuento de la prima de las mensualidades que debe
liquidarle a aqul.
d) RETRIBUCIN QUE PERCIBE EL CONTRATISTA. Est dada por
una suma mnima por hectrea por ao (que se abona en 10
mensualidades), que fija la comisin paritaria, y un porcentaje
entre el 15% y el 19% de la produccin deducidos los gastos de
cosecha, acarreo y los comunes y normales en la comercializa
cin (arts. 16 a 27).
De ese importe, el "empleador" puede retener las sumas que en la
parte proporcional le corresponde abonar al contratista en concepto de
impuestos o tasas que recaigan sobre la produccin y las primas de
seguros sobre granizo y heladas, as como los embargos decretados
sobre ste que se regulan de acuerdo con el rgimen aplicable a las
remuneraciones (arts. 12, inc. 6
o
, y 26).
El pago de la retribucin slo puede ser acreditado mediante
recibos que contengan los requisitos que la ley determina (arts. 28 y
29).
e) ORGANISMO ADMINISTRATIVO DE APLICACIN. Es el provincial; de
no existir ste lo ser el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Las
infracciones se sancionan de acuerdo con el rgimen laboral previsto en
el orden nacional (ver 348) y provincial vigente (art. 37). En cada
"provincia vitivincola", de acuerdo con el procedimiento establecido
en la ley 14.250 (ver 305) se integrar una comisin paritaria a fin de
"dictar los aspectos reglamentarios, fijar la remuneracin por hectrea y
por ao y las cuestiones que se susciten entre las partes" (art. 36).
f) CARCTER DE LA RELACIN. Entendemos que no obstante la
denominacin que se le atribuye a una de las partes ("empleador"), la
referencia a ciertos aspectos propios del derecho del trabajo
(indemnizacin por rescisin injustificada del contrato; aplicacin de la
ley de accidentes del trabajo, etc.) a fin de pro-
ESTATUTOS ESPECIALES 757
teger al "contratista", no es propia de ese mbito jurdico. Se
trata de un tpico contrato asociativo al que se incorporan nor-
mas del derecho del trabajo.
252. TRABAJO A DOMICILIO. -La ley 12.713 fija la nor-
mativa a que debe ajustarse la relacin contractual.
a) DEFINICIN. "ES el que se realiza en la vivienda del obre-
ro o en un local elegido por l, o en la vivienda o local de un
tallerista para un patrono intermediario o tallerista" (art. 2, inc.
a, decr. reg. 118.755/42), aunque el trabajador sea ayudado por
miembros de su familia, "un aprendiz o un ayudante extrao a la
misma" (art. 3
o
, inc. a).
La jurisprudencia prevalente (plenario 34, CNAT, LT, IV-315)
considera que la citada relacin no se rige por la norma laboral
comn; slo lo hace cuando se acredita la "relacin de depen-
dencia" (en el caso, subordinacin jurdica y econmica -que
segn algunos autores, tiene principal importancia en esta clase
de tareas-). Si no se da esta ltima circunstancia, se trata de una
relacin autnoma que el legislador protege de acuerdo con sus
caractersticas y la "desproporcin" que existe entre las partes.
El decr. reg. 118.755/42 define lo siguiente: 7) patrono es
la persona fsica o jurdica que se dedica a la elaboracin o venta
de mercaderas, con fines de lucro o sin ellos, y que encarga
trabajo a un obrero a domicilio, tallerista o intermediario; 2)
intermediario a su vez, es el que por encargo de aqul "hace
elaborar mercaderas a talleristas u obreros a domicilio"; 3) "ta-
llerista es el que, participando o no en las tareas, hace elaborar
con obreros a su cargo, en una habitacin o local, mercadera
recibida de un patrono o intermediario, o mercadera adquirida
por l para elaborar por encargo de los mismos, si esta operacin
se realiza como actividad accesoria de la anterior"; 4) "tallerista
intermediario es el que acta, a la vez, como tallerista o como
intermediario"; 5) "dador de trabajo a domicilio es el patrono
intermediario, tallerista o tallerista intermediario"; 6) "obrero a
domicilio es el que bajo su propia direccin, ejecuta
758 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
en una habitacin o local elegido por l, tareas destinadas a elaborar
mercaderas por encargo de un patrono o intermediario, aun cuando se
haga ayudar en su trabajo por miembros de su familia y/o por un solo
aprendiz o ayudante extrao que trabaje a su lado". Se consideran
"miembros de su familia" los ascendientes, descendientes, cnyuges,
hermanos, "incapaces sometidos a tutela del obrero y dems parientes
hasta el cuarto grado, siempre que reciban alojamiento y comida" de
parte del obrero; 7) "aprendiz de obrero a domicilio es el que siendo
mayor de 14 aos y menor de 18, est adquiriendo el conocimiento y
experiencia del oficio durante el curso de la produccin y bajo la
direccin de obreros calificados"; 8) ayudante de obrero a domicilio es
el que, no reuniendo las caractersticas del aprendiz, trabaja junto al
obrero a domicilio en la elaboracin de la mercadera recibida por ste
del dador de trabajo, y 9) artculo elaborado a domicilio es todo aquel
que ha sido materia de trabajo a domicilio (art. 2
o
, decr. 118.755/42).
Por las caractersticas de la actividad, se dan dos figuras extremas:
i) la del trabajador a domicilio, y 2) la del patrono. Entre ambos puede
establecerse una relacin directa o puede actuar un "intermediario", que
lo hace en funcin de tal, sin realizar (l) una tarea de elaboracin.
Aunque la ley incluye dentro del "proceso" al tallerista, ste obra en un
doble carcter: /) como empleador respecto del "obrero" que trabaja en
su taller, relacin que se rige de acuerdo con la LCT (se trata de un
tpico "trabajo dirigido"; arts. 21, 22 y concs.), y 2) en una relacin de
locacin de obra respecto del patrono, que acta en el caso como
"dador de trabajo". Esta ltima se rige por las disposiciones de la ley
12.713, que al efecto -con una muy deficiente tcnica- lo asimila, al
igual que al intermediario, con el "obrero a domicilio", por lo cual est
protegido ante la reduccin, suspensin o supresin arbitraria de trabajo
(art. 32).
b) HABILITACIN. LIBRETA DE TRABAJO. Tanto los empleadores
talleristas o intermediarios, como el trabajador, deben obtener la
habilitacin que concede la administracin laboral. Los
ESTATUTOS ESPECIALES 759
primeros, adems, tienen que llevar un libro en el que se registrarn
individualmente las tareas y cada una de las personas a las que se les
encomienda la labor. Los segundos deben obtener una libreta de trabajo
(se la otorga gratuitamente) que registra la labor realizada por la
persona que la encarg (arts. 5
o
a 7
o
).
c) CONTENIDO DEL CONTRATO. El dador de trabajo es responsable:
7) del pago del salario que corresponda; el empresario (patrono)
"cuando se ha contratado por un intermediario o ta-llerista", responde
hasta el "importe de 2 meses de remuneracin, o hasta el valor de un
trabajo determinado, cuando su ejecucin ocupe un plazo mayor"; 2) de
los accidentes de trabajo y de las condiciones en que se cumpla la tarea,
excepto cuando sta se ejecuta o el infortunio ocurre en el "domicilio
privado del obrero", y 3) de la entrega de trabajo, por lo cual la
resolucin, suspensin o supresin arbitraria o injustificada de trabajo
se sanciona con una multa de m$n 1 a m$n 10 (percibida por el
damnificado) por cada persona e infraccin, la que se grada en
funcin de la gravedad de la medida, promedio de sueldo y antigedad
en el trabajo (arts. 4
o
, incs. a, b y c, y 32).
Los artculos que se entreguen al trabajador tienen que llevar un
rtulo para su individualizacin -que figurar en el libro del empleador
y en la libreta del trabajador- hasta que lleguen al consumidor (arts. 8
o
y 20, decr. 118.755/42).
Como medida de proteccin para el trabajador, pblico comprador
y personas que intervienen en la comercializacin, se dispone que los
lugares en que se realizan las tareas deben reunir las condiciones de
higiene y seguridad que determine la autoridad competente, la que
podr disponer su clausura (excepto si se trata de la vivienda del
obrero; tampoco ste podr ser privado de su trabajo, a menos que se
trate de una enfermedad infectocontagiosa). La autoridad debe disponer
medidas para evitar el contagio a travs de las mercaderas elaboradas
y la obligacin de las personas que por sus funciones deben hacer la
denuncia de la existencia de enfermedades de esa ndole (arts. 9
o
y 10)
y la realizacin de tareas "en aquellas industrias
760 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
que por su naturaleza pongan en peligro la vida, la salud o la moral de
los obreros" (art. 13).
d) REMUNERACIN. La fijan las comisiones de salarios de
carcter paritario presididas por una persona ajena a las organi
zaciones profesionales que designe la autoridad de aplicacin
(arts. 22, inc. b, y 26, inc. a). No puede ser modificada por
convenio de partes y tiene una vigencia "de 2 aos, salvo cir
cunstancias extraordinarias que las comisiones de salario apre
ciarn por reclamaciones de partes interesadas" (art. 27).
El pago debe efectuarse en "forma directa en los das y horas
previamente fijados por la autoridad de aplicacin" (art. 11; arts. 26 a
29, decr. reglamentario). El Poder Ejecutivo est facultado para que se
lo haga a travs de "cajas oficiales" que, en lo posible, formarn parte
de "cajas, bancos o entidades oficiales ya establecidas" (art. 12).
e) MEDIDAS DE CONTRALOR. La autoridad administrativa en el
orden nacional puede aceptar la actuacin de "organismos auxiliares
profesionales, comisiones de salario y las de conciliacin y arbitraje"
(arts. 15 a 17). Puede designar, con "funciones de inspectores oficiales"
que pueden actuar conjunta o separadamente, a las personas que
propongan los sindicatos (tienen que ser argentinos o extranjeros con
ms de 5 aos de residencia y ms de 25 aos de edad; arts. 18 y 29).
Las ya mencionadas comisiones de salarios pueden actuar en la
inspeccin de locales y revisacin de libros para verificar las
condiciones en que se presta el trabajo y la puntualidad con que se
hacen los pagos (art. 26, inc. h).
f) SANCIONES. Adems de las que corresponden por reduccin,
suspensin o supresin injustificada de trabajo que percibe el
damnificado (art. 32), hay otras de carcter administrativo que se
imponen cuando el dador de trabajo no hubiere solicitado la
habilitacin (art. 30), destruya los rtulos identificatorios, o niegue sin
causa justificada la exhibicin de libros o infrinja disposiciones de la
ley (arts. 31 y 33).
ESTATUTOS ESPECIALES 761
Adems, el dador de trabajo que con el fin de eludir el pago de los
salarios o abonar menor retribucin de la fijada, destruya en todo o en
parte, o adultere los registros o documentos establecidos en esta ley,
como integrantes del sistema de contralor del trabajo a domicilio, ser
penado con prisin de 6 meses a 2 aos que aplicar la justicia penal de
acuerdo con las normas de los respectivos cdigos procesales (arts. 36
y 37). La parte lesionada, tanto en el juicio civil como en el penal,
puede solicitar la reparacin del dao sufrido (art. 39).
253. VIAJANTES DE COMERCIO O DE INDUSTRIA. -La ley 14.546
determina las bases de la relacin.
a) DEFINICIN. Son viajantes de comercio las personas que, fuera
del mbito del local del empleador, se dedican -y sa es su actividad
habitual-, en representacin de uno o ms comerciantes y/o
industriales, a concertar negocios por cuenta de stos (relativos a la
actividad que desempean) por una remuneracin (art. I
o
).
No se requiere que trabajen exclusivamente por cuenta de un solo
empleador; pueden hacerlo -de no existir convenio escrito en contrario-
con varios de ellos, siempre que no se trate de "mercaderas de idntica
calidad y caractersticas" (art. I
o
).
A ttulo ejemplificativo, se incluye -en la medida en que se den
los indicados presupuestos- a aquellos que en la prctica se designan:
viajantes, viajantes de plaza, placistas, corredores, viajantes o
corredores de industria, corredores de plaza o interior, agentes,
representantes, corredores domiciliarios o con "cualquier otra
denominacin" (art. 2
o
).
Se considera que hay relacin de dependencia cuando se acredite
alguno o algunos de los siguientes requisitos: 7) "que venda a nombre o
por cuenta de su o sus representados o empleadores"; 2) "a los precios
y condiciones de venta fijados por las casas que representa"; 3)
"perciba como retribucin: sueldo, vitico, comisin o cualquier otro
tipo de remuneracin"; 4) "desempee habitual y personalmente su
actividad de viajante";
762 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
5) "realice su prestacin de servicios dentro de la zona o radio
determinado", y 6) "el riesgo de las operaciones est a cargo del
empleador" (art. 2
o
). Las referidas notas -segn lo ha resuelto la
jurisprudencia- tienen el valor de guas de orientacin; la
existencia de una o varias de ellas no obliga al juez a considerar
que existe "relacin de dependencia", si no se dan los
presupuestos normales. De acuerdo con el fallo plenario 148 de
la CNAT (del 26/4/71), se estableci como criterio que la norma
requiere que el trabajador intermedie en la venta de cosas. Por lo
tanto, estn excluidos de ese rgimen los viajantes que lo hacen
respecto de servicios. De acuerdo con el CCT 308/75 (art. 2
o
), se
estableci que al personal que intermedia respecto de estos
ltimos le corresponde el carcter de viajante de comercio y/o
industria, con lo que, a travs de la negociacin colectiva, se
precis el mbito de la ley.
b) CONDICIONES DE TRABAJO. Salvo las que el estatuto esta
blezca expresamente, se rigen por la ley laboral comn (LCT;
leyes 11.544, art. 3
o
, y 24.557). El modo de operar (aunque la
ley lo refiere al derecho de percibir el salario) es el siguiente:
1) el empleado visita a los supuestos clientes del sector o zona
que se le ha atribuido (art. 2
o
, prr. 2
o
, inc. ) y retira las "notas
de venta" o "pedidos", y 2) las entrega a su empleador, que sal
vo que las rechace por escrito dentro de los 15 das de haberlas
recibido, si se trata de un viajante que trabaja en la misma pla
za, radio o localidad del domicilio de aqul -en caso contrario,
el lapso se ampla hasta 30-, se considera que las ha aceptado
(art. 5
o
, incs. a yb).
Puede encargrsele la tarea de cobranza u "otras ajenas a su
funcin especfica", pero no en forma exclusiva. No puede
obligrsele a vender sin que perciba comisin. "Salvo caso de
dolo o culpa grave de su parte", no responde por la insolvencia
del cliente (art. 12).
c) "Ius VARIANDI". No puede disponerse el cambio o tras
lado de zona (o en su caso de cliente), sin conformidad del em
pleado. En caso de hacrselo, tiene que "asegurrsele... el mis-
ESTATUTOS ESPECIALES 763
mo volumen de remuneraciones y el pago de los gastos de traslado"
(art. 9
o
).
d) REMUNERACIN. Sobre toda propuesta de venta no rechazada, el
trabajador tiene que percibir la comisin convenida. La inejecucin del
contrato por incumplimiento del comprador u otra razn no le hace
perder el derecho (art. 5
o
, inc. c). ste se extiende a todas las
propuestas no rechazadas durante el tiempo de la relacin o aceptadas
con posterioridad al dstracto (art. 5
o
, inc. d).
La remuneracin debe ser fijada sobre la base de un porcentaje
sobre el valor de la cosa "correteada". De acuerdo con el plenario 253
de la CNAT (4/7/86), "cuando no media convenio de partes u otra
fuente normativa que as lo considere, no debe tomarse en cuenta el
impuesto al valor agregado, como integrante del precio de venta a que
se refiere el art. 7
o
de la ley 14.546 para calcular la comisin del
viajante". Ese criterio no es compartido por toda la doctrina judicial y
de los autores. La retribucin no puede hacrsela sobre la base de
"bultos, unidades, kilos, metros, litros o cualquier otra forma o medida"
que no sea la indicada. Se la integra con "los viticos, gastos de
movilidad, hospedaje, comida y compensaciones por gastos de
vehculos", aunque fuere con rendicin de cuentas (el criterio aplicable
es distinto del que fija la LCT, art. 106; ver 185; art. 7
o
). Ese criterio
legal ha sido modificado por la ley 24.700 (art. 2
o
, inc. c), que reform
el art. 105 de la LCT, en el sentido de que "los viticos de viajantes de
comercio acreditados con comprobantes en los trminos del art. 6
o
de la
ley 24.241 [ver 433] y los reintegros de automvil...", calculados "en
base a kilmetro recorrido, conforme los parmetros fijados o que se
fijen como deducibles en el futuro por la DGI no integran la
remuneracin del trabajador". Si realizare cobranzas, percibir una
comisin a porcentaje sobre ellas (art. 8
o
).
Adems, debe liquidarse la respectiva comisin (llamada
indirecta) sobre las ventas realizadas a clientes (aunque sean
764 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
"nuevos") comprendidos dentro de la zona o lista sealada al viajante,
aunque se hubieren hecho directamente, sin intervencin de l (art. 6
o
).
Cuando se incorporan nuevos productos, debe liquidarse como
mnimo "el mismo porcentaje de comisin" que los que se abonan
"sobre artculos similares" (art. 8
o
). El viajante que se encarga de "una
zona" o "lista de clientes" que antes lo fueran de otro, no puede percibir
menor retribucin que el anterior (art. 5
o
, inc. d).
El pago de la remuneracin debe efectuarse en los plazos que
corresponden a los que se hacen por mes. En caso de distracto, deben
hacerse en ese momento los relacionados con operaciones no
rechazadas; las que se acepten en el futuro, debern liquidarse dentro
del tercer da (art. 5
o
, inc. d).
e) DESCANSOS. Dadas las modalidades de la tarea, cuando se la
realiza en una plaza distinta de aquella en la que reside el empleador, al
finalizar cada gira, el empleado tiene derecho a gozar de "un perodo de
descanso en una proporcin de un da y medio por cada semana de
viaje realizado", sin perjuicio de los que le correspondan de acuerdo
con la ley comn (vacaciones, descanso semanal, feriados, etc.; art.
13). De esa manera, se le brinda la oportunidad de estar con su familia
durante un lapso equivalente al del franco semanal en que estuvo
ausente por su trabajo.
f) LIBROS. A fin de establecer medios de prueba respecto de la
relacin contractual y sus condiciones, el empleador tiene que llevar
"un libro especial registrado y rubricado en las mismas condiciones que
se exigen para los libros principales de comercio", con las siguientes
anotaciones: 7) nombre, apellido y fecha de ingreso del empleado; 2)
sueldo, vitico y porcentaje en concepto de comisin y toda otra
remuneracin; 3) determinacin precisa e individualizada de la zona o
lugar asignado para el ejercicio de sus operaciones; 4) suscripcin
sucesiva de las notas de venta entregadas o remitidas y el monto de las
comisiones devengadas directa o indirectamente (stas debern ser
ESTATUTOS ESPECIALES 765
especificadas en la liquidacin que se debe entregar al empleado), y 5)
naturaleza de la mercadera a vender (art. 10).
Las manifestaciones del viajante o sus sucesores, prestadas bajo
declaracin jurada -que segn lo ha resuelto la jurisprudencia, debe
hacerlo al promover la demanda con relacin a cada venta que debe
individualizarse; no basta una estimacin global respecto de las
constancias que tiene que contener el mencionado libro, as como el
monto o la percepcin de la remuneracin- merecen fe en la medida en
que no sean desvirtuadas con prueba en contrario aportada por el
empleador. ste "debe conservar las notas de venta remitidas y
elevadas" por el plazo de 5 aos (art. 11).
g) INDEMNIZACIN POR CLIENTELA. Cuando se resuelve la relacin
contractual con ms de un ao de antigedad, cualquiera que sea la
causa (incluso despido con causa justificada), el viajante o sus
sucesores tienen derecho a percibir en tal carcter un importe
equivalente al 25% "de lo que le hubiere correspondido en caso de
despido intempestivo o injustificado" (falta de preaviso y por
antigedad), sin perjuicio de lo que le corresponda de acuerdo con la
ley comn (art. 14). De esa manera se remunera el hipottico esfuerzo
del empleado para ampliar la cartera de clientes, que queda en beneficio
del empleador (ste no puede acreditar que ese hecho no se dio o que,
por el contrario, ocurri al revs).
h) COMISIN PARITARIA. Funciona con la denominacin de
"Nacional de Viajantes" (art. 15, ley 14.546), como un rgano de
interpretacin del convenio y de conciliacin (arts. 15, 16 y concs., ley
14.250).
254. SERVICIO DOMSTICO. - El rgimen aplicable est
determinado por el decr. ley 326/56.
a) DEFINICIN. Personas (de uno u otro sexo) que realicen tareas
dentro "de la vida domstica... que no importen para el empleador lucro
o beneficio econmico", por un lapso no inferior a un mes y trabajen
no menos de 4 das por semana y cua-
766 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
tro horas por da para el mismo empleador (art. I
o
). Estn excluidos: los
menores de 14 aos, las personas emparentadas "con el dueo de casa",
los que slo se dediquen a conducir vehculos (ver 236) o cuidar
enfermos (art. 2
o
). Comprende tareas con retiro o sin l (segn que el
trabajador viva o no en la casa del empleador).
La relacin contractual no est comprendida dentro de la
regulacin de la LCT (art. 2
o
, inc. b, LCT; ver 65); en consecuencia,
slo se rige por las normas del propio estatuto y los principios del
derecho del trabajo. La del personal excluido se rige por el convenio de
las partes o las disposiciones del Cdigo Civil. Sin embargo, las
normas de carcter general de la LCT pueden aplicarse en ambos casos
por analoga (art. 16, Cd. Civil; art. 11, LCT).
En caso de que parte de la tarea se refiera a una labor en que el
empleador persiga fines de lucro (atencin del consultorio mdico,
etc.), habr de determinarse cul es la actividad principal y cul la
accesoria.
b) LIBRETA DE TRABAJO. Las personas que se dedican a tareas de
esta ndole, tienen que proveerse de una libreta de trabajo que otorga la
autoridad administrativa laboral, previa presentacin de un certificado
de buena conducta y de buena salud (que deben renovarse anualmente),
y documento de identidad personal (arts. 11 y 12). En la prctica, la
mayor parte del personal carece de la libreta, lo que no enerva la
naturaleza jurdica de la relacin (arg. art. 51, LCT).
c) CONTENIDO DE LA PRESTACIN. El empleado tiene que "guardar
lealtad y respeto al empleador, su familia y convivientes, respetar a las
personas que concurran a la casa, cumplir las instrucciones de servicio
que se le impartan, cuidar las cosas confiadas a su vigilancia y
diligencia, observar prescindencia y reserva en los asuntos de la casa de
los que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones, guardar
la inviolabilidad del secreto familiar en materia poltica, moral y
religiosa, y desempear sus funciones con celo y honestidad, dando
cuenta de to-
ESTATUTOS ESPECIALES 767
do impedimento para realizarlas", siendo responsable del dao que
causare por dolo, culpa o negligencia (art. 5
o
). Aunque la ley no lo
establece, el empleador tiene que actuar con la diligencia y buena fe
que impone el cumplimiento de sus obligaciones (arg. art. 7
o
).
d) PERODO DE PRUEBA. El estatuto que se aplica al personal con
ms de un mes de antigedad, da derecho a gozar del prea-viso a partir
de los 90 das de iniciado el contrato de trabajo (se entiende: su
ejecucin) y el cobro de las indemnizaciones por despido, despus de
un ao de servicios (arts. I
o
, 8
o
y 9
o
). Por lo tanto, antes de que se
cumplan dichos plazos, la resolucin del contrato no trae aparejado el
pago de suma alguna en esos conceptos.
e) JORNADA DE TRABAJO. No se la establece expresamente; la que
corresponde al personal sin retiro se infiere de los descansos diarios
que se fijan: 1) reposo nocturno: 9 horas consecutivas como mnimo, y
2) 3 horas entre las tareas matutinas y vespertinas (art. 4
o
, inc. a). Por
semana tiene una hora para asistir a los servicios de su culto (art. 4
o
,
inc. g).
f) DESCANSO HEBDOMADARIO. Debe ser de 24 horas corridas o dos
medios das (a partir de las 15 hs.) por semana, teniendo en cuenta "las
necesidades del empleado y del empleador" (art. 4
o
, inc. b).
g) VACACIONES ANUALES. A partir del ao de servicios, com
prende un lapso continuado con goce de retribucin de 10, 15
20 das hbiles, segn que la antigedad sea menor, mayor de 5
10 aos, respectivamente (se la calcula desde 5 aos antes de
la sancin del decreto ley, art. 9
o
, prr. 2
o
). El perodo del
ao, sin lmites de tiempo para concederlo, lo fija el empleador,
que tiene que dar aviso con 20 das de antelacin (art. 4
o
, inc. c).
h) LICENCIA POR ENFERMEDAD. Para esta licencia (incluye la
profesional y la inculpable), el trabajador tiene 30 das en el ao a
contar de la fecha de ingreso. El empleador tiene que velar por que el
trabajador reciba la asistencia mdica que est
768 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
a cargo de ste (art. 4
o
, inc. d). La relacin est excluida de la
aplicacin de la ley de accidentes y enfermedades profesionales
(art. 2
o
, ap. 2, inc. a, ley 24.557; el Poder Ejecutivo nacional
puede incluir ese sector en el rgimen general; los regmenes
anteriores eran similares: art. 2
o
, ley 9688, y art. I
o
, ley 24.028).
i) REMUNERACIN. El monto mnimo de lo que se abona en
efectivo lo determina el Poder Ejecutivo segn zonas, "de acuer-
do a la importancia econmica, las condiciones de vida de cada
una de ellas y las modalidades del contrato de trabajo" (art. 13).
En el orden nacional, para Capital Federal, se establecieron cinco
categoras: 7) institutrices, preceptores, gobernantes, amas de
llave, mayordomos, damas de compaa y nurses; 2) cocineros/as,
mucamos/as, nieras especializadas, valets y porteros de casas
particulares; 3) personal no especializado, auxiliares para todo
trabajo, ayudantes/as, jardineros y caseros; 4) aprendices de 14 a
17 aos de edad, y 5) personal con retiro (que se fija por hora de
tarea cumplida). La actualizacin peridica del salario se hace
por va de resolucin del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social (arts. 13 y 20, decr. reg. 7979/56).
En concepto de sueldo anual complementario (aguinaldo), el
trabajador goza del derecho concedido en los arts. 121 a 123 de
la LCT. El estatuto (art. 10) se remite, a este respecto, a los arts.
45 y 46 del decr. ley 33.302/45, que fueron sustituidos por esas
disposiciones.
Adems, al personal sin retiro le corresponde percibir en
especie: habitacin amueblada e higinica, alimentacin sana y
suficiente (art. 4
o
, incs. fy g). La primera se goza aun cuando el
contrato se suspenda por licencia por enfermedad; en este caso si
sta es infectocontagiosa, el empleado puede ser internado en un
servicio hospitalario. En caso de descanso anual, ambas
prestaciones deben ser convenidas por las partes; de no llegarse a
un acuerdo, el empleador podr sustituir una o ambas, por una
prestacin en dinero (art. 4
o
, incs. c y d). Cuando se contrata
conjuntamente a un matrimonio o a padres con
ESTATUTOS ESPECIALES 769
sus hijos (mayores de 14 aos), debe establecerse la retribucin
individualmente y abonrsela por separado. Las personas que convivan
con el empleado sin retiro y, por lo tanto, compartan con l el
alojamiento, pero que no estuvieren contratadas (esposo, hijo, sobre
todo menores de 14 aos), no son "trabajadores", por lo cual no tienen
vnculo laboral con el empleador (art. 3
o
).
j) CAUSALES DE DESPIDO. Adems del incumplimiento de las
obligaciones ya indicadas, que impone al trabajador el art. 5
o
, se
consideran tales: "injurias contra la seguridad, honor, intereses del
empleador o su familia, vida deshonesta... desaseo personal o las
transgresiones graves o reiteradas a las prestaciones contratadas" (art.
6
o
).
Por su parte, el empleado puede considerarse en situacin de
despido indirecto (ver 231, b) "cuando recibiere malos tratos o
injurias del empleador, sus familiares o convivientes, o en caso de
incumplimiento" por parte de aqul (art. 7
o
).
k) PREAVISO. Al cumplir 90 das de servicio, las partes, antes de
resolver el contrato tienen cada una que dar aviso a la otra con una
antelacin de 5 10 das, segn que la antigedad en el servicio sea
menor o mayor de 2 aos. Durante ese lapso (aunque la ley no lo
aclara, se entiende que ello ocurre cuando lo da el empleador), el
trabajador tiene "dos horas hbiles diarias para buscar nueva
ocupacin, sin desmedro de sus tareas esenciales". Si lo concede el
empleador, puede suplir esa licencia por el pago de las retribuciones
que correspondan al referido lapso. En este caso, el trabajador sin retiro
tiene que desocupar la habitacin en un plazo de 48 horas y entregarla
"en perfectas condiciones de higiene", as como los "muebles y
elementos que se le hayan facilitado" (art. 8
o
).
1) INDEMNIZACIN POR DESPIDO. Cuando la antigedad es mayor
de un ao continuado, el empleado percibir medio mes de sueldo en
dinero (no se computa la remuneracin en especie), por cada ao de
servicio o fraccin superior a tres meses (art. 8
o
).
770 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
m) ORGANISMO JURISDICCIONAL. La ley establece que el Poder
Ejecutivo Nacional y los provinciales dentro de su jurisdiccin fijarn
"la autoridad competente y el procedimiento para conocer en los
conflictos individuales que deriven de su aplicacin" (art. 15). A tal
efecto, en el orden nacional, se estableci en sede del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, el Consejo de Trabajo Domstico y las
normas a que tiene que ajustarse su funcionamiento. Las decisiones en
causas en que el valor cuestionado supera un monto determinado, estn
sujetas a revisin del juez nacional de primera instancia de trabajo de
turno (art. 21 y ss., decr. 7979/56).
255. RGIMEN DE LA PEQUEA EMPRESA. - La ley 24.467 ha
establecido reglas especiales a fin de regular las relaciones que se dan
en ese mbito. Dicho estatuto presenta una particularidad que lo
distingue de los que hemos analizado; estos ltimos se refieren a
determinados sectores de actividad (o sea, responden a un criterio
objetivo), mientras que el que ahora estudiamos, lo hace con uno de
carcter subjetivo: el tipo de empresa en la que se opera la relacin
laboral, con prescindencia de la tarea que realiza el empleado. Por lo
tanto, el ejercicio de una actividad en el mbito de una pequea
empresa se halla regido por el estatuto especfico o por la LCT (a falta
de aqul) y por el que analizamos, que desplaza a aqullos en cuanto
exista contradiccin, as como en las materias en las que, de acuerdo
con la disponibilidad colectiva, se hubiera modificado el texto legal.
La norma contiene disposiciones que son directamente operativas,
y otras que tienden a trasladar el mbito de la regulacin de las
relaciones de trabajo a la negociacin colectiva, as como fijan
directivas. Son ejemplo de lo primero, la creacin del Registro nico
de Personal (arts. 84 a 88), modificacin del rgimen del preaviso (art.
95). En cambio, las disposiciones que intentan incrementar el mbito de
accin de la negociacin colectiva, se refieren al tema de la
disponibilidad de la norma concertada a ese nivel (arts. 90 a 94),
procedimiento de
ESTATUTOS ESPECIALES 771
crisis (arts. 97 y 98), estructura de la negociacin colectiva (arts. 99 a
103). Otras fijan directivas referidas a salud y seguridad en el trabajo
(art. 104) y formacin profesional (art. 96).
a) DEFINICIN. La norma define como su campo de aplicacin las
relaciones de trabajo que se dan en una pequea empresa; sta se
configura en tanto se cumplan dos requisitos. Uno de ellos, se refiere al
nmero de trabajadores que se desempean en la empresa (no en el
establecimiento en que lo hacen). El otro est dado por la facturacin
anual de aqulla. A tal fin, la norma define los respectivos parmetros:
7) un plantel mximo de 40 trabajadores, y 2) una facturacin inferior
al tope que anualmente, para cada actividad o sector, fije la Comisin
Especial de Seguimiento que la ley prev (arts. 83, prr. I
o
, y 105 -no
104 como indica la propia ley en su art. 83, prr. I
o
, inc. b-). A tal fin,
se han distinguido los siguientes sectores: 7) rural; 2) industrial; 3)
comercial, y 4) de servicios. En la primera resolucin dictada sobre el
tema, se han fijado para cada uno de ellos los siguientes importes
mximos de facturacin, excluido el IVA: 7) $ 2.500.000; 2) $
5.000.000; 3) $ 3.000.000, y4) $ 4.000.000, respectivamente (res. 1/95,
de la Comisin de Seguimiento). Para el caso de las pequeas empresas
que en forma concurrente realicen dos o ms actividades, debe compa-
rarse la facturacin de todas esas actividades con el importe asignado al
sector en el que se obtuvo el mayor monto facturado.
Las partes, a travs de la negociacin colectiva, pueden modificar
la exigencia referida al nmero de trabajadores. Cuando ella se
determina, las empresas que de acuerdo con el nuevo criterio adoptado
excedan el parmetro fijado, pueden permanecer en la categora de
pequea empresa por el plazo de tres aos, en tanto no dupliquen el
nmero de trabajadores fijados por la norma modificatoria.
El decr. 146/99, reglamentario de la ley, admite que el CCT de
"mbito superior al de empresa" (incluye al de actividad y poliempresa)
pueda establecer como plantel mximo hasta 80 trabajadores, dentro de
los que se computan a los pasantes (ver
772 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
101, c). Por esa va convencional, tambin puede "cuando las
circunstancias especiales de la actividad... as lo justifique",
excluirse de ese cupo a los trabajadores de temporada (art. I
o
,
prrs. I
o
a 3
o
).
Respecto del tope de facturacin anual, el mismo se de-
termina en funcin del valor que surge de la declaracin del
impuesto al valor agregado; si la actividad se halla exenta de ese
gravamen, se toma en cuenta el balance anual. Dicha de-
terminacin est sujeta al contralor (la reglamentacin se refiere
a "ser fijado") de la Comisin Especial de Seguimiento, la que, a
ese efecto, deber reunirse, por lo menos, una vez al ao (art.
10). El CCT no puede modificar esos topes ni atribuirles otro
sentido (art. I
o
, prr. 4
o
, decr. 146/99).
Como la disposicin legal (art. 83, prr. 4
o
, ley 24.467) ad-
mite que las empresas "superen alguno o ambas condiciones
anteriores", frente a la ampliacin de hecho del nmero de tra-
bajadores operada a travs de la reglamentacin (de 40 a 80), esa
situacin de excepcin slo juega respecto del importe de la
facturacin anual. Por lo tanto, aqullas pueden superar el tope
mximo, con tal que "por un plazo mximo de 3 aos", "no
dupliquen el total de la facturacin admitida para permanecer en
la categora". El referido lapso se computa a partir del mes
siguiente a aquel en el que se superan los topes fijados en la
norma aplicable (art. I
o
, prr. 5
o
, incs. a y b).
En el caso que el CCT vigente hubiese fijado como tope
mximo un nmero de trabajadores superior a 80, aquel en el
que se renueve el acuerdo deber ajustarse a ese mximo (art. I
o
,
prr. 6
o
, decr. 146/99).
Respecto de las empresas que ya funcionaban al momento
de entrar en vigencia la norma (abril de 1995), se toma en cuenta
la plantilla de personal que tenan al 1/1/95 (art. 83, prr. 2
o
).
b) CONTABILIDAD LABORAL. El registro que establece el art.
52 de la LCT se unifica junto con otros, que en determinadas
circunstancias exige la ley, en un Registro nico de Personal, al
que nos hemos referido en el 97 y al que remitimos.
ESTATUTOS ESPECIALES 773
c) DISPONIBILIDAD COLECTIVA. La ley admite que, de acuer-
do con el referido concepto (no admitido por la legislacin co-
mn, ver art. 6
o
, ley 14.250 -Lo. 1988-; ver 316) las partes a
travs de la negociacin colectiva, puedan modificar in peius
para el trabajador, condiciones de trabajo fijadas por la ley. Esa
modalidad operativa tiende a morigerar ciertas rigideces que
puede contener la ley comn, lo que se logra a travs de lo que
se ha dado en llamar la "negociacin de concesiones" o"donant-
donant", en que las partes, recprocamente, intercambian
determinadas "ventajas" que tenan, a cambio de otras que
conceden (p.ej., la admisin de un rgimen de polifuncionali-dad
-cuando estaba vigente un riguroso criterio de "discriminacin de
tareas"-, a cambio de un incremento de salario; reduccin de la
jornada u otro derecho a favor de los trabajadores que antes no
exista).
Esa disponibilidad colectiva no es abierta, amplia, sino re-
ducida a ciertos temas. En el caso, las partes, por esa va, pueden
"modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos,
aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria",
excepto, en cuanto se refiere al derecho que tiene el trabajador
(cuando aqulla se otorga en forma individual o por grupo, no en
forma simultnea) de gozar de ella en la temporada de verano,
por lo menos, cada tres perodos (art. 90; ver 149).
Como a travs de esa va las partes colectivas pueden dis-
poner la acumulacin de la licencia de un ao para otro, la
reglamentacin establece que el trabajador debe gozar de un
mnimo anual de vacaciones por un plazo de 6 das laborables
continuos (art. 2
o
). Por esa va convencional colectiva, no se
puede; a) reducir el derecho del trabajador a gozar de la licencia
anual por los perodos que indica el art. 154, incs. a & d de la
LCT, yb) modificar la obligacin del empleador de retribuir por
anticipado los das que corresponden a la licencia anual (en caso
de haberse fraccionado sta, deber hacerlo por los das que
corresponden al goce efectivo de la misma; art. 2
o
, prr. 2
o
, incs. 1
y 2, decr. 146/99).
774 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
A travs de la negociacin colectiva, las partes tambin pueden
disponer que el pago del SAC se realice en tres perodos (art. 91), as
como "modificar el rgimen de extincin del contrato de trabajo" (art.
92, prr. I
o
).
La reglamentacin establece que la normativa que al efecto se
adopte, no podr "desvirtuar el principio de proteccin contra el
despido arbitrario" que establece el art. 14bis de la Const. nacional (art.
3
o
, prr. 1). Por lo tanto, si no se cumple ese recaudo que se traduce, por
lo menos, en la obligacin de abonar una indemnizacin razonable, el
acuerdo no puede ser homologado. Sin perjuicio de ello, en caso que se
trate de un convenio de empresa (que, segn el decr. 199/88, reformado
por decr. 470/93, no requiere homologacin; ver 311), el juez que
interviene en un conflicto que se refiere a dicha cuestin deber
decretar la nulidad (falta de eficacia) del acuerdo que ha violado ese
precepto (incluida la situacin en que el monto fijado para la reparacin
del dao resulte insignificante). Dentro de las numerosas alternativas
que se presentan con respecto a esta ltima situacin, se prev la
formacin de "cuentas de capitalizacin" como un medio para sustituir
la indemnizacin por despido incausado (art. 245, LCT), por un
depsito bancario, o en otra institucin autorizada, en una cuenta
bancaria a nombre del trabajador (que ste puede percibir, total o
parcialmente, al momento de la extincin de la relacin, como ocurre en
el rgimen de la industria de la construccin -ver 237, c-). Para ese
caso, la norma prev que el Poder Ejecutivo nacional habilitar la
utilizacin de los instrumentos de gestin previstos en el sistema
integrado de jubilaciones y pensiones (ley 24.241; ver 426 y 436) o en
el rgimen de seguros (art. 92, prr. 2
o
).
La norma reglamentaria deja librado a las partes que determinen el
respectivo procedimiento, cuya validez est sujeta a la aprobacin
(homologacin) por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
que, al efecto, debe expedirse "fundadamente sobre la puesta en
vigencia del sistema propuesto (art. 3
o
, prr. 2
o
, decr. 146/99).
ESTATUTOS ESPECIALES
775
Esa facultad de disponer la aplicacin de normas que no
alcanzan a superar el piso del orden pblico laboral (ver 72), se
extiende, con las caractersticas propias del sector, al mbito de
las relaciones que se anudan con motivo del trabajo agrario (ver
249 y 250). Como en ste no opera la negociacin a travs de
convenios colectivos (ver 305), se delega esa facultad a la
Comisin Nacional de Trabajo Agrario, organismo paritario que
tiene a su cargo, entre otras, la fijacin de las condiciones de
trabajo que regirn en la actividad (ver 249, p). En el caso,
dicha Comisin debe expedirse a travs de "la votacin unnime
de las representaciones que la integran" (art. 93). La
reglamentacin (art. 11) determina que, respecto del perodo
mnimo de vacacin anual que debe gozar el trabajador, dicho
rgano administrativo debe sujetarse al criterio fijado por la
referida norma: 6 das hbiles laborables continuos (art. 2
o
, prr.
I
o
), sin perjuicio de la acumulacin del excedente a otro perodo.
Aun cuando no se trata de la facultad para modificar la
norma estatal, cabe incorporar dentro de esta categora el insti-
tuto que, bajo la denominacin de "movilidad interna", establece
el estatuto de la pequea empresa (art. 94). Segn el mismo, a
nivel de empresa o de un sector superior, se admite que se
negocie con la "representacin signataria del convenio colectivo",
la modificacin de "las categoras determinadas" en este ltimo,
a travs de "la redefinicin de los puestos de trabajo".
La disposicin presenta, por lo menos, dos caractersticas.
En primer lugar, permite que desde un nivel inferior y a travs de
una negociacin directa que no alcanza al de convenio colectivo,
se modifique lo pactado en ste, en cuanto se refiere a la
determinacin de dichas categoras profesionales. De esa manera,
se posibilita reducir la amplitud de stas, de acuerdo con una
modalidad muy frecuente en nuestro medio (que suele conspirar
contra la productividad). Adems, por esa va, se intenta
introducir la polifuncionalidad como norma dentro de las relacio-
nes de trabajo y que ello se obtenga a travs del procedimiento
normal de la negociacin entre las partes (que al efecto, suelen
776 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAIO
usar las tcnicas propias del caso a las que hemos hecho refe-
rencia).
A fin de facilitar ese tipo de negociacin, la misma puede
realizarse directamente entre el empleador y la representacin
del sindicato que ha concertado el CCT (no se requiere que in-
tervenga la del sector empleador que particip en el anterior
negocio colectivo; art. 5
o
, parr. I
o
decr. 146/99). Dicho acuerdo
debe ser "homologado o registrado segn corresponda por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con los efectos pro-
pios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo". Al
respecto, la autoridad administrativa "deber evaluar las razones
invocadas para su celebracin..." (arts. 5
o
, prr. 2
o
, y 6
o
).
La norma establece una novedad, en cuanto se refiere a la
figura "autnoma" del registro como sucedneo de la homolo-
gacin (que significa aprobacin del proyecto entre las partes por
la autoridad administrativa, arg. arts. 4
o
y 5
o
, ley 14.250, t.o.
1988; ver 311). Condiciona el mismo a la evaluacin que el
rgano administrativo debe hacer respecto de las "razones
invocadas para su celebracin". Por lo tanto, la peticin
formulada en tal sentido, puede ser denegada. No apreciamos la
razn en virtud de la cual la administracin laboral puede
oponerse a que las partes redefinan las categoras profesionales
que ellas haban establecido, cuando ello se requiere en virtud
"de razones tecnolgicas, organizativas o de mercado".
La norma, al establecer que la representacin de los traba-
jadores le corresponde al sindicato que ha negociado el convenio
vigente, pone un freno a la idea de prescindir de ste en la
fijacin de las condiciones de trabajo. El hecho de que el acuerdo
no requiere el mecanismo propio de la convencin colectiva (ver
305) no significa que aqulla pueda ser ejercida por otro
organismo. Debe serlo por una asociacin profesional que goza
de personera gremial (ver 307), aunque puede delegar esa
funcin en otro: comisin interna, delegacin regional, etctera.
Lo importante es que esa misin le compete al sindicato ms
representativo, que al efecto puede adoptar el mecanismo de
accin que considere ms idneo, sin que ello
ESTATUTOS ESPECIALES
777
signifique que abdique de su representacin. Se trata de una
innovacin dentro de las prcticas de negociacin.
La reglamentacin (art. 7
o
, prr. I
o
) establece que la repre-
sentacin de la "pequea empresa" deber integrarse en la forma
y el orden previsto por la ley 14.250 (t.o. 1988), arts. I
o
y 2
o
, y su
decr. reglamentario 199/88 y modificatorio (ver 307), que
determina quines son las partes legitimadas para la concerta-
cin de un CCT. Dicha disposicin dispone que las entidades
que representan a los empleadores en la "Comisin Especial de
Seguimiento", "asumirn prioritariamente la representacin de los
empleadores en caso que fueran signatarias del convenci co-
lectivo o acrediten representacin especfica de la actividad" (art.
7
o
, prr. 2
o
). Se determina as un criterio para que la autoridad
administrativa atribuya la representacin del sector empleador,
funcin que le compete a aqulla (art. 2
o
, decr. 199/88; ver
307).
Respecto de la integracin del sector empleador de la pe-
quea empresa en la Comisin de Negociacin del Convenio, de
acuerdo con el criterio que establece el art. 101 de la ley, la
autoridad administrativa, cuando corresponde que intervenga (en
la medida que los distintos miembros del grupo no se han puesto
de acuerdo al respecto) a fin de atribuir "el porcentaje de re-
presentacin de cada uno de los integrantes del sector emplea-
dor", debe "ponderar el nmero de empleadores y trabajadores
que se desempean en las pequeas empresas y su incidencia en
el desarrollo de la actividad econmica comprendida en el
mbito del convenio colectivo" (art. 9
o
, decr. 146/99). De esa
manera, se establece un criterio a fin de asegurar la representa-
cin del sector de la pequea empresa, dentro de la referida co-
misin que tiene a su cargo negociar el convenio colectivo de
trabajo que no es especfico de ese mbito negocial (art. 9
o
).
d) PREAVISO. La norma, respecto de la pequea empresa,
establece modificaciones al rgimen del preaviso (ver 229),
que slo se aplicarn al personal ingresado con posterioridad a la
fecha de vigencia (abril de 1995). Se fija como plazo nico
778 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
el de un mes, cualquiera sea la antigedad del trabajador, el que
corre a partir del momento de la notificacin (art. 95). Se innova
respecto del criterio adoptado por el art. 231 de la LCT, que
difiere ese comienzo al da I
o
del mes siguiente al momento en que
la comunicacin lleg a conocimiento del trabajador; para el
personal ingresado a partir de octubre de 1998, se aplica lo
dispuesto en el art. 6
o
de la ley 25.013, que reduce el plazo a 15
das cuando el preaviso lo confiere el empleado, o respecto del
que comunica el empleador, cuando la antigedad no supera los
tres meses.
e) NEGOCIACIN COLECTIVA. NO slo se ampla el mbito de
accin de sta a travs de la "disponibilidad colectiva", sino
tambin se introducen importantes modificaciones al rgimen
general que hacen a la estructura del instituto y del procedimiento
de su negociacin (ver 306 y siguientes). Se determina que las
condiciones de trabajo que han de regir en la pequea empresa, en
cuanto responden a esa fuente jurgena, tienen que ser establecidas
a travs de negociaciones especficas, ya se trate de un acuerdo
celebrado a ese nivel o de actividad general. En este caso, la
representacin patronal (ver 307) que integra la comisin de
negociacin, debe estar formada por miembros del sector de la
pequea empresa. Al efecto, la autoridad laboral, en cuanto inviste
de dicha representacin a un grupo de empleadores, tendr que
tener presente esa directiva (art. 101). El sindicato que ha
negociado el convenio general y la representacin de la pequea
empresa, pueden celebrar un convenio colectivo para el sector; en
tal caso las disposiciones de aqul cesan de tener vigencia en ese
mbito. La asociacin profesional de trabajadores puede delegar
dicha representacin en "entidades de grado inferior" (art. 99,
prrs. I
o
y 2
o
). Dado el trmino utilizado por la norma, parecera
que slo puede encomendarse esa funcin a un rgano sindical
inferior al sindicato, tal como puede serlo la comisin interna,
cuerpo de delegados que, en el caso, actan en nombre y
representacin del comitente que puede revocarles la designacin
(no lo pactado dentro del mbito de la gestin que le ha sido enco-
ESTATUTOS ESPECIALES
779
mendada). A partir de los seis meses de vigencia de la norma, el
convenio colectivo de trabajo de carcter general, como
condicin para su homologacin (ver 310), deber contener "un
captulo especfico que regule las relaciones" en la pequea
empresa, salvo que exista uno especfico de dicho sector (art.
102).
Cualquiera de las partes, como ocurre en el rgimen general
(ver 307), una vez vencido el anterior convenio vigente o dentro
de los 60 das antes de que ello ocurra, podr solicitar la discusin
de uno nuevo (art. 100, prr. I
o
; art. 8
o
, decr. 146/99).
Entendemos que dicha negociacin podr hacerse en forma
directa, o con intervencin de la autoridad administrativa laboral
(Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; ver 307). En caso de
que la peticin por parte de quien toma la iniciativa para lograr el
acuerdo se formule ante esa sede, sta deber convocar a las
partes a los fines de concretar la negociacin (art. 100, prr. I
o
).
Durante esta negociacin, las partes, sea que la misma se lleve a
cabo con intervencin del Ministerio o en forma directa, deben
concurrir a las audiencias que a tal fin se fijen, negociar de buena
fe, suministrar la informacin pertinente que le solicite la otra
parte y la "realizacin de esfuerzos conducentes para arribar a un
acuerdo" (art. 100, prr. 2
o
; ver 307). El incumplimiento por
parte del empleador o de la asociacin de empleadores de ese deber
de conducta, puede dar lugar, previo el respectivo trmite judicial, a
la imposicin de sanciones por "prcticas desleales y contrarias a la
tica de las relaciones profesionales" (ver 279).
Los acuerdos que se concierten para regular las relaciones en
la pequea empresa, "debern contener un captulo especial
dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitacin
profesional" (art. 96, prr. 3
o
). El no cumplimiento de esa exi-
gencia puede ser un impedimento para que la autoridad admi-
nistrativa homologue el convenio. Se trata de una disposicin que
tiende a fortalecer la vigencia de prcticas que persiguen el
propsito de incrementar ese tipo de preparacin de los recursos
humanos, facilitando a los trabajadores la obtencin de una
780
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
capacidad tcnica profesional. De esa manera, se intenta fa-
vorecer el acceso a uno de los bienes fundamentales con que
cuenta el hombre en una sociedad en la que el saber constituye
uno de los "haberes" fundamentales.
Las partes que negocian un convenio colectivo, de acuerdo
con la regla vigente en la materia (ver 319, a), deben fijar el
plazo de su vigencia. A su vencimiento, de acuerdo con la norma
que analizamos (art. 99, prr. 3
o
), a diferencia de lo que establece
la ley 14.250 (art. 6
o
), que recepta la regla de la ul-traactividad
indefinida del acuerdo (ver 319, a), su efecto contractual -si no
se ha pactado lo contrario- caduca a los tres meses de su
vencimiento. Se trata de una importante innovacin que se
introduce en nuestro rgimen jurdico, que obliga a las partes (en
el caso, en especial, a la representacin de los trabajadores) a
negociar, pues de lo contrario, ante la ausencia de norma
convencional, las relaciones de trabajo se regulan de acuerdo con
el rgimen comn laboral (LCT).
En cuanto a la aplicacin de las normas, el convenio que
rige las relaciones de la pequea empresa desplaza al de carcter
general, aunque ste resultara ms favorable para el trabajador
(arg. art. 103). Lo mismo ocurre con el acuerdo de esa ndole,
contenido dentro de uno de actividad (arg. art. 102). Por lo tanto,
no se presentan los problemas referidos al tema de la
concurrencia de normas, ya que en el caso, las contenidas en un
convenio "de otro mbito", carecen de aptitud para ser aplicadas.
La ley, en forma expresa, establece que durante su vigencia, el
acuerdo de pequea empresa no puede ser "afectado por
convenios de otro mbito" (art. 103). A tal fin, la norma
establece que la relacin de trabajo en ese sector se regula por un
acuerdo especfico o por un captulo especial contenido dentro de
un negocio jurdico contractual de carcter sectorial (arg. art. 102
y 103).
Entendemos que las disposiciones contenidas en la ley
25.013 (art. 15) respecto del incipiente rgimen de articulacin
convencional (en el mbito nacional, ver 308), slo modifican
lo establecido en el rgimen de la pequea empresa en cuanto,
ESTATUTOS ESPECIALES
781
vencida la vigencia del convenio referido a ese sector, entra a regir el
de actividad, por ser mayor que aqul.
Como ocurre con los convenios de los dems sectores, el que ha
sido negociado por las partes para tener vigenciaerga omnes, debe ser
homologado por la autoridad administrativa laboral (del orden federal;
ver 310). sta debe examinar si, en el caso, se han cumplido los
recaudos que establece la norma que analizamos.
f) FORMACIN PROFESIONAL. El estatuto, como lo hemos se
alado, presta una especial atencin al proceso de formacin
profesional de los trabajadores. A tal fin, declara que "la ca
pacitacin es un derecho y un deber fundamental de los trabaja
dores" de las pequeas empresas. De acuerdo con ello, esta
blece que los mismos "tendrn acceso preferente a los programas
de formacin continua financiados con fondos pblicos" (art.
96, prr. I
o
). Complementa esa directiva una disposicin no
vinculante, segn la cual, el trabajador "que asista a cursos de
formacin profesional relacionados con la actividad de la pe
quea empresa en la que presta servicios, podr solicitar a su
empleador la adecuacin de su jornada laboral a las exigencias
de dichos cursos" (art. 96, prr. 2
o
). Aunque no se trata de un de
recho que puede ser exigido, la norma marca una directiva im
portante para la armona de las relaciones que se dan dentro de
una empresa, a fin de facilitar el proceso de capacitacin rela
cionado con la tarea que se desarrolla.
Como lo hemos indicado (ver 255, d), el convenio colectivo de
trabajo referido a las relaciones que se dan en la pequea empresa,
debe "contener un captulo especial dedicado al desarrollo del deber y
del derecho a la capacitacin profesional" (art. 96, prr. 3
o
).
g) PROCEDIMIENTO DE CRISIS. Sin perjuicio de la aplicacin
de las medidas de carcter general previstas al efecto en la ley
24.013, que condicionan la aplicacin de las disposiciones de la
LCT, que reducen las obligaciones del empleador en los casos
de suspensin y de despido cuando se da esa situacin (ver 215
782 DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
y 231, c, a los que remitimos), la ley 24.467 adiciona otras me-
didas referidas a la negociacin que se realiza cuando se da esa
situacin.
A tal fin, establece (art. 97, prrs. I
o
y 2
o
) que cuando una
pequea empresa decida reestructurar su planta de personal "por
razones tecnolgicas, organizativas o de mercado", podr pro-
poner "la modificacin de determinadas regulaciones colectivas
o estatutarias aplicables" al sindicato que representa al personal.
En ese caso, deber proporcionarle a ste la pertinente informa-
cin que le solicite. La norma hace referencia a la propuesta de
modificacin no slo de lo preceptuado en el convenio colectivo
vigente en el sector (lo que constituye una materia de negociacin
entre las partes), sino tambin de la ley, a la que se hace
referencia al mencionar el trmino "estatutarias" (prr. I
o
). La
posibilidad de disponer la modificacin de la norma legal
tambin ha sido receptada (aunque en forma limitada) en los arts.
90 a 93. Estimamos que, al no indicarse en forma expresa (slo
se hace referencia a una propuesta) la posibilidad de modificar la
normal legal, las partes slo podrn hacer uso de la llamada
"disponibilidad colectiva" (limitada, en el caso, al mbito de
comprensin del negocio concertado), a los casos en que, en
forma expresa lo admite la norma (ver 255, c).
Si como consecuencia de la negociacin se estableci la
reduccin de la referida planta de personal, la pequea empresa
no podr "efectuar despidos por la misma causa durante el
tiempo que dure la modificacin" (art. 97, prr. 3
o
, que hemos
analizado en el 231, d). De darse esta situacin, el Fondo
Nacional de Empleo (ver 299) "podr asumir total o parcial-
mente las indemnizaciones respectivas o financiar acciones de
capacitacin y reconversin para los trabajadores" involucrados
en la medida (art. 98). En el caso, se ponen en funcin las ac-
ciones que prevn los arts. 82, 92, 128 y concs. de la ley 24.013.
h) ADAPTACIN A LA PEQUEA EMPRESA DE LAS NORMAS REFERIDAS A
LA PRESERVACIN DE LA SALUD Y DE LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO. Dadas
las caractersticas de ese tipo de empresa, la norma establece
ESTATUTOS ESPECIALES 783
como directiva dirigida a la autoridad laboral, que las disposi-
ciones de carcter general sobre esas materias, as como las de
carcter especfico (ver 165 y ss.), "debern considerar, en la
determinacin de exigencias, el nmero de trabajadores y riesgos
existentes en cada actividad", as como "debern fijar plazos que
posibiliten la adaptacin gradual de la pequea empresa a la
legislacin" (art. 104). De esa manera, se trata de adaptar a la
realidad el dictado de medidas que tienden a preservar la salud e
integridad de los trabajadores que desarrollan actividades en ese
sector. No se trata de desprotegerlos, sino de adecuar la normativa
(respecto de la que, con frecuencia, se critica su falta de
adecuacin a las distintas situaciones) a la realidad fctica y, en
cuanto a que las acciones que deben adoptarse al efecto, tengan
en cuenta las posibilidades concretas y establezcan pasos
graduales que puedan cumplirse.
i) COMISIN ESPECIAL DE SEGUIMIENTO. A fin de analizar la
evolucin de la situacin y la operatividad de las medidas adop-
tadas, se crea esta Comisin de carcter tripartito, a fin de que
evale el impacto que el rgimen laboral en las pequea empresa
provoca en: 7) el empleo; 2) el mercado de trabajo, y 3) en la
negociacin colectiva y, en funcin de esa realidad, elabore un
informe anual acerca de la evolucin de esos factores en el
mbito de la pequea empresa. Tambin se le encomienda que
determine el "monto de la facturacin anual" mxima a los fines
de caracterizar a la pequea empresa (ver 255, a), sin perjuicio
de actuar como mediador voluntario en los conflictos que se
deriven de la aplicacin de las normas de carcter laboral
contenidas en la ley 24.467, as como emitir opinin que le
requiera el Poder Ejecutivo nacional antes de reglamentar la
norma.
784
DERECHO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DEL TRABAJ O
CUESTIONARIO
Distintas motivaciones que explican la existencia de estatutos profe-
sionales.
Criterio para la aplicacin de las normas de la LCT a los estatutos en
puntos: a) legislados, yb) no legislados en stos.
Precisar las modificaciones ms relevantes a los institutos del derecho del
trabajo receptados en la LCT, establecidos en los distintos estatutos
profesionales.
La fotocomposicin y armado de esta edicin
se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera
quincena de abril de 1999.