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Civil I - Rene Ramos
Civil I - Rene Ramos
El Negocio Jurdico
La doctrina alemana, italiana y otras engloban dentro de la locucin actos jurdicos a los hechos jurdicos humanos y los actos jurdicos propiamente tales, llamando a estos ltimos negocios jurdicos. As se dice que el negocio jurdico es una declaracin de voluntad dirigida a provocar efectos jurdicos que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Como se ve la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales se hace atendiendo al nmero de partes que resultan obligadas, mientras que la clasificacin de los actos considera el nmero de partes necesario para la formacin de los mismos. ACTOS JURDICOS PLURIPERSONALES Entre los actos jurdicos unilaterales otorgados por varias personas que integran una parte nica, la doctrina moderna pone de relieve los actos colectivos y los actos complejos. Llmase acto colectivo el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la expresin de la voluntad colectiva. La manifestacin de voluntad hacia el exterior es una sola, pero en el interior de la parte cada manifestacin de voluntad permanece distinta y tutela el inters particular de cada persona que la emite. Por ejemplo: la deliberacin de la asamblea de una sociedad annima. Acto complejo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en una sola manifestacin para formar la expresin de una voluntad nica y unitaria. En este caso las declaraciones se funden y pierden individualidad. Por ejemplo: la declaracin concorde de los distintos comuneros de enajenar la cosa comn.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideracin a la naturaleza del acto, exige ciertas formalidades indispensables para la existencia de ste. Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede expresarse en cualquier forma; la ley no impone solemnidad alguna para considerar existente el acto. Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente. ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIN DE LAS PARTES La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es. As sucede con la compraventa de cosas muebles y con el arrendamiento, cuando se pacta que se harn por escrito. En efecto, dice el artculo 1802: si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se reputar perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. Por su parte el artculo 1.921 expresa que si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirn las mismas reglas que en el contrato de compraventa. Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que lo es por voluntad de las partes; si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La expresin modalidad tiene un sentido amplio y un sentido restringido. En su acepcin ms amplia designa a todas las maneras de ser, todas las variantes que los derechos son susceptibles de presentar y soportar; pero entre variantes hay algunas especialmente importantes, que constituyen las modalidades por excelencia o en su acepcin restringida: el plazo, la condicin y suele incluirse tambin, el modo. La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o resolutoria. El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Puede, por lo tanto, ser suspensivo o extintivo. El modo puede definirse como una carga establecida en los actos jurdicos a ttulo gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. El mismo nombre toma la clusula accesoria en que se impone, y desde esta perspectiva pueden definirse como ciertas clusulas que pueden insertarse en los actos jurdicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan. Por ejemplo, te lego mi casa con la obligacin que no destruyas la estatua que se encuentra en el jardn; te presto mi auto pero slo para que lo uses dentro del radio urbano. Acto jurdico puro y simple es aquel que produce sus efectos de inmediato de forma normal. Sus efectos no estn sujetos a alteracin por circunstancia alguna ni clusula particular. En otras palabras, acto puro y simple es el que no est sujeto a modalidades. Acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposicin de la ley o por la voluntad de las partes, estn sujetos a circunstancias o clusulas restrictivas, llmase plazo, condicin o modo.
ELEMENTOS ESENCIALES
Todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en algn acto jurdico diferente. Los elementos esenciales pueden ser de dos clases: Genricos, aquellos propios de todo acto jurdico y sin los cuales el acto no produce ningn efecto. Especficos, aquellos que solo son indispensables tratndose de ciertos actos y en caso de faltar, el acto degenera en otro distinto. Por ejemplo: el precio en la compraventa; la gratuidad en el comodato.
ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Elementos naturales de un acto jurdico son los que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaracin o clusula especial. De manera que las partes nada necesitan decir para que estos elementos formen parte del acto, sin embargo, la voluntad de estos es necesaria para excluirlos mediante una clusula especial. Ejemplo de elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa en la compraventa. La eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra. El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la obligacin de amparar al comprador en el dominio y la posesin pacfica de la cosa vendida e indemnizar al comprador de la eviccin si llega a producirse. El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligacin del vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolucin del contrato o la rebaja proporcional del precio.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por las partes en virtud de declaraciones o clusulas especiales. Tales son, por ejemplo el plazo, el modo y todas las clusulas especiales que las partes introducen en los actos jurdicos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. De todos los elementos mencionados, los nicos verdaderos requisitos constitutivos del acto jurdico son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin con sus efectos. Por su parte los elementos accidentales no son requisitos del acto sino de su eficacia pues a ellos queda subordinada la produccin de sus efectos.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Son condiciones de existencia del acto jurdico aquellas sin las cuales no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho. Son condiciones de validez aquellas que, si bien pueden faltar en el acto, sin ellos el acto nace viciado. La falta de una condicin de validez no impide la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo; la ausencia de alguna condicin de existencia no permite al acto nacer ni vivir.
CONDICIONES DE EXISTENCIA
1) 2) 3) 4) 1) 2) 3) 4) Voluntad Objeto Causa Solemnidades, en los actos que la ley las exige. Voluntad exenta de vicio Capacidad de las partes Objeto lcito Causa lcita
CONDICIONES DE VALIDEZ
1) La Voluntad
En su sentido genrico, la voluntad es la actitud o disposicin moral para querer algo. En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los actos jurdicos bilaterales sta toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas dirigido a lograr un resultado jurdico. Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, se requiere que ella sea: - Seria - Manifiesta La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz con intencin de crear un vnculo jurdico. La voluntad debe manifestarse; la voluntad, mientras permanece en el fuero interno del individuo, es indiferente al derecho. Para que este la considere debe exteriorizarse. La manifestacin de voluntad puede ser expresa, tcita, y excepcionalmente, puede significarla el derecho. La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y directamente. La voluntad es tcita, en cambio, cuando su contenido no es revelado explcita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de la persona. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unvocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. 8
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Algunos distinguen tambin la voluntad presunta, que sera aquella que la ley deduce o presume de ciertos hechos. Nuestro Cdigo Civil comprende la voluntad presunta dentro de la tcita. El silencio, considerado en s mismo, no es ni afirmacin ni negacin, y por eso no puede estimarse como manifestacin de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho en que as se le estima. El artculo 2.125 del CC expresa que las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible se aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. De acuerdo al artculo 1.233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia su asignacin testamentaria, se entender que repudia. Desde luego que cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulacin en contrario, el silencio de las partes envuelve aceptacin de la regla legal. Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, conforme a la doctrina, constituye una manifestacin de voluntad cuando va acompaado de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin ambigedades, como expresin de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que se llama silencio circunstanciado. Adems, el silencio constituye manifestacin de voluntad cuando as lo estipulen las partes. Por ejemplo: para la renovacin del contrato de asociacin. Finalmente cabe sealar que el silencio no slo puede llegar a constituir manifestacin de voluntad sino que en ciertos casos tambin puede ser fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de l (silencio abusivo), sea intencionalmente o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un perjuicio a un tercero, surgiendo la obligacin de indemnizar tales perjuicios.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I interno de los individuos no puede considerarse por el Derecho, ya que slo produce efectos en la medida que haya sido declarado. Esta teora si bien elimina los inconvenientes de la teora volitiva, peca por el extremo opuesto: olvida el elemento interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad. c) Teoras Eclcticas: merecen citarse dos de ellas, la de la confianza y la de la responsabilidad. La teora de la confianza postula que debe atenderse a la declaracin de voluntad cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la voluntad real del declarante; pero si sabe que esta falta, no merece proteccin alguna y debe de estarse a la voluntad real. La teora de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto cuando la declaracin es disconforme con la voluntad sin culpa del declarante y sin que el mismo la conozca; y que debe declarase vlido en el caso inverso. Nuestro Cdigo Civil acepta la teora de la voluntad. As se desprende de diversas disposiciones suyas: del artculo 1445 que dice que para que una persona se obligue a otra por una declaracin de voluntad se requiere que consienta en esa declaracin y que su contenido no adolezca de vicio; del artculo 1560 que dispone que conocida la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, etc. Pero la teora de la voluntad no est tomada en todo su rigor, pues de acuerdo al artculo 1707 las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La autonoma de la voluntad en cuanto al fondo de los actos, se traduce en la amplia libertad que tienen las partes para estipular las clusulas de sus acuerdos, los derechos y obligaciones que recprocamente se imponen; su facultad slo encuentra lmite en el orden pblico y las buenas costumbres. En lo que atae a la forma de los actos, la autonoma de la voluntad se manifiesta en la libertad que tienen las partes para expresar su voluntad en la forma que ms les plazca y convenga, salvo los casos en que la ley, atendida la naturaleza de los actos, establece determinadas solemnidades, pues en tal caso se afecta el orden pblico.
La Oferta
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato en trminos tales, que para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta simplemente la acepte. Esta oferta debe cumplir con los requisitos generales de toda manifestacin de voluntad, pero adems, debe ser completa, es decir, debe sealar todos los elementos esenciales de la convencin que desea celebrarse de manera que para esta quede perfecta, baste con que el destinatario de la oferte simplemente la acepte. Las conversaciones preliminares no generan obligaciones. Excepcionalmente puede surgir alguna responsabilidad si el estudio de la oferta significa ciertos gastos y estos son conocidos de la otra parte. La persona que efecta la oferta toma el nombre de oferente o proponente. 11
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita. La oferta expresa es la que explcita y directamente revela el deseo de contratar; la tcita es la que revela este deseo indirecta, pero inequvocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias. Adems, la oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Se hace a persona determinada cuando se dirige a un sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente. Y se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general, y no a una persona en particular, y en trminos tales que cualquiera puede aceptarla. De acuerdo al artculo 105 del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente. Esta disposicin establece la no obligatoriedad de las ofertas dirigidas a personas indeterminadas. Se excepta el caso del artculo 632 del Cdigo Civil referente a la recompensa en que la persona puede exigir la recompensa ofrecida. Tratndose de las ofertas dirigidas a personas determinadas, ellas generan responsabilidad para el oferente bajo las condiciones que establece el mismo artculo 105 en su inciso 2. La oferta no debe ser confundida con el contrato de promesa, acto completamente distinto que requiere a u vez de oferta y aceptacin.
La Aceptacin
La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se llama aceptante. La aceptacin, al igual que la oferta puede ser expresa o tcita. La aceptacin, sea expresa o tcita, produce los mismos efectos, y tanto una como la otra estn sujetas a las mismas reglas (artculo 103 del Cdigo de Comercio) La aceptacin, para producir efectos, debe reunir los siguientes requisitos: 1 La aceptacin debe ser pura y simple La aceptacin condicional se mira como una nueva oferta. La aceptacin es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Si el oferente acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante de la nueva oferta, y la persona que acept condicionalmente queda como nuevo oferente. 2 La aceptacin debe hacerse mientras la oferta est vigente La oferta deja de estar vigente cuando se producido la retractacin del oferente o cuando se ha sobrevenido la muerte o la incapacidad legal del oferente. En efecto, el artculo 101 del Cdigo de Comercio seala que dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. 12
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La retractacin puede ser tempestiva o intempestiva. La retractacin es intempestiva cuando se efecta despus de que ha tenido lugar la aceptacin y en tal caso, la retractacin no va a producir efectos. La retractacin tempestiva es la que se efecta antes de que haya tenido lugar la aceptacin. El oferente siempre se puede retractar o arrepentir en el tiempo intermedio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de transcurrido cierto plazo. (artculo 99 del Cdigo de Comercio) La oferta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un determinado plazo no ha de confundirse con el llamado contrato o pacto de opcin. Mientras la primera consiste en una declaracin unilateral de voluntad que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo es un acto convencional, pues la partes acuerdan que una de ellas quede vinculada a su propia declaracin y la otra tenga la facultad de aceptar o no la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato. Ahora bien, conforme al artculo 100 del Cdigo de Comercio la retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. (Responsabilidad Precontractual) Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. El arrepentimiento o retractacin no se presume (artculo 99 del Cdigo de Comercio) En caso de muerte o incapacidad legal del oferente la oferta deja de estar vigente pues se produce su caducidad. 3 Debe ser oportuna Si se ha fijado un plazo para aceptar la oferta, ella debe aceptarse dentro de ese plazo o de lo contrario la aceptacin ser extempornea. Si no se ha fijado expresamente un plazo para la aceptacin, se distingue: La oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere. (artculo 97 del Cdigo de Comercio) La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de 24 horas, si la persona a quien va dirigida residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. (artculo 98 Cdigo de Comercio) Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha. En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. (inciso 3, artculo 98) Si la aceptacin se da oportunamente, dentro de los plazos sealados, aunque la aceptacin llegue a conocimiento del proponente despus del vencimiento del plazo, el consentimiento igualmente se forma, porque los plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin, sino para que la aceptacin se d. 4 Si se trata de un contrato solemne, se requiere el cumplimiento de las solemnidades que exige la ley
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En los contratos solemnes, para que se forme el consentimiento, la voluntad debe manifestarse en la forma que seala la ley, por lo que tanto la oferta como el consentimiento deben cumplir con las solemnidades que exige la ley. 5 Si se trata contrato es real, se requiere, adems, la entrega de la cosa objeto del contrato Tratndose de contratos reales, si bien con la acpetacin se forma el consentimiento, no basta el slo consentimiento para que se perfeccione el contrato, sino que es necesaria adems la entrega de la cosa objeto del contrato.
4) 5)
Para saber el momento en que se forma el consentimiento se debe distinguir si se trata de contratos entre presentes o de contratos entre ausentes. En cuanto a que se entiende por contrato entre presentes: - Arturo Alessandri estime contratos entre presentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida, de manera que sern contratos entre ausentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo despus de cierto tiempo, ms o menos largo, de ser formulada. - Somarriva estima que son contratos entre presentes los que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar, entre personas que estn una frente a la otra; y contratos entre ausentes aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en distintos lugares. Tratndose de contratos entre presentes, como la aceptacin es conocida por el oferente al tiempo de ser emitida, el consentimiento se forma al en el momento en que se da la aceptacin. En cuanto al contrato celebrado por telfono se perfecciona, cabe decir que se trata de un contrato entre presentes ya que la propuesta es verbal y la aceptacin llega a conocimiento del oferente inmediatamente de ser emitida. En consecuencia, se aplica la regla del artculo 97. Sin embargo, en cuanto al lugar, el contrato celebrado por telfono es entre ausentes. Tratndose de los contratos entre ausentes, existen distintas teoras para determinar el momento en que se forma el consentimiento: 14
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I 1) Teora de la Aceptacin: de acuerdo con ella el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque sta no sea conocida por el oferente. Se objeta a esta teora su falta de seguridad, quedando la formacin del consentimiento al arbitrio del aceptante. 2) Teora de la Expedicin: conforme a esta teora, el consentimiento se forma en el momento en que se enva la declaracin de aceptacin, esto es, desde que el aceptante enva al oferente la comunicacin, carta o telegrama en que acepta la oferta. Esta teora en realidad no corrige el defecto que se le critica a la anterior por cuanto no hace desaparecer el carcter precario o la revocabilidad de la aceptacin. 3) Teora de la Informacin o del Conocimiento: de acuerdo con ella, el consentimiento existe slo cuando el proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. 4) Teora de la Recepcin: postula que el consentimiento se forma en el momento en que el oferente recibe la comunicacin de aceptacin, aunque no tome conocimiento de ella. En Chile se sigue la Teora de la declaracin o aceptacin de manera que dada la aceptacin el acto queda perfecto aunque ella no sea conocida por el oferente. As lo prueban: - el artculo 99 Cdigo de Comercio, segn el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin - el artculo 101 del mismo cuerpo legal al decir: dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado... La regla del artculo 101 no es de orden pblico y, por consiguiente, las partes pueden convenir que el contrato se estime perfecto en un momento distinto al sealado por la ley. Tambin constituyen excepcin al principio general los contratos reales y solemnes, que se entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en el momento del cumplimiento de la solemnidad, respectivamente.
El problema de determinar el lugar en que se forma el consentimiento surge slo en los contratos entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto. Las mismas teora que tratan de resolver el momento en que se perfecciona el consentimiento, reciben aplicacin en cuanto al lugar. Para la Teora de la Aceptacin, el consentimiento se forma en el lugar en que se dio la aceptacin y para la Teora de la Expedicin, en el lugar desde el cual se envi dicha aceptacin. Tratndose de las Teoras del Conocimiento y de la Recepcin, el consentimiento se forma en el lugar del domicilio del oferente, donde ste recibe la aceptacin o toma conocimiento de ella.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Nuestra legislacin se inclina por la teora de la declaracin o aceptacin, pues el artculo 104 del Cdigo de Comercio dispone: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Vicios de la Voluntad
Para que el acto sea vlido, no slo es necesaria la voluntad sino que dicha voluntad debe encontrarse exenta de vicios. Los vicios de que puede adolecer la voluntad son: - error - fuerza - dolo As lo expresa el artculo 1451 del CC: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo. En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la Lesin. El Cdigo habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto a ste, debe entenderse tambin respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los actos jurdicos unilaterales como bilaterales.
El Error
Este concepto tiene dos acepciones: 1 Disconformidad del pensamiento con la realidad 2 Falso concepto o ignorancia que se tiene acerca de una persona, cosa o ley. En el lenguaje comn y corriente error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio errneo afirma algo; el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la conoce. Pero dentro del derecho esta distincin carece de importancia; el legislador equipara al ignorante con el que incurre en un error. La ignorancia, jurdicamente, queda comprendida dentro del error.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Segn si el error recae sobre una persona o una cosa o sobre la ley, es de hecho o de derecho. Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene de una persona, de una cosa o de un hecho. Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley. Segn el artculo 1452, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esta disposicin viene ser a una consecuencia del artculo 8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de que sta ha entrado en vigencia. Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento quiere decir que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado o ignorando una disposicin legal, no puede despus alegar este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato. Ms, como nadie puede enriquecerse s costa ajena, el legislador admite un caso en que el error de derecho vicia el consentimiento. Es el caso del artculo 2.297: Se podr repetir, aun lo pagado por un error de derecho cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural. El artculo 2.299 congruente, dispone: Del que da de lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Ahora bien, el error de hecho, a su vez, puede clasificarse en: - error esencial - error sustancial - error accidental - error en la persona
Error Esencial
El error esencial es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad especfica de la cosa de que se trate. (artculo 1453) En cuanto a su sancin, existen opiniones diversas: 1) Para algunos, la sancin es claramente la inexistencia del acto por falta de consentimiento. 2) Otros dicen que la inexistencia no est reconocida por la legislacin chilena, por lo tanto, la sancin slo puede ser la nulidad absoluta. 3) Otros (Avelino Len) afirman que la sancin es la nulidad relativa. En orden a sostener que la sancin es la nulidad relativa se argumenta que: - El artculo 1453 seala que respecto del error sustancial la sancin es la nulidad relativa, utilizando la expresin asimismo, con lo cual estara diciendo que la sancin para el error esencial es la nulidad relativa. - La nulidad absoluta tiene por objeto resguardar el inters general y no el particular de las partes, de manera que no se justificara dicha sancin. - Desde un punto de vista prctico, la nulidad relativa es preferible a la nulidad absoluta porque puede sanearse por ratificacin de las partes o por transcurso del tiempo. - El error sustancial se tom del Cdigo Civil de la Lousiana, y en l la sancin era la nulidad relativa.
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Error Sustancial
Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato. En efecto, dice el artculo 1454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento, cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro material semejante. El error sustancial puede recaer no slo sobre la composicin de la cosa u objeto, sino tambin sobre cualquiera otra cualidad que es esencial del objeto. Ahora bien, en cuanto a que se entiende por calidad esencial, existen diversas posiciones doctrinarias: 1) Algunos estiman que para determinar la calidad esencial debe estarse a lo que entienden las partes, aquella cualidad que para las partes fue determinante para contratar. Esta es la que siguen los autores chilenos, de manera que definen el error sustancial como el error que versa sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar. 2) Otros dicen que hay que estarse a lo que la generalidad de las personas entiendan, de manera que exista un criterio objetivo y no subjetivo como el anterior. 3) Para Avelino Len, deber estarse a las circunstancias que rodean el acto, adems de lo que entiendan la generalidad de las personas. Como lo dice el artculo 1454 del Cdigo Civil, el error sustancial vicia la voluntad, produce la nulidad relativa del acto o contrato.
Error Accidental
Cualidades accidentales son aquellos que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las personas. Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, a menos que se cumplan los siguientes requisitos: - que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo para contratar - que este motivo haya sido conocido de la otra parte En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte. Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.
Error en la Persona
El error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea la causa principal de la celebracin del acto o contrato, esto es, tratndose de actos intuito persona. Por ejemplo: el mandato, la transaccin, el matrimonio, y en general los actos de familia, etc.
Error Comn
El error comn es el compartido por un nmero considerable de personas y su efecto es validar un acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a derecho, fundado en la buena fe y en el inters social. 18
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Para que el error se pueda estimar comn, debe reunir ciertos requisitos: 1) Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad donde el acto se celebra. 2) Debe ser excusable, tener un justo motivo. 3) Debe existir buena fe. En nuestra legislacin el error comn no est consagrado en forma general, pero muchas disposiciones estn inspiradas por l. (artculos 704 N4; 1576; 1013;2058) La pregunta es si estas disposiciones constituyen una excepcin al derecho comn o son aplicacin de un principio general no formulado por ser obvio. Si se trata de excepciones, entonces debe concluirse que el error comn proceder nicamente en caso de texto legal expreso; si se trata de aplicaciones de un principio general, proceder cada vez que se den los requisitos vistos. La mayora de la doctrina se inclina por este segundo criterio.
La Fuerza
La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un aco jurdico. La fuerza puede ser de 2 clases: - Fuerza Fsica: presin material, el empleo de procedimientos materiales de violencia. - Fuerza Moral: presin moral o psicolgica, o sea, hacer saber a la vctima que si no consiente sufrir un dao mayor. La fuerza fsica no es vicio del consentimiento; en tal caso simplemente no existe consentimiento. La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral. El que es violentado moralmente, puede optar entre varias determinaciones, si opta por ejecutar el acto que se le impone, efecta una declaracin de voluntad real, pero tal voluntad se encuentra viciada. De acuerdo al artculo 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. As las cosas, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser: - grave - determinante - injusta Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta se edad, sexo y condicin. Por lo mismo, conforme al inciso 2 del artculo 1456 El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Ahora, como no es fcil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley establece que se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. 19
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Algunos agregan que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser actual, pero se entiende que dicho requisito va implcito en el requisito de gravedad. Que la fuerza sea determinante quiere decir que fue la causa que llev a la celebracin del acto o contrato. Que la fuerza sea injusta significa que debe ser contraria a la ley, no debe ser aceptada por el Derecho. La amenaza de proceder al ejercicio legtimo de un derecho no constituye vicio del consentimiento. Por eso la amenaza de ejercitar una accin judicial en contra de un deudor no constituye fuerza. Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea ejercida por aquel que resulta beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento (artculo 1457) Se plantea en doctrina que ocurre tratndose de actos realizados en estado de necesidad, esto es, con el objeto de evitar un peligro inminente producido por circunstancias externas. La mayora de la doctrina concluye que no el acto no puede anularse porque el estado en que se encuentra el individuo no ha sido producido para obtener la declaracin de voluntad. Sin embargo, existen algunas opiniones influyentes en contrario. Cuando la Fuerza cumple con todos los requisitos para viciar el consentimiento, su sancin es la Nulidad Relativa.
El Dolo
De acuerdo con el artculo 44 del CC, el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Esta definicin se aplica en 3 campos diversos: - En la celebracin de actos y contratos, constituyendo vicio del consentimiento - En la ejecucin de los contratos, obrando como agravante de la responsabilidad del deudor - En los delitos civiles La definicin del artculo 44 comprende el dolo en estos tres campos, sin embargo, es posible definir el dolo en forma especfica para el campo precontractual como vicio del consentimiento: Toda maquinacin fraudulenta realizada por una de las partes que induce a la otra a contratar. Pueden sealarse como elementos del dolo: - La intencin de causar perjuicios - Que dicha intencin se traduzca en hechos concretos, trtese de acciones u omisiones
Clases de Dolo
El dolo puede ser: 1 Positivo / Negativo El primero consiste en un hecho y el segundo en una abstencin; peor uno y otro estn sometidos a los mismos principios y reglas, por lo que la distincin carece de mayor importancia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia. El silencio constituye dolo cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y otra celebra un acto jurdico que no habra celebrado o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera hubiere hablado. 2 Dolo Principal / Dolo Incidental Dolo principal es el que determine a una persona a celebrar el acto jurdico en que incide. A no mediar este dolo, la persona no habra celebrado el acto o contrato. Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurdico, pero s a concluirlo en distintas condiciones que en las que lo habra concluido, generalmente menos onerosas, si las maniobras artificiosas no hubieran existido.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Cabe sealar que el dolo que cumple con los requisitos vistos, adems de la rescisin del contrato, tambin podra dar lugar a la indemnizacin de perjuicios por cuanto el dolo es un acto ilcito y segn se desprende del inciso 2 del artculo 1458.
La Lesin
Los contratos onerosos, aquellos que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro; se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Los contratos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. En los contratos conmutativos la extensin de las prestaciones que deben las partes es inmediatamente cierta y cada una de ellas puede apreciar desde luego el beneficio o la prdida que le causa el contrato. Ahora bien, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor bastante inferior al de la prestacin que suministra. As, la lesin puede definirse como un vicio que puede generarse en los contratos onerosos conmutativos cuando se produce un grave desequilibrio patrimonial en las prestaciones de cada parte. La lesin no es vicio del consentimiento en cuanto el cdigo no la contempla como tal; sin embargo, muchas veces la lesin se origina a consecuencia de error, fuerza o dolo. Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesin s vicia el consentimiento y provoca la rescisin del acto: 1 En la compraventa de bienes races (artculo 1888) Conforme al artculo 1888, el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme. 22
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I A continuacin, el artculo 1889 seala que el vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Conforme a la misma disposicin el justo precio se refiere al tiempo del contrato. La nulidad por lesin enorme slo procede tratndose de la compraventa de bienes races y quedan fuera los casos de enajenacin forzosa, por cuanto el artculo 1891 seala expresamente que no habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
2 En el contrato de permuta de bienes races (art. 1900) Ello por cuanto a la permuta, por mandato del artculo 1900, se le aplican las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza del contrato; mirndose cada permutante como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio. 3 En la aceptacin de una herencia (art. 1234) Conforme al artculo 1234, la aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. De acuerdo a la misma disposicin, inciso final se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad. 4 En la particin de bienes (1348) Dispone el artculo 1348: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. 5 En el contrato de mutuo (art. 2206) El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente. 6 En el contrato de anticresis (art. 2443) El contrato de anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. (2435) Ahora bien, conforme al artculo 2442 si el crdito produjere intereses, tendr derecho el acreedor para que la imputacin de los frutos se haga primeramente a ellos. Por su parte, el artculo 2443 dispone que las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de sus valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de la lesin enorme a la misma reduccin que en el caso del mutuo. 7 En el caso de las clusulas penales (art. 1544) 23
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en los que exceda al mximum del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
Sancin de la Lesin
En nuestro Derecho la sancin de la lesin no es siempre la misma. A veces puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la compraventa de bienes races, pero en tal caso, conforme lo dispone el artculo 1890 el comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. En otros casos la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide simple y llanamente. En otros, la sancin es la reduccin de la desproporcin de las prestaciones.
2) La Capacidad
Para que el acto jurdico sea vlido es preciso, adems de la voluntad de la persona, que sta tenga la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata. La capacidad jurdica puede definirse como la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos. De esta definicin se desprende que la capacidad es de 2 clases: de goce y de ejercicio.
Capacidad de Goce
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Es un atributo de la personalidad, por lo tanto, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce (es sujeto de derecho) Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y adems especiales, es decir, aquellas que afectan a ciertas personas respecto de uno o ms derechos determinados. Por ejemplo: las incapacidades para suceder. No puede concebirse que una persona se halle privada de todos sus derechos civiles.
Capacidad de Ejercicio
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer un derecho y poderse obligar por s mismo, sin el ministerio o autorizacin de otra persona. (artculo 1445) La regla general es la capacidad. Conforme al artculo 1446, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. De manera que puede decirse que: 24
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I - No hay ms incapacidades que las que la ley establece - Las incapacidades son taxativas - Debe probar la incapacidad el que la alega (la capacidad se presume.) La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o particular. INCAPACIDAD ABSOLUTA Son absolutamente incapaces: 1) 2) 3) Los dementes Los impberes Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin. De acuerdo con el artculo 1.682, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta. En el caso de los dementes, ellos son absolutamente incapaces sea que estn o no en Interdiccin por demencia, basta que la persona est privada de sus facultades mentales para que sea absolutamente incapaz. La interdiccin por demencia invierte el peso de la prueba ya que no ser necesario probar la incapacidad por cuanto constituye presuncin de derecho de que la persona est demente; si no hay interdiccin corresponder probar la incapacidad a quien la alega. En el caso de los impberes, lo importante es la edad. De acuerdo al artculo 26 del CC, impber es el varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12. En el caso de los impberes y los dementes la incapacidad obedece a la carencia de voluntad. La incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por escrito radica en su falta de medios para expresar cabalmente su voluntad. Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus representantes legales. El representante legal ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz. INCAPACIDAD RELATIVA Son relativamente incapaces: 1) 2) Los menores adultos Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo
La expresin menores adultos comprende al varn mayor de 14 aos y a la mujer mayor de 12 que no han cumplido 18 aos. El disipador o prdigo es el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica alguna. Los disipadores deben encontrarse en interdiccin de administrar lo suyo. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin, es plenamente capaz. Los actos de los relativamente incapaces son vlidos en ciertas circunstancias y cuando han sido ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige. Estos requisitos son exigidos por la ley consideracin al estado o calidad de las personas, y se denominan formalidades habilitantes. Si tales formalidades se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa. 25
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I As las cosas, los actos de los relativamente incapaces son vlidos cuando han sido ejecutados a travs sus representantes legales o por ellos mismos con la autorizacin de sus representantes legales. En el primer caso, el representante legal acta en nombre y lugar del incapaz; en la segunda situacin el relativamente incapaz acta l mismo, pero con la aquiescencia del representante manifestada en la forma prescrita por la ley. En el caso de faltar la autorizacin la autorizacin correspondiente, el acto adolecera de nulidad relativa, pero podra ser ratificado por el representante legal. Adems, y tratndose de los menores adultos, sus actos son vlidos cuando se refieren a su peculio personal, dentro del cual gozan de amplias facultades. INCAPACIDADES PARTICULARES Seala el artculo 1447 que adems de las incapacidades vistas, hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Varios preceptos del Cdigo Civil prohiben por razones de moralidad y orden pblico la ejecucin de ciertos actos a determinadas personas. As: - El tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo (412 inciso 2) - Los cnyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar el contrato de compraventa entre ellos (1796) - El padre o la madre no pueden celebrar el contrato de compraventa con el hijo sujeto a patria potestad (1796) - El empleado pblico no puede comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio (artculo 1798) - Los jueces, abogados, procuradores o escribanos no pueden comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (1798) Para conocer la sancin en caso de que llegue a ejecutarse el acto, debe distinguirse: 1) La sancin ser la nulidad absoluta cuando la incapacidad se traduce en la prohibicin absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere. 2) La sancin ser la nulidad relativa cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin absoluta de celebrar el acto sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o autorizacin de otra. Por ejemplo: actos celebrados entre el curador y su pupilo con la autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. 3) Otras sanciones diversas. As por ejemplo en el caso del artculo 114 del CC el que no habiendo cumplido 18 aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto. 26
3) El Objeto
Entre los requisitos de existencia del acto jurdico figura el objeto, y entre los de validez, el objeto lcito. Efectivamente de acuerdo al artculo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario que recaiga sobre un objeto lcito. Conforme al artculo 1460, toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. La redaccin de esta disposicin puede dar lugar a confusiones. Debe precisarse que el objeto del acto jurdico es distinto del objeto de las obligaciones. El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos y obligaciones que ste crea, modifica o extingue. El objeto de la obligacin es la prestacin determinada, la cual puede consistir en dar, hacer o no hacer. Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relacin, puede decirse, aunque impropiamente, que el objeto del acto jurdico viene a ser la cosa o prestacin sobre la que versa el acto jurdico. Esta impropiedad conceptual no tiene trascendencia prctica.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I 3 Determinado La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (artculo 1461 inciso 1) Conforme al artculo 1509 en la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. Basta que la determinacin se d en cuanto al gnero, pero a un gnero limitado. La determinacin genrica debe ir acompaada de una determinacin cuantitativa, pero la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga los datos necesarios que sirvan para determinarla. Conforme a lo dispuesto en el artculo 1809, en el contrato de compraventa podr dejarse el precio al arbitrio de un tercero, pero no podr dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE UN HECHO La prestacin de una obligacin puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que no ejecute algo. En ambos casos el objeto de la obligacin, y por ende del acto, consiste en un hecho: positivo en uno, y negativo en el otro. De cualquiera clase que sea, el hecho para ser objeto de la obligacin debe reunir ciertos requisitos: 1 Debe ser determinado Porque de lo contrario no habra manifestacin seria de voluntad. 2 Fsica y moralmente posible Es fsicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza. Para que se estime que hay imposibilidad fsica, ella debe ser absoluta, el hecho es irrealizable por cualquiera persona. Si el hecho es realizable para algunos individuos y no para otros, no hay imposibilidad. Es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
El Objeto Lcito
El Cdigo no ha definido lo que se entiende por objeto lcito, lo que ha dado pie para que la doctrina plantea distintas definiciones: Somarriva dice que objeto lcito es el que est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Claro Solar seala que objeto lcito es el que se conforma a la ley, es reconocido por ella y sta lo protege y ampara. Eugenio Velasco dice que objeto lcito es aquel que est conforme a la ley, es decir, que cumple con todos los requisitos del artculo 1461. Sin embargo, agrega que existen disposiciones del CC que le dan una acepcin distinta y que segn ellas el objeto lcito estara asociado a cosas comerciables.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PBLICO CHILENO (ART. 1462) Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA (ART. 1463) Hay objeto ilcito en todos los actos y contratos que tengan por objeto los derechos a suceder por causa de muerte respecto de una persona viva, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. En efecto, seala el 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Estos son los llamados Pactos sobre Sucesin Futura y ellos son absolutamente nulos por adolecer de objeto ilcito. El 1463 alcanza todos los Pactos sobre Sucesin Futura que pueden ser de varias clases: - pactos de renuncia a una sucesin futura - pactos sobre institucin de herederos - pactos de enajenacin de derechos hereditarios Estos pactos se prohben por cuanto se estima que son inmorales porque llevaran a desear y esperar la muerte de una persona y por lo mismo son peligrosos ya que podra llegar a provocarse la muerte sobre cuya sucesin se ha pactado. Otros agregan que mediante estos pactos normalmente se enajenaran los derechos por una suma irrisoria acarreando la lesin de la persona que los enajena. El artculo 1463 en su inciso 2 contiene un caso de excepcin aceptando las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, sealando que ellas estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. Esta referencia se entiende hecha al artculo 1204 que acepta que se llegue a un acuerdo con los legitimarios en orden a no disponer de la cuarta de mejoras. ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL (ARTS. 1465 Y 1466) De acuerdo a la disposicin del artculo 1465, existe objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro. Lo que s se permite es condonar el dolo pasado, pero ello de una manera expresa. Conforme al artculo 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Segn lo dispuesto en la parte final del artculo citado, existe objeto ilcito en los actos contrarios a la ley. En relacin con las deudas contradas en juegos de azar, hay que tener presente que el CC reglamenta 3 tipos de juego: los de azar; los de apuestas en que prima el esfuerzo intelectual y que tan slo originan obligaciones naturales; y los juegos en que predomina la destreza fsica, los que s generan obligaciones civiles.
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ENAJENACIN DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ARTCULO 1464 (ART. 1464) Esta disposicin contempla 4 casos de objeto en la enajenacin. El problema que se plantea de inmediato es qu debe entenderse por enajenacin, ello por cuanto existen dos acepciones para este trmino. En un sentido amplio significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un derecho real a favor de un tercero que viene a limitar o gravarle. En un sentido restringido, la enajenacin consiste en el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre. No existe acuerdo entre los autores respecto al sentido en que el artculo 1464 toma la palabra enajenacin: Claro Solar estima que la palabra est tomada en sentido restringido porque en general el Cdigo distingue entre enajenacin y gravamen. Por ejemplo, el artculo 255 seala que no se podrn enajenar e hipotecar dejando en claro que la enajenacin no comprende la hipoteca. Alessandri y Somarriva estiman que la palabra est tomada en sentido amplio, ello por cuanto: - Los artculos 2387 y 2414 exigen la misma capacidad para constituir gravmenes y para transferir el dominio. - De acuerdo a la historia fidedigna del Cdigo ya que Andrs Bello sostena que la Hipoteca equivala a una enajenacin condicional. - De no ser as se podra hacer ilusorio el derecho de los acreedores y la disposicin carecera de sentido. La Jurisprudencia estima mayoritariamente que la palabra est tomada en su sentido amplio. El problema que se plantea a continuacin es si pueden venderse las cosas enumeradas en el artculo 1464. El problema se plantea por cuanto la venta en s no es enajenacin pues no transfiere el dominio sino que tan slo es ttulo translaticio de dominio. De manera que, en principio, no habra objeto ilcito en la sola venta de las cosas enumeradas en el artculo 1464. Sin embargo, relacionando el 1464 con el 1810, no podran venderse porque de acuerdo a esta ltima disposicin pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida. No obstante, autores como Eugenio Velasco sealan que el artculo 1464 contiene dos clases distintas de normas: en los nmeros 1 y 2 contiene normas prohibitivas; peor en los nmeros 3 y 4 establece normas imperativas. De tal forma que, respecto de los objetos de los nmeros 1 y 2 , ellos no podran venderse porque su enajenacin est prohibida.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Pero tratndose de los objetos a que se refieren los nmeros 3 y 4 no cabe aplicar el artculo 1810 porque su enajenacin no est prohibida sino permitida en la medida que se cumplan con ciertos requisitos que la propia ley establece. Tratndose de contratos diversos de la compraventa, ellos seran perfectamente vlidos porque no existe a su respecto norma equivalente al artculo 1810. Por ejemplo: contrato de hipoteca, pues el contrato es tan slo el modo; lo que no podra hacerse es proceder a la inscripcin del contrato en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Don Daniel Peailillo opina que el ttulo translaticio de dominio tambin adolece de objeto ilcito ya que en nuestro derecho se exige la dualidad ttulo-modo y la enajenacin comprende tanto el ttulo como el modo. Ahora bien, conforme al artculo 1464, hay objeto ilcito en la enajenacin: 1) De las cosas que no estn en el comercio. El artculo 1461 seala dentro de los requisitos del objeto que ste sea comerciable y de lo contrario no habra objeto. El artculo 1464 seala que s habra objeto, pero ste sera ilcito. A la postre ello no es importante por cuanto, como sea el efecto el nulidad absoluta del acto. 2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se trata de los llamados derechos personalsimos, por ejemplo, derecho de uso y habitacin, de alimentos, derecho del pacto de retroventa. Eugenio Velasco opina que ste caso estara dentro del mismo nmero uno. 3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso las cosas pueden enajenarse, pero siempre que el juez lo autorice o el acreedor consienta. Surge aqu la duda respecto de en que sentido est tomada la voz embargo, si en el sentido propio del derecho procesal en los juicios ejecutivos; o ms ampliamente, como cualquier medida judicial que impida a una persona disponer de una cosa (por ejemplo, derecho legal de retencin, medida precautoria, etc.). Claramente el trmino embrago estara tomado en sentido amplio porque al poca de dictacin del CC no se haba dictado an el CPC estableciendo el embrago propio del juicio ejecutivo. Respecto de este nmero 3 se plantea la cuestin de si se refiere slo a las enajenaciones voluntarias o si comprende tambin a las enajenaciones forzosas. Claro Solar y Avelino Len estiman que slo se aplica a las enajenaciones voluntarias. Esta es la tesis ms aceptada. Somarriva y Eugenio Velasco sostiene que se aplica a amabas situaciones por cuanto el Cdigo no distingue y sera la nica forma de resguardar realmente los derechos de los acreedores. 4) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio. Nuevamente en este caso, el objeto se puede enajenar, pero con la autorizacin del juez que conoce del litigio. El artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para efectos de lo dispuesto en el nmero 4 del art. 1464 el juez deber haber decretado tal prohibicin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Por su parte el artculo 297 del CPC seala que tratndose de un bien raz, la prohibicin decretada por el juez deber ser inscrita en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races que corresponda para que sea oponible a terceros. Cabe precisar aqu que el Cdigo Civil no se refiere a la enajenacin de los derechos litigiosos. La enajenacin de derechos es perfectamente vlida, segn se desprende del artculo 1911, el cual define el derecho litigioso como el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
4) La Causa
Nuestro Cdigo Civil Exige para la existencia y validez de los actos jurdicos una causa lcita segn lo dispuesto en el artculo 1445; y agrega el inciso 1 del artculo 1467, que no puede haber obligacin sin causa real y lcita, si bien no es necesario expresarla. Conforme al artculo 1467 se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Ahora bien, el Cdigo habla a veces de la causa del acto y a veces de la causa de la obligacin. Se ha dicho que la causa considerada como el fin que tienen en vista las partes solo cabe respecto de la obligacin. En todo caso, la distincin carece de trascendencia prctica. El Cdigo Civil reglamenta la causa a propsito de los contratos y las obligaciones que provienen de stos. La causa, en la forma que hoy se entiende es un concepto desarrollado en la Edad Media por los canonistas. Ellos plantearon que en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes tiene por causa la obligacin de la contraparte. El Derecho Cannico, velando por la moralidad del Derecho, facult al juez para indagar la causa que llev a las partes a la celebracin del contrato. Domat, en el siglo XVII, desarroll ms la idea y distingui 3 hiptesis: 1 En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada una de las partes es la obligacin de la contraparte. 2 En los contratos reales la causa de la obligacin es la entrega de la cosa, el haberla recibido. 3 En los contratos gratuitos, la causa es simplemente la mera liberalidad (generosidad) Durante la ltima etapa del desarrollo de la Teora de la Causa, en el siglo XVIII, principalmente con Pothier se lleg al concepto que se incorpor en el Cdigo Civil Francs, desde el cual pas al Cdigo Civil Chileno.
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Causalismo y Anticausalismo
En doctrina ha sido muy discutido cual es el rol de la causa como requisito de los actos jurdicos. La corriente que ve en la causa un elemento independiente de existencia y validez de los actos jurdicos, se denomina Causalismo. Anticausalismo es la corriente que niega que la causa sea un elemento necesario a la existencia y validez de los actos jurdicos y que se tratara de un requisito falso e intil y que basta con el objeto. Los partidarios de la causa se esmeran en diferenciar sta del objeto. Para conocer la causa (fin) hay que preguntarse por qu se la prestacin, en cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en qu consiste la prestacin. Y as, si debo mil pesos que me han prestado, los mil pesos son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Avelino Len seala que la palabra est tomada en su acepcin de causa final para los efectos de determinar la existencia de causa, pero que, sin embargo, para los efectos de determinar si la causa es o no lcita, el Cdigo le otorga la acepcin de causa ocasional. De manera que no existira una doctrina nica de la causa sino que es dual.
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5) Solemnidades
Diversas Clases de Formalidades
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por mandato legal, deben celebrarse. Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en ocasiones el Cdigo parece confundirlas. La formalidad es el gnero y la solemnidad es la especie. Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas sanciones tambin diversas: formalidades habilitantes; formalidades por va de publicidad; formalidades por va de prueba.
Solemnidades
Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para manifestar la voluntad o expresar el consentimiento. Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto. Constituyen solemnidades, por ejemplo: - en la compraventa de bienes races, que se celebre por escritura pblica - en el contrato de promesa, que se celebre por escrito - en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro Civil y 2 testigos - el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pblica Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades indispensables para la existencia del acto y las exige en consideracin a la naturaleza de ste. Se trata de un requisito de existencia del acto. Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente. Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepcin al derecho comn y, por lo tanto, deben interpretarse restrictivamente. As, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por muy parecido que ste sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay ms solemnidades que las que la ley establece. Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley no lo es, sin embargo, un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, al acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a stas. En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es, por regla general, la nica manera de probar el acto. Su omisin no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el adagio el acto solemne se prueba por s mismo. Este principio est consagrado en el artculo 1701 que dice: la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por otro medio que su solemnidad. Se trata de los actos constitutivos del estado civil, como se ver en su oportunidad.
Formalidades Habilitantes
Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. Por ejemplo, conforme al artculo 255, no se podrn enajenar ni hipotecar los bienes races del hijo sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. Las formalidades habilitantes existen para proteger los intereses de los incapaces, es decir, se trata de requisitos establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes, de manera que su omisin acarrea la nulidad relativa del acto o contrato.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En su acepcin ms restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las variantes ms significativas que puede presentar el acto jurdico: el plazo y el modo. Adems de ellas, veremos tambin el modo.
Caractersticas
- Se trata de elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, pueden o no encontrarse incorporados al acto jurdico, sin que afecten su validez o existencia. - Son de carcter excepcional; la regla general es que los actos sean puros y simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre. - No se presumen, caracterstica sta derivada de la anterior. Es necesario que las partes expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se subentienden; slo por excepcin, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los artculos 738 y 1489. Artculo 738: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin. Artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
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1) La Condicin
Del tenor de los artculos 1.070 y 1473, se desprende la definicin de condicin. La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. De manera que los elementos constitutivos de la condicin son: que sea un hecho futuro, y que sea incierto.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I X cantidad si no tienes ms hijos; o, Te doy X cantidad si te quedas con el nico hijo que tienes. En ambos casos la frase implica que no acontezca el nacimiento de ms hijos.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La condicin es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende el nacimiento de un derecho. La condicin es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. En otras palabras, podemos definir la condicin suspensiva como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o adquisicin de un derecho; y condicin resolutoria, como el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin o resolucin de un derecho. En la condicin suspensiva, el acto existe an antes de que la condicin se cumpla, pero su eficacia, la produccin de sus efectos, permanece en suspenso, Tratndose de la condicin resolutoria, el acto existe y produce todos sus efectos desde antes que la condicin se realice, y solo queda sujeto a la incertidumbre de cumplirse la condicin, la extincin de sus efectos. Ahora bien, la condicin suspensiva que sea imposible se tendr por fallida. La condicin resolutoria que sea imposible se tendr por no escrita. Por ltimo, cabe sealar que en doctrina, se dice que en realidad toda condicin es suspensiva, toda condicin suspende algo: la suspensiva, el nacimiento del derecho; la resolutoria, su extincin. Por lo dems, toda condicin resolutoria para una de las partes, es suspensiva para la otra; la condicin resolutoria no es ms que una faz de la condicin suspensiva.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En efecto, el artculo 1485 seala que no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de verificarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. No obstante, la ley permite al acreedor condicional impetrar medidas conservativas para proteger su germen de derecho (artculos 761 inciso 2; 1078; 1492) Artculo 761: El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Artculo 1078: Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Artculo 1492: El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo (intervalo entre el contrato y el cumplimiento de la condicin) las providencias conservativas necesarias. Si el acreedor condicional muere, pendiente la condicin, transmite este germen de derecho a sus herederos. As lo dice el artculo 1492: El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. 2 Condicin suspensiva cumplida Cumplida la condicin suspensiva, el derecho, que hasta entonces ha estado en germen, nace y adquiere consistencia. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Cumplida la condicin suspensiva, los efectos del acto operan retroactivamente, llevando sus efectos al momento de la celebracin del acto, segn algunos (Alessandri); y solo hacia el futuro, salvo los casos particulares, especialmente contemplados en el Cdigo, segn otros (Somarriva) 3 Condicin suspensiva fallida Si la condicin suspensiva falla, se desvanece la expectativa del acreedor condicional, que no llega a nacer a la vida del derecho como si el acto jams hubiere existido.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Debe restituirse lo recibido, pero no los frutos; as lo seala el artculo 1488: Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Existen excepciones a la regla del artculo 1488: - Caso de la condicin resolutoria tcita en la compraventa, artculo 1875: La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. - La misma situacin tratndose de la donacin, artculo 1426, segn en el cual, en caso de operar la condicin resolutoria por incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto, ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. 3 Condicin resolutoria fallida Fallida la condicin, vale decir, cuando el hecho en que consiste no se ha realizado y ya es seguro que no podr realizarse, el derecho se consolida definitivamente y el acto se considera como puro y simple desde el momento de su celebracin.
2) El Plazo
El plazo est tratado en el Cdigo en relacin con las obligaciones sujetas a plazo, artculos 1494 y siguientes; y de las asignaciones testamentarias a da, artculos 1.080 y siguientes. De acuerdo con el artculo 1494, el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Pero esta definicin comprende nicamente el plazo suspensivo y deja fuera el plazo extintivo. Por lo dems slo tiene en mira los contratos y obligaciones, por lo cual se hace necesario dar una definicin ms general. As, la doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. De esta definicin se desprenden los elementos constitutivos del plazo: 1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse con posterioridad a la celebracin del acto jurdico sujeto a esta modalidad. 2) Se trata de un hecho cierto, esto es, que inevitablemente ha de llegar o acontecer. El plazo y la condicin presentan algunos caracteres comunes como el ser modalidades de los actos jurdicos, ser hechos futuros y permitir la impetracin de medidas conservativas. Pero al lado de las semejanzas estn las diferencias: - El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe realizarse; la condicin, por el contrario, es un acontecimiento incierto que puede o no suceder. - La condicin, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, sea para suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho sino su exigibilidad. 42
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I - Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido; pero lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin y tan slo importa renuncia del plazo. - El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial; en cambio, la condicin puede, nicamente, tener su origen en la voluntad de las partes o la ley, pero no puede ser establecida por el juez.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I - En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, puede el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino (artculo 2.201) - El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiese sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. El juez , sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo. (artculo 2.291)
3) El Modo
El modo es una manera dada y establecida para el ejercicio del derecho, o mejor, la forma en cmo debe cumplirse la obligacin. Nuestro Cdigo Civil trata el modo en relacin con las asignaciones testamentarias modales y no en relacin con las obligaciones porque prcticamente en aquellas no se emplea. El artculo 1.089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. De manera que puede decirse que el modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un derecho a favor de alguien con la obligacin de que la cosa se aplique a un fin especial.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En caso de no cumplirse el modo, se producir la resolucin o extincin del derecho sujeto a modo, siempre que exista clusula resolutoria. De acuerdo al artculo 1.090 en las asignaciones modales, se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entendern que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no lo expresa. De manera que la clusula resolutoria no se presume. Hay, sin embargo, un caso en que siempre se presume, y es el relativo a las asignaciones modales dejadas a los Bancos, cuando el modo ha sido establecido a favor de terceros. Conforme al artculo 1.096 siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona a cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. Ahora bien, si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria (artculo 1.092) En realidad, en este ltimo caso no hay carga alguna para el asignatario y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo; existe ms bien una recomendacin, a menos que la asignacin lleve clusula resolutoria.
4) La Representacin
La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada representante. Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por medio de representantes. Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto. El artculo 1448 del Cdigo Civil seala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Avelino Len define la representacin como una institucin mediante la cual una persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa de un acto jurdico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado.
Utilidad de la Representacin
La representa presta mucha utilidad: 1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse. 2) Es la nica forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurdica. 3) Muchas veces se emplea la representacin por una sola razn de utilidad. Por ejemplo, resultara muy costoso trasladarse a Japn con el nico efecto de celebrar un contrato; resulta ms cmodo y econmico designar un representante.
Origen Histrico
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Histricamente, en el Derecho Romano, la representacin no era aceptada, no se admita que un acto pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que para aquellas que haban contribuido a formarlo. Para solucionar el problema deba contratarse en dos tiempos (celebrar dos actos jurdicos) Los efectos del acto ejecutado por el representante se producan siempre para l, por lo que ste deba traspasar los derechos que haba adquirido al verdadero interesado, de la misma manera que ste deba descargarle las obligaciones que aqul haba contrado. La representacin comenz a se aceptada por el Derecho Cannico en el siglo XIII y fue Pothier quien la desarroll. El Cdigo de Napolen no la incorpor como figura autnoma y la trato junto al mandato.
Naturaleza Jurdica
Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Entre las principales pueden mencionarse: 1) Teora de la Ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del representante; no siendo ste ms que el vehculo de la voluntad de aqul. Esta teora ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representacin legal del demente o del impber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad. 2) Teora del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es ms que un mensajero que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se celebra real y efectivamente entre ste y el tercero. Esta teora tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es un simple mensajero es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede ste transmitir una voluntad que no existe, como en el caso del demente o del impber. 3) Teora de la Cooperacin de Voluntades: dice que la representacin se explica por la cooperacin de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a ste ltimo. Esta teora ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen y porque no explica los casos de representacin legal aludidos Qu cooperacin de voluntades cabe entre el demente o el impber, que carecen de voluntad, y su representante? 4) Teora de la Representacin Modalidad del Acto Jurdico: sostiene que, desde que las modalidades alteran los efectos normales del acto jurdico, ya sea por la voluntad de las partes o por la ley, la representacin viene a ser una modalidad del acto jurdico pues altera los efectos normales de ste. En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos. De manera que lo normal ser que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo cual se altera por la representacin, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta (el representado) La voluntad que celebra el acto jurdico es la del representante, pero los efectos de ste se producen respecto del representado.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebracin del acto, a ella habr que estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.
Fuentes de la Representacin
Son dos: - La voluntad de las partes - La ley La sentencia judicial no es fuente de la representacin. Cuando el carcter de representante emana de una resolucin judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace ms que determinar sta.
El representante debe declarar su propia voluntad ya que es l quien contrata, es l quien ejecuta el acto a nombre de otra persona. El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar por cuenta de otro. Finalmente el representante debe estar debidamente facultado, por ley o por convencin, para representar.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I No hay que confundir la representacin con el mandato pues son distintos; mientras el mandato es un contrato, la representacin adems de poder originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su origen en la voluntad de las partes. Por lo dems, si bien normalmente en el mandato el mandante otorga representacin al mandatario, ello no siempre es as; la representacin es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las partes pueden eliminarlo. En efecto, de acuerdo al artculo 2.151 el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante...
Efectos de la Representacin
En virtud de la representacin, sea sta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por el representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del acto se radican en el representado como si hubiese contratado el mismo.
1) Resciliacin
La resciliacin se denomina tambin mutuo discenso. En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, existe mutuo acuerdo entre las partes en orden a privar de efectos al contrato que haban celebrado. Se trata, por lo tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto jurdico. Ello es perfectamente posible en orden al principio de la Autonoma de la Voluntad. As lo seala el artculo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. La disposicin incurre en una imprecisin por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a travs de su resciliacin. No existe invalidez ya que ella tiene lugar por causales originarias, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurdico, lo que no ocurre en este caso.
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2) Resolucin
Esta sancin se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos bilaterales y cual es el incumplimiento de alguna de las partes de su obligacin correlativa. En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del Cdigo Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
3) Revocacin
Se habla de revocacin en distintas situaciones: 1) Puede haber revocacin cuando opera la accin pauliana en cuya virtud los acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses. 2) Tambin se habla de revocacin en la Donacin por ingratitud del donatario. En efecto, el artculo 1428 seala que la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder. 3) En tercer lugar se habla de revocacin respecto de los actos unilaterales cuando su autor puede dejarlo sin efecto segn su voluntad. La regla general es que, an tratndose de actos unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor. Excepcionalmente el testamento es un acto esencialmente revocable. 4) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede terminar por desahucio; y el mandato por revocacin del mandato o por renuncia del mandatario.
Inexistencia y Nulidad
Un acto jurdico ser inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia. Y ser nulo cuando se ha omitido un requisito de validez. Cuando se omite una condicin de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente; se est ante una apariencia, ante una tentativa de acto ms que ante un acto; podra decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal. Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El acto nace, pero nace viciado y puede declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la poca de celebracin del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebracin como si el acto jams se hubiere celebrado.
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a) La Inexistencia
Como dijimos, la inexistencia es la sancin que tienen los actos celebrados con omisin de alguno de los requisitos exigidos para su existencia jurdica. En otras palabras, el acto es inexistente cuando se falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y todava puede decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley. Y as, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc. La Teora de la Inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemn Zachariae a principios del siglo XIX, a propsito del matrimonio. Se razon lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no exista ley que dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin embargo, no poda ser vlido un matrimonio de esta naturaleza. Se distingui as, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos ltimos aquellos en que se ha omitido algn requisito de existencia del acto. Esta teora fue luego desarrollada por los juristas franceses y ms tarde se extendi la nocin de inexistencia a los actos patrimoniales.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I pblico se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. De manera que el instrumento pblico nulo, salvo en caso que constituya solemnidad es vlido como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo inexistente por faltar la manifestacin de voluntad, requisito de existencia, no puede operar la conversin, porque la nada por s misma no puede transformarse en algo existencial.
La Inexistencia en Chile
OPINION QUE NIEGA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA La generalidad de la doctrina opina que en Chile no se reconoce la inexistencia. Ello atendidos los siguientes argumentos: 1 As lo da a entender el artculo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta la producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan., con lo cual quedan englobados todos los requisitos tanto de validez como de existencia de los actos jurdicos. 2 El Cdigo Civil trata la nulidad y la rescisin (nulidad relativa) y les dedica un ttulo especial, en cambio, nada dice de la inexistencia. El Cdigo Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre nosotros son nulos de nulidad absoluta. 3 El artculo 1682 seala que hay nulidad en los actos celebrados por los absolutamente incapaces, siendo que el requisito omitido en tal caso es la voluntad, requisito de existencia. OPINION QUE AFIRMA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislacin si admite la inexistencia. Son de esta opinin Don Luis Claro Solar y Don Enrique Rossel, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente: 1 Si bien es cierto que el Cdigo Civil no trata la inexistencia, ello es lgico pues resulta claro que si un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser regulada. 2 El artculo 1444 define los efectos esenciales genricos como aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. 3 El artculo 1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato segn su especie y la calidad de las partes y no expresa que sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia. 4 De acuerdo al artculo 1701, en caso de omitirse el instrumento pblico cuando la ley exige esa solemnidad, esto es, constituye requisito de existencia, el acto se mirar como no ejecutado o celebrado. En otras palabras, habra inexistencia. 5 Lo mismo est dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura pblica (compraventa de bienes races, servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se otorgue escritura pblica, la venta no se reputar perfecta antes la ley, es decir, no tendr existencia. (artculo 1801) 52
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I 6 El artculo 1809 dispone que en la compraventa, podr dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinar, podr hacerlo otra persona en que se convinieren los contratantes; pero en caso de convenirse el precio, no habr venta. En otras palabras, en caso de omitirse un requisito de la esencia del contrato como lo es el precio, no habr venta, ella ser inexistente. 7 Conforme al artculo 2.055, no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo son los aportes. La misma disposicin seala que tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios, aplicando la misma regla. 8 Finalmente, respecto al hecho de que el Cdigo sanciona con la nulidad absoluta los actos y contratos de los absolutamente incapaces, Claro Solar justifica esta solucin legal indicando que si bien es cierto que tratndose de los actos de los absolutamente incapaces, falta la voluntad, no es menos cierto que aquellos pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya haba dicho ya que sus acto no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.
b) La Nulidad
La nulidad es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes. El artculo 1681 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Clasificaciones de la Nulidad
La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista: - Nulidad Total y Nulidad Parcial - Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja - Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa - Nulidad de Derecho Privado y Nulidad de Derecho Pblico
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Si bien el Cdigo no lo seala expresamente, lo mismo cabe aplicar tratndose de la fianza, la prenda y la hipoteca, que de acuerdo con la ley, se extinguen conjuntamente con la obligacin principal a la que acceden. La Nulidad Refleja se da en aquellos actos jurdicos solemnes, especialmente en aquellos en que la solemnidad es la escritura pblica. Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por va refleja se produce la nulidad del acto principal solemne.
1 Causales de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA Los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta las establece el artculo 1682: 1) 2) 3) Cuando hay objeto ilcito Cuando hay causa ilcita Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos 54
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I 4) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente incapaces
A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teora de la inexistencia en Chile, los siguientes: - Error esencial - Falta de objeto Falta de causa Los partidarios de la inexistencia sealan estos ltimos como casos de inexistencia. NULIDAD RELATIVA De acuerdo con el inciso final del artculo 1682, los casos de nulidad estn dados por cualquier otra clase de vicios.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I NULIDAD RELATIVA Tratndose de la nulidad relativa y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1684, ella slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No puede pedirse se declaracin por el ministerio pblico. Pueden entonces alegar la nulidad relativa: - aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes - sus herederos - sus cesionarios En estos casos la nulidad no slo es una sancin, sino tambin una proteccin que la ley establece a favor de aquellos que han sufrido el vicio.
4 El Saneamiento de la Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA La Nulidad absoluta slo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 aos contados desde la celebracin del acto o contrato. As lo seala el artculo 1683: no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. En este caso no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, ms bien, lo que ocurre es que la accin de nulidad absoluta se extingue por prescripcin. NULIDAD RELATIVA La nulidad relativa se puede sanear por 2 vas: A) Transcurso de tiempo, Esto es, por prescripcin de la accin de rescisin, que es de 4 aos. (artculo 1691: El plazo para pedir la rescisin durar 4 aos) 56
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La forma de computar los 4 aos depende del vicio de que se trate: - el cuadrienio se contar, en el caso de la violencia, desde el da en que sta hubiere cesado - en caso de error o dolo, los 4 aos se contarn desde el da de la celebracin del acto o contrato. - Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el plazo se contar desde el da en que haya cesado esta incapacidad. - Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otro plazo. De acuerdo al artculo 1692: Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a mayor edad. Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos menores. En tal caso el plazo comienza a correr desde el da en que lleguen a la mayor edad, pero no podr pedirse la nulidad despus de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. B) Ratificacin de las partes De acuerdo al artculo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes. El trmino ratificacin se encuentra mal empleado; sera tcnicamente correcto utilizar el trmino CONVALIDACIN. Ratificacin en este caso est referido al acto jurdico unilateral en virtud del cual la parte que puede alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto. La ratificacin es, en realidad, la aceptacin de los efectos de un acto o contrato que es inoponible. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa la efectuada en trminos explcitos; es tcita cuando se procede a la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. Para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos: - El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa. - La ratificacin debe efectuarse por aquel que podra alegar la nulidad. - La persona que ratifica debe ser capaz de contratar. Se entiende que la capacidad para ratificar es la misma que se requera para la celebracin del acto viciado. - La ratificacin debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para el acto viciado.
Efectos de la Nulidad
Los efectos de la nulidad son los mismos tratndose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa. Hay que tener presente que los actos que adolecen de nulidad producen todos sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia judicial firme. Para estudiar los efectos de la declaracin de nulidad debemos distinguir: 57
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I - Efectos entre las partes - Efectos respecto de terceros
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la accin reivindicatoria pues durante el juicio el tercero podra adquirir la cosa por prescripcin. Ahora, constituyen excepciones legales a que se refiere el artculo 1689: - La situacin en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por prescripcin. - En caso de indignidad para suceder; si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y ha enajenado los bienes de la sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin contra terceros poseedores, de acuerdo con el artculo 976, que dice que la accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. - En caso de rescisin por lesin enorme ya que rescindido un contrato de compraventa por lesin enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella. - En caso de rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido pues de acuerdo al nmero 4 del artculo 94, se recobrarn los bienes en el estado que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos. - En caso de rescisin de donaciones (y tambin en caso de resolucin y revocacin) no habr accin contra terceros poseedores sino en los casos que seala el artculo 1432: Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos despus de intentada la accin.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: N14 La nulidad de la obligacin.
La Simulacin
Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurdicos, sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que no quiere. Tres hiptesis pueden distinguirse: 1) 2) 3) La reserva tcita o reservatio mentalis La declaracin iocandi causa La simulacin
1) La Reservatio Mentalis
Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad. En este caso el acto jurdico es plenamente vlido, aunque la reserva no responda, como generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurdica lo exige as. El acto slo ser nulo cuando el destinatario de la declaracin de voluntad sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada. Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la presuncin de seriedad de los actos jurdicos en nuestra legislacin es plenamente aceptado. La dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva tcita del declarante.
3) La Simulacin
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin, para producir, con fines de engao, la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Son elementos de la simulacin: 60
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada. Conciencia de esta disconformidad. Concierto entre las partes. La intencin de engaar a los terceros.
El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulacin y la reserva mental. Si una de las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habr reserva mental (pudiendo tambin llegar a configurarse dolo) pero no, simulacin. En cuanto a la intencin de engaar como requisito de la simulacin, el profesor Peailillo estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de comn acuerdo declararon algo que no quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto resultar engaado, tengan o no las partes intencin de engaar.
Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se celebra una venta cuando en realidad se trata de una donacin y no existe precio. Hay simulacin relativa por razn de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta a favor de A para que ste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor. Hay simulacin relativa por razn del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta de la declaracin, es diverso de aqul (por ejemplo se dice que se contrata a una mujer para que preste servicios de empleada y en realidad se dedica a la prostitucin), o cuando se introducen clusulas que no son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del verdadero.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La simulacin por interpsito persona consiste en hacer figurar en un acto jurdico como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir ante terceros, el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los dems contratantes. Nuestro Cdigo Civil no define la interposicin de persona ni sienta reglas generales al respecto. Pero en algunos casos alude a ella. As, el artculo 966 dispone que ser nula la disposicin (testamentaria) a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. Y en el artculo 2.144 expresa que no podr el mandatario por s mismo ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Efectos de la Simulacin
La simulacin en s, no es causal de nulidad del acto jurdico. Sin embargo, existe una volunta real que se sobrepone a la voluntad declarada. Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que la parte interesada en que prevalezca la voluntad real cuenta con la accin de simulacin, accin que no se encuentra reglamentada en nuestro Cdigo, de manera que habr que intentar otra accin que conduzca a lo mismo. Se ha fallado que, como la simulacin absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta. Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre s. Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o pblico debe considerarse como existente. En otras palabras, los terceros se estarn a la voluntad declarada. As, el artculo 1707 seala que las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga inters en ello ataque la simulacin y solicite la nulidad del acto simulado. Si la simulacin es relativa, podr demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, l tambin ser nulo.
Prueba de la Simulacin
Si existe contraescritura, all est la prueba. Si no existe contraescritura, las partes, entre s, pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso las presunciones, sin perjuicio de la limitante a la prueba testimonial que contemplan los artculos 1708 y 1709. Respecto de terceros no valdrn las contraescrituras privadas y slo podr recurrirse a las contraescrituras pblicas cuando se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Ahora bien, los terceros en cuyo perjuicio se celebr el acto simulado en orden a probar la simulacin, pueden valerse de cualquier medio de prueba legal sin ninguna limitante ni siquiera la limitante a la prueba de testigos. Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulacin ilcita es un verdadero delito civil, de manera que los terceros se rigen por las reglas que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto, valerse de todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilcito y no una obligacin.
5) La Inoponibilidad
Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros, de un derecho nacido, no tan slo de la celebracin de un acto sino tambin de la nulidad de aqul. El acto inoponible es vlido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos requisitos de publicidad. Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarroll fue Bastian. En Chile, quien lo trat con mayor profundidad fue Don Alberto Baltra. Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos generales, los llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas en el acto de que se trate, pero que estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio de la ley. La Inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de manera que l puede renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I El valor probatorio de los diversos medios. La admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba. Los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y qu prueba) No slo el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil contienen normas probatorias, otros Cdigos y muchos textos legales contienen tambin normas probatorias. Por ejemplo el Cdigo Orgnico de Tribunales, seala normas para la prueba instrumental; el Cdigo de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc. Sin embrago, las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil constituyen los conjuntos normativos ms completos y son de aplicacin general y supletoria. Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria en el CC o en el CPC, no influye en su calificacin como norma de fondo o de forma; esta calificacin se efecta considerando tan slo la naturaleza de la norma respectiva. Y as, hay normas de fondo en el CPC, como por ejemplo, los artculos 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los artculos 81, 1603, etc. La calificacin de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del Recurso de Casacin. Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infraccin da lugar al recurso de casacin en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casacin en la forma. En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante la expresin leyes reguladoras de la prueba. Se recurre a dicha expresin para referirse a todas las normas probatorias de carcter sustantivo. Cuando el recurso de casacin es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba, ello puede conducir, indirectamente a una revisin del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en un recurso que est destinado solamente al examen del derecho. Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el respectivo contrato, se emplea slo la prueba testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre la base de dicho medio probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El demandado recurre de casacin en el fondo por infraccin de los artculos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de Casacin ha removido un hecho que vena establecido. Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casacin no es procedente cuando lo que hay es una discutible apreciacin de las probanzas por los jueces de las instancias. La apreciacin implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que slo compete a los jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada medio probatorio.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro: 1) La iniciativa en el aporte de las pruebas 2) La determinacin de los medios de prueba 3) La valoracin de la prueba rendida
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser el que resulte de la combinacin de opciones de cada uno de estos 3 aspectos. Cada uno de estos aspectos es independiente de los dems, pero hay opciones interdependientes. El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de los medios de prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cules sern los medios de prueba admitidos, es decir, corresponder a la ley la determinacin de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse Sistema de Prueba Legal.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las personas el derecho al debido proceso. As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece como causal del recurso de casacin en la forma la falta de algn trmite o diligencia esencial. Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites esenciales, entre otros: El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la indefensin. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan. La citacin para alguna diligencia de prueba. Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la prueba: Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos por el ordenamiento jurdico. Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo: De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos que deban constar por escrito. Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba. Etc. Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es necesaria una resolucin del Tribunal, el que no siempre est obligado a decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal ordenarla. As ocurre con la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos. Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a controlar el rendimiento de la prueba de la contraparte. As, el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes. 3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley La valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo sealado por la ley, principalmente en el Cdigo de Procedimiento Civil.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Tratndose de los actos no contenciosos, ser al interesado el que deber allegar las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aqu mayor problema. En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar probanzas, de modo que la distribucin de la carga es objetiva. En la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes, en cuanto una de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor fama.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre hechos constitutivos genricos y hechos constitutivos especficos. Genricos son los que estn presente en roda situacin; especficos los que estn presentes slo en determinada situacin jurdica. Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situacin jurdica. Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la situacin jurdica. Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situacin jurdica de que se trate. Ahora bien: El actor debe probar el hecho constitutivo especfico. El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe probarlo. Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber probarlo. Probado, estar relevado de la prueba de los hechos constitutivos genricos, los cuales quedan con el carcter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean. Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, debern probarse los hechos especficos que constituyen el hecho constitutivo especfico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra estipulacin propia. Probado ello, no ser necesario probar, por ejemplo, la capacidad de los contratantes. En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos genricos, deber probarlo, lo que implica la afirmacin de que existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los alegue. Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto es, probada la situacin jurdica, tal situacin pasa a se el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deber probarlos porque ellos importan una alteracin de ese estado normal. As por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la obligacin de pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de una excepcin, deber ser probado por quien lo alega. Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos, implcitamente, significa que se reconoce la existencia de la situacin propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien los plantea. c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea Se ha propuesto tambin, como criterio, el del efecto jurdico perseguido con los hechos que se plantean, en relacin con la norma jurdica que debe aplicarse. Se postula que para la determinacin del peso de la prueba debe considerarse no solamente la situacin procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto jurdico que se persigue con el hecho que se plantea. Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a que resultado jurdico pretende con el hecho que sostiene, el cual ser presupuesto de la norma que se aplicar. 70
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I As, la posicin procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto jurdico que plantea: Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser demandante o reconvincente. Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estar actuando como demandado. Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que sea su posicin procesal. Se hace hincapi en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurdico perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien deber determinar cual es la norma aplicable puesto que el derecho lo conoce el juez. Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan est obligado a entregarle el mueble que le compr. El juez examinar la controversia y concluir que Pedro persigue el efecto jurdico de la declaracin de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artculo X del Cdigo Civil, precepto tiene como presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe imponer a Pedro la prueba del contrato por el que habra comprado el mueble. El juez observa, adems, que el efecto jurdico perseguido por Juan es la declaracin de que est exonerado de responsabilidad por prdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artculo Y del Cdigo Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que esa destruccin haya sido fortuita, hechos que corresponder probar a Juan.
El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro ordenamiento
Dispone el artculo 1698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. (incido 1) Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para la prueba de las obligaciones. Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos y, ms an, con un ttulo denominado De la prueba de las obligaciones. Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias ms especficas, que generalmente constituyen confirmacin del artculo 1698. Por ejemplo, el artculo 1547 dispone que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de amplio alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general aplicacin. La doctrina nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias del Derecho Civil, sino en las dems materias jurdicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido. Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la distribucin del peso de la prueba, ven en la regla del artculo 1698 la adopcin del criterio de la normalidad. La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, ms que a la posicin procesal que hayan tenido que adoptar. 71
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l quien primero avanza una afirmacin, y los supuestos de hecho de esa afirmacin requerirn de prueba, que pesar sobre l. De ah el adagio actor incumbit probatio. Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar tambin los supuestos de las afirmaciones que l formule al defenderse. En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones. 1 Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada otorga. El actor deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste; solo as podr el juez declararlo y ampararlo. A lo dicho, podra oponerse la observacin de que el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el juez debe sealar los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos sobre los que deber recaer la prueba y en caso de no comparecencia del demandado, no se han controvertido los hechos propuestos por el demandante, aplicndose en consecuencia el artculo 313 (Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar a citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.) Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no est controvertido cuando se ha aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada dice, no est asintiendo al demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. As se ha resuelto. 2 Que el demandado comparezca y niegue Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos probatorios, en una situacin equivalente a la recin analizada 3 Que el demandado comparezca y oponga una excepcin En tal evento, tendr el demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepcin que opone. Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba al demandante que, hasta entonces, tena la carga, ello en los casos que el contenido de la excepcin implique, ya expresa, ya tcitamente, reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la confesin. 4 Que el demandado comparezca y acepte o reconozca En la medida que ello ocurra, lo normal es que estar dejando por probados, a travs de su confesin, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesin no sea procedente. Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la confesin en ciertas materias. Por ejemplo: El artculo 157 en los juicios de separacin de bienes por mal estado de los negocios del marido. El artculo 1739 establece que la confesin es insuficiente para desvirtuar la presuncin que l establece. 72
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos; el artculo 2485 seala que la confesin del padre o madre que ejerza la patria potestad, no har prueba por s sola contra los acreedores. El mismo artculo 2485 establece al misma limitacin respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que goza la mujer casada, por lo bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, de que gozan los cnyuges por su crdito de gananciales; y respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que gozan las personas bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores. En efecto, la confesin de alguno de los cnyuges, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteracin o excepcin a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere destruirla. El profesor Peailillo no comparte plenamente esta aseveracin. Seala que una presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la prueba. De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente una alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas generales del onus probandi. Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos (presuncin; reglas generales) se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin del peso de la prueba. Continua este autor sealando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto de vista del onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del peso de la prueba. Si se comparte la afirmacin de que la mayora de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad, entonces habr de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas. 2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la regulacin de la prueba, para alterar la reglamentacin legal. Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que estos pactos versen sobre aspectos de produccin de la prueba en juicio. Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los cuales se pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurdico entre las partes, o al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos. En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que aspecto determinado se refieran, y estn en relacin con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo. Fundamentalmente, los pactos de prueba podran referirse: A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el eventual litigio que surja quedar excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluir uno que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los medios admisibles. A la distribucin del peso de la prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en caso de conflicto en cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del arrendatario, corresponder siempre al arrendador. A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su valoracin a la prudencia del juez. En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a rechazarlos.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden pblico y por tanto, no pueden ser alteradas por las partes. En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s opiniones en relacin a los pactos para alterar el onus probandi. As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningn obstculo legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislacin se muestra complaciente, al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad (artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Cdigo Civil) En este sentido se pronuncia Somarriva. Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las reglas del onus probandi son de orden pblico, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que la convencin modificatoria adolecera de objeto ilcito y, por tanto, de nulidad absoluta. Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribucin del peso de la prueba que efecta la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existir pacto modificatorio sino un simple convenio que, como ratificar las reglas legales, ser inocuo.
d) El Objeto de la Prueba
El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: Qu se prueba? El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho. El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil. Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que tambin son hechos: hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es, con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho. Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos. Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy lato sentido. Pueden sealarse como incorporados en la amplia categora de hechos: Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar. Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias. Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc. La persona humana en su contextura fsica. El estado o situacin psquica del hombre. En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba: 75
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a travs de su publicacin. Dentro de los textos legales se comprende no slo los textos de ley sino tambin la Constitucin Poltica, los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos. La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretacin, que surgir al aplicarla a la situacin concreta de que se trate. Es una funcin que corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen nicamente argumentos a favor de sus pretensiones. La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin cuestin de derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurdicos pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicacin de la ley y supone un adecuado manejo o utilizacin del Derecho. Por eso, una errada calificacin jurdica es susceptible de ser revisada por la va de la casacin en el fondo, segn lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema. La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una accin, excepcin, hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de Derecho. Prueba del Derecho Existen algunas excepciones, ms bien aparentes, que imponen la prueba del derecho. En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la primera postura, se puede permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de hacerlo. La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez. En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el problema, sin embargo, deben considerarse 2 preceptos: El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el cual los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere. El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que podr tambin orse el informe de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislacin extranjera. En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez chileno un hecho y necesita prueba. No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes tambin puedan allegar al proceso, como por ejemplo, el informe de peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria. Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas signatario del Cdigo de Bustamante. Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que hace el artculo 411 es indicar que se puede or a peritos, no hay contradiccin con el 408 del Cdigo de Bustamante. Luego, procede darle aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio. En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es ms dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en Derecho Comercial, aunque en este ltimo campo en trminos ms amplios. El Cdigo Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre segn la ley (secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se remite a ella. El Cdigo Civil se remite a ella, por ejemplo: En el artculo 1940, segn el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios. En el artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas. En el artculo 2117 el que seala que la remuneracin del mandato es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn la ley, como la costumbre fuera de la ley. Adems, se le asigna a la costumbre una funcin interpretativa, de palabras o frases tcnicas del comercio y de contratos o convenciones mercantiles. El Cdigo de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos para que puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son tambin aplicables en materia civil, pues corresponden a su concepto jurdico. La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley. En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que rene los caracteres que la ley exige en el artculo 4 del Cdigo de Comercio. La prueba corresponder, a quien alega la costumbre. En Derecho Comercial, debe recordarse que el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala que se debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada. Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de la comercial. En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos los medios de prueba legales. En materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala especficamente cuales son los nicos medios a los que puede recurrirse. Hechos que deben probarse Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es preciso formular algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial determinada. En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el interesado y que constituyen el supuesto fctico de las normas jurdicas que fundan las peticiones que se formulan al juez. As por ejemplo, cuando alguien solicita la posesin efectiva de la herencia intestada de una persona fallecida, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el grado de parentesco del solicitante con l. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse. 78
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En el mbito contencioso, la conclusin es, esencialmente la misma, pero con adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez. El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer. Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla. Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a los hechos que renan estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son slo los que son o pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes. El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir, contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate observa hechos que tienen esas caractersticas, debe configurar la etapa procesal de prueba. Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr lugar la estacin procesal de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos puede recibirse nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros estados de la causa, antes o despus del probatorio. As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una peticin, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya haba sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho requera de prueba y se prob por confesin; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el contendor y, por lo tanto, no se incluy como punto de prueba. Hechos Excluidos de la Prueba Quedan excluidos de la prueba: Los hechos de prueba prohibida por la ley. Los hechos que la ley presume de derecho. Los Hechos notorios.
Hechos notorios
Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio est relevado de prueba. Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina. Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, ste slo deber eximirlo de prueba si el adversario reconoce que es notorio, lo que significa restarle toda la particular, pues es generalmente ocurrir lo mismo con cualquier otro hecho ordinario. Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio, el juez, si lo considera as, lo eximir de prueba, aunque la contraria lo niegue. Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por establecido. Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho; el juez debera contar con los hechos notorios para resolver. En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que renen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden mencionarse: La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran crculo de personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su existencia consta histricamente o porque, por la difusin que han alcanzado estn lo suficientemente acreditados. Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado crculo social en el momento en que la decisin se pronuncia. En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el conocimiento por todos. Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que est en condiciones de conocerlo. Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al menos para efectos probatorios. La fama es slo una opinin generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha odo. El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su personal conocimiento. Podra conocer personalmente el hecho, pero si no est convencido de su notoriedad en los trminos sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio. Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la generalidad de las personas. En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de notoriedad judicial. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret; la declaracin de muerte presunta de una persona, etc.) Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite como norma de exclusin de prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho ms. Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba. Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como caracterstica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurdicos. En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo probarse el hecho mismo sino adems la circunstancia de la notoriedad. En Chile, as acontece, por ejemplo: Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de filiacin. En efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que la posesin notoria de la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. En este caso la ley no slo exige la notoriedad, sino que adems seala detalles de la descripcin o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos y se establecen los medios de prueba a travs de los cuales debe probarse. Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 309 del Cdigo Civil relativa a la prueba supletoria del estado civil de casado por la posesin notoria de dicho estado. Dicha norma seala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. En este caso, la posesin notoria debe haber durado a lo menos 10 aos continuos, debiendo probarse por los medios que establece la ley. La Prueba de los Hechos Negativos Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter que revisten. Don Daniel Peailillo seala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como l prueba de los hechos negativos, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresin hecho negativo es una contradiccin. Un hecho, seala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones o negativas. Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales) Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona o cosa. (Se niega la capacidad de Pedro) Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa puede ser a su vez de dos clases: Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo y lugar (por ejemplo: se niega que tal da y a tal hora Pedro estaba en Chile) Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas circunstancias (se niega haber transitado alguna vez por tal lugar) Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la negativa de hecho indefinida. En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las nicas solemnidades que concurrieron; en el segundo se puede probar la causal de incapacidad; en el tercero se puede probar que ese da a esa hora Pedro estaba en Europa. En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay all un hecho contrario al que recurrir. Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas, generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deber o no probarlas segn corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio del onus probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deber probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal caso corresponder a la parte contraria probar la afirmacin que la destruira. En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstculos. Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo: Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos. De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos del testamento resulta inhbil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportacin del testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo. El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. A continuacin expresa que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. 82
e) Valoracin de la Prueba
La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de conviccin que tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.
Caractersticas
Es una funcin con varias caractersticas: Es una funcin intelectual. Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el mbito judicial, al juez. An en el sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes estn excluidas de esta actividad y lo nico que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida. Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de dictar sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir sobre algn conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba. Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicolgicas, ticas, de conocimiento cientfico y tcnico, sociolgicas, etc.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I establecer los hechos segn su valoracin en conciencia; en otros trminos, debe consignar en el fallo los razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo. Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sera procedente la enmienda mediante el recurso de queja. As se ha resuelto. Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoracin calificable simplemente de equivocada o errnea, no justificara una revisin va casacin. La ley entrega la valoracin de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa expresin u otras semejantes, en diversas materias especficas. Entre otros textos legales que disponen la valoracin en conciencia, pueden mencionarse los siguientes: El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la conciencia del juez de todo un medio de prueba: el informe de peritos. El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas circunstancias, entrega la valoracin al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artculo 426. Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto de la valoracin de ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si bien la ley ha sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el juez quien valorar si ellos concurren o no. Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin a la conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto. El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia materia, como es la no contenciosa (artculo 819) La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que emplea la voz sana crtica (artculo 14) La Ley de Menores (artculo 36) Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL N2695 (artculo 22) Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N3.648 (artculo 30) Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15) Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoracin a la conciencia del juez se produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan determinados requisitos que precisa. Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoracin en conciencia, de manera que una supuesta equivocada apreciacin en el cumplimiento del requisito, no sera revisable en casacin. Sera el caso del artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del CPC, en que se piden los requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que procedera la revisin en casacin en el fondo. Este ltimo sera el caso de la regla segunda del artculo 384 del CPC que impone varios requisitos objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se producira infraccin de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron legalmente examinados. En otro aspecto, debe sealarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la valoracin individual como la comparativa. La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y prueba semiplena. Es prueba plena la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata. Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostracin o conviccin. En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna valor slo de semiplena. Por ltimo, a veces dispone que el medio constituir prueba plena o semiplena segn el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artculo 384 del CPC) Ahora bien, la ley da reglas de valoracin comparativa cuando existen pruebas contradictorias: Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dar por probado el hecho que se desprende de la plena, o con las caractersticas que se desprenden de la plena. Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse as: Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella. Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolucin al juez, con la orden de que preferir la que crea ms conforme con la verdad. Si hay contradiccin entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez prescinde de ella o le da un alcance equivocado, habra violacin de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en casacin en el fondo. En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea ms conforme con la verdad, lo que constituye una apreciacin en conciencia, por lo una supuesta equivocada apreciacin no significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se ha resuelto.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y credibilidad. Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece, respecto a la realidad. Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de un testigo puede ser efectivamente lo que aqul declar, y puede corresponder a su ntima apreciacin de lo que observ, pero es posible que se haya equivocado en la percepcin de lo que vio, o en las deducciones que desprendi y que expuso al declarar. El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero. Ahora bien, por sujecin a las normas procesales imperantes, el juez est obligado a establecer, en la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse (artculo 170 N4 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias) Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal debe decidir el asunto controvertido, debiendo esta decisin comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (artculo 170 N6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias) Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, est implcito que debe valorarse la prueba rendida, puesto que valorndola llegar el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba. Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida. Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una accin o excepcin por ser incompatible con una que acogi, quedara relevado del deber de establecer los hechos que dicen relacin con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado tambin de valorar la prueba conducente al establecimiento de esos hechos. No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos los hechos, fluye de all, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las acogidas. La jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la prueba rendida. En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la valoracin de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda influencia en la decisin de la controversia. Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas procesales (ordenatoria litis), la omisin de la valoracin o la valoracin incompleta, constituye causal de casacin en la forma (artculo 768 N5 en relacin con el 170 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, N5 y 6)B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura, Admisibilidad y Valor Probatorio.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Su regulacin implica elegir en una opcin fundamental y la decisin contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo. Respecto de los medios de prueba las alternativas son: Establecer taxativamente cules son los nicos admisibles, en general (admisibilidad genrica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad especfica) Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin sealamiento legal. Esta ltima alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son: entregar al juez la decisin de admitir o rechazar esos elementos. implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qu medios allegan. Queda, por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros. Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja a este respecto contribuye a configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento. En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de confianza en el juez y la consideracin de la seguridad jurdica. En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general, parece evitarse una amplia libertad. En el Derecho chileno, los medios estn establecidos taxativamente por la ley. El artculo 1698 inciso 2 del CC. dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez" Y el artculo 341 del CPC.: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones" Estos textos permiten formular algunos comentarios: En sntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por: Constatacin personal del juzgador (inspeccin personal del juez) Testimonio de las partes o terceros (confesin, testigos, informes de peritos, instrumentos) Deduccin lgica (presunciones) La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de conviccin que pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas magnetofnicas, etc. (Esto sin perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto de instrumento) Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificacin. El orden en que se han sealado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo seala la ley en otras disposiciones (por lo dems, el orden adoptado por uno de los preceptos citados no coincide con el del otro, como puede verse), Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de algunos medios. No hay inconveniente en emplear dos o ms en la prueba de un mismo hecho o acto. 88
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue agregado por el CPC. En todo caso, el Cdigo Civil hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artculos, 314, 460, 848. En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite en su reglamentacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N 7.760, de 5 de febrero de 1944, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue, as, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como medio de prueba estn tcitamente derogados en la parte respectiva. Por lo dems, derogadas como estn las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del Cdigo Civil, seran inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su produccin en juicio. El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir aqu, artculos 777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se trata del juramento como medio de prueba, sino ms bien como un elemento que confiere fuerza a una obligacin o deber contrado, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las presunciones, por su naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por l juez. 2 Pruebas directas y Pruebas indirectas Segn su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas. Esta clasificacin es compleja y formativa. Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para formularla, de modo que es necesario distinguir precisamente cul es el que se adopta, para dar el concepto de cada clase. Es formativa, porque en la distincin y conceptos de cada una se va aclarando el alcance del medio probatorio; qu es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su vez, es conveniente para el valor de conviccin que ha de atribursele. a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende probar y el hecho que se demuestra con tal prueba: Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba. Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es decir, el hecho que se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo En este sentido, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del juez; ah, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez. Los dems medios constituyen prueba indirecta. Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del hecho no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar. En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ah induce la existencia del contrato, etc. En ellos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata: entre aqul y ste se interpone el hecho que efecta la demostracin (el medio de prueba). b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar: Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente). Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo que ste puede llegar a darse por probado slo mediante una deduccin o induccin del juez, a travs de un proceso de razonamiento. En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa del contrato, porque l dice, en sus frases, que se celebr, sin que importe que el juez no est percibiendo directamente la celebracin misma del contrato), y slo constituira prueba indirecta la presuncin. Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la confesin, etc., pueden tambin constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que ser la base de donde va a surgir la presuncin. Esta ltima observacin permite tambin, por ltimo, apreciar que, en otro sentido, cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segn respecto de qu hecho se analice. As, la inspeccin de un cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir. 90
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I 3 Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas Segn su funcin, las pruebas pueden ser histricas o crticas. Es prueba histrica aqulla que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe o fija histricamente; de este modo, tiene una funcin representativa del hecho. En ella predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en cuanto su valoracin depender en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de prueba. Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un trmino de comparacin para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio. Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, el que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen. En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crtico, de modo que predomina en su funcionamiento la aptitud de raciocinio. Son de la primera clase: el instrumento. el testimonio. la confesin. De la segunda: la presuncin la inspeccin personal. 4 Pruebas de cargo y Pruebas de descargo Segn su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo. Esta clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la hay). Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta; el que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, para dar por establecido el hecho que l debe establecer, presenta una prueba, que ser entonces de cargo. Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario (es llamada tambin contraprueba, o prueba contraria). Como quedar dicho al tratar del onus probandi, la distribucin de la carga de la prueba no est determinada por la posicin procesal de demandante o demandado; es decir, no es correcto sostener que la prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las afirmaciones que se formulen. Del mismo modo, no es apropiado aqu asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de descargo a la del demandado. Cualquiera de ellos presentar pruebas que resultarn ser de cargo o descargo, segn persigan establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido. 5 Pruebas plenas y Pruebas semiplenas Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, segn su resultado.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata. Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola no hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr ,esa demostracin o conviccin. Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba: El instrumento pblico, en ciertos aspectos que la ley indica. La presuncin de Derecho la confesin sobre hecho personal La inspeccin personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica. Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la apreciacin a su racional criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba. Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mrito de prueba completa, segn su criterio. Ejemplo tpico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por escrito, el que se puede completar con prueba de testigos; tambin pueden mencionarse los casos de los artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. 6 Pruebas primarias y Pruebas secundarias Segn su grado de relacin con el hecho a probar se distingue entre pruebas primarias y secundarias. Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se persigue demostrar. Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba. Ejemplos de primarias son: El instrumento que da cuenta de un contrato. La confesin del mismo. Ejemplos de secundarias: Una copia de aquel instrumento. El testimonio de un tercero sobre la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las partes. Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepcin, de deduccin, etc. En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de conviccin. 7 Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas Segn su contradiccin, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni oportunidad para hacerlo, de un contradictor. Es prueba controvertida la que se efecta con aquella intervencin o, al menos proporcionndosele oportunidad de intervenir. Ntese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la oportunidad procesal de intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se entiende que la acepta en los trminos en que se est efectuando. Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su "intervencin" o posibilidad de intervenir sin que, necesariamente, haya de oponerse. De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin nacional, se desprende claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser controvertidas. De modo que la contradiccin tiene la categora de principio, uno de los que estructuran el Derecho probatorio chileno. Pero las pruebas sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en ciertas situaciones, se les confiere valor. As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3 del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en materias de jurisdiccin no contenciosa. 8 Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran se distingue: Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales. Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales. Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran. Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de l. Entre las primeras est el testimonio; entre las segundas, el instrumento. Ntese que la prueba ser extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que est obrando al calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso. As, una confesin prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de un segundo litigio, cuando se hace valer en ste. La prueba procesal o judicial tiene aplicacin en juicios y en gestiones judiciales no contenciosas. La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre partes; ms an, es recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos. Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una contienda entre partes. Ello ocurre: en las medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes en confesin (llamada aqu declaracin jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por el demandado; puede notarse, s, que si bien no hay juicio, pronto lo habr. Y tambin en los actos de jurisdiccin no contenciosa o voluntaria. En ellos: 93
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Si el asunto no tiene sealada una tramitacin especial y la ley no le exige que resuelva con "conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir las informaciones que estime. Si la ley le impone actuar con conocimiento de causa" el juez requerir pruebas, y si las considera insuficientes, mandar rendir informacin sumaria. Esta informacin sumaria, en la prctica, se utiliza principalmente para la produccin de la prueba de testigos, y como basta rendirla ante un receptor no ostenta gran solidez. La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal distinto de aquel en que va a producir efectos: a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal En primer trmino, conviene puntualizar que esta prueba tiene una aplicacin nada de despreciable. Es requerida y esta prueba con frecuencia en instituciones pblicas y privadas y de su calidad depender, frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea aceptada o rechazada. Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de Registro Civil para celebracin de matrimonios, ante Instituciones de Previsin para percibir beneficios que se conceden a los imponentes, etc. De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicacin fuera de tribunal, ciertamente, la inspeccin personal del juez; tampoco, salvo alguna situacin muy particular, el informe de peritos y las presunciones, si bien, estas ltimas pueden funcionar, en la prctica, en la decisin discrecional del funcionario que resuelve. Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien se rinde y el posible efecto que pudiera tener esa prueba all rendida, en un juicio posterior. En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del Servicio o autoridad que requiere y recibe la prueba. En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa prueba rendida ante la autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor. Esta afirmacin debe ser entendida en el sentido de que por la circunstancia de haber surtido efecto la prueba ante la autoridad extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello no impide que un medio de prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser acompaado luego al tribunal, produciendo ante l el valor que normalmente tiene. Respecto de la confesin, existen normas especiales para la producida fuera de tribunal, en cuanto se quiera hacer valer judicialmente. Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos, al mismo tiempo que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o de un conjunto complejo de solemnidades, de un acto jurdico determinado. As acontece, por ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y en el testamento, la elaboracin de un instrumento en esos mismos actos, etc. b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en que se pretende produzca efectos Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba procesal; ello ocurri cuando se rindi; se denomina ahora extraprocesal desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante ste, por otra controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aqul. Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus caracteres, utilizados en un litigio se rechaza su eficacia en otro. 94
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I As se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en cuanto a la inspeccin personal del tribunal; y otro tanto respecto de las presunciones. La prueba testifical es esencialmente controvertible, por lo que la doctrina tambin rechaza que una declaracin de testigos rendida en una causa pueda tener efectos en otra distinta. Respecto de las pruebas de instrumento y confesin la conclusin es diversa. El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado l mismo; entonces, desglosado del proceso en que obraba, se podr presentar en otra causa, con el valor probatorio que le corresponde por ley. Pueden s surgir problemas en relacin con las objeciones y la decisin que sobre ellas se haya tomado en el proceso anterior, esto especialmente respecto del instrumento privado. Y en cuanto a la confesin, tiene en otra causa valor probatorio, distinguindose si esta controversia se sigue entre las mismas partes o no; valor que est sealado en la ley. Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artculos 179 y 180 del CPC.; estas reglas fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia civil. De la lectura de esos textos puede desprenderse que ms que el efecto de una prueba rendida en una causa, sobre otra, tratase ah de la fuerza que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los casos que los preceptos establecen. Esta es tambin la ocasin de mencionar la clasificacin de pruebas en preconstituidas y casuales. Hay quienes formulan esta distincin asignndoles el mismo sentido que se ha dado aqu a las pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar de emplear estos trminos, utilizan los de preconstituidas y casuales. Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro criterio: el destino con que se cre el medio probatorio. En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la intencin de crear un medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgi sin ese destino o intencin, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.)
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Documento e instrumento Segn el procesalista alemn Kisch, los documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos una manifestacin del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos estn escritos. Tambin lo es la clase de escritura (pueden ser letras, nmeros, signos taquigrficos, grabados en madera, etc.). No son, en cambio, documentos los medios que, aun emplendose para expresar un pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes". Ahora bien, segn algunos los trminos documento e instrumento no son sinnimos. Pero los que tal sostienen no marcan con igual criterio la diferencia. Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie del gnero documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba. Los dems documentos cuyo fin no es ste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un diario, una carta) no seran instrumentos, sino simplemente caeran bajo la denominacin genrica de documentos. Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados son elementos de la prueba instrumental. Para otros, la diferencia estribara en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los dems, documentos, la representaran por otros signos que no constituyen, escritura, como la marca puesta en el ganado. Ttulo e instrumentos Propiamente el ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que ste es slo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento. En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando consta un hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un hecho extintivo de obligacin"
Clasificaciones
1 Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699) Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario pblico competente. La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervencin del funcionario pblico competente, que les da sell de autenticidad a los instrumentos pblicos. La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no est obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe acreditar su impugnacin; mientras que, a la inversa la persona que exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega. 2 Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probacin o de solemnidad
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pblica de compraventa de bienes. races, etc.) Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual forman parte (Cdigo Civil, artculo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno. Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan suministrar datos sobre un hecho o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por eso su omisin no afecta la existencia o validez, del acto y puede probarse por otros medios.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno." La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento pblico, si se omite. (artculo 1713 del Cdigo Civil) Conversin del instrumento pblico nulo en privado Cuando el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad y es defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si est firmado por las partes. Para que el, instrumento pblico nulo valga como privado debe reunir siguientes requisitos: Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura pblica en que no concurren testigos, o no la firman stos, o en idioma extranjero, etc.) Debe referirse a actos o contratos en que la, ley no requiera el instrumento pblico como solemnidad. Debe estar firmado por las partes. Convertido en privado el instrumento pblico que llena los requisitos sealados, se le aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales est la que dice que el instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pblica si es reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por resolucin judicial es mandado tener por reconocido.
La Escritura Pblica
La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico. Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales) Requisitos de las escrituras pblicas Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres requisitos: Ser autorizado por un notario competente. Incorporarse en un registro pblico o protocolo. Otorgarse con las solemnidades legales.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley N19.477, de manera que los oficiales del Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras pblicas. Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular establece como funcin consular el actuar en calidad de notario y el artculo 11 del mismo Reglamento indica que los cnsules de carrera y los cnsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pblica respecto de los actos notariales que se otorguen ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile. De manera que los cnsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio. Para estos efectos, el Cdigo Orgnico, en su artculo 430 exige al notario llevar un libro de repertorio de escrituras pblicas en el que se dar a cada escritura un nmero por riguroso orden de presentacin, dejndose constancia de: La fecha en que se efecta la anotacin. Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos primeros comparecientes seguido de la expresin y otros) El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominacin del acto o contrato. La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario. El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima anotacin, la fecha y la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras. Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro ndice pblico, en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes, libro que estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite. Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan ms de un ao desde la fecha de cierre, y los ndices de escrituras pblicas que tengan ms de 10 aos. Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares se encuentran facultados para autorizar escrituras pblicas, el artculo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cnsules a llevar un Libro de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Sern nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad de las formas indicadas (artculo 412) La escritura debe ser firmada por las partes y el notario. La escritura debe firmarse dentro de los sesenta das siguientes a su fecha de anotacin en el repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o de pasta indeleble o de lo contrario, no se considera pblica la escritura (artculo 426) Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo har a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters contrario; segn el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresin del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo (artculo 408) Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario (artculo 412) o no se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artculo 426) Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes estn de acuerdo en omitir est formalidad, leyndola ellos mismos, podr procederse as. Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarn su impresin digital del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda (artculo 409) El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima parte de la escritura en que el notario da fe de su contenido y la firma. No existe una frase sacramental para cumplir con este requisito, pero generalmente los notarios utilizan la expresin Doy Fe. Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que tenga en el repertorio, la que se har el da en que sea firmada por el primero de los otorgantes. (artculo 405) Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e sociedades, de liquidacin de sociedades conyugales, de particin de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurdica, se asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisin de bonos de sociedades annimas, slo podrn ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algn abogado (artculo 413) Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario (artculo 406) Veamos un ejemplo: En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante m Diego Gonzlez Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de Concepcin, con oficio en esta ciudad calle XXX nmero XXX, comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, abogado, domiciliado en Concepcin, calle XXXX nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ MUOZ chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante, domiciliado en Concepcin, ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me acreditan con las cdulas respectivas y expusieron: PRIMERO: ............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: ....................... etc. As lo otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel competente y no se paga impuesto de conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio bajo el nmero XXX. DOY FE. _______________________________________ Firmas de las partes y del notario.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o extranjeros para que produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que establece el artculo 97 del Reglamento Consular, bastante similares a las que establece el Cdigo Orgnico. Original y copias de las escrituras pblicas Ya hemos dicho que la escritura pblica misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo del cual forma parte. Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano y que sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados. Conforme al artculo 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo podrn copias autorizadas de escrituras pblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo. El artculo 422 expresa que en las copias deber expresarse que son testimonio fiel de su original y llevars la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deber otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrn entregar copia de una escritura pblica mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones. b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo: la declaracin del notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto. Tambin producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo: la declaracin del notario de que las partes firmaron el instrumento en presencia suya. Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a hechos que si bien no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le suministra. Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo han acreditado al notario con su cdula nacional de identidad. Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando en el dicho de otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes. Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la declaracin del notario en que dice que el testador compareci ante l en su sano juicio. c) En cuanto a las declaraciones de las partes En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado. En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace plena prueba, sin embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas. En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en: Declaraciones dispositivas Declaraciones enunciativas Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del acto contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus modalidades. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el precio es tal suma, etc. Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata sino que son aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Por ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con servidumbre a favor de otro predio de distinto dueo.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado. Esta presuncin de veracidad slo dura mientras no se demuestre lo contrario. La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las partes otorgantes del instrumento. Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a terceros, segn deriva de las reglas del onus probandi. El artculo 1700 podra inducir a errores en cuanto seala que el instrumento pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes. El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta. Lo que en realidad quiso decir dicha disposicin es que lo expresado no es obligatorio para los terceros, y ello es lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo. El artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en su inciso final, que las reglas sobre impugnacin de la autenticidad de una escritura pblica no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura. Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal, se caera en el absurdo de no poder probarse jams frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento pblico. En consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al absurdo debe rechazarse. As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicacin de las reglas del onus probandi.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, cuales son, las que tiene relacin directa con stas. Dice el artculo 1.706 que el instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato. De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus probandi. El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicacin: el artculo fue copiado del Cdigo Francs, manteniendo la confusin entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del instrumento. Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que corresponde precisar en cada caso particular. Pero, en general, podra decirse que las declaraciones enunciativas tienen relacin directa con las dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta. Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razn de la materia o del territorio. En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos absolutamente en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Por no haber sido otorgado por las partes que expresa. Por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron. No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. As, un instrumento otorgado ante el notario de Rancagua en Santiago, sera nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento expresa que se otorg ante el notario de Rancagua como en realidad ocurri. As, podra operar la conversin del Instrumento pblico nulo en instrumento privado, cumplindose los requisitos al efecto, y el instrumento privado tambin puede ser autntico, slo que la autenticidad debe probarse. En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la prueba testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido limitacin alguna. Por lo dems, el artculo 355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios, adems del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la prueba del fraude. Sin embargo, tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por falta de autenticidad, la ley ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo a esta disposicin, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica, se requiere: 1) La concurrencia de 5 testigos 2) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, legalmente examinados y sin tacha, que den razn de sus dichos) 3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales: ha fallecido con anterioridad; o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das subsiguientes (existe aqu una contradiccin con el COT pues aqul permite firmar las escrituras dentro los 60 das) Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica. Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita en la forma que indica la prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su inciso final, cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura. c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes No se trata de una impugnacin del instrumento pblico, se puede alegar la falsedad de lo que las partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento. Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado (ello implicara impugnar el instrumento por falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad. Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicacin de los principios del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal presuncin de veracidad, para lo no tienen ninguna limitacin en relacin a los medios de prueba y no rigen 107
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I para ellos las limitaciones de la prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita de la simulacin. Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon, pero no podran valerse de la prueba de testigos porque lo prohbe el artculo 1709 en su inciso 2 al sealar que no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato escrito. Si bien el instrumento pblico produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en contrario otra plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por probado que las declaraciones son falsas. El artculo 1876 establece una limitacin al respecto tratndose del contrato de compraventa, pues en tal caso, seala la disposicin, si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. Debe tenerse presente que esta limitante est dada para proteger a los terceros: no podr probarse en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada impide que se pruebe entre las partes. Si el legislador dijo en este caso que las partes no podan probar contra la declaracin contenida en la escritura pblica de haberse pagado el precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a probar en contra de lo declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva. Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las partes la voluntad declarada como lo demuestra el artculo 1707 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual las contraescrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efecto contra terceros; y tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Pero el texto del artculo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la prueba, sino al efecto de los actos o contratos que constan en las contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratndose de cualquier otro instrumento pblico. Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas, seala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su veracidad pues no se trata de otra cosa que de una confesin de las partes del instrumento, pero tal confesin es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la nica confesin irrevocable es la confesin judicial referente a hechos personales, y aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido resultado de un error de hecho.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado. Esta parece tambin ser la idea general de nuestra legislacin como lo demuestra: El artculo 1701 que seala que fuera de los casos en que se exige el instrumento pblico por va de solemnidad, el instrumento pblico nulo valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO. El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos , registros y papeles domsticos. Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurdico o domstico. Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado: En aquello que aparezca con toda claridad Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que: Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor. Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor. Y que en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota que le fuere desfavorable. Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos pblicos. En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurdica por esta circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas. En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final del protocolo de un notario. De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales, protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el da en que se presente el documento. La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado y nicamente: Constituye una medida de resguardo para algn documento importante pues de acuerdo al artculo 418 del COT, el documento protocolizado slo podr ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de acuerdo al artculo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio. Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrn como instrumento pblico: Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente. Las actas de oferta de pago. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Hay reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito si nada expone dentro de dicho plazo (346 N3) El instrumento pblico reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento pblico. El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito. Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio, carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como testigo y prestando declaracin reconozca dicho instrumento. La jurisprudencia ha sealado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor de escritura pblica sino que constituir antecedente para una presuncin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento del instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteracin. En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino: Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico. Desde el da en que conste haberse presentado en juicio. Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT segn el cual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar respecto de terceros: Desde el da de su anotacin en repertorio con arreglo a la ley . Constituye excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil, el artculo 127 del Cdigo de Comercio que dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.
2) La Prueba Testimonial
Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos. Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el acto de su realizacin o porque tuvieron conocimiento del mismo. Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan su extincin. As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecucin de obra material por una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada. El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. Segn Alessandri, la disposicin comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el texto de la ley que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa. Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer o no hacer porque en tal caso las palabras del legislador estaran de ms en cuanto habra bastado decir que debern constar por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias; pero no es eso lo que dice sino que se refiere a los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se refiere a la promesa de entrega; de manera que, segn este autor, la limitacin alcanza nicamente a las obligaciones de dar. El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofona de se repeticin, puesto que la promesa de una cosa dice relacin a su entrega futura y no existe diferencia entre decir promesa de entrega de una cosa y promesa de una cosa. La opinin que prima es la de Alessandri.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la prueba de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial para probar el alcance de una clusula oscura o ambigua, porque se tratara de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo. Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el juez siguiendo las reglas legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance de un acto se emplearan testigos para adicionarlo o corregirlo. Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya solemnidad es la escrituracin, admite los siguientes casos de excepcin, contemplados en el artculo 1711: Cuando hay principio de prueba por escrito. Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita. Los casos expresamente exceptuados por la ley.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I As, por ejemplo, conforme al artculo 128 del Cdigo de Comercio, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica. El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo 2175) De acuerdo al artculo 2237, acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba. Conforme al artculo 2236, el depsito es necesario cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, los tribunales tendrn por no probado el hecho. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
3) Las Presunciones
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan aquellos antecedentes o circunstancias conocidas. Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o incierto, se denominan hecho base o indicios. Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca la ley o el juez.
a) Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se examina. La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Cundo hay base para afirmar la existencia de presunciones, es una cuestin que queda entregada a la prudencia del magistrado. En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicacin que en el campo civil, y los requisitos que deben reunir estn especialmente contemplados en Cdigo de Procedimiento Penal.
b) Presunciones legales
Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho segn admitan a no prueba en contrario. Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las segundas perentorias. Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por derecho; y que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo derecho. No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque, fingimos lo que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad. Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las presunciones de derecho, y es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresin, se reputa, se entiende. Las presunciones legales son de derecho estricto. Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ah que sean de interpretacin estricta: no pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos expresamente previstos por el legislador.
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2) Presunciones de derecho
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza cualquiera prueba en contrario. Podemos citar como ejemplos los siguientes: 1) Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento (artculo 76, inciso 2) De manera que nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento setenta y nueve das o trescientos uno, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi el da del nacimiento. Esta presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta das o despus de los trescientos de la concepcin. 2) El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho. Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador emplee trminos sacramentales para expresar que una presuncin es de derecho; no es menester que diga "se presume de derecho" En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite prueba en contrario; lo que s es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba en contrario. La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil, establece una presuncin de derecha. Dicho artculo expresa que se entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia tienen all la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebracin de su matrimonio. Atendidos los trminos en que ha sido formulada y los fines de evidente inters social que la ley ha tenido en vista al establecerla, la presuncin que consagra el mencionado artculo no admite prueba en contrario. 119
4) La Confesin de Parte
Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella prueba contra s misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le perjudica. La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.
Caractersticas
El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos declaran. El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor. La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.
Clasificacin de la Confesin
La confesin puede ser judicial o extrajudicial. 1 Confesin extrajudicial La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la causa. Ella puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante. La expresa puede ser verbal o escrita. 2 Confesin Judicial Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes. 120
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Por lo dems, la confesin judicial debe reunir los siguientes requisitos: Debe hacerse por una parte. Debe prestarse ante el tribunal de la causa. Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho. Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa. De acuerdo con el artculo 1.713 del Cdigo Civil, la confesin judicial puede hacerse por la parte: Personalmente. Por medio de representante legal. Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver posiciones, conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el mandatario o procurador slo puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio. La confesin judicial admite 2 clasificaciones: Atendiendo a su forma, la confesin judicial es espontnea o provocada. Atendiendo a su naturaleza, la confesin puede ser pura y simple, calificada y compleja.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones en: Puras y simples. Calificadas. Complejas. Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor. Confesin calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesin y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica misma, sea en sus efectos. Hay, como se ve dos clases de confesin calificada. Una implica la aceptacin del hecho material invocado por el adversario, pero con distinta calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante me hizo entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin. La otra especie de confesin calificada importa reconocer el mismo hecho material y la misma calificacin jurdica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los pretendidos por sta ltima. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entreg $x a ttulo de mutuo, pero se me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el inters fijado fue de un 2% y no de un 6%. Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que atae al hecho material, a su calificacin jurdica y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o extrao al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos. La confesin compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, segn que el nuevo hecho alegado por el confesante suponga o no necesariamente la existencia del hecho invocado por la parte contraria. Segn los autores, todos los modos de extinguir las obligaciones constituyen hechos conexos excepto la compensacin, que sera un hecho inconexo.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba de testigos Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial puramente verbal constituye base de presuncin judicial. La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se confiesa cuando: se presta en presencia de la parte contraria Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin Se presta en juicio diverso La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo as. Valor Probatorio de la Confesin Judicial La confesin judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante, salvo que no se trata de un caso en que no es admitida la confesin. Por regla general, la confesin es admitida respecto de toda clase de actos y contratos. Excepcionalmente no lo es: En los actos y contratos solemnes. En el juicio de divorcio (as lo estima la doctrina mayoritaria) En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina predominante) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo: Juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artculo 157) En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o del tutor o curador fallidos, no hace prueba por s sola (artculo 2485) Para probar los aportes de los cnyuges a la sociedad conyugal (artculo 1793)
Indivisibilidad de la Confesin
El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica. Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir. Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las complejas. En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad estara en que la confesin no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla. Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil: En general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesin podr, sin embargo, dividirse: Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s. 123
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. A pesar de que se sealan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en realidad la regla general es en nuestra legislacin absoluta, porque analizados los supuestos casos de excepcin, ellos, en definitiva, no constituyen propiamente excepciones. La primera excepcin no es tal, pues no se alude a la divisin de la confesin, sino a confesiones distintas y que, por lo tanto, pueden separarse. La segunda excepcin tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se opone a que el adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesin y rechace el resto, el citado principio no se opone a que se aproveche una parte de la confesin y se pruebe legalmente la falsedad del resto.
Irrevocabilidad de la Confesin
La confesin no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del confesante: es irrevocable. Desde cuando la confesin es irrevocable? Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta expresa o tcitamente? La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor. De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del Cdigo Civil, no podr el confesante revocar la confesin a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho. La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error de hecho. Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se recibir prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante. Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza la retractacin de la confesin, pero no el error de derecho.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es de bastante utilidad tratndose de los juicios de denuncia de obra ruinosa. En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar: Cuando la ley lo ordena. Cuando el juez estime necesario decretarla. Previo decreto del juez designando da y hora con la debida anticipacin, a fin de que puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.
6) Informe de Peritos
El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil, es el dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o arte. Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda. El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo. Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual se oir informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales. La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin por causa de demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre servidumbre de trnsito (artculo 848 Cdigo Civil); en el cotejo de letras (artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc. Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el informe de peritos es obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio prctico. El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que indica el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo: Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o ms personas tituladas que pueden desempear el cargo.
LOS BIENES
Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Nuestro Cdigo Civil no hace esta distincin sino que utiliza indistintamente uno u otro trmino. As las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en: 1) Bienes corporales e incorporales 2) Bienes muebles e inmuebles 3) Bienes especficos y genricos 4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo 5) Bienes consumibles e inconsumibles 6) Bienes fungibles y no fungibles 7) Bienes principales y accesorios 8) Bienes divisibles e indivisibles 9) Bienes singulares y universales 10) Bienes simples y compuestos 11) Bienes presentes y futuros 12) Bienes comerciables e incomerciables 13) Bienes apropiables e inapropiables
Bienes Incorporales
De acuerdo al artculo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos reales como los personales. 1 Derechos Reales El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I A continuacin, el inciso 2 seala que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. 2 Derecho Personales El Cdigo Civil define al derecho personal en el artculo 578 sealando que derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al acreedor. 3 Derechos Intelectuales Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan a sus titulares la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente. Conforme al artculo 584 las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Aqu pueden sealarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la Propiedad Industrial (Ley N17.336 y N19.039 respectivamente) Estos derechos presentan la caracterstica de ser erga omnes.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I As, nuestro Cdigo Civil da ms importancia y una mayor proteccin a los inmuebles. Por ejemplo: a) El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes races es solemne debiendo celebrarse por escritura pblica. b) La tradicin de bienes muebles se hace de cualquier forma significando una de las partes que transfiere el dominio y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradicin de los inmuebles debe efectuarse mediante la correspondiente inscripcin en el Conservador de Bienes Races. c) En la administracin de la sociedad conyugal, para la enajenacin de bienes races sociales, el marido requiere de la autorizacin de su mujer. d) La enajenacin de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa. e) La enajenacin de los bienes inmuebles del pupilo no puede efectuarse sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta previo decreto judicial, debiendo efectuarse en pblica subasta. f) La prescripcin adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 aos mientras que la de los inmuebles es de 5 aos. g) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tratndose de muebles. h) La accin de rescisin por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de inmuebles y no de muebles. i) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble. Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la produccin de muchos bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el de inmuebles. De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor proteccin que el Cdigo Civil otorga los inmuebles, siendo necesaria tambin la proteccin de muchos muebles. Con ello la proteccin de los inmuebles desaparece como fundamento de la distincin, aun cuando la clasificacin mantiene inters debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los muebles e inmuebles requieren distinto tratamiento jurdico.
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa. El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570. Los muebles se subclasifican en:
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I 1 Muebles por Naturaleza Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la definicin del inciso 1 del artculo 567. 2 Muebles por Anticipacin Los muebles por anticipacin son los que consagra el artculo 571 de acuerdo con el cual: los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueo, se reputa muebles, an antes de su separacin del inmueble a que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ah que su venta, conforme al inciso 3 del artculo 1801 es consensual y no solemne. Con el fin de aclarar la acepcin del trmino muebles, de frecuente uso, existen, entre otras, las disposiciones del los artculos 574 y 1121. El artculo 574 dice: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles segn el artculo 567. En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. De acuerdo al artculo 1121, si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella. En uno y otro caso no se debern los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare.
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artculo 568 segn el cual los inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a ellas. Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en: 130
1 Inmuebles por Naturaleza Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. 2 Inmuebles por Adherencia Del artculo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. De lo anterior se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble y que la adherencia sea permanente. Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles son inmuebles mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y se reputan muebles, an antes de su separacin para los efectos de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona que su dueo. Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones influyen, principalmente, las caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente. Se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de modo que si fue un tercero el que construy, y no el dueo del suelo, debera concluirse que es mueble en relacin con el artculo 571. No parece aceptables esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esa situacin. 3 Inmuebles por Destinacin De acuerdo al artculo 570, se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. La disposicin agrega que tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento. Los tubos de las caeras. Los utensilios de labranza o minera. Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca. Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueo de ste. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente prctica y fcil de apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. La norma resulta til para los casos en que celebrndose un acto jurdico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos. Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien debe estar destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente. Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que ste es el que comunica se carcter; pero habra aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de l. Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueo del inmueble pues algunos de los ejemplos del artculo 570 exigen este requisito y en tales casos no puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible esta exigencia.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I la obligacin; en cambio, si la obligacin es de gnero, la prdida de algunas cosas del gnero no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Se discuti se una mina poda o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza consumible; problema resuelto por el Cdigo de Minera que lo permite expresamente. Por ltimo, cabe sealar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categora especial, cual es la de bienes llamados corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales caractersticas, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. As por ejemplo de acuerdo al artculo 488 del Cdigo Civil, al curador de bienes se le prohbe an enajenar los muebles siempre que no sean corruptibles.
Fungibilidad Subjetiva
Dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin. Esta nocin de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero hay quienes no ven obstculo en aceptarla. Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre principalmente cuando est presente el llamado valor de afeccin. La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional, etc. Consumibilidad y Fungibilidad Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible, como ocurre con la mayora de los alimentos, pero ambos caracteres no necesariamente van unidos. As, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada. 134
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma edicin. Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes. Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y adems la fungibilidad se presenta sola, en todos los artculos de uso habitual, durables, generalmente producidos en serie. Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en que incurre el artculo 575 del Cdigo, segn el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles vendran a ser una especie de las fungibles. A propsito de la misma disposicin, conviene aclarar la situacin de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles, debe enmendarse el ltimo trmino y concluir consumibles.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cual es accesoria de cul. Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo, el valor (como en la relacin motor-combustible), la finalidad (como en la relacin vaina-sable), el volumen, etc. En materia de adjuncin, los artculos 659, 660 y 661 aplican estos criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos. La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.
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Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo notablemente arduo y de dilatadas controversias doctrinarias. Aqu formularemos tan slo algunos alcances fundamentales. Veremos la difundida distincin entre universalidad de hecho y universalidad de derecho. 1 Universalidad de Hecho Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas: a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un ganado o los libros de una coleccin; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio, que segn algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho, aunque el punto es discutido. b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados, como con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad. c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. Sin embargo, la precisin del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de la llamadas destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin, las herramientas de un artesano. d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos (deudas), que seran aceptables nicamente en las universalidades jurdicas. e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes. Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean objeto de negociacin separada. Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y as, para su existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretacin de la voluntad del que la configura. Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categoras: 137
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza homognea, como el rebao o la biblioteca. Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como vnculo unificador, adquiere una especial relevancia. 2 Universalidades de Derecho Las universalidades de Derecho (universitas juris) estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. a) Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn Se entiende por la doctrina dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qu puede decirse que l activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o, eventual. c) Dentro del conjunto de bienes que componen la tambin como norma general, el universalidad existe principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situacin jurdica de stos. En el Derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia la doctrina seala, discutiblemente tambin otras, cmo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado la mujer, casada y aun, segn algunos el patrimonio general de toda persona. Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de observar, puede decirse que en ltima instancia, mientras-la funcin unificadora de las universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por la ley. De lo anterior fluye tambin que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente econmica y no estrictamente jurdica; de ah que generalmente las legislaciones positivas le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran. Ello explica que la mayora de los, negocios jurdicos fundamentales pueden celebrarse sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donacin, etc.) as como se pueden celebrar sobre los bienes que la componen. No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la conocida enajenacin de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del activo hereditario. Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho puede considerarse un bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, slo lo son bienes singulares que la componen), de modo, que universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica. 138
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones. Ello ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una universalidad de creciente aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comercio. La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada, sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de derecho se suponen ya por el Cdigo:
Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El artculo 1317 seala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; y el 2304 se refiere a la comunidad universal o singular entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, indicando que es una especie de cuasicontrato. El artculo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho. El artculo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebao.
Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones
en partes que adquieran propia individualidad. Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados por la naturaleza (una planta, un trozo de madera). Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin. Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del hombre, como un automvil o un edificio. Tratndose de las cosas compuestas o complejas la relacin jurdica recae sobre el todo sin necesidad d especificar cada una de las partes. Asimismo, s temporalmente uno, de los componentes est separado sigue perteneciendo al bien todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relacin jurdica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada. En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento, puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada). Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas ltimas: cosas compuestas, aquellas formadas por una unin fsica de componentes; y cosas colectivas, aquellas formadas por una unin puramente econmica o de destino. Y de ah hacen nacer la nocin de universalidad de hecho.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Es tambin, como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad, slo son bienes los aqu llamados presentes. Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen existencia real. Bienes futuros, los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan. La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes; en este ltimo sentido, se habla de cosa futura cuando, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera. La futureidad admite graduaciones, especialmente tratndose de cosas compuestas. As, un edificio, por ejemplo, puede encontrarse, a la poca de la relacin jurdica, en una etapa inicial de construccin y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro. Asimismo, existe una graduacin en relacin con las probabilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades de existencia. Se trata de conceptos eminentemente relativos. El Cdigo Civil no se refiere a esta clasificacin expresamente y slo hace referencia a ella en algunos de sus preceptos:
El artculo 1409 dispone que las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. El artculo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. El artculo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que existan, indicando que ella se entender hecha bajo condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. El artculo 2419 en relacin a la hipoteca de bienes futuros establece que ella slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Asimismo, el artculo 2498 establece que slo puede ganarse por prescripcin el dominio de los bines que estn en el comercio humano. Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse: a) Los bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En realidad, estas cosas llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no son objeto de relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se les puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. Atendido el concepto que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes. b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso pblico, que siendo naturalmente comerciables, se han sustrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Respecto de estos ltimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, pero ellas son de carcter pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; de manera que slo desde el punto de vista del derecho privado pueden considerarse incomerciables. Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de enajenar o de celebrar actos o contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, slo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones pblicas o de inters privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. As ocurre, por ejemplo, con:
Ciertas obras declaradas patrimonio nacional. Ciertos productos qumicos explosivos o txicos. Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga. Etc.
Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que no pueden en general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalsimos. Si estos derechos tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitacin, por ejemplo, algunos autores los califican de bienes comerciables. En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn destinados al cultivo de la actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena no les excluye de las relaciones jurdicas privadas. Los artculos 586, 587 y 1105 (que por la poca en que se dictaron se refieren a la Iglesia Catlica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres calificadas de absolutamente incomerciables. Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio, pueden distinguirse:
Los bienes apropiados de los inapropiados. Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de apropiacin por los particulares.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Entre estos bienes, como tambin se dijo, se subdistinguen:
1 Bienes Nacionales de Uso Pblico Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso toca a los habitantes (artculo 589 del Cdigo Civil) El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes:
La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades segn su naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso. Pueden asignarse a estos bienes las siguientes caractersticas: a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas. b) No obstante que no se expresa en el Cdigo, ellos estn fuera del comercio por su propio destino de manera que no pueden ganarse por prescripcin; y son inalienables de manera que pueden enajenarse ni gravarse, segn lo ha resuelto la jurisprudencia. c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo trmino, toda la comunidad. d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello es menester que se les desafecte de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndosele tal calidad y destino. Los bienes nacionales de uso pblico suelen clasificarse en:
Dominio Pblico Martimo Dominio Pblico Terrestre Dominio Pblico Fluvial y Lacustre Dominio Pblico Areo
El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. La Zona contigua corresponde al espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial y son de dominio nacional. Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas. La zona econmica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial y mas all de ste. En ella, el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmica de la zona.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I administracin y disposicin de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado adquieren slo un valor supletorio. Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:
Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos. Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato. Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597 del Cdigo Civil) Los impuestos y contribuciones. Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590)
En relacin con el artculo 590, se estima que establece una verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin.
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Pero dicha enumeracin no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales establecidos por la ley que ella no contempla. As, por ejemplo, el artculo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real en cuanto se persiga la finca acensuada. Adems, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de uso pblico. Pero se ha planteado el problema de si slo son derechos los que establece la ley como tales (nmeros clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus convenciones (nmero apertus) En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda crear derechos reales; la razn ms frecuentemente esgrimida es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos reales. Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto. As, para que se origine un usufructo, ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, en un testamento y slo por excepcin, como en el usufructo legal del marido, los confiere la ley pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal que los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamente diseado en la ley.
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Derechos Reales Principales / Accesorios Derechos reales de goce / de garanta Derechos Reales Civiles / Administrativos
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Por otra parte, permitido tambin la proteccin de derechos ante agresiones del legislador a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar a situaciones ya producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional y cabe la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales de toda naturaleza. Debe advertirse s, que en la aplicacin de esta doctrina, existen algunos puntos de conflicto: a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando slo limita su ejercicio, porque las normas constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir limitaciones a su ejercicio. b) Qu elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples facultades o prerrogativas legales.
La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la actualidad; pero con la extensin del Imperio se produjeron diferencias de regmenes, principalmente para los fundos itlicos (propiedad quiritaria) y para los fundos provinciales. La situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvi a la unidad.
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Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio se inicio otro sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, que se mantuvo hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron configurando una suerte de concesiones, como el feudo y el censo, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de l; el seor era el titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin tener la propiedad. Con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le fue considerando tambin como una especie de propietario; el seor tena entonces el dominio directo, y el vasallo el dominio til; y queda as estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio til, de modos que se llega a tener a ste como el propietario, tan slo con una servidumbre o carga a favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla. Imperceptiblemente va obrndose un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero, evolucin que estaba ya consumndose al tiempo de la Revolucin Francesa. Con la Revolucin, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo Francs de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero individualista; el Cdigo Chileno, como otros, recibe esa concepcin. Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en trminos muy individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin incesante hacia la funcin social de la propiedad. La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los dos extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual (pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle). As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como representante de la comunidad), la decisin se reduce a establecer el lmite; qu bienes pertenecern a la comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares. En la fijacin de ese lmite surgen una diversidad de posiciones filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales. La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en distintos momentos histricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores
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influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades econmicas y sociales, las experiencias histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante. Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes conforme a las alternativas referidas, se podr apreciar que quedan configurados sectores o reas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, an de propiedad intermedia, que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo. Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de extraerse acudiendo al instrumento jurdico disponible al efecto: la expropiacin por causa de utilidad pblica. Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. As, en nuestro pas, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiacin de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades de dimensiones familiares. Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de toda negociacin con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones. Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son diseados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo pas. As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980, artculo 19 N23 y 24. De acuerdo al artculo 19 N23, la Constitucin garantiza a todas las personas, la libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin todas y la ley lo declare as. De acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado por causa de inters nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo que slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. De acuerdo a esta disposicin, la funcin social de la propiedad comprende todo cuanto exijan:
Los intereses generales de la Nacin La seguridad nacional La utilidad pblica La salubridad pblica La conservacin del patrimonio ambiental
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Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, indemnizacin que, a falta de acuerdo, deber ser pagada en dinero efectivo al contado y con anterioridad a la toma de posesin material del bien expropiado. Dentro de los distintos factores que determinan la decisin que se adoptar en esta materia, pueden observarse como principios orientadores en esta materia: a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a los ms indispensables para una aceptable calidad de vida. Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueos privados, stos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no simplemente detentarlas por ostentacin, poder u otras consideraciones equivalentes. El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benficos para la vida humana. El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que servir para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del espritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresin funcin social de la propiedad, que como se vio, recoge nuestra Constitucin Poltica, para advertir que el dominio debe ser ejercido con consideracin de las necesidades de la sociedad y o slo de las particulares del propietario. Las limitaciones que atenan el carcter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho, estn diseminadas por todo el Cdigo Civil y en innumerables leyes especiales. La intensidad de estas limitaciones provoca tambin polmica; hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto de que para l sera preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendra la justa indemnizacin. Esta situacin se encuentra prevista en el artculo 19 N26 de la Constitucin, que establece la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para
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distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio, atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propiedad La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad. Sin embargo, la insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la legislacin y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las diferencias derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol que corresponde a las varias clases de bienes. En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratndose de ciertos bienes. Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan slo de manera supletoria. La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han ido configurando as las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
1 Derecho Real
El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
2 Derecho Absoluto
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto diciendo que el dominio permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno; estos constituyen los lmites normales o naturales del derecho de dominio.
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ES esta caracterstica la que ha sido principalmente alterada en atencin a la funcin social de la propiedad. Algunos autores la sustituyen por la de generalidad del dominio, en cuanto el propietario logra obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar, sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa. Se seala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. Y oponen al dominio otros derechos reales que carecen de la generalidad del dominio, otorgando slo algunas facultades especiales, como el uso y goce, y que son adems, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona.
3 Derecho Exclusivo
Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las operaciones de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio. Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o ms personas tienen derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueos del total sino de su respectiva cuota. Esta es ocasin de mencionar la llamada facultad de excluir, por la cual el dueo puede impedir a los dems el uso o goce de la cosa de que es propietario. Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad desde mucho tiempo: a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (el Cdigo suizo lo establece expresamente) b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueo o administrador de una cosa, para entrar transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aquel objeto (por ejemplo, para recoger los frutos cados en predio vecino en la forma que consagra el artculo 943 del Cdigo Civil) c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar ante un peligro inminente; concediendo al dueo, claro est, indemnizacin del dao causado.
4 Derecho Perpetuo
Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo su accin protectora, la accin reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del tiempo, no prescribe. 155
Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse la accin reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Se ha sostenido que el carcter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es posible concebir el dominio imitado o eventualmente limitado, como es el caso de la propiedad fiduciaria o en el caso de la propiedad intelectual e industrial.
Abstracto Elstico
a) Es un derecho abstracto
Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que otorga. As, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una clusula de no enajenar.
b) Es un derecho elstico
Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o ampliar. Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliar cuando esos otros derechos reales se extingan.
1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. Nuestro Cdigo Civil, como su modelo francs, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce. As aparece tambin de la definicin de usufructo y arrendamiento, en que la facultad de uso es evidente; y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso.
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El artculo 575 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a si puede hacerse uso de ellas conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. El artculo 1916, el cual seala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse. El artculo 1946 referente al subarrendatario, sealando que ste no podr usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo. El artculo 2174 que define el comodato o prstamo de uso. El artculo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depsito no se confiere al depsito la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstante que el artculo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos. Los frutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria. El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa. Ello explica el artculo 537 de acuerdo con el cual, no se contarn entre los frutos las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor. Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el Cdigo, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen al dueo por la facultad de goce mencionada.
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Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones, y, en fin, enajenndola. Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposicin Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una alteracin sustancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente feudales. La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier convenio, por otro, han planteado el problema de la validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de disposicin. El Cdigo Civil en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar:
Artculo 1126: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. Artculo 1964: El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Artculo 2031: No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita. Artculo 2415: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario. El artculo 751 establece como regla general la facultad de disposicin de la propiedad fiduciaria, pero agrega en su inciso 2 que no ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin... Conforme al inciso 3 del artculo 793, no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin. El usufructuario que contraviniere esta disposicin, perder el derecho de usufructo. De acuerdo al artculo 1432 la resolucin, rescisin y revocacin de la donacin no dar accin contra terceros poseedores sino en los casos siguientes: 1 Cuando en escritura pblica (inscrita en el competente registro si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
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a) No hay una prohibicin expresa de carcter general, y es principio establecido el que en Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley. b) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas. c) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin (caso en el que enajena la cosa) ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad. d) Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races permite precisamente inscribir en el registro correspondiente todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. (artculo 53 N3) Otros, en cambio, rechazan las clusulas de no enajenar estimndolas nulas absolutamente por adolecer de objeto ilcito, entre otras, por las siguientes razones: a) El principio de la libre circulacin de la riqueza establecido en diferentes disposiciones del Cdigo y en el mensaje, y que es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico. b) Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas. c) El artculo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley, dando a entender que slo la ley puede prohibir enajenar. d) En cuanto al artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley (debe sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el Reglamento en virtud del artculo 695 del Cdigo Civil, tendra fuerza de ley) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de las clusulas de no enajenar en trminos relativos: si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificacin. a) Se recurre en este caso a la norma del artculo 1126 al que se confiere una aplicacin general, valindose del argumento a contrario sensu. b) Con ello quedara descartado el argumento del atentado al principio de la libre circulacin de los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razn ms contundente para negar validez a estos pactos. Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera aplicable el artculo 1555 o, eventualmente el artculo 1489. Por esto ltimo es que tambin se ha dicho que la clusula implica una verdadera condicin resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente le alcanzarn o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los artculos 1490 y 1491. 159
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La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el empleo de varios trminos relacionados con esta materia: indivisin, comunidad, condominio, copropiedad. El trmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros. En cuanto a los trminos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos. Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad jurdica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio. Se seguir aqu esta ltima nomenclatura. De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto. Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso. La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto comn. Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes (interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad. Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a estacionamiento de vehculos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen derechos por varios titulares. La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque tiene lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes que han de ser comunes indivisamente. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulndola, ene consecuencia,
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en el libro de las obligaciones (artculos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como acontece en otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el nico origen de la comunidad. Hay adems, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a travs del Cdigo, en especial, al tratarse la particin de los bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas. En efecto, el artculo 1776 hace aplicable las reglas de la particin de la herencia a la particin de la comunidad que surge a la disolucin de la sociedad conyugal; el artculo 2115 las hace aplicables para el caso de la liquidacin de las sociedades; y el artculo 2313 lo hace aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad. Silenci el Cdigo la importante materia relativa a la administracin de la cosa comn, probablemente por estimar la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia. Desde luego, aunque no est establecido expresamente, se entiende que en el Derecho Chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, menos por cierto, sobre actos dispositivos. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales; cualquiera puede, pues, prohibir que se ejecuten. As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la cosa comn (derecho de veto) Puede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente de esta concepcin de la comunidad que puede llegar a ser paralizante. La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse:
El considerar al comunero que acta como un agente oficioso de los dems. La llamada doctrina del mandato tcito y recproco, de acuerdo con la cual se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tcito y que es recproco, con el cual cualquiera de puede efectuar actos de administracin de la cosa comn.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta ltima explicacin en diversas ocasiones para confirmar actos de administracin, manifestando como soporte legal de ese mandato: a) El artculo 2305 que seala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. b) El artculo 2081 conforme al cual, no habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o
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no se hayan producido efectos legales. Adems, establece que ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de los otros. Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados si se designa administrador.
a) La Concepcin Romana
Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad del dominio. As, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa comn, y, adems tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como una modalidad del dominio. Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los dems la utilizacin de la cosa. Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello careca de importancia en Roma donde siempre se consider a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo. Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepcin resulta insuficiente. As las cosas, a esta concepcin se le formulan criticas de tipo econmico, indicando que, entendida as la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a una buena explotacin del bien comn puesto que nadie se siente dueo y no desea trabajar la cosa comn para que los dems aprovechen luego su trabajo.
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b) La Doctrina Germnica
Esta doctrina abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntos o en mano comn en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. Se trata de una concepcin colectivista (al contrario de la romana que es individualista) y que mira ms bien al inters social. De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa comn. Este ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos quienes observan que esta concepcin, adoptada tan estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes comunes.
Clases de Indivisin
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasificarse:
Comunidad sobre una universalidad Jurdica / Comunidad sobre cosa singular Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la voluntad del titular / Comunidad emanada de la ley Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas Comunidades Activas / Pasivas
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En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso no existe acuerdo. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades jurdicas sealando como ejemplo la herencia, la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda a la disolucin de una sociedad y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. Pero esa proposicin ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile, no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, porque en virtud de lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes por el slo ministerio de la ley. De ese modo, las universalidades que podran ser jurdicas cuando pertenecen a un solo titular, cuando pasan a pertenecer a dos o ms son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo comn. El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes. Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con importantes consecuencias prcticas de seguirse una u otra solucin: el problema de la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada comunero se traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad. Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas. Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Cdigo chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepcin exhibe dos caractersticas: 1 En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa que cuando a un comunero se le adjudica un bien, el se hace dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye pues, ttulo translaticio de dominio; atribuye dominio. El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros. La adjudicacin declara un dominio ya existente.
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La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros durante la indivisin. Con el efecto atributivo, la enajenacin o gravamen fue celebrado por quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo lo celebr el dueo, pues lo era desde que se origin la comunidad. En este punto, el Cdigo chileno se apart de la concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin. En efecto, el artculo 1344 seala que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta ajena. 2 En cuanto a la relacin de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la concepcin romana las considera comunicadas Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos. As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene cuota en el automvil, en la casa y en el fundo. Y por otro lado, esta comunicacin significa que, la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos. As, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble; y si hay de ambas clases de bienes, es mixta. En este punto el Cdigo Civil chileno no expres alternativa, de manera que se plantea la discusin de si se acogi o no la comunicacin entre la cuota y los bienes o no. La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto. As, la mayora de los autores sostienen que no se produce la comunicacin de la cuota a los bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal conclusin sealan, principalmente: a) El artculo 1909, por el cual el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario; lo cual se justificara precisamente porque su derecho recae nada ms que sobre la universalidad.
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b) El artculo 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble ni mueble. c) El efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo, opuesto al efecto atributivo que tena en Roma y que sera tambin contrario a la comunicabilidad. Pero tambin se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con suficientes fundamentos que, habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana, la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, caracterstica de esa concepcin, no est excluida. As lo demuestran los artculos 951, inciso 2 y 580: a) De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una ms especies indeterminadas de cierto gnero. b) El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Dichas disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica. c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicacin ya que se trata de una ficcin y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenacin que pueda haber hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueos de la totalidad. Por lo dems debe tenerse presente que la particin no es el nico medio de poner trmino a la comunidad, por ello, no siempre habr efecto declarativo. As, puede terminar tambin por la reunin de las todas las cuotas en manos de una misma persona, segn el artculo 2312 N1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto declarativo. d) Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas estn divididas segn el artculo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el 1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio. Las consecuencias de seguir una u otra teora son de evidente importancia. Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes: 167
Si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles, del artculo 684 que constituye la regla general. Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas, pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicacin, existiendo inmuebles en la comunidad, deber cumplirse con las solemnidades que la ley exige para el caso de que los actos versen sobre inmuebles y podrn rescindirse por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos. Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carcter. En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto.
Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (artculo 2309) 169
Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento de los dems comuneros (artculo 2305 en relacin con el 2081) Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares (artculo 2308)
De acuerdo al artculo 2311, en las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros. Por ltimo, cabe sealar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Administracin de la Comunidad
Los comuneros pueden, de comn acuerdo designar un administrador comn el que tendr las facultades y deber seguir las reglas establecidas en la designacin. Si no se ha designado un administrador comn, todos los comuneros participan en la administracin. Si alguno de los comuneros no est de acuerdo con la administracin hecha por los otros cuenta con el jus prohibendi. Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservacin de la cosa comn. Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros pueden recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil) Conforme al artculo 2312, la comunidad termina: 1) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. 2) Por la destruccin de la cosa comn. 3) Por la divisin del haber comn (particin)
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La Copropiedad Inmobiliaria
Dentro de la propiedad civil, hoy en da tiene importancia una especie de propiedad que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N19.537, publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997. Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba regulada en la Ley N6.071. Se trata de una organizacin distinta a la acostumbrada. La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o departamentos de un edificio. Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicndose a propiedades individuales, configurndose los condominios. La nueva ley cambia la orientacin y pone el nfasis no en los pisos o departamentos, sino que se orient a los condominios. Establece un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio es de propiedad comn de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre casas o parte de edificios construidos en un terreno comn. En este rgimen, la persona es duea de una casa o departamento y copropietario de los llamados bienes comunes. La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son propietarias en comn de un inmueble, se rige por el Cdigo Civil. El artculo 1 inciso 1 de la Ley N19.537 seala: "La presente ley regula un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio comn de todos ellos. En su inciso 2 seala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio exclusivo: Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros. Slo las unidades que integran condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra esta presente ley podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios (artculo 1 inciso final)
mbito de Aplicacin
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la ley N19.537. No cualquier inmueble puede acogerse al rgimen de esta ley.
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Para acogerse al rgimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deber cumplir con las normas exigidas:
Por esta ley y su reglamento Por la Ley General de Urbanismo y Construcciones Por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones Por los instrumentos de planificacin territorial Por las normas que regulen el rea de emplazamiento del condominio.
Corresponder a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio cumple con lo dispuesto y extender el certificado que lo declare acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria (artculo 10) En dicho certificado deber constar: a) La fecha y la notara en que se redujo a escritura pblica el primer reglamento de copropiedad b) La foja y el nmero de su inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. c) Este certificado deber sealar las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio. Pero, adems, es necesario que haya un plano del condominio, aprobado por la Direccin de Obras Municipales, en el cual deben especificarse cada una de las unidades y bienes comunes. Este tambin debe archivarse en una seccin especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo, en estricto orden numrico, conjuntamente con el certificado que declara el inmueble acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria. El artculo 12 establece ciertas exigencias para las escrituras pblicas mediante las cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un condominio, las cuales debern hacer referencia al plano a que alude el artculo anterior. En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre algunas de esas unidades, adems, deber insertarse el certificado que declara el inmueble acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria. Esta inscripcin del ttulo de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad debe cumplir con los requisitos del artculo 78 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races y contendr las siguientes menciones: 1) La fecha de la inscripcin. 2) La naturaleza, fecha del ttulo y la notara en que se extendi. 3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes. 4) La ubicacin y los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad. 5) El nmero y la ubicacin que corresponda a la unidad en el plano correspondiente. 172
Los Condominios
El artculo 2 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos elementales para la aplicacin de esta ley. En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entender por condominios: Las construcciones o los terrenos acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la presente ley. Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrn estar emplazados en un mismo predio:
Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio comn. Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construccin aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio comn de todos ellos.
Es de la esencia de los condominios lo sealado en el artculo 3 inciso 1 de esta ley, que establece que cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en los bienes comunes.
Las Unidades
En conformidad con el artculo 2 N2, en la ley se utilizar la expresin "unidad" para referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
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comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal. c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes. d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios. e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) precedentes.
No podrn dejar de ser de dominio comn aquellos bienes comunes a que se refieren las letras a, b y c, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en estas categoras. Esto es un sistema especial y excepcional dentro de nuestra legislacin. En relacin con esto hay que tener presente que con la Ley N6.071 subsista la indivisin mientras existiere el edificio y terminaba en caso de su destruccin total o al menos de 3/4 partes, eventualidad en la que se poda solicitar la particin. La actual ley no tiene norma equivalente a la recin descrita. Al respecto el Artculo 37 de la Ley N19.537 dispone que si la Municipalidad decreta la demolicin de un edificio, la asamblea puede decidir sobre el futuro de los bienes comunes. De manera que existe una gran diferencia. La antigua ley condicionaba la indivisin a un hecho material, en cambio, la nueva ley lo sujeta a una resolucin administrativa. An ms, la nueva ley no dispone la divisin de las cosas comunes, sino que seala que la asamblea podr resolverlo. Estos bienes comunes presentan la caracterstica de ser accesorios a las unidades o departamentos. Esto queda claramente establecido en el artculo 14 de la ley:
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Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad. Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los bienes de dominio comn. Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa. Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca pueden enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras a, b, c del N3 del Artculo 2 de la Ley N19.537. Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreacin y esparcimiento comunes, declarados as por el reglamento. Los propietarios podrn hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el reglamento. Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que indique el reglamento de copropiedad. Si ste nada dice, se pueden usar segn su destino y siempre que dicho uso no obste el uso legtimo de los dems propietarios (artculo 13) Las construcciones en bienes de dominio comn, las alteraciones de los mismos, formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia. El dueo de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin acuerdo de la asamblea y los permisos correspondientes de la Direccin de Obras Municipales. Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena libertad, porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece (artculo 16) En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automtica a los derechos sobre los bienes comunes. Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso est permitido por el instrumento de planificacin territorial y que el copropietario obtenga, adems del permiso de la Direccin de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artculo 15) Los Gastos Comunes La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados expensas o gastos comunes. Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios. Conforme con el artculo 2 N4 de la ley N19.537, se tendrn por gastos comunes ordinarios los siguientes:
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a) De administracin: los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio, conserje y administrador, y los de previsin que procedan. b) De mantencin: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio comn, tales como revisiones peridicas de orden tcnico, aseo y lubricacin de los servicios, maquinarias e instalaciones, reposicin de luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y tiles necesarios para la administracin, mantencin y aseo del condominio, y otros anlogos. c) De reparacin: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes de dominio comn o el reemplazo de artefactos, piezas o partes de stos. d) De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefaccin, agua potable, gas, energa elctrica, telfonos u otros de similar naturaleza. Los Gastos comunes extraordinarios son los gastos adicionales o diferentes a los gastos comunes ordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes. De estos gastos participan los propietarios por el slo hecho de ser propietarios de unidades. Cada copropietario deber contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos comunes extraordinarios, en proporcin al derecho que le corresponda en los bienes de dominio comn, salvo que el reglamento de copropiedad establezca otra forma de contribucin. Si el dominio de una unidad perteneciere en comn a dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus comuneros en la unidad, en la proporcin que les corresponda. Esta es una excepcin a la regla general segn la cual, cuando hay comunidad las obligaciones son mancomunadas o simplemente conjuntas (artculo 2307 del Cdigo Civil) La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin. El crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso. Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores, se viere disminuido el valor del condominio, o surgiere una situacin de riesgo o peligro no cubierto, el copropietario causante responder de todo dao o perjuicio. Cada copropietario deber pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los plazos que establezca el reglamento de copropiedad. Si incurriere en mora, la deuda devengar el inters mximo convencional para operaciones no reajustables o el inferior a ste que establezca el reglamento de copropiedad. El reglamento de copropiedad podr autorizar al administrador para que, con el acuerdo del Comit de Administracin, suspenda o requiera la suspensin del servicio 176
elctrico que se suministra a aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o ms cuotas, continuas o discontinuas, de los gastos comunes (artculo 5 inciso 3) El cobro de gastos comunes se sujetar al procedimiento del juicio ejecutivo del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponder al juez de letras respectivo.
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La administracin deber dar cuenta documentada de su gestin correspondiente a los ltimos doce meses Podr tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias tendrn lugar: a) Cada vez que lo exijan las necesidades del condominio b) O a peticin del Comit de Administracin o de los copropietarios que representen, a lo menos, el quince por ciento de los derechos en el condominio. En ellas slo podrn tratarse los temas incluidos en la citacin. Las siguientes materias slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea: 1) Modificacin del reglamento de copropiedad. 2) Cambio de destino de las unidades del condominio. 3) Constitucin de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio comn a favor de uno o ms copropietarios u otras formas de aprovechamiento de los bienes de dominio comn. 4) Enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio comn o la constitucin de gravmenes sobre ellos. 5) Reconstruccin, demolicin, rehabilitacin o ampliaciones del condominio. 6) Peticin a la Direccin de Obras Municipales para que se deje sin efecto la declaracin que acogi el condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria, o su modificacin. 7) Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dichos bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce exclusivo. 8) Remocin parcial o total de los miembros del Comit de Administracin. 9) Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un perodo de doce meses, del equivalente a seis cuotas de gastos comunes ordinarios del total del condominio. 10) Administracin conjunta de dos o ms subadministraciones en un mismo condominio. Las asambleas ordinarias se constituirn:
condominios
establecer
Las asambleas ordinarias y extraordinarias tienen distinto qurum. En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los derechos en el condominio. En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que concurran.
En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayora absoluta de los asistentes.
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En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 80% de los derechos en el condominio. En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los derechos en el condominio.
En ambos casos los acuerdos se adoptarn con el voto favorable del setent75 % de los derechos asistentes. Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al reglamento de copropiedad que incidan en la alteracin del porcentaje de los derechos de los copropietarios sobre los bienes de dominio comn, requerirn para constituirse la asistencia de la unanimidad de los copropietarios y los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de la unanimidad de los copropietarios. En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citacin deber mediar un lapso no inferior a media hora ni superior a seis horas. En las asambleas extraordinarias dicho lapso no podr ser inferior a cinco ni superior a quince das. Todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente representado, segn se establezca en el reglamento de copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habindolo designado, ste no asistiere, se entender que acepta que asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato as se hubiere establecido. Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a la asamblea, como a los que asistiendo votaron en contra. Comit de Administracin La asamblea de copropietarios en su primera sesin deber designar un Comit de Administracin que tendr la representacin de la asamblea con todas sus facultades, excepto aquellas que deben ser materia de asamblea extraordinaria. El Comit de Administracin podr tambin dictar normas que faciliten el buen orden y administracin del condominio Este comit estar compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben ser copropietarias. El Comit de Administracin durar en sus funciones el perodo que le fije la asamblea, el que no podr exceder de tres aos, sin perjuicio de poder ser reelegido indefinidamente. Ser presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio Comit.
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Para la validez de las reuniones del Comit de Administracin, ser necesaria una asistencia de la mayora de sus miembros y los acuerdos sern adoptados por la mitad ms uno de los asistentes. Este Comit tiene especial importancia en la administracin del condominio. En el hecho recaen sobre l todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la atencin que su reglamentacin est comprendida en slo un artculo de la ley. El Administrador Todo condominio ser administrado por la persona natural o jurdica designada por la asamblea de copropietarios, y a falta de tal designacin, actuar como administrador el Presidente del Comit de Administracin. Sus facultades sern las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las concedidas por la asamblea. Entre ellas est la representacin judicial con las facultades del artculo 7 inciso 1 del CPC. El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de Administracin y se mantendr en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier momento por acuerdo de la misma. De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre stos y el administrador conoce el juez de polica local, a menos que se haya sometido a arbitraje. El nombramiento del rbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo realiza la justicia ordinaria.
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Y entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, hay situaciones en que se llega a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de bienes incorporales. Lo anterior por cuanto el Cdigo chileno, apartndose del precedente romano, exige tradicin no slo para el dominio, sino tambin para los dems derechos reales, pero es difcil efectuar una autntica tradicin para transferir los derechos de usufructo o de uso. Adems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambin derechos personales o crditos y existentes. As, un acreedor que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede vender su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere. Ahora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un ttulo que anteceda el modo. Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un ttulo que anteceda el modo, segn se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre s, principalmente los artculos 703 y 951 y siguientes. En el artculo 703 se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio. De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si la sucesin es intestada, el ttulo es la ley; y si es testada, el ttulo ser el testamento. Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo se confunden. Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe slo para la tradicin y que tratndose de los dems modos de adquirir la ley no ha exigido ttulo. Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se confunden con el ttulo no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre est presente. Cuando la disposicin del artculo 703 menciona a los ttulos constitutivos, los est refiriendo no al dominio sino a la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir. Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser parte testada y parte intestada; y no puede existir ms de un ttulo sino que debe tratarse de uno solo. Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo ha precisado tambin la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o ms modos, la aplicacin de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
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Los modos de adquirir los enumera el artculo 588: 1) La ocupacin 2) La accesin 3) La tradicin 4) La sucesin por causa de muerte 5) La prescripcin 6) A ellos debe agregarse la Ley La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la expropiacin, la ley constituye ttulo y modo de adquirir el bien expropiado. Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un mbito de aplicacin mayor que otros; hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que slo permiten la adquisicin de ciertos derechos reales. La tradicin permite la adquisicin de cualquier derecho real. La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio. La sucesin por causa de muerte slo permite adquirir derechos en la medida que ellos sean transmisibles. La prescripcin no solo permite adquirir el dominio sino los dems derechos reales, pero con algunas limitaciones que seala el artculo 2512:
El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripcin extraordinaria de 10 aos. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, conforme al cual slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes, por prescripcin de 5 aos.
Modos Originarios / Derivativos Modos a Ttulo Singular / a Ttulo Universal Modos a Ttulo Gratuito / a Ttulo Oneroso Modos por Acto entre Vivos / por Causa de Muerte
El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular por ello es el antecesor. Pertenecen a esta ltima clase, la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente. Tratndose de un modo derivativo, el adquirente slo va a adquirir los derechos de su antecesor pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por ello, si se adquiri por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, ser preciso adems examinar los derechos que tena su antecesor. Por ejemplo, si el tradente no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, el adquirente no adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere gravada.
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Son a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin por su especial naturaleza ser a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto a ttulo gratuito, como una donacin, ser un modo a ttulo gratuito; y si es un acto oneroso, como una compraventa, ser un modo a ttulo oneroso.
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I.- La Ocupacin
Conforme al artculo 606 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por la leyes chilenas, o por el Derecho Internacional. Puede definirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. ste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.
Aprehensin material. nimo de hacerse dueo. Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupacin.
Las cosas que carecen de dueo son las denominadas res nullius, y puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario, como los llamados por el Cdigo animales bravos; o que han tenido dueo, pero dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan su libertad; o que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud son un clsico ejemplo) Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, y atendido lo prescrito en el artculo 590 del Cdigo Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles. Tratndose de la ocupacin de una cosa que tiene dueo, no operar como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a
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adquirir el dominio por prescripcin. La ocupacin entonces funcionar como ttulo para poseer. La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional, advertencia que constituye supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas. As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podr cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estn prohibidos. Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es posible la aplicacin de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupacin
El Cdigo distingue:
Ocupacin de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca. Ocupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o hallazgo, el tesoro (especie de hallazgo), la captura blica y las cosas abandonadas al primer ocupante. Ocupacin de especies al parecer prdidas y especies nufragas.
De acuerdo al artculo 607, la caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravos. Y conforme al artculo 608, se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre. La caza y la pesca estn sujetos a legislacin especial que les regula. Animales domsticos, dice el artculo 608, son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre. Conforme al artculo 623, los animales domsticos estn sujetos a dominio. Conserva el dueo este dominio sobre los animales domsticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de polica rural o urbana establecieren lo contrario.
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Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
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El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de salvamento a los represados.
La autoridad competente ser la encargada de fijar, segn las circunstancias, la gratificacin de salvamento, que nunca pasar de la mitad del valor de las especies (artculo 638)
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II.- La Accesin
El artculo 643 del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Buena parte de la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones: a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente, voluntad que aparece como esencial en todos los dems modos de adquirir. b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestacin del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratndose de la denominada accesin de frutos. En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada como un modo de adquirir el dominio.
Clases de Accesin
Del propio artculo 643 se desprende que existen dos clases de accesin:
1 Accesin de Frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin. En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. Es bastante claro que en este caso la construccin terica de la accesin es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto del dominio. Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio. Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos. Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura. Como indica el artculo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario. Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin legal encontramos en:
Los llamados usufructos legales El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey sin ser dueo
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En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de adquirir ley y no por accesin puesto que ella se refiere nicamente al dueo. Los frutos no correspondern al dueo por su propia voluntad cada vez que el lo decida, entregando la cosa a un tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que produzca (si hay contraprestacin, el dueo estara igualmente adquiriendo los frutos, ahora civiles) El artculo 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles, confundiendo ambos conceptos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artculos 537 y 784) Como lo indica el artculo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
frutos naturales
Conforme al artculo 644, se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distincin entre frutos y productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la caracterstica de periodicidad y conservacin de la sustancia de la cosa de que emanan. Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con la ayuda de la industria humana, como el vino. En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artculo 645) Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los produce. Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva. Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han enajenado. La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica. El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no los define; se limita a sealar ejemplos de los que se puede desprender la nocin: precios, pensiones, cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. El precepto seala como fruto civil el inters de capitales exigibles, sin embargo, hay que tener presente que en muchos casos un denominado inters puede ser simplemente el reajuste de la cantidad; fruto civil, inters, habr slo en los que exceda de la cantidad primitiva debidamente actualizada. 192
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artculo 647 establece que se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para mayor claridad, debe entenderse que estn percibidos desde que efectivamente se pagan.
2 Accesin Continua
Accesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente de dos o ms cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre. Puede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que los objetos unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueo, pero es en el primer caso que adquiere relevancia jurdica el fenmeno, pues precisamente se trata de decidir a quien ha de pertenecer el todo formado. Para tales efectos el Cdigo ha recurrido a la tcnica de establecer este hecho de la unin, que se llama accesin, como un modo de adquirir el dominio. Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el dueo de sta pasa ha de ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir; la primera ha accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesin. Es pertinente sealar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino aplicar el antiguo y lgico principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal En trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero las dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen. La funcin, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir para dar las soluciones; el Cdigo recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al tema. Siguiendo la reglamentacin de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a travs de las siguientes situaciones:
Accesin de suelos o de inmueble a inmueble Accesin de mueble a mueble Accesin de mueble a inmueble
a) Accesin de Inmueble a Inmueble Se encuentra reglamentada en los artculos 649 a 656, los que forman el prrafo denominado accesiones de suelo. En esta forma de accesin llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir a su vez varias modalidades:
Aluvin
Aluvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado (artculo 650) El inciso 2 del artculo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a los heredades contiguas. Este inciso 2 hay que entenderlo complementado y modificado por el Cdigo de Aguas segn el cual cauce y ribera no son lo mismo. Cauce o lveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus bajas y creces peridicas y es un bien nacional de uso pblico. Ribera o margen es la zona lateral que linda con el lveo o cauce. El artculo 653 se refiere a una situacin especial que por su contenido se asemeja al aluvin: si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos.
Avulsin
La avulsin es la transportacin de una parte del suelo, por una avenida o por otra fuerza natural, de un sitio a otro. Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueo su dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada.
1) La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas. 2) La nueva isla formada por un ro que se abre en dos brazos que vuelven despus a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas, como en el caso del artculo 654. 3) La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas que a la otra, acceder a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras. 4) Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas como si ella sola existiese. 5) Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de todo lo que por aluvin acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas. 6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3 precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta, medido en la direccin de esa misma distancia. b) Accesin de Mueble a Mueble Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos. El Cdigo la regula en los artculos 657 a 667 solucionando el problema de qu es lo accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qu es lo principal, indicando los criterios al efecto: el valor, la funcin, el volumen. Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble:
Adjuncin
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Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueo se juntan, pero de modo que pueden separarse. En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor. Cul es la cosa principal? a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio. b) Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de afeccin (artculo 659) c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660) d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar como principal lo de ms volumen (artculo 661)
Especificacin
El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios. Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Mezcla
Dispone el artculo 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
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Ellas las entregan los artculos 664 a 667. En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella. (artculo 664) En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artculo 665) El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor. (artculo 666) Finalmente, conforme al artculo 667, el que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas. c) Accesin de Mueble a Inmueble Es denominada tambin accesin industrial y se encuentra regulada en los artculos 668 y 669. Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:
En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no existe pacto o vnculo contractual entre los participantes, dichos materiales o semillas acceden al suelo, el que se entiende siempre el elemento principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado plantado o sembrado. En efecto, seala el artculo 668 que si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda al dueo de los materiales. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.
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Por su parte, el artculo 669 se refiere al caso en que el dueo de los materiales o semillas es el que planta en terreno ajeno, pronuncindose en el mismo sentido. El Cdigo establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso, las cuales estn dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin, como lo expresa el artculo 669. Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:
El dueo del suelo utiliza materiales ajenos El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
1 El dueo del suelo utiliza materiales o semillas ajenos Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior. 2 El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno Seala el artculo 669 que el dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera. 3 El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos Esta ltima situacin no est expresamente contemplada en el Cdigo, pero igualmente puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual le resulta aplicable.
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III.- La Tradicin
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad ttulo y modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa con particular claridad (y el nico caso donde tiene lugar segn algunos) ese sistema dual. El artculo 670 del Cdigo define este modo de adquirir expresando que la tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio, sino tambin los dems derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes. Cabe agregar que la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicar ms adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no adquiere su dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin. Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a 699, pero adems deben considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles. Artculos 1901 y siguientes, para la tradicin de los derechos personales. Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de crditos mercantiles.
Caractersticas de la Tradicin
La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes caractersticas:
Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos Es un acto jurdico bilateral, de disposicin y de atribucin patrimonial Es consecuencia de un ttulo.
1 Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin o la accesin. Esta caracterstica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que la recibe puesto que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. 199
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del titular del derecho para que opere. 2 Es un acto jurdico bilateral Se trata de un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contradas en el ttulo que le antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligacin contrada, se paga. Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por cuanto el tradente se est desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente cuente con capacidad de disposicin. Y este acto jurdico es tambin una acto de atribucin patrimonial en cuya virtud se desplaza un derecho que est en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento est en el ttulo translaticio que antecede a la tradicin. 3 Es consecuencia de un ttulo La tradicin siempre requiere de un ttulo que le anteceda; y as la tradicin ser modo de adquirir a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo de que es consecuencia.
Entrega y Tradicin
El Cdigo, en la definicin del artculo 670, prescribe que la tradicin consiste en la entrega que el dueo hace. . . Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a configurarse tradicin. Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u otro derecho real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradicin. Esta intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del cual la tradicin es consecuencia, el llamado ttulo translaticio de dominio. Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio y el ttulo mismo, llamado ttulo de mera tenencia, demuestra que la entrega se efecta para conferir nicamente la mera tenencia. El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado: A veces los estima sinnimos, como en el artculo 1824 que habla de entrega o tradicin. Otras veces habla de entrega cuando debera decir tradicin, como por ejemplo, en el artculo 2196.
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Otras, habla de tradicin, siendo ms preciso el trmino entrega, como por ejemplo, en el artculo 1443 y en el artculo 2174 inciso 2, en relacin con el comodato, pues no existe tradicin sino simplemente entrega. Finalmente hay ocasiones en que s se emplean adecuadamente los trminos, segn las acepciones expuestas, como ocurre en lo artculos 2212, 2174 inciso 1, 2197.
Requisitos de la Tradicin
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente. Consentimiento de ambas partes. Ttulo translaticio de dominio. Ttulo translaticio vlido. Entrega de la cosa tradida.
Tradente Adquirente
A) El Tradente Dice el artculo 671: Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre. El tradente debe ser plenamente capaz, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces y que depender de la clase de incapacidad. La disposicin precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido que el tradente requiere poder de disposicin. As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar. Si carece de dicha facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos. En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposicin estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentren en aquellos textos. El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, si no lo es, no se transfiere el dominio, la tradicin sigue siendo vlida (no hay nulidad), pero es ineficaz.
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B) El Adquirente De acuerdo al artculo 671, se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. El adquirente tambin debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad o capacidad de administracin, no requiere poder de disposicin.
En la cosa tradida (artculo 676 relacionado con el artculo 1452) En la persona del adquirente (artculo 676) En el ttulo (artculo 677)
En efecto, el artculo 676 seala que, se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo. Si yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin. Luego el artculo 677 agrega que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de domino, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin. Agrega el artculo 678 que si la tradicin se hace por medio de mandatarios representantes legales, el error de stos vicia la tradicin.
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Merece referencia especial la situacin de las ejecuciones judiciales ya que el deudor propietario estar, generalmente lejos de consentir la tradicin del objeto que le fuera embargado y subastado, al subastador. Para solucionar aquello, el inciso 3 el artculo 671 establece que en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. As, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez. Para que proceda esta representacin legal, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto de ciertos bienes de los incapaces) Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de fondo en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el juez sera el representante legal del deudor, como tal no puede desentenderse de una manifiesta negativa del representado. El problema se puede solucionar aceptando al teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la del representante. Se ha dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara consintiendo una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda. Sin embargo, esta explicacin es aceptable para las ejecuciones que se fundan en obligaciones contractuales, pero es insuficiente para las que resultan de otro tipo de obligaciones, como por ejemplo, la obligacin de pago de la indemnizacin de un hecho ilcito. Debe sealarse que si bien el artculo 671 establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el Cdigo de Procedimiento Civil lo dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de inmuebles.
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Pero se le da tambin el nombre de ttulo al documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulo en la acepcin. El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo precepto, como ocurre en el artculo 1901. En lo que se refiere a la tradicin, la palabra ttulo est tomada en la primera acepcin, esto es, como el acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho. Entre los ttulos translaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la tradicin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo translaticio por un sector de la doctrina) Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado en relacin con el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales, con las precisiones del caso.
Se trata de una tradicin que no requiere de ttulo constituyendo una excepcin al sistema seguido por el Cdigo. El ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.
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En el Derecho Chileno, el texto bsico es el artculo 675 y su examen literal conduce a reconocer que consagra la tradicin como un acto causado en cuanto si no se encuentra precedida de ttulo vlido, la tradicin es nula. Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el efecto posesorio de la tradicin, pues la tradicin deja al adquirente en posicin de adquirir el dominio por prescripcin. Cuando el artculo 675 seala que la falta de ttulo vlido anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si nicamente no transfiere el dominio pero confiere la posesin. Esto ltimo parece lo correcto: a) Resulta ms adecuado con el sistema general implantado por el Cdigo. b) Por lo dems, el artculo 704 tiene como ttulo injusto de la posesin, al nulo y al aparente, de manera que existe posesin, si bien irregular, pudiendo llegar a adquirirse el dominio por prescripcin extraordinaria. c) Adems, el Cdigo considera ttulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin. Con lo dicho, puede concluirse que la tradicin en Chile es un acto causado; requiere de ttulo justificante y su validez depende de la validez de ste. Peor en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en posesin de la cosa tradida.
Efectos de la Tradicin
El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente (artculos 670, 671, 1575). Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producir siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarn otros efectos que se vern a continuacin. Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo. Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin, entonces reunir los elementos de la posesin, exigidos en el artculo 700.
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Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin. En tal caso el adquirente si bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en tradicin, no tendr la posesin, porque le faltar el elemento tenencia . Sera la situacin de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado; efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela; y, luego, de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto. En verdad, aqu el, adquirente no gan posesin por falta de tenencia, ni la ha perdido el verdadero dueo. Este efecto de que la tradicin deja a al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como el recin descrito) tiene lugar cundo el tradente:
Siempre el adquirente quede en posesin de la cosa. As, el artculo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor. Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo. Resumiendo, si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero, entonces la tradicin desempea otra funcin confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin El adquirente queda simplemente como poseedor. As lo seala el artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealen, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. El artculo citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripcin. En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo cual, podr llegar a ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin, decimos que ella requiere de un ttulo; y al estudiar la posesin, diremos que tambin ella requiere de un titulo; que es el mismo de la tradicin.
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Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin (El artculo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la Corte Suprema) Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueo y poseedor de los derechos que el tradente tena. Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo. Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se hizo la tradicin (artculo 682, inciso 2, en concordancia con el artculo 1819) El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica, desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios.
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Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el ttulo respectivo, de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin. En este entendimiento, el artculo 680, al menos en su inciso 1, huelga: La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. El inciso 2 de esta disposicin agrega que verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin. 1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva Perfectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva; por ejemplo, A dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando obtenga un ttulo universitario. Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la condicin se cumple. El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de dominio, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente, y origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino. Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio y por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos utilizados all. Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del artculo precedente), es decir, no le otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el artculo 1489 y respecto, de terceros, se dispone de los artculos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto. Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el artculo 1874, por ser de carcter particular aplicable precisamente a la compraventa.
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El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del artculo 680, no obstante su ubicacin, est dado para la compraventa. Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artculo 1874, por las dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros. Adems, reservndose el dominio, el vendedor podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego pagar todo el precio. 2 Tradicin Sujeta a Condicin Resolutoria Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria; por ejemplo, A dona a B un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir cuando obtenga un ttulo universitario. Se ha planteado en esta situacin la controversia de si el artculo 680 se aplica tambin cuando opera la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse, una obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al artculo 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin efecto la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; aplquese o no el artculo 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin. 3 Tradicin Sujeta a Plazo La tradicin tambin puede someterse a un plazo, aun cuando no lo precisa el artculo 680. Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el ttulo. Que la tradicin se sujete a plazo suspensivo ser poco comn; debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para l futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta, empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente. Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria puede configurarse un usufructo o un fideicomiso.
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Evolucin
Segn se ha dicho, los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo datan del Derecho romano. De otra parte, el Cdigo chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite variadas formas de la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material. Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha corrido esta entrega en el transcurso del tiempo. Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas apreciaciones. En el primitivo Derecho romano la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente a la posesin; permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa. Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior, unida a una concepcin sensible o material del Derecho, se manifest, antes que nada, como un acto de entrega material, fsica. Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones, aplicndose como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su aspecto materializado. Ya en la poca del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que sta era posible. Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacin de la tradicin (llamado tambin proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el futuro y culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs y de ah seguido por varios otros. El seor Bello, como tambin se ha anunciado, adopt el principio romano, y consagr, como no poda dejar de hacerlo, varias formas de tradicin simblica (entre las que debe mencionarse la ms inevitable, la de inmuebles). Aun cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por l solo contrato. En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la tradicin, cual es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio. Si patentiza la mutacin de dominio respecto de terceros, los que tomarn conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega material.
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Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin, conviene proceder a las siguientes distinciones: 1) Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles 2) Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles 3) Tradicin del derecho real de herencia 4) Tradicin de derechos personales 5) Tradicin de derechos reales sobre muebles
Tradicin real Tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias)
A) Tradicin Real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir. Es la que se efecta por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por tradicin "de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten est entrega material de una persona a otra. Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla. Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin real la del N1 y aun el N2, y hasta el N3 del artculo 684. Entre nosotros, slo l Profesor Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin entendiendo que todas las formas sealadas en el artculo 684 son fictas. Estimamos ajustado este entendimiento.
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2 Mostrndosela
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada asimismo tradicin de larga mano (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era tambin, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes, pero la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
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Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula sula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 Por la venta, donacin u otro, ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio, de dominio
La contiene el N5, primera parte, del artculo 684. Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de transferencia de dominio por l solo contrato.
6 Y recprocamente por, el mero contrato en que el dueo se constituye, usufructuario, comodatario arrendatario, etc.
Se encuentra en el N5, segunda parte. Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium) Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato". A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la legislacin para objetos, de distinta naturaleza material. Pueden sealarse las formas contempladas:
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en los artculos 148 y 149 del Cdigo de Comercio en el artculo 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito etc.
Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el caso de las naves y de las aeronaves. Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como, idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simblicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo. Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin. Por ejemplo, en el mismo ttulo, usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que en este mismo acto se ha efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor, al comprador.
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El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena de carcter prctico: Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo. La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento o fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real). En principio, entre nosotros el artculo 1817 soluciona el problema para la venta: Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer. De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido, en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin, ficta, habra que concluir que, el primer adquirente es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
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Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de, conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro artculo 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la ficta lo que implica asignar a ambas igual valor. Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta al efectuarse por actos representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N5 del artculo 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo. Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin real. Debe notarse por ltimo, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del artculo 1817 citado.
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All se inscriben el vehculo y la individualizacin, de su propietario y las variaciones de dominio sobre l. Para esta inscripcin se exigen al ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones embargos y medidas precautorias que le afecten. Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, y Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles)
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El Registro
Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en determinada clase de bienes. Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad Territorial, Registro de la Propiedad Raz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc. Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
b) Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia ntegra, de dichos ttulos.
c) Legalidad
Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad". En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son.
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Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble del primer solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las caractersticas materiales del bien raz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una persona, queda as de modo indiscutible , y las transferencias o gravmenes futuros se irn haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del sistema. Es un Registro con un carcter de legalidad el que se acerca ms a cumplir las finalidades que justifican su instauracin. Como puede apreciar apreciarse tambin es una caracterstica graduable; el grado de legalidad de un sistema se desprender de los textos positivos que regulan sus mecanismos. En los, ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen estar funcionando por varias dcadas, con aparente xito:
el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria) y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens) vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado tambin en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de Norte Amrica, varios otros pases de Oceana, Brasil, Panam)
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos de bastante legalidad.
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El Repertorio El Registro El ndice General. El Registro de Propiedad El Registro de Hipotecas y Gravmenes El Registro de Prohibiciones e Interdicciones
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo. 1 El Libro Repertorio El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar todos los ttulos que se le presenten al Conservador por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza y es, como el Registro, anual. De acuerdo al artculo 22 del Reglamento, el expresado libro estar encuadernado, foliado y cubierto de tapa firme. Para efectuar cualquier inscripcin, primero debe efectuarse la anotacin en el Repertorio. La anotacin en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador. La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artculo 24. As las cosas, casa pgina del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las enumeraciones siguientes: 7) Nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo 8) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse 9) La clase de inscripcin que se pide 10) La hora, da y mes de la presentacin 11) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l le corresponde El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningn caso" dejar de anotar en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella. La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen los defectos. 220
La anotacin se convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin. Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera, pues, retroactivamente. Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo que alzada la prohibicin se puede efectuar la inscripcin aunque hayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la inscripcin, como siempre, desde la anotacin en el Repertorio. Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del, ttulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio. Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo, se expresar al margen del Repertorio el motivo de la devolucin, dejando en blanco la 5 columna para designar el Registro parcial en que deba inscribirse el ttulo y darle el nmero que le corresponda a la fecha en que de nuevo se presente en caso de ordenarse por el juez la inscripcin ante el reclamo de la parte interesada. Se ha discutido qu sucede si se ha practicado la anotacin en el repertorio para inscribir un ttulo translaticio de dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el embargo o prohibicin de enajenar de esa misma propiedad. Algunos fallos sealan que no puede procederse a la inscripcin de dominio, pero en otra oportunidad se ha resuelto que, como la prohibicin es posterior a la anotacin en el repertorio del ttulo translaticio de dominio, l puede perfectamente inscribirse porque la inscripcin se retrotrae al de la anotacin, tiempo en que no exista prohibicin. Se ha fallado tambin que es nula la inscripcin efectuada, sin previa anotacin en el Repertorio, por omitirse un trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naturaleza de la inscripcin (artculo 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador. Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin en el Repertorio, y no puede procederse a una "renovacin" de la anotacin, porque el Reglamento no contempla una tal diligencia. Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble, el que tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin. 2 El Libro de Registro El Registro, considerando la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por tres Registros particulares:
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Registro de Propiedad
Se inscribirn en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
las hipotecas los censos los derechos de usufructo, uso y habitacin los fideicomisos las servidumbres otros gravmenes semejantes
Las interdicciones y prohibiciones de enajenar Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de acuerdo al artculo 53 del Reglamento tales prohibiciones pueden inscribirse; si la inscripcin se omite ellos no sern oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde, es nula absolutamente. Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes, ndice de especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos y contribuye a caracterizar el Registro. Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro. 3 El ndice General El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular y es igualmente anual.
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de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est actualmente inscrito a nombre de determinada persona de gravmenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble Puede agregarse el certificado de repertorio.
Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento. El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser removida por posibles defectos anteriores. Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario. Sin embargo, aunque el certificado resulte errneo (por ejemplo dice que el predio dio no tiene hipotecas, y en el Registro existe una), el Registro igualmente mantiene sus efectos; los asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto de ellos emita l Conservador. En tal caso, al perjudicado slo quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario, intentando indemnizacin.
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La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales; la responsabilidad funcionaria, por las reglas, del Cdigo Orgnico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeo de sus cargos. En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados, en las diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.
La utilidad de la inscripcin, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones que regulan las correspondientes instituciones. El N3 del artculo 53 merece una referencia especial con relacin a prohibiciones judiciales: el Cdigo de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresin embargo tiene un alcance amplio, comprensivo tambin de otras medidas judiciales que limiten la disposicin del propietario. En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia respecto de terceros, ya se ha tratado; si la estipulacin recae sobre inmuebles puede inscribirse. Esta circunstancia no influye en la controversia sobre su validez, aunque si puede influir supuesta su validez en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho. Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese titulo (para efectuar as la tradicin). Debe negarse o debe inscribir? Se ha sostenido que debe negarse, en base al artculo 13 del Reglamento, porque sera un caso en que la inscripcin es "legalmente inadmisible. Se configura, se ha dicho un impedimento de registro": al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible, un ttulo que contradice aquella inscripcin Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin. Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe recordarse, en primer trmino, que la validez de una tal estipulacin es discutida. Luego si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral. Por ltimo, el artculo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin. La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa. Finalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de este tema. La expresin ttulos que deben inscribirse" se entiende no como una orden a los involucrados en el ttulo o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en el ttulo, han de inscribir. Por su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a ttulos cuyo efecto fundamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la inscripcin, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar consecuencias
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secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse.
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las dems inscripciones bastar que exhiban copia autntica del ttulo en virtud del cual se demanda la inscripcin. Documentos con que se Requiere la Inscripcin La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica el ttulo o del decreto judicial en su caso. Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripcin slo instrumentos pblicos. As se desprende: d) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mnima estabilidad necesaria para que el sistema cumpla su funcin e) Porque varios preceptos tambin lo dan a entender: artculos 13, 57, 62, 65. Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos". Se sabe que el Cdigo emplea este trmino en dos acepciones:
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artculo 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo en el significado de pblico. Contenido de la Inscripcin Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata. El Cdigo Civil y el Reglamento sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo. El artculo 78 del Reglamento seala las designaciones que debe contener la inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales. El artculo 79 indica las menciones que debe contener la inscripcin de un testamento, de una sentencia o decreto judicial y de la particin. Por su parte, el artculo 81 establece las menciones de la inscripcin de la hipoteca. La inscripcin de ttulos de propiedad y derechos reales contendr: 20) La fecha de la inscripcin 21) La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original 22) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes 23) El nombre y linderos del fundo 24) La firma del Conservador
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25) La inscripcin de un ttulo translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el ttulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro, ser necesario que las partes o sus representantes firmen la anotacin. Esta ltima exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico, denominado tradicin, que siendo una convencin, segn se tiene generalmente aceptado, requiere el consentimiento de ambas partes (artculos 670 y siguientes del Cdigo Civil) Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo ttulo que ha de inscribirse. Con esta base, en la prctica es muy habitual que se incorpore, en el ttulo, una estipulacin que faculta para inscribir con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan". Tal estipulacin facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripcin-tradicin. As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer, incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin, de un portador de copia del ttulo. Para las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le ha calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas:
al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato porque an no hay mandatario) y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara configurado el mandato.
Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable, puede concebirse como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia desde que se emite, independizndose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas. Pero cabe agregar, adems, que con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente. As lo establece el artculo 80 del Reglamento: Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella. No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar el artculo 696 del Cdigo y la omisin se podra salvar a travs de lo dispuesto en el artculo 88. Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas una nota de referencia a las posteriores. 228
Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin referida, no est clara en su alcance. Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen; para ese caso no hace falta la nota de referencia; pero tambin se puede cancelar por la sola circunstancia de practicarse ms adelante una nueva inscripcin sin necesidad de una subinscripcin en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner la nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la posterior; dndosele ese alcance, estara obligado a poner la nota slo en los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedara cancelada en su totalidad. En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva inscripcin ms que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente. En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo. Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito. Ausencia de Menciones en el Ttulo Tambin el Reglamento seala la forma como debe suplirse la falta en los ttulos, de las designaciones que ha de contener la inscripcin:
Por escritura Pblica, si la falta es absoluta. Por minuta, tratndose de designaciones defectuosas o insuficientes
Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el Registro. Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido. Lo anterior resulta del artculo 82, el que establece que la falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo podr llenarse por medio de escritura pblica. Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el artculo 79 inciso primero(para el caso de la inscripcin del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del inciso segundo (inscripcin de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes legales que exige el nmero 1 del artculo precedente (para la inscripcin de la hipoteca), se salvarn por medio de minutas subscritas por la partes. Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial, porque, ms que otras, es probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas: f) los linderos 229
g) los datos de la inscripcin precedente Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin? En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento, importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata de una compraventa, ese dato determina qu es lo, vendido con la responsabilidad que se deriva. No podra el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes, que l puede perfectamente examinar. Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del artculo 13, con el ltimo ejemplo que la ilustra, unido al artculo 78 N4 (que es la disposicin que exige tal mencin en la inscripcin) El interesado deber suplir el defecto, por escritura pblica, o, segn el caso, con una minuta. En la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la calle y el nmero, solucin que no merece objetarse. En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es mantener el encadenamiento de las inscripciones, de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil retroceder en l tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio. Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador, que tiene a su disposicin los libros, podra suplirla acudiendo a los ndices hasta encontrarla, y mencionarla en la inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se supla el defecto mediante escritura pblica, conforme al citado artculo 82. Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el Registro y al, cual l puede acceder. Si la exigencia se entiende como que debe constar en el ttulo, es un dato que falta y se exigira, para suplir la ausencia, escritura pblica o minuta pero firmada por ambas partes; y podra ocurrir que al interesado le sea imposible o difcil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta, quedando as obstaculizada la inscripcin. Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo do que el interesado deber suplir el defecto, como lo indica el artculo 82. Su negativa encuentra fundamento en el artculo 13, con el ejemplo final, en relacin con el artculo 80.
El perjudicado podr reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente, acompaando el certificado de negativa de la inscripcin que le otorgar el propio Conservador. El tribunal resolver por escrito y sin ms trmite, con el mrito de la solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador. Si el Juez manda hacer la inscripcin, el Conservador deber practicarla y hacer mencin en ella del decreto que la hubiere ordenado. El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria. Causales de Negativa
Artculo 13
Hay slo una causal genrica ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible Por ejemplo, seala la disposicin, si: 26) No es autntica la copia que se le presenta o no est en papel competente. 27) Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aqul no se encuentra situado en la comuna. 28) Si no se ha dado al pblico el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un peridico y un cartel fijo por 15 das en la oficina conservatoria) 29) Es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente. 30) Si el ttulo no contiene las designaciones legales para la inscripcin. Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo; no a la sustancia del acto o contrato contenido en l. Esta observacin induce a concluir que la expresin "en algn sentido legalmente inadmisible est referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos. Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penltimo, "si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente". Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el Reglamento como en general en la materia registral, el trmino "ttulo" se emplea principalmente en el sentido instrumental. Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones: h) Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y, especficamente, absoluta.
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i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin "visible en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
artculo 14
En el artculo 14 hay dos causales que son bien especficas:
Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin Si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o actual poseedor
En tal caso, seala la disposicin, el Conservador rehusar la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin. Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de objeciones formales. Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario, son limitadas, y constreidas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento, del Registro. El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la correlacin entre la descripcin que el titulo efecta del predio y las reales caractersticas de ste.
Subinscripciones
Conforme al artculo 88 del Reglamento, la rectificacin de errores, omisiones o cualquiera otra modificacin equivalente que el Conservador, de oficio o a peticin de parte tuviere que hacer conforme al ttulo inscrito, ser objeto de una subinscripcin; y se verificar en el margen de la derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Reglamento seala.
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Conforme a lo dispuesto en los artculos 88 y 89, si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva inscripcin, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre ser subinscripcin lo que se practicar. En efecto, el artculo 89 dispone: Pero si en la subinscripcin se requiere de una variacin, en virtud de un ttulo nuevo, se har una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la que los interesados pretendan modificar, y en sta igual nota de referencia a aquella. Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera sea la modificacin que prescriban, se har al margen del Registro, como se ordena en el artculo anterior.
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones. As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de subinscripcin, las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia. Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo, segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele: l) por voluntad de las partes m) por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro n) por sentencia, judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el artculo 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de sa inscripcin se cancel la anterior; por el artculo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta mutacin, slo para la conveniencia del Registro. Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.
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Saneamiento de Ttulos
A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurdicos; no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente tal, o en la inscripcin. Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento de, ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo saneado" La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden mencionarse como dos causas de importancia en la configuracin del problema. La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostracin ms de las debilidades del sistema registral. Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de ttulos es el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se Reglamento.
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La Inscripcin en la Prescripcin
Los artculos 689 y 2513 del Cdigo y el artculo 52 del Reglamento requieren que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea, en este caso el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.
Tradicin de Cuotas
El punto requiere de una mencin especial porque los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto. 1 Tradicin de una cuota en cosa singular Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos, y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin. Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado". Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta. Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos. En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble. En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el artculo 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble. 2 Tradicin de una cuota en cosa universal Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho. Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella .
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Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el tema del modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal. Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms adelante. En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica de las indicadas en el artculo 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque, haya inmuebles en su contenido. Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal. Pero el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el artculo 684 para los muebles y, por inscripcin para los inmuebles en la universalidad. De este modo, siguiendo l ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto. Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que lo constituyan. El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta situacin.
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El problema que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, es cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas: r) Segn algunos fundados principalmente en el artculo 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos; si se compone de muebles e inmuebles ser mixta, y si slo de inmuebles, ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria. Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artculo 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el tradente manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo. La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos antiguos se han pronunciado por la contrarias. La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una, declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin y, por tanto, transferida la herencia. No se puede dejar de mencionar una opinin segn la cual reprochando una confusin en que se incurrira entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distincin que provoca como consecuencia una solucin diferenciada. Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de herencia y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio. Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin del heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica, que es la herencia, y, adems, al operar la sucesin como modo de adquirir, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera universalidad de hecho). As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo que se estara refiriendo el artculo 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica herencia, su tradicin se efectuara por las normas del artculo 684.
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Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del causante (recordando la comunicacin), se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del ttulo, escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarn cul ha sido la intencin de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio. Compartimos, en buena medida, el planteamiento. Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio artculo 1909, se puede transferir no solo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin. Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa. Si es legatario de gnero, l si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos Personales.
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la sancin en caso de infringirse la norma, deba distinguirse entre el ttulo y el modo: el ttulo es vlido, pero el modo adolece de nulidad absoluta. Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si se omiten las disposiciones del artculo 688, la sancin no es la nulidad sino la sancin que la propia ley establece en el artculo 697: la enajenacin es vlida, pero es ioperante porque no dar ni transferir ni siquiera la posesin del inmueble. Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el artculo 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones? En cuanto a la herencia: Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas inscripciones precisamente por que estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aqulla clasificacin de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable. En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que se pretende enajenar. Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin precedente; no son necesarias esas inscripciones. Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el artculo 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin efectiva y su inscripcin. Incluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles, conforme, a esta tesis es necesaria posesin efectiva e inscripcin de ella, por el artculo 25 de la ley impuesto a las herencias. Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas. En cuanto al legado: Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artculo 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios. Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque las dems funciones que cumple la inscripcin le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurdica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin, que tambin se mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble.
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Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre? Una opinin estima que el legatario puede requerirla comprobando el fallecimiento del testador, el pago del impuesto que grava su asignacin, y exhibiendo do copia del testamento, judicialmente reconocido. La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se explica, segn esta posicin, porque ese reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Por otra parte, los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil facultan al legatario para solicitar esas diligencias. Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el inmueble legado, est primero inscrito el testamento; pero que es ms concordante con el espritu del Registro Conservatorio inscribir previamente el testamento. Y se aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar la cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pblica. Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pblica en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque: s) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble como para practicar la inscripcin. t) El testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su derecho porque est sometido a diversas eventualidades u) Los artculos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible v) Los artculos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar e albacea w) Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago. En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta segunda posicin exige para ese acto de entrega del legado, se justifica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe slo instrumentos autnticos. Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastara la inscripcin de la resolucin de posesin efectiva (que declara quines son los herederos) y del testamento (en que consta el legado), y no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia, porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l, slo son tenedores de l. En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, ha surgido tambin discrepancias.
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Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la obligacin de inscribir el legado, como requisito previo para disponer de la especie, est implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento la inscripcin del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin expresando sus cuotas o los respectivos legados. En contra, se estima, que no es necesaria la inscripcin; no la exige el artculo 688 (el cual se refiere slo al heredero) ni algn otro precepto. Por otra parte, el artculo 691, que es citado por la tesis anterior, slo dice qu menciones tendr la inscripcin del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo se practica en el Registro donde se inscribe la posesin efectiva, la cual se efecta en el Registro de la comuna en que fue concedida (esto es, en el ltimo domicilio del causante) y no, adems, en la comuna en que est situado el inmueble; de este modo, la inscripcin del inmueble legado, como requisito previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado est situado en lugar distinto del domicilio del testador. En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere tendr que efectuar la tradicin; y tendr que hacerlo mediante inscripcin. disponer o enajenar,
Si ya se ha dicho que en tesis ms fundada que no requiere inscripcin previa a su nombre, puede notarse que se est practicando inscripcin a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripcin a su nombre. Entonces, despus de toda aquella discusin y no obstante la bondad de la argumentacin para sostener que no requiere previa inscripcin, se tropieza con un obstculo registral al querer consumar la enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artculo 14 del Reglamento, se tratara de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro como dueo o actual poseedor. Ntese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueo (por sucesin por causa de muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo. Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien. La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los preceptos indicados puede ser real o, simblica. Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento importante el siguiente: no es necesaria la entrega puesto que, como se ver luego, pueden transferirse los crditos que no estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo, por no existir. Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica se exige en todo caso en que el crdito conste por escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo para los casos de crditos no escriturados. En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse, porque no habra, manera de cumplir a su respecto con el artculo 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina tambin.
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Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tcito del cedente y con expreso conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia.
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Asimismo hay quienes sealan que la constitucin de usufructo de inmuebles por acto entre vivos tambin tiene como solemnidad la inscripcin conservatoria; pero otros indican que se trata nicamente de la forma de efectuar la tradicin del derecho. La misma situacin se plantea respecto del derecho de uso o habitacin pues conforme al artculo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo. De acuerdo al artculo 2027, la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo. En lo que dice relacin con la hipoteca, el artculo 2410 seala que la hipoteca deber ser inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha sino desde su inscripcin. 4 Requisito, Prueba y Garanta de la Posesin de Inmuebles Inscritos Es requisito de posesin, puesto que conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Prueba de la posesin, en cuanto el artculo 924 establece que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la competente inscripcin. Constituira garanta de la posesin en la medida que el artculo 924 seala que mientras subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. Y conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que ella se refiere no adquiere la posesin ni pone fin a la posesin existente.
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Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del artculo 722)
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpreo.
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Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo de seor, sin que sea, el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis. En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin. Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la posesin. Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; l que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (artculo 700, inciso 2)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lgico y en el histrico, entre posesin y propiedad. Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o relacin de hecho de los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla. En los Cdigos Civiles, as como en las obras de doctrina, se observa la ms completa variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin. Nuestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de adquirirlo y luego de la posesin, y separada de la prescripcin. Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesin al estudiar, despus de dar las bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus de la propiedad.
Ventajas de la Posesin
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesin confiere ventajas, entre las que pueden sealarse: 37) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (artculos 683, 2498 y siguientes) 38) Otorga una presuncin legal de dominio de la cosa (artculo 700 inciso 2): El poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique serlo. 39) Est protegida con las acciones posesorias (artculos 916 y siguientes)
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40) El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la posesin, que es la accin publiciana. 41) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (artculo 907, inciso 3)
1 Es un derecho real Ello porque se trata de una relacin jurdica entre un sujeto con una cosa y el inters jurdico del sujeto se encuentra protegido por el ordenamiento jurdico que le proporciona acciones, las que se sabe slo emanan de los derechos. 2 Es un hecho Se trata de un hecho por cuanto: x) El Cdigo Civil al definirla seala que es la tenencia con nimo de seor y dueo, y la tenencia es claramente un hecho. y) La posesin no se encuentra en la enumeracin que de los derechos reales efecta el mismo Cdigo Civil. z) Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el poseedor no tiene derechos frente al dueo. aa) El hecho de que existan acciones que protegen la posesin tiene su razn de ser en evitar los actos de justicia privada.
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Clasificacin de la Posesin
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen:
Posesin Regular e Irregular Posesin Viciosa y No viciosa (til e intil) Posesin Continua y Discontinua
A) Posesin Regular
Como se ha dicho, est definida en el artculo 702: Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
1) Justo Ttulo
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera era lo que es ttulo. En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo," el hecho o acto en el que se funda la posesin. Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido. Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos injustos los falsificados, los nulos, etc., por deduccin el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas: autntico, real y vlido. Subclasificacin Segn el artculo 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio. a) Ttulos Constitutivos de Dominio El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:
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En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulo para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin. Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio hay confirmacin en el artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque s; o poseo porque poseo. En el fondo, se est admitiendo prescindir de ttulo. En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de ella. En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin; aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por prescripcin. b) Ttulos Traslaticios de Dominio Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donacin entre vivos (artculo 703) Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad. Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer. Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun, cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artculo 704, ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida segn el artculo 1815, de modo que esa venta no queda incluida en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse) La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin dominio cuando por algn motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueo. c) Ttulos que no legitiman la Posesin Son dos: 250
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artculo 703 inciso 5) Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de Particin
Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudoso, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin. Si dos personas disputan la casa y por la transaccin se acuerda que pertenece, a uno de ellos, se entiende que le pertenece desde que el anterior dueo la enajen; pero si quienes transigen lo hacen sobre una casa de otro, de un tercero, esa transaccin, que nada altera, nada declarar, no servir de ttulo al que en ella obtuvo, no legtima p posesin Y el derecho del tercero permanecer inclume. Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la transaccin se transfiere por uno de los contendores al otro un objeto no disputado, en ese punto si la transaccin constituye ttulo traslaticio, nuevo ttulo con el que empezar a poseer el adquirente. En cuanto a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, merecen un comentario especial. Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es la particin. Para los efectos que aqu interesan, conviene sealar que, conforme a aquellos conceptos, verdadera adjudicacin slo hay entre comuneros. Pero en la prctica y, a veces, en el lenguaje de textos legales, se lama tambin adjudicacin a la transferencia de un bien de la comunidad a un extrao (por ejemplo por remate dentro del proceso, particional). Respecto del dominio, la adjudicacin tiene, sin duda, efecto declarativo (artculo 1344) Pero, respecto de la posesin, esa respuesta es ms dudosa, porque mientras el artculo 718 le confiere tambin carcter declarativo, el artculo 703 parece conferirle carcter de ttulo traslaticio. Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es claro (por el artculo 1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Esto por el tenor del artculo 703, que simplemente la asimila a los traslaticios; y en cuanto, al artculo 718, por los efectos que seala, se estara refiriendo, igual que el artculo 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as por el tenor del artculo 718, y el artculo 703, al considerarla traslaticia, se est refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos, no entre comuneros. 251
Por cierto, dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas: En 1980, A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es, ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin de dos aos, que cumpli en 1982.
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Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, en tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien, le ha manifestado ser representante. Esto mismo nos lleva a conformar la ntima relacin existente entre el elemento ttulo y el de la buena. fe. Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; se trata de una simple venta de cosa ajena. 3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como vlido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripcin ordinaria, fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del titulo) Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional. 4 La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca, sin existir realmente Generalmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala:
El ttulo del heredero que no es en realidad heredero El ttulo del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior
Se han sealado tambin como ttulos putativos los actos simulados y los sometidos a condicin resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere segn el caso. Conforme al inciso final del artculo 704, sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. Si el justo ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica slo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de gnero, ya que ste slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero gravado.
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El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra duda: si es posible la posesin de derechos personales, a la que ya se ha hecho referencia.
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin subjetiva. De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. As, el artculo 706 define la buena fe como la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Conforme a la misma disposicin, un justo error de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable. En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz. En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del artculo 702., inciso 2, apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin. Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de inters (artculos 906, inciso 2; 907, inciso 2; 913) En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin simplemente legal de buena fe en el artculo 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse. No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la presuncin es de general aplicacin. Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.
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3) Tradicin
Si se invoca un ttulo constitutivo no se exige. Los ttulos que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa, la tradicin entonces no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer. Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin en el artculo 702, inciso 4: La posesin de una cosa a ciencia y paciencia de que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
B) Posesin Irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no, ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede (por ejemplo si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar)
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artculo 709)
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a) Posesin Violenta Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (artculo 710) Conforme al artculo 711, el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento. El artculo 712 seala que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar i a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente. Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal) Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesin es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito. b) Posesin Clandestina Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo 713) Ntese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se oculta al interesado. Aqu es claro que s trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que se le define como la que "se ejerce" ocultndola. Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin: se puedo haber iniciado la posesin sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
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Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al verdadero dueo; con ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesin, y lo estuvo. Se tratara, as, de una posesin regular (til) y clandestina. Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa sea regular, por el slo hecho de ser viciosa, no conducir a la prescripcin por lo que claramente seala el artculo 2510 (La disposicin exige, para que opere la prescripcin extraordinaria que el que la alega pruebe haber posedo sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor. La define el artculo 714: se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno. Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin. No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fcil determinar al alguien es poseedor o es mero tenedor. Adems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carcter irrelevante, como el del mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que detenta utensilios, como husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo. Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato) Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real. A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto, se es mero tenedor no slo respecto del dueo sino respecto de todos de manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la accin de reestablecimiento de despojo violento. La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo sealado por el artculo 716: El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso de del artculo 2510, regla 3. Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que para ello no basta el simple transcurso del tiempo. A esa inmutabilidad se apunta como excepcin el caso del artculo 2500 regla 3, pero no es tan claro su carcter de excepcin, se trata ms bien de la situacin en que el mero tenedor se ha transformado en poseedor.
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Transmisin de la Posesin
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como: ff) El artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la. posesin no del causante sino por gracia de la ley gg) El artculo 722, que implica la misma idea: la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1851, que fue posteriormente alterado) hh) El artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artculo 2500, inciso 2 y en el artculo 919, que inducen a la transmisibilidad. El inciso 2 del artculo 2500 seala que la posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. El artculo 919 dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.
Transferencia de la Posesin
Asimismo se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los artculos 717 y 2590, inciso 1 conducen a esa conclusin. En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisin del derecho a la posesin (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueo de la cosa entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer. Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho. Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones, que se ver a continuacin.
Agregacin de la Posesin
El artculo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesin de su a antecesor o antecesores. En efecto dicha disposicin seala que Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. 258
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones) Ahora bien, para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos posesorios o por haber pasado la posesin a otras manos; en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales. Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla, conforme al artculo 2503. Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ejemplo), sta inficiona a aqulla; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos se va a purificar, la defectuosa del poseedor que la agrega. Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe, por ejemplo) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste alegando prescripcin ordinaria basada en ella. Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier ttulo respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500, se rechaza la posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones, al no ser sucesores por ttulo, sino que la han obtenido por un hecho. Conforme al artculo 718, cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva... Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisin, en circunstancias de que en trminos estrictos el efecto, declarativo impondra forzosamente esa extensin.
La Intervensin de la Posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla. Se refieren a la transformacin de la posesin en mera tenencia:
El artculo 684, N5, al hablar de la tradicin de bienes muebles El artculo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripcin 259
El artculo 716 que seala que la mera tenencia no se transforma en posesin por el simple lapso de tiempo El artculo 2510, regla 3 seala, en relacin con la prescripcin extraordinaria, que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos que concurran estas dos circunstancias: el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin que el que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
El artculo 730, que se refiere a la usurpacin de la cosa efectuada por el mero tenedor, sealando que en tal caso no pierde el dueo la posesin, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la caso, pues en al caso a quien se enajena adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior, salvo que se requiera inscricpcin. El artculo 719, inciso 2, que seala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuacin del mismo orden de cosas.
La intervensin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa. La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor (como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin.
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La Posesin de la Herencia
Qu posee el heredero y desde cundo, es una cuestin sumamente discutida en la doctrina, y los textos positivos no la aclaran. Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante (artculo 588). Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad herencia (artculos 688 y 722). Se implant tambin la nocin de de posesin "efectiva" de la herencia, consistente en una declaracin judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero. A estas clases de posesin de la herencia puede agregarse segn precedentes judiciales, la posesin "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero. Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la universalidad herencia y para los bienes que la integran. a) En cuanto a la herencia Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin. Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real, el verdadero puede intentar la accin de peticin de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganndola por prescripcin de diez aos; y aun de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva. En esta situacin, estrictamente carece de ttulo, pero, existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama ttulo putativo. b) En cuanto a los bienes especficos Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones jurdicas:
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a ganarlo, por prescripcin todo conforme a las reglas generales. Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el artculo 703, segn sea su caso, por ltimo, le basta el ttulo llamado ocupacin. (Por cierto, s es inmueble, se plantear el problema de la inscripcin conservatoria.) Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habr que examinar si verdaderamente es heredero y si el causante era dueo de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el derecho a poseerla.
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Aqu puede recordarse el artculo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesin y no le ha sido transmitida por el causante. Pero ese precepto aparece en contradiccin con el artculo 2500 inciso 2: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar en posesin el heredero tendr particular importancia su posesin para llegar a adquirir el dominio por prescripcin. Por ltimo si el causante era slo tenedor, igual el heredero entrar en posesin. En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificacin del heredero de por qu posee, ser la sucesin por causa de muerte; salvo que l sepa que la cosa no era del dominio del causante; en tal caso, tendr que acudir a la ocupacin. Si no es heredero, sea que el causante tena el dominio o slo la posesin, o nada ms que la mera tenencia, la posesin en los bienes carecer de ttulo. El creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por qu posee los bienes) es porque es heredero. El Cdigo califica a esta situacin de "posesin con ttulo putativo"; y el ttulo putativo ser la sucesin por causa de muerte. Y si obtuvo posesin efectiva, encuentra lo justo en el decreto que la concede.
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Principios Bsicos
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela. Tratndose de la muy particular "posesin de las herencia se hace excepcin a dicha regla, ya, que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore. Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de la posesin de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse y que por ser tales no pueden aprehenderse. No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artculos 724 y 686). Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha clasificacin de los bienes.
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El corpus se configurar ya por la aprehensin, material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad.
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principio y que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende prdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artculo 727) kk) Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio. Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los artculos 726 y 730. Conforme al artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. El artculo 730 se refiere a la usurpacin cometida por el mero tenedor, sealando que el dueo o poseedor no pierde la posesin ni la adquiere el usurpador. Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la pierde (artculo 726). Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia, y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte).
Se invoca ocupacin
Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica. Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupacin se encuentra restringida slo a los muebles. Y luego admiten que s se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin.
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No parece justificada la distincin; Se est en presencia de la situacin en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo alguno (pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin), y como el inmueble tiene dueo (por el artculo 590), es un "usurpador Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento material y esa ocupacin no funcionar como modo de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueo pero servir (en el lenguaje del Cdigo), de ttulo para poseer. Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueo, el artculo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesin. Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo apoderamiento material no bastara. En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacin que confiere posesin ms no dominio); no es necesaria inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (se presume que conoce el artculo 590)
Si se Invoca Accesin
Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo)igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin necesidad de inscripcin no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aqul. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido.
Prescripcin
Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo), como antes, se ha indicado, no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ella se llega precisamente en virtud de posesin.
sucesin
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria la inscripcin, ya que los artculos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del artculo 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesin. 2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio. Se ha sostenido que es indispensable; la inscripcin es requisito de posesin, sin inscripcin no hay posesin de inmuebles. Se requiere inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los artculos 693 del Cdigo y 58 del Reglamento. 266
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o ms requisitos de la regular ello podr aplicarse cundo es otro el ttulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin. Se agrega tambin que el espritu, del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado. Pero tambin se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de dominio, tratndose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin irregular no es necesaria inscripcin pues el artculo 724 se estara refiriendo slo a los inscritos; el artculo 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos. La opinin que se ha ido imponiendo es esta ltima, esto es, que no se requiere inscripcin para obtener la posesin irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere nicamente para adquirir la posesin regular.
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oo) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo enajena. Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (artculo 730, inciso 1, primera parte), aunque aqu. Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior. Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido. pp) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material? cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los artculos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripcin conservatoria; segn algunos la inscripcin da la posesin; segn otros es slo garanta de posesin. Debe recordarse, que se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones posesorias. Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicacin los artculos 729 y 730. Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin y A la pierde (artculo 729). El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad. Tambin debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B. Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte)
El artculo 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. El artculo 702, sealando los elementos de la posesin regular seala que si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la inscripcin. Conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. El artculo 728 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. De acuerdo al inciso 2 del artculo 730, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Finalmente , el artculo 2505 dispone que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
Los artculos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505. El texto del Mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo, ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro, no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l 269
mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los artculos 702, 708, y 729 as lo demostraran. Esta ltima opinin no tiene mucha fuerza hoy en da.
Por voluntad de las partes Por decreto judicial Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
a) Por Voluntad de las Partes Esta situacin se refiere al caso en que las partes han celebrado un ttulo translaticio y lo han inscrito, pero posteriormente deciden resciliar el acto o contrato que gener la inscripcin. Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin a nombre de uno de ellos con lo que cobrar vigencia la precedente: bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior. b) Por Decreto Judicial Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria. Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin. Y lo har materialmente, mediante una subinscripcin y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante. c) Por una Nueva Inscripcin en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a Otro Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo enajena.
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El comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador. La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar cancelacin virtual, sin que sea necesaria para la cancelacin subinscripcin en la anterior, si bien, en esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones.
Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observara una continuidad registral. Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra referido el artculo 728. De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento en que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara. Esta ltima es la opinin que predomina. 271
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos. En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, que contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro. Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que permiten delinear dos tendencias centrales:
a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable si la inscripcin ha durado un ao completo (por el artculo 924) por lo mismo, sin inscripcin en nuestro Derecho no hay posesin de inmuebles.
Prueba de la Posesin
Posesin de muebles
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:
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Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin. El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo. Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueo. Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artculo 719 del Cdigo Civil: 49) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. 50) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. 51) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. Incluso, el artculo 731 contempla una ficcin: El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de admisin general. Respecto de los muebles registrables, recurdese que la inscripcin de un vehculo motorizado terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin. De ah que se haya resuelto que para probar posesin no basta la sola prueba documental.
Posesin de inmuebles
Tratndose de inmuebles inscritos, rige el artculo 924 de manera que la posesin debe probarse mediante la inscripcin correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. Tratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sera el artculo 925 debiendo probarse la posesin a travs de hechos positivos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin. Igualmente debe recurrirse al artculo 925 y probar la posesin a travs de los mencionados hechos positivos, en el caso que exista ms de una inscripcin sobre un mismo inmueble (inscripciones paralelas) al El tema de la posesin de l aprueba de la posesin de inmuebles se analizar con ms detalle tratar las accione posesorias.
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La Prescripcin Adquisitiva
De acuerdo al artculo 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Como puede observarse de la definicin, en Derecho existen dos clases de prescripcin: 52) la adquisitiva (o usucapin) 53) la extintiva (o liberatoria) Nuestro Cdigo las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como explicacin el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la obra codificadora. Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter prctico y de certidumbre de los derechos. Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podran quedar indefinidamente inciertas. La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la prescripcin adquisitiva.
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Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad sobre todo en el ltimo caso. Se ha sostenido que no existe prescripcin, sino que el ttulo ejecutivo caduca.
Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo que se afirma, reconoce el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de prescripcin. Hoy en da la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusin zanjando en el sentido de que la prescripcin adquisitiva slo puede alegarse por va de accin y si es el demandado el que quiere alegarla, deber hacerlo reconviniendo.
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de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los artculos 1466, parte final y 1682. Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (artculo 2495: no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes legales o voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes. En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo afectan al renunciantes. Por ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia slo afecta al deudor que renunci y no a los otros.
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2 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta. En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derechos personales el tema se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de derechos. Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva. Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden ganarse, por prescripcin. Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible) En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (artculos 2498 y 2512) Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales. 3 Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia 4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
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Es concebible la posesin, con la imposibilidad, de ganar por prescripcin? En otros trminos; puede haber posesin sin prescripcin? Lgicamente, no se ve obstculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible. Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo, como por ejemplo: bbb) En la posesin viciosa, segn generalmente se estima, y que tendra aplicacin especfica en el artculo 729. ccc) En la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran, se ha sostenido, poseerse sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el artculo 2505. ddd) Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin, conforme al artculo 882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse. eee) En los derechos personales, los cuales, podra sostenerse, pueden poseerse, pero no ganarse por prescripcin. Prescripcin entre Comuneros Es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestin expresamente. Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de manos de un comunero que la enajena dndose por dueo exclusivo. El adquirente no adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripcin incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta, como tambin, la jurisprudencia. El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente. Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose en: fff) ggg) La imprescriptibilidad de la accin de particin En la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa
hhh) En antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued iii) En que el principio que fluye del artculo 730 es contrario a esta posibilidad. Pero tambin se ha sostenido que es posible: jjj) El artculo 1317, permite pedir la particin, siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un
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comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente. kkk) Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn mientras, los otros se han desentendido de ella. La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre comuneros. De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
Interrupcin de la Prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil
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60) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. Seala el mismo artculo 2502 que la interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse de su duracin. Pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin. Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin.
Efectos de la Interrupcin
Segn ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepcin del artculo 2502 N1 (no produce otro efecto que el de descontarse su duracin) En el caso del N2 del artculo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesin anterior si el desposedo recobra legalmente la posesin. Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin: lll) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal. mmm) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia. nnn) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
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En estos 3 casos, se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda (artculo 2503) No debe olvidarse tampoco la especial regla del artculo 2504: Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras. En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda, que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria. La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el artculo 2506, y la misma regla del artculo 2510, llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems para restringirla a la prescripcin ordinaria.
Tratndose de la Prescripcin extraordinaria, el tiempo de posesin exigido es de 10 aos, tanto para los muebles como para los inmuebles.
Con posesin regular se llega dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente un plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (artculo 2506).
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Sin definir la suspensin el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que produce. Conforme al artculo 2509, la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 61) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estn bajo patria potestad o bajo tutela o curadura. 62) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta. 63) La herencia yacente Algunas puntualizaciones: ooo) ppp) qqq) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (artculos 2509 y 2511) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados. Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.
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vvv)
www) Cuando el artculo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin xxx) Cuando el artculo 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, se entiende la expresin "enumeradas" literalmente comprensiva slo de las mencionadas en los N1 y 2. Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece cmo muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin. Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
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aaaa) El Mensaje del Cdigo expresa que e los 10 aos se consolidan todos los derechos y se extinguen todas las obligaciones. bbbb) Conforme al artculo 2510, para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo alguno cccc) La prescripcin extraordinaria acepta posesin irregular que es aquella a la que falta alguno de los requisitos de la posesin regular, o sea, puede faltar el justo ttulo y su inscripcin. dddd) De no aceptarse esta tesis, jams podra ganarse por prescripcin un inmueble inscrito. Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artculo 2505 se aplica tanto a la prescripcin ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripcin extraordinaria un bien inscrito, se requiere nueva inscripcin. Ello por cuanto: eeee) El artculo 2505 se ubica antes de la diferenciacin entre prescripcin ordinaria y extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripcin. ffff) El artculo 2505 debe primar sobre el 2510 N1 porque este ltimo es una norma de carcter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripcin contra ttulo inscrito. gggg) El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que establece la garanta posesoria a favor del poseedor inscrito. hhhh) El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a ambas prescripciones. La jurisprudencia ha privilegiado la posesin inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese tambin que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL 2695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
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2 La inscripcin denominada, "especial de herencia que se practica con el mrito de la inscripcin anterior Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Est claro que se practicarn tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y podra un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado) 3 Inscripcin de la adjudicacin Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin
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por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin, y desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble. Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos. Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.
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Se rechaza, por algunos, sostenindose que no puede concebirse que alguien reciba un bien determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se menciona en el artculo 735. El poseedor no va a ganar por prescripcin la propiedad fiduciaria sino la propiedad plena. Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base al cual se recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.)
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b) Propietario fiduciario Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro s se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. De acuerdo al artculo 742, el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno, sino dos o ms fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios. Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero no parece haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artculo 745, segn el cual: Se prohbe la constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros. Si el constituyente no design propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por cualquier causa estando todava pendiente la condicin, se producen las consecuencias que siguen: kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:
Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os). Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios simultneos (artculo 750) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarn en tal calidad sus herederos (artculo 748)
llll) Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible. c) Fideicomisario Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se, cumple la condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738)
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Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artculo 742); que existan o se espera que existan. Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos. Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 que prohbe los fideicomisos sucesivos. No se, soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin del artculo 763 N 6). Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida: mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condicin:
Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artculo 762).
nnnn) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri l derecho a la cosa y no el dominio en s y, en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario. Con lo anterior, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
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puntos de vista), la condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y, suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin penda. El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente ( de manera alternativa a la anterior) Tiempo en que debe Cumplirse la Condicin De acuerdo al artculo 739 toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento del penda la restitucin. (El plazo era antes de la Ley 16.952, de quince aos) Estos 5 aos, conforme al inciso 2 del mismo artculo 739, se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria. El mismo precepto contiene una excepcin: que la condicin de que dependa la restitucin sea la muerte del fiduciario. Se sabe que la muerte (en este caso del fiduciario) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige, segn se ha dicho, que a la poca de la restitucin, en este caso al morir el fiduciario, exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.
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83) El fiduciario tiene la libre administracin de las especies comprendidas en el fideicomiso y podr mudar su forma; pero conservando su integridad y valor; es s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3) 84) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo. 85) Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el objeto es inembargable en esa situacin. Se ha resuelto que los frutos, s son embargables.
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Y el inciso 2 hace referencia al que se ha denominada "fideicomiso de residuo": Si se le concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin.
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100)
Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al expropiado.
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II.- El Usufructo
Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (artculo 764) Lo regula el Cdigo en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
Caractersticas
Pueden sealarse las siguientes principales: Es un derecho real El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria Es temporal Es intransmisible 1 Es un derecho real Est enumerado en el artculo 577, y el artculo 764 mencionado le da contenido de uso y goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los frutos. Como tal, el propietario de este derecho real est premunido, para protegerlo, de la accin, reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan. Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposicin. Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artculo 577, es principal; su finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin. Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el que recaiga. Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un ttulo que la anteceda. 2 El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es propietario de su derecho de usufructo. 3 Es temporal Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario. 4 Es intransmisible En estrecha relacin con la caracterstica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente. 5 Es embargable
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El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente seala como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.
Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella. Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l. Sobre bienes, muebles e inmuebles. Sobre bienes fungibles o no fungibles. Sobre derechos personales.
Usufructo y cuasiusufructo
El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir segn la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al tenor del artculo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible. En cambio, se asegura que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. Parece ser esto ltimo lo ms razonable, pues tratndose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras con igual poder liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse otra en igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor (el antecedente de Bello en este punto, el Cdigo francs, lo dispone as) Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:
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a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno, mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio; el cuasiusufructuario, se hace dueo del bien que recibe. b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede ejercer la accin reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por tanto, una accin personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. c) Otra consecuencia de la diferencia bsica indicada al principio, aparece en la prdida fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto gnero; el gnero no perece, y siempre habr, al alcance una especie para restituir.
Cuasiusufructo y mutuo
Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:
Ttulos traslaticios de dominio ambos. Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de restituir otro tanto de igual calidad del mismo gnero.
En teora se observan algunas diferencias: oooo) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo pppp) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual qqqq) La caucin y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el mutuo rrrr) Las causales de extincin son tambin diferentes Pero es fcil asimismo apreciar que estas diferencias no logran configurar una distincin substancial.
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Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe, una comunidad, justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el, mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro. No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: 1) El constituyente pueden ser dos o ms copropietarios 2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn 3) Puede haber dos o ms usufructuarios En este ltimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones, estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artculo 769). Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre. El usufructo alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo, de un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar a los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado.
3 El plazo
La disposicin bsica que consagra este, elemento es el artculo 770: El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario Cuando en la constitucin del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de treinta aos. Asimismo se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (el usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento, por ejemplo) As lo seala el artculo 771: Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, segn los artculos precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la cual se consolide con la propiedad. En sntesis, la situacin debe entenderse as: 104)
El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario: Si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo
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105) Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse, a l, con la limitacin de la muerte del usufructuario. 106) Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella y expirar el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitacin de la muerte del usufructuario. En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin. Por otra parte, el artculo 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condicin, podra usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.
111) Esta disposicin no es taxativa por cuanto el usufructo puede tambin constituirse por sentencia judicial Los nmeros 2 y 3 del artculo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitucin: Por voluntad del propietario.
1 Por Ley
A ello se refiere el artculo 810:
El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso tras la reforma introducida por la Ley N19.585 el usufructo legal del padre o madre pas a denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableci que este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o la madre sobre los bienes del hijo). Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia. Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artculo 89 (y que se regulara por las normas de los artculos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.
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3 Por Prescripcin
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artculo 766, N4, no ser muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, constituir ttulo para poseer (artculos 683 y 2498). Podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo. Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio.
El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos. (783) Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva. (784)
Debe tenerse presente, para la extensin de estas atribuciones, que el acto constitutivo ser determinante (como lo seala el artculo 791), siendo las, reglas del Cdigo slo supletorias. 3 Derecho de administrar la cosa fructuaria Es esta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores. De acuerdo al artculo 777, si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro del plazo equitativo que seale el juez a instancia del propietario, la administracin de la cosa fructuaria se adjudicar entonces al propietario, con cargo de pagar al usufructuario los frutos. 4 Derecho a hipotecar el usufructo Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2418. 5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo
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Expresamente el artculo 793 seala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a ttulo oneroso o gratuito. Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto preciso del arriendo o cesin (transferencia) El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo. Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario pues si adquiri el usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es slo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo. En esta ltima posibilidad seria el cedente quien conservara el derecho de usufructo, pudiendo l, aun despus de la cesin, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2, 3 y 4 del artculo 793. Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo transforma en usufructuario, y no opera la consolidacin. Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (artculo 793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del constituyente, que la. ley hara suya (artculo 1464 N 2; adems, artculos 1466 y 1682) con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo. 6 Tratndose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que l adquiere el dominio. Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (artculo 891), y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artculos 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195, y aun contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo. En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su ejercicio (artculo 803 y 2466)
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Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (artculo 775). Respecto del inventario, ste debe ser solemne y no se exige tratndose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple. Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin. Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artculo 1407; si se configura un usufructo con las caractersticas que esa norma seala el inventario sera un requisito del ttulo mismo y no podra evitarse. Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario. En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso. Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en caso de desacuerdo. Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y la ley establece esta liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el artculo 775, inciso 3, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos) Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, en su inciso 5, a la llamada caucin juratoria. Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucin e inventario, no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores, a ella y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
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La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad no slo de las cosas sino de las caractersticas que pueden incidir en su apreciacin. Ms que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que, segn el caso concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata: a veces el la estructura fsica; otras su aspecto externo; otras su funcin o destino. Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que depender de la cosa y del acto de que se trate, cul o cules sern los que all deben ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar. El valor, principalmente econmico, es un factor que siempre estar tambin presente; y se justifica una mencin separada para derivar de l dos advertencias d inters: 112) Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de agotamiento. 113) Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros factores, aun importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual destino del objeto significar desde luego o pronto una prdida cierta de su aprovechamiento o utilizacin. Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse tambin las posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo, el tiempo que le resta en su derecho, etc. b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria En efecto, el artculo 792 dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Agrega la disposicin que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que principia el usufructo. c) Debe pagar expensas y mejoras
Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo. (artculo 795) Sern de cargo del usufructuario, las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravado la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artculo 796) Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos peridicos que graven la cosa fructuaria durante el usufructo; si no los hiciere, deber indemnizar al propietario todo perjuicio que de ello se derive (artculo 796) Sern de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, pero el usufructuario deber pagarle, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas (artculo 797) Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artculo 798, las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
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d) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias En conformidad al artculo 1368, el propietario y el usufructuario se considerarn una sola persona para el pago de las obligaciones hereditarias y testamentarias:
Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria El usufructuario quedar obligado a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante toda la duracin del usufructo Si el propietario no se allanare al pago, podr hacerlo el usufructuario, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve. 3 Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria. Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le entrega buenamente. Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor. Puede, eso s, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de retencin sobre la cosa fructuaria. En efecto, conforme al artculo 800 del Cdigo Civil, El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que segn los artculos precedentes es obligado el propietario.
Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo. Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo. Transmitirla. Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la respectiva accin real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria. Si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (artculo 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo, contra el usufructuario.
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2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa fructuaria Conforme al artculo 781, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario. 3 Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria debida a un hecho o culpa del usufructuario y las debidas a un hecho ajeno que la negligencia del usufructuario haya permitido Ello segn se desprende de los artculos 787, 788, 802. 4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones El propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, pero tiene derecho a que el usufructuario le pague, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas (artculo 797) 5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 786. 6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en determinados casos En efecto, en conformidad al artculo 809, el usufructo termina por sentencia del juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. 7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice, discutiblemente, que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo propietario de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aqulla slo le sera necesario exhibir el acto constitutivo.
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115) 116)
Por muerte del usufructuario. Por resolucin del derecho del constituyente
Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto. 117) 118) Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Por prescripcin.
Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin, y, entonces, para el primer usufructuario se habr extinguido por prescripcin adquisitiva del tercero (artculo 2517). Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad. El Cdigo francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho; adems, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio. 119) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races. 120) Por destruccin completa de la cosa fructuaria. El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda; en tal caso revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin. (esta norma especial prima sobre el artculo, de carcter general) 121) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el artculo 809. Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare cuando se extingue el derecho de alimentos. 122) Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del fideicomiso.
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127) Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo, con la limitacin s del origen legal; en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin. 128) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (artculo 813). 129) Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del habitador, corresponde al derecho de morar en una casa. La extensin que se concede a este derecho se determina por el ttulo que lo constituye; si nada se dice, se aplica el artculo 815, segn el cual, bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia. 130) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen padre de familia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve. 131) El usuario y el habitador estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
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Elementos de la Servidumbre
Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definicin legal, son:
Dos predios de distinto dueo Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro
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b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio. El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio dominante) o en un no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicara una carga a la persona del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.
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Si el predio sirviente tiene ms de un dueo, todos ellos deben acordar la constitucin de la servidumbre. Si el predio sirviente se divide, est divisin no afecta la servidumbre. Si el predio dominante pertenece, a su vez, a ms de un propietario, el goce de la servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripcin respecto de todos.
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As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua por que siempre estar all el canal o caera apto para el paso del agua, aun cuando realmente sta sea transportada tan slo espordicamente. 4) Segn el Carcter del Gravamen Positivas y negativas (artculo 823) Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer. Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
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gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo. Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que est ms abajo, el que debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegacin o flote, entregando su regulacin al Cdigo de Aguas. Las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se regulan generalmente en textos orgnicos de una institucin o servicio pblico. Pueden sealarse, como caractersticas ms sobresalientes de esta clase de servidumbres: yyyy) Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos hace discutible su calificativo de servidumbres zzzz) Estar fuera del comercio lo que excluira la posibilidad de extinguirse por prescripcin b) Servidumbres de Utilidad Privada Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante. La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. Si se pretende que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que existen esos supuestos y para que a falta de acuerdo fije las caractersticas del sendero y determine la indemnizacin que habr de ser previamente pagada. El artculo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas rigiendo para ellas las contenidas en el Cdigo de Aguas. La disposicin, citada se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo que debe entenderse como reminiscencia histrica, cuyos precedentes comienzan en Roma. Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rstico; pero no se trata de limitaciones para la existencia de servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las reguladas 318
por el Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de est estas servidumbres. Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen sealar las contenidas en el Cdigo de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del DFL. 221, sobre Navegacin; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcacin
El Cdigo no define lo que debe entenderse por demarcacin, pero puede decirse que es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos. Se desarrolla en dos etapas:
una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria. otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea. La demarcacin material se efectuar, en el terreno, mediante hitos o mojones.
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los elementos para esa conclusin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho. Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en la ley. Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta accin real, nace del derecho real de dominio. Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo, por el tribunal. Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo, es preferible consignarlo en escritura pblica, complementada con un plano o croquis (que se protocolizar) y subinscribirla al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los ttulos, y con la constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los futuros adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites. El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la desventaja de su ms fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta respecto de terceros. Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y ejercitar, entonces, la accin de demarcacin. Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los fije; no se ve inconveniente para que se presenten conjuntamente. La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo para accionar de demarcacin. Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.
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Se llega as a un punto de frecuente ocurrencia en la prctica: suele resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o la reivindicatoria. Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la restitucin de la cosa la segunda. Pero frecuentemente en la prctica, la lnea que se trace implicara alterar la situacin existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deber reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno. En la decisin se tendrn en cuenta, por cierto, en primer trmino, las caractersticas del caso. Y, como advertencias orientadoras pueden sealarse, teniendo en cuenta sentencias pronunciadas, las siguientes: aaaaa) De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal fin es la fijacin de la lnea de deslinde o es la restitucin de un sector de terreno. bbbbb) Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los contendores, bien procede la demarcacin; y, por el contrario, si ese territorio est siendo posedo por el otro, y se pretende la restitucin, lo procedente es la reivindicatoria. En todo caso, no hay inconveniente en plantear la accin de demarcacin como subsidiaria de la reivindicatoria. Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la accin; parece obvio. Pero se seala para, advertir que si los predios estn separados, por un ro, lago, camino u otro bien nacional de uso pblico, no procede. (Con todo, no es fcil descartar la posibilidad, respecto de un camino pblico; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco.) En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueo. Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del artculo 700, de modo que basta probar que se es poseedor. Como el artculo 842 concede la accin a "todo propietario", de ah, y siguiendo a la opinin extranjera, la doctrina chilena estima que tambin puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real (como usufructo, uso). Pero si terminado, el derecho real, el dueo se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del derecho real. Con esto, si demanda de demarcacin slo uno, el nudo propietario o el usufructuario, es conveniente al demandado citar al juicio tambin al otro, para que el fallo, desde luego, afecte a ambos. Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros. En cuanto al sujeto pasivo de la demarcacin, todos los que pueden demandar, pueden ser demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.
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Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado. Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola. Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta accin, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueo, del bien. En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes. La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia del juez, queda definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin. Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal, sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias. El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice los daos que de la remocin se le hubieren originado.
Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes. Igualmente, el dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a que concurran a la reparacin de cercas divisorias comunes. Al igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e imprescriptible. No es, pues, tampoco una servidumbre. Es claro que la demarcacin es previa a ella. Si el dueo hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario no podr servirse de la pared o cerca para ningn objeto. La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera.
Medianera
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de 2 predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes estn sujetos a ciertas obligaciones recprocas. La medianera se establece: 132) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes. 133) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquiri por prescripcin. 134) Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para hacerla medianera, la mitad del costo. 321
135)
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una construccin nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si ste lo rehsa, provocar un juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al vecino.
Servidumbre de Trnsito
Conforme al artculo 847, si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino por pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. Los requisitos de esta servidumbre son, entonces: 136) La existencia de un predio sin acceso al camino pblico. La jurisprudencia ha dicho que debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones topogrficas o porque produce gastos extremadamente excesivos. 137) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a travs de los predios sirvientes. 138) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijar de comn acuerdo y a falta de ste, por el juez. Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua, razn esta ltima por la cual no puede adquirirse por prescripcin. Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya no existe la necesidad, el dueo del predio sirviente tendr derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (artculo 849) La doctrina seala que esta disposicin opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la servidumbre de trnsito se ha constituido por convencin de las partes. Finalmente, es importante tener presente la disposicin del artculo 850 conforme a la cual, si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que posean proindiviso, y en consecuencia est parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artculo 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres: Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes. Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y caracteres fundamentales de la institucin. Constitucin Estas servidumbres pueden constituirse:
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por ttulo por sentencia judicial por prescripcin por la forma llamada "destinacin del padre de familia
1) Por ttulo
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por titulo, no debe entenderse el trmino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre. Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente ms importante y de mayor aplicacin. Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres. Si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (artculo 1801). Si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiere llegar a configurarse una donacin y admitiendo que hubiere donacin, debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales (y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, segn el artculo 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica. Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste. El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (artculo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto. En cuanto a la tradicin del derecho real de servidumbre, el artculo 698, corno forma excepcional de entrega, dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato. El Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse. Excepcin: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica.
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Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una frmula general que autorice al juez a imponer servidumbres cuando la imposicin de un gravamen puede ser til para un predio determinado.
3) Por prescripcin
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (artculo 882) La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratndose de las inaparentes, la explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica. El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos. El artculo 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
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Debe tenerse en cuenta tambin lo que prescribe el artculo 888. Se puede adquirir y perder por la prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podra adquirirse o perderse la servidumbre misma.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del fideicomiso.
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Medidas Generales de Proteccin del Dominio Acciones Protectoras del Dominio Acciones Personales
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a) Acciones de Dominio Propiamente Tales Un primer grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo tpico es la accin reivindicatoria. En doctrina se agregan: ccccc) La accin confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad del demandado. ddddd) La accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin de que una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado pretende. Nuestro Cdigo, entendiendo que las dos tienen como ltima finalidad el reconocimiento de una situacin, incluye a ambas en la accin reivindicatoria. Otras acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa. Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres, tambin son protectoras del dominio. Puede, mencionarse tambin la tercera de dominio contemplada en los artculos 518 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. b) Acciones de Proteccin Indirecta Un segundo grupo de acciones protegen el dominio, en forma slo indirecta, ya que estn normalmente destinadas a otros objetivos; pertenecen a stas:
En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo, lo que ocurre generalmente, al protegerse la posesin, se est protegiendo el dominio. Puede mencionarse, adems, la tercera de posesin, artculos 518 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
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3 Acciones Personales
Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de una relacin contractual, es posible, tambin que puede protegerse mediante una accin personal emanada del respectivo contrato. As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante, como es su obligacin, ste puede ejercitar la accin personal correspondiente para lograr judicialmente la restitucin. Situacin similar puede producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc. Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio de esos bienes especficos. Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para reivindicar; y es posible que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido. Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria; y si resuelto, acontece otro tanto.
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As lo precisa el artculo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto tambin. El artculo 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal, es la accin de peticin de herencia, regulada en los artculos 1264 y siguientes. En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de que se trata. Pueden reivindicarse tambin los derechos reales, conforme al artculo 891; el Cdigo dispone que pueden reivindicarse como el dominio. Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar segn las mismas reglas aqu tratadas para cuando el que reivindica es dueo de la cosa. La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genricamente, hay tambin una especie de propiedad). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.
Reivindicacin de cuota
Por el artculo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular". Tratndose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna que se oponga a la reivindicacin. Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece l a una universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia. Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de ser negativa. El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma s que puede reivindicar una cuota del objeto. La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cunto asciende.
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a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer En primer lugar, conforme al artculo 898, la accin de dominio tendr tambin lugar en contra del que enajen la cosa para que restituya lo que recibi por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin. Y si la enajen a sabiendas de que era ajena, el propietario tendr tambin accin para la indemnizacin de todo perjuicio. En segundo lugar, conforme al artculo 900, contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese. Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre ella. Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la cosa misma, como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artculo 900, que consagra la llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo seala expresamente, no puede entenderse en otro, sentido. b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente Conforme al artculo 915, la accin de dominio tambin puede intentarse en contra del que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor. El alcance de este texto motiva discusin, y la importancia que puede llegar a tener merece, un examen detenido. En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte, se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas. En la prctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusin terminolgica, centrada en la redaccin de la demanda. Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance: eeeee) Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. La tendra adems de la accin personal que surge del respectivo contrato, a la que podra acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar. Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato).
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Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica. Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir. Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran al tiempo de la demanda, "injustos detentadores". La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de tenedores. El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria. En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley (reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como arriendo, comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.) Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no poder encuadrarse en una accin tipificada. As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al promitente comprador para entrar en posesin material y posteriormente la promesa caduca; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc. La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algn contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha habido contrato alguno, etc. La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual, aunque es sabido que est en contradiccin con el artculo 730, como posibilidad es suficiente para inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730. Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo 2195, llamada accin de precario, que ha llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su ubicacin y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino. El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su encauzamiento en el juicio sumario (por el artculo 680 del CPC) Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el cumplimiento de los requisitos que exige, ante ciertas situaciones. As, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en
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dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales. Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin destinada a esas situaciones, parece apropiado desenvolver sta, la del artculo 915, como la que puede desempear esa funcin. Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien la tiene sin fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos. Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de reivindicacin, y que dejaran la situacin en reido debate: Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el, dueo es cierto tercero); Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendra que intentar probar que s lo es. Aqu debe recordarse el artculo 915, con el cual el actor puede ejercer esa accin en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que puede ser usada como nica) Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. 335
Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l hasta la sentencia definitiva ejecutoria, pero el demandante podr impetrar las medidas conservativas necesarias. La accin reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por ste se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa.
Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario. Tambin conviene recordar, con el artculo 1689, que la accin, reivindicatoria puede resultar necesaria como consecuencia del ejercicio de una accin de nulidad de un acto o contrato por el que se ha operado la transferencia de un bien, que el contratante ha traspasado, a su vez, a un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto o contrato declarado judicialmente nulo. Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de nulidad dirigida en contra del contratante; es obvio que el xito de la reivindicacin depender de la suerte la accin de nulidad. Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presentes en este caso las limitaciones respecto de terceros de buena fe, segn los artculos 1490 y 1491). Por ltimo, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la accin posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin jurdico.
Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin. El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicacin tambin en otras situaciones como son las de la accin de peticin de herencia en que deben efectuarse restituciones y de la accin de nulidad, conforme al artculo 1687. Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del artculo 904 y siguientes. Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse as:
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora. El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos (por ejemplo, tal el bosque y vendi la madera) Restitucin de los frutos (artculos 907 y 913) Para estos efectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe al tiempo de la percepcin. El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y, adems, los que dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad. Si los frutos no existen, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin. Se considerarn como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder. Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las mismas reglas que el poseedor de mala fe. Reembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio si estaba de mala fe (artculo 904) Si la cosa fue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia y conservacin, pero tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
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hhhhh) Voluptuarias: las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Sobre la base de esta distincin, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras: iiiii) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias:
invertidas en la conservacin de la cosa y sin las cuales la cosa disminuira su valor destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa jurdica de la finca, en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles hechas antes de contestarse la demanda. El reivindicador eligir entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitucin, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. En cuanto a las mejoras tiles que haya efectuado despus de la contestacin de la demanda regirn las reglas establecidas para el poseedor de mala fe. El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores tiles, pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados. Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado que antes de ejecutarse la mejora. 338
En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni buena fe, el que slo tendr respecto de ellas el derecho del poseedor de mala respecto de las mejoras tiles. Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin (artculo 914).
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Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como hecho o como derecho. Se ha sostenido, que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella. En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes. En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se discute, como luego se dir, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes.
Requisitos
Los requisitos son: 1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre l teniendo posesin tranquila y no interrumpida de al menos un ao completo. 2) Objeto susceptible de accin posesoria. 3) Interponerse en tiempo oportuno.
1) Ser Poseedor
En conformidad al artculo 918, no podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida de un ao completo.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones: lllll) mmmmm) Ha de ser tranquila No interrumpida
nnnnn) Por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920 (pero es posible tambin la agregacin de posesiones). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta. No se hace expresa referencia a que, deba ser pblica con lo que se privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto. El artculo 919 seala que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor si viviese.
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente accin posesoria. La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero entable accin posesoria en contra de un tercero que efecta atentados contra un inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
Pero si el despojo de la posesin fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6 meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad. Por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (artculo 2514). En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el ltimo o desde el primero de tales actos.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o interdictos" posesorios, tienen sealada en los textos una tramitacin rpida, a fin de no frustrar su objetivo. A este propsito, merece una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "accin ordinaria de posesin", consagrada en la antigua legislacin espaola, por la cual se discutira el "derecho a la posesin en un juicio de lato conocimiento. Tal accin, de admitirse sera til sobre todo para quien ha visto la accin prescrita su posesoria correspondiente. La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que la accin ordinaria de posesin, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artculo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:
a) Prueba de la Posesin
Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin. Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos, implantados en el ttulo de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aqu la prueba de la posesin de inmuebles: los artculos 924 y 925. El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin. Mientras el artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el artculo 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. qqqqq) Para algunos autores, el artculo 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artculo 925. Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa el artculo 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el artculo 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al rgimen registral. Esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene menos de un ao de duracin, etc., La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa. Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el artculo 924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la posesin de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos estableceran la prueba de la posesin de inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un litigante exhibe inscripcin y el otro actos posesorios. Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin). Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regira por el artculo 925. Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto ordena que es la inscripcin el medio para probar la posesin de derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es exigida como manera de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales casos la posesin se adquiere a travs de la inscripcin (artculos 724, 728). No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente. La conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien posteriormente beneficiara. Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del Fisco, se ha resuelto que si bien est amparado en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo que en situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular, probarla. 343
1) Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 del CPC) De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme. Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado. Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho. Ha dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una accin posesoria posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesin. Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar desde donde procede la turbacin, lo importante es la existencia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Tratndose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica, segn se desprende de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el mbito en que se desarrollan y las atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la posibilidad de entablar accin posesoria.
2) Querella de Restitucin
La querella de restitucin es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 926 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil) El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos causados. Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo (artculo 927) El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin. La doctrina ha entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se est en presencia ms bien de una turbacin. La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de la accin reivindicatoria, debe tambin aqu ser recordada. Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin. En este extremo slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin, si efectivamente inscribe. Si se le tiene slo como garanta de posesin que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo. Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un elemento fundamental y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial. Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y despojo en otro sector de l pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin (artculo 17 Cdigo de Procedimiento Civil) Y en caso que hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden plantearse una en subsidio de otra (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil) Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Esta accin, denominada tambin "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos. La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual. No es necesario probar posesin; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin; puede recurrir a aquella no obstante disponer tambin de stas. Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende, conforme al artculo 2524. Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones posesorias que correspondan. Con el solo artculo 928 del Cdigo Civil, se discuti la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible. Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin. Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso contra el dueo del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento. Entre comuneros es igualmente aceptada.
Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin Para que se le ordene hacer su reparacin inmediatamente si la admite Si el dao que se del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I Ahora bien, conforme al artculo 935, las disposiciones se extendern al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
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