1

CONTRATO DE FIDUCIA I. DEFINICIN Es el contrato por excelencia para los financistas con imaginacin, los creativos. Consiste en un acuerdo por medio del cual una persona natural o jurdica llamada CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE entrega a una entidad FIDUCIARIA, uno o ms bienes concretos despojndose o no de la propiedad de los mismos, con el objeto de cumplir una determinada finalidad en provecho del constituyente o de un tercero a quien expresamente ste determine. Cuando el cliente no se desprende de la propiedad se llama encargo fiduciario. La entidad fiduciaria se compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir el objetivo sealado por su cliente, administrando los bienes recibidos para tal efecto. Es un contrato de medio y no de resultado. Constituye un hbrido entre la banca tradicional y la banca de inversin. En Colombia adquiri identidad apenas en 1990, pero en los pases desarrollados ha alcanzado gran auge. Se trata de una figura muy antigua que data desde la poca de la antigua Roma. II. CARACTERSTICAS 1. CONFIANZA Exige un conocimiento mutuo porque es de doble va, tanto del cliente (constituyente) a la entidad fiduciaria, como de sta a l. Como el pblico no tiene suficientes elementos para creer en una entidad as porque s en Colombia, por legislacin son instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, regidas por el Decreto 663 de 1993. 2. UNA FINALIDAD PARA CUMPLIR Debe quedar claramente establecida para evitar posibles abusos. 3. UN GESTOR PROFESIONAL Entidad especializada debidamente autorizada. 4. SEPARACIN ABSOLUTA DE BIENES Tanto del patrimonio de la fiduciaria como el de todos los clientes con contabilidades individuales para cada uno. 5. CONSTITUCIN DE UN PATRIMONIO AUTNOMO Es inembargable y denominado fideicomiso. Se constituye uno por cada cliente con los bienes que entregue segn el contrato. El bien sale del patrimonio del constituyente y no ingresa al de la fiduciaria sino que pasa a ser independiente. 6. TEMPORALIDAD La entidad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos en fiducia; al terminar el contrato los devuelve al constituyente, a quien ste indique. 7. ELASTICIDAD Permite realizar todas las finalidades lcitas que las necesidades o a imaginacin que los clientes determinen para el objetivo que se proponen.

2
FIDUCIA EN COLOMBIA En Colombia se presentan cuatro claras manifestaciones distintas de instituciones fiduciarias. En derecho civil la propiedad fiduciaria como una forma limitada de propiedad en virtud de la cual una persona adquiere unos bienes con el encargo de transferrselos a un tercero ante el cumplimiento de una condicin. Los albaceas fiduciarios que constituyen la manifestacin ms clara de los llamados por la doctrina negocios fiduciarios puros, entendindose por ellos aquellos en los cuales la posibilidad de abuso es prcticamente total porque no existen cortapisas ni restricciones legales, por lo que el encargo se desarrolla basado, integralmente, en la confianza puesta en el agente fiduciario, como ocurre en este caso. Con la Ley 45 de 1923 se previeron las secciones fiduciarias de los bancos y se les otorg funciones para realizar encargos de confianza, pero no se dio una definicin que permitiera tener un concepto sobre el alcance de estas disposiciones que resultaban confusas. La ltima manifestacin aparece en el Cdigo de Comercio Colombiano de 1972, que consagr por primera vez la fiducia mercantil como negocio jurdico con una clara influencia de la legislacin mexicana. En su nueva etapa, a partir de 1990, ante el acelerado desarrollo, la profundizacin y por su versatilidad y capacidad de responder y acomodarse a las necesidades y expectativas de los clientes, la fiducia es un traje a la medida, que tradicionalmente se clasifica en tres grandes grupos: 1. Fiducia de inversin 2.Fiducia inmobiliaria 3.Fiducia de administracin PARTES QUE INTERVIENEN 1. El Fideicomitente. Es el cliente de la fiduciaria, tambin llamado fiduciante o constituyente. Es aquella persona natural o jurdica, de naturaleza pblica o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestin determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello, entregarle uno o ms bienes. El fideicomitente debe sealar en el contrato que celebre con la fiduciaria, las instrucciones a las cuales sta debe sujetarse para el adelantamiento de la gestin encomendada. No obstante, a veces, estas instrucciones estn determinadas por la misma ley; es el caso de los productos fiduciarios de utilizacin masiva, como el fondo comn ordinario. En otros casos las instrucciones son sugeridas o fijadas por la fiduciaria en cumplimiento de su funcin de asesora al cliente; es el caso de los fondos comunes especiales que disea internamente la fiduciaria para luego salir a ofrecerlos a sus clientes. Los derechos especiales que tiene el fideicomitente son: a. Cuando el fideicomitente entrega bienes a la fiduciaria, es decir, cuando le ha entregado bienes en fiducia mercantil, este puede reservarse para s algunos derechos para ejercerlos directamente. Por ejemplo, si entreg una casa puede reservarse el derecho de uso de la misma. b. Revocar en cualquier momento la fiducia, cuando as lo haya previsto en el contrato.

3
c. Solicitar la remocin de la sociedad fiduciaria cuando haya una causa justificada, y nombrar otra sociedad fiduciaria que sustituya a la primera. d. Obtener, al trmino del negocio fiduciario, la devolucin de los bienes que hubiere transferido a la fiduciaria, a menos que en el contrato se hubiere previsto que stos deben entregarse a otra persona. Exigir a la fiduciaria que, con la periocidad acordada, que no puede ser superior a seis meses, le rinda cuenta comprobadas de la gestin que ha adelantado en relacin con su negocio. 2. El Fiduciario. En Colombia slo pueden ser fiduciarios las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Antes de la reforma de 1990, esta actividad estaba a cargo de los bancos a travs de secciones fiduciarias, las que fueron desmontadas con la expedicin de la ley 45/90 o reforma financiera. Las sociedades fiduciarias son sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades annimas, sujetas a la inspeccin y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria. Reciben mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad especfica, siendo, a la vez, asesoras de sus clientes. Adems de los negocios fiduciarios, las sociedades fiduciarias desarrollan otras actividades: Prestacin de servicios de asesora financiera. Representacin de tenedores de bonos. Obrar como agentes de transferencia y registro de valores. Desempearse como sndicos o curadores de bienes. Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados. Emitir bonos por cuenta de patrimonio autnomos constituidos por varias sociedades. Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones. Administrar fondos de pensiones de jubilacin e invalidez, complementarios a los del rgimen obligatorio de seguridad social. Los principales deberes que adquiere una sociedad fiduciaria en relacin con sus negocios son: * No pueden delegar en ninguna otra persona, ni siquiera en otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones, a menos que medie autorizacin expresa del fideicomitente. * Realizar en forma diligente la gestin que les haya sido encomendada para la consecucin de la finalidad de la fiducia, actuando siempre en beneficio de su cliente. * Mantener una total separacin contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes, as como entre los de estos ltimos. * Seguir las instrucciones sealadas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que ms conveniente le parezca. * Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente. * Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda segn las instrucciones que hubieran recibido. Rendir a sus clientes cuentas comprobadas de su gestin con la periocidad que se acuerde y, en todo caso, por lo menos cada seis meses.

4
3. El beneficiario. Tambin se denomina fideicomisario . Puede ser el mismo fideicomitente (cliente) o la persona o personas que ste designe. Puede ser sustituido bajo ciertas circunstancias, de acuerdo con lo estipulado en el contrato. Puede ser cualquier persona natural o jurdica, de naturaleza pblica o privada, nacional o extranjera, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad perseguida. La existencia del beneficiario es necesaria en el momento de la celebracin del contrato entre el fideicomitente y la fiduciaria, pero deber ser posible que exista , y existir dentro del trmino de duracin del contrato. Los principales derechos del beneficiario son: Cuando es el mismo fideicomitente, posee todos los derechos que le corresponde a ste. Exigir a la fiduciaria el cumplimiento fiel de sus obligaciones, y en el caso de que incumpla, solicitar la correspondiente indemnizacin de perjuicios, demostrando que dicha fiduciaria incurri en culpa leve. Oponerse, si la fiduciaria no lo hace, a cualquier embargo o ejecucin de los bienes dados en fiducia. Solicitar a la Superintendencia Bancaria, por causa justificada, la remocin de la fiduciaria y, si es el caso, el nombramiento de un administrador temporal que la reemplace III. CLASES DE FIDUCIA A) De inversin: 1. Individual 2. Colectiva, llamadas fondos: a) Comn ordinario b) Comn especial c) De capital extranjero (pas) d) De pensiones voluntarias e) Otros (de empleados, mutuos) B) Inmobiliaria: 1. Al costo 2. A precio fijo C) De administracin: 1. En garanta 2. Pblica (regulada en Colombia por la Ley 80 de 1993) 3. Otras A) FIDUCIA DE INVERSIN Cuando un inversionista o fideicomitente entrega a una entidad fiduciaria una suma de dinero para invertir en ttulos u otros valores. Pueden ser: 1. INDIVIDUALES En cuyo caso se administran en forma separada de los otros fideicomisos con ttulos correspondientes al fideicomitente.

5
2. COLECTIVAS Cuando los ttulos de los inversionistas no corresponden a ninguna persona en particular. En estos casos tambin es obligatorio llevar contabilidad por separado para cada inversionista en forma individual EJEMPLO: Cuando un cliente entrega a una compaa fiduciaria unos recursos para que sean invertidos a travs del fondo comn ordinario. En este caso se celebra un contrato de fiducia mercantil o un encargo fiduciario. MODALIDADES DE FONDOS a) Fondos Comunes Ordinarios: En este caso los recursos de los fideicomitentes son invertidos en ttulos de renta fija debidamente garantizados por la nacin y autorizados por la superintendencia bancaria. Cada fiduciaria puede tener un fondo comn ordinario. b) Fondos Comunes Especiales: Cuando se siguen estrictamente las instrucciones de los inversionistas. La fiduciaria puede hacer sugerencias incluyendo fondos en moneda extranjera con una reglamentacin especfica. c) Fondos De Inversiones De Capital Extranjero (Fondo Pas): Cuando personas naturales o jurdicas extranjeras aportan recursos en moneda extranjera para hacer inversiones en pesos colombianos en el mercado pblico de valores. d) Fondos De Pensiones Voluntarias: Se rigen por el rgimen de pensiones, Ley 100 de 1993; se forman con aportes de interesados en planes de pensin e invalidez, constituyendo una alternativa adicional no sustitutiva del sistema obligatorio. e) Otros: Son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores como los fondos de empleados y los fondos mutuos de inversin. Como en cualquier contrato de fiducia, cuando se trata de fiducia de inversin la entidad fiduciaria cobra una comisin por la gestin sin garantizar resultados. B) FIDUCIA INMOBILIARIA Se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para que sta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construccin y transfiera los inmuebles construidos a los beneficiarios. En estos casos, generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil pasando a constituir un patrimonio autnomo. Puede ser: 1. AL COSTO En este caso el precio depende del valor final del proyecto. Los inversionistas asumen los riesgos inherentes al proyecto. 2. A PRECIO FIJO Cuando un promotor, distinto de la entidad fiduciaria, se compromete a vender las unidades terminadas a un precio previamente determinado. Es muy usado en vivienda popular. EJEMPLO:

6
Un cliente entrega un lote de terreno y los recursos necesarios para que la fiduciaria desarrolle y administre un proyecto inmobiliario de acuerdo a unas instrucciones sealadas en el contrato y enajene o transfiera, si es el caso, las unidades construidas a los beneficiarios. La entrega del lote a la fiduciaria se hace mediante un contrato de fiducia mercantil; el bien sale del patrimonio del cliente y pasa a conformar otro autnomo. El proyecto puede efectuarse al costo o a precio fijo. C) FIDUCIA DE ADMINISTRACIN Se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega un bien diferente de dinero a una entidad fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad, para que lo administre segn una forma prevista en el contrato. Puede ser: 1. FIDUCIA DE GARANTA Sustituye ms eficientemente la hipoteca, pues ante la demostracin del incumplimiento de las obligaciones contradas por el fideicomitente o un tercero en beneficio de uno o varios acreedores, no se requiere promover ningn juicio para proceder a la venta del inmueble de la forma prevista en el contrato. Se requiere un avalo previo del bien y una cifra inferior a ste, previamente acordada al constituir el contrato. En este caso una persona natural o jurdica (deudor) entrega a una fiduciaria uno o varios bienes para garantizar con ellos el cumplimiento de una o varias obligaciones propias o de un tercero. EJEMPLO: Una empresa que requiere un prstamo, entrega un edificio a una entidad fiduciaria para que en caso de incumplimiento de lo pactado, proceda a vender y cancelar el saldo de la obligacin. 2. FIDUCIA PBLICA Cuando el constituyente es una entidad pblica debidamente autorizada por la ley, la Asamblea Departamental o el Consejo Municipal segn el caso, con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el estatuto general de contratacin de administracin pblica. Es un excelente mecanismo para cuando el sector privado contrata obras publicas con el estado, entidad que puede celebrar tres clases de contrato: encargo fiduciario, fiducia pblica y fiducia mercantil. EJEMPLO: Una entidad pblica, entrega a una fiduciaria los recursos destinados al desarrollo de un proyecto especfico. La entidad fiduciaria recibe el dinero y por cuenta de la entidad pblica celebra los contratos que se requieran para la ejecucin del contrato, efecta los pagos correspondientes y rinde cuentas. 3. OTRAS FIDUCIAS Las que resultan de la creatividad de los inversionistas en el negocio siempre y cuando cumplan estrictamente la reglamentacin legal al respecto. Entre otras figuran: administracin de empresas en concordato o en liquidacin, el manejo de terceras empresariales, administracin de herencias y de bienes de incapaces, manejo de emisin de bonos y papeles comerciales, administracin de seguros de vida y fiducia de administracin de pagos, entre otros. OTRAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR LAS FIDUCIARIAS Prestacin de servicios de asesora financiera. Representacin de tenedores de bonos. Obrar como agentes de transferencia y registro de valores. Desempearse como sndicos o curadores de bienes.

7
Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados. Emitir bonos por cuenta de patrimonio autnomos constitudos por varias sociedades. Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones. Administrar fondos de pensiones de jubilacin e invalidez, complementarios a los del rgimen obligatorio de seguridad social. DEBERES DE LAS FIDUCIARIAS * No pueden delegar en ninguna otra persona, ni otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones. * Realizar en forma diligente la gestin que les haya sido encomendada actuando siempre en beneficio de su cliente. * Mantener una total separacin contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes. * Seguir las instrucciones sealadas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que ms conveniente le parezca. * Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente. * Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda segn las instrucciones que hubieran recibido. DIFERENCIA ENTRE EL VALOR EN LIBROS Y EL VALOR POR EL CUAL SE CELEBRA UN CONTRATO DE FIDUCIA EN GARANTA, SE DEBE REGISTRAR COMO UNA VALORIZACIN Al respecto y teniendo en cuenta que a travs del contrato fiduciario mercantil una persona natural o jurdica llamada Fideicomitente, Fiduciante o Constituyente entrega a una entidad fiduciaria uno o ms bienes, con el fin de garantizar con ellos o con su producto, el cumplimiento de una o varias obligaciones, en beneficio de uno o varios acreedores, los registros que deben realizarse se detallan a continuacin: El Plan nico de Cuentas para los comerciantes, dentro del grupo 16- Intangibles- cuenta 1625 -Derechos-, ha destinado la subcuenta 162520- En fideicomiso en Garanta- para el registro de las operaciones correspondientes a bienes entregados en fiducia en garanta. En la descripcin de la cuenta citada, se establece que el registro debe efectuarse por el costo ajustado por inflacin, teniendo en cuenta que la entrega del bien en si misma no genera la realizacin de utilidades para el constituyente o fideicomitente, por lo cual a esta cuenta se trasladar o reclasificar el valor que figure en el rubro inventarios. Tambin consagra la norma que tales fiducias se deben reconocer en cuentas de orden, en el cdigo 8110 -Bienes y Valores Entregados en Garanta-, por el valor del fideicomiso. Adicionalmente como lo dispone el PUC en la subcuenta respectiva, estos derechos se deben ajustar por inflacin de conformidad con las normas legales vigentes. Ahora bien, en cuanto al tratamiento contable que debe darse a la diferencia entre el valor en libros y el valor por el cual se celebra un contrato de fiducia en garanta este Despacho considera que se deben tratar como una valorizacin utilizando las subcuentas 190515 y 380515 de Valorizaciones y

8
Supervit por Valorizacin -Derechos Fiduciarios-, hasta tanto se actualice el Plan nico de Cuentas y se incluyan las subcuentas para el registro de las valorizaciones de los bienes entregados en fiducia mercantil. Cuenta de Orden Fiduciaria El artculo 43 del DR. 2649/93 las define como aquellas que " . Reflejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las operaciones de otros entes que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se encuentran bajo la administracin del ente econmico. " El artculo 110 del DR. 2649/93 en el numeral 5 dice: " tratndose de cuentas de orden fiduciarias deben observarse los principios de contabilidad generalmente aceptados y lo dispuesto en normas especiales." En el plan de cuentas no aparecen unas cuentas definidas y separadas para la fiducia; pero s nos atenemos a lo estipulado en las cuentas 1245 - Derechos fiduciarios - y 1625 - Derechos -, podemos tener claridad sobre el modo de registrarlas; veamos: 1245 - Derechos fiduciarios 124505 Fideicomisos de Inversin Moneda Nacional 124510 Fideicomisos de Inversin Moneda Extranjera y adicionalmente en: 1625 Derechos 1625 15 En fideicomisos inmobiliarios 1625 20 En fideicomisos de Garanta 1625 30 En fideicomisos de Administracin Con lo anterior concluimos que la fiducia debe registrarse, dependiendo de su calidad, en la cuenta de orden contingente, si la fiducia es de garanta. 81 Derechos contingentes 8110 Bienes y valores entregados en garanta Pero si la fiducia es inmobiliaria o de administracin debe registrarse tal y conforme lo dice la dinmica de la cuenta 1625 - Derechos -aunque esta tambin contiene el fideicomiso en garanta; quien utilice una u otra cuenta tendr su propio marco conceptual para hacerlo. La dinmica dice: "El valor asignado al bien (es) en fideicomiso se revelar en cuentas de orden bajo el cdigo 839520 - Bienes en Fideicomiso. " El plan de cuentas para comerciantes no contiene ninguna cuenta en el pasivo para bienes recibidos en Fideicomiso en consideracin a que esta operacin obedece al sector bancario y en tal sentido no tiene, como podra esperarse, este registro en la cuenta 93 - Acreedores de control La Contrapartida Siempre habr de manejarse una contrapartida que es la cuenta de orden por contra, y que para la fiducia obedece a la contrapartida de la 81, que es la 84 -; si es que quiero registrar la fiducia de garanta en esta cuenta; para el efecto quedara as:

9
81 8110 811005 811010 811015 811099 Derechos contingentes 84 - Derechos contingentes por contra (cr) Bienes y valores entrega 8410 Bienes y valores entrega dos en garanta dos en garanta Valores mobiliarios 841005 Valores mobiliarios Bienes Muebles 841010 Bienes Muebles Bienes Inmuebles 841015 Bienes Inmuebles Ajustes por Inflacin 841099 Ajustes por Inflacin

Para la fiducia inmobiliaria o administrativa debern manejar la cuenta 839520 - Bienes en Fideicomiso-cuya contrapartida ser: 83 8395 Deudoras de control Deudoras de control por contra (cr) 8695 Otras cuentas deudoras de control 869520 Bienes y valores en Fideicomiso 86

Otras cuentas deudoras de control 839520 Bienes y valores en Fideicomiso Ejemplo Ilustrativo

Supongamos que una sociedad le entrega a un banco un terreno en garanta a un prstamo cuyo valor en libros es 100'000.000 pero cuyo valor comercial ser $250'000.000; el prstamo es de 180'000.000 y ser cancelado en 18 meses. Supongamos adems que la sociedad lo registra por derechos contingentes: Registro: 811015 841015 Explicacin: Cuentas de Orden/ Terreno 250'000.000 Cuentas de Orden-contra/Terreno 250'000.000 Para registrar el terreno entregado en garanta cuyo valor en libros es $ 100'000.000 y cuyo valor comercial es $250'000.000. El prstamo que avala el terreno es de $180'000.000 pagaderos en 18 meses.

Si la opcin es registrar la fiducia en garanta por la cuenta 83 - el registro sera: 839520 869520 Cuenta de Orden - / Terreno 250'000.000 Cuenta de orden - contra/ Terreno 250'000.000

Explicacin: La misma anterior. Nota: Siempre habr de tenerse en cuenta que los bienes que se entreguen en fiducia que son susceptibles de ajustar por inflacin, deben ajustarse.