CAPÍTULO IV

LAS MODALIDADES EN EL TESTAMENTO

Sección I
DE LAS MODALIDADES EN GENERAL

534. Principios. Las asignaciones testamentarias –herencia y le-

gado– pueden producir sus efectos en la forma prevista por la
ley, atendiendo al tipo de cada una de ellas. Mas el testador está
facultado para alterar esos efectos normales, sea en cuanto al naci-
miento, al ejercicio o a la extinción de los derechos que confiere
al asignatario, en cuanto el ordenamiento jurídico lo permita.
Si la voluntad testamentaria está enderezada a instituir solamen-
te al asignatario y a señalar el objeto de la asignación, de manera
que los efectos queden entregados a la ley, se acostumbra decir
que la asignación es pura y simple. Con ello se quiere significar
que ni el nacimiento, ni la extinción del derecho que le viene al
instituido se encuentran sometidos a otro imperio que el señalado
con anticipación por la legislación vigente.
Cuando la eficacia de la disposición está subordinada a ele-
mentos agregados por el testador, se dice que se trata de una
asignación sujeta a modalidad, con lo que se quiere expresar la
idea que los efectos de la herencia o legado no son los que le
ha señalado el derecho objetivo sino que, por el contrario, esos
efectos se producirán de cierto modo o en el evento de ciertas
circunstancias previstas por el testamento.

535. Las modalidades son accidentales. Las modalidades son ele-

mentos accidentales de la disposición testamentaria, porque se
dan cuando el testador las determina y se añaden a la voluntad
testamentaria en forma expresa.
Ellas son extrañas al negocio jurídico, en este caso el testa-
mento, porque el legislador no las pide. Dependen de la sola

521
 DERECHO SUCESORIO

voluntad del testador, que las introduce a la disposición. No son

ellas elementos que exija el ordenamiento jurídico para la efica-
cia de la voluntad del disponente. Si son omitidas, si el testador
nada dice, no queda por ello comprometida ni la existencia ni
la validez de la herencia o legado. No se vean en ellas requisitos
legales de eficacia de la asignación, como sucede con la existencia
del heredero o legatario a la apertura de la sucesión (art. 962).

535.1. De cuándo pasan a ser esenciales. No obstante lo dicho, es

lo cierto que una vez introducida la modalidad por el testador,
pasa a ser elemento inseparable de la herencia o legado. En otros
términos: pasan a ser parte del contenido de la asignación, de
suerte que ya no será posible desentenderse de la modalidad en
el ordenamiento de los intereses que, en mira a ellas, ha querido
regular el testador. El derecho del asignatario queda ligado a la
suerte de la modalidad, ya que aquél le es conferido de cierto
modo o en el evento de ciertas circunstancias. Desde que ellas
son introducidas en el testamento y se produce la apertura de la
sucesión, dejan de ser elementos accidentales, porque en los días
por venir no será posible prescindir de ellas. Para decirlo de una
vez con Castán: “Es de tener en cuenta que si son accidentales en
relación con el tipo normal del acto, devienen esenciales en el
negocio concreto tan pronto como son agregados a la declaración
de voluntad” (ob. cit., t. 1, vol. 2º, pág. 595).
Lo que se termina de expresar no es sólo aplicable al testa-
mento. Lo mismo se aplica a todo negocio jurídico. Por ello, bien
dice Betti que “Condición, modo y término son modalidades que
se denominan accidentales (accidentalia negotii) con respecto al
tipo o género del negocio, en el sentido que son extrañas a su
estructura típica, pero que asumen carácter esencial en relación
al negocio concreto en que se incluyen, en cuanto se convierten
en un elemento preceptivo y determinan, por ello, su supuesto
de hecho. Al hablar de modalidades, de cláusulas, etc., no se
debe hacer creer que se trata de determinaciones accesorias o
de simples enunciaciones, distintas y separables del precepto de
la autonomía privada que constituye el elemento esencial del
negocio total. Al contrario, aquéllas forman un todo inescindible
con este precepto, calificándolo e imprimiéndole un especial
carácter a la ordenación de intereses que prescribe” (ob. cit.,
Nº 62, pág. 383). En el mismo sentido, Messineo, ob. cit., t. 11,
Nº 1, pág. 460). Trabucchi dice: “Estas cláusulas o modalidades

522
 DEL TESTAMENTO

del querer pueden entrar a formar parte del negocio o pueden

faltar en él; por eso se denominan elementos accidentales. Pero una
vez que se han incluido en el negocio, tales elementos adquieren
pleno valor jurídico como parte integrante de la voluntad negocial.
Y debemos decir que, a la par que parte integrante del negocio,
son, en el caso de contenerse en el mismo, inseparables: el nego-
cio condicionado o a término es un negocio distinto del negocio
puro y simple, en el que su importancia depende en concreto
de una circunstancia posterior al propio negocio” (Instituciones
de Derecho Civil, tomo I, Nº 75, pág. 186, Madrid, 1967).

536. Las modalidades, requisitos de eficacia. Las modalidades, desde

otro ángulo, forman parte de los requisitos voluntarios de efi-
cacia de las asignaciones testamentarias. No son ellas de los de
existencia o de validez: no tienen relevancia alguna desde estos
puntos de vista. Los requisitos de existencia y de validez influyen
y extienden sus consecuencias, cuando faltan, a la eficacia mis-
ma de la herencia o legado; pero las modalidades sólo ejercen
su influjo en la eficacia de la disposición. Así, no es lo mismo la
incapacidad del notario que autoriza el testamento (ver Nº 244)
que la controversia acerca de la duración del plazo señalado para
el goce de la asignación.

537. Enumeración. En principio, las modalidades pueden ser

múltiples, desde que se introducen por la voluntad del testador.
Hay, no obstante, tres, que se conocen tradicionalmente por ser
las más comunes y que tienen reglamentación legal: condición,
plazo y modo.

Sección II
DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES

Párrafo I
R EGLAS DE GENERAL APLICACIÓN

538. Concepto. Asignación condicional es aquella “que depende

de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de ma-
nera que según la intención del testador no valga la asignación

523
 DEL TESTAMENTO

del querer pueden entrar a formar parte del negocio o pueden

faltar en él; por eso se denominan elementos accidentales. Pero una
vez que se han incluido en el negocio, tales elementos adquieren
pleno valor jurídico como parte integrante de la voluntad negocial.
Y debemos decir que, a la par que parte integrante del negocio,
son, en el caso de contenerse en el mismo, inseparables: el nego-
cio condicionado o a término es un negocio distinto del negocio
puro y simple, en el que su importancia depende en concreto
de una circunstancia posterior al propio negocio” (Instituciones
de Derecho Civil, tomo I, Nº 75, pág. 186, Madrid, 1967).

536. Las modalidades, requisitos de eficacia. Las modalidades, desde

otro ángulo, forman parte de los requisitos voluntarios de efi-
cacia de las asignaciones testamentarias. No son ellas de los de
existencia o de validez: no tienen relevancia alguna desde estos
puntos de vista. Los requisitos de existencia y de validez influyen
y extienden sus consecuencias, cuando faltan, a la eficacia mis-
ma de la herencia o legado; pero las modalidades sólo ejercen
su influjo en la eficacia de la disposición. Así, no es lo mismo la
incapacidad del notario que autoriza el testamento (ver Nº 244)
que la controversia acerca de la duración del plazo señalado para
el goce de la asignación.

537. Enumeración. En principio, las modalidades pueden ser

múltiples, desde que se introducen por la voluntad del testador.
Hay, no obstante, tres, que se conocen tradicionalmente por ser
las más comunes y que tienen reglamentación legal: condición,
plazo y modo.

Sección II
DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES

Párrafo I
R EGLAS DE GENERAL APLICACIÓN

538. Concepto. Asignación condicional es aquella “que depende

de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de ma-
nera que según la intención del testador no valga la asignación

523
 DERECHO SUCESORIO

si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo” (art. 1070,

inc. 2º).
La asignación condicional se caracteriza por el hecho que
el disponente sujeta sus efectos a que se realicen o no ciertas y
precisas circunstancias, que toman el nombre de condición. De
los términos del art. 1070 se desprende que la condición, como
se termina de expresar respecto de toda modalidad (vid. Nº 536),
no tiene nada de accidental en la eficacia de la asignación, pues
forma parte de ella. Es la suerte misma de la herencia o legado,
sea para producir o no sus efectos, la que se encuentra ligada
al suceso futuro e incierto, de manera que no vale “si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo”.
La alternativa de si el suceso se realizará o no se traduce en
que la eficacia de la disposición se encuentra sometida a una
incertidumbre o incerteza: si llegará o no llegará a producirse el
efecto deseado por el testador.

538.1. Condiciones iuris. Doctrina. La condición, como elemento

accidental, debe ser netamente separada de las denominadas
condiciones iuris.
Con esta denominación entendemos los presupuestos de efi-
cacia de un negocio jurídico; aquellos presupuestos que hacen
depender de un acontecimiento incierto tal eficacia. Pero esta
dependencia procede de la naturaleza del negocio, o la dispone
la ley, es decir, el ordenamiento jurídico, en lugar de la voluntad del
autor. Por eso se les denomina condiciones iuris –impuestas por el
derecho– en contraposición a las condiciones facti, introducidas
por el autor del testamento, y en general, por las partes en los
negocios jurídicos.
La condición iuris no se modifica por el hecho que el autor de
la declaración de voluntad la considere y la introduzca como tal al
negocio jurídico. Así, por el art. 962, para ser capaz de suceder se
debe, en principio, existir al momento de abrirse la sucesión (vid.
Nº 239). Ahora, si el testador impone esa condición al asignatario,
no se altera por ello el negocio jurídico, puesto que con ella o
sin ella, siempre regirá el art. 962. No es pues una modalidad,
aunque sea una condición, porque es la ley la que la impone. “La
conditio iuris, dice un autor, es también una condición impropia,
pues constituye un elemento integrante y esencial para que la re-
lación jurídica produzca sus efectos, como por ejemplo, el legado
hecho a favor de una persona con la condición de que sobreviva

524
 DEL TESTAMENTO

al testador. Esta es una condición implícita en todo legado, pues

sin la misma, el instituto no surte eficacia alguna” (Díaz Cruz,
ob. cit., Nº 3º, pág. 381).
La condición legal (conditio iuris) es, sin embargo, discutida en
doctrina. Muchos autores la admiten (así, Cariota Ferrara, ob. cit.,
Nº 136, pág. 539; Albaladejo, Manuel, El Negocio Jurídico, Nº 148,
pág. 252, Barcelona, 1958; Trabucchi, ob. cit., t. 1, Nº 76, pág. 187;
Abreu, ob. cit., Nº 32, pág. 194. Sobre condiciones legales, vid.
Phillipe Perouvin, Pour une analyse fonctionnelle de la condition, en
Rev. Trim. Der. Civ., 1978, págs. 1 y ss., esp. Nos 21 y ss.); pero son
rechazadas por otros. Así, Coviello, por no traer a cuento sino
uno, expresa: “El concepto de conditio iuris es tan vago, impreciso
e indeterminado y puede comprender cosas tan diversas que no
es posible establecer con exactitud sus diferencias con respecto
a la condición verdadera y propia. Y así, tanto en el terreno cien-
tífico como para los fines prácticos, se puede prescindir de ella”
(Coviello, ob. cit., Nº 132, pág. 472).
Con todo, el concepto de condición legal no es inútil, no
obstante la opinión contraria, porque sirve para precisar que la
condición propiamente tal debe ser un hecho extrínseco al orde-
namiento jurídico, de manera que sin ella, los efectos se habrían
producido tal como previamente lo tenía dispuesto el legislador,
de acuerdo al tipo de negocio jurídico. “El acontecimiento debe
ser extrínseco a la relación de derecho. La relación de derecho
debe poder existir sin la condición, que no es una modalidad de
la misma; por lo tanto, un elemento esencial del contrato no cons-
tituye una condición” (H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 3, Nº 1.039.
En el mismo sentido, Savigny, ob. cit., t. 2, pág. 216).

539. Elementos de la condición. Enumeración. De acuerdo a los

arts. 1070 y 1473, la condición tiene lugar cuando un aconteci-
miento extrínseco a la disposición testamentaria y previsto por la
declaración de última voluntad, sea para suspender los efectos o
para que dejen de producirse, presenta estas dos particularidades:
futuro e incierto.

540. Hecho futuro. El evento previsto como condición debe ser de

aquellos que, de realizarse o no realizarse, lo sea con posterioridad
al otorgamiento del testamento. Es ese el momento que toma en
consideración el legislador para determinar “lo pasado, presente
o futuro” (art. 1071, inc. 2º).

525
 DERECHO SUCESORIO

Un suceso pretérito, o uno que se está verificando, no participa

del carácter de condición. El Código ha previsto especialmente
esta situación, cuando dispone: “La condición que consiste en
un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de
la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita;
si no existe o no ha existido, no vale la disposición” (art. 1071,
inc. 1º).

540.1. Hecho pasado o presente. En la hipótesis prevista en el art. 1071,

inc. 1º, que se acaba de transcribir, no hay condición.
Si el legislador trata estas situaciones es por la ignorancia del
testador acerca de que el hecho se ha realizado o se está llevando a
efecto. Como no hay incertidumbre de que el acontecimiento no
podrá tener lugar con posterioridad al testamento, todo quedará
reducido a constatar si el hecho se realizó o no, lo que impide ver
en la disposición del causante una voluntad condicional.
El Proyecto de 1853 ilustraba el precepto con una nota del
siguiente tenor: “Por ejemplo, si Pedro es hijo de Juan; si Pedro
no ha muerto. La primera es positiva y de presente; la segunda
es negativa y de pasado. La primera falla si Pedro no es hijo de
Juan; la segunda, si Pedro ha muerto”. Por tanto, si Pedro es
verdaderamente hijo de Juan o no ha muerto, la asignación es
pura y simple.
No obstante lo que se ha expresado, es lo cierto que el art. 1071,
ante la hipótesis que el testador señale como condición un hecho
pasado o presente, entra a dar las soluciones que deben adoptarse
ante tal declaración de voluntad, a saber:
1) “Si la condición que se impone como para tiempo futuro,
consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador,
y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aque-
llos que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su
repetición” (art. 1072). Se trata de hechos que, de acuerdo a su
naturaleza, pueden repetirse. El testador designa a Pedro como
heredero suyo, a condición que el asignatario realice un cierto
viaje que ya había hecho. La circunstancia que ese acontecimiento
pueda repetirse y que el testador haya sabido del anterior viaje
del heredero, hace presumir al legislador que la voluntad del
causante es que el asignatario vuelva a efectuar el viaje para la
eficacia de la asignación.
La institución de heredero, en la situación que se indica, es
condicional, porque el viaje impuesto por el testador es un he-

526
 DEL TESTAMENTO

cho futuro y que debe realizarse con posterioridad al momento

de testar. En verdad, se habría llegado a la misma solución sin
necesidad de un texto expreso, ya que la naturaleza del suceso
puesto como condición pide que se realice una vez más.
2) “Si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es
de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición
como cumplida” (art. 1072). La asignación, por tanto, es pura y
simple, no sujeta a condición. La razón es obvia: no hay hecho
futuro que deba realizarse, desde que no es posible que el hecho
ya sucedido se repita. El testador, por ejemplo, ha instituido a
Juan heredero suyo, pero sujeta la disposición a la muerte de
Pedro; pero como éste había ya fallecido antes del otorgamiento
del testamento, lo que estaba en conocimiento del testador, la
asignación es reputada pura y simple, porque es obvio que la
muerte no puede repetirse.
Esta regla se encuentra en oposición con la que, para las obli-
gaciones condicionales, se da por el art. 1480, inc. 1º, pues por
éste si la condición suspensiva “es o se hace imposible, se tendrá
por fallida”. En el Proyecto de 1853 (art. 1266), se seguía un
sistema diverso, puesto que también en el caso de la asignación
testamentaria, se tenía a la condición por fallida: “Si el testador
lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible
o no sería propio esperarla, como el matrimonio futuro de una
persona que está actualmente casada, se mirará la condición como
fallida”. El Proyecto se apartaba del Derecho Romano, como se
anota por el codificador en la nota que ilustraba el art. 1266. Se
hace referencia en la nota a las Leyes 10 y 11, Dig. 45,1, tomadas
de Sabino. Conforme a la primera de esas leyes: “Si se legase
así: si viniese la nave de Asia, e ignorándolo el testador vino la
nave estando haciendo el testamento, se dirá que se tiene por
cumplida”. Y si alguno legase así: cuando llegue a la pubertad,
se dirá lo mismo. Por la Ley 11 se mandaba: “Si lo que se pone
por condición ya se había hecho, y lo sabe el testador, se ha de
esperar que se haga, si se pudiere reiterar; pero si lo ignora, se
debe al instante. Se ha de saber también que las condiciones que
se pueden cumplir muchas veces, se han de cumplir después de la
muerte, si se ponen para que se cumpla con lo que manda en el
testamento, v. gr., “Si subiese al Capitolio”; y otras semejantes. Las
que no se pueden repetir, se pueden cumplir viviendo el testador,
v. gr.: “Si Ticio fuese hecho Cónsul”. Por lo visto, en definitiva
Bello optó por seguir a los precedentes romanos, como puede

527
 DERECHO SUCESORIO

verse en el art. 1218 c) del Proyecto Inédito y en el art. 1072 del

texto definitivo.
3) “Si el testador no lo supo, se mirará la condición como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”. En este
supuesto no tiene trascendencia que el hecho previsto como con-
dición pueda o no repetirse. Basta que el testador haya ignorado
que el hecho había ya ocurrido, para que se tenga a la condición
cumplida y la asignación como pura y simple.
Para decirlo de una vez: la condición debe ser un hecho futuro.
Todo hecho ya realizado no es condición.

540.2. Derecho comparado. Comentando el art. 948 del Cód. Civ.

del Uruguay, semejante a aquella disposición de nuestro Código,
Gatti expresa que “En el caso contemplado por la ley en realidad
no hay condición; falta la duda o eventualidad de la asignación. Se
trata simplemente de determinar si el acontecimiento, de presente
o de pasado, se ha realizado o no” (Gatti, Hugo, Modalidad de la
Voluntad Testamentaria, Nº 9, pág. 17, Montevideo, 1954).

541. Hecho incierto. Es de la esencia de la condición que el suceso

previsto en el testamento sea de realización incierta, es decir, que
haya una alternativa de si tendrá o no lugar. Pero no interesa,
para lo que se está tratando, que para el caso que pueda tener
lugar, se sepa cuándo, como el día en que el asignatario cumpla
cincuenta años, o que no se tenga idea de cuándo pueda tener
lugar, como el día en que el legatario se case: determinado el
suceso, en el primer caso; indeterminado en el último, siempre
es una condición (art. 1086).

542. De la muerte como condición. Jurisprudencia. Doctrina. Si la efi-

cacia del derecho acordado al instituido la sujeta el testador a la
muerte de un tercero, no está el derecho sujeto a una condición,
porque si bien el fallecimiento es un hecho futuro, carece de la
incerteza. La muerte es siempre cierta, a menos que sea de un
modo particular.
En las asignaciones testamentarias es frecuente que se atribuya
un derecho al asignatario para después de la muerte de un tercero;
o hasta la muerte de una persona determinada; o incluso hasta la
muerte del asignatario mismo. En estos y otros casos deberíamos
decidir que no se da un derecho sujeto a una condición; mas si
a la muerte del tercero se pide que esté vivo el asignatario, esto

528
 DEL TESTAMENTO

es, cuando se atribuya un derecho a partir de la muerte de un

tercero, pues en tal caso estamos frente a una condición, porque
se ordena por el legislador que el instituido esté vivo al ocurrir el
fallecimiento (art. 1085, inc. 1º). Es como si el testador añadiera a
la disposición testamentaria que el heredero o legatario esté vivo
a la fecha de la muerte de ese tercero, lo que constituye –estar
entonces vivo– un hecho futuro e incierto.
Pero conviene penetrar más en la regla. Para que la asignación
se mire como condicional es preciso que el derecho mismo acordado
al instituido esté sujeto a la exigencia ya señalada. Si lo es sola-
mente la exigibilidad del beneficio lo que queda en suspenso hasta
el fallecimiento de un tercero, pues quiere decir que la herencia
o legado está sujeto a la modalidad denominada plazo suspensivo.
Aubry y Rau explican así la cuestión: “Lego a Pedro tal suma, que
le será pagada el día de su mayoridad, o el día de la muerte de
Pablo” (ob. cit., t. VII, pág. 474). No se trata, en este supuesto,
de una asignación condicional. Conforme a estas ideas, la Corte
Suprema dijo: “La asignación de cierta suma de dinero que el
legatario no puede cobrar sino al fallecimiento de la persona que
se indica no es condicional, pues no se fija un día para adquirir
el legado, sino sólo para poder cobrarlo, circunstancia esta que
mira solamente a la época en que el legado puede ser exigido o
pagado. Esta interpretación es más clara si se considera que el
testamento expresa que los legatarios no tendrán derecho a cobrar
sus asignaciones en vida de dicha persona y que antes que ella
fallezca no podrán percibirlas, salvo que desee o sea su voluntad
pagarlas antes”, de donde se deduce que el testador no impuso
una condición suspensiva, sino que le fijó plazo para el cobro,
plazo renunciable” (Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 541). El 7 de
noviembre de 1966 (Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 386), la C. de
Santiago resolvió que un legado era puro y simple, no obstante
que la testadora le imponía a la legataria la obligación de impe-
dir que fuera sepultada antes de las 36 horas y de haberle hecho
practicar la sección de las pequeñas arterias de ambas muñecas. Y
todo ello no comportaba sino la exigencia que la testadora fuera
sepultada cuando estuviese muerta.
El Código de Argentina, por el art. 3772, establece lo siguien-
te: “Si una condición suspensiva o un término incierto es puesto,
no a la disposición misma sino a la ejecución o pago del legado,
éste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adqui-
sición y transmisión a los herederos del legatario”. El codificador

529
 DERECHO SUCESORIO

argentino siguió, de acuerdo a la nota a esa regla, a Aubry y Rau;

mas la redacción de la disposición no es clara. Se habla de una
condición suspensiva o un término incierto a la ejecución o pago
del legado, cuando ya no se puede decir que haya condición o
que un término pueda ser incierto. En ambos casos se trata, en
verdad, de una asignación a plazo. Es por ello que los términos del
precepto han merecido críticas de sus comentadores. Así, Borda
(ob. cit., t. 2, Nº 1308, pág. 316), dice: “La verdad es que, en este
punto, Vélez Sarsfield, llevado a error por las sutilezas excesivas
de los autores que le sirvieron de fuente, ha confundido condi-
ción suspensiva con plazo incierto, como lo prueban los citados
artículos en que ambas modalidades aparecen indiferenciadas”
(véanse críticas más amplias en Fornielles, ob. cit., t. 2, Nos 293 y
294, págs. 208 y ss.).

543. Reglamentación. Las asignaciones condicionales “se sujetan a

las reglas dadas en el título de las obligaciones condicionales, con
las excepciones y modificaciones que van a explicarse” (art. 1070,
apart. 3º). Y por el artículo 1493: “Las disposiciones del Título IV,
del Libro III, sobre las asignaciones testamentarias condicionales
o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con
lo dispuesto en los artículos precedentes”.
Por consiguiente, las asignaciones testamentarias condicionales
se sujetan, en primer lugar, a las reglas especiales que para ellas
contiene el Libro III, arts. 1070 a 1079 inclusive (arts. 4º y 13). Y
luego, en lo no señalado en esas reglas, a las de carácter general
dadas para las obligaciones condicionales.

543.1. Teoría unitaria de la condición. Contrariamente a lo que

se ha podido sostener en otros derechos (así, De Gásperi, ob.
cit., t. IV, Nº 570, pág. 32), el Código chileno ha seguido una
teoría unitaria en materia de negocios jurídicos condicionales.
En otros términos, aunque hay una reglamentación particular
para las condiciones impuestas por el testador, diferente de las
que se introducen en otros negocios jurídicos, tal cual se acaba
de expresar, es lo cierto que el efecto de ellas es, en general, el
mismo. Venga la condición en un acto de última voluntad, sea
una herencia, sea un legado; venga introducida por las partes en
un contrato, los efectos son los mismos. Véanse al respecto los
arts. 1481 y 1488. Cada vez que se ha separado de este principio,
el legislador lo ha advertido (art. 1492).

530
 DEL TESTAMENTO

De lo dicho resulta, en especial, que las condiciones imposi-

bles o ilícitas tienen iguales consecuencias, bien que las imponga
el testador, bien que sean introducidas por las partes. Luego, los
arts. 1475, inc. 2º, y 1476 han de entenderse sin distinción. Y esto
queda mayormente de manifiesto si se recurre a la historia de la ley.
En el Proyecto de 1853, art. 1267, inc. 2º (que corresponde al actual
art. 1480, inc. 1º), se encuentra la siguiente nota: “En la Ley 3, tít.
4, partida 6ª, como en el Derecho Romano, la condición imposible
se consideraba como no escrita, disposición que choca con el sen-
tido común. Así es que, entre los romanos mismos, fue largamente
controvertida por los proculeyanos. El que concede algo bajo una
condición de esta especie, no concede nada, se burla; o no está en
su sano juicio. Si no conoce la imposibilidad, el caso es entonces
análogo al de la condición que, siendo posible al principio, deja
posteriormente de serlo; en el cual la condición se considera fallida,
y la herencia o legado inválidos. En nuestro Derecho (1.4, tít. 4,
p. 6) si la condición es imposible de hecho y no por la naturaleza
de las cosas, vicia la disposición: cur tam varie. El Código prusiano
(P. 1, tít. 4, 131) y el austríaco (art. 678) han abandonado al Derecho
Romano. El francés reproduce el Derecho Romano; pero varios
jurisconsultos franceses (Malleville, sobre el art. 900; Toullier, Droit
Civil, t. V, Nº 247, citadas por Savigny, 124) han llevado a mal que en
este punto se adoptasen para los testamentos diferentes reglas que
para los contratos”. No debe olvidarse, sin embargo, que el autor del
Código Civil de Chile se había inclinado por el sistema contrario,
si se tiene a la vista el Proyecto de los años 1841-1845. En el art. 15,
tít. VII, se decía: “Si la condición es imposible por su naturaleza,
se tendrá por no escrita. Lo mismo sucederá si la condición fuere
contraria a la ley o a las buenas costumbres”).

543.2. Derecho Comparado. Doctrina. El sistema del Código de Chile,

según el cual la teoría de las condiciones es una, como se termina
de recordar, es el que se encuentra en el de Suiza (art. 482), Méxi-
co (art. 1347), Uruguay (arts. 947 y 1410), Argentina (arts. 3608
y 3610). Otros, por el contrario, consideran como no escrita la
condición ilícita y la imposible puesta en los testamentos, mien-
tras que la solución es distinta en materia de obligaciones. Así,
los de Francia (art. 900); Italia (art. 634); Venezuela (art. 914:
“En los testamentos se consideran como no escritas las condicio-
nes imposibles y las que sean contrarias a las leyes y a las buenas
costumbres”).

531
 DERECHO SUCESORIO

El de España, por el art. 792, dice: “Las condiciones imposibles

y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por
no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun
cuando el testador disponga otra cosa”. Y por el art. 1116: “Las
condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y
las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas de-
penda. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por
no puesta”. El Tribunal Supremo ha resuelto que la “norma del
art. 792 y la del 1116 (referente a las obligaciones contractuales)
responden a la distinta regulación que merecen los efectos de las
voluntades omitidas en los supuestos respectivamente previstos
por dichos preceptos y ninguna de ellas es aplicable al caso de la
otra” (S., 17 de noviembre de 1950).
El sistema adoptado por el Código de Francia y los que en él
se han modelado, da por resultado que la condición inmoral e
ilícita en las liberalidades se mira como no puesta: la asignación
es pura y simple. En las obligaciones tiene la virtud de anularlas
y, por lo mismo, el contrato del cual proviene.
Este distinto tratamiento arranca del Derecho Romano. La
escuela de los proculeyanos sostenía que la condición ilícita e
inmoral debía anular la liberalidad, como la obligación a la cual
se le introducía una condición de esta especie. Los sabinianos
distinguían: si la condición se introducía a una liberalidad, se la
consideraba como no puesta y la asignación pura y simple; pero
en materia de obligaciones la regla era semejante a la tesis de los
proculeyanos.
Justiniano adoptó el sistema de los sabinianos en sus instituciones,
cuando se dice: “La condición imposible en las instituciones y en
los legados, así como en los fideicomisos y en las manumisiones,
se tiene por no escrita” (libro II, tít. XIV, Nº 10). “Las condiciones
escritas contra los edictos imperiales o contra las leyes o lo que
tiene fuerza de ley, o son contra las buenas costumbres, o se ex-
presan por medio de burlas, están reprobadas por los pretores y
se tienen por no puestas, y se recibe la herencia o el legado como
si se hubiese dejado sin condición” (L. 14. D. 28, 7).
La solución de los sabinianos, adoptada más tarde por varios
códigos, según se ha visto, se la ha querido justificar mediante una
serie de argumentos, entre los que ocupa un lugar preferente el
favor testamenti, evitar que el difunto muera sin testamento. Escribe
un doctrinador: “Se ha querido justificar la diferencia de trata-
miento a este respecto, entre negocios entre vivos y testamentos,

532
 DEL TESTAMENTO

diciendo que en los contratos la responsabilidad de haber inser-

tado una condición semejante recae sobre ambas partes, y por
lo tanto para castigarlas a ambas, debe declararse la nulidad del
acto; mientras que, por el contrario, la culpa de haber añadido a
la disposición testamentaria (acto unilateral) dicha condición es
toda del testador; el instituido heredero o legatario no interviene,
por lo que debe sufrir el testador solo la pena, consistente en con-
siderar la condición querida por él como no puesta, obteniendo
el heredero o legatario extraño a la culpa la liberalidad como si
fuera pura y simple” (Polacco, ob. cit., t. I, pág. 485. Para otros
fundamentos véase Gatti, ob. cit., Nº 20, pág. 30; Borda, ob. cit.,
t. II, Nº 1.269, pág. 293; Colin y Capitant, ob. cit., t. VII, pág. 414;
De Gásperi, ob. cit., t. LV, Nº 570, pág. 31; Biondi, Biondo, ob.
cit., Nº 201, pág. 561).
En Francia se introdujo la distinción al amparo de las ideas
de la Revolución de 1789. Planiol y Ripert recuerdan las expre-
siones de Barrera: “Algunos ciudadanos que no pueden aceptar
los principios de la igualdad política y de la tolerancia religiosa,
prescriben de antemano, mediante actos protegidos por la ley, el
ejercicio de las funciones públicas, la unión de sus hijos con mu-
jeres a las que denominan plebeyas o que practican distinto culto
religioso… El odio de la revolución se escudará en la voluntad de
los moribundos o en la generosidad de los donantes; se impedirán
matrimonios, las costumbres serán alteradas… El aristócrata, el
intolerante, el enemigo de la Constitución darán órdenes aun
desde la tumba” (ob. cit., t. V, nota al Nº 268, pág. 279). Josserand
sostiene: “Era siempre la sanción romana, pero establecida con
un espíritu muy diferente: no era ya la voluntad del de cujus la
que había que respetar, no era ya la sucesión testamentaria la que
se quería favorecer con preferencia a la transmisión ab intestato;
sino que era el pasado el que se quería abolir, era el orden nuevo
que se esforzaba en evitar toda reaparición del orden antiguo,
con una medida, no ya interpretativa de la voluntad del difunto,
sino netamente imperativa, válida tanto para las donaciones como
para los testamentos, verdadera medida de policía jurídica” (ob.
cit., t. III, vol. III, Nº 1.543, pág. 190).
Hoy la jurisprudencia en Francia no aplica tan rígidamente la
distinción. Enseñan los Mazeaud que, “en la actualidad, los tribu-
nales someten todos los actos al mismo régimen; distinguen tan
sólo según el carácter determinante o accesorio de la condición:
la nulidad de la condición lleva consigo la nulidad de todo el acto

533
 DERECHO SUCESORIO

cuando ha sido la causa impulsora y determinante de la voluntad

del contratante; en el caso contrario, la condición se considera
sencillamente como no escrita” (ob. cit., t. 3, Nº 1.043). Y para la
jurisprudencia ver especialmente Josserand, Los móviles en los actos
jurídicos de derecho privado, Nº 145, pág. 163; Marty y Raynaud, ob.
cit., Nos 477 y ss., págs. 364 y ss.).
En Alemania, de acuerdo a lo que sostiene Enneccerus (ob. cit.,
vol. II, Nº 188, pág. 362), en el C. C. “los negocios bajo condición
ilícita o inmoral son nulos como todos los negocios prohibidos e
inmorales” (Nos 134, 138, ap. 1, cf., también supra Nos 178, 111, 1
y 4). También ha desaparecido la excepción del derecho común
relativa a las disposiciones de última voluntad, según la cual la
disposición debía tenerse por incondicional. Es evidente que para
el problema de si el negocio está sujeto a condición inmoral, se
debe tener en cuenta no el contenido de la condición por sí sola,
sino el total contenido del negocio”.

544. Concepto de condición ilícita. El Código menciona una serie de

condiciones ilícitas, a propósito de las asignaciones testamentarias,
tradicionalmente admitidas por las legislaciones. Ahora bien, la
ilicitud no proviene de la voluntad del testador, abstractamente
considerada, sino del acto que impone realizar al instituido en cum-
plimiento de la condición. Puede ser, igualmente, la omisión de un
comportamiento ordenado o prohibido por la ley o la moral.

545. No impugnar el testamento. Por el artículo 1073: “La condi-

ción de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario,
no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en
su forma”.
Es lícito que el testador imponga a su heredero o legatario
que no impugne su última voluntad; que se atenga a lo que se
manda en el testamento. Pero si la prohibición comprende que
no lo haga por lo que a las solemnidades mismas se refiere, la
condición es ilícita. El instituido puede impugnar el acto, porque
éste, según el sucesor, no está ajustado en todo a las formalidades
pedidas por el legislador. Y aunque lo haga, no por ello perderá
la herencia o el legado, según el caso.

545.1. Jurisprudencia. El 30 de junio de 1949, la C. Suprema re-

solvió que unas legatarias violaron el art. 1073 y, por consiguien-
te, perdieron la asignación testamentaria al haber intentado un

534
 DEL TESTAMENTO

litigio, que les fuera desfavorable, en que pretendían la nulidad

del testamento porque el testador, que las había instituido como
legatarias, no estaba en su sano juicio al otorgar el acto de última
voluntad y porque, además, a la sazón no podía expresar ni de
palabra ni por escrito su voluntad claramente. En suma, apoyán-
dose en lo que disponen los Nos 4º y 5º, del artículo 1005. Y el
testamento contenía la condición, impuesta a las legatarias, que
no impugnaran el acto de última voluntad, pues de lo contrario
los legados quedarían sin efecto. “En consecuencia, establecido
que las legatarias impugnaron el testamento y pidieron la nulidad
absoluta del acto testamentario por las causales de inhabilidad
para testar que establecen los Nos 4º y 5º, del art. 1005, no infringe
los arts. 1480 y 1683, la sentencia que niega lugar a la demanda
deducida por las legatarias en que piden el pago de sus legados”
(Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 538).

546. No contraer matrimonio. “La condición impuesta al heredero

o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita”
(art. 1074). Impuesta, se mirará la asignación como pura y simple,
contraiga o no matrimonio el instituido.

546.1. Derecho Romano. Derecho Comparado. Doctrina. La condición

que tratamos fue mirada como ilícita desde los primeros años del
Imperio Romano, si bien con anterioridad era lícita. La lex Iulia
et Papia Poppaea trataba de favorecer la procreación, no como un
fenómeno puramente natural, sino dentro del matrimonio, de
la familia legítima. “Ante este fin no podía pasar inobservada la
condición que tendía a impedir el matrimonio, ya que su cum-
plimiento iba precisamente contra la tendencia de la ley… Estas
disposiciones son interpretadas intensivamente, de forma que
se remite cualquier condición contraria al espíritu de la ley en
materia de matrimonio y procreación” (Biondi, ob. cit., Nº 203,
pág. 568).
Esta ilicitud ha pasado a las legislaciones modernas. Los Có-
digos de Uruguay (art. 952); de Venezuela (art. 915, que dice:
“Es contraria a la ley la condición que impida las primeras o las
ulteriores nupcias”); de Italia (art. 636, que establece: “Es ilícita
la condición que impide las primeras o las ulteriores nupcias”);
España (art. 793); Argentina (arts. 530 y 3609), etc.
Messineo, comentando el Código de Italia, escribe: “Como
el ordenamiento jurídico italiano ignora el matrimonio exclu-

535
 DERECHO SUCESORIO

sivamente religioso, no se ha de considerar ilícita la condición

que prohíba tal matrimonio, debiéndose seguir la regla opuesta
en orden a la prohibición del matrimonio civil y del matrimo-
nio concordatorio” (ob. cit., t. VII, Nº 1º, pág. 135). Mas Borda
sostiene la tesis contraria, porque tales condiciones “afectan la
libertad de conciencia y de cultos y que, por tanto, son ilícitas”
(ob. cit., t. II, Nº 1.276, pág. 298).
En Francia, no diciendo nada al respecto el C. Civil, la juris-
prudencia ha elaborado una doctrina a base de los móviles que
hayan impulsado al disponente a introducir la condición. Si el
motivo es razonable, como el estado de salud del instituido, su
edad, etc., la validez se impone; pero si el fin es ilícito, como im-
pedir que el favorecido con la disposición contraiga matrimonio
con su amante y legalice esas relaciones, la condición es ilícita y
la asignación pura y simple (vid. Colin y Capitant, ob. cit., t. VII,
pág. 419; Josserand, Los móviles…, Nº 142, pág. 160). Bonnecase
trae a colación un fallo que declara ilícita la condición impuesta
al legatario de no contraer matrimonio (Elementos de Derecho Civil,
t. III, Nº 504, pág. 406. Sobre la materia vid. A. Huet, “Les attentes
à la liberté nuptiale dans les actes juridiques”, en Rev. Trim. Droit
Civ., 1967, págs. 45 y ss.; y A. Benabent, “La liberté individuelle
et le mariage”, en Rev. Trim. Droit Civ., 1973, págs. 440 y ss.).

547. De cuándo es lícita la condición de no contraer matrimonio. La

condición de no contraer matrimonio es lícita y el asignatario
debe cumplirla, pues si no la cumple se tendrá la condición como
fallida, en las situaciones siguientes:
A) Si la condición consiste en que el instituido no contraiga
matrimonio antes de los 18 años o menos (art. 1074, parte final).
En este caso no se impone un celibato perpetuo al instituido.
Con esta condición el testador pretende que el asignatario no
contraiga matrimonio a una edad muy temprana, y
B) Si la condición consiste en no contraer matrimonio con deter-
minada persona (art. 1077). Por tanto, la limitación de no contraer
matrimonio, tratada en el art. 1074 (vid. Nº 546) queda limitada a
no contraerlo en forma absoluta; mas si la condición incide en no
contraerlo con María, es válida: el instituido debe cumplirla, pues
de lo contrario la condición se tendrá por fallida.

547.1. Doctrina. El Código de Uruguay, modelado sobre el de Chile,

no contiene las reglas que se terminan de expresar. De aquí que

536
 DEL TESTAMENTO

se preguntan los doctrinadores si la ilicitud de la condición de

no contraer matrimonio, contemplada en el artículo 952 de esa
codificación, comprenderá el no contraerlo sólo con determinada
persona, o dentro de cierto tiempo, como el nuestro (vid. Gatti,
ob. cit., Nº 49, letra b, pág. 72). Como el art. 636, apart. 1º, del
Cód. de Italia dispone que “Es ilícita la condición que impide las
primeras o las ulteriores nupcias”, Messineo sostiene la tesis (por
argumentación a contrario del artículo citado) que es “lícita la
condición que se restrinja a limitar las nupcias en el tiempo, o la
posibilidad de ciertas nupcias; por ejemplo, dependientemente
de la edad del heredero, o en consideración al estado social de
la persona que el heredero podría desposar y similares” (ob. cit.,
t. 7, Nº 1, pág. 135. Cicu, ob. cit., pág. 289, sostiene esencialmente
lo mismo que afirma Messineo).

548. Contraer matrimonio. Por el art. 1077: “La condición de ca-

sarse con una determinada persona… valdrá”. Se trata, pues, de
una condición lícita. Si el instituido no la cumple se tendrá la
condición por fallida y sin efecto la asignación. Como el legislador
no distingue, esa determinada persona puede no ser del agrado del
instituido; puede ser de dudosa moralidad, etc. En todo caso, la
condición es lícita.
Es, desde otro ángulo, una condición mixta, porque en parte
depende del instituido y en parte de la persona con la cual debe
el heredero o legatario contraer matrimonio (art. 1477, apartado
final). Si esa persona no quiere o no puede contraer el matrimonio,
aunque el asignatario esté dispuesto a ello, la condición estará
fallida (1480, inc. 1º). Y por el art. 1481. “La regla del artículo pre-
cedente inciso 1º se aplica aun a las disposiciones testamentarias.
Así, cuando la condición es un hecho (en este caso el matrimonio)
que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de
otra persona (con la que debe contraer matrimonio), y deja de
cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque
la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere
cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario
haya estado por su parte dispuesto a cumplirla” (inc. 1º).
La solución adoptada por el Código está conforme con aquella
otra que ordena que las condiciones sean cumplidas literalmente
(art. 1484). Y la mejor explicación que se puede dar del alcance
de los artículos 1480, inc. 1º y 1481, ap. 1º, es transcribir el ejem-
plo dado por el codificador, en nota al art. 1276 del Proyecto de

537
 DERECHO SUCESORIO

1853, que corresponde al actual 1481: “Pedro tendrá tal cosa si se

casare con María. Muere María, o no quiere casarse con Pedro,
o ha profesado en orden religiosa, o se ha casado con Martín;
caduca el legado”. “Mi heredero dará tal cosa a María si se casare
con ella. El heredero no quiere casarse, caduca el legado”.
Sin embargo, “si la persona que debe prestar la asignación
se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cum-
plirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en
parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”
(art. 1481, inc. final). Pero el cumplimiento ficticio o, si se quiere,
el impedimento opuesto al cumplimiento de la condición debe
ser lícito: “El heredero se vale de medios violentos para que su
hija se case con Martín o abrace la profesión religiosa, o calumnia
a Pedro para que María rehúse casarse con él; deberá el legado”,
es nota al art. 1276 del Proyecto de 1853, que corresponde al
que comentamos. Si el impedimento es lícito, como si el padre
de María, en ejercicio de su legítimo derecho (arts. 105 y 107)
niega el consentimiento para que su hija legítima menor de edad
contraiga el matrimonio, se aplicarán sin excepciones las reglas
de los artículos 1480, inc. 1º y 1481, ap. 1º.
¿Qué decir de la condición de contraer matrimonio por el
asignatario, en general? No soluciona esta cuestión el Código,
porque se ha referido, como estamos viendo, al matrimonio con
determinada persona. Nos inclinamos por su validez, porque con
esa condición no se dan los inconvenientes de aquella de “no
contraer matrimonio”.

548.1. Derecho Comparado. Doctrina. Como el art. 941, apartado

2º, del Código Civil de Uruguay manda que el legado “hecho a
un mayor de edad para tomar estado se entenderá para casarse, y
se le entregará cuando se case”, se sostiene que la condición de
contraer matrimonio es válida; pero no la de hacerlo con deter-
minada persona (así, Gatti, ob. cit., Nº 49, pág. 76). Es lo que
sostiene Messineo para Italia, frente al art. 636 del Código Civil,
que sanciona como ilícita “la condición que impide las primeras
o las ulteriores nupcias” (ob. cit., t. 7, Nº 1, pág. 135).
El Código Civil de Argentina, por el art. 531, Nº 3, prohíbe
la condición de “casarse con determinada persona, o con apro-
bación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no
casarse”; “o no casarse con persona determinada” (Nº 4). Comen-
tando dice Borda: “Adviértase que la ley prohíbe la condición

538
 DEL TESTAMENTO

de casarse con determinada persona o no casarse; en cambio,

no prohíbe la de casarse, cuando no se impone a determinada
persona como esposo. Esta condición es, por tanto, válida” (ob.
cit., t. 2, Nº 1.274, pág. 297).
Savigny, explicando esta condición en el Derecho Romano,
expresa: “Según los términos de muchos textos antes citados, po-
dría creerse que toda condición tendiente a establecer tocante al
matrimonio una influencia interesada, se declara como inmoral;
pero no es así, porque las condiciones siguientes están formalmen-
te reconocidas válidas y eficaces. Desde luego, la institución de
heredero o el legado bajo la condición de contraer matrimonio
en general, y aun bajo condición de contraer matrimonio o de
no contraerlo con una persona determinada, si bien el último
caso puede aparecer dudoso” (ob. cit., t. II, pág. 254).
El art. 1481, ap. 1º, del Código de Chile, fue tomado de lo que
establecían al respecto los Códigos de Austria y Prusia, como resulta
de la nota que ilustra el artículo 1275 del Proyecto de 1853. Se separó
del Derecho Romano y de las leyes alfonsinas, que consideraban
la condición como cumplida, cuando el beneficiario hacía lo que
era de su cargo para cumplirla; y plegándose a las enseñanzas de
Pothier, el Código considera la condición como fallida, si el tercero
de quien depende en parte el cumplimiento no quiere o no puede
cooperar a él. Decía Pothier: “uno me promete cierta suma con
tal que me case con su prima; por más que esté pronto yo a darle
mi mano, si ella rehúsa el aceptarla nada podré exigir” (Tratado de
las Obligaciones, Nº 214, pág. 126, Barcelona, 1839).

549. Permanecer en estado de viudedad. “Se tendrá asimismo por

no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad;
a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior
matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación” (art. 1075).
De esta disposición, relacionada con la del art. 1074, llegamos a la
conclusión que en nuestro Derecho la condición de no contraer
primeras como segundas nupcias, es ilícita.
La condición con que se deja una herencia o legado de per-
manecer en estado de viudedad se mira, pues, como no escrita y
la asignación pura y simple. Aunque el asignatario viudo contrai-
ga posterior matrimonio, la asignación se mantiene con plena
eficacia. Y la ilicitud de la condición no comprende solamente la
que imponga uno de los cónyuges al otro, sino que se extiende a
cualquier asignatario y sea quien fuere el testador.

539
 DERECHO SUCESORIO

La prohibición queda eliminada, en el sentido de que vale

la condición y que el asignatario debe cumplirla, si el heredero
o legatario tiene uno o más hijos “del anterior matrimonio, al
tiempo de deferírsele la asignación”. Se trata del matrimonio
anterior disuelto por la muerte de uno de los cónyuges, ya que
se refiere el art. 1075 al estado de viudedad. Mas no se requiere
que esos hijos estén bajo la patria potestad del heredero o lega-
tario, o bajo su cuidado personal; tampoco que el testador sea
el cónyuge del asignatario, etc. Es que el Código permite que se
incite al asignatario para que mantenga su estado de viudedad,
cuando tiene hijos de anterior enlace.

549.1. Derecho Comparado. Doctrina. Como ya lo hemos recordado

(vid. Nº 547.1.), el art. 636 del Código de Italia dice que “Es ilícita
la condición que impide las primeras o las ulteriores nupcias”.
Comentando el precepto, Cicu se expresa así: “Se funda la ilici-
tud en la restricción excesiva que se quiere establecer sobre la
libertad del individuo, por más que lo mismo sucede en muchos
otros casos; pero hay aquí una justificación particular, por cuanto
el llamado, para adquirir o conservar la disposición, se podría
ver inducido al concubinato o a tener hijos ilegítimos, contra el
interés público. Por otra parte, el interés que quiere el testador
perseguir no es, por lo general, digno de protección. Podría, sin
embargo, serlo, p. ej., cuando se tratara de una persona que sería
preferible para la sociedad que no tuviera hijos; pero la nulidad
no admite excepciones, que sólo estarían justificadas si la ley
delimitase la amplitud de la libertad para contraer matrimonio”
(ob. cit., Nº 3, págs. 288 y 289).
En el Código de Francia no hay regla alguna sobre el punto.
Sus comentaristas dan solución llevado el problema a los móviles
que han podido inducir al testador. Así, “la condición de viudez,
al igual que la de no contraer nupcias, nada tiene en sí misma de
inmoral ni de ilícita; puede estar inspirada en sentimientos muy
dignos de respeto, por ejemplo, el deseo de asegurar el porvenir
de los hijos, o de proteger a la viuda o de conservar una industria
para la familia. En cambio, si los motivos de la condición son
reprensibles, por ejemplo, un sentimiento de celos póstumos,
la condición es ilícita, todo depende de las circunstancias, y los
Tribunales habrán de determinar su carácter. El que alegare el
motivo ilícito habrá de aportar su prueba” (Trasbot y Loussouarn,
en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 275, pág. 380. Citan, para cada

540
 DEL TESTAMENTO

afirmación, sentencias. “Así, la Corte de Caen había tenido por

no puesta por inmoral la condición por la que se obligaba a una
viuda de veinte años al celibato perpetuo, bajo pena de perder
gran parte de sus bienes dejados por su marido. Esa sentencia
fue casada. La sentencia de casación declara que la causa es ilícita
por sí misma y que puede ser anulada, en tanto que el marido al
imponerla a su mujer ha sido guiado ‘por una intención reprensi-
ble’, correspondiendo a los actores la prueba de esa intención”).
Para Colin y Capitant: “Esta condición resulta, por el contrario,
inmoral cuando su móvil hayan sido sentimientos reprensibles,
como unos celos póstumos, pero en realidad se encuentran pocas
resoluciones reconociendo tal carácter a esta condición de no
contraer nuevas nupcias” (ob. cit., t. 7, pág. 420).
En relación al Código de Argentina, Borda expresa: “En cual-
quier caso, la prohibición de contraer nupcias es ilícita; el art. 531
no hace ninguna distinción entre las primeras y las segundas. Es
razonable que así sea. Resulta intolerable cualquier limitación
a ejercer este derecho natural de contraer matrimonio. Lo la-
mentable es que en nuestra ley la prohibición de tal condición
está sancionada con la pérdida del beneficio; y no con la simple
nulidad de la condición que debería tenerse por no escrita” (ob.
cit., t. 2º, Nº 1.277, págs. 298 y 299).

550. Regla común a las anteriores condiciones. Es regla común a to-

dos los apartados anteriores (vid. Nos 546 y ss.) la contenida en
el art. 1076: “Los artículos precedentes no se oponen a que se
provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera
o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de
uso o de habitación, o una pensión periódica”.
Se trata de un derecho acordado sólo a la mujer. No se le pro-
híbe que contraiga matrimonio. Lo que se permite es atender a
la subsistencia de la mujer mientras permanezca soltera o viuda,
asignándole un derecho de usufructo (art. 766, Nº 2º); de uso o de
habitación (art. 812); o una pensión periódica (arts. 327, 1134, 1171
y 1361). Estos derechos terminan con el matrimonio de la mujer
(arts. 804 y 812). Por eso, en el hecho estas asignaciones pueden
inducir a no contraer matrimonio, ante el temor de perder la pen-
sión periódica, o los derechos de usufructo, uso o habitación.

550.1. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Por el art. 636 del Có-

digo de Italia se permite el usufructo, el uso, la habitación o la

541
 DERECHO SUCESORIO

pensión periódica, “o de otra prestación periódica para el caso o

por el tiempo del celibato o de la viudez”, aunque no se “puede
gozar de ella más que durante el celibato o la viudez” (inc. 2º).
Por el art. 793 del Código de España, “podrá, sin embargo, le-
garse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión
o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o
viudo” (inc. 2º).
Después de tener por no puesta la condición de no contraer
matrimonio, como lo hemos visto (vid. Nº 547.1.), el art. 953 del
Código uruguayo dice: “El artículo precedente no se opone a que
se provea a la subsistencia de una mujer, mientras permanezca
soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufruc-
to, de uso o de habitación, o una pensión periódica”; precepto
que se ha copiado del de Chile. Y comentándolo Irureta Goyena
sostiene que esta disposición es notoriamente contradictoria con
la del art. 952, que tiene por escrita la condición de no contraer
matrimonio, “porque como instrumento de presión sobre la vo-
luntad, como medio de limitación de la libertad matrimonial,
pueda ser tanto o más eficaz, por su cuantía, una asignación de
usufructo o de renta vitalicia, que una asignación o un legado de
plena propiedad” (ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 326, pág. 472).
En sentencia de 17 de agosto de 1893 (Gaceta, 1893, t. 2, Nº 2.371,
pág. 247), la C. de Santiago resolvió que la disposición testamen-
taria, en que se dice que la asignataria disfrutará la herencia
mientras viva soltera y virtuosa como lo desea la testadora, pero
si se casare o muere soltera, inmediatamente pasará la herencia a
una Congregación que no era persona jurídica, quedaba dentro
de la prohibición del artículo 1074, por lo que, constituyendo la
asignación una herencia, en que a la instituida se le prohibía con-
traer matrimonio, esa condición debía estimarse como no puesta.
Luego, la asignataria fue reconocida como heredera. Mas, el 25 de
noviembre de 1897 (Gaceta, 1897, t. 2, Nº 3.900, pág. 1167), la C.
de Valparaíso, llamada a resolver el mismo problema, por razones
que no es del caso traer a cuento, resolvió que la testadora había
instituido un usufructo en favor de la asignataria, gobernado por
lo que manda el art. 1076. En consecuencia el usufructo terminó
al contraer matrimonio la instituida. Puede decirse, pues, que la
ley es lo que el juez decide.

551. Condiciones captatorias. Son también ilícitas las condiciones

captatorias, esto es, “aquellas en que el testador asigna alguna

542
 DEL TESTAMENTO

parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por

testamento alguna parte de los suyos” (art. 1059). Sobre el par-
ticular remitimos a lo dicho sobre lo mismo en otro lugar (vid.
Nos 330, 330.1 y 331).

552. Aceptar la herencia sin beneficio de inventario. El testador no

puede colocar como condición de la asignación que deja a su he-
redero que éste acepte la herencia sin beneficio de inventario. El
art. 1249 lo prohíbe, en cuanto manda que “El testador no podrá
prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario”,
beneficio del que ya se ha tratado (vid. Nº 21).
El heredero estará siempre en situación de aceptar la herencia,
no obstante la condición, con beneficio de inventario, limitando
así su responsabilidad hasta el valor de los bienes heredados.

553. Condición de no enajenar. La condición de no enajenar la cosa

legada es ilícita y se la tiene por no escrita. Dispone el art. 1126
que “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enaje-
nación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula
de no enajenar se tendrá por no escrita”. En otros términos, la
asignación es pura y simple. Esto porque la condición menoscaba
uno de los atributos del dominio y sustrae la cosa de la circulación
económica. Fue estimada ilícita en el Derecho Romano si con
ella no se protegía a persona determinada, criterio que pasó a
las Leyes de Partidas.
Se admite, no obstante la licitud de semejante condición, si
con la enajenación se comprometen derechos de terceros que
el testador ha querido resguardar. En este caso se trata de una
prohibición de disponer, de origen voluntario, introducida en el
negocio transmisivo y sin que, por otra parte, vaya a otra persona
la facultad dispositiva del bien legado. Cuando la condición es
lícita, la prohibición de enajenar debe entenderse, salvo expre-
sión en contrario, en su más amplia acepción, de modo que
no solamente comprenderá la transferencia del dominio, sino
también hipotecar la cosa, gravarla con una servidumbre, con
un usufructo, etc.
En el hecho resulta difícil que se dé el caso de la enajenación
en perjuicio de terceros, porque ellos no han recibido en legado
la especie. Esos terceros no son dueños del bien legado.
Aunque es difícil que la enajenación perjudique los derechos
de terceros, puede presentarse esa situación: si se hace un legado

543
 DERECHO SUCESORIO

con la carga de dar una renta vitalicia a un tercero. La enajenación

puede poner en peligro el pago de la renta, razón por la cual se
ha podido imponer al legatario la prohibición de no enajenar
la especie legada.

553.1. Doctrina. Nuestros doctrinadores aceptan la licitud de la

condición de no enajenar si tiene como justificación el proteger
intereses de terceros comprometidos. Es ello “lo que le da validez
y licitud a la estipulación en estudio (Alessandri Besa, ob. cit.,
Nº 191, pág. 177). Y en lo que concierne al alcance del verbo
“enajenar”, es ya cuestión definida por la jurisprudencia y los au-
tores, que debe entenderse en un sentido amplio. Es a propósito
del art. 1464, Nº 3º, que los tribunales han debido pronunciarse
(así, por ejemplo, C. Suprema, 18 de julio de 1919, Rev. de Der.,
t. 17, sec. 1ª, pág. 207; 6 de agosto de 1935, Rev. de Der., t. 32, sec.
1ª, pág. 474; C. de Santiago, 29 de noviembre de 1960, Rev. de
Der., t. 57, sec. 2ª, pág. 97. Vid. R. Domínguez Á., Teoría General
del Negocio Jurídico, Nº 113, págs. 151 y ss.).
Pero la prohibición de enajenar sólo puede alcanzar a las ena-
jenaciones voluntarias, no a las forzosas (así, vid. R. Domínguez
Á., ob. cit., Nº 121.2, pág. 167, la doctrina y jurisprudencia citadas.
En el mismo sentido y frente al art. 3781 del Código argentino,
similar al art. 1126 nuestro. Borda, ob. cit., t. 2º, Nº 1.287, págs. 303
y 304. En contra, Fornielles, ob. cit., t. 2, Nº 260, pág. 194. Sobre
el punto, vid., entre otros, Claro Solar, ob. cit., t. 11, Nº 874).
En Francia se acepta la condición de no enajenar, siempre
que sea temporal y esté inspirada en un motivo serio (así, Trasbot
y Loussouarn, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 276; Colin y
Capitant, ob. cit., t. 7, pág. 241). Es por ello que, recogiendo una
jurisprudencia constante, la ley de 3 de julio de 1971 incorporó
el art. 900-1 al Cód. Civil francés, que reputa no escrita toda
cláusula por la cual el que dispone priva de la liberalidad al que
cuestione la validez de la prohibición de inalienabilidad, o pida
autorización para enajenar.

554. Condición de no dividir. El art. 1317 ordena que “ninguno de

los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado
a permanecer en la indivisión: la partición del objeto asignado
podrá siempre dividirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario” (inc. 1º). Es, por tanto, ilícita la con-
dición que impusiera un testador a sus herederos o legatarios

544
 DEL TESTAMENTO

obligándolos a permanecer en la indivisión o, por decir mejor,

que dejare una asignación bajo condición que los beneficiados
permanezcan en comunidad, aunque fuere por un breve plazo.
Si de hecho se impone, se la debe tener como no escrita y los
asignatarios podrán siempre dividir el objeto asignado, sea éste
una herencia o un legado. Ésta no era la tesis originaria de Bello.
El artículo 1496 del Proyecto de 1853 disponía: “la partición del
objeto podrá siempre pedirse con tal que el testador no haya
dispuesto o los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”
(inc. 1º).

555. Condiciones en la legítima. “La legítima rigorosa no es susceptible

de condición, plazo, modo o gravamen alguno” (art. 1192, inc.
1º). Es ilícita toda condición que, de algún modo, menoscabe la
legítima rigorosa. Ella tiene cuantitativa y cualitativamente fijados
su contenido por ley, dado que es una asignación forzosa. Su cuota
legal no puede ser gravada ni disminuida. El testador no puede
imponer al legitimario condición alguna que lesione el quantum
mínimo que constituye la legítima. Es una de las formas de prote-
gerle. Al tratar de esta asignación se dará una mayor justificación
(vid. Nos 935 y ss.). No obstante, el artículo 48, Nº 7 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, dispone: “Los
bancos comerciales podrán establecer un departamento especial
para desempeñar las siguientes comisiones de confianza: Ser
administradores de los bienes que se hubieren donado o que se
hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o inca-
paces, sujetos a la condición de que sean administrados por un
banco. Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los
bienes que constituyan la legítima rigorosa, durante la incapacidad
del legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes
serán las de un curador adjunto cuando no se hubiere establecido
otra cosa en la donación o en el testamento”.
En situación de analogía con la legítima rigorosa se encuentra
la cuarta de mejoras (art. 1195). Se dispone, por el apartado 2º
del precepto, que “Los gravámenes impuestos a los partícipes
de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o
de uno más de los descendientes o ascendientes del testador”.
Luego, si se mejora bajo condición de pagar una renta vitalicia a
una determinada persona, la renta debe ser en favor de alguno
a los cuales se les pudo disponer de la cuarta de mejoras. De lo
contrario, la renta será ilícita. Pero la excepción sobre la admi-

545
 DERECHO SUCESORIO

sibilidad de la condición tiene su justificación: si el testador es-

tablece un gravamen en favor de quien puede ser asignatario de
la cuarta de mejoras, en el fondo está disponiendo de esa cuarta,
ejerciendo el derecho de mejorar que la ley le acuerda, si bien
en forma indirecta. Si el gravamen es en favor de un extraño, la
condición es ilícita, porque lo contrario implicaría disponer de la
cuarta de mejoras en beneficio del que no puede ser asignatario
de esa porción.

556. Condición que suspende el ejercicio del usufructo. El derecho de

usufructo se puede constituir por acto testamentario (art. 766,
Nº 2º). El testador puede asignar un derecho real de usufructo.
En tal supuesto, es ilícita la condición que pudiera suspender su
ejercicio. Si de hecho se la impone, no tendrá valor alguno esa
condición (art. 768).
Al prohibir una condición que envuelva postergar el ejercicio
del derecho real de usufructo, el legislador ha querido evitar que
el nudo propietario quede privado de disponer libremente del
objeto sobre el cual recae el usufructo durante largos años. El
autor del Código lo explicaba de la siguiente manera: “Constitui-
do usufructo bajo una condición suspensiva que tardase treinta o
cuarenta años, el propietario gravado tendrá que conservar esta
propiedad sin alterar su forma durante ese espacio de tiempo, y
por supuesto no la mejoraría para que se aprovechase de las me-
joras el usufructuario futuro; es decir, que tendría las obligaciones
y responsabilidades del usufructuario en su misma propiedad”.
Habría virtualmente dos usufructos sucesivos.
“Por otra parte, la restricción que impone este artículo al
derecho de propiedad es de poca monta, porque en la prác-
tica es rarísima que se constituyan usufructos a condición o
plazos suspensivos” (nota al art. 917 del P. de 1853, semejante
al actual 768).
No quiere la ley una asignación testamentaria de un derecho
real de usufructo, a condición de que el asignatario se reciba de
médico, por ejemplo, y por el lapso de diez años. Mientras tanto,
pendiente de la condición, el propietario tendría que conservar
la propiedad del objeto sobre el que puede recaer el gravamen,
amén de que si la condición se cumple, deberá soportar el dere-
cho real de usufructo. Mas, es válida la condición que suspende el
ejercicio si se ha cumplido en vida del testador (art. 768, inc. 2º).
En esta situación no existe el peligro que señalaba el codificador,

546
 DEL TESTAMENTO

como que, producida la apertura de la sucesión (art. 955), entra-

rá el asignatario al goce de su derecho de usufructo por el lapso
señalado por el testador.
Si la ley no acepta condición alguna que suspenda el ejercicio
del derecho real de usufructo, admite la condición que le ponga
término al goce antes del plazo fijado o de la muerte del usufruc-
tuario, cuando la duración es por toda la vida de éste. Dispone el
art. 771: “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por
toda la vida del usufructuario, según los artículos precedentes,
podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con
la propiedad”. Al respecto decía Bello: “Dejo a B. el usufructo de
tal cosa por treinta años, y a C. la propiedad de la misma cosa. Si
B. contrajere matrimonio con M., cesará el usufructo. Verifícase
el matrimonio de B. con M. en el año vijésimo del usufructo: se
consolida el usufructo con la propiedad. Pasan los treinta años
sin que se efectúe el matrimonio: la condición pendiente no
dará ningún derecho a B. para permanecer en el goce de la cosa
fructuaria” (nota al art. 921 del Proyecto de 1853).

557. Usufructos sucesivos o alternativos. Se llama usufructo sucesivo

el que se constituye por testamento en favor de una determinada
persona; pero, después de la muerte del primer favorecido, sería
deferido a otro y así sucesivamente. Y el alternativo es aquel usu-
fructo que debe gozar un usufructuario por cierto lapso; luego
pasar a otro; y volver al primer instituido y así sucesivamente
(art. 769). La sanción es que el primer usufructo que tenga efecto,
pone término a los que pudieran venir; “pero no durará sino por
el tiempo que le estuviera designado”.
No deben confundirse los usufructos sucesivos o alternativos
con los denominados conjuntos, donde todos los llamados go-
zan a un tiempo del derecho, bien simultáneamente, por igual,
o según las cuotas determinadas por el constituyente (art. 772).
En este caso no sucede un usufructuario a otro; ni goza uno para
pasar ese goce a otro y volver, luego, al primer usufructuario, y así
sucesivamente. Los usufructuarios conjuntos gozan del derecho
de acrecer (art. 780), a menos que el constituyente disponga lo
contrario.

557.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. De acuerdo al

art. 698, del Código Civil de Italia: “La disposición por la cual se
deja a varias personas sucesivamente el usufructo, una renta o

547
 DERECHO SUCESORIO

una anualidad, tiene valor solamente a favor de aquellos que a la

muerte del testador son los primeros llamados si se trata de una
llamada conjunta. Los sucesivos no pueden gozar del derecho”.
Como observa Messineo, “el usufructo sucesivo, de admitírselo,
constituiría una carga perpetua sobre la propiedad y, por consi-
guiente, atentaría al contenido normal de ésta, haciendo inco-
merciables los bienes y obstaculizando las mejoras territoriales”
(ob. cit., t. 7º, Nº 5, pág. 350).
Un testador dispuso en su testamento que legaba a dos de
sus hijos “el usufructo de la propiedad o cuota que en ella me
corresponde de la casa y sitio ubicados” en el lugar que señala.
“Este usufructo lo gozarán mis hijos personalmente o repre-
sentados por su descendencia legítima, y una vez fallecidos
ambos, se repartirán la casa conforme a las reglas de la sucesión
intestada, entre mis herederos que entonces existan”. La C. de
Talca, el 15 de julio de 1908, confirmando la sentencia de 1ª
instancia, resuelve que la cláusula testamentaria citada contie-
ne un llamado conjunto a un derecho de usufructo y que, por
tanto, existe entre ellos derecho de acrecer (Rev. de Der., t. 19,
sec. 1ª, pág. 191).
El testador legó un inmueble al Hospital de Buin, “después
de la muerte” de la mujer del testador, de tres hermanas suyas y
de dos de sus sobrinas. Según la C. de Santiago, en sentencia de
29 de mayo de 1907, se constituyó por el testador un usufructo
simultáneo “a favor de varias personas y no dos o más usufructos
sucesivos, como se sostiene por el demandante” (consid. 5º). Y
la C. Suprema, conociendo del recurso de casación, dijo, “que
el artículo 769 se refiere a los usufructuarios, mas no a los nudos
propietarios” (Rev. de Der., t. 9, sec. 1ª, pág. 508).
El 1º de julio de 1921, la C. Suprema resuelve que el legado
en que se deja “por cinco años el fundo denominado ‘Pelahuén’,
con su dotación de animales, con la obligación de entregar”
una suma de dinero anual a un tercero; y que, “pasados los
cinco años”, pasa el fundo a una hermana del testador, “pero
sólo durante los días de su vida, debiendo pasar a perpetuidad
después de su muerte al Hospital de Concepción”, significa
que el testador ha constituido un usufructo sucesivo, y que,
“habiendo tenido ya efecto, en toda su extensión, el primer
usufructo, debe aceptarse la demanda en que el nudo propie-
tario pide se le entregue a perpetuidad el fundo, y su dotación
de animales”. Y que el alcance que le han dado los jueces del

548
 DEL TESTAMENTO

fondo a la cláusula testamentaria no es una cuestión de hecho,

“sino que se trata de la calificación jurídica de dicha asignación,
a fin de determinar, con arreglo a derecho, si ella constituye
o no usufructo y, por lo tanto, sólo establece un antecedente
jurídico susceptible de ser atacado por la casación” (Rev. de
Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 486).

558. De algunas condiciones lícitas. Así como se han prohibido cier-

tas y determinadas condiciones, se han señalado, y no obstante
la generalidad del art. 1070, ciertas condiciones que son lícitas
imponer a las liberalidades testamentarias. Esto, sin duda, para
evitar dificultades de interpretación y para señalar, en ciertos
casos, el alcance que se le deba dar al hecho condicional, ante la
regla tan general del art. 1484, en orden a que las condiciones
deben interpretarse literalmente.
Veamos algunas de las de más ordinaria ocurrencia.

559. Abrazar una profesión incompatible con el estado de matrimonio. “La

condición de casarse o no casarse con una persona determinada,
y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por
las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio,
valdrán” (art. 1077). Y como se había dispuesto la ilicitud de la
condición de no contraer matrimonio y la de permanecer en
estado de viudez (arts. 1074 y 1075) (vid. Nos 546 y 549), se quiso
dejar bien establecido que es lícita la condición impuesta al asig-
natario que abrace una profesión o estado determinado, aunque
sea incompatible con el matrimonio.
El estado o profesión incompatible con el matrimonio debe
ser lícito. Con mayor razón será lícita la condición de abrazar una
profesión compatible con el matrimonio.

560. La que priva al padre o madre de la administración de bienes

dejados al hijo. El testador puede instituir como asignatario a un
hijo no emancipado e imponerle la condición que el padre no
administre los bienes dejados al hijo. La condición vale. Y el pa-
dre es privado de la administración y del usufructo de los bienes
que forman la asignación, ora herencia, ora legado. Lo dicho se
aplica, en su caso, a la madre del hijo asignatario, si ella tiene la
patria potestad. Dispone al respecto el artículo 250, apartado 2º:
“En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre en
conformidad a los artículos 251 y 253”. Por tanto, la condición

549
 DERECHO SUCESORIO

tiene el alcance de privar al padre, al igual que a la madre, no

sólo de la administración, sino también el derecho legal de goce
de los bienes comprendidos en la asignación dejada al hijo por
un tercero. Es bien entendido que los bienes que se pueden
dejar al hijo no emancipado, con la condición que tratamos, no
pueden ser los que pudieran corresponderle a título de legítima
rigorosa (art. 1192).

561. La que priva al padre o madre del derecho legal de goce. Es lícita la
condición impuesta al padre y, en su caso, a la madre que no tenga
el goce de los bienes objeto de una asignación testamentaria. Y
queda el padre o la madre, además, privado de la administración
de esos bienes. Así lo manda el artículo 250.
1º. Condición que afecta al padre y madre. Si el testador priva,
en el testamento, de la administración o del goce al padre y/o
a la madre, el artículo 250, apartado 2º, ordena: “se estará a lo
dispuesto en los artículos 251 y 253”, o sea, el derecho de goce
pasará al otro padre y si este está también impedido, se dará al
asignatario, hijo no emancipado, un curador para la administra-
ción, por mandato del artículo 253. Todo ello sin perjuicio de
que, si los bienes que recibe forman parte de su peculio profesión
o industria, se mirará en ellos como mayor de edad, conforme
indica el art. 251.
2º. La condición no se cumple literalmente. Expresamos que
en Chile se estableció la teoría unitaria de la condición (vid.
Nº 543.1). De acuerdo con ella, el artículo 1484 debería ser
aplicado en los casos de la condición que priva al padre, o a la
madre en su caso, o a ambos a un tiempo, de la administración
o del goce de los bienes dejados al hijo de familia, cumpliéndose
literalmente la condición; mas, como se ha expuesto (vid. Nos 560,
561 y 561.1º) la regla no tiene aplicación en esos casos.
3º. Jurisprudencia. El 10 de septiembre de 1932, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso decidió que la cláusula testamentaria
que ordenaba que los bienes dejados a un hijo de familia deberían
ser administrados por un curador, importaba privar al padre del
menor de la administración de esos bienes. Interpuesto recurso
de casación, porque el artículo 348 habría sido violado por los
jueces del fondo, ya que “el testador no expresaba que hace la
asignación bajo la condición de que no administre el padre,
sino suponiendo con el pretexto de interpretar sin base alguna
el testamento que tal ha sido la intención del testador, siendo

550
 DEL TESTAMENTO

que el artículo 248 exige que se exprese que la asignación es

condicional”. En otros términos, sólo porque se dejan bienes al
demandante con la condición que los administre un curador, se
ha privado al padre de la administración. Mas la Corte Supre-
ma, desestimando el recurso y manteniendo el fallo de la Corte,
aceptó la tesis según la cual la cláusula “del testamento en que se
designa un curador para que administre los bienes que se dejan a
un hijo de familia, importa el establecimiento de una condición
que priva al padre de la administración de los bienes” (Rev. de
Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 312).

562. No ejercer la patria potestad. El testador no puede imponer

como condición al hijo no emancipado, que designa como su
sucesor, que obtenga la emancipación del padre o madre, en
su caso. Ordena el Código que se entiende cumplida la condi-
ción con privar al padre o madre del goce de esos bienes que
pasaran al otro de los padres o al hijo, según los arts. 251 y 253
ya citados. Mas la administración de los bienes comprendidos
en la asignación la tiene el padre o la madre, a menos que el
testador imponga también la condición que esos bienes no los
administre quien ejerce la patria potestad (art. 250, Nº 2º en
relación a los arts. 251 y 253).

563. La que priva al marido de la administración. El marido es el jefe

de la sociedad conyugal. Administra libremente los bienes sociales y
los de su mujer (art. 1749, inc. 1º). Los frutos de los bienes propios
de la mujer son de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 2º) y, por
tanto, el dominio de ellos pertenece al marido (art. 1750). Puede
disponer de esos frutos (art. 1749), no obstante que provengan
los bienes adquiridos por la mujer como heredera o legataria,
ora muebles, ora inmuebles (arts. 1720 y 1732).
Un tercero puede alterar estas reglas, al imponer a la liberalidad
que hace en favor de una mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal la condición “de que en las cosas donadas, heredadas o
legadas no tenga la administración el marido” (art. 166, inc. 1º).
En tal caso la ley, interpretando la voluntad del testador, considera
a la mujer como separada parcialmente de bienes respecto de las
cosas asignadas, cumplidas otras exigencias que el mismo artículo
determina y que no es necesario indicar. Y, consecuencialmente,
“pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y
todo lo que con ellos adquiera” (art. 166, Nº 3).

551
 DERECHO SUCESORIO

Párrafo II
DEL EFECTO DE LAS CONDICIONES

1. Del efecto suspensivo

564. Concepto. El efecto de toda condición es a veces suspensivo

y en otras resolutorio. Esto es así porque la condición puede ser
suspensiva o resolutoria, bien que el testador suspenda la adquisi-
ción del derecho hasta que la condición se cumpla; bien le ponga
término al derecho una vez cumplida la condición. Esto origina
una serie de cuestiones, muchas de las cuales han fatigado a la
doctrina hasta nuestros días.
Desde luego, por el art. 1479: “La condición se llama suspen-
siva si, mientras no se cumpla, suspende la adquisición de un
derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho”. Mas, si bien se observa lo que el precepto contie-
ne, se podría decir que no hay otra condición que la suspensiva,
porque o suspende la adquisición del derecho, o suspende su
extinción. Se puede sostener que la condición que para una de
las partes es suspensiva, para la otra es resolutoria, al igual que
la que es resolutoria para una de ellas es suspensiva para la otra.
Ahora, como los efectos de una y otra de estas condiciones no
son los mismos, los estudiaremos separadamente y en relación a
las asignaciones testamentarias.

565. Condición suspensiva. Lo hemos anotado: se llama condición

suspensiva la que mientras el hecho futuro e incierto en que con-
siste no se realiza, suspende la adquisición del derecho atribuido
por el testador al asignatario (art. 1479). Y como toda condición
importa una alternativa, en el caso de esta condición aquélla se
traduce en si el asignatario adquirirá o no la asignación. Mientras
esa alternativa se mantenga, se dirá que la condición está pendien-
te y en suspenso la adquisición misma del derecho. Luego, para
que el derecho se adquiera, el hecho futuro e incierto se debe
producir y en determinadas circunstancias, como se verá.

566. Condición pendiente, cumplida y fallida. La condición suspen-

siva, y lo mismo la resolutoria, puede encontrarse en tres estados
diferentes: pendiente, cumplida y fallida.

552
 DEL TESTAMENTO

567. Pendiente. Se dice que está pendiente cuando se mantiene

la alternativa de si el hecho previsto por el testador se realizará
o no. Esto se traduce en que el heredero o legatario tiene pen-
diente la adquisición de la asignación atribuida en el acto de
última voluntad.
Si el hecho es positivo, como si se deja el legado a condición
que el instituido se reciba de abogado (art. 1474), la condición
suspensiva se dice pendiente mientras hay incertidumbre de si
el legatario llegará o no a ser el profesional que pide el testador.
Si el hecho es negativo, porque el testador quiere que determi-
nada situación se mantenga (art. 1474), como si se le impone al
heredero que no se case con determinada persona (art. 1077), la
condición estará pendiente mientras no ocurra el hecho positivo
que contradice la condición impuesta.

568. Cumplida. Si es positiva, la condición se cumple cuando

se realiza el hecho en que consiste: el heredero se recibe de
abogado, tal cual lo quería el testador. Si es negativa, se cumple
cuando llega a ser cierto que el hecho positivo que la contradice
no podrá ya tener lugar: la persona determinada con la que el
heredero no debía contraer matrimonio ha muerto (arts. 1482
y 1070, inc. 3º).

569. Fallida. La condición positiva será fallida si el hecho en que

consiste no podrá ya realizarse: el asignatario, a quien se había
impuesto la condición de recibirse de abogado, fallece. La incerteza
de la condición desaparece (art. 1482). Y la negativa falla cuando
tiene lugar el hecho positivo que la contradice. En otros términos,
cuando se verifica el cambio de situación que el testador quería
mantener al tiempo de imponer la condición: el asignatario ha
contraído matrimonio con la persona con la que el testador no
quería que lo hiciese (art. 1077).

570. Efectos pendiente la condición. Mientras la condición está pen-

diente, ni el heredero ni el legatario que están sujetos a ella tendrán
derecho actual que ejercer. Por el artículo 1078: “Las asignaciones
testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asig-
natario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias” (inc. 1º).
Los doctrinadores discuten acerca de la verdadera situación
jurídica del asignatario pendiente la condición suspensiva. Es lo

553
 DERECHO SUCESORIO

cierto que, en definitiva, mientras pende la condición el derecho

no se adquiere, de manera que el asignatario no puede pedir el
cumplimiento de la asignación. Sígase la fórmula que se estime
más conveniente, la solución será siempre la misma: el asignatario
no tiene derecho a exigir que se cumpla en su favor la voluntad
del testador.

571. Doctrina. Jurisprudencia. La situación del asignatario sujeto

a condición suspensiva ha sido discutida, como lo ha sido la del
acreedor sujeto a igual condición. Las opciones ofrecidas por la
doctrina son variadas; pero todas insatisfactorias. Para algunos, la
condición suspensiva confiere “un germen de derecho” (Colin y
Capitant, ob. cit., t. 3, pág. 378; A. Weill y F. Terré, Droit Civil, Les
Obligations, Nº 896, pág. 954, París, 1975); “de una esperanza que
la cosa se deberá” (Pothier, Tratado de las Obligaciones, Nº 218. En
semejantes términos, Esmein, Radouant y Gasbolde, en Planiol y
Ripert, ob. cit., t. 7, Nº 1.030; Somarriva, Derecho Hereditario, Nº 244.
Domat hablaba también de una “esperanza”, “Les Lois Civiles”,
Lib. 1, Oblig., tít. 1, sec. 4, Nº 6, Oeuvres, t. 1, pág. 43); “un derecho
muy imperfecto” (así, Arauz y Llambías, ob. cit., t. 2, Nº 1.187,
pág. 198; H. J. y L. Mazeaud, ob. cit., t. 2, Nº 1.031); “derecho al
derecho” (Cariota Ferrara, ob. cit., Nº 141, pág. 558).
En esa incertidumbre de la doctrina predominan, sin embargo,
dos tesis: una que concibe el derecho sujeto a condición suspensiva
como un derecho eventual, y otra, como un verdadero derecho
condicional con caracteres propios. Desde luego, hay diferencias
entre el derecho eventual y el condicional. La condición es un
elemento externo al derecho suspendido, mientras que la even-
tualidad es un elemento constitutivo del denominado derecho
eventual. De allí que la condición imponga como característica
al derecho condicional, la retroactividad, una vez cumplida, lo
que no ocurre en el derecho eventual (sobre el punto, vid. la
interesante tesis de J. M. Verdier, Les droits éventuels (contribution
à l’étude de la formation successive des droits), París, 1955, esp.
Nº 21; C. Saint-Alary-Houin, Le Droit de Préemtion, Nº 346, pág. 319,
Lib. Gén. de Droit et de Jurisp., París, 1979). Pero para algunos
autores ello no implica tan grandes diferencias, existiendo entre
ellos una identidad de naturaleza (así, Verdier, ob. cit., Nº 237,
pág. 198), de forma que puede afirmarse que el derecho sujeto a
la condición suspensiva es un derecho eventual, imperfecto y en
formación (así, H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 2, Nos 1.031 y 1.032).

554
 DEL TESTAMENTO

Esta solución es criticada por quienes estiman que el derecho

condicional es un verdadero derecho y que se distingue por ello
de la simple esperanza, de forma que la posición del asignatario
condicional no es idéntica a la del heredero presuntivo (así, G.
Marty y P. Raynaud, ob. cit., t. 2, vol. 1, Nº 754, págs. 763 y 764).
Pero, en definitiva, cuando se quiere dar un contenido a tal
supuesto derecho, se encuentran grandes dificultades hasta el
punto que muchos terminan por concluir que, en suma, no tiene
el titular derecho alguno (así, Domat, “Les Lois Civiles”, Lib. 4,
Des Légs, Tít. 2, sec. 9, Nº 12, Oeuvres, t. 2, pág. 704). Por ello
es que preferimos seguir a Betti: “El titular de una expectativa
suspensivamente condicionada no lo es de ningún derecho ac-
tual; sólo es el eventual titular de un derecho futuro. Esta simple
constatación se opone a las tentativas hechas para asignar un con-
tenido actual al derecho condicionado. Lo que se diga sobre un
‘germen de derecho’, una ‘expectativa’, ‘un derecho a conseguir
un derecho’ no debe enturbiar la percepción de la sustancia del
fenómeno. Ha de tenerse presente esto: que la relación jurídica-
mente contemplada no existe aún mientras pende la condición”
(E. Betti, ob. cit., Nº 65, pág. 401. Vid. Cariota Ferrara, ob. cit.,
Nº 141, pág. 221).
Esta última conclusión es tanto más evidente para nuestro de-
recho en el caso del asignatario condicional, que la ley ni siquiera
le confiere derecho a transmitir la expectativa, contrariamente a
lo que ocurre con el acreedor condicional (vid. Nº 577).
Los tribunales nacionales han resuelto que la condición sus-
pensiva “mientras no se cumple se halla en suspenso, no sólo el
ejercicio, sino la adquisición misma del derecho” (C. Suprema,
12 de julio de 1904, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 556).

572. Consecuencias. Entre las consecuencias, muy numerosas por

cierto, que se desprenden del hecho que el asignatario condicional,
pendiente la condición suspensiva, no tiene aún derecho alguno
que ejercer, se pueden señalar:
1. No puede exigir que le sea cumplida la asignación: lo dis-
pone así el art. 1078. Si aquel a cuyo cargo puso el testador el
cumplimiento de la asignación, paga, el pago no será causado y
por lo mismo podrá ser repetido. El art. 1485 es aplicable en la
especie: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación sino
verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere paga-
do antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse

555
 DERECHO SUCESORIO

mientras no se hubiere cumplido”. Por lo demás, la asignación

no le es deferida aún al instituido (art. 956, inc. 2º), por lo que
no puede exigir su cumplimiento. Ni siquiera ha llegado la opor-
tunidad que la acepte, por lo mismo que no le ha sido deferida
(art. 1226, inc. 1º, vid. Nº 171).
Los principios anteriores sufren excepción cuando la condición
es negativa y potestativa (art. 1477, primera parte), es decir, cuando
consiste en que se mantenga una situación de hecho prevista por
el testador y ello depende de la sola voluntad del asignatario: lego
mi casa a Pedro si no va a Europa, dice el testador. Como en tal
caso la condición puede estar pendiente por un lapso muy largo,
seguramente hasta la muerte del asignatario, porque entonces se
tendrá la seguridad que el legatario no irá a Europa, la delación
del legado se produce como si fuera pura y simple. El asignatario
podrá exigir el cumplimiento de la asignación, rindiendo caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos,
en caso de que la condición resulte fallida, porque el asignatario
hizo el viaje (art. 956, inc. 3º).
2. No le pertenecen los frutos de lo asignado: los frutos civiles
(art. 647) y los naturales (art. 644), que produzca la cosa asignada
son del dueño (arts. 646 y 648), y como el asignatario bajo con-
dición suspensiva pendiente no es el dueño de la cosa asignada,
los frutos no le pertenecen (arts. 1078, inc. 3º y 1338, Nº 1º). Le
pertenecerán si el testador se los hubiere expresamente concedido
(art. 1078, inc. 3º in fine).
3. No tiene la acción de partición: el art. 1319 dispone que “Si
alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva,
no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la
condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella,
asegurando competentemente al coasignatario condicional lo
que cumplida la condición le corresponda” (inc. 1º). No sólo
se le niega la acción, sino, también, no puede intervenir en el
juicio de partición ni aun como coadyuvante, por carecer de
interés actual que legitime su intervención (art. 23 del Cód. de
Proc. Civil).
4. La asignación no le es deferida; mas el asignatario debe
existir: la delación no tiene lugar en favor del instituido mientras
no se haya cumplido la condición suspensiva (art. 956, inc. 2º)
(vid. Nº 136). No obstante, el asignatario debe existir a la apertura
de la sucesión y a la de aquella en que la condición se cumpla
(art. 962) (vid. Nº 240).

556
 DEL TESTAMENTO

573. La partición y el heredero condicional. Si bien el art. 1319 no

da derecho al asignatario condicional a participar en la partición
de la herencia, al menos establece que, en caso de proceder los
demás coasignatarios a ella, deberán asegurarle de lo que pueda
caberle si se cumple la condición, según se acaba de decir. Pero
la regla no soluciona la cuestión de saber cómo ha de hacerse
la partición en ese evento. La opinión entre nuestros tratadis-
tas es que, de todas formas, los demás coasignatarios habrán de
considerar la eventualidad del cumplimiento de la condición y,
por ello, deberán formar un lote con los bienes que pasarán al
dominio del asignatario condicional si se cumple la condición.
Si así ocurre, ese lote pasará al asignatario y deberá entregársele,
aunque sin los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo
disposición en contrario del testador (art. 1078). En caso de fallar
la condición, nada habrá adquirido el asignatario condicional y
deberá distribuirse el lote entre los otros (así, Somarriva, Indivisión
y Partición, Nº 254, págs. 198 y 199, 3ª edición).
El art. 1319 sólo aparece en el Proyecto Inédito con el Nº 1500.
Pensamos que fue tomado del Proyecto español de 1851, comen-
tado por García Goyena. El art. 896 de ese Proyecto dice que “Los
herederos bajo condición no pueden pedir la partición hasta que
aquélla exista. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegu-
rando competentemente el derecho de aquéllos para el caso de
existir la condición, y hasta saberse que ésta ha faltado o no pueda
ya existir, la partición se entenderá provisional”. El comentario de
García Goyena señala que “El heredero condicional no es todavía
heredero de hecho aunque puede llegar a serlo; y únicamente a los
herederos ya actuales, o de hecho, corresponde el derecho de pedir
la partición. Pero como puede llegar a existir la condición, es justo
que se provea a la seguridad de los primeros para este caso, y no
puede menos de reputarse provisional la partición hasta saberse
que ha faltado la condición o no puede ya existir”.
El origen que suponemos a la regla avala, pues, la conclusión
de nuestros doctrinadores, porque lo que deberá hacerse es, pues,
una partición provisional, la que por lo mismo deberá considerar
los posibles derechos del asignatario condicional.

574. La condición potestativa negativa. Si la condición negativa es inde-

terminada y dependiente de la sola voluntad del instituido, que por
eso se la denomina potestativa (art. 1477), se la tendrá por cumplida,
generalmente, con la muerte misma del instituido, como si no viaja

557
 DERECHO SUCESORIO

a un país determinado. Esto hace que las reglas sobre el efecto de la

condición suspensiva pendiente sean alteradas. Por el art. 956, inc.
3º, se dice: “Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa
de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación
se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el
asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición”. Para
que esta regla tenga cabida se pide por el Código:
a) La asignación debe ser condicional, suspensiva, negativa y
potestativa. Por tanto, ni la condición casual ni la mixta (art. 1477)
quedan comprendidas en el precepto. Menos la positiva, ni la
resolutoria.
b) La institución de heredero o legatario debe serlo bajo la
única condición “de no hacer algo que dependa de la sola voluntad
del asignatario”. No puede ir acompañada de otra condición. El
texto debe ser interpretado literalmente.
c) La caución debe ser rendida antes de reclamarse la asig-
nación. Se constituirá en favor de aquellos a quienes, de no ser
cumplida la condición, debe pasar lo asignado. Puede ser una
hipoteca (art. 2413, inciso final); una fianza (art. 2339, inc. 2º);
pero una prenda es ya discutible, porque ella supone siempre
una obligación existente (art. 2385), y
d) El disponente no debe haber establecido “que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario
la cosa asignada” (art. 956, inciso final). En esta situación habrá
que estar a la voluntad del testador, el que instituye así en favor
de ese tercero un fideicomiso, en el que será el fiduciario.

574.1. Orígenes. La caución que pide el art. 956, inc. 3º, es la deno-
minada muciana, en recuerdo de Quintus Mucius Scaevola, quien
la introdujo para los legados en el siglo VII. La utilidad de dicha
caución estriba en las condiciones que están concebidas para no
hacer, como por ejemplo: “si él no subiese al Capitolio”, “si no ma-
numitiese a Stico”, y otras semejantes; y así les pareció a Aristón, a
Neracio y a Juliano, cuyo parecer está comprobado también por la
constitución del divino Pío. Y no pareció bien solamente respecto
a los legados, sino también respecto a las herencias fue admitido
el mismo remedio” (Dig. 35,1 De condicionibus, 7 por Ulpiano).

575. Derechos que se le acuerdan. Pendiente la condición suspensiva

se produce en favor del asignatario condicional una situación

558
 DEL TESTAMENTO

jurídica que se concreta en algunos efectos provisionales para

asegurar, si la condición se cumple, que él entrará al goce de la
liberalidad. Podemos mencionar los siguientes:
1. Pedir el beneficio de separación: el asignatario condicional
figura entre los acreedores hereditarios y testamentarios, a los
que el art. 1378 acuerda este beneficio (vid. Nº 49).
2. Pedir providencias conservativas: los arts. 761, 1078, inc. 1º,
y 1492, inc. 3º, se las acuerdan, aunque la ley no se cuidó de
indicar cuáles pueden ser estas medidas. Pero es evidente que
una caución (art. 46) puede ser una de ellas. Así, la fianza se
admitirá cuando las facultades del obligado a la asignación, si
la condición se cumple, disminuyen en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de la liberalidad (arts. 2339
y 2348, Nº 2), y
3. Puede repudiar: puede, aunque esté pendiente la condición,
repudiar la herencia o legado (art. 1226, Nº 2º) (vid. Nos 143 y
144).

576. Destino de los bienes pendiente la condición. Entre nosotros no

se ha previsto una regla que determine la suerte de los bienes
asignados, mientras la condición está pendiente. Sin embargo,
cuando los bienes han de pasar a un tercero, por el hecho de
que se cumpla una condición, se trata de la constitución de un
fideicomiso. El que goza de los bienes, mientras se espera la
suerte de la condición, es un propietario fiduciario. Por tanto,
administrará y dispondrá de esos bienes en calidad de tal, dentro
de las facultades y limitaciones que señalan los arts. 733 y ss. Por
lo demás, el art. 23, tít. 7, del Proyecto de 1841, había previsto que
“El que hubiere de disfrutar el objeto asignado antes del evento
de la condición, tendrá los derechos y obligaciones del asignatario
fiduciario, según las reglas del Párrafo IV de este Título”.

576.1. Derecho Comparado. El destino de los bienes, pendiente

la condición, ha sido previsto en otras legislaciones. Así, por el
art. 641 del Cód. de Italia: “Cuando el heredero sea instituido
bajo condición suspensiva, mientras esta condición no se verifica
o no es cierto que no se pueda verificar, se da a la herencia un
administrador”. Esta misma regla se aplica si el que debe restituir
no presta garantía idónea, según el art. 640.
Por el art. 644 el administrador tiene las facultades de los
curadores de la herencia vacante.

559
 DERECHO SUCESORIO

Por su parte, el Cód. de España dispone que “Si el heredero

fuera instituido bajo condición suspensiva, se pondrán los bienes
de la herencia en administración hasta que la condición se realice
o haya certeza que no podrá cumplirse” (inc. 1º).

577. No transmite la expectativa. Si el asignatario fallece pendiente la

condición suspensiva, no transmite derecho alguno a la asignación,
desde que no lo tenía (arts. 768, 1078, inc. 2º y 1492, inc. 2º).
Estas disposiciones no son sino la culminación de todo el siste-
ma del Código, por lo que al asignatario condicional y pendiente
la condición suspensiva se refiere. El derecho de transmisión
consagrado por el art. 957 no tiene lugar (vid. Nº 151).
Se da, por lo expuesto, una diferencia esencial entre el asig-
natario cuyo derecho está sujeto a una condición suspensiva
y el acreedor en igual situación. Éste, por el art. 1492, inc. 1º,
transmite sus derechos a sus herederos. La diferencia tiene ex-
plicación: el legado o la asignación condicional son hechos en
consideración a la persona del legatario y, por ello, la condición
no puede cumplirse sino en su favor. Ello no ocurre en el caso
del acreedor condicional, porque ya se sabe que, en materia de
negocios inter vivos, la consideración de la persona no es, por
regla general, esencial.

577.1. Derecho Comparado. La solución del Código Civil chileno

no es seguida en otros derechos. Así, el art. 1498 del C. Civil de
México dice: “Si la condición impuesta por el testador se realiza
después de la muerte del heredero o legatario, los derechos de
éstos se transmiten a sus herederos”.
El art. 759 del Cód. Civil de España dispone que “El heredero
o legatario que muera antes que la condición se cumpla, aunque
sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos”.
Pero más adelante, el art. 799 agrega que “La condición suspen-
siva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos
derechos y transmitirlos a sus herederos aun antes que se verifique
su cumplimiento”. Esta contradicción ha promovido una fatigosa
querella entre los doctrinadores españoles, que se arrastra por
años. Castán Tobeñas, al tratar el punto expresa que “fue principio
jurídico tradicional, derivado del derecho justinianeo, que en la
condición suspensiva, tratándose de las disposiciones de última
voluntad, no se adquiera, ni, por consiguiente, se transmita el
derecho, hasta que la condición se cumpla”. Y, tratando de la

560
 DEL TESTAMENTO

contradicción entre los arts. 759 y 799, añade: “La contradicción

procede, probablemente de ser el art. 799 una copia descuidada y
errónea de los artículos 1041 del Código francés y 854 del italiano,
que, empleando impropiamente la palabra condición, más que a
la institución hecha bajo una verdadera condición suspensiva,
se refieren a la institución a término incierto (en el cual el día
forzosamente ha de llegar aunque se ignora cuándo) (ob. cit.,
t. 6, Nº 111, pág. 173). Según lo recuerda Espín Cánovas, “son
partidarios de la intransmisibilidad, entre otros: Castán, Puig Peña,
Royo, Roca Sastre, Lacruz” (Espín Cánovas, ob. cit., t. 5, Nº 4,
pág. 194). El Tribunal Supremo se inclina por dar preferencia al
art. 759, porque el art. 799 no emplea la palabra condición (sobre
el punto, vid. Gayoso, Ramón, “¿Hay algún medio de salvar la
contradicción entre los arts. 759 y 799 del Código Civil?”, en Rev.
de Der. Priv., 1926, págs. 231 y ss. y, en la misma revista y año, Isabal
Marcelino, La doctrina de las condiciones en el Derecho y los arts. 759
y 799 del Cód. Civil español, págs. 180 y siguientes).

578. La obligación se transmite. Si bien el derecho no se transmi-

te, tal cual se termina de explicar, no sucede otro tanto con la
obligación de pagar la liberalidad. Si el obligado fallece, estando
pendiente la condición suspensiva, sus herederos deben, llegado
el caso, cumplir con la liberalidad. Así se dispone en el caso de
la propiedad fiduciaria, por el art. 751, inc. 1º.

579. Efectos de la condición cumplida. De cuándo está cumplida. Como

el asignatario que fallece antes del cumplimiento de la condición
no transmite derecho alguno (vid. Nº 577), el hecho en que
consiste el evento condicional debe ser cumplido en vida del
asignatario. Ninguna trascendencia tiene que se cumpla fallecido
el asignatario condicional, lo que puede suceder si la condición
es casual (1477).
Ahora bien, se la entiende cumplida cuando se realiza el he-
cho en que consiste, si es positiva; si es negativa, cuando llega a
ser cierto que el hecho positivo que la contradice no podrá ya
verificarse (vid. Nº 568).

580. Tiempo en que debe ser cumplida. Para estos fines se debe dis-
tinguir si la condición es determinada o indeterminada. La primera
pide que el suceso en que consiste la condición, de tener lugar
en los días por venir, lo será en una fecha determinada; cuando

561
 DERECHO SUCESORIO

el asignatario cumpla cincuenta años (art. 1081, inc. 1º). Cuan-

do no se señala plazo para el cumplimiento del hecho, pues la
condición es indeterminada: el día que el asignatario se reciba
de abogado, sin que se haya colocado plazo para ello. ¿Cuándo
sucederá ese hecho? (art. 1081, inc. 4º).
Lo que se termina de expresar tiene cabida si la condición es
positiva: que el asignatario cumpla cincuenta años; que el legatario
se reciba de abogado. ¿Qué decir si la condición es negativa?
Como en la condición negativa el testador pretende mantener
una situación de hecho (vid. Nº 567), se entenderá cumplida la
condición negativa, si es determinada, cuando llega a ser cierto
que el hecho positivo que la contradice no sucederá y pasó el
tiempo señalado: que el legatario no contraiga matrimonio antes
de los 18 años y esa edad pasó sin cambiar de estado el asignatario
(art. 1074). Si es indeterminada, cuando llega a ser cierto que ese
hecho positivo no tendrá lugar; que el cambio de situación no
podrá tener cabida: que tal nave no llegue a las costas chilenas,
y naufragó (art. 1482).

580.1. Límite temporal de la condición indeterminada. Existe en el

Código la regla del art. 739, según el cual: “Toda condición de que
penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco
años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte
del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. El inc. 2º
agrega que “Estos cinco años se contarán desde la delación de la
propiedad fiduciaria” (debió decir: “desde la adquisición”).
El precepto ha dado lugar a una ardua y no terminada discusión
en la doctrina nacional: ¿La regla del art. 739 queda reducida al
caso del fideicomiso o tiene un alcance general? Si sólo existiese
el precepto transcrito, la cuestión no sería tan debatida. Pero el
mensaje del Código señala que “Es una regla fundamental de este
proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos suce-
sivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el
espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la
industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración
de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se
reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”.
La mayoría de la doctrina, bajo la vigencia del artículo en su
texto primitivo, que señalaba el plazo de treinta años, entendía
que la regla general sobre caducidad de condiciones suspensivas
a que hacía referencia el mensaje era, precisamente, la señalada

562
 DEL TESTAMENTO

en el art. 739. El Código no contenía ni contiene la regla gene-

ral anunciada en el mensaje; pero los autores entendían que no
podía sino ser la del artículo transcrito. La cuestión es clásica y
ha sido expuesta numerosas veces. No volveremos pues sobre los
fundamentos de las diversas posiciones; pero recordaremos que
la tesis mayoritaria se apoyaba, entre otras razones, en el hecho
que el plazo de treinta años fijado como límite para que la con-
dición suspensiva en el fideicomiso se cumpliera, concordaba
con el plazo más largo de prescripción que el Código contenía
(en el sentido de la generalidad del art. 739, vid. Claro Solar, ob.
cit., t. 10, Nº 96, pág. 100; Vío Vásquez, Efraín, Las Obligaciones
Condicionales, Nº 126, pág. 143, memoria, Concepción, 1945, y
los autores citados por él. En sentido contrario, Solís de Ovando,
Jorge, “De la caducidad de las condiciones”, en Rev. de Der., t. 37, 1ª
parte, págs. 24 a 28). De este modo, por muy indeterminada que
fuera una condición suspensiva, ella no podrá dejar de cumplirse
dentro de los treinta años siguientes a la apertura de la sucesión,
o a la celebración del contrato.
La jurisprudencia daba también carácter general al art. 739.
Así, se había resuelto que “cabe recordar que, especialmente para
los efectos de determinar cuándo las condiciones que afectan a
un acto jurídico deben tenerse por fallidas, procede hacer una
división de éstas en ‘determinadas’ e ‘indeterminadas’, según la
época en que pueden cumplirse, correspondiendo a las primeras
precisamente aquellas en que ‘se fija una época para el cumpli-
miento del hecho futuro e incierto’ que constituye la modalidad;
siendo indeterminadas aquellas en que, para el cumplimiento del
hecho incierto, no hay fijación de plazo o época, de manera que
puede verificarse en el futuro en cualquier momento; lo que no
quiere decir que, por indeterminada que sea la condición, no
contenga un tope legal, cual es el plazo de prescripción dentro
del cual puede cumplirse válidamente toda condición de carácter
indeterminado” (C. Suprema, 12 de junio de 1947, Rev. de Der.,
t. 44, sec. 1ª, pág. 591. En el mismo sentido, C. de Valparaíso, 24
de abril de 1950, Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª, pág. 491. Sin embargo,
en el sentido de limitar el art. 739 al fideicomiso, C. Suprema, 10
de mayo de 1918, Rev. de Der., t. 15, sec. 1ª, pág. 601).
La Ley Nº 6.162, de 28 de enero de 1938, redujo en el art. 739
el plazo de treinta años a quince; pero ello no significó alterar en
nada la controversia y las soluciones propuestas, porque quince
años siguió siendo el plazo mayor de prescripción del Código,

563
 DERECHO SUCESORIO

además que el art. 739 mantuvo la armonía con los arts. 962 y
1390, que se refieren a situaciones semejantes.
Pero la Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968, vino a en-
turbiar el problema. Redujo el plazo del art. 739 a cinco años,
mientras en el art. 962 se señaló el de diez años, plazo este que
es también el de otras reglas sobre prescripción (como por
ejemplo arts. 1683, 2510, 2511). Y lo hizo, según la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado
de la época “en el entendido de que se refiere únicamente a la
condición de que pende la restitución de un fideicomiso, ya que
no otra puede ser la interpretación del precepto”. El carácter
general del art. 739 queda así más dudoso, particularmente
para el que entienda dar primacía al argumento histórico en
la interpretación de la ley. La regla no requería modificación
distinta a la del art. 962 y por ello la Ley Nº 16.952 ha sido
criticada (así, H. Tapia Arqueros, “La Ley Nº 16.952 sobre
reducción de los plazos de prescripción”, en Rev. Der. U. de
Concepción Nº 159, 1973, págs. 30 y ss.; esp. Nº 27, págs. 43 y
ss.). Con todo, la opinión de la comisión senatorial no puede
ser decisiva y subsisten las demás razones que se han dado para
la extensión del art. 739 (en este mismo sentido, P. Rodríguez,
ob. cit. vol. 1, págs. 174 y 175).

581. Se adquiere el derecho a la asignación. Cumplida la condición

suspensiva se adquiere el derecho a la herencia o legado. El asig-
natario es llamado a la asignación, tal cual si hubiere sido llamado
pura y simplemente. En consecuencia:
a) Debe ser en ese instante capaz de suceder al de cujus, sin
perjuicio que también debió serlo a la apertura de la sucesión
(arts. 962 y 1085) (vid. Nº 240);
b) La asignación le es deferida (art. 956, inc. 2º), sin perjuicio
de lo dicho en el caso de la condición negativa (vid. Nº 574). Desde
ese momento le viene pues el derecho de opción, por lo que a la
aceptación se refiere (art. 1226, inc. 1º) (vid. Nº 144);
c) Si fallece el asignatario, cumplida ya la condición, transmite
el derecho de opción (art. 957). Desaparece la prohibición que
se impone por el art. 1078, inc. 2º (vid. Nº 151), y
d) La acción de petición de herencia, que no le era posible
poner en movimiento, inicia el curso de la prescripción, desde
que el asignatario puede, ahora, exigir que le sea cumplido lo
que a su favor dispuso el de cujus (art. 2514, inc. 2º).

564
 DEL TESTAMENTO

582. Retroactividad de la condición cumplida. Los efectos de la con-

dición cumplida no se producen sólo hacia el porvenir. Algunos
de esos efectos miran al pasado, hasta el momento mismo de la
apertura de la sucesión. De acuerdo a los arts. 1486, 1487, 1490 y
1491, hay efectos que se remontan al pasado. Mas, hay preceptos
que niegan ese efecto retroactivo, tal cual resulta de los arts. 1078
y 1338, Nº 1º, en cuanto dice relación con aquellos frutos que ya
han sido percibidos, regla que para las obligaciones condicionales
consagra el art. 1488.
De este modo, nuestro Código tiene en cuenta que la retro-
actividad no es sino una ficción, un procedimiento técnico de
abstracción, por el cual se elimina idealmente una realidad; pero
ello sólo para lograr ciertos fines prácticos, como el de regular la
situación producida entre la apertura de la sucesión y el instante del
cumplimiento de la condición. Sin embargo, la realidad se impone
allí donde no es posible desconocerla, por existir otros intereses
que proteger. De allí, la limitación ya anotada en protección del
que adquirió los frutos y los percibió en el tiempo intermedio.

582.1. Doctrina. Aunque han existido variados intentos por justificar

la retroactividad de la condición cumplida, parece ya admitido sin
dudas, que se trata de una ficción sin vida propia y que “responde
simplemente a un propósito de organización jurídica” (son los
términos de R. Jambu-Merlin, en “Essai sur la rétroactivité dans
les actes juridiques”, Rev. Trim. de Droit Civ., 1948, págs. 271 y ss.).
Pero no es posible hacerla desbordar del límite impuesto por el
fin a perseguir, lo que en la práctica a veces se olvida. No está de
más recordar las palabras de F. Gény a propósito de los peligros
de las ficciones, al advertir que “si el jurista debe conservar, en la
medida en que puede obtener de ella efectos útiles, el uso de la
ficción de derecho, no podría olvidar el peligro que presentaría
su empleo, hecho sin discernimiento ni reserva. Este peligro,
revelado por el examen crítico de algunas ficciones, consiste
esencialmente en que la ficción tiende a desbordar de su marco
y a producir consecuencias discordantes del fin que, sólo, las jus-
tifica” (F. Gény, Science et Technique en Droit Privé Positif, t. 3, Nº 247,
págs. 415 y 416, París, 1925). De allí que haya sido abandonada
por legislaciones como la alemana y la suiza. Por lo demás, el
principio de la retroactividad no parece haber sido formulado
por los juristas romanos clásicos y sólo provendría del Derecho
Justinianeo (Dig. 20.4.11.1).

565
 DERECHO SUCESORIO

Nuestro Código siguió en la materia un criterio pragmático,

puesto que, como se ha visto, sin contener regla alguna que seña-
le el efecto retroactivo, a diferencia de su modelo, el C. francés,
que sí lo tiene (art. 1179, C. Napoleón), señala efectos que se
explican por la retroactividad; pero además limita los efectos para
no hacerlos absolutos (sobre la retroactividad de la condición
en nuestro Derecho, vid. Vío Vásquez, ob. cit., págs. 144 y ss.,
Nos 127 y siguientes).

583. Efectos de la condición fallida. Si la condición no se cumple, la

situación jurídica es simple: el instituido será considerado como
un extraño al fenómeno sucesorio, como si jamás hubiere sido
heredero o legatario. Por lo mismo, el obligado a darle la asig-
nación queda liberado de su carga. Podría tener cabida, si pro-
cede, la sucesión legítima o intestada (art. 980). Los derechos de
quien gozaba, hasta entonces, de la asignación a título incierto,
se consolidan.

2. Del efecto resolutorio

584. Condición resolutoria. La condición se califica de resolutoria

cuando los efectos de la asignación se sujetan a un evento futu-
ro e incierto, de suerte que si ese evento tiene lugar, terminan
los efectos de la herencia o legado (arts. 1479 y 1070, inc. 3º).
La incerteza que envuelve toda condición se encuentra, en este
caso, en que no se sabe si los efectos que se están produciendo
se mantendrán en los días por venir.
Por lo mismo, las condiciones resolutorias hacen surtir efecto
a la disposición como si fuera pura y simple, manteniéndose en
duda si ellos cesarán o no. De allí que, en rigor, si para el insti-
tuido son resolutorias, para el que debe suceder si la condición
se cumple, son suspensivas.

585. Institución de heredero bajo condición resolutoria. No hay duda

de que se puede instituir un legado bajo condición resolutoria.
La cuestión que suscita dudas es la que dice relación con la insti-
tución de un heredero bajo condición resolutoria. Esto porque
el principio, que viene desde el derecho romano, es el siguiente:
semel heres, semper heres (el que fue heredero no puede perder esa
calidad).

566
 DEL TESTAMENTO

Si bien este punto puede merecer dudas en otras legislacio-

nes, en Chile nos parece que nada se opone a la designación de
un heredero que, si la condición resolutoria se cumple, deja de
serlo, sin que el principio citado sea contradicho. Desde luego,
cuando se designa a un heredero bajo condición suspensiva se
instituye a otro bajo condición resolutoria, siendo éste el que goza
mientras se espera si la condición suspensiva se cumplirá o no,
según lo terminamos de explicar (vid. Nos 564 y 565). El mismo
codificador lo decía: “Dejo tal cosa a Sempronio: si sucediere
tal cosa, dejará de pertenecer dicha cosa a Sempronio, y pasa-
rá a Cornelio. Sempronio es deudor y Cornelio acreedor bajo
una condición suspensiva. Sempronio es propietario fiduciario;
Cornelio, fideicomisario”. Es nota que ilustra el art. 1279 del
Proyecto de 1853.
Una condición resolutoria, conforme al ejemplo citado, no
es otra cosa que la institución de un fideicomiso, el que puede
constituirse por testamento (art. 735, inc. 1º); puede tener por
objeto la totalidad de una herencia o una cuota determinada
de ella (art. 734). Además, por el art. 1079: “Las disposiciones
condicionales que establecen fideicomisos y conceden una pro-
piedad fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fiduciaria”.
Por lo tanto, el Código permite que un heredero pueda gozar
fiduciariamente de la herencia, de suerte que si la condición
resolutoria falla, no se cumple, pasará a gozar perpetuamente
de la asignación; pero si la condición se cumple, dejará el goce,
que pasará al fideicomisario, al que se había designado heredero
bajo condición suspensiva. Es regla, entre nosotros, que confirma
lo que venimos sosteniendo, que toda asignación testamentaria
puede ser condicional, sin excepción (art. 1070, inc. 1º).
En suma, por el Código se permite la institución de heredero
bajo condición resolutoria. Esta institución se gobierna por las
reglas de la sustitución fideicomisaria (art. 1164); y ésta, a su vez,
por lo que mandan los arts. 733 y 763, sobre propiedad fiduciaria.
Así, por otra parte, lo dispone el art. 1079.

585.1. Historia. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. El

Derecho Romano no admitía la institución de heredero bajo
condición o plazo resolutorios. El principio semel heres, semper he-
res lo impedía. El heredero no podía desprenderse de la calidad
ya adquirida, seguramente porque en sus orígenes, como se ha
visto (vid. Nº 4.1.), la herencia atribuía la soberanía familiar más

567
 DERECHO SUCESORIO

que los bienes del causante (vid. Bonfante, Instituciones, Nº 207,

pág. 620; Savigny, ob. cit., t. 2, pág. 276; Arias Ramos, ob. cit.,
t. 2-3, Nº 344, pág. 1008).
En Italia, bajo el derogado Código de 1865, la cuestión fue
controvertida. El art. 848 decía que “La disposición a título uni-
versal o particular puede hacerse aun bajo condición”; pero la
doctrina no estaba de acuerdo en cuanto a si esa regla permitía la
designación de heredero bajo condición resolutoria. Para algunos
autores, más allá de la mantención del principio semel heres, semper
heres, no era posible esa modalidad de institución de heredero, por
oponerse a ella el efecto retroactivo de la condición resolutoria
verificada (olvidándose de los límites de la retroactividad, como
se ha dicho antes. Vid. Nos 583 y 583.1); o porque se quebrantaría
la irrevocabilidad de la aceptación, o aun la prohibición de las
sustituciones fideicomisarias que consagraba aquel Código (en
este sentido, Gabba, Cuestiones Prácticas de Derecho Civil Moderno,
t. 2, págs. 13 y 14, La España Moderna, Madrid, s. f.; De Ruggiero,
ob. cit., t. 2, vol. 2, pág. 490).
Predominó, sin embargo, la doctrina contraria (vid. Polacco,
ob. cit., t. 1, págs. 481 y ss.). De allí que el Código italiano vigente
ordene que “las disposiciones a título universal o particular pueden
hacerse bajo condición suspensiva o resolutoria” (art. 633).
En otras legislaciones que no contienen regla semejante, se
acepta, sin embargo, la institución de heredero bajo condición
resolutoria (así, para Argentina, Borda, ob. cit., t. 2, Nº 1.302,
pág. 311; Fornielles, ob. cit., t. 2, Nº 176, pág. 140; J. O. Azpiri,
ob. cit., págs. 764 y 765; para Uruguay, Gatti, ob. cit., Nos 25 y ss.,
págs. 36 y ss.). En España, no obstante la opinión contraria de
Vallet de Goytisolo y de Puig Brutau, predomina también la ad-
misibilidad (vid. sobre el punto, Castán, ob. cit., t. 6, 7ª edic., 111,
pág. 177; Manresa, ob. cit., t. 6, pág. 149).
Entre nosotros, además de lo señalado, debe tenerse en cuenta
que el Código de Austria, que sirvió de modelo a Bello en muchas
de las disposiciones sobre asignaciones testamentarias condicio-
nales, consideraba expresamente la eficacia de la institución de
heredero bajo condición resolutoria, disponiéndose que, una vez
verificado el hecho futuro e incierto, el sustituto (fideicomisario)
tendría, respecto del instituido (fiduciario) iguales derechos que
el fideicomisario respecto del fiduciario.
Por su parte, la Excma. Corte ha resuelto que “Si en un testa-
mento el causante instituye usufructo de una cuota de su herencia

568
 DEL TESTAMENTO

en favor de sus hijos, debiendo pasar la propiedad a la muerte de

éstos a sus descendientes legítimos, las hijas son usufructuarias
y sus descendientes fideicomisarios, y no habiéndose designado
nudo propietario, esta calidad le correspondería a las mismas hijas
a quienes se les otorga el usufructo, por ser las herederas, de tal
manera que ellas serían usufructuarias a virtud del testamento y
nudo propietario según la ley” (C. Suprema, 29 de noviembre de
1945, Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 266). En otros términos, reconoce
la Excma. Corte la eficacia de la institución de herederas de las
hijas y sujetas a una condición resolutoria, puesto que son pro-
pietarias fiduciarias de esa cuota de la herencia que, cumplida la
condición, pasará a los descendientes legítimos de ellas.

586. Efectos pendiente la condición. Como al asignatario cuyo dere-

cho se encuentra sujeto a una condición resolutoria se le mira
como puro y simple, resulta:
a) La asignación le es deferida a la apertura de la sucesión
(art. 956, inc. 1º). Nace en su favor de inmediato el derecho de
opción, de suerte que podrá aceptar o repudiar la herencia o legado
(art. 1226). Si fallece sin optar, transmite ese derecho (art. 957);
b) Hace suyos los frutos de la cosa asignada, aunque más
tarde, cumplida la condición, haya de pasar a un tercero la cosa
(art. 1487);
c) Gozará de la asignación como dueño, aunque sujeto a las
limitaciones de un dominio resoluble. Por lo tanto, las prohibicio-
nes de los arts. 751 y 754 le alcanzan, si se trata de un propietario
fiduciario, y
d) Le es reconocida la acción de partición. La negativa de la
acción, contenida en el art. 1319, se aplica al asignatario cuyo
derecho está sujeto a una condición suspensiva pendiente (vid.
Nº 572). Sin embargo, si es un propietario fiduciario, la acción
le es negada, porque el art. 1317, inc. 3º ordena que la propie-
dad fiduciaria sea indivisible. Ahora, si es propietario fiduciario
de una cuota y dueño absoluto de otra, podrá pedir la división
(arts. 753 y 1319, inc. 2º).

586.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “mientras no se le haga

la tradición de la herencia al fideicomisario, no tiene derecho
a intervenir en esas liquidación y partición, en las cuales debe
actuar el heredero fiduciario” (C. Suprema, 29 de noviembre de
1945, Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 263).

569
 DERECHO SUCESORIO

587. Efectos cumplida la condición. Con su cumplimiento –cuando

se realiza el evento previsto por el testador para que termine el
derecho actual del asignatario, y en la forma realmente prevista
(art. 1484)– se extingue el goce del instituido ipso jure (art. 1479).
Y, consecuencialmente, se debe restituir lo que se hubiere recibido
bajo tal condición (art. 1487).

588. Retroactividad de la condición cumplida. Se da aquí el mismo

efecto visto al tratar de la condición suspensiva cumplida (vid.
Nº 582). Por consiguiente, hay algunos efectos que se extinguen
retroactivamente, mientras otros se mantienen. Así, por el art. 1488
el instituido no está obligado a restituir los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, “salvo que el testamento haya dispuesto
lo contrario”.
También se mantienen las enajenaciones que haya realizado
el instituido, pendiente la condición, salvo que concurran las
exigencias previstas en los arts. 1490 y 1491, caso en el cual el
fideicomisario tiene acción reivindicatoria en contra del tercero
adquirente.

589. Efectos fallida la condición. La condición es fallida si llega a

ser cierto que el hecho futuro e incierto previsto por el testador,
para que termine el derecho del asignatario, ya no tendrá lugar. El
derecho se afirma definitivamente en el heredero o legatario.
La condición resolutoria fallida opera, de ese modo, en forma
distinta a la condición suspensiva: por aquélla el derecho se man-
tiene en el patrimonio del que gozaba de la herencia o legado;
por la suspensiva, ese derecho no podrá ingresar al patrimonio
del instituido, el que pierde toda esperanza de gozar algún día
del objeto asignado.

Sección III
DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO
590. Concepto. Por el art. 1080 “las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce ac-
tual o la extinción de un derecho”. Según el precepto, el testador
puede suspender, ya no la adquisición, sino el goce actual del
derecho que asigna al heredero o legatario; y puede dar término
a ese goce, fijando un plazo para ello.

570
 DERECHO SUCESORIO

587. Efectos cumplida la condición. Con su cumplimiento –cuando

se realiza el evento previsto por el testador para que termine el
derecho actual del asignatario, y en la forma realmente prevista
(art. 1484)– se extingue el goce del instituido ipso jure (art. 1479).
Y, consecuencialmente, se debe restituir lo que se hubiere recibido
bajo tal condición (art. 1487).

588. Retroactividad de la condición cumplida. Se da aquí el mismo

efecto visto al tratar de la condición suspensiva cumplida (vid.
Nº 582). Por consiguiente, hay algunos efectos que se extinguen
retroactivamente, mientras otros se mantienen. Así, por el art. 1488
el instituido no está obligado a restituir los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, “salvo que el testamento haya dispuesto
lo contrario”.
También se mantienen las enajenaciones que haya realizado
el instituido, pendiente la condición, salvo que concurran las
exigencias previstas en los arts. 1490 y 1491, caso en el cual el
fideicomisario tiene acción reivindicatoria en contra del tercero
adquirente.

589. Efectos fallida la condición. La condición es fallida si llega a

ser cierto que el hecho futuro e incierto previsto por el testador,
para que termine el derecho del asignatario, ya no tendrá lugar. El
derecho se afirma definitivamente en el heredero o legatario.
La condición resolutoria fallida opera, de ese modo, en forma
distinta a la condición suspensiva: por aquélla el derecho se man-
tiene en el patrimonio del que gozaba de la herencia o legado;
por la suspensiva, ese derecho no podrá ingresar al patrimonio
del instituido, el que pierde toda esperanza de gozar algún día
del objeto asignado.

Sección III
DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO
590. Concepto. Por el art. 1080 “las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce ac-
tual o la extinción de un derecho”. Según el precepto, el testador
puede suspender, ya no la adquisición, sino el goce actual del
derecho que asigna al heredero o legatario; y puede dar término
a ese goce, fijando un plazo para ello.

570
 DEL TESTAMENTO

591. Prohibiciones para señalar plazo. Aunque el testador es libre

para imponer un plazo al beneficio que acuerda, ora para que se
inicie el goce, ora para que ese goce termine, es lo cierto que en
casos precisos está impedido de fijar plazo. Así, por el art. 1192
no puede sujetar el goce del asignatario de legítima rigorosa a
plazo alguno (vid. Nº 555).

592. Reglamentación. El art. 1080 sujeta las asignaciones testa-

mentarias a plazo a las reglas “De las obligaciones a plazo”. Por
consiguiente, las disposiciones del párrafo tercero del Título IV
del Libro III son especiales y, en lo no previsto, se aplican las
reglas de las obligaciones a plazo; pero éstas, por imperio del
art. 1498, se rigen, en lo pertinente, por las reglas dadas para las
asignaciones testamentarias a plazo.

593. Elementos del plazo. El plazo está compuesto de dos elemen-

tos: su ocurrencia en el futuro y su certeza. Si falta uno de esos
elementos, no estaremos frente a una asignación a plazo.
Entre nosotros los textos no señalan que el plazo debe ser
obligadamente un hecho futuro; pero de la circunstancia de que
el goce actual del derecho o la extinción del mismo ocurra con
posterioridad a la apertura de la sucesión, es evidente que el pla-
zo debe ser un hecho futuro. De aquí que el art. 1082 disponga:
“Lo que se asigna desde un día que llega antes de la muerte del
testador, se entenderá asignado para después de sus días y sólo
se deberá desde que se abra la sucesión”.
La certidumbre del hecho significa que necesariamente tendrá
que llegar o realizarse. Así, el día en que fallezca una persona
es un hecho cierto, ya que obligadamente tendrá que ocurrir,
siempre, claro está, que el testador no lo condicione a que ocurra
dentro de cierto tiempo o en el evento de determinada circuns-
tancia. La muerte de una persona puede ser, entonces, plazo o
condición, según si le acompañan o no esas otras circunstancias
(vid. Nº 542).

593.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “estipulado en el seguro

sobre la vida que el valor de las respectivas pólizas sólo pueda
devengarse en el caso eventual que el asegurado fallezca dentro
de un período determinado, tal cláusula importa la estipulación
de una obligación condicional” (C. Suprema, 14 de julio de 1904,
Rev., t. 1, sec. 1ª, pág. 556).

571
 DERECHO SUCESORIO

594. División. El plazo puede incidir en deferir el goce del derecho

al instituido hasta la llegada de un hecho futuro y cierto; y puede,
también, incidir en poner término a ese goce. En el primer caso
estamos frente al plazo inicial o suspensivo y, en el segundo, frente al
final o resolutorio. Hemos de estudiar, en cuanto tenga importancia
para las asignaciones testamentarias, cada uno de esos plazos y en
el mismo orden de la división que se termina de expresar.

595. El plazo suspensivo y la institución de heredero. Nuestro Código

es de aquellos que admiten la institución de heredero bajo plazo
suspensivo. Admitida la sucesión parte testada y parte intestada
(art. 952); que la expresión “asignación” comprende tanto la que
hace el testador como la que proviene de la sola disposición de
la ley (art. 953); que asignatario es la persona a la que se hace
una asignación (art. 953); debemos concluir que al expresar el
art. 1080 que las “asignaciones testamentarias pueden estar limi-
tadas a plazos o días”, se esté refiriendo a toda asignación, bien
una herencia, bien un legado.

595.1. Doctrina. Derecho Comparado. El problema a que ha dado

lugar la institución de un heredero desde un determinado lapso
y hasta el vencimiento de un plazo, es semejante al que suscita
la institución de un heredero bajo condición resolutoria (vid.
Nº 585). El derogado Código de Italia (art. 851), como el actual
(art. 637) considera “no puesto a una disposición a título universal
el término a partir del cual el efecto debe comenzar o cesar”. Y
justificando el precepto, Cicu expresa: “Quien piensa que esto
está en relación con el concepto romano del heres, duda de que
esto pueda tener fundamento en nuestro derecho. A nuestro
parecer, la razón ha de cifrarse en la naturaleza de la delación
y en su finalidad. Si pudiera instituirse a uno heredero bajo tér-
mino inicial, debería actuar en el ínterin la delación legítima, o
bien haber una herencia yacente entendida como personalidad
jurídica; en la institución bajo término final, excluida la susti-
tución fideicomisaria, debería al final del término haber una
delación legítima de la misma herencia, cuya delación se había
ya agotado en la aceptación. Este problema no tiene razón de ser
para el legado: en el caso de término inicial, supone una carga
del heredero que ha de satisfacer al vencimiento; en el término
final, excluida la sustitución, al vencer el término, el bien lega-
do vuelve al patrimonio del heredero” (ob. cit., Nº 4, pág. 290).

572
 DEL TESTAMENTO

Messineo se apoya, por lo que al plazo suspensivo se refiere, en

el principio romano, para justificar el art. 637 (ob. cit., t. VII,
Nº 185, pág. 137).
El art. 916 del Código de Venezuela tiene por no puesta, “en
una disposición a título universal, el día desde el cual deba la
misma comenzar o cesar”. Otro tanto los Códigos de México
(art. 1380) y el de Brasil (art. 1898).
El art. 805 del Código de España, por su parte, dispone: “Será
válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar
o cesar el efecto de la institución de heredero o legatario.
En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuan-
do éste concluya, se entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas
en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino
después de prestar caución suficiente, con intervención del ins-
tituido”.
Hay Códigos que nada han dicho sobre el particular, por lo
que el problema es motivo de discusión entre los doctrinadores.
Tal es lo que sucede en Argentina. Ante el silencio del Código,
Borda dice: “A falta de una norma expresa que regule el punto,
consideramos que es inválido el término puesto a una institu-
ción de heredero, sea suspensivo o resolutorio” (ob. cit., t. 2,
Nº 568, págs. 23 y ss. En el mismo sentido, J. O. Azpiri, ob. cit.,
pág. 766).

596. Concepto del plazo suspensivo. Se ha dicho ya que el plazo im-

puesto a una asignación puede ser suspensivo (vid. Nº 594). Es el
que suspende el cumplimiento de la asignación por el obligado a
ella y, consecuencialmente, el ejercicio del derecho que envuelve
la liberalidad hasta mientras no llegue el día. El asignatario es due-
ño de la asignación que le acuerda el testador, desde la apertura
misma de la sucesión, porque la asignación le es deferida. El plazo
sólo impide la producción de los efectos (art. 1084, inc. 1º).

597. Del efecto del plazo suspensivo pendiente. Tanto por aplicación de
las reglas que se dan para las obligaciones a plazo, como por lo que
dispone el art. 1084, inc. 1º, el asignatario no puede exigir el cum-
plimiento antes de la llegada del término (art. 1496, inc. 1º).
Si el obligado a la asignación –el heredero al que se le im-
pone la carga del legado, por ejemplo– da cumplimiento antes
de la llegada del plazo, el pago tiene causa y no podrá repetir lo
pagado (art. 1495). El obligado puede renunciar al plazo, salvo

573
 DERECHO SUCESORIO

que el testador se lo haya prohibido (art. 1497), de suerte que el

instituido está obligado a recibir antes del plazo.
Si el asignatario fallece pendiente el plazo, transmite su de-
recho a la asignación (art. 1084, inc. 1º). En esto se separa del
asignatario sujeto a condición suspensiva, mientras pende la con-
dición (vid. Nº 577).
Puede disponer del objeto asignado, por acto entre vivos, como
por testamento (art. 1084, inc. 1º), aunque el adquirente no podrá
reclamarlo antes de la llegada del hecho futuro y cierto.
Si la cosa asignada desde día cierto es una especie, tiene de-
recho a los frutos a partir de ese día y no antes; a menos que el
testador haya dispuesto lo contrario (art. 1338, Nº 1). Y esto por
cuanto el goce de la asignación le pertenece al que la tiene ac-
tualmente, que es un usufructuario (art. 766, Nº 2). El instituido
es un nudo propietario.

597.1. Jurisprudencia. En relación al plazo suspensivo pendiente,

se ha fallado “Que, en realidad, la disposición del testador de no
poder cobrarse el legado mientras viva su heredera…, dentro
de su genuino sentido, no puede tomarse como la fijación de
un día para adquirir el legado, sino para poder cobrarlo. Mira
solamente al instante o época en que los legados pudieran ser
exigidos o pagados” (C. Suprema, 7 de abril de 1939, Rev., t. 36,
sec. 1ª, pág. 541, cons. 3º).

598. Plazo suspensivo y condición suspensiva. Estas dos modalidades

tienen mucho de semejante, en cuanto las dos suspenden; pero
aquél, el ejercicio del derecho y ésta, el nacimiento del derecho.
La liberalidad sometida a un plazo suspensivo no tiene nada de
incerteza, por lo que a la adquisición del derecho mismo se refiere.
El derecho que acuerda el testador bajo condición suspensiva, por
el contrario, no ha nacido mientras la condición está pendiente
(vid. Nº 570).

599. Del efecto del plazo suspensivo cumplido. Desde que vence el
plazo, el asignatario podrá reclamar el cumplimiento de su asig-
nación (art. 1084, inc. 1º).
El obligado a la liberalidad no queda en mora por el solo
cumplimiento del plazo. Es cierto que, conforme al art. 1551, Nº 1
“el deudor está en mora: Cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales

574
 DEL TESTAMENTO

exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”; pero

esa regla no es aplicable al caso, porque no se trata aquí de un
término estipulado entre el obligado a la asignación y el institui-
do. El término ha sido impuesto por el testador. Luego, la mora
para el obligado a prestar la asignación tendrá lugar cuando sea
requerido judicialmente por el asignatario (art. 1551, Nº 3).

599.1. Doctrina. Jurisprudencia. La doctrina nacional está de acuerdo

en que el art. 1551, Nº 1 no es aplicable al caso de una asignación
sujeta a plazo suspensivo. Ello, porque esta regla se refiere a un
plazo convenido, vale decir, a un plazo que proviene de un con-
trato; pero no puede alcanzar a obligaciones testamentarias (así,
Claro Solar, ob. cit., t. 11, Nº 1.236, pág. 745; Barros Errázuriz,
ob. cit., t. 2, Nº 41).
Es lo que ha resuelto también la jurisprudencia de nuestros tri-
bunales superiores: “para que un legatario, a quien se le impone una
obligación en un testamento, esté en mora, no basta que transcurra
el plazo fijado por el testador, sino que es necesario requerimiento
judicial (C. Suprema, 19 de julio de 1904, Rev. de Der., t. 2, sec. 1ª,
pág. 5; 18 de abril de 1962, Rev. de Der., t. 59, sec. 1ª, pág. 112).

600. Del plazo extintivo o resolutorio. El plazo extintivo, final o re-

solutorio, es aquel mediante el cual el testador pone término al
derecho concedido hasta entonces al instituido. El derecho del
asignatario ha podido y debido ejercerse hasta entonces, como
que al vencimiento del lapso el derecho se extingue.

601. El plazo resolutorio y la institución de heredero. El mismo proble-

ma que suscita la institución de un heredero a partir de cierto día
incide en la posibilidad de designarlo hasta cierto día. Ya hemos
hecho referencia al punto al tratar de la condición resolutoria y
remitimos al lector a lo dicho entonces (vid. Nº 585). Sólo tenemos
que recordar que por el art. 1087, inc. 1º, “La asignación hasta día
cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del
asignatario”. Por consiguiente, el instituido será un usufructuario
de la herencia hasta que llegue el día en que termine el goce y
habrá otro que será el nudo propietario (art. 804, ap. 1º).

602. Plazo determinado e indeterminado. Bien que el plazo sea suspen-

sivo, bien que sea resolutorio, puede ser determinado o indeter-
minado, al igual que acontece con las condiciones (vid. Nº 580).

575
 DERECHO SUCESORIO

El determinado es aquel que se sabe cuándo llegará, como todos

los días futuros del calendario; indeterminado, si necesariamen-
te llegará y se ignora cuándo, como el día que una persona se
muera.
Esta división nada tiene que ver con la incerteza del hecho
futuro y cierto, en el sentido de si llegará o no llegará. Se refiere
a la fecha precisa en que el plazo tendrá lugar, o sea, si se sabe o
no con precisión cuándo tendrá lugar. Como dice el art. 1081, “El
día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe
cuándo, como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses
o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del
testador (inc. 1º). Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente
ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte
de una persona” (inc. 2º).

603. Certeza y determinación. El Código, haciendo una combina-

ción de la certeza e incerteza con la determinación e indetermi-
nación en materia de plazos y siguiendo a la escolástica, llega a
precisar cuándo la asignación testamentaria se la instituye bajo
la modalidad de un plazo y cuándo de una condición. Además,
hace jugar la posibilidad que el plazo sea suspensivo o extintivo,
esto es, si la asignación se le deja al instituido desde o hasta un día
cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y deter-
minado; e incierto e indeterminado. Para completar el cuadro
de las asignaciones testamentarias a plazos, trataremos de cada
una de estas posibilidades.

604. Cierto y determinado. La asignación desde un día cierto y de-

terminado se presenta cuando el instituido entrará al goce de
ella a partir de una fecha precisa. El asignatario es dueño de los
bienes que forman la asignación desde la apertura de la sucesión,
si acepta (art. 1084, inc. 1º). Esto ya se ha dicho (vid. Nº 596).
El asignatario, mientras llega el día, es un nudo propietario y se
encuentra el goce paralizado hasta que llegue el día. Mas, si el
testador impone la condición de que exista el asignatario cuando
llegue el día, la asignación pasa a ser condicional, porque ¿estará
vivo el asignatario ese día? En esta situación la asignación se deja
bajo condición suspensiva y determinada, pues de estar vivo el
asignatario en la fecha fijada por el testamento se sabe cuál es ese
día (art. 1084, inc. 2º). El asignatario pasa a ser fideicomisario y
quien goza mientras tanto del contenido de la asignación es un

576
 DEL TESTAMENTO

propietario fiduciario. El art. 1285 del Proyecto de 1853, que

corresponde al actual 1084 ap. 2º, decía: “Si el testador impone
expresamente la condición de existir el asignatario en ese día,
sólo ‘constituye un fideicomiso a su favor’”.

605. Cierto e indeterminado. La liberalidad desde un día cierto e

indeterminado, porque necesariamente llegará, aunque no se
sabe cuándo, es condicional porque el Código pide que ese día el
asignatario exista (art. 1085, inc. 1º). Si no fuera por esa exigencia
del legislador, debería estimarse que la asignación se deja desde
un plazo. Se trata, pues, de la constitución de un fideicomiso por
testamento (art. 735, inc. 1º): el instituido es un fideicomisario y
la condición de existencia del asignatario, cuando llegue el día
y la restitución (art. 733, inc. final), es la misma que señala el
artículo 738, inc. 1º. La institución de Pedro como heredero, a
partir de la muerte de Juan, es una asignación que se enrola en
la que trata el art. 738 en relación con el 1085, inc. 1º.
Claro está que en la práctica pueden darse serias cuestiones
de interpretación. En efecto, para que se apliquen los artículos
738 y 1085, inc. 1º, se requiere que sea el derecho mismo conferido
al asignatario el que está sujeto a un día cierto e indeterminado
y no sólo su exigibilidad.
Si se sabe de cierto que a la llegada del día existirá el asignata-
rio, deja la asignación de ser condicional. Pasa a ser una disposi-
ción testamentaria sujeta a plazo, si bien cierto e indeterminado
(art. 1085, inc. 2º). En otros términos, vuelve a tener aplicación el
art. 1084, inc. 1º. Decía el codificador, explicando la regla: “Goce
Juan de mi hacienda tal hasta su muerte; y después de los días de
Juan, pase dicha hacienda a la Casa de Expósitos”. Un estableci-
miento legal permanente es una persona eterna (art. 1286, inc.
2º, pág. 1853, igual actual 1085, inc. 2º).

605.1. Jurisprudencia. Como un ejemplo de dificultades para

entender las cláusulas de un testamento, en relación a lo que
se termina de expresar, véase el fallo de 5 de julio de 1929 (en
Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 395, con la nota crítica del decano
Alessandri Rodríguez).

606. Incierto y determinado. La asignación desde un día incierto y de-

terminado, porque no se sabe si ese día llegará y, de llegar, se sabe
cuándo, es una asignación condicional (arts. 1081, inc. 3º, y 1086),

577
 DERECHO SUCESORIO

sujeta a una condición suspensiva. El asignatario es un fideicomi-

sario y el que goza de la asignación, mientras existe la alternativa
de si el día llegará o no, es un fiduciario (art. 735, inc. 1º).

607. Incierto e indeterminado. Si se deja una asignación desde un día

incierto e indeterminado, como a partir del día en que un tercero
contraiga matrimonio (arts. 1081, inc. 4º, y 1086), es condicio-
nal el llamado, como que se ignora si tendrá lugar y cuándo. Se
trata de una condición suspensiva (vid. Nº 564). El instituido es
un fideicomisario y, por lo tanto, debe estar vivo a la restitución
(art. 738, inc. 1º).

608. Hasta día cierto y determinado. La asignación se deja para que

el asignatario goce hasta un día preciso y que, como todo plazo,
necesariamente llegará. El instituido es un usufructuario; derecho
real que puede tener origen en una disposición testamentaria
(arts. 766, Nº 2, y 1087). Llegado el día, el instituido tendrá que
restituir (art. 804, inc. 1º). Mas si fallece antes del día cierto y
determinado, también termina el derecho real de usufructo,
pues éste es intransmisible (arts. 773, inc. 2º, 806, inc. 2º, y 1087,
ap. 2º). Si es en favor de una corporación o fundación, no podrá
pasar de treinta años (arts. 770, inc. 3º, y 1087, inc. 3º).
Es necesario advertir que aquel a quien debe pasar la asigna-
ción, llegado el día de la restitución, es, a su vez, un asignatario
desde día cierto y determinado (art. 1084, inc. 1º), por manera
que es un nudo propietario hasta la llegada del día.

609. Hasta día cierto e indeterminado. Se deja la asignación hasta

la muerte de un tercero o del propio asignatario. Es cierto que
llegará el día, pero no se sabe cuándo. El instituido es un usufruc-
tuario (art. 1087, inc. 1º). El que haya de sucederle en el goce es
un fideicomisario, pues para él la asignación es desde día cierto e
indeterminado (arts. 1085, inc. 1º, 733, inc. final, y 738).
Lo que interesa es determinar quién tiene la calidad de nudo
propietario, respecto del primer instituido, y de propietario fidu-
ciario respecto del que puede continuar en el goce de la asigna-
ción, llegado el día. En el caso se da la situación prevista por el
art. 736, es decir: “Una misma propiedad puede constituirse a la
vez en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor
de otra”. Y, por el art. 748 se determina quién es el propietario
fiduciario.

578
 DEL TESTAMENTO

Por el art. 1087, incs. 2º y 3º, se dispone: “La asignación de

prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y
termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte
del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar
más de treinta años”.
Sin relación aparente con la regla del inciso primero, la nor-
ma se justifica así: puede el testador instituir una pensión o renta
anual hasta un día cierto y determinado, como hasta el 1º de
enero de un año por venir. Antes de la llegada del día fallece el
instituido, por lo que pudo dudarse si debía seguirse pagando la
renta a los herederos del asignatario instituido. La disposición
manda que termine, que no puede transmitirse, que no pasa a
esos herederos. Solucionó así el legislador lo que había sido de-
batido en el Derecho Romano, porque según ciertos textos si se
había establecido por un cierto tiempo y el asignatario fallecía,
se transmitía la pensión a los herederos por el resto.

609.1. Doctrina. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “la asignación

testamentaria por la vida del asignatario, o sea hasta un día cierto e
indeterminado, como es el de la muerte de una persona, importa
la constitución de un usufructo; muerte que, en el caso resuelto,
era la del propio instituido” (C. Suprema, 26 de noviembre de
1906, Rev. de Der., t. 4º, sec. 1ª, pág. 53).
El codificador ilustró esta cuestión con el siguiente ejemplo
en nota al art. 1288 del Proyecto de 1853 (corresponde al actual
art. 1087, inc. 2º): “Pudiera parecer que este artículo está en opo-
sición al anterior (art. 1287, actual 1086), si se deja el objeto a
Pedro hasta su muerte, y a Juan desde la muerte de Pedro, resulta
que por el art. 1288 (ahora 1087) Pedro es usufructuario, y por el
art. 1287 (actual 1086), Juan es fideicomisario. ¿Quién es el nudo
propietario respecto de Pedro, y el propietario fiduciario respec-
to de Juan? Parece que si Pedro es usufructuario, Juan es nudo
propietario desde la muerte del testador, y no existe fideicomiso;
i si, viceversa, se considera a Juan como fideicomisario, no existe
verdadero usufructo, sino propiedad fiduciaria en Pedro”.
“Pero no es así: determinamos la asignación presentando el
conjunto de las otras disposiciones que les son correlativas: ‘Insti-
tuyo heredero universal a Francisco, el cual dará mi hacienda tal
a Pedro para que goce de ella hasta su muerte; i después de los
días de Pedro pasará dicha hacienda a Juan’. Francisco es nudo

579
 DERECHO SUCESORIO

propietario respecto de Pedro, i propietario fiduciario respecto

de Juan; si no existe Juan al tiempo de la muerte de Pedro, vuelve
la hacienda al heredero, el cual como nudo propietario tiene el
derecho de pedir a Pedro la competente seguridad de conserva-
ción y restitución”.
Aportaremos, por nuestra parte, que Bello incurrió en algún
error en la nota transcrita. La asignación dejada a Juan desde
la muerte de Pedro es desde un día cierto e indeterminado, y no
desde un día incierto e indeterminado. Por ello la referencia
debía hacerse al art. 1286 del Proyecto citado, actual art. 1085,
y no al art. 1287.
En cuanto concierne a la norma del art. 1087, puede agregarse
que tiene su origen en el Derecho Romano. En éste, el legado
de alimentos, por su naturaleza, se extinguía con la muerte del
legatario. Pero si se había establecido por un tiempo determina-
do, se transmitía a los herederos por el tiempo que faltaba para
completar el fijado por el testador (Fr. 26. 2 D. 36,2; Pap. 9 resp.;
vid. Biondi, ob. cit., Nº 169, pág. 475).
Si esa asignación se hace a una persona jurídica, como una
corporación o fundación, el art. 1087, inc. final, la limita a treinta
años. La C. Suprema ha declarado que la sentencia que no da
lugar a una demanda en que se pide se declare extinguida la
obligación de pagar las anualidades de una pensión asignada a
un hospital, por haber transcurrido ya treinta años, infringe el
art. 1087 (C. Suprema, 12 de noviembre de 1920, Rev. de Der.,
t. 19, sec. 1ª, pág. 517).

610. Hasta día incierto y determinado. El testador deja su hacienda

“Maravilla” a Juan hasta que cumpla treinta años de edad. Se trata
de un día incierto, porque no se sabe si Juan cumplirá esa edad
o morirá antes; pero es un día determinado, ya que si los cumple
se sabe cuándo (art. 1081, inc. 3º).
Este día, que es incierto, debería ser considerado una condi-
ción y resolutoria. Pero como en estas asignaciones el goce de
ellas va unido a la existencia del asignatario y hasta que llegue el
día, pues a él se le concede el goce y es un usufructo (art. 1088,
inc. 1º). Si fallece antes de cumplir los treinta años de edad, el
derecho de usufructo termina (art. 806, inc. 2º). Decía el autor
del Código: “Instituyo heredero universal a Marcos; doi los fru-
tos de mi hacienda tal a Antonio, hasta que cumpla veinticinco
años”. Antonio es usufructuario. No es necesario advertir que, si

580
 DEL TESTAMENTO

muere antes de cumplir esa edad, se consolida el usufructo con la

propiedad en la persona del heredero” (nota al art. 1289, actual
1088, del P. de 1853).
Si el día hasta el que se debe gozar la asignación va unido a la
existencia de otra persona distinta del asignatario, como cuando
se da el goce hasta que un tercero cumpla cuarenta años, si ese
tercero fallece antes de la dicha edad y el instituido está vivo,
pues éste seguirá con el goce hasta que, de haber estado vivo
ese tercero, habría cumplido los cuarenta años (art. 1088, inc.
2º). En esta parte se reitera por el Código la regla del art. 804,
inc. 2º. El autor del Código decía, explicando el art. 1289, inc.
2º, del P. de 1853, actual 1088, ap. 2º: “Tiburcio gozará de tal
hacienda hasta que Sempronio, a quien la dejo en propiedad,
cumpla veinticinco años. Se da un usufructo a Tiburcio; pero si
muere Sempronio ántes de llegar a esa edad, ¿cesará entonces
el usufructo?, ¿o para que cese, deberá aguardarse el día en que
Sempronio si viviese cumpliría los veinticinco años? Debe estarse
a lo segundo, porque, según se presenta la hipótesis, la asignación
es enteramente a favor de Tiburcio, i no hay motivo para creer
que el testador haya querido dar a los herederos de Sempronio
mejor derecho que al mismo Sempronio”.

611. Hasta día incierto e indeterminado. El goce se le concede al

instituido hasta un día que no se sabe si llegará y, de llegar, no se
sabe cuándo; como el día en que una persona se case (art. 1081,
ap. 4º).
Por el art. 1083 se trata de una asignación condicional; pero
como el derecho es acordado al asignatario hasta un día incierto
e indeterminado, se debe concluir que estamos frente a una con-
dición resolutoria: hasta que se case Juan. Mientras este hecho
no suceda, pues será el dueño de la asignación y gozará de ella,
y la condición estará pendiente; si contrae Juan el matrimonio,
estará cumplida la condición –el día incierto e indeterminado– y
termina el goce; y, en fin, si Juan fallece sin contraer matrimonio,
la condición resulta fallida y se consolida el derecho del instituido
hasta un día incierto e indeterminado. A quien haya de pasar la
asignación, porque Juan ha contraído matrimonio; porque la
condición se ha cumplido, será un asignatario desde día incierto
e indeterminado y, por lo mismo, un fideicomisario (art. 1086),
que supone debe estar vivo a la fecha del matrimonio (art. 738).
Si no lo está, “no trasmite por testamento o abintestato derecho

581
 DERECHO SUCESORIO

alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa

ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente,
si los hubiere” (art. 762).

Sección IV
EL MODO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

612. Los textos. Las asignaciones morales encuentran su reglamen-

tación en el Título IV, del Libro III (arts. 1089 a 1096 inclusive).
Si se revisan los Proyectos, nos encontramos con la curiosidad
que el codificador no era partidario de hacer de las asignaciones
modales una categoría especial de las asignaciones testamentarias
sujetas a modalidades.
En efecto, por el de 1853 –nota al art. 1115– se decía: “No
parece haber un objeto práctico en hacer de las asignaciones sub
modo una clase particular”. Añádese que el legislador se refiere al
modo con otras expresiones: legados con causa onerosa (art. 1367);
donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecunia-
rio o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero
(art. 1405), etc.

613. Importancia de los textos. Las reglas de los arts. 1089 a 1096
son las únicas que tratan de esta modalidad de los negocios jurí-
dicos. Se aplican “a las convenciones en lo que no pugna con lo
dispuesto en los artículos precedentes” (art. 1493). Se justifica
esta forma de tratar el modo por ser propio de las asignaciones
testamentarias y de las donaciones entre vivos. Y, en relación a
éstas, el art. 1416 dispone: “Las reglas concernientes a la interpre-
tación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y
a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas,
se extienden a las donaciones entre vivos”.

613.1. Doctrina. El método seguido por nuestro Código encuen-

tra justificación en la doctrina, puesto que los autores están de
acuerdo en que es propio de las liberalidades la carga modal, más
que de los contratos, donde carece de aplicación práctica (así,
Alessandri R., Arturo, Teoría de las Obligaciones, pág. 201, 3ª edición,
Santiago, 1939). Más aún, hay quienes sostienen que el modo es
impropio de las convenciones a título oneroso y que sólo cabe en

582
 DERECHO SUCESORIO

alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa

ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente,
si los hubiere” (art. 762).

Sección IV
EL MODO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

612. Los textos. Las asignaciones morales encuentran su reglamen-

tación en el Título IV, del Libro III (arts. 1089 a 1096 inclusive).
Si se revisan los Proyectos, nos encontramos con la curiosidad
que el codificador no era partidario de hacer de las asignaciones
modales una categoría especial de las asignaciones testamentarias
sujetas a modalidades.
En efecto, por el de 1853 –nota al art. 1115– se decía: “No
parece haber un objeto práctico en hacer de las asignaciones sub
modo una clase particular”. Añádese que el legislador se refiere al
modo con otras expresiones: legados con causa onerosa (art. 1367);
donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecunia-
rio o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero
(art. 1405), etc.

613. Importancia de los textos. Las reglas de los arts. 1089 a 1096
son las únicas que tratan de esta modalidad de los negocios jurí-
dicos. Se aplican “a las convenciones en lo que no pugna con lo
dispuesto en los artículos precedentes” (art. 1493). Se justifica
esta forma de tratar el modo por ser propio de las asignaciones
testamentarias y de las donaciones entre vivos. Y, en relación a
éstas, el art. 1416 dispone: “Las reglas concernientes a la interpre-
tación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y
a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas,
se extienden a las donaciones entre vivos”.

613.1. Doctrina. El método seguido por nuestro Código encuen-

tra justificación en la doctrina, puesto que los autores están de
acuerdo en que es propio de las liberalidades la carga modal, más
que de los contratos, donde carece de aplicación práctica (así,
Alessandri R., Arturo, Teoría de las Obligaciones, pág. 201, 3ª edición,
Santiago, 1939). Más aún, hay quienes sostienen que el modo es
impropio de las convenciones a título oneroso y que sólo cabe en

582
 DEL TESTAMENTO

las liberalidades. Al respecto, se ha afirmado que “Se conoce en

la técnica jurídica por modo aquella determinación accesoria de
la voluntad, operante exclusivamente en las donaciones a título
gratuito, en cuya virtud la entidad del beneficio o liberalidad
que se atribuye queda disminuida o limitada por la imposición
de un deber determinado que sujeta al beneficiario a dar, hacer
o no hacer alguna cosa en ventaja del propio disponente o de un
tercero” (Mezquita del Cacho, José Luis, “La Cláusula Modal ante
el Registro de la Propiedad”, en Rev. de Der. Priv., Madrid, enero-
diciembre de 1960, pág. 21. En el mismo sentido, Espín Cánovas,
ob. cit., t. 1, 2ª edic., Nº 4, pág. 73). El modo debe ser distinguido
de la contraprestación que es de la esencia del negocio oneroso.
Por ello se sostiene que no es propio de los negocios onerosos,
porque en ellos la contraprestación no es una limitación o una
modalidad, sino un elemento esencial.

614. Concepto. El art. 1089 prescribe que “Si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicar-
lo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse
a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición
de la cosa asignada”.
La disposición no define el modo, aunque advierte que el
fin especial para que se hace la asignación es un modo, que no
suspende la adquisición de la cosa asignada. El modo, de la voz
latina modus, designaba en el Corpus Iuris la carga impuesta a un
acto de liberalidad que debe cumplir el que la recibe.
Nosotros, siguiendo los términos del art. 1089, entendemos por
modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado.
El modo, si bien es una modalidad del acto de liberalidad, no es
una condición, ni suspensiva, ni resolutoria. De su cumplimiento
no depende ni la existencia del derecho a la asignación, ni por
su falta de cumplimiento se resuelve el derecho del asignatario.
Para que este efecto se pueda producir, es menester que se le
introduzca la cláusula resolutoria (vid. Nº 632), pero entonces
ella no se produce por el solo incumplimiento del modo, sino
porque habiéndose incumplido, se contenía la dicha cláusula.
Y esa resolución no se producirá, ni aun en ese evento, con los
mismos alcances retroactivos que la resolución proveniente del
cumplimiento de la condición resolutoria. Debe sin embargo
advertirse que no siempre es fácil distinguir la liberalidad con

583
 DERECHO SUCESORIO

modo de una liberalidad sujeta a condición y la calificación de-

berá depender, con mucho, de la interpretación de la voluntad
del disponente (vid. Nos 636 y 636.1.).

614.1. Doctrina. La denominación de lo que el art. 1089 califica

de modo no es constante ni en los precedentes romanos ni en
la doctrina extranjera. Respecto al primero, las fuentes emplean
variada terminología: lex, iubere, modus y aun condicio, en su sentido
amplio comprensivo del modus. Incluso el propio modus no fue
siempre empleado exclusivamente para designar la carga de la
liberalidad, sino a partir de la legislación justinianea (así, Biondi,
ob. cit., Nº 206, pág. 581). En cuanto a la doctrina, como fin espe-
cial para el que se hace la liberalidad, lo consideran, entre otros,
Sánchez Román (ob. cit., t. 2, pág. 543) y entre nosotros Claro
Solar (ob. cit., t. 14, Nº 295, pág. 461). Es de ese mismo parecer De
Diego, cuando expresa: “Institución submodo o modal. Es aquella
en que el testador expresa los fines cuya realización encarga al
instituido (instituyo heredero a fulano para que me construya un
sepulcro, cuide de él, etc.) (ob. cit., t. 1, pág. 572). Para Messineo
es “un límite, una medida, o modalidad del alcance económico o
jurídico de la liberalidad, y el efecto práctico del negocio queda,
respecto del beneficiado, parcialmente neutralizado; pero el modus
no puede ir más allá del límite del valor de la cosa que es objeto
del negocio” (ob. cit., t. 2, Nº 9, pág. 471).
En la doctrina francesa se le califica y se considera fundamen-
talmente como una carga. Así, para Capitant: “La carga es una
obligación relativa a los bienes donados, impuesta al gratificado
y aceptada por él, obligación que consiste en sujetar aquellos
en todo o en parte a un empleo determinado (fundación, renta
vitalicia a favor de un tercero) o en prohibir enajenarlos” (De la
Causa, cit., Nº 200, pág. 444. En el mismo sentido, Josserand,
ob. cit., t. 3, págs. 179 y ss.; Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 476,
pág. 363). Prefieren también la idea de carga, Díaz Cruz (ob. cit.,
Nº 1, pág. 410); Cariota Ferrara (ob. cit., Nº 144, pág. 565).
Como sea, es lo cierto que el modo plantea entre otras cues-
tiones la de la calificación de la liberalidad que lo contiene, pues
se ha podido dudar de su calidad de acto a título gratuito, par-
ticularmente para quienes sostienen una concepción objetiva o
material de la gratuidad y hacen abstracción del elemento subje-
tivo o ánimus (sobre esta cuestión, vid. Margerite Bouyssou, Les
Libéralités avec charge en droit civil français, tesis, Toulouse, 1920;

584
 DEL TESTAMENTO

Marty y Raynaud, ob. cit., Nos 292 y ss., págs. 234 y ss. esp. Nº 298
y la bibliografía allí citada).

615. Origen histórico. El modus apareció históricamente en el

Derecho Romano como un medio a disposición del testador
para conseguir algunos fines, que no habría podido alcanzar
por otros medios. Dice al respecto Biondi que “mientras que
hoy cualquier disposición que no sea contraria a la ley o a las
buenas costumbres produce efectos jurídicos, en el sistema ro-
mano sólo era posible conseguir mediante la imposición de un
modus o una condición, la finalidad práctica que no estuviera en
el ámbito concreto de las disposiciones típicas reconocidas por
la ley (Biondi, ob. cit., Nº 206, pág. 581. En el mismo sentido,
Savigny, t. 2, págs. 282 y ss.).

616. Tiene cabida en toda asignación. Con ello se quiere decir que
la carga que comporta el modus puede ser impuesta al heredero
como al legatario. Esto, sin olvidar que ciertas asignaciones no lo
toleran, como acontece con la legítima rigorosa (art. 1192).

616.1. Doctrina. Jurisprudencia. El hecho de imponerse una carga

o modo a una institución de heredero, no desnaturaliza la cali-
dad de tal asignación. En ello hay acuerdo en la doctrina. Se ha
escrito, por ejemplo, que “El modus (o carga) de dar o de hacer
es compatible con la institución del heredero, en el sentido que
grava la institución” (Messineo, ob. cit., t. 7, Nº 2, pág. 138).
Entre nosotros la C. Suprema ha resuelto que, “la calidad de
heredero universal, no se pierde ni desnaturaliza por recibir el
asignatario encargo de aplicar el todo o parte de los bienes a un
fin especial, tanto porque ello no contradice a las condiciones de
sucesión, representación y título universal que la ley determina
como constitutivas o esenciales de esa calidad, cuanto porque el
art. 1089 define el modo sin distinguir entre asignaciones a título
universal o a título singular” (C. Suprema, 6 de julio de 1909,
Rev., t. 6, sec. 1ª, pág. 481).

617. El modo impone una obligación. Varias disposiciones señalan

que el modo es una obligación que grava al asignatario. Así, los
arts. 1089, 1090 y 1092. No es un simple consejo o recomendación
que se da al instituido por el disponente. Puede que el testador
dé tales consejos y, de hecho, muchas veces se hace; pero en tales

585
 DERECHO SUCESORIO

situaciones, no se impone por el de cujus un modo al asignatario. El

modo es, pues, una obligación que el instituido debe cumplir.

617.1. Doctrina. En muchos autores se encuentra manifestada la

distinción entre consejos y modo. “De otra parte, dice Savigny,
es necesario no confundir el modus con las manifestaciones de la
voluntad que no encierran de ninguna manera una obligación
jurídica. Si, pues, se lega o da una suma de dinero a fin de que el
legatario o donatario edifiquen una casa o compren un inmueble,
se considera, de ordinario, esta declaración como la expresión
de un deseo, un consejo o simplemente la ocasión que ha dado
lugar a la liberalidad. Para admitir una obligación se necesitan
circunstancias particulares que dieran el carácter de indudable a
dicha intención” (ob. cit., t. 2, pág. 285). Más modernamente se
ha escrito que, “como obligación que se impone al favorecido por
una liberalidad, se distingue del mero consejo o recomendación,
cuyo incumplimiento aunque inmoral, no produce consecuen-
cias jurídicas; en cambio, el incumplimiento, del modo puede
sancionarse coactivamente” (Espín Cánovas, ob. cit., t. 1, Nº 4,
págs. 373 y 374).

618. Naturaleza jurídica de la obligación. Desde luego, el objeto

de la obligación del asignatario modal puede ser variado: hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas (art. 1089); puede ser
una obligación de dar, de hacer o de no hacer; puede consistir
en la carga de aplicar los bienes que forman la asignación a un
fin especial, etc.
La obligación no es, con todo, de la misma naturaleza de aque-
llas cuya fuente señala el art. 1437. No está tomada en el sentido
de deuda. No es una obligación que tenga un titular obligado que
pueda exigir su cumplimiento, dado que, en muchas ocasiones, el
modus está impuesto en beneficio del propio asignatario gravado,
sea éste heredero o legatario (art. 1092). En otros, la carga es
un beneficio a persona o personas indeterminadas, las que, por
lo mismo, no pueden ser tenidas como acreedoras y titulares de
un derecho para demandar, con éxito, el cumplimiento. Se sabe
que, tratándose de la idea de obligación propiamente tal, ella se
contrapone a un derecho y tal derecho (acreencia) corresponde a
aquel en cuyo favor ha de realizarse la prestación. Crédito y deuda
son pues las dos caras de una misma moneda. Pero ello no existe
necesariamente en el modo, como se acaba de manifestar.

586
 DEL TESTAMENTO

Hay que concluir afirmando que la obligación que impone

el modo al asignatario no está compuesta de un débito y de una
responsabilidad semejante a la contractual. Y esta particularidad
ha suscitado más de alguna dificultad entre los autores para ex-
plicar y concebir adecuadamente el modus.

618.1. Doctrina. La naturaleza jurídica de la obligación del asig-

natario modal es todavía cuestión debatida por los autores. Como
se ha dicho, no siempre el derecho a exigir la prestación corres-
ponde a aquel cuyo interés debe ser satisfecho en la ejecución
de la obligación modal, se habla por algunos de legitimación o
facultad sólo formal y que no tiene el carácter de un crédito. Pero
esa explicación no agrega mucho a la cuestión (así, vid. Binder,
ob. cit., Nº 1, pág. 338. Sobre el punto, M. Albaladejo, “La con-
dición, el término y el modo”, en Rev. de Derecho Notarial, España,
julio-diciembre, 1957, págs. 94 y 95). En la obligación que pesa
sobre el instituido no hay otra sanción que la revocabilidad, en
caso de incumplimiento, lo que constituye en cierta medida la
responsabilidad por la inejecución; pero incluso esta sanción no
siempre es posible, según se verá (vid. Nos 631 y siguientes).

619. A quién puede beneficiar el modo. La obligación impuesta al

instituido puede ser en interés del propio disponente (por ejem-
plo, el ordenar decir misas); en beneficio de terceros (art. 1096)
(pasarle una renta, entregar una suma de dinero); o en provecho
del propio heredero o legatario (para que estudie una cierta pro-
fesión, por ejemplo); y en fin, como un simple objetivo de bien
público (construir un hospital, fundar una escuela, etc.).
Interesa determinar a quién beneficia el modo para resolver
quién puede exigir su cumplimiento.

620. En favor del disponente. El disponente ya habrá fallecido cuando

el testamento pueda ejecutarse. Por ello el beneficio no podrá ser
sino para el alma del testador; para el mejor reposo de su cuer-
po, etc. El cumplimiento podrá ser demandado por el albacea o
ejecutor testamentario, que tiene facultades para ello (art. 1270).
A falta de éste, por los herederos (art. 1271). Pueden hacerlo
también los interesados indirectos, si el modo tiene una cláusula
resolutoria (art. 1090, inc. 1º), porque si bien ellos no pueden
pedir derechamente el cumplimiento de la carga, al menos po-
drán instar por la resolución, para adquirir así el objeto asignado

587
 DERECHO SUCESORIO

al producirse la resolución de la asignación. De esta manera,

indirectamente, obligan al asignatario modal a cumplir.

621. En favor del asignatario. Cuando la carga es impuesta en

favor del mismo heredero o legatario, como para que con cierta
suma legada el legatario realice un viaje, se sostiene que no hay
propiamente obligación. El art. 1092 prescribe: “Si el modo es en
beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación
alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria”. En este caso no hay
quien pueda exigir el cumplimiento; pero si el modo lleva cláusula
resolutoria, se puede obtener ese cumplimiento indirectamente,
al exigir aquellos a quienes beneficia la revocabilidad de la asig-
nación, se resuelva el derecho del asignatario. Se trata, en tales
casos, de una liberalidad con una finalidad determinada, que es
la indicada por el modo y el cuidado de velar por que tal finalidad
se cumpla, pertenece no al beneficiado con la liberalidad, sino a
aquellos que, de resolverse la asignación, resultarían beneficiados,
tales como los herederos (art. 1096, inc. 1º).

621.1. Jurisprudencia. Se ha fallado que, “si el modo beneficia al

donatario exclusivamente, como cuando se dona a una munici-
palidad unos terrenos para que los destine a la construcción de
edificios municipales, no le impone ninguna obligación según lo
mandan los arts. 1090 y 1092 del Código Civil” (C. Suprema, 11
de octubre de 1940, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 348).

622. En favor de un tercero. Si el modo se impone al instituido con

la asignación para beneficiar a un tercero, que es el caso de más
ordinaria ocurrencia, su cumplimiento puede ser demandado por
el beneficiario con la carga; por el albacea, por los herederos.

623. El tercero beneficiario no es un asignatario. El tercero beneficiario

del modo no es heredero o legatario del testador. Él no obtiene
nada directamente del de cujus. El sucesor de éste es el gravado
con la carga, bien heredero, bien legatario, a quien se le ha dejado
la asignación para que la tenga por suya (art. 1089).
Es en el asignatario a quien se impone la carga en el que de-
ben darse todas las exigencias para suceder: capacidad y dignidad
(arts. 961 y 962). Él debe ser la persona cierta y determinada lla-
mada a recoger la asignación (art. 1056). No puede, en suma, el
beneficiado con el modus ser calificado de heredero o legatario.

588
 DEL TESTAMENTO

Por tanto, no se enrola entre los que pueden pedir el benefi-

cio de separación (vid. Nº 47). Por no ser un gravamen que pese
sobre la sucesión, sino una obligación particular del heredero
o legatario gravado con el modus, no puede el albacea negarse
a rendir cuentas, a pretexto que la carga no ha sido satisfecha,
porque ésta no es deuda de la sucesión.
Si el asignatario modal es un banco, la carga debe ser siempre en
beneficio de un tercero (art. 48, Nº 6, Ley General de Bancos).

623.1. Jurisprudencia. A propósito de lo que se termina de expresar,

se ha resuelto: a) Que en las asignaciones modales sólo la persona
a quien se asigna la herencia o el legado hace suyos aquélla o éste
y es legalmente asignatario por causa de muerte; por lo que no
cabe exigir a los fines, obras o cargos, que constituyen el modo,
capacidad o condiciones legales para suceder (C. Suprema, 6 de
julio de 1909, en Rev. de Der., t. 6º, sec. 1ª, pág. 481); b) Que “en
esta clase de asignaciones el modo no suspende la adquisición de
la cosa asignada, y, por consiguiente, el heredero modal entra en
posesión de la herencia, sin que pueda objetársele que la institución
favorecida por el modo tenga o no personería jurídica, pues no
es ella la asignataria, sino el heredero modal” (C. Suprema, 16 de
septiembre de 1912, Rev. de Der., t. 11, sec. 1ª, pág. 21); c) Que “para
la validez del gravamen u obligación en que consiste el modo, la
ley sólo exige que no sea por su naturaleza imposible, ni inductivo
a un hecho ilegal o inmoral y puede, por lo tanto, beneficiar a
personas determinadas o indeterminadas, como cuando se cons-
tituye con fines de utilidad pública, de beneficencia o de piedad
religiosa” (C. Suprema, 28 de octubre de 1913, Rev. de Der., t. 12,
sec. 1ª, pág. 107); d) Que “la disposición testamentaria en orden
a que los albaceas entregarán los fondos necesarios a medida que
se realicen los trabajos que constituyen la obligación impuesta
al heredero modal, sólo puede cumplirse durante el tiempo de
duración del albaceazgo, pero no sirve para la prolongación de
éste. Si el plazo del albaceazgo se encuentra vencido y no ha sido
prorrogado por el juez, la circunstancia de no haberse dado cum-
plimiento al modo en los términos dispuestos por el testador, no
puede servir a los albaceas para enervar el vencimiento de aquél
ni su obligación, consecuencial, de rendir cuentas” (C. Santiago,
28 de octubre de 1952, Rev. de Der., t. 53, sec. 2ª, pág. 1); e) Que
“el cumplimiento del modo no puede ser considerado como el
pago de una deuda. Si la obligación de aplicar a un fin especial

589
 DERECHO SUCESORIO

lo asignado al heredero modal la impuso el testador a dicho he-

redero modal y no a los albaceas, no puede considerarse aquella
obligación como el pago de una deuda que se haya encomendado
a los albaceas” (C. Santiago, 28 de octubre de 1952, Rev. de Der.,
t. 53, sec. 2ª, pág. 1), y f) Que “el dominio del testador sobre el
legado se trasmite directamente a los legatarios para que, en su
oportunidad, cumplan el modo que lo condiciona. Y no habiéndose
encargado al albacea cumplir el modo y dado que lo que se legó
es de los legatarios, aunque gravados con la carga, a ellos y no al
albacea corresponde designar compromisario” (C. Suprema, 11
de julio de 1940, en Rev. de Der., t. 38, sec. 1ª, pág. 176).
En suma, y como dice Gatti, “hay casos en que existe un ter-
cero interesado en el cumplimiento del modo, sin que por ello
la disposición testamentaria le atribuya un derecho patrimonial
y, por ende, la calidad de legatario” (ob. cit., Nº 105, pág. 149).
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de España, de 4 de
junio de 1965, “la institución modal es aquella en que el testador
impone al heredero instituido o al legatario designado la obli-
gación de hacer u omitir algo para una finalidad determinada,
pudiendo consistir en una carga real o meramente personal, pero
sin atribuir a un tercero el derecho de exigir para sí la prestación,
pues en este supuesto se estaría ante un legado” (Rev. de Der. Pri-
vado, 1963, pág. 1001).

624. El modus y la interposición de persona. Cuando el beneficiario del

modus es una persona o ente que instituidos directamente como
asignatarios carecen de las exigencias para suceder al testador,
graves cuestiones se pueden presentar para aceptar la validez de
la cláusula.
Se sabe que en la incapacidad para suceder la ley obra contra el
testador, ya que no tolera que la voluntad del de cujus pueda hacer
pasar los bienes a quien el legislador no lo permite. Ahora bien,
mediante el modus se puede dar el caso de hacer pasar, aunque
indirectamente, los bienes a un incapaz.
Esta cuestión ha dado origen a litigios, porque se ha pre-
tendido que se anule la cláusula a pretexto de aplicar al que se
beneficiará con el modus las reglas que se piden para el caso de
haber sido instituido directamente heredero o legatario. Entre
nosotros, como resulta de la jurisprudencia que se ha citado, se
ha negado tal posibilidad, pues el verdadero sucesor del causante
es el asignatario modal.

590
 DEL TESTAMENTO

625. Modo con simple objetivo de bien público. Si la carga impuesta se

encuentra enderezada sólo a un fin de beneficencia pública, sin
estar dirigida al beneficio de persona o personas determinadas,
puede exigir su cumplimiento alguna de las personas que señala
el art. 1291, al igual que el ministerio público.

626. La acción es personal. La acción para obtener el cumplimiento

es personal; de suerte que la cosa asignada modalmente no está
gravada con esa carga. El instituido en esas condiciones puede ena-
jenar la cosa comprendida en la asignación, sin limitaciones.
Para responder del cumplimiento de la carga el instituido lo
hará como todo sucesor: ultra vires hereditatis (vid. Nos 12 y ss.), si
no hubiere aceptado con beneficio de inventario (art. 1247). Si
es un legatario, la responsabilidad en el cumplimiento del modo
será subsidiaria y no más allá del monto de la cosa legada (vid.
Nos 17 y 18).

627. Cumplimiento del modo. La obligación que comporta el modo

puede ser cumplida por el asignatario mismo o sus herederos,
“si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testa-
dor se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute”
(art. 1095).
Si la persona instituida falta y la asignación pasa a otra perso-
na, por acrecimiento, sustitución u otra causa, el modo va con la
asignación y debe ser cumplido por el que, en definitiva, acepta
la asignación modal (art. 1068). El modo es, por lo tanto, algo
accesorio de la asignación: sigue a ésta y no al gravado con la
carga por el testador, a menos que la voluntad del testador sea
claramente diversa (art. 1069), como por ejemplo, si la carga sólo
pudiere ser cumplida por el asignatario y nadie más.
Pero el modo no sólo termina con su cumplimiento. Puede
también extinguirse mediante la renuncia que a él puede hacer
el beneficiario de la carga. Se trata de una ventaja que mira a su
solo interés, y que, por lo mismo, puede renunciar (art. 12).
El efecto de esta renuncia será liberar al instituido modal-
mente de cumplir con la carga impuesta por el testador. Él será
el único que obtendrá ventajas de esa renuncia: sus coherederos
o colegatarios no podrán reclamar para sí parte alguna de ese
beneficio.
En fin, el modus también termina cuando sin “hecho o culpa
del asignatario, se hace enteramente imposible”, pues en tal caso

591
 DERECHO SUCESORIO

subsiste la asignación sin el gravamen (art. 1093, inciso final)

(vid. Nº 630).

627.1. Jurisprudencia. “Si por falta, repudiación, muerte o inhabilidad

de un asignatario modal, lo asignado pasó a los herederos abintestato
del testador, dichos herederos deben pagar las cargas, prestaciones
y obligaciones que la dicha asignación lleva consigo” (C. Talca, 28
de junio de 1900, Gaceta, 1900, t. 1ª, Nº 1043, pág. 995).

628. Tiempo y forma en que debe ser cumplido. En ambos aspectos es

la voluntad del testador la suprema regla. Mas si el de cujus guardó
silencio, o su voluntad no fue precisa, “podrá el juez determinar-
los, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada” (art. 1094).
El juez está, pues, facultado para señalar el plazo en el cual la
carga debe ser satisfecha, no obstante que, en principio, no tiene
esa atribución (art. 1494). Al pedirle al juez el interesado que
señale plazo para el cumplimiento, indirectamente pide que se
cumpla el modus; que la obligación que impone se lleve a efecto.
Y todo si la obligación no se encuentra prescrita.
Ahora, si el testador señaló plazo, su solo transcurso no significa
que el heredero o legatario esté en mora de cumplir. Ese lapso no
encuentra acogida en el Nº 1º del art. 1551; pero sí en el numeral
3º de ese precepto. Por lo mismo, el requerimiento judicial del
heredero o legatario lo constituye en mora (vid. Nº 599).

628.1. Jurisprudencia. La C. Suprema, interpretando el art. 1094,

pudo decir: “Que según lo prescrito en el artículo 1094, sólo cuando
el testador no haya determinado suficientemente el tiempo o la
forma especial en que haya de cumplirse el modo, puede el juez
determinarlo; y en el caso de que se trata, el testador determinó
el tiempo y la forma en que se debía cumplir la asignación modal
instituida a favor del Hospital de Los Andes, como se ve en la
cláusula 5ª de su testamento; que por consiguiente, el tribunal
sentenciador al confirmar la sentencia de 1ª instancia que negó
lugar a la demanda, no violó el mencionado art. 1094”, conside-
randos 6º y 7º del fallo de 2 de junio de 1920 (Rev. de Der., t. 19,
sec. 1ª, pág. 38). Pero hay más: “Encontrándose el donatario en
situación de dar cumplimiento al modo desde el momento mismo
en que tomó posesión de los terrenos y transcurridos desde esa

592
 DEL TESTAMENTO

fecha más de veinte años al notificarse la demanda en que se pide

al juez que determine el tiempo y la forma de cumplirse el modo por
no haberlo hecho el donante, a fin de que proceda a cumplirlo,
la acción ejercitada debe declararse prescrita” (C. Suprema, 11
de octubre de 1939, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 348).

629. Beneficio económico del asignatario modal. Cuando el modo

no es beneficio directo del asignatario es del caso preguntarse:
¿puede la carga, el fin especial para el que se deja la asignación,
absorber el valor total de la herencia o legado? De los artículos
1089 y 1094 podría concluirse que ello no es posible, porque esos
preceptos pedirían que el instituido obtenga para sí un beneficio
de la asignación modal.
Nosotros pensamos lo contrario. Desde luego, el instituido es
libre de aceptar o repudiar la asignación. Y si acepta, ya no podrá
repudiar, salvo obtener la rescisión de la aceptación (art. 1234)
(vid. Nos 193 y ss.). Mas ahora este problema no podrá presentarse
si el asignatario modal es una institución bancaria, de las regladas
por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960,
porque de acuerdo con el artículo 48, Nº 6, de la citada norma
legal, “no regirá para los bancos el mínimo de remuneración que
señala el artículo 1094 del Código Civil”. Y esto, como lo señala el
precepto, si el modo es en beneficio “de terceros, casos en los cuales
las citadas instituciones pueden ser asignatarias modales”.

629.1. Doctrina. Jurisprudencia. Los autores no están de acuerdo con

la solución que terminamos de indicar. Hay quienes no admiten
que la carga pueda absorber toda la asignación. Sostienen que el
Código contiene reglas que llevan a la conclusión que el modo
no puede dejar al asignatario sin beneficio alguno. Se esgrime,
en tal sentido, el artículo 1094, de acuerdo con el cual, en caso
de falta de determinación suficiente en el tiempo o forma en que
ha de cumplirse el modo, es de cargo del juez hacer la determi-
nación, consultando la posible voluntad del testador “y dejando
al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa asignada” (así, Claro Solar,
ob. cit., t. 14, Nº 979, pág. 481). Sin embargo entendemos que la
norma citada se refiere a una situación de falta de claridad del
causante, para lo cual la ley da la norma que permite interpretar
o completar la voluntad testamentaria. Pero no es aplicable si hay
perfecta expresión de la voluntad del de cujus.

593
 DERECHO SUCESORIO

Si hay desproporción en el gravamen con respecto al monto de

la asignación, “el legatario puede perfectamente escoger entre no
aceptar el legado, o aceptarlo y cumplir con el gravamen” (Díaz
Cruz, ob. cit., Nº 7, pág. 478). Él verá lo que le conviene.
Se ha resuelto, en tal sentido, que “la calidad del heredero
universal no se pierde ni desnaturaliza por recibir el asignatario
encargo de aplicar el todo o una parte de los bienes a un fin es-
pecial” (C. Suprema, 6 de julio de 1909. Rev. de Der. y Jurisp., t. 6,
sec. 1ª, pág. 481).

630. Modo inmoral, ilícito o contrario a las buenas costumbres. Si la

carga impuesta por el testador es un hecho ilegal o inmoral, o
contrario a las buenas costumbres, la disposición testamentaria
que la impone adolece de vicio que lleva a su nulidad (art. 1093,
apartado 1º). La asignación entera es la inválida y no solamente el
gravamen. En ello hay conformidad con aquella otra regla de las
condiciones imposibles, ilícitas o inmorales, que al ser consideradas
fallidas invalidan la disposición testamentaria que las contiene
(arts. 1480 y 1481). La regla, no obstante, no tiene justificación si
se atiende a la diferencia entre condición y modo. Aquélla forma
parte de la disposición, éste es algo accesorio (vid. Nº 627), por
lo que en caso de ilicitud no debería invalidar la asignación, de
forma que éste debería permanecer, aunque sin la carga.

630.1. Derecho Comparado. Doctrina. En materia de modo inmoral,

ilícito o contrario a las buenas costumbres, las legislaciones siguen
criterios dispares. El Código de Italia (art. 647) dice: “La carga
imposible o ilícita se considera no puesta; sin embargo, hace nula
la disposición si ha constituido el único motivo determinante de
ella”. En principio, como se puede apreciar, es la carga la que se
invalida y, por lo mismo, la disposición permanece, aunque pura
y simple. Excepcionalmente se anula la disposición, si el modo
forma parte de la causa de la disposición. Es entonces un sistema
diverso del nuestro.
El Código de España, que sólo destina al modo el art. 797,
nada dice sobre el punto. La mayoría de la doctrina entiende que
la ilicitud de la carga hace que la disposición sea pura y simple
(así, Santa María, ob. cit., t. 1, pág. 782; De Diego, ob. cit., t. 3,
pág. 137; Díaz Cruz, ob. cit., Nº 5, pág. 473).
El Código de Argentina sigue criterio semejante al nuestro;
pero la solución es criticada por Borda, para quien la regla es

594
 DEL TESTAMENTO

“francamente inexplicable. El cargo no hace a la adquisición

misma del derecho, como la condición, sino que es un elemento
accesorio, separable de él; por tanto, su nulidad no debería en
ningún caso dar lugar a la invalidez de la institución de heredero
o legatario” (ob. cit., t. 2, Nº 1.324, pág. 327).
En Francia, el art. 900 prescribe que “en toda disposición en-
tre vivos o testamentaria, las condiciones imposibles, las que son
contrarias a las leyes o a las buenas costumbres, se reputarán no
escritas”. Aunque la regla sólo se refiere a las condiciones, se está
de acuerdo para extenderla a las liberalidades con carga (así, Marty
y Raynaud, ob. cit., Nº 478, pág. 365), aunque su alcance queda
limitado por la teoría de la causa ilícita que lleva, en caso que el
modo sea la causa impulsiva y determinante, a la nulidad de la
disposición, si hay en él ilicitud o imposibilidad (Marty y Raynaud,
ob. cit., Nº 478, pág. 367, vid. Nº 543.2). (Sobre una aplicación de
la regla y su límite, vid. A. Trasbot, “Conditions et charges confes-
sionnelles dans les libéralités”, en Études de Droit Civil a la mémoire
de Henri Capitant, págs. 839 y ss., reedición, París, 1977).

631. El modo debe ser física y legalmente posible. Presenta tales ca-
racteres cuando lo que se dispone que se haga, por el heredero
o legatario, guarda conformidad con las leyes de la naturaleza
física; cuando la carga impuesta al asignatario puede llevarse a
efecto conforme a dichas leyes.
Si es físicamente imposible, la imposibilidad debe ser absoluta.
Y se entiende por tal la que no sólo lo es en relación al gravado
con el modo sino respecto de toda otra persona a la que el testa-
dor se lo hubiera impuesto; imposibilidad que debe ser juzgada
a la fecha del testamento y a la en que se le debe cumplir. Si lo
es sólo a la fecha del cumplimiento, “subsistirá la asignación sin
el gravamen”, que es tanto como decir pura y simple (art. 1093,
ap. 3º). Guarda el modo, así, semejanza con la condición resolu-
toria imposible por naturaleza, que se la tiene como no puesta
(art. 1480, inc. final). Cuanto llevamos dicho sobre el modo fí-
sicamente imposible tiene su lugar cuando el modo es ininteli-
gible, ya que es tanto como si fuera imposible de ser cumplido
y, por lo dicho, se le tiene por no puesto (art. 1093, inc. 1º). Es
la misma regla puesta para la condición resolutoria ininteligible
(art. 1480, ap. final).
Si es solamente imposible en la forma especial prescrita por
el de cujus, y sin hecho o culpa del asignatario, está facultado

595
 DERECHO SUCESORIO

éste para darle cumplimiento en otra análoga y que no altere

la substancia de la voluntad del testador, siempre que el juez lo
apruebe, con citación de los interesados (art. 1093, inc. 2º). Se
trata, por ejemplo, de la carga de construir un establecimiento
hospitalario en un sitio en que ya lo hay. Cabría el cumplimiento
construyéndolo en otro lugar. En esto el modo se aparta de la
condición, que debe ser cumplida literalmente (art. 1484).
Pero el modo debe ser, además, legalmente posible, esto es,
que la carga que se impone por el testador guarde conformidad
con el ordenamiento jurídico y las buenas costumbres. Si no lo
es, invalida la disposición, como ya se ha dicho (vid. Nº 630)
(art. 1093, inc. 1º).

632. Cláusula resolutoria. Resolución de la asignación modal. “En las

asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone
la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo” (art. 1090, inc. 1º). Por consiguiente, en las liberalidades
en que se impone un modo no tiene cabida la regla del art. 1489,
aplicable a los contratos bilaterales. La carga no es, por tanto, la
contraprestación que debería pesar sobre el asignatario en favor
del testador o del beneficiario con el modo. No es la contrapres-
tación propia de los contratos bilaterales, aquella que, en caso de
incumplimiento, se sanciona con los efectos de la denominada
“condición resolutoria tácita”.
Si bien el modo impone la obligación de cumplirlo (vid. Nº 617),
es lo cierto que su incumplimiento no se traduce en la revocación
de la asignación. Para que ello tenga lugar es necesario que el tes-
tador haya introducido en la asignación la cláusula resolutoria.
En tal caso, la resolución no opera de pleno derecho, a diferencia
de la condición resolutoria ordinaria (art. 1487). La resolución se
produce en el momento en que queda ejecutoriada la sentencia
judicial que así lo declare a petición de parte interesada.

633. Efectos de la resolución. Los efectos de la resolución se encuen-

tran precisados en el art. 1090: acarrea la restitución de la cosa
asignada y los frutos. Pero con ella no se beneficia el asignatario.
Por eso “siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolu-
toria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el
modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de
la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere
ordenado otra cosa” (art. 1096, inc. 1º).

596
 DEL TESTAMENTO

Como nadie puede obtener provecho de su propia negligencia,

porque la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans se lo
impide, el art. 1096, inc. 2º agrega: “El asignatario a quien se ha
impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle
de la disposición precedente”. Parte esta regla del hecho que el
asignatario modal moroso es heredero, pues sólo así podría, por
acrecimiento, tener beneficio de la resolución en los términos
que se imponen por el inc. 1º del art. 1096. Si no es heredero, el
precepto carecería de sentido.
¿Qué decir si el beneficiario del modo es el propio heredero
o legatario que no cumple? ¿Gozará del beneficio señalado por
el art. 1096, inc. 1º? Hay quienes así lo sostienen; pero nosotros
creemos que la regla del art. 1096, inc. 2º se aplica siempre, pues
no se hace distinción alguna de quien sea el beneficiario con el
modo, que, tal cual se viene diciendo, no se ha cumplido. Por
lo demás, sería contrario al principio nemo auditur que el propio
infractor se desligara del modo para recoger la asignación pura y
simplemente, contrariando la voluntad del de cujus. (Sobre apli-
cación jurisprudencial de la máxima nemu auditur véase nuestro
comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concep-
ción, de 25 de junio de 1984, que se publica en el Nº 178 de la
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, julio-diciembre
de 1985, págs. 91 y ss.).

633.1. Doctrina. Hay quienes, no obstante lo expuesto, aplican

el artículo 1096, inc. 1º, incluso en el caso que el beneficiado
con el modo sea el propio asignatario. Así, se ha dicho que,
“aunque el modo haya sido establecido en provecho del asig-
natario mismo, puede tener éste la obligación de ejecutarlo si
el testador lo ha exigido, estableciendo la cláusula resolutoria
de restitución de la cosa asignada y sus frutos si el modo no
se cumple.
“En este caso es también aplicable el art. 1096, que tiene cabida
siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria. Por consi-
guiente, aplicada esta cláusula, habrá de entregarse al asignatario
modal la suma proporcional, desde que la ley no hace distinción”
(Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 971, pág. 477).

634. Efectos respecto de terceros. Se ha dicho que el asignatario mo-

dal es el dueño de la herencia o legado, aunque debe cumplir la
carga impuesta (vid. Nº 623); y que el beneficiario no tiene sino

597
 DERECHO SUCESORIO

una acción personal enderezada a obtener el cumplimiento del

modo (vid. Nº 626).
Ahora bien, declarada la resolución de la herencia o le-
gado, ¿quedan sin efecto las transferencias que haya hecho
el instituido? ¿Los terceros son afectados por esa revocación?
Así lo pensamos, porque es la única solución para que tenga
real efecto la sanción contenida en el artículo 1096, inc. 1º.
Los terceros que entran en relación jurídica con el asignata-
rio modal conocen la cláusula resolutoria, desde que ella va
explícita en el acto de última voluntad, del cual arranca sus
derechos el instituido. Por lo demás, la situación es semejante
a la del donatario que enajena en igual caso la especie objeto
de la donación (art. 1432).

635. Separación del modo y la condición. El legislador nos advierte, en

el umbral “De las asignaciones modales”, que el modo no es “una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende
la adquisición de la cosa asignada” (art. 1089). Habría sido más
exacto el legislador si hubiera generalizado la regla diciendo que
el “modo no es una condición”.
Del artículo 1089 se desprende que la herencia o el lega-
do pasan al dominio del instituido, aunque con la obligación
de cumplir la carga, desde la apertura de la sucesión, si acepta.
Esto no acontece cuando de la condición suspensiva se trata: ella
suspende la adquisición del derecho mientras no sea cumplida
(art. 1078) (vid. Nos 564 y 565).
Como se decía en el Derecho Romano, el modo fuerza pero
no suspende; la condición suspende pero no fuerza.
Ahora, si de otros aspectos se trata, aunque no tan esenciales
como el que se termina de señalar, veamos:
a) Como al asignatario modal se le defiere la asignación a la
apertura de la sucesión, si fallece sin aceptar ni repudiar trasmite
el derecho de opción, hasta el extremo que si la carga “consiste
en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario” (art. 1095); en la asignación sujeta a
condición suspensiva no se trasmite ni el derecho ni la condición
(art. 1078) (vid. Nos 570 y siguientes);
b) La condición debe ser cumplida literalmente (art. 1484),
El modo admite su cumplimiento en forma análoga, y dándose
otras exigencias (art. 1093, inc. 2º) (vid. Nos 628 y 631), y

598
 DEL TESTAMENTO

c) El asignatario modal adquiere con la aceptación, aunque

más adelante deberá cumplir con la carga, sin tener que rendir
caución para ello (art. 1091). El asignatario bajo condición sus-
pensiva pendiente nada adquiere, aunque ofrezca caución; pero
si es una condición negativa y que dependa de la sola voluntad del
asignatario adquiere desde la apertura de la sucesión, rindiendo
la caución muciana (art. 956, inc. 3º) (vid. Nos 574 y 574.1).
Una separación nítida entre el modus y la condición resolutoria
es una cuestión más delicada, porque ni en aquél ni en ésta hay
suspensión para adquirir el derecho desde la apertura de la suce-
sión (vid. Nos 584 y 586). Claro está que si el modo no se cumple,
no se pierde la asignación, hasta el extremo que en ciertos casos
no impone obligación alguna (art. 1092). Si la condición reso-
lutoria se cumple, el derecho termina irrevocablemente (1479)
(vid. Nº 587).
Si la asignación modal lleva cláusula resolutoria, la aproximación
con la condición resolutoria es muy estrecha. Mas la condición
resolutoria cumplida pone término al derecho asignado ipso jure; la
inejecución del modus no pone término a la asignación sino previa
resolución impetrada por persona hábil para ello (vid. Nº 632).
En la condición resolutoria, cuando ella es casual, la voluntad
del instituido no opera en ningún sentido, para su realización o
para que quede fallida. En el modo la voluntad del heredero o
legatario tiene rol activo que desempeñar en su cumplimiento. En
fin, la condición resolutoria cumplida opera, en ciertos aspectos,
retroactivamente; pero la cláusula resolutoria impuesta al modo
no produce ese efecto, porque ninguna norma lo establece (vid.
Nº 633).

635.1. Doctrina. Jurisprudencia. Josserand, tratando del modo y

de la condición, escribe: “…la condición suspensiva es fácil de
distinguir de la carga, ya que afecta a la existencia, al nacimiento
mismo de la obligación del disponente, mientras que la carga deja
a su disposición toda su actualidad y no aplaza ni su existencia
ni su realización”. Y añade: “Pero la condición resolutoria no se
presta a una discriminación de este género; porque, a diferencia
de la condición suspensiva, no retarda el nacimiento, ni tampoco
la ejecución del derecho del cual difiere, no la existencia, sino,
por el contrario, el aniquilamiento: el favorecido con carga y el
beneficiario de una liberalidad afectada por una condición re-
solutoria se encuentran, pues, en este aspecto, en igualdad: uno

599
 DERECHO SUCESORIO

y otro pueden perseguir inmediatamente la realización de sus

derechos, y habrá de buscarse el índice de su diferencia en otro
sentido”. Luego agrega: “La condición resolutoria se cumple por
sí misma, ipso facto, de suerte que la liberalidad queda por ello
mismo aniquilada; pero la inejecución de la carga no lleva consi-
go de plano la invalidez de la liberalidad; se necesita una decisión
judicial provocada por los interesados”. “La condición se realiza
retroactivamente, mientras que el cumplimiento de la carga, lo mis-
mo que su inejecución, no remonta en modo alguno al pasado”
(ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.533, págs. 182, 183 y 184).
Ha dicho la C. de Santiago, el 11 de julio de 1946, que “La
asignación modal no admite espera; no suspende el derecho
mientras no se cumple el modo. El asignatario modal puede en-
trar, desde luego, en posesión de la cosa sometida a la carga de
efectuar o fundar una obra. La condición suspensiva suspende
el derecho mientras no se cumple la condición, de tal manera
que el acreedor o asignatario condicional no puede entrar en
posesión de la cosa, sino una vez cumplida aquélla totalmente.
El heredero condicional, en consecuencia, no es dueño de la
cosa asignada, ni siquiera tiene un derecho eventual, sino que
sólo tiene una mera expectativa sobre ella, pudiendo únicamente
impetrar las medidas de conservación acerca de la misma” (Rev.
de Der., t. 46, sec. 1ª, p. 362).

636. Criterio práctico de distinción. Desde antiguo los autores han

señalado algunos criterios prácticos que pueden guiar al intér-
prete, cuando de la distinción entre condición y modo se trata.
Los romanos daban mucha importancia a los términos emplea-
dos por el testador. El empleo de la partícula “si” o del adverbio
“cuando” denotaban una condición (si me hace un mausoleo);
pero el empleo de la expresión “para que” era característica del
modus (para que me hagas un mausoleo).
El sistema ha recibido críticas, que no siempre son compartidas
por los autores, ya que las palabras tal significado tienen.

636.1. Doctrina. Jurisprudencia. Acerca del empleo de las palabras,

Aubry y Rau dicen: “Aunque los términos si, a condición, siem-
pre que, etc…, indican de ordinario una verdadera condición,
su empleo puede sin embargo no constituir más que un simple
modo. Es lo que tiene lugar, por ejemplo, con una disposición así
concebida: Yo lego a Pedro la suma de 20.000 francos si él mantie-

600
 DEL TESTAMENTO

ne a mi viejo sirviente, o bien a condición de que me hará erigir

un monumento. Recíprocamente, el empleo de las expresiones
a cargo de, para, etc…., que marcan ordinariamente una simple
carga, pueden, según la naturaleza de la disposición, constituir una
verdadera condición. Es así, por ejemplo, que un legado hecho
con la carga para el heredero de casarse o desposar a una persona
determinada, sería considerada más bien como condicional que
como modal” (ob. cit., t. VII, pág. 377, nota 6ª). Borda sostiene:
“Las palabras tienen un significado, y lo natural y prudente es
pensar que el causante las ha empleado en su sentido propio.
Siempre, claro está, que no haga de ello una regla rígida; se trata
simplemente de una guía, que sirve para interpretar la voluntad
del causante, en tanto el contexto del testamento no revela una
voluntad distinta” (ob. cit., t. 2, Nº 1.318, pág. 324).
Hoy los autores proponen otros criterios. Trasbot y Loussouarn
dice que “La condición va impuesta sobre los bienes mientras que
la carga va impuesta a la persona (en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 5, Nº 471); Josserand, por su parte, sostiene que “El criterio más
acertado es el que se desprende del carácter económico y objetivo
de la carga, la cual tiende a imprimir a los bienes comprendidos
en la liberalidad cierta afectación, un estatuto jurídico determi-
nado, mientras que la condición potestativa interesa sobre todo
a la persona, al estatuto personal del favorecido” (ob. cit., t. 3,
vol. 3, Nº 1.534, pág. 184).
Ante la duda los autores están conformes en que el intérpre-
te se debe inclinar por ver en la voluntad del testador un modus
impuesto al asignatario y no una condición, “como restricción
menor”, al decir de Savigny (ob. cit., t. II, pág. 285). Lo mismo
sostiene Díaz Cruz (ob. cit., Nº 4, pág. 473). El art. 797, inc. 1º,
del Código Civil de España, se ha pronunciado por este criterio,
cuando dice: “La expresión del objeto de la institución o legado,
o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o
la carga que él mismo impusiere, no se entenderán como con-
dición, a no parecer que ésta era su voluntad”. Y como ha dicho
la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 1944, la
expresión “para que” es característica del modo.

601
 CAPÍTULO
DERECHO V
SUCESORIO

DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Sección I
DE LA REVOCACIÓN EN GENERAL

637. Principio. Se revoca el testamento cuando el testador le resta

la futura eficacia que estaba llamado a producir, por lo que, en
adelante no será considerado como la expresión de la última vo-
luntad de su autor. Este indica, así, que la sucesión en sus bienes
y demás relaciones jurídicas no quedarán gobernadas por lo que
hasta entonces tenía dispuesto sobre el punto.

638. Facultad esencial. La facultad del testador para revocar el acto

de última voluntad es de la esencia del testamento, calidad que se
encuentra inscrita en la definición del acto de última voluntad
(art. 999) (vid. Nº 294). Esta particularidad del testamento no
le es exclusiva, ya que hay otros negocios jurídicos que pueden
quedar sin eficacia mediante voluntad revocatoria. Así ocurre con
el mandato, que puede ser revocado por el mandante (art. 2163,
Nº 3º). Mas lo que en el mandato es de su naturaleza, en el testa-
mento es esencial: en aquél puede faltar la voluntad revocatoria
(arts. 1584 y 1585), en éste no puede dejar de existir.
La revocación es una forma de ineficacia de la voluntad tes-
tamentaria; pero no una especie de invalidez, porque supone un
testamento regularmente formado que carece de efecto por la
posterior intervención del querer del testador.

639. Fundamento. Los autores dan variados fundamentos para

explicar el poder revocatorio del testador. Se habla, en este sen-
tido, de la necesidad de la facultad revocatoria impuesta por el
carácter unilateral del testamento; o bien, que mientras el testador
vive, el testamento es un mero proyecto; que con la revocación

602
 DEL TESTAMENTO

no se causan perjuicios a terceros. Todas estas fórmulas y otras

no nos satisfacen. Para nosotros el fundamento de la facultad
revocatoria se encuentra en el carácter mortis causa del acto de
última voluntad (vid. Nos 290 y 290.1), y en la protección que el
legislador quiere dar a la última voluntad real del que testa, dado
que la voluntad del hombre puede variar hasta el último instante
de la vida. El testador no puede quedar privado de su libertad;
no puede imponerse una autolimitación a un cambio posterior
de voluntad, que sería atentatorio al derecho que tiene de dis-
poner de sus bienes como lo crea mejor, para cuando no exista.
Lo contrario importaría proteger la voluntad más antigua y no
la más reciente: se protegería una voluntad eventualmente última,
que pasaría a ser así definitiva.

639.1. Doctrina. El carácter revocable del testamento tiene un

punto de arranque muy antiguo. Ya decía Ulpiano que Testamen-
tum iure factum infirmatur duobus modis, si ruptum aut inritum factum
sit (el testamento hecho con arreglo a derecho, puede perder su
valor de dos maneras: haciéndose roto o írrito). El mismo juris-
ta romano decía que voluntas hominis ambulatoria usque ad vitae
supremum exitum (Dig. 24.1.32.3). Y la tendencia variable de la
voluntad humana era anotada por Las Partidas: “La voluntad del
ome es de tal natura, que se muda en muchas maneras” (Part. 6ª,
tít. 1, Ley 25).
Se ha dicho que el fundamento de la revocabilidad es variado
para la doctrina. El carácter unilateral del testamento es esgri-
mido por De Diego: “Con ello no se perjudica a nadie, porque
el testamento es un acto unilateral, que no exige intervención o
colaboración de otras personas ni produce efectos hasta después
de la muerte del testador, el cual, al hacer el testamento, a nada
se compromete ni con nadie se obliga” (ob. cit., t. 3, pág. 250. En
el mismo sentido y comentando el art. 779 del C. Civil uruguayo,
tomado del art. 999, del C. Civil chileno, Irureta Goyena, ob. cit.,
vol. 1, Nº 76). Es también explícito en el mismo sentido, Castán
Tobeñas, pues sostiene que “Es la revocabilidad nota característica
y esencial de los testamentos, fundada en el carácter unilateral de
estos actos, que sólo han de producir efecto después de la muerte
del testador y han de reflejar la última voluntad del mismo” (ob.
cit., t. 6, vol. 2, pág. 411).
La afirmación de ser el testamento un mero proyecto mientras
viva el testador es usual entre los autores. Así, Josserand sostiene

603
 DERECHO SUCESORIO

que “Mientras que la donación es un contrato, y un contrato

particularmente sólido, sobre el cual es imposible volver, ni aun
con el consentimiento de las dos partes, el testamento no tiene
más valor que el de un simple proyecto, que puede ser revocado
ad nutum por quien lo formó: un cambio de voluntad puede
siempre abolir la declaración de voluntad incluida en un acto
de este género: la revocabilidad es de la esencia del testamento
respecto a todo y contra todo, así como la irrevocabilidad es de la
esencia de la donación” (ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.640, pág. 156).
Cariota Ferrara, en la misma línea, argumenta que el testamen-
to con la muerte deviene irrevocable, perfecto y eficaz (ob. cit.,
Nº 75, pág. 257).
Como se ha dicho, esas fundamentaciones no nos satisfacen.
Desde luego, el hecho de ser el testamento negocio unilateral,
no justifica la revocación, puesto que ella no es de la esencia de
tales negocios jurídicos. Los hay que no pueden revocarse, como
ocurre con el reconocimiento de hijo natural, aunque se incluya
en un testamento (vid. Nº 653). Tampoco es exacta la afirmación
de ser el testamento un mero proyecto mientras no fallece el
autor. No ha de confundirse la eficacia del testamento, subordi-
nada, en cuanto se trata de un acto de disposición de bienes a
la muerte, con el carácter perfecto que tiene el testamento por el
hecho de manifestarse la voluntad en las formas dispuestas por
la ley (vid. Nos 290 y 290.1.). El testamento es negocio perfecto
desde el momento mismo de su otorgamiento y no desde que
fallece el testador, porque no es un negocio condicional, sino
mortis causa. Por otra parte, la afirmación de ser el testamento
un mero proyecto no es sino una petición de principios, puesto
que tal carácter se funda en su carácter revocatorio y por ende
no puede aquel fundar el derecho a revocar. Todo testamento,
mientras no fallezca su autor es una eventual última voluntad (así,
Pastor Ridruejo, La revocación de testamento, pág. 21, Barcelona s/f).
Para otro autor, la facultad de revocación se funda en el carácter
de acto de última voluntad del testamento y en la libertad testa-
mentaria (M. Grimaldi, observaciones a Civ. 1ª, 30 de noviembre
de 2004, Rev. Trim. Dr. Civ. 2005, pág. 443).
Por nuestra parte, entendemos que el real fundamento de la
revocación, como ya se dijo, radica en el carácter mortis causa y
en la protección que el legislador quiere dar a la última voluntad
y como señalan unos autorizados doctrinadores, sería absurdo
quedar obligado consigo mismo, no obstante que su voluntad

604
 DEL TESTAMENTO

puede haber cambiado (así, J. L. Lacruz y otros, Elementos, t. 5,

Nº 222).

640. Facultad irrenunciable. El derecho del testador a revocar el

testamento es irrenunciable. El art. 1001 resume ese carácter de
la irrevocabilidad: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese
en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas
derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no es-
critas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento
anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se
hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición
como no escrita”.
Entiende el codificador que la facultad acordada al testador
no mira a su interés exclusivo, por lo que no puede desprenderse
de ella (art. 12). Es la propia libertad del testador la que se en-
cuentra en juego. Como dice la sentencia de la Corte Suprema,
de 28 de octubre de 1981, “la facultad de revocar un testamento
es esencial para toda disposición testamentaria, constituyendo
una norma de orden público, por lo que carece de valor toda dis-
posición en contrario que se establezca para impedir o restringir
la posibilidad de alterar tales disposiciones de última voluntad”
(Rev., t. 78, sec. 1ª, pág. 123).

640.1. Doctrina. La facultad de revocación del testamento ha sido

siempre reconocida, hasta el punto que los autores insisten, en
toda época, en la imposibilidad de prohibir la revocación (así,
Pothier, Traité des Donations Testamentaires, Nº 303, Oeuvres, de
Pothier, Edit. Bugnet, t. 8, pág. 312). Se le ha calificado incluso
de norma de “derecho público” (De Diego, ob. cit., t. 3, págs. 250
y 251). El Tribunal Supremo de España tiene dicho al respecto
que “la revocabilidad de los testamentos es doctrina legal acep-
tada en todo tiempo por nuestra jurisprudencia y consignada sin
contradicción en las leyes, y es ineficaz cualquier manifestación
que se haga, aunque sea en forma de contrato, para impedir la
revocación del testamento (sentencia de 6 de junio de 1900, en
Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 726).

641. Derecho absoluto y personalísimo. El derecho del testador para

revocar el testamento es absoluto. No necesita dar fundamento
para su ejercicio, ni nadie puede oponerse a él. El ejercicio de esta

605
 DERECHO SUCESORIO

facultad no cae bajo el concepto de abuso del derecho. Y como

sólo procede mediante el otorgamiento de un nuevo testamento
(vid. Nº 644), resulta un derecho personalísimo, no pudiendo
tener cabida su ejercicio mediante un representante, lo que debe
tenerse en cuenta por las consecuencias que de ello resultan. Bien
ha podido resolver la Corte de Casación francesa que “la facultad
de revocar un testamento, constituye un derecho discrecional
que excluye toda acción de responsabilidad”, para desestimar
una demanda de indemnización de perjuicios intentada por una
legataria que ve revocado el testamento que contiene el legado
(Civ. 1ª, 30 de noviembre de 2004, Bull. Civ. I, Nº 297; Rev. Trim.
Dr. Civ. 2005, pág. 443, obs. Grimaldi).

642. Consecuencias. Premunido el testador de la facultad de revocar

su testamento mientras viva, viene la consecuencia que mientras
el testador no haya fallecido, nadie está legitimado para deman-
dar la nulidad del acto de última voluntad. Por mucho que en el
testamento se descubra una causal de nulidad, habrá que esperar
la muerte del testador para demandarla. Además, nadie podrá
sostener, con fundamento plausible, que pueda tener, mientras
tanto, un derecho comprometido con el acto testamentario.

642.1. Doctrina. Jurisprudencia. La afirmación hecha en cuanto a

la imposibilidad de demandar la nulidad del testamento mientras
viva el testador es aceptada por los autores. Puig Peña, por ejemplo,
es enfático al respecto: “Nadie puede durante la vida del testador
impugnar por vía civil el testamento. Por mucha violencia que se
desarrolle, por mucho dolo que se emplee, por muchas amenazas
que se prodiguen, nadie puede atacar la validez del testamento,
fuera, naturalmente, por vía de derivación, en caso de delito. El
testador es el dueño absoluto de toda la situación que se crea con
posterioridad al otorgamiento de sus disposiciones sucesorias, y
nadie, sea directa o indirectamente beneficiado, puede impugnar
sus determinaciones so pretexto de vicios o errores de voluntad”
(ob. cit., t. 5, vol. I, págs. 140 y 141).
Los principios anteriores han sido recogidos por nuestros
tribunales. En sentencia de 29 de abril de 1963, la C. de Concep-
ción (Rev., t. 60, sec. 2ª, pág. 49) ha dicho que “es también de la
esencia de una demanda sobre nulidad de un testamento que
el autor del negocio haya fallecido. Siendo el testamento, por
definición (art. 999, del C. Civil), un negocio jurídico revocable,

606
 DEL TESTAMENTO

es improcedente, inútil y superfluo demandar su nulidad en vida

del testador, pues si éste lo considera inválido, le basta revocarlo; y
un tercero no podría, en derecho, sostener su interés actual para
impetrar la posible nulidad que pudiera adolecer el acto, estando
vivo su autor” (consid. 3º). El Tribunal Supremo de España ha
agregado que “es ir contra los preceptos legales y la jurispruden-
cia declarar nulo un testamento por circunstancias como la de
haberse otorgado otro anterior, pues es principio de Derecho que
la voluntad humana es ambulatoria hasta la muerte” (sentencias
de 29 de diciembre de 1927 y de 28 de octubre de 1930).

642.2. Cláusulas ad cautelam y derogatorias. Si bien el Derecho

Romano era refractario a admitir cláusulas o formas de dispo-
sición que hicieran imposible la revocación: nemo eam sibi potest
legen dicere, ut a priore ei recedere non liceat (nadie puede fijarse la
condición de no serle lícito apartarse de la voluntad anterior.
Hermogeniano, Dig. 32,22, pr), las Leyes de Partidas introduje-
ron ciertas excepciones para los casos en que el autor del acto
testamentario le introducía cláusulas ad cautelam y ello, no obs-
tante consagrar, por lo demás, el principio de la revocabilidad
del testamento (Part. 6ª, tít. 1, leyes 21 y 25). Por ellas el testador
ordenaba que la revocación del testamento que se otorgaba se
tuviere por no efectuada, si el acto revocatorio no contuviera una
cierta fórmula o cláusula sacramental que el autor del acto indi-
caba. Estas cláusulas se generalizaron porque se estimó que con
ellas se garantizaba la libertad del testador contra las presiones
de terceros, que lo instaban a la revocación del testamento y que
aquél quería mantener en pie. El testador conocía la contraseña
y le bastaba omitirla en el testamento revocatorio para mantener
eficaz el primero y dar satisfacción aparente a quienes le pidieron
revocar el testamento.
Se comprenderá que esas cláusulas eran peligrosas. El testa-
dor podía olvidarlas y su voluntad revocatoria quedaba frustrada.
Además, los fedatarios que intervenían en el acto daban tales
fórmulas a las cláusulas que, en muchos casos, era imposible a
los testadores recordarlas. Se optó por prohibirlas.
Es a esas cláusulas que se refiere el art. 1001, en su parte final,
luego de enunciar el principio absoluto de la revocación. En esa
parte, la regla sólo se justifica desde el punto de vista histórico,
puesto que, en cuanto orden, basta con ese principio. Pero incluso
legislaciones modernas como la italiana, mantienen la referencia

607
 DERECHO SUCESORIO

(así, art. 679, C. Civil italiano, sobre el cual, vid., Cicu, ob. cit.,
Nº 5, pág. 20, y para la legislación anterior, Polacco, ob. cit., t. 1,
págs. 181 y siguientes).

643. El testamento se mantiene mientras no sea revocado. El testa-

mento conserva su eficacia a la muerte del testador, por mucho
tiempo que haya pasado desde el otorgamiento (art. 1212, incs.
1º y 2º). Desconoce nuestra legislación la figura de la caducidad
del testamento, por el hecho de que sobrevengan al testador
descendientes legítimos, o porque teniéndolos los haya ignorado
al testar. El testamento sigue en pie, sin perjuicio que los hijos o
los descendientes intenten, si cabe, en su oportunidad, la acción
de reforma del acto testamentario (art. 1216). Pero el principio
no es absoluto: los testamentos privilegiados caducan (arts. 1038,
1044, 1052 y 1212, inc. 2º, vid. Nº 476).

643.1. Historia. Derecho Comparado. En el Derecho Romano anterior

a Justiniano, los emperadores Teodosio y Honorio introdujeron
la extinción del testamento transcurridos que fueran diez años
desde su otorgamiento. Justiniano no mantuvo la regla, aunque
consagró la revocación apud acta, mediante la cual, luego de diez
años de la fecha del testamento, se le podía revocar mediante
un testamento imperfectum, precedida de una declaración ante la
autoridad pública y tres testigos y siempre que en el testamento
posterior se instituyese a los herederos abintestato (sobre el punto,
Arias Ramos, ob. cit., t. II-III, Nº 351, pág. 1019).
El art. 687 del Código Civil de Italia, aunque habla de revoca-
ción, contiene la caducidad por el hecho de sobrevenir al testador
hijos o descendientes o incluso por el reconocimiento de hijos
naturales y aun por el posterior reconocimiento de hijos que, al
tiempo de testarse, ignoraban. Regla semejante se contiene en
el Código de Venezuela.

644. Solemnidad de la revocación. La revocación es solemne. Debe

hacerse en un testamento, salvo los casos en que resulta de una ac-
tividad del testador fuera del acto testamentario (vid. Nº 656).
El principio no se establece en el Código, por lo que se le ha
desconocido en ciertos casos. Pero no hay, al respecto, duda al-
guna, porque las reglas consagradas en particular a la revocación
(arts. 1212 a 1215, inclusive) discurren sobre esa base, particular-
mente la contenida en el art. 1214.

608
 DEL TESTAMENTO

El legislador se mantuvo en este punto fiel al principio del Jus

Civile, según el cual el testamento posterior era el único medio
de revocar uno precedente. Todo cambio de voluntad, no reves-
tido de la forma testamentaria, carecería de eficacia revocatoria.
Según sentencia librada por la Corte Suprema, de 28 de octubre
de 1981, “la revocación de un testamento debe revestir las mismas
solemnidades con que debe cumplir cualquier otro posterior que
se suscriba. En consecuencia, carece de valor de revocación aquel
que se practique por una escritura pública que no contenga las
solemnidades exigidas” (Rev. de Der., t. 78, sec. 1ª, pág. 123).

644.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La solemnidad

de la revocación es reconocida por la doctrina nacional. Ningún
valor tendría para los autores una revocación no contenida en un
testamento revocatorio: ni el escrito del testamento, aun conteni-
do en escritura pública, ni una voluntad revocatoria expresa ante
testigos, servirían para revocar la disposición de un testamento
(así, Somarriva, ob. cit., Nº 602, pág. 74; Claro Solar, ob. cit., t. XV,
Nº 1.630, pág. 540; F. Elorriaga, ob. cit. Nº 307; P. Rodríguez G.,
ob. cit. t. 1, pág. 239).
El principio está expresamente en otras legislaciones. Así, el
art. 799 del Código Civil del Perú dice: “La revocación expresa
del testamento, total o parcial, o de alguna de sus disposiciones,
sólo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea
su forma”. Regla semejante se encuentra en los Códigos Civiles
de Colombia (arts. 1271 y 1272), Costa Rica (art. 621), Uruguay
(art. 999) y Argentina (art. 3827). El art. 1969 del Código del
Brasil ordena que “El testamento puede ser revocado por el mis-
mo modo y forma como puede ser hecho”. Todos ellos exigen
un testamento para revocar. Pero el de Francia (art. 1035) acepta
además “el acta ante notarios”; porque, según uno de sus primeros
comentaristas, “no es preciso exigir tantas formalidades de parte
del testador, cuando quiere volver al orden legal de las sucesiones,
como cuando quiere separarse de ellas” (Rogron, J. A., Code Civil,
comentario al art. 1035, Bruxelles, 1835). Pero la revocación ver-
bal no es admitida, ni aun si se prueba por testigos (así, Trasbot
y Loussouarn en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, 2ª edic., Nº 707,
pág. 881). El Código de Italia sigue al de Francia (art. 680), como
también el de Portugal (art. 2312). Pero en Francia se exige la
presencia de al menos dos notarios si la revocación no es testa-
mentaria. La regla se refiere a acto ante “notarios”.

609
 DERECHO SUCESORIO

En cuanto a la jurisprudencia nacional, no obstante alguna

vacilación (así, C. de Talca, 15 de noviembre de 1933, Gaceta,
1933, 2ª sent., t. 87, pág. 293, que aceptó por mayoría de votos
la revocación de un testamento por escritura pública), aplica
también el principio de la solemnidad de la revocación. Así, la C.
de Santiago (29 de diciembre de 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª,
pág. 134) ha resuelto que “no puede, legalmente, revocarse un
testamento por escritura pública, ya que ello debe hacerse por
otro testamento, sea solemne o menos solemne. Tal conclusión
deriva claramente de la definición que del testamento hace el
art. 999, del C. Civil, y adquiere mayor fuerza de convicción si
se tiene presente que dicho Código, al referirse especialmente
a la revocación de los testamentos (tít. VI, lib. III), no consideró
otro medio que el ya señalado, en la inteligencia de que no era
posible permitir que un acto para el cual se exigen especiales so-
lemnidades –para garantizar la última voluntad de una persona–,
pudiera desaparecer por una simple escritura pública, exenta
de aquellas garantías, no obstante que el acto de revocación –en
su esencia y en sus efectos– tiene tanta importancia como el tes-
tamento mismo (consid. 2º). En términos semejantes se había
decidido desde antiguo (así, C. de Santiago, 27 de septiembre
de 1864, Gaceta, 1864, sent. Nº 1906, pág. 696; C. de Concepción,
5 de diciembre de 1932, Gaceta, 1932, 2, sent. Nº 133, pág. 506;
y C. Suprema, 27 de septiembre de 1916, Rev. de Der., t. 14, sec.
1ª, pág. 587). Con todo, la sentencia de la Corte de Santiago de
22 de abril de 2002 (Gaceta Jurídica 262, Nº 1, pág. 78) vuelve a
aceptar una revocación por simple escritura pública, porque si
bien los arts. 1213 y sgts. razonan bajo la base de una revocación
testamentaria, no exigen de modo expreso que así haya de ha-
cerse, argumento que no puede aceptarse, atendida la historia
de las normas sobre revocación y la necesidad de formalidades
para otorgar testamento. No habrá de olvidarse que revocar un
testamento implica, indirectamente, disponer de los bienes al
ordenarse así que se apliquen las reglas intestadas o que no tenga
efecto la disposición revocada (sobre esta sentencia, R. Domínguez
A., Sobre el formalismo de la revocación testamentaria. Notas en torno a
una sentencia. En Estudios de Derecho en homenaje a profesora
Inés Pardo de Carvallo, págs. 692 y ss.).

645. El testamento revocatorio puede ser solemne o privilegiado. El tes-

tamento solemne puede ser revocado por otro abierto o por uno

610
 DEL TESTAMENTO

cerrado y también por uno privilegiado. No se pide relación formal

entre el testamento revocado y el revocatorio. Mas se debe tener
en cuenta que la revocación contenida en testamento solemne
es definitiva. El anterior acto testamentario se hace para siempre
ineficaz, total o parcialmente, salvo que reviva (vid. Nº 650). No
ocurre lo mismo con la revocación contenida en testamento
privilegiado, pues ella caduca junto con el testamento que la
contiene, produciéndose la reviviscencia del acto testamentario
que se pretendió revocar (arts. 1213, inc. 2º; 1036, 1044, 1046,
1052 y 1053) (vid. Nº 473).

646. El testamento revocatorio debe ser válido. El testamento posterior

revoca al precedente a condición de que sea válido. Si después de
la apertura de la sucesión, el testamento revocatorio es anulado
por defectos de forma, por incapacidad del testador al otorgar
el acto revocatorio y por otras causales que traigan consigo la
nulidad total del testamento revocatorio, o al menos de la cláu-
sula revocatoria, no hay revocación. La sucesión del de cujus se
gobernará por el testamento que se pretendió revocar.
No contiene el Código nada sobre el punto; pero no hace falta
para entenderlo así. Bastan los principios generales del efecto de
la nulidad judicialmente declarada (art. 1687) y los precedentes
del Derecho Romano, en el cual la regla era que el testamento
nulo no revoca.
De lo anterior se desprende la consecuencia que todo el que
tenga interés en que se mantenga el testamento primitivo porque
en éste, por ejemplo, se contenía un legado que es revocado por
el testamento posterior, puede demandar su nulidad absoluta,
muerto que sea el testador (vid. Nº 290).
Puede suceder que la nulidad del testamento revocatorio sea
parcial. En tal caso se mantiene la fuerza revocatoria, a condición
de que la cláusula que revoca el testamento anterior sea válida.

646.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La necesidad de

un testamento válido para revocar uno anterior es confirmada por
la doctrina. Así, se ha dicho: “Para que un testamento produzca
efecto revocatorio respecto a los anteriores ha de ser perfecto.
Esta palabra se interpreta en el sentido que sea válido” (Borrel
y Soler, ob. cit., t. 5, párr. 317, pág. 95; en el mismo sentido, Cas-
tán Tobeñas, ob. cit., t. 6, vol. 2, Nº 2, pág. 417; Puig Peña, ob.
cit., t. 5, vol. 2, pág. 95. Para la doctrina italiana, Biondi, ob. cit.,

611
 DERECHO SUCESORIO

Nº 217, pág. 610; Messineo, ob. cit., t. 7, párr. 186, Nº 3, pág. 146.
En Francia: Josserand, ob. cit., Nº 217, pág. 610; Colin y Capitant,
ob. cit., t. 8, pág. 99).
El principio es afirmado expresamente por algunas legislacio-
nes. El art. 739, del C. de España, pide un testamento revocatorio
perfecto. El art. 3830, del Código argentino, niega fuerza revo-
catoria al testamento nulo “por vicio de forma”; pero los comen-
taristas extienden el precepto a otras causales de nulidad, como
por ejemplo, la incapacidad del testador (así, Borda, ob. cit., t. 2,
Nos 1.598 c y 1.599 d, pág. 481; J. O. Azpiri, ob. cit., pág. 870).
En cuanto a nuestra jurisprudencia, ha mantenido también la
exigencia de un testamento posterior válido. Así, la C. de Santiago, en
sentencia de 12 de enero de 1968 (Rev. de Der., t. 65, sec. 2ª, pág. 5), ha
resuelto que “la revocación del testamento vale actualmente, porque
no ha sido declarada nula por sentencia definitiva firme. La C. de
Chillán, por su parte, ha resuelto, haciendo suyo el fallo de primer
grado, que el legatario del testamento revocado tiene derecho para
solicitar la nulidad del acto revocatorio, para que su legado se man-
tenga (C. de Chillán, 22 de enero de 1968, Rev. de Der., t. 65, sec. 2ª,
pág. 51). Y la C. de Tacna falló que “el testamento solemne en que
se omitiere cualquiera de las formalidades legales no tendrá valor
alguno… Que, por tanto, debe subsistir produciendo pleno efecto,
la memoria testamentaria otorgada el 10 de enero de 1899, debida
y legalmente protocolizada, sin que se haya impugnado su validez
o autenticidad en forma alguna” (C. de Tacna, 4 de noviembre de
1904, Rev. de Der., t. 3, sec. 2ª, pág. 65, consids. 20 al 22).

647. Ineficacia del testamento revocatorio. Si el testamento revocatorio,

siendo válido, llega a ser ineficaz, por incapacidad del instituido
en él; o porque éste repudia, la revocación se mantiene. En al-
guna de las situaciones de ineficacia, habrá que concluir que el
de cujus falleció sin testamento (art. 980).

647.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Los Códigos de

Italia (art. 683), Argentina (art. 3830), Panamá (art. 774) y Costa
Rica (art. 624) ordenan que el testamento posterior ineficaz o
frustrado tiene efectos revocatorios. El de España (art. 740) dis-
pone que “La revocación producirá su efecto aunque el segun-
do testamento caduque por incapacidad del heredero o de los
legatarios en él nombrados o por renuncia de aquél o de éstos”.
Hay sin embargo impropiedad en la norma, porque no se trata,

612
 DEL TESTAMENTO

en los casos referidos, de una caducidad, sino de una ineficacia

(así, Santa María, ob. cit., t. 1, págs. 728 y 729).
La doctrina italiana acoge la regla (así, Messineo, ob. cit., t. 7,
párr. 186, Nº 3, pág. 146), como también lo hace la francesa (así,
Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.642, págs. 257 y 258).
En cuanto a nuestros tribunales, la C. de Santiago ha resuelto
una situación digna de traerse a colación, porque lo hizo sin apli-
car los principios expuestos. El actor pretendía ser el heredero
del difunto porque éste, en anterior testamento, le había desig-
nado asignatario del remanente; y si bien, por acto testamentario
posterior, había designado heredero de ese mismo remanente a
un hospital, éste no era persona jurídica y, por tanto, incapaz de
suceder, de acuerdo al art. 963. El juez de primera instancia acogió
la demanda porque “todo asignatario testamentario debe tener
existencia natural o jurídica para que la asignación se considere
válida, condición que no cumple el hospital demandado”. Pero
la Corte, estimando que el hospital era una persona jurídica,
desestimó la demanda y dio alcance revocatorio al segundo tes-
tamento, por esa única razón (C. de Santiago, 22 de septiembre
de 1927, Rev. de Der., t. 25, sec. 2ª, pág. 37).

648. Testamento puramente revocatorio. El testamento revocatorio

no precisa cumplir con todas las exigencias del art. 999. Puede no
ser un acto de disposición de bienes (vid. Nos 288 y 288.1). Basta
que formalmente cumpla con las exigencias pedidas por la ley,
aunque substancialmente no sea un acto de última voluntad.
Si no contiene disposición de bienes y se limita a revocar el
testamento anterior, parecería que no fuera necesario que el acto
revocatorio cumpla con las exigencias de un testamento; pero si
bien se observa, el testamento puramente revocatorio implica
también disposición de bienes, desde que por él se ordena, sin
que se exprese, que rijan las reglas de la sucesión intestada o
legítima, en lugar de las contenidas en el testamento revocado.
Luego, siendo el acto revocatorio un verdadero testamento, incluso
en cuanto al fondo, es preciso respetar las formas consagradas
por la ley para los negocios mortis causa. Por eso la revocación
en una forma no testamentaria es ineficaz para ello, de acuerdo
a nuestro ordenamiento (vid. Nº 644).

648.1. Doctrina. Jurisprudencia. Como lo enseña un autor, “en

Derecho Romano no podía haber revocación sin testamento,

613
 DERECHO SUCESORIO

y tampoco podía haber revocación sin nueva institución de he-

redero. El testamento puramente revocatorio era un imposible
lógico” (Pastor Ridruejo, F., La Revocación del Testamento, Nos 112
y 113, págs. 11 a 113, Barcelona, 1964). Sin embargo es doctrina
aceptada por el art. 740 del C. Civil de España y los comentarios
en torno a él, que vale el testamento puramente revocatorio,
independientemente de todo llamamiento positivo. Lo mismo
rige para la doctrina francesa. Josserand, sobre la cuestión, es-
cribe que “Decimos acto revocatorio y no testamento, porque
no es necesario que el acto revocatorio contenga legados; es el
continente lo que importa, no el contenido, basta que el acto
se halle revestido de las formas del testamento” (Josserand, ob.
cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.642, pág. 257. En el mismo sentido, Colin y
Capitant, ob. cit., t. 8, pág. 99). En el testamento puramente re-
vocatorio hay una última voluntad, “siquiera por relación a otra”
que es la revocada, dicen unos autores (Lacruz y otros, Elementos,
t. 5, Nº 222).
Ante nuestros tribunales se han presentado casos de testamentos
puramente revocatorios. Así, en alguna ocasión hubo de resolverse
la naturaleza jurídica de la siguiente declaración: “En la ciudad
de La Serena, República de Chile, a 26 de mayo de 1887, ante mí,
Manuel Cuéllar, notario público y testigos infrascritos, don Juan
Muñoz, domiciliado en la mencionada ciudad, mayor de edad, al
cual conozco, y estando en su sano juicio, y dijo: revoca en todas
sus partes el testamento que otorgó ante mí el 19 de marzo de
1883, el mismo que se registra a fojas 39 bajo el número 23 del
respectivo protocolo; queriendo que se tenga por roto y sin valor
alguno; reproduciendo la nota que con esta misma fecha se ha
puesto al margen de dicho testamento. Lo otorgó y firmó, siendo
testigos don Ramón H. Soto, don Nicanor Vega y don Paulino
Morales, vecinos de esta ciudad y mayores de edad”. Se discutió
si el instrumento transcrito era una escritura pública con exceso
de testigos o un acto testamentario. Se resolvió lo último, que-
dando así revocado el testamento precedente (C. Suprema, 14
de noviembre de 1903, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 108).

649. Retractación del acto revocatorio. La revocación es, en principio,

irrevocable. Esto porque “si el testamento que revoca un testamen-
to anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el
primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad
contraria” (art. 1214).

614
 DEL TESTAMENTO

No se acepta que la simple retractación del acto revocato-

rio convalide el testamento revocado. No existe la reviviscencia
automática o tácita del revocado, por el hecho de que un tercer
acto testamentario deje sin efecto el acto revocatorio. Se asemeja
en esto la revocación de un testamento a lo que sucede con la
derogación de la ley, porque derogada, la norma derogatoria no
revive la primera disposición legal.
Si el testador quiere que recupere eficacia el testamento de-
rogado, no basta que se retracte del acto revocatorio. Este es
irrevocable y, por tanto, la retractación que de él haga el testador
es inútil y superflua, si con ella quiere hacer revivir el primer tes-
tamento. El único medio que tiene de volver a la vida del Derecho
el testamento revocado es diciéndolo y en el tercer testamento.
Así, se produce la reviviscencia del testamento revocado, no siendo
bastante la retractación del acto revocatorio.

650. Reviviscencia del testamento revocado. La reviviscencia del testa-

mento revocado impone algunas reflexiones. Se puede sostener
que el testador, al disponer que reviva su primitivo testamento,
está testando per relationem, porque las disposiciones de última
voluntad no resultan directamente del último testamento, sino
de la referencia que éste hace al testamento revocado. Así, el
verdadero y propio testamento lo constituiría el último, si bien
su contenido se obtendría, por relación, del testamento primitivo
y revocado. De acuerdo a esta postura, el acto revocatorio resulta
irrevocable y, consecuencialmente, un acto inter vivos y no por
causa de muerte, destinado a tener efecto de inmediato: restarle
desde hoy para siempre vida al testamento primitivo.
De acuerdo a este punto de vista, todo lo referente a la testamen-
tifactio, a las solemnidades, y, en general, a la validez o nulidad del
acto testamentario se debe estudiar en relación al testamento que
hace revivir al revocado. Si el testador quiere impedir la sucesión
intestada o legítima, el art. 1214 le impone otorgar testamento,
cuyo contenido se encuentra en el derogado, por la relación que
en el último acto testamentario se hace a él.
Nosotros pensamos que el art. 1214 sólo determina el modo o
forma de retractarse del acto revocatorio, con eficacia para hacer
revivir el testamento anterior. Lo que el Código hace saber al
testador es que un mero acto revocatorio no es bastante para dar
nueva vida al primitivo acto testamentario. Por lo tanto, el acto
revocatorio es mortis causa y quedará sin efecto si se hace revivir el

615
 DERECHO SUCESORIO

testamento revocado. De la testamentifactio se ha de juzgar tanto al

momento en que se otorgó el testamento revocado como a aquel
en que se otorga el testamento que vuelve a la vida del Derecho
al primitivo. Es éste el que regulará la sucesión del de cujus.

650.1. Doctrina. Derecho Comparado. El sistema adoptado por el

art. 1214 es el mismo que adoptó el Código de Colombia (art. 1217),
el de Uruguay (art. 1001), el de Panamá (art. 773), el de Costa
Rica (art. 623). Este último prescribe que “Por el solo hecho de
revocarse en un tercer testamento la revocatoria de uno primero,
no reviven las disposiciones de éste; es preciso que el testador
expresamente lo declare”. Sigue el mismo criterio el art. 739 del
Cód. Civil de España. Pero éste no es el criterio universal. Hay
legislaciones que siguen el principio de la reviviscencia automática
por el solo hecho de que se deje sin efecto el acto revocatorio.
Así, el Código argentino (art. 3831) prescribe que “La retracta-
ción hecha en forma testamentaria por el autor del testamento
posterior, hace revivir sin necesidad de declaración expresa sus
primeras disposiciones. Pero si la retractación contuviese nuevas
disposiciones, no hace entonces revivir las que contenía el primer
testamento, si no hubiese expresado que tal era su intención”.
Vélez Sarsfield cita como fuente de esa disposición la doctrina de
Aubry y Rau. Para los maestros de Estrasburgo, “la retractación
hace revivir de pleno derecho independientemente de toda de-
claración a este respecto, las primeras disposiciones del testador.
Si por el contrario, la revocación está contenida en un segundo
testamento que encierra nuevas disposiciones, la retractación
de este testamento no hace revivir las disposiciones del primero,
más que en cuanto el testador ha expresado que era ésa su inten-
ción (Aubry y Rau, ob. cit., t. 7, párr. 725, pág. 514). El art. 800
del Código del Perú manda que “Si el testamento que revoca
uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las
disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su
voluntad contraria”. El Código Civil francés nada dice sobre el
punto; pero los autores, apoyándose en la naturaleza mortis causa
del acto revocatorio, sostienen la reviviscencia automática (así,
A. Trasbot y Loussouarn en Planiol y Ripert, ob. cit., 2ª edic., t. 5,
Nº 710, pág. 883; Ripert-Boulanger, ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 2.090,
pág. 346). En Italia, la cuestión es prevista en el art. 681 del C.
Civil; pero hay diversidad en la doctrina en cuanto al carácter
de la revocación y la reviviscencia del testamento revocado. Para

616
 DEL TESTAMENTO

algunos, existe la reviviscencia automática (así, Messineo, ob. cit.,

t. 7, párr. 186, Nº 5, pág. 151); pero para otros la revocación es
acto entre vivos, de forma que tiene efecto inmediato (así, Barbero,
ob. cit., t. 5, Nº 1.137, pág. 303. Para una exposición más extensa
sobre esta cuestión, vid. Cicu, ob. cit., pág. 202).

651. Revocación total o parcial. La revocación puede ser total o

parcial, ora que comprenda todo el contenido del testamento
precedente, ora una o más de sus disposiciones (art. 1212, inc.
3º). Este sistema permite que una persona fallezca bajo el imperio
de sucesivos actos testamentarios, y que el otorgamiento de un
segundo o tercer testamento no envuelva la revocación de los
precedentes.

Sección II
MODOS DE REVOCACIÓN

Párrafo I
R EVOCACIÓN EXPRESA Y TÁCITA

652. Revocación expresa. La revocación expresa se presenta cuando

el testador declara explícitamente su voluntad de revocar el tes-
tamento o los testamentos precedentes. A ella hacen referencia
los arts. 1213 y 1215, inc. 2º.
Para que este modo de revocación tenga cabida, es preciso
que en el testamento actual se declare que se revoca el o los tes-
tamentos precedentes, porque el art. 1215, inc. 2º, prescribe que
“los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no
sean incompatibles con los posteriores, o contrarias a ellas”. Entre
nosotros no se tolera que un testamento posterior revoque sin
más el primitivo. No se siguió el sistema romano, según el cual
todo testamento posterior revocaba el precedente, porque no
había acto testamentario sin institución de heredero, de forma
que una declaración revocatoria era innecesaria.

652.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En el Derecho

Romano se entendía que la sucesión testamentaria podía abrirse

617
 DEL TESTAMENTO

algunos, existe la reviviscencia automática (así, Messineo, ob. cit.,

t. 7, párr. 186, Nº 5, pág. 151); pero para otros la revocación es
acto entre vivos, de forma que tiene efecto inmediato (así, Barbero,
ob. cit., t. 5, Nº 1.137, pág. 303. Para una exposición más extensa
sobre esta cuestión, vid. Cicu, ob. cit., pág. 202).

651. Revocación total o parcial. La revocación puede ser total o

parcial, ora que comprenda todo el contenido del testamento
precedente, ora una o más de sus disposiciones (art. 1212, inc.
3º). Este sistema permite que una persona fallezca bajo el imperio
de sucesivos actos testamentarios, y que el otorgamiento de un
segundo o tercer testamento no envuelva la revocación de los
precedentes.

Sección II
MODOS DE REVOCACIÓN

Párrafo I
R EVOCACIÓN EXPRESA Y TÁCITA

652. Revocación expresa. La revocación expresa se presenta cuando

el testador declara explícitamente su voluntad de revocar el tes-
tamento o los testamentos precedentes. A ella hacen referencia
los arts. 1213 y 1215, inc. 2º.
Para que este modo de revocación tenga cabida, es preciso
que en el testamento actual se declare que se revoca el o los tes-
tamentos precedentes, porque el art. 1215, inc. 2º, prescribe que
“los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no
sean incompatibles con los posteriores, o contrarias a ellas”. Entre
nosotros no se tolera que un testamento posterior revoque sin
más el primitivo. No se siguió el sistema romano, según el cual
todo testamento posterior revocaba el precedente, porque no
había acto testamentario sin institución de heredero, de forma
que una declaración revocatoria era innecesaria.

652.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En el Derecho

Romano se entendía que la sucesión testamentaria podía abrirse

617
 DERECHO SUCESORIO

basándose en un solo testamento. Era imposible la concurrencia

de una pluralidad de actos testamentarios. De allí el principio:
Posteriore testamento, quod iure perfectum est, superius rumpiter (con
el testamento posterior, que se ha hecho legalmente, se anula el
anterior) (Inst. 2,17,2). Por ello un testamento posterior válido
revoca por completo el anterior, independientemente de que las
disposiciones de uno y otro sean compatibles o no (sobre el pun-
to, Biondi, ob. cit., Nº 9, pág. 31). La legislación de Las Partidas
repitió el principio: “El primer testamento se puede desatar por
otro que fuere fecho cumplidamente” (Ley 21, tít. 1, Part. 6ª).
El sistema patrio, como se ha visto, es distinto. Ese es el siste-
ma seguido por lo demás por el C. Civil de Francia (art. 1036),
de Alemania (art. 2258), de Italia (art. 682), del Perú (art. 801),
del Uruguay (art. 1005), de Colombia (art. 1273), de Venezuela
(art. 991), de Costa Rica (art. 622). Pero los de España (art. 739) y
Panamá (art. 773) siguen el sistema romano. El C. Civil de Argen-
tina había también adoptado el sistema romano (art. 3828); pero
por Ley Nº 17.711, de 26 de abril de 1968, se le ha reemplazado
por el siguiente: “El testamento posterior revoca al anterior, sólo
en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste”.
Nuestros tribunales han tenido la ocasión de dar aplicación
a la regla del art. 1215. Así, se ha resuelto que “aunque el mismo
señor X. X. volvió a otorgar un testamento posterior… en éste
no revocó el anterior y, por lo tanto, quedó vigente aquel nom-
bramiento de albacea y tenedor de bienes, hecho en don M. N.”
(C. de Santiago, 19 de mayo de 1904, Rev. de Der., t. 1, sec. 2ª,
pág. 440, consid. 2º). La C. Suprema, por su parte, tiene dicho
que “las cláusulas de un testamento no se entienden tácitamente
revocadas por el hecho que el testador haya otorgado otro testa-
mento con posterioridad, sino que es necesario que en este último
se contengan disposiciones que sean incompatibles o contrarias
con aquéllas” (C. Suprema, 7 de julio de 1927, Rev. de Der., t. 25,
sec. 1ª, pág. 243). La sentencia resuelve que, por ende, si en un
segundo testamento no se ha dispuesto del legado previsto en el
primer testamento, aunque los bienes que lo conforman hayan
sido mencionados en el testamento posterior, se mantiene la
disposición en favor del legatario.

653. Efectos de la revocación expresa. La revocación expresa res-

ta eficacia al testamento, que no será ya la última voluntad del
testador. La sucesión queda intestada, a menos que el testador

618
 DEL TESTAMENTO

otorgue un nuevo acto de última voluntad. Este efecto comprende

normalmente todo acto testamentario; pero ciertas limitaciones
vienen impuestas. El testamento puede recibir declaraciones no
patrimoniales, como el reconocimiento de un hijo natural. La Ley
19.585, al modificar el Código en materia de filiación, resolvió
expresamente que la revocación no alcanza al reconocimiento
de hijo. El art. 189 inc. 2º del Código así lo dice. Pero antes de
esa reforma, como nada se había previsto sobre el punto, los
tribunales habían tenido que pronunciarse en múltiples opor-
tunidades acerca de si el reconocimiento se tornaba ineficaz a
consecuencia de la revocación del testamento que lo contenía
(antiguo art. 271, Nº 1) (vid. Nº 653.1).
Partiendo de la base que el testamento se compone de declara-
ciones (arts. 1034, 1038 y 1039) y disposiciones (art. 999), distinción
que para resolver el problema la jurisprudencia ha consagrado, se
admitía comúnmente la tesis de la no revocabilidad del reconoci-
miento, porque éste sería una declaración que hizo el testador.
En otros términos, lo que sería irrevocable es toda disposición
de bienes, mas no las simples declaraciones. El testamento no es
irrevocable en su conjunto, sino en cuanto implique disposición
de sus bienes por parte del causante. En lo demás, es decir, en
cuanto el de cujus se limita a hacer declaraciones que no impli-
quen, por lo mismo, repartición de sus bienes, permanece como
acto irrevocable.
Se había sostenido también la revocabilidad de todo el testa-
mento, incluso de las declaraciones y, entre ellas, la que contiene
el reconocimiento de hijo; pero esa tesis no recogió la adhesión
jurisprudencial.
Nosotros sosteníamos la irrevocabilidad del reconocimiento
de hijo; pero discrepábamos del apoyo legal que se daba a esta
postura. Lo que ocurre es que, si bien el testamento es un nego-
cio jurídico de disposición de bienes, y así le define el art. 999,
la ley no se opone para que se le utilice como vehículo de otras
declaraciones voluntarias que, revestidas de la forma testamenta-
ria, conservan sin embargo vida autónoma e independiente. En
otros términos, no ha de confundirse el testamento con todo el
contenido de las formas testamentarias. Conforme a un principio
de utilidad de las formas, es frecuente que la ley permita que un
mismo continente encierre varios negocios jurídicos que conservan
su independencia y caracteres que les son propios. Así, nada impide
que una misma escritura pública contenga una compraventa y un

619
 DERECHO SUCESORIO

arrendamiento. Del mismo modo, una cierta forma testamentaria

puede contener la disposición de bienes del causante, en lo que
implica un testamento, y también un reconocimiento de hijo, que
es siempre irrevocable, particularidad que no se altera por el hecho
de adoptar las formas testamentarias. Por ello decía bien la ley
(art. 271, Nº 1) que el reconocimiento de hijo natural puede ha-
cerse en acto testamentario y no en testamento y la misma expresión
se mantiene en el nuevo art. 187 Nº 4.
El reconocimiento efectuado en acto testamentario –conviene
apuntarlo– no tiene efectos post mortem, porque es la ley la que los
señala y no dependen del que reconoce. Tales efectos tienen una
fuerza expansiva automática, una vez perfectas las formas testa-
mentarias. Esto es incompatible con el carácter de las disposiciones
mortis causa, destinadas a producir efectos fallecido el testador. La
ley no lo dice; pero no hace falta. De todos modos, por el art. 6º,
de la Ley Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, sobre Registro Civil,
se ordena inscribir desde luego el acto testamentario en que se
reconoce a un hijo, sin aguardar la apertura de la sucesión. Ordena
que se subinscriba, al margen de la inscripción de nacimiento “Los
instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo…”, sin otra
exigencia. En suma, el reconocimiento es irrevocable no por ser una
declaración, sino justamente porque la irrevocabilidad es propia
de ese particular negocio jurídico denominado reconocimiento
de hijo, se contenga o no en formas testamentarias.
Pero otras declaraciones, que no son independientes y que
se relacionan con la disposición de bienes, son revocables junto
al contenido dispositivo del testamento.

653.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. Entre nosotros

había quienes defendían la tesis de la revocabilidad. El mejor aná-
lisis de esta posición se ha hecho por Monsalve Jara, Quintiliano,
Del Estado Civil de Hijo Natural, págs. 135 y ss. (Santiago, 1930).
Sostenía el autor que, si se admite la irrevocabilidad por el hecho
de quedar perfecto el reconocimiento desde el otorgamiento del
testamento, habría que seguir hasta el fin la lógica del argumento.
Por tanto, sería lógico que “desde él adquiera los derechos, que
quede sometido a las obligaciones e incurra en las incapacidades
anexas al estado civil de hijo natural; y, por lo tanto, pueda el hijo,
esgrimiendo el testamento de su padre o madre, según el caso,
exigirle alimentos por la vía judicial”, lo que él entiende imposible
de sostener, invocando la doctrina de Duranton.

620
 DEL TESTAMENTO

Esa tesis no tiene actualmente cabida desde que hay solución

expresa. La doctrina prefería seguir la tesis evocada de la distinción
entre declaraciones testamentarias –revocables por su naturaleza– y
las disposiciones irrevocables. Somarriva, por ejemplo, sostenía
que “La ley distingue en un testamento entre las declaraciones
y las disposiciones”. Añade: “La revocabilidad del testamento es
clara y admisible en cuanto a testamento, pero no en cuanto a
instrumento público o auténtico que es el cual, conforme a las
reglas del art. 1701, hace plena prueba contra el que lo otorga, y
en este caso el otorgante es el propio testador” (Somarriva M., La
Filiación, Nº 136, pág. 149. Esta tesis es reiterada en su obra Derecho
de Familia, Nº 540, págs. 438 y 439, edic. de 1946). Claro Solar
mantenía el criterio aunque fundaba su parecer en argumentación
cercana a la que hemos sostenido más arriba. Dice que “…si la ley
permite consignar en un testamento accidentalmente cláusulas
extrañas a los bienes y que sean irrevocables por su naturaleza, la
circunstancia de estar contenidas en un testamento no las hará
revocables” (Claro Solar, ob. cit., t. 2, pág. 1334).
En cuanto a la jurisprudencia, la tesis de la irrevocabilidad
había sido admitida. Así, se había resuelto que, “en cualquier
forma en que el padre o madre exprese por instrumento públi-
co entre vivos o por acto testamentario que reconoce por hijo a
determinada persona… el hijo adquiere la calidad de hijo natu-
ral” y que “en el caso que el reconocimiento se efectúe por acto
testamentario, no le es dado dejar sin efectos una declaración en
que reconozca a algún hijo natural fuera de matrimonio; porque
una vez adquirido por éste el derecho a ese estado civil, lo que
ocurre con el solo reconocimiento, no puede despojársele de
él” (C. de Concepción, 10 de agosto de 1931, Rev. de Der., t. 30,
sec. 2ª, pág. 81). El caso más notable fue resuelto por la Excma.
C. Suprema el 27 de octubre de 1947 (Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª,
pág. 258): el testador reconoció por testamento a dos hijos natu-
rales suyos; pero al día siguiente, junto con revocar el testamento,
manifestó que revocaba también el reconocimiento, aunque
mantenía los legados que les había asignado primitivamente. El
Tribunal de Casación dijo entonces que “La revocación de un
testamento, si bien es procedente en cuanto el testador dispone
de sus bienes, no alcanza ni puede afectar a declaraciones de otro
orden que se hagan en el testamento revocado, especialmente
si se trata de una declaración como la de reconocimiento de
hijo natural”.

621
 DERECHO SUCESORIO

Ciertas legislaciones han previsto la suerte del reconocimien-

to en el evento de revocación del testamento que lo contiene.
Los Códigos de Panamá (art. 775), España (art. 741), Uruguay
(art. 239), Perú (arts. 354 y 359), Colombia (art. 4º de la Ley 45,
de 1936), Italia (art. 256) lo declaran irrevocable. Este último
da eficacia al reconocimiento en testamento sólo a partir de la
muerte del testador, eficacia post mortem que es criticada por la
doctrina, porque el reconocimiento es un acto que no puede
quedar sujeto a modalidad suspensiva (así, Cicu, ob. cit., pág. 15).
En España, Pastor Ridruejo, comentando el antiguo art. 741 del C.
de España, sostiene que “el acto, irrevocable fuera del testamento
es irrevocable aunque en él se contenga, porque el testamento
no desnaturaliza el reconocimiento, sólo lo facilita. La voluntad
de reconocer tiene los mismos condicionamientos subjetivos en
el testamento que fuera de él. Produce sus efectos sin esperar
la muerte de las personas” (ob. cit., Nº 35, pág. 62. En el mismo
sentido, Beltrán de Heredia, Reconocimiento de hijo natural en tes-
tamento, en Rev. de Der. Priv., marzo de 1965, págs. 183 y ss.; Luis
Martínez Calcerrada, El testamento y su pretendida patrimonialidad,
misma revista, mayo, 1966, págs. 463 y ss.; Pedro Porras Ibáñez,
Testar y reconocer, misma revista, 1969, págs. 351 y ss.; R. Novoa
Seoane, El testamento como ley de sucesión y como disposición de volun-
tad en otros aspectos. El reconocimiento de hijos naturales”, Rev. de Der.
Priv., octubre, de 1915, págs. 295 y ss.).
En cuanto a la doctrina francesa, los pareceres no son uná-
nimes. Así, Carbonnier (ob. cit., t. 1, vol. II, pág. 303) sostiene
la revocabilidad del reconocimiento contenido en testamentos.
En el mismo sentido, Josserand (ob. cit., t. 1, vol. 2, pág. 361);
Ripert-Boulanger (ob. cit., t. 3, Nº 1.784). Sin embargo Aubry y
Rau sostenían la irrevocabilidad (ob. cit., t. 6, párr. 568, pág. 182).
En el mismo sentido, Colin y Capitant (ob. cit., t. 1, pág. 585),
quienes daban razones semejantes a las que hemos seguido más
arriba (vid. Nº 653): “Nosotros creemos, a pesar de las objeciones
dirigidas desde antiguo contra esta solución, que el reconoci-
miento deberá ser considerado subsistente. En otros términos,
debe estimarse siempre un reconocimiento de hijo natural como
un acto especial, principal. El testamento en que se hiciere no es
en realidad un acto único, sino la reunión de dos actos: un tes-
tamento en cuanto a las disposiciones del difunto relativas a su
patrimonio, un reconocimiento en cuanto a la disposición relativa
a un hijo natural”.

622
 DEL TESTAMENTO

653.2. Declaraciones testamentarias. El testamento, si bien por defi-

nición tiene por objeto disponer de los bienes del testador para
después de sus días (art. 999), tolera muchas declaraciones sin
contenido patrimonial. Así, por testamento, el de cujus puede re-
conocer un hijo como tal (art. 187 Nº4); el testador puede en él
designar un guardador (arts. 354, 358, 359, 360, 361, etc.); puede
designarse un consultor al guardador testamentario (art. 392);
que en él se provea a la crianza y educación del pupilo es tam-
bién declaración permitida (art. 431), etc. La doctrina reconoce
la posibilidad que el testamento pueda contener declaraciones
que no suponen disposición de los bienes (así, Lacruz Berdejo,
nota al Derecho de Sucesiones de J. Binder, pág. 41; Trabucchi, ob.
cit., t. 2, pág. 395; Cicu, ob. cit., págs. 11 y ss.).

654. Revocación tácita. Como la revocación debe provenir de un

testamento posterior (vid. Nº 644), pudiera pensarse que no hay
revocación tácita; pero con esta expresión se quiere significar lo
que acontece cuando el testador, en testamento más reciente,
adopta un comportamiento que excluye alguna de las disposi-
ciones efectuadas en un precedente acto mortis causa.
Esta incompatibilidad o la contradicción entre sucesivos actos
testamentarios da por resultado la revocación tácita del precedente
por el más reciente de los testamentos. Esto, primero, por una razón
técnica: el testamento posterior no revoca sin más al precedente
(vid. Nº 652); y, segundo, porque la más reciente declaración de
voluntad, por ser la última, debe preferir a las precedentes. A esta
forma de revocación hace referencia el art. 1215. Se trata de un
procedimiento técnico semejante al de la derogación tácita de la
ley (art. 53). Fallece así el testador bajo el imperio de sucesivos
testamentos y respecto de cada uno habrá que decidir separada-
mente sobre su forma y fondo.

654.1. Cuestión de hecho. En la revocación tácita se plantea un

problema de interpretación, porque ella obliga al juez a con-
frontar dos o más actos testamentarios sucesivos. Los jueces del
fondo decidirán, en principio, si ha existido o no revocación.
Su determinación escapa al control de la casación, como se ha
resuelto en Francia: “Los jueces del fondo son, en efecto, sobe-
ranos para apreciar si una incompatibilidad existe entre los dos
actos de disposición que le fueron sometidos” (Cas. Civ., 24 de
abril de 1968, en J. C. P., 1968, 2, 15.564, nota M. B. En el mismo

623
 DERECHO SUCESORIO

sentido en Cas. Civ., de 23 de enero de 1967 misma Revista, 1967,

som., pág. 35; 14 de mayo 1996, Bull. Civ. I, Nº 912, Rev. Trim. Dr.
Civ. 1997, 772, obs. Patarin). Esa es también la conclusión de la
doctrina (así, Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.647, pág. 259;
Ripert-Boulanger, ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 2.081, pág. 342; y Marty
y Raynaud, ob. cit., Nº 610, pág. 465).

655. Incompatibilidad y contradicción. El artículo 1215, inc. 2º, emplea

una doble fórmula: disposiciones incompatibles y disposiciones
contradictorias, entre dos o más testamentos. Así entonces, la
revocación tácita puede tener por causa que el disponente, en
sucesivos actos de última voluntad, incluya dos o más disposiciones
incompatibles; o que, en igual situación, los sucesivos actos de
última voluntad contengan disposiciones contradictorias. Si esa
oposición se produce en un solo testamento, no se está frente a una
revocación tácita, sino a un puro problema de interpretación.
Aunque se haya objetado el uso de la doble fórmula: incom-
patibilidad y contradicción, bajo la base que ambos términos son
sinónimos, la expresión legal es exacta, porque cada término
tiene un alcance distinto, aunque igual resultado desde el punto
de vista de la derogación.
Así, hay incompatibilidad cuando las disposiciones del primero
y del segundo testamento no pueden ejecutarse a un tiempo, sea
por razones materiales, sea por razones jurídicas. Por tanto, son
las disposiciones del testamento posterior las que deben llevarse
a la práctica. Así, si en un testamento se lega la propiedad plena
y absoluta y en el posterior se lega el usufructo de la misma cosa,
se presenta incompatibilidad jurídica, porque el legado de pro-
piedad plena y absoluta y el del usufructo de la misma cosa son
incompatibles en derecho. El segundo testamento ha revocado
tácitamente el anterior, en cuanto a la nuda propiedad. Esta ya no
será del legatario. Lo mismo ocurre si la mujer lega todos los bie-
nes al marido y más adelante hace a éste donación de la porción
más importante de esos mismos bienes en usufructo.
Pero si el testador, en el primer testamento, condonó a su
deudor lo que éste le adeudaba (art. 1130) y en posterior testa-
mento lega a un tercero ese mismo crédito, la incompatibilidad
será material. El primer acto testamentario queda tácitamente
revocado.
En todo caso, para que se produzca la revocación, ha de tra-
tarse de una incompatibilidad objetiva, que no resulte de una

624
 DEL TESTAMENTO

simple intención del testador, no expresada en el acto testamen-

tario posterior.
Hay contradicción cuando los bienes son distribuidos en favor
de distintas personas y en testamentos sucesivos. En el primitivo
testamento, el heredero era Diego; en el nuevo, lo es Pedro. Aquél
queda revocado. Así lo establece, por lo demás, el art. 1149, inc. 2º,
cuando dispone que “si el llamamiento se hace en dos instrumentos
distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda
la parte que no fuere común con el llamamiento posterior”. Si
esta situación se da en un mismo testamento, no hay revocación
tácita, porque falta el supuesto esencial de la existencia de dos o
más actos de última voluntad. En tal evento se presenta el derecho
de acrecer (art. 1149, inc. 1º). La llamada en cláusulas separadas
de un mismo testamento, sin designación de partes o cuotas y al
mismo objeto, da por resultado el acrecimiento (art. 1148).
La revocación tácita por contradicción no proviene del hecho
que las cláusulas de dos testamentos no puedan cumplirse a un
tiempo porque sean incompatibles, sino de la presunción de que
el último llamamiento, al mismo objeto, supone en el testador
una voluntad última diferente a la primera. Lo prueba el hecho
de que el mismo llamamiento en un solo acto testamentario ni
impide el cumplimiento, ni hace suponer revocación. Por eso, la
revocación tácita es una mera cuestión de interpretación.

655.1. Doctrina. Jurisprudencia. La doctrina no siempre entiende

que la incompatibilidad sea cuestión diferente de la contradicción
en esta materia. Así, frente al art. 1036, del C. Civil de Francia,
Ripert-Boulanger sostiene que “La redacción de un nuevo tes-
tamento no tiene por efecto revocar de pleno derecho el testa-
mento anterior. Pero, aunque no tiene lugar de pleno derecho,
la revocación resulta del hecho de que las nuevas disposiciones
testamentarias sean incompatibles con las primeras… El texto
contempla igualmente las disposiciones que fueran contrarias
a las precedentes. Pero esta segunda expresión no agrega nada
a la primera” (Ripert-Boulanger, ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 2.078,
pág. 341).
En cuanto a la jurisprudencia, parece no hacer cuestión de
la diferencia. Así, la C. de Santiago ha dicho que “siendo incom-
patibles y contrarias dos disposiciones, debe entenderse, en caso
de validez de la posterior, insubsistente y revocada tácitamente la
contenida en el testamento anterior” (22 de septiembre de 1927,

625
 DERECHO SUCESORIO

Rev. de Der., t. 25, sec. 2ª, pág. 37, consid. 1º). El fallo de primera
instancia había estimado que ambas disposiciones eran incompa-
tibles. Lo cierto es que ambos llamados eran contradictorios.
Se ha fallado que no hay incompatibilidad, ni jurídica, ni
material, por el hecho de que en un primer testamento se leguen
determinadas acciones de un banco y en uno posterior se institu-
ya al mismo legatario, pero ahora en una asignación de dinero.
Ambos legados se mantienen (C. Suprema, 7 de julio de 1927,
Rev. de Der., t. 25, sec. 1ª, pág. 253).
Pero el simple hecho de que los mismos bienes sean objeto
de disposiciones en dos testamentos, no implica contradicción,
si es posible entender que el causante quiso agregar un segundo
llamamiento al primero. Todo será pues cuestión de interpretación
(así, Barbero, ob. cit., t. 5, Nº 1.137, 11 c), pág. 307).
En todo caso, como lo ha resuelto la jurisprudencia argentina,
si existen dudas deben considerarse compatibles las disposicio-
nes de ambos testamentos y la revocación se impone sólo si es
absolutamente imposible la conciliación (CN Civ., Sala C, 19 de
marzo de 1981, L.L. 1981-C-355; J. A. 1981-III-437).

Párrafo II
R EVOCACIÓN FUERA DE TESTAMENTO

656. Hipótesis que contempla la legislación chilena. Si bien la revocación

expresa o tácita exige un nuevo testamento, en ciertos casos ella
puede resultar a causa de una actividad del testador que, realiza-
da fuera del testamento y con posterioridad al ya otorgado, hace
suponer un cambio de voluntad para restar eficacia a lo dispuesto
en él. Entre otros casos, la ley ha previsto los siguientes:

657. Enajenación de la especie legada. La enajenación, en todo o en

parte, de la especie legada, importa la revocación del legado, en
todo o en parte; y no subsistirá o revivirá la asignación, aunque
la enajenación sea nula, y aunque las especies legadas vuelvan a
poder del testador (art. 1135, inc. 2º).
La regla encuentra su justificación en el nuevo giro que ha
tomado la voluntad del testador que, habiendo legado una especie,
procede libre y conscientemente a apartarla de su patrimonio.
La ley interpreta dicho comportamiento como una voluntad

626
 DEL TESTAMENTO

revocatoria. Por lo mismo, si en el acto de enajenación faltó la

voluntad del testador, el acto revocatorio no existe.
Importa poco o nada que la enajenación haya tenido por
causa un título gratuito o uno oneroso. La ley no distingue. Lo
que importa es que la enajenación haya tenido el efecto de ha-
cer ajena, en todo o en parte, la especie o cuerpo cierto legado;
mas no si se le da en prenda, o se le grava con hipoteca o censo,
pues el legado se mantiene en tal caso, aunque con el gravamen
(art. 1135, inc. 2º). Lo mismo ocurrirá si el gravamen es una ser-
vidumbre, un derecho de uso, de habitación o usufructo.
La enajenación mantiene los efectos revocatorios, aunque el
testador readquiera la especie legada. Lo que importa es lo que
ha demostrado el acto de enajenación; un cambio de voluntad
en el testador. Y esto aunque el reingreso sea la consecuencia de
la nulidad del acto de enajenación (arts. 1687 y 1689). El legisla-
dor, para los fines que ahora trata de la enajenación, ha alterado
los efectos de la nulidad judicialmente pronunciada, porque el
legado no revive, como debería acontecer.
Si el fundamento de la nulidad fue la falta de consentimiento
del testador o un vicio de su voluntad, el legado revive, porque el
fundamento legal de la revocación no se ha dado. Por lo mismo, se
debe concluir que la enajenación forzada no es la que pide el art. 1135,
para el supuesto que en los días por venir el testador readquiera la
cosa enajenada. En situaciones como las señaladas, los herederos
del testador carecerían de interés en demandar la nulidad del acto
de enajenación (la venta, la permuta), porque la readquisición de la
especie legada no sería en su provecho, sino en el del legatario. Este
podría hacerlo, al amparo del art. 1683, porque sería de aquellos
que tienen “interés” en la declaración de nulidad.
La revocación puede ser total o parcial, según se haya enajena-
do el todo o parte de la especie legada. Es que esta revocación se
aplica tan sólo a los legados de especie o cuerpo cierto; pero no
si el legado tiene por objeto una suma de dinero o un género. Lo
mismo ocurre si la asignación es una herencia y el testador enajena
algunas especies comprendidas en el as hereditario: ello no altera
la universalidad de la asignación, que es lo que importa.

657.1. Doctrina. Jurisprudencia. Díaz Cruz, tratando de la nulidad

de la enajenación, sostiene que “todas aquellas que provengan
de los vicios de la voluntad del testador enajenante, no pueden
producir el efecto de la revocación del legado, toda vez que nos

627
 DERECHO SUCESORIO

llevaría al absurdo que una revocación tácita, basada en la pre-

sunta voluntad del testador, se produzca por un hecho ajeno, e
incluso contrario a dicha voluntad” (ob. cit., pág. 654). Ripert-
Boulanger estiman que “Cuando la enajenación fue hecha bajo
condición suspensiva, el legado no queda revocado mientras la
condición esté pendiente, porque la intención de enajenar es
todavía condicional; la revocación se produce sólo cuando la
condición se cumple. La revocación no tiene lugar cuando la
enajenación se efectúa sin la voluntad del testador, por ejemplo,
cuando habiendo sido interdicto el testador, la enajenación fue
hecha por su tutor; pero el legatario no saca mucho provecho
de ello, pues el legado se convirtió en caduco, a menos que la
enajenación resulte nula” (ob. cit., t. 10, Nº 2.084, págs. 343 y 344.
En el mismo sentido, Borda, ob. cit., t. 2, Nº 1.617, págs. 491 y
494; Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.651, pág. 262; Santama-
ría, ob. cit., t. 1, nota al art. 869 del C. Civil de España, pág. 849;
Lagarrigue, ob. cit., Nº 130).
Pero, como se ha dicho, este modo de revocación no cabe
en el caso de enajenación de bienes comprendidos en una insti-
tución de heredero. “Como quiera que sea –dice Barbero–, este
modo sólo atañe al legado, pues la institución de heredero es
independiente de los bienes singulares y atañe a una cuota” (ob.
cit., t. 5, Nº 1.137, 11 d), pág. 308. En el mismo sentido, Colin y
Capitant, ob. cit., t. 8, pág. 104).
Sin embargo ha de tenerse presente que en nuestro derecho
la venta no hace ajena la cosa, si a ella no sigue la tradición de la
misma. Por ello, si el testador vendió la cosa legada y a su muerte
no se había practicado la tradición, las escrituras de venta “no
bastan para probar la enajenación… requisito sin el cual (la ins-
cripción) no ha podido verificarse la tradición de la cosa vendida
del vendedor a los compradores” y, por tanto, no ha quedado
revocado el legado (C. Suprema, 30 de abril de 1923, Rev. de Der.,
t. 22, sec. 1ª, pág. 161).

658. Alterar substancialmente la cosa mueble legada. El art. 1135, inciso

final, dispone que “Si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o
de la lana telas, se entenderá que revoca el legado”. Se pueden
añadir otras situaciones, pero en todas ellas el legado queda sin
eficacia, porque el objeto de la asignación no conserva ni la forma
ni la denominación que a la sazón tenía.

628
 DEL TESTAMENTO

La revocación exige que sea el testador quien realice la trans-

formación, aunque pueda no hacerlo personalmente. Basta que
dé las órdenes, aunque sea por imperiosa necesidad; pero no
hay revocación si esa transformación la hace un tercero sin el
consentimiento del testador.
¿Qué decir de la transformación del inmueble legado? En
principio no hay revocación. El agregado de nuevos terrenos no
tiene trascendencia, para los fines que se están tratando; pero
si lo añadido y lo legado forman, a la apertura de la sucesión,
un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida (art. 1119) se
produce una transformación del legado, a saber:
Si las agregaciones valen más que el inmueble legado, el le-
gatario tiene derecho al valor del predio en su estado primitivo.
Se presenta una verdadera novación objetiva, porque al legado
de inmueble le reemplaza su valor (art. 1119, inc. 1º).
Si lo agregado vale menos que lo legado, se debe el inmueble
ya transformado; pero el legatario contrae la obligación de pagar
el valor de lo añadido (art. 1119, inc. 1º).
Serán materias a resolver en cada caso el determinar si ha
existido o no transformación del inmueble legado.
“Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros
cuadrados, no crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras
contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá
lo que valga” (art. 1119, inc. 2º). Por lo visto, si las agregaciones
de tierras dan por resultado un nuevo predio, el testamento que-
da revocado, porque el objeto del legado es reemplazado por el
valor de la medida de tierra asignada primitivamente.

658.1. Legado de terreno a edificar. Venía del Derecho Romano la

polémica para decidir la suerte del legado de un terreno destinado
a edificar, si el testador construía en él después de otorgado el
testamento. Algunos, como Ulpiano (D. 32, tít. único, frag. 44,
párr. 4), estimaron que lo construido accedía al legado; pero Celso
sostenía la tesis de la revocación del legado (D. 32, tít. único, frag.
79, párr. 20). El codificador patrio dio esta solución: “Si se lega un
solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del
solar” (art. 1119, inc. 3º). Hay una revocación tácita del legado,
porque el valor del solar termina siendo el objeto legado.
Como el art. 1019, inciso final, del Código de Francia no tiene
una regla como el nuestro, los autores discuten sobre la suerte del
legado, si el testador construye en el inmueble. Hoy la doctrina

629
 DERECHO SUCESORIO

soluciona el problema aplicando la máxima accessorium sequitur

principale (así, G. Goubeaux, La règle de l’accessoire en droit privé,
pág. 106, París, 1969. Vid., las antiguas distinciones en Domat,
ob. cit., Lib. 3, tít. 2, sec. 4ª).

659. En el supuesto del legado de liberación. De conformidad con el

art. 1129: “Si el testador condona en el testamento una deuda, y
después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que
se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación”,
porque se entenderá revocado el testamento en esa parte.
Para esta revocación basta la demanda judicial. Este hecho
es suficiente fundamento del cambio de voluntad del testador.
Importa poco o nada que le haya seguido la notificación en vida
del testador; o que rechazada su tramitación por algún defecto
en la forma de ser presentada, sólo se le haya subsanado más
tarde. Pero si deja pasar el plazo que para ello tenía, el legado
se mantiene.
Si el pago lo hace el deudor legatario sin noticia del acreedor
testador, por ejemplo, cuando el pago se hizo a un procurador
del testador, sin orden ni noticia de éste, “podrá el legatario
reclamar el legado” (art. 1129, parte final). No habría por tanto
acción contra el legatario, porque la deuda se habría extinguido
por remisión, a la muerte del testador acreedor.
Es bien entendido que el legado de liberación caducará si los
acreedores del testador, mediante el ejercicio del derecho que
tienen para perseguir el cumplimiento de su acreencia en todos
los bienes del deudor, embargan el crédito que el testador tiene
contra el deudor legatario y lo realizan; pero no si el embargo se
traba fallecido ya el acreedor testador, porque entonces la acreencia
había desaparecido por la liberación hecha al legatario deudor.

659.1. Doctrina. Como el art. 871, del C. Civil de España, dispo-

ne que el legado de liberación “caduca si el testador, después
de haberlo hecho, demandare judicialmente al deudor para el
pago de su deuda, aunque ésta no se haya realizado al tiempo
del fallecimiento”, se sostiene por los autores que basta la recla-
mación judicial para la caducidad, porque es ello lo que justifica
la presunción de voluntad revocatoria del testador (así, Díaz
Cruz, ob. cit., Nº 10, pág. 275. Ante igual regla del art. 687 del
Código de 1851, García Goyena tenía idéntica doctrina, ob. cit.,
t. 2, págs. 131 y 132.

630
 DEL TESTAMENTO

Pensamos, como ya lo hemos afirmado, que el art. 1129 con-

templa una remisión de la deuda. Ante semejante regla en el
Código Civil de Italia, Messineo tiene esa tesis, sosteniendo que
la remisión, si bien es generalmente un negocio inter vivos, puede
serlo mortis causa en el legado de liberación (ob. cit., t. 4, párr.
125, pág. 395). En Francia, hay quienes ven en dicho legado una
compensación, porque se lega suma semejante a la deuda (así,
Trasbot, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 620).
¿Qué decir si junto con la condonación de la deuda, el tes-
tador instituye heredero al propio deudor? Se ha pensado en
una confusión (art. 1665), ya que como heredero sería acreedor
de la deuda; pero como al mismo tiempo es su deudor, en él se
confundirían la titularidad activa y pasiva del crédito. Pero en esa
situación, la C. Suprema ha rechazado la confusión, para sostener
que la deuda se extingue por remisión (C. Suprema, 4 de agosto
de 1906, Rev. de Der., t. 4, sec. 1ª, pág. 89).

660. En el legado de un crédito. Como lo dispone el art. 1127, “pue-

den legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos y ac-
ciones.
Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá
que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses de-
vengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los
intereses que no hubiere recibido el testador”.
Este legado puede dar lugar a la revocación tácita de la dis-
posición testamentaria que lo contiene, si el testador, acreedor
frente a un tercero, lega su acreencia y más tarde demanda su
cancelación o recibe el pago. El legado queda revocado, porque
pierde el objeto sobre el que recae.

660.1. Otras formas de revocación. Derecho Comparado. Ciertas legis-

laciones contemplan modos o formas de revocación no tratados
en nuestro Código. Tal ocurre con la revocación por destrucción
del testamento, entendida la expresión de un modo amplio.
Así, el art. 2255, del C. Civil alemán, dice que “Un testamen-
to puede también ser revocado por la circunstancia de que el
causante, con la intención de invalidarlo, destruya la escritura
de testamento o realice en ella modificaciones por las cuales
suele expresarse la intención de invalidar una declaración de
voluntad escrita.

631
 DERECHO SUCESORIO

Si el causante ha destruido la escritura de testamento o la ha

modificado en la forma indicada, se presume que ha perseguido
la invalidación del testamento”.
La doctrina entiende que esa forma de revocación se refiere
a los testamentos ológrafos, a los testamentos con tres testigos
y a los militares, pues otras formas adoptadas por la legislación
germánica no requieren de ruptura del testamento, bastando su
recuperación de la custodia oficial (así, Kipp, ob. cit., t. 1, nota
en pág. 152).
El art. 742, del C. Civil de España, contiene norma semejan-
te: “Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca
en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos
quebrantados o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que
lo autoricen”. El Tribunal Supremo ha establecido que esa dispo-
sición no es aplicable al testamento ológrafo, porque se refiere
sólo al cerrado y que no puede extenderse a otros testamentos
ni a casos distintos, ya que las solemnidades de los testamentos
han de interpretarse siempre restrictivamente (sentencia de 5 de
junio de 1925). También en el art. 804 del Código del Perú se
contiene regla semejante: “El testamento ológrafo queda revoca-
do si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra
manera”. Lo mismo en el art. 3833 del Código argentino; pero
se exige que si hay varios ejemplares, se hayan destruido por el
testador todos ellos. Y por el art. 8334 las alteraciones por simple
accidente o por el hecho de un tercero sin orden del testador,
no implican revocación si pueden conocerse exactamente las
disposiciones que contiene.
El Código de Francia, al igual que el de Chile, guarda silencio
al respecto. Pero los autores entienden que la destrucción del
testamento por vía de raspadura o tachadura implica revocación
del testamento si es obra del testador y recae sobre el original
(así, Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.655, pág. 264). La Corte
de Casación ha resuelto que la laceración de un testamento oló-
grafo no implica presunción legal de revocación y que pertenece
a los jueces del fondo investigar si, según las circunstancias de
la causa y las de la laceración misma, la voluntad del testador ha
sido la de destruir sus disposiciones testamentarias anteriores
(Cas. Civ., 28 de mayo de 1969; J. C. P., 1969, j. 16.034, con nota
de M. Dagot). La laceración plantea en Francia dos cuestiones
principales: una es la de la naturaleza jurídica de la laceración,
y la otra es el problema de la prueba, es decir, si la laceración

632
 DEL TESTAMENTO

implica o no voluntad revocatoria, y cómo puede ser combatida

o reemplazada esa presunción” (sobre el punto, vid. M. Dagot,
nota al fallo de Cas. Civ., 28 de mayo de 1968, citada; R. Savatier,
nota en J. C. P., 1959, j. 11.188).
En Chile puede también plantearse, como en Francia, la posi-
bilidad que el testador revoque un testamento ante cinco testigos,
o uno cerrado que él ha conservado, mediante su laceración. Pero
esa laceración sólo será revocatoria si ha sido hecha por el testador
y con ánimo de revocar o destruir, lo que deja subsistente entre
nosotros los mismos problemas planteados en Francia y para los
cuales valen las soluciones allí adoptadas.

633
 CAPÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES

661. Clases de llamamiento o vocación. Producida la apertura de la

sucesión, viene el llamamiento que se hace a una persona para
suceder al difunto. Este llamamiento, que denominamos con
ciertos doctrinadores vocación sucesoria, puede provenir de la ley,
de la voluntad del difunto –expresada en testamento–, o de ambos
títulos a un tiempo (art. 952). No es necesario, por lo expuesto,
que toda la sucesión sea regida por la ley, o por un testamento.
La sucesión en los bienes de una persona difunta “puede ser
parte testamentaria, y parte intestada” (art. 952, inciso 2º) (vid.
Nº 283).
Hay, por lo dicho, tres clases de sucesión, atendiendo al títu-
lo o causa de ella: testada, intestada o legítima y mixta. La tres
obedecen a ciertos principios, entre los que se encuentran la
capacidad y la dignidad de los sucesores; la delación, aceptación
y repudiación de la asignación, etc.
En cuanto a la vocación, existe la directa y la indirecta. Aquélla
la normal; ésta cuando un llamamiento o vocación anterior, que no
llegó a tener existencia por faltar el asignatario, pasa a favor de
otras personas: la sustitución, la transmisión, etc. (vid. Nº 8).

661.1. Doctrina. La idea de vocación es común en la doctrina.

Así, “se habla de vocación hereditaria (llamamiento); es éste un
término que equivale a llamada a la sucesión; es como el título,
la causa de ella, e indica que alguno está destinado a adquirir la
cualidad de sucesor mortis causa; esto es, independientemente
del hecho que él, después, llegue a no ser sucesor” (Messineo,
ob. cit., t. 7, Nº 2, pág. 36). En otros términos, “para que alguno
sea heredero de un causante, no basta que se produzca la aper-
tura de la sucesión, esto es, que muera el causante, sino que la
persona en cuestión debe ser llamada a la herencia de aquél.

637
 DERECHO SUCESORIO

Para ello debe existir un llamado ‘fundamento de vocación’, es

decir, un supuesto de hecho de determinada clase, al cual la ley
une la consecuencia de que la persona que se encuentra en esta
relación, de hecho puede ser heredera del fallecido” (Binder, ob.
cit., Nº 5, pág. 25). Explicando lo mismo, Lacruz y Sancho señalan
que “vocación es el llamamiento de todos los posibles herederos
en el momento de la muerte del de cujus, por voluntad de éste
o, en todo caso, por la ley” (Derecho de Sucesiones, vol. V, Nº 30,
pág. 42, Barcelona, 1981).

662. De cuándo tiene lugar la sucesión legítima o intestada. La sucesión

intestada o abintestato (art. 952, inc. 1º), denominada también
legítima, se presenta cuando es la ley la que determina la forma
en que se debe suceder en el patrimonio de una persona difunta.
Se la califica de legítima porque es deferida por la ley.
Existen variadas situaciones en que la sucesión resulta reglada
por la sola disposición de la ley. La más frecuente cuando el fina-
do ha fallecido sin dejar testamento. Mas, aunque haya dejado
testamento, se aplicarán las normas legales si aquél no contiene
disposiciones patrimoniales (art. 271, Nº 1º); si el testamento no
llega a tener eficacia, por no ajustarse a las reglas legales, que es
tanto como decir que no hay testamento; o porque éste no recibe
aplicación, dado que el instituido sucesor no quiere o no puede
aceptar; si se ha producido su caducidad (arts. 1036, 1044 y 1052)
(vid. Nos 490, 504, 524, 529 y 532), etc.

662.1. Derecho Comparado. Doctrina. Algunas legislaciones indican las

situaciones en que tiene o puede tener cabida la sucesión intestada.
Así, de acuerdo al art. 912 del Cód. Civil español: “La sucesión
legítima tiene lugar: 1. Cuando uno muere sin testamento, o con
testamento nulo, o que haya perdido después su validez; 2. Cuando
el testamento no contiene institución de heredero en todo o en
parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al
testador. En este caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente
respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto; 3. Cuando
falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere
antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y
sin que haya lugar al derecho de acrecer; 4. Cuando el heredero
instituido es incapaz de suceder”. Pero las situaciones previstas no
son bastantes y ha podido afirmarse que la sucesión legítima tiene
lugar “en todos los demás casos en que la institución de heredero

638
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

quede ineficaz, en todo o en parte, por cualquier causa, como

el cumplimiento de la condición resolutoria o la expiración del
término ‘in diem’” (Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 887). Otros aña-
den que la enumeración es inútil, “puesto que bastaba la fórmula
general del art. 913 (a falta de herederos testamentarios, la ley
defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda
y al Estado”). Además que “es incompleta, pues faltan algunos
supuestos, tales como la destrucción del testamento, la nulidad
de la institución de herederos, los supuestos de preterición de
herederos forzosos en que se anula la institución de heredero y
otros” (Lacruz y Sancho, ob. cit., Nº 411, pág. 556). En el mismo
sentido, Manresa (ob. cit., t. 5, pág. 316). En Alemania, Kipp
distingue ocho situaciones en que se debe acudir a la sucesión
legítima (ob. cit., t. 1, pág. 20).
El art. 815 del Código Civil del Perú, de 1984, contiene una
larga enumeración de casos en que puede tener cabida la suce-
sión legítima.

663. Ubicación en el Código. Consecuencias. De los arts. 980 y 996,

principalmente, se desprende que la sucesión intestada es suple-
toria de la testamentaria. Es que regula la suerte del patrimonio
del difunto a falta de testamento (vid. Nº 286). Pero está tratada
antes que la testamentaria. De estarse a un orden lógico, pare-
cería natural que primero se hubiese reglamentado la sucesión
testamentaria y luego la que la suple.
Sin embargo, esta ubicación se la justifica por la creencia que
la sucesión intestada precedió históricamente a la sucesión testa-
da, cuestión ya examinada (vid. Nº 285). Hay quienes sostienen
que en el orden señalado por el Código, que no es original, tiene
apoyo la generalidad de las reglas de la sucesión legítima, que no
tienen las de la testamentaria: aquélla formula principios para la
sucesión de toda persona difunta.

663.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. Los Códigos de

Italia (Libro II, tít. II), Argentina (Libro IV, tít. VIII), Colombia
(Libro III, tít. II), Venezuela (Libro III, cap. 1), Brasil (Libro
V, tít. II), Alemania (Libro V, sec. 1ª), Francia (Libro III, cap.
III), Bélgica (Libro III, cap. III) han adoptado igual criterio
que el de Chile. Los de España (Libro III, tít. III) y Uruguay
(Libro III, tít. IV), entre otros, reglamentan primero la sucesión
testamentaria.

639
 DERECHO SUCESORIO

Para ciertos autores, como se ha recordado, la sucesión intestada

apareció antes que la testamentaria. Así lo sostienen De Gásperi
(ob. cit., t. 1, Nº 3, pág. 14), Manresa (ob. cit., t. 5, pág. 315) y
Josserand, para el que la sucesión testamentaria aparece como una
reacción individualista frente al primitivo concepto familiar de la
propiedad (ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 174, pág. 7). Se ha recordado que
esta doctrina es combatida por autores del prestigio de Bonfante
(Historia del Derecho Romano, t. 1, pág. 286) (vid. Nº 285).
De acuerdo a la sentencia de la C. de Santiago, de 31 de julio
de 1951 (Rev. t., 48, sec. 2ª, pág. 54, consids. 4º y 5º), “la sucesión
intestada o abintestato de una persona es un sistema supletorio
de la voluntad del difunto”.

664. Fundamentos de la sucesión intestada. No están claros los fun-

damentos que el legislador ha tenido presentes, o debe tenerlos,
para la organización del instituto de la sucesión legítima. Si se
tiene en consideración lo que expresó el autor del Código Civil
sobre el punto, habría que concluir que la sucesión intestada no
es sino el testamento presunto del causante, desde que los dere-
chos para suceder abintestato se fundan en presunciones de la
voluntad del difunto. Es por lo demás la concepción clásica de
la organización hereditaria romana.
Contra este fundamento se argumenta que si las disposicio-
nes legales tuvieran por objeto llevar a la práctica la voluntad
presunta del de cujus, debería admitirse la prueba que, en un
caso determinado, él no habría llamado a sucederle a la persona
indicada por la ley.
Entendemos que la base con que se dieron las reglas de la
sucesión intestada fue el deseo del legislador de favorecer a
los parientes del difunto, de acuerdo con el orden natural de
los afectos; pero respetando el orden social, como entonces
se entendía. Dando satisfacción a estos principios, llama a los
descendientes antes que a los ascendientes; a éstos antes que
los colaterales, según la idea, apoyada en la experiencia, que
el amor primero desciende, luego asciende y por último se
extiende. El orden social, por su parte, pedía, al menos hasta
hace algunos años, que los descendientes legítimos, frutos de
la unión matrimonial, base de la familia organizada por la ley,
fueran preferidos a los que carecían de esa calidad. De ahí que
los hijos ilegítimos hayan sido excluidos de la sucesión y que los
naturales sean favorecidos en una porción menor que la de los

640
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

legítimos en la visión del codificador; pero habiéndose modifica-

do en el curso del tiempo la visión que sobre ese aspecto existía,
hasta llegar a la plena equiparación de los hijos, era natural que
nuestro Código tuviese que recoger ese cambio, lo que hizo la
modificación de la Ley Nº 19.585, incluso con retardo frente a
otras legislaciones (vid. Nos 76 y ss.).

664.1. Doctrina. El Proyecto de Código Civil de los años 1841-45,

tít. II, del libro “De la sucesión por causa de muerte”, art. 22,
disponía: “El cónyuge divorciado no tendrá parte alguna en la
herencia abintestato de su mujer o marido, sea que el divorcio
se haya verificado o no por su culpa”. El autor del Proyecto, fun-
damentando el precepto, expresó: “Porque los derechos para
suceder abintestato se fundan en presunciones de la voluntad
del difunto, i no se puede presumir que éste haya querido dejar
una parte de sus bienes al cónyuge divorciado, cualquiera que
sea de los dos el que haya dado causa al divorcio”.
Queda, así, en evidencia que para reglamentar la sucesión
legítima, el autor del Código tuvo en cuenta que ella se apoya en
la voluntad presunta del difunto. Es que, como lo afirma Man-
resa, “la ley se funda, según viene diciéndose desde antiguo, en
la voluntad presunta del difunto. El amor, se ha dicho, primero des-
ciende, después asciende y finalmente se aparta hacia los lados.
Por esto, la ley llama primero a los descendientes, después a los
ascendientes y por último a los colaterales, prefiriendo siempre
los de grado más próximo a los de grado más remoto, como es de
suponer que hubiera hecho el causante si hubiera manifestado
su última voluntad. En cuanto al cónyuge y los hijos naturales, la
ley ha creído que ni aun en concurrencia con descendientes legí-
timos hubieran sido por el difunto abandonados ni debían serlo.
En último término, a falta de toda persona allegada al causante
o ligada con él por vínculos de sangre o cariño, es conforme a su
voluntad presunta que los bienes se destinen a establecimientos
benéficos o de instrucción, contribuyendo a realizar un fin útil
a la humanidad. Según estas ideas, la sucesión legítima vendría
a ser el testamento hecho por la ley con arreglo a lo que debe
presumirse que podría ser la última voluntad del causante. Así,
la sucesión legítima es excepcional; sólo procede a falta de la
testamentaria, porque la voluntad presunta sólo puede prosperar
a falta de voluntad expresa” (ob. cit., t. 7, págs. 34 y 35). Los tér-
minos del clásico autor español requieren sólo de su adaptación

641
 DERECHO SUCESORIO

a la actual equiparación de los hijos para mantener en lo demás

plena vigencia.
Esto dicho, Manresa sostiene que “tales teorías individualis-
tas encuentran actualmente pocos adeptos, por no armonizarse
con la historia, la filosofía ni el Derecho Comparado. Si existía
sucesión legítima también entre los pueblos que no conocían el
testamento, es evidente que no podría basarse en la voluntad del
difunto aun presunta, no reconociéndose eficacia a la voluntad
expresa. Filosóficamente, la teoría basada en el afecto presunto
encuentra graves dificultades cuando se trata de herencias dejadas
por menores, dementes, etc., incapaces de voluntad e inteligen-
cia”. Añade: “Por eso la historia de la propiedad, y con ella la de
su transmisión por causa de muerte con arreglo a la ley, camina
siempre paralelamente con la historia de la familia, guarda con ella
íntima y evidentes relaciones y los afectos humanos se sacrifican
ante los intereses familiares, más o menos reales o ficticios, según
las épocas diversas de desenvolvimiento de la humanidad” (ob.
cit., t. 7, págs. 35 y 36). La idea del interés superior de la familia
y de mantención post mortem de los vínculos entre padre e hijos y
demás integrantes del grupo familiar, es también admitida como
el fundamento de la sucesión intestada por los autores como
Messineo (ob. cit., t. 7, Nº 2, pág. 49) y De Gásperi (ob. cit., t. 3,
Nº 316). Entre nosotros, la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil
dispone que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El matrimonio es la base principal de la familia” (art. 1º)
Ahora, ese orden social, que se ha dado como uno de los
fundamentos de la sucesión intestada, tiene hoy otros alcances.
Modernas leyes han instituido como herederos del difunto a los
hijos extramatrimoniales, tal cual se dirá (vid. Nº 696).

665. Unidad de la sucesión legítima. En la sucesión intestada se

aplican las mismas reglas a todos los bienes que forman el patri-
monio relicto. No se mantiene el principio del Derecho feudal,
que adjudicaba los bienes habidos por el causante por la línea
paterna a los parientes de esa línea, y los que le venían por la
línea materna, a los parientes maternos: paterna paternis, materna
maternis. Por el art. 981, se dice que “la ley no atiende al origen
de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con res-
tituciones o reservas”. Consagra, así, nuestra ley civil el principio
de la unidad, cuyos alcances, fundamentos y excepciones se han
tratado (vid. Nos 70 y siguientes).

642
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

El principio tuvo una excepción interesante en la regulación

de la antigua legitimación adoptiva. Teniendo esta institución
como objeto el conceder la filiación y los derechos del hijo legíti-
mo al adoptado (art. 1º, Ley Nº 16.346), limitaba esos efectos en
materia sucesoral. Se disponía que los “padres por legitimación
adoptiva no podrán recibir por herencia intestada, ni aun a título
de legítima en la sucesión del legitimado adoptivamente, parte
alguna de estos bienes, como tampoco tendrán el usufructo ni la
administración de ellos, en su caso” (art. 5º, Ley Nº 16.346). Por
su parte, el legitimado adoptivamente conservaba los derechos
sucesorales en su familia de origen (art. 5º, Nº 2, Ley Nº 16.346).
De este modo, en alguna medida, se atendía al origen de los bienes
para regular su suerte, cuando de la sucesión se trata. Así, en el
evento que el hijo legitimado adoptivamente recibiera bienes de su
familia de origen, no podían pasar posteriormente, por sucesión
intestada, a sus padres por adopción. Esa excepción desapareció al
suprimirse la legitimación adoptiva por la Ley Nº 18.703, y la actual
Ley Nº 19.620 sobre adopción no contiene la referida excepción
al igualar en forma absoluta al hijo adoptivo con el biológico.

666. De los llamados a suceder. Por el art. 983 son llamados a la

sucesión intestada los descendientes legítimos del difunto; sus
ascendientes legítimos; sus colaterales legítimos; sus hijos natu-
rales; sus padres naturales; el cónyuge sobreviviente; el adoptado,
en su caso; y el Fisco. Los derechos del adoptado se gobiernan
por la ley respectiva.
Del citado precepto resulta que, a falta de disposiciones testa-
mentarias, son llamados a suceder a un difunto ciertos parientes
de éste, el cónyuge sobreviviente y el Fisco. Esta persona jurídica
entra a suceder a falta de todo otro sucesor y con él no concurre
otro heredero, a diferencia de los señalados primeramente. Estos
concurren los unos con los otros, aunque no todos a un tiempo.
Además, el Fisco no precisa acreditar su derecho a una herencia
intestada, lo que se impone a los restantes sucesores. Estos deben
acreditar el parentesco que los unía con el difunto, si reclaman
para sí el todo o parte de los bienes relictos.

666.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “al Fisco no le corres-

pondía rendir prueba alguna al respecto (mejor derecho a una
herencia intestada) y tampoco era necesario que acreditara su
calidad de heredero, por cuanto ella se encuentra amparada con

643
 DERECHO SUCESORIO

la presunción establecida en el art. 995, del Código Civil, que

le atribuye este carácter a falta de otros de mejor derecho” (C.
Suprema, 12 de mayo de 1948, Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª, pág. 557,
consid. 2º, fallo C. Apelaciones). Y que el “carácter de heredero
que hace valer el Fisco se justifica con la disposición citada, sin
que tenga trascendencia alguna, para el fallo del litigio, esclarecer
si su contenido contempla o no una presunción”.

667. Principios que gobiernan el llamamiento. El principio que en el

sistema del Código predominaba en materia de sucesión intes-
tada era el del concurso. Según éste, si bien podían existir varias
categorías u órdenes de herederos, en el hecho unos mismos
sucesores concurrían en varias de esas categorías, aunque no
en todas ellas con igual porción y a igual título. Así, el cónyuge
sobreviviente, los hijos naturales, el adoptado y los hermanos
legítimos del causante formaban parte, según el caso, de varias
de esas categorías u órdenes. Ese principio hoy, luego de la
reforma de la Ley Nº 19.585, sólo se mantiene para el cónyuge
sobreviviente, que es el único sucesor que integra dos órdenes
sucesorales, como se verá.
Exceptuado el principio del concurso, las reglas que gobiernan
la forma y oportunidad del llamamiento son las siguientes:

667.1. Principio de la exclusión. Hay una gradación del derecho a

la sucesión. Es así como los descendientes prefieren a los ascen-
dientes. Puede encontrarse un descendiente del causante en un
grado de parentesco más lejano que un ascendiente del difunto.
No obstante, el primero excluye al último. El padre del difunto es
excluido por el nieto de éste, sin embargo que está en segundo
grado, en la línea recta, de parentesco por consanguinidad, y el
padre en primer grado. Este principio se infiere de los arts. 983 y
984. En otros términos, la calidad de la línea es un factor esencial
para formar los órdenes sucesorales: los descendientes predominan
sobre los ascendientes y éstos sobre los colaterales. Mientras haya
un descendiente, por lejano que sea su grado de parentesco con
el causante, será preferido al ascendiente, aunque éste se encuen-
tre en primer grado de parentesco con el causante y lo mismo se
aplica a los ascendientes en relación con los colaterales.

667.2. Principio de prioridad del grado. En una misma línea de pa-

rientes del causante, le hereda el de grado más cercano. Es así

644
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

como el nieto es postergado por su padre, para suceder al abuelo

difunto, tronco común de ambos. El padre del causante desplaza
a su propio hijo, nieto del causante (art. 989).
Entendemos por línea el conjunto de parientes ligados con
el difunto; pero no en el sentido de “línea paterna” o “línea ma-
terna”, que rechaza el art. 981 (vid. Nº 665).

667.3. Principio del parentesco por consanguinidad. El parentesco

puede ser por consanguinidad o por afinidad (arts. 28 y 31).
Pero son los parientes por consanguinidad los únicos llamados a
suceder a un difunto. El cuñado no hereda a su hermano difunto
por afinidad; ni el suegro al yerno, hijo por afinidad. La afinidad,
parentesco creado por el legislador, no da derecho para suceder
ab intestato. La exclusión quedó dispuesta desde los primeros
proyectos del Código (vid. Nº 668.1).

667.4. Los parientes son agrupados en órdenes o categorías. El princi-

pio del concurso (vid. Nº 667) no implica que todos los llamados
a suceder lo hagan a un tiempo. Son distribuidos en categorías
u órdenes. Se establece una preferencia de unos frente a otros.
Un orden ingresa en la sucesión del difunto a condición de la
no existencia de ninguno de los de grado anterior. Mientras en
un orden exista algún pariente de los que le dan carácter, no es
posible pasar al orden siguiente.
Cuando se trata del “orden de los hijos” es tanto como afir-
mar que mientras exista un hijo del difunto y más exactamente
un descendiente suyo, no se podrá pasar al orden que le sigue.
Esto explica que, “habiendo un solo ascendiente en el grado más
próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes” (art. 989, inc. 4º); y que “no ha-
biendo descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán
sus hermanos” (art. 990).

667.5. Dentro de cada orden se prefieren los parientes de grado más

próximo. Salvo el derecho de representación (vid. Nº 672), dentro
de cada orden de parientes el de grado más próximo prefiere.
Así, “el colateral o los colaterales del grado más próximo exclui-
rán siempre a los otros” (art. 992, inc. 2º in fine). Por el mismo
principio, le sucederán al difunto, si no ha dejado descendientes
ni cónyuge, “sus ascendientes de grado más próximo” (art. 989,
inc. 1º), etc.

645
 DERECHO SUCESORIO

667.6. El principio de la igualdad. Está consagrado en los arts. 982

y 990 (vid. Nº 30). De él se ha tratado (vid. Nos 70 y ss.). Hay una
excepción (art. 990, inc. 2º).

667.7. Principio de la reciprocidad. Con él se quiere señalar que si

bien los descendientes suceden a sus ascendientes, éstos también
pueden ser llamados a suceder a sus respectivos descendientes.
Lo mismo entre el padre y los hijos; entre los hermanos; entre
los cónyuges, etc. (vid. Nº 76).

668. Concepto de orden. Con lo expuesto podemos decir que un

orden es el conjunto de parientes que, considerados colectiva-
mente, excluyen a otros parientes del causante, o son excluidos,
a su vez, por otro grupo o categoría de parientes del de cujus.

668.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La exclusión

de los afines en la sucesión intestada venía en los proyectos de
Código. En el art. 3º, tít. II, libro “De la sucesión por causa de
muerte”, actual art. 983, se decía: “sus colaterales consanguíneos
legítimos” y no se incluía a los afines. Pero como en aquella expre-
sión había redundancia, en los sucesivos proyectos se eliminó la
palabra “consanguíneos”. Respondiendo Bello a una observación
formulada por un lector, en El Araucano, Nº 605, expresó: “Nos
referimos al remitido de señor P.D.I. Es muy juiciosa su observa-
ción sobre la redundancia de la palabra consanguíneos en el art. 3º,
del título 2º del proyecto. Nos inclinamos a que se suprima; i a
mayor abundamiento, añadiríamos después de la palabra fisco
esta cláusula: ‘los afines no son llamados en ningún caso a la
sucesión intestada” (Obras Completas, tomo séptimo, Opúsculos
Jurídicos, Editorial Nascimento, 1932, págs. 389 y 390). Y en el
proyecto de los años 1846-1847, art. 28, tít. II, del libro citado,
se dijo: “Los afines no son llamados a la sucesión intestada” y se
eliminó la palabra “consanguíneos”. El proyecto de 1853 reitera
la regla (art. 1144).
La exclusión de los afines se encuentra casi en todas las le-
gislaciones. En Francia, aunque no hay regla sobre el punto, la
exclusión no se discute. La afinidad no crea vocación ab intestato.
Así lo sostienen F. Terré e Y. Lequette (Droit Civil, Les Successions,
Nº 63, pág. 64) y Josserand (ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 747, págs. 36
y 37). En Italia están excluidos los afines. El art. 565, dispone:
“En la sucesión legítima la herencia se defiere a los descendien-

646
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

tes legítimos, a los ascendientes legítimos, a los colaterales, a

los parientes naturales, al cónyuge y al Estado”. Comentándolo,
Messineo escribió: “Desde el punto de vista del contenido, o, si se
quiere, de los destinatarios de la sucesión legítima, es necesario
agregar que la misma actúa en el ámbito de la familia; pero con
exclusión de ciertos parientes y de los afines... y, en su defecto, a
favor del Estado” (ob. cit., t. 7, págs. 48 y 49). Otro tanto en España
(Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 889, comentario al art. 915).
En Argentina, la Ley Nº 17.711, de 24 de abril de 1968, intro-
dujo al Código Civil el art. 3578 bis, según el cual “la viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no
sobrevivieren, en el momento en que se abrió la sucesión de los
suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiesen
correspondido a su esposo en dichas sucesiones”. Este derecho no
podrá ser invocado por la mujer en los casos de los artículos 3573,
3574 y 3575, o si hubiere incurrido en actos de notoria conducta
inmoral”. La más reciente reforma de la Ley Nº 23.515 mantuvo
la regla suprimiendo sólo la frase final referida a actos de notoria
conducta inmoral. La regla se justifica, porque expectativa tenía
la nuera de recibir bienes de sus suegros por medio de su marido.
Si éste fallece, esa esperanza queda tronchada y parece justo que
la nuera viuda reciba algunos bienes que le permitan subsistir y
sean extraídos del patrimonio de sus padres políticos difuntos.
Hay un alto espíritu humanitario en los autores de la reforma,
así como un quiebre de principios que no por antiguos quedan
hoy mejor justificados. La vieja idea del antiguo derecho francés,
expresada en la fórmula de Loysel, “muerta mi hija, muerto mi
yerno”, es eliminada cuando de la nuera se trata. Ya no podrá
decirse que “muerto mi hijo, muerta mi nuera”, porque ésta
sucede a sus suegros. La reforma es ampliamente justificable en
un correcto sentido de familia (vid. nuestro trabajo, “Reformas
al Código Civil argentino”, en Rev. de Der. U. de Concepción,
Nº 145, págs. 65 y 66, 1968). No se sigue, en el caso de la nuera,
la limitación de la sucesión intestada a la familia consanguínea.
Con todo, la regla no ha quedado libre de críticas y hay quienes
la impugnan incluso por inconstitucionalidad, puesto que no se
aplica el mismo tratamiento al yerno (así, J. O. Azpiri, ob. cit.,
págs. 558 y ss. Sobre ello, Vidal Talquini, Vocación sucesoria de la
nuera, en ED, 75-805).
Entre nosotros, bajo el sistema anterior a la Ley Nº 19.585, se ha
resuelto que “el parentesco a que se atiene la ley para determinar

647
 DERECHO SUCESORIO

los diversos órdenes de sucesión intestada, con la sola excepción

del cónyuge sobreviviente y de los hijos naturales, es el de con-
sanguinidad legítima. Por lo tanto, el art. 992 del Código Civil, al
hablar de “otros colaterales legítimos”, se refiere exclusivamente a
los que lo son por un vínculo real de consanguinidad legítima, con
exclusión absoluta de los parientes por afinidad” (C. de Santiago,
31 de julio de 1951, Rev. de Der., t. 48, sec. 2ª, pág. 54).

668.2. De cómo se forman los órdenes. Los parientes del difunto son
agrupados en líneas o categorías: descendientes, ascendientes
y colaterales. Esto, según se ha visto, porque se sostiene que el
amor primero desciende, luego asciende y por último se extiende.
Pero como el orden social impone ciertas restricciones, el hijo
natural, que es descendiente, forma en el orden de éstos con
ciertas limitaciones.
Como se ve, la calidad de la línea es un factor esencial para formar
los órdenes: los descendientes predominan sobre los ascendientes;
éstos sobre los colaterales. Mientras haya un descendiente, por
lejano que sea el grado de parentesco con el causante, es preferido
al ascendiente, aunque éste se encuentre en primer grado de pa-
rentesco con el causante. Lo mismo los ascendientes, en relación
con los colaterales (vid. Nº 667.1). Como lo expresa el art. 1930 del
Código Civil alemán: “Un pariente no está llamado a la sucesión
en tanto exista otro pariente de un orden precedente”.
Dentro de cada línea se atiende a la prioridad del grado.
Así, el ascendiente de grado más próximo al causante prefiere
al de grado más lejano, aunque ambos están en la misma línea
(vid. Nº 667.2). Lo mismo en la línea descendiente: el hijo del
causante prefiere al nieto de éste, salvo que se dé el derecho de
representación (vid. Nº 693-b).

669. La sucesión intestada es una vocación a título universal. En la

sucesión intestada los sucesores son siempre herederos. La ley no
contempla llamados a título particular. Estas asignaciones quedan
reducidas a la sucesión testamentaria. La razón de esta regla no
sólo ha de encontrarse en la necesidad de una manifestación de
la voluntad del causante para asignar legados, sino también en el
hecho de que, siendo varios los llamados al as hereditario, a cada
sucesor le corresponde una cuota y el que la recibe es asignatario
de herencia y, por lo mismo, heredero (art. 954).

648
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

Cabe recordar que en el Proyecto de los años 1841-1845 se

hablaba de mandas forzosas, es decir, legados “que se hacen por
ministerio de la ley” (art. 3º, tít. 1º).

670. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación. De

acuerdo a lo que dispone el art. 984, hay dos maneras de suceder
ab intestato: por derecho personal o por derecho de representa-
ción.
Suceder por derecho personal, o por derecho propio, es recibir
la herencia por ser el pariente más próximo del causante, dentro
del orden llamado a recoger el as hereditario. Además, por ser
el sucesor al que la ley llama normalmente a recoger los bienes
relictos. Así, los hijos heredan por tener un derecho personal o
propio a la herencia intestada del padre difunto.
Cada uno de los que suceden por derecho personal o propio
reciben una parte viril del as hereditario. Esto es tanto como decir
una cuota por persona o cabeza, igual para todos los que suceden
por derecho personal. Si son tres los ascendientes llamados a
suceder, a cada uno corresponde un tercio de los bienes relictos
(art. 989). Pero hay excepciones, como se verá.
Suceder por derecho de representación es recoger la herencia
que debió recibir un descendiente del difunto y que, por faltar a
la apertura de la sucesión, pasa a sus respectivos descendientes.
Así, cuando un hijo del difunto ha premuerto, la ley llama di-
rectamente a sus descendientes: nietos o bisnietos del causante.
Estos son llamados a la cuota normalmente destinada al hijo del
causante que le ha premuerto. La división se hace por estirpes:
la cuota del premuerto es asignada a todos sus hijos, nietos del
causante (art. 985 inc. 1º).
Mediante la representación se da el caso que parientes del
difunto, de grado más lejano, concurren a la sucesión con otros
de grado más próximo. Se altera el principio de la prioridad del
grado (vid. Nº 667.5).

649
 CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

671. Concepto. Por el art. 984, inc. 2º: “La representación es una
ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y,
por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos heredi-
tarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o
no pudiese suceder”.
Hay cierta impropiedad en la definición. En primer lugar, la
denominación misma del derecho es criticable. La idea de repre-
sentación hace pensar que el derecho del representante arranca
del representado. Pero no es así. Como veremos (vid. Nº 687),
los mal llamados representantes –los descendientes del que no
quiere o no puede suceder– arrancan sus derechos directamen-
te del causante, por un llamamiento directo que les hace la ley,
sucediendo por derecho propio y no a través del representado.
La única diferencia con los demás llamamientos directos es que
la división de lo que a ellos corresponda es por estirpes y no por
cabeza (art. 985). En otros términos: hay un llamamiento direc-
to a la estirpe del heredero, cuando éste no quiere o no puede
suceder.
También es criticable que se afirme que el representante tiene
el “lugar” del representado. Ello equivale a afirmar que el nieto
se subroga a su madre en la sucesión del abuelo, mediante una
traslación de derechos de dicha madre a su hijo. Mas, en verdad,
el representante arranca sus derechos directamente del causante,
recta vía. Habría sido más exacto expresar que el representante
ocupa el lugar del heredero que no quiere o no puede suceder.
Estas impropiedades tienen su origen en la idea de ver en el
derecho de representación una ficción legal, que no existe. Nada
hay de ficción en la representación sucesoral. El representante
es llamado directa y personalmente por la ley. Lo que sucede es
que se altera el principio que el pariente de grado más próximo

650
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

excluye al de grado más remoto; pero para ello no era preciso

ver en ello una “ficción”. La representación es un procedimiento
técnico que, a veces, emplea el legislador para obtener ciertos
fines prácticos. Pero aquí no es necesario recurrir a ella, porque
el legislador es soberano para atenerse o no a los principios que
él mismo formula y bien puede, por consideraciones de equidad,
ordenar que un pariente de grado más lejano concurra con otro
de grado más próximo al difunto, tal cual sucede en el caso del
art. 1064.

672. Justificación del derecho de representación. Se le justifica porque

el principio de la prioridad del grado no siempre se traduce
en el verdadero orden de los afectos y relaciones familiares del
causante.
En efecto, si falta el hijo a la sucesión de su padre, los nietos
quedarían excluidos por sus abuelos. Pero lo natural es que el
patrimonio de un difunto pase a sus descendientes. La idea misma
de sucesión importa el paso de lo existente a los continuadores,
que son, con más propiedad, los descendientes; las nuevas gene-
raciones familiares.
El derecho de representación permite así que los nietos u
otros descendientes recojan los bienes que habrían correspon-
dido a su padre, en la sucesión del abuelo, concurriendo con los
restantes hijos de éste, tíos de los representantes. Y parece natural
que así sea, porque si se acepta en la sucesión intestada algún
fundamento de afectos presuntos del de cujus, es lo cierto que, en
la generalidad del orden de las cosas, los nietos están tan cerca
del amor de sus abuelos, como los hijos y aún más. Además, si se
recurre al fundamento del orden familiar (vid. Nos 664 y 664.1.),
parece también natural que las generaciones más nuevas sean las
llamadas a suceder.
Ahora, lo que se dice de los nietos es aplicable a los bisnietos
y así sucesivamente, sin limitaciones, al menos teóricamente, por
lo que se “puede representar a un padre o madre que, si hubie-
se querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación” (art. 984, inc. 3º). Lo mismo hay que entender
para los casos de indignidad, repudiación y desheredamiento del
representado (art. 987).

673. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La representación

es de indudable origen romano. Aunque los textos de los juriscon-

651
 DERECHO SUCESORIO

sultos romanos no aluden a la idea de representación, admitieron

la posibilidad que los nietos pudieran heredar al abuelo, junto a
sus tíos, por haber premuerto el padre de aquéllos, ocupando su
lugar. Los nietos sucedían per stirpes, conforme a la Novela 118, del
año 543. Los descendientes del hijo premuerto recibían la parte
de éste como asignatarios de primer grado a condición que no
hubiera otro u otros entre ellos y el causante (Maynz, ob. cit., t. 3,
Nº 377, pág. 302; P. Jors y W. Kunkel, ob. cit., Nº 199, pág. 447; y
Petit, ob. cit., Nº 695, pág. 803).
Las leyes de las Partidas recogieron esos mismos principios:
“Quando algún ome muriese sin testamento, dexando un fijo con
nieto, fijo de algún su otro fijo, o de fija, que fuessen ya muertos
ambos a dos; el fijo, e el nieto herederán la heredad del difunto
egualmente. E non empesce al nieto, porque el tio es mas pro-
pinco del difunto, porque aquella regla de derecho que dice: que
el que es mas propinco de aquel que finó sin testamento, deue
auer los bienes del, ha logar, quando el finado no dexa ningun
pariente de los descendientes” (Partida 6, tít. 13, ley 3).
Ahora bien, los jurisconsultos medievales concibieron esta
sucesión como una representación, pensando que los nietos o
sobrinos del “pater familias” eran llamados representando al pre-
muerto. No eran llamados por derecho propio. De esta suerte,
parientes más lejanos al causante le sucedían porque representa-
ban al que, en su día y en su hora, estaba en grado más próximo
al difunto. La representación era, por tanto, una excepción a la
regla de los parientes más próximos (vid. Nº 667.5.). De acuerdo
a esta idea, los hijos del premuerto no tenían un derecho propio
para suceder, porque entre ellos y el causante había parientes de
grado más cercano a éste. Este derecho, por tanto, lo ponían en
movimiento representando al premuerto.
De conformidad a estas ideas, no era posible representar a una
persona viva: viventis non datur repraesentatio. El que era excluido
de la sucesión por indignidad no podía ser representado, por
carecer de derechos a la sucesión. Lo mismo respecto del que
renunciaba, por carecer de un derecho que otro pudiera ejercer
en su representación.
Lo expresado no fue admitido por todos los juristas. En el
caso de la indignidad, se distinguió si el indigno había premuer-
to al causante. En caso positivo, tenía lugar la representación,
no obstante que de haber estado vivo no habría tenido lugar la
representación. Y como la indignidad era consecuencia de una

652
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

culpa, la sanción no podía recaer sobre la prole del indigno pre-

muerto. Con el tiempo se admitió la representación del indigno,
aunque vivo. En cuanto a la renuncia, “si el llamado en primer
grado renuncia, los hijos de él no pueden suceder en represen-
tación suya. Pero lo mismo debiera decirse cuando los hijos del
primer llamado renuncian a la herencia de su causante directo
y, sin embargo, se admite en esta segunda hipótesis la posibilidad
de la representación” (Manresa, ob. cit., t. 7, pág. 76).
Lentamente, pues, se inició la desaparición del concepto de
representación. Si se podía representar al indigno, no era justo
sostener que se estaba ejerciendo un derecho de éste. Si sus hijos
ingresaban al fenómeno sucesorio, lo era poniendo en movimien-
to un derecho personal. Lo mismo respecto del premuerto, que
no había tenido ni tenía derecho alguno que los representantes
pudieran ejercer.
Como lo expresa De Diego: “Los antiguos romanistas y civi-
listas aceptaron el derecho de representación, dogma por ellos
inventado; a través de Pothier penetró en el Código francés y por
éste en los Códigos inspirados por él. Con excepción del Código
austriaco, los Códigos germanos modernos no la reconocen, y ésta
es la opinión de la moderna doctrina que desconoce y aventa la
entidad de ese supuesto derecho, tan fatigosamente construida por
los comentaristas, ya que se sucede por derecho propio, aunque
por estirpes de grupos, en virtud de llamamiento directo doble,
como a modo de substitución legítima o de vocación también
directa pero colectiva, hecha por la ley a un grupo orgánico de
parientes, y de aquí a la estirpe” (ob. cit., t. 3º, págs. 287 y 288).
La representación es uniformemente acogida por las legis-
laciones. El art. 739 del Código de Francia disponía: “La repre-
sentación es una ficción de la ley, cuyo efecto es hacer entrar a
los representantes en el lugar, grado y derechos de los represen-
tados”. Los autores observan sin embargo la idea de ficción y de
representación, haciendo notar el equívoco a que ellas induce,
porque el representante recoge la asignación por derecho propio
y directo y no por intermedio del representado (Terré y Lequette,
ob. cit., Nº 85, pág. 85). Sin embargo, el nuevo art. 751, luego de
la reforma de 2006, la concibe ahora como “una ficción jurídica”,
lo que no significa alterar de modo evidente el concepto.
Por el art. 3549 del Código argentino, “la representación es
el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son coloca-
dos en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del

653
 DERECHO SUCESORIO

difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de

la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido”. El
art. 1018 del Código uruguayo dispone: “La representación es
una disposición de la ley por la que una persona es considerada
en el lugar y, por consiguiente, en el grado y en los derechos del
pariente más próximo que no quisiese o no pudiese suceder” (inc.
1º). Comentándolo, Barbot afirma: “Para algunos Códigos, la re-
presentación es una ficción de la ley; en cambio, para otros, como
el de España y Argentina, es un derecho como para el nuestro”. “La
representación es un derecho porque deriva de la ley, aunque
se base en una ficción... es una creación de la ley que tiende a
reparar, en interés de la descendencia, el mal que ha ocasionado
la prematura muerte de los padres que hubieron de heredar si
hubiesen sobrevivido al causante, por derecho propio” (ob. cit.,
t. 11, Nº 573, págs. 84 y 85). El art. 806 del Código de Venezuela
opta por no definirla, sino señalar derechamente sus efectos.
El art. 681 del Código del Perú, de 1984, dice que “Por la re-
presentación sucesoria los descendientes tienen derecho de entrar
en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia
que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renunciado
o perdido por indignidad o desheredación”. A su vez, el art. 1851
del Código del Brasil de 2002 ordena que “Se da el derecho de
representación, cuando la ley llama a ciertos parientes del fallecido
a suceder en todos los derechos en que él sucedería si estuviese
vivo”. Ambas codificaciones son técnicamente más perfectas que
nuestro Código al concebir esta institución, eliminando la idea
de ficción. El art. 467 del Código de Italia prescribe que “La re-
presentación hace subentrar a los descendientes legítimos en el
lugar y en el grado de su ascendiente, en todos los casos en que
éste no puede o no quiere aceptar la herencia o legado”. Comen-
tándolo, se afirma: “Puesto que el denominado representante
sucede directamente al de cujus y no al denominado representado,
el instituto de la representación no deroga al principio funda-
mental “viventis nulla hereditas”; esto, más aún en el caso de que
el denominado representante se sustituya porque el denominado
representado ha premuerto al de cujus (Messineo, ob. cit., t. 7,
Nº 197, págs. 304 y 305).
El Código Civil alemán y a los que ha inspirado no tratan de
la representación; pero admiten la sucesión de los descendientes
“per stirpes”, en caso de premoriencia, indignidad y renuncia a la
herencia. Esto ha sido el fruto de una larga evolución, porque

654
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

la máxima era: “Cuanto más cerca de la sangre, más cerca de la

hacienda”.
La observación en cuanto al derecho propio del representa-
do es ya lugar común en los autores (así, en torno al art. 924 del
Código Civil español, Roca Sastre, nota a Derecho de Sucesiones de
Kipp, vol. 1, Nº 4, pág. 42; para el art. 3549 del Código argentino,
Borda, ob. cit., t. 2, Nº 818 b), pág. 28; Jorge O. Azpiri, ob. cit.
pág. 543). La jurisprudencia argentina ha podido así resolver que
“el representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusiva-
mente de la ley y no del representado fallecido (CN Civ. Sala A,
22 de marzo de 1994, J.A. 1995-III-641).
Entre nosotros, esa observación es también usual: Claro Solar
(ob. cit., t. XIII, Nº 262, pág. 254); Somarriva (Derecho Sucesorio,
vol. 1, Nº 262, pág. 254); F. Elorriaga (ob. cit., Nº 129).
Se ha resuelto que el objeto de la representación “es proteger
a las personas que sin ella habrían quedado excluidas de la suce-
sión, por no ser llamadas directamente, por derecho personal por
pertenecer a un orden posterior al que pertenecen los llamados
a la sucesión para que, ocupando el lugar de su representado,
hereden, concurriendo o no con otras personas, dentro del res-
pectivo orden sucesorio”; y que “nuestra legislación ha establecido
el derecho de representación en beneficio de los hijos, velando
porque su patrimonio no se prive del ingreso de bienes que sus
padres habrían podido heredar y luego transmitirles, si hubieran
sobrevivido al causante, finalidad de innegable justicia, ya que
tiende a evitar que los hijos se vean excluidos de adquirir los
bienes que, heredándolos los padres, podrían algún día poseer”
(C. Suprema, 21 de septiembre de 1936, Rev. de Der., t. 33, sec.
1ª, pág. 522, consids. 3º y 4º).

674. Tiene cabida únicamente en la sucesión intestada. El art. 984

precisa que la representación se da en la sucesión intestada. En
ella se sucede por derecho personal o por derecho de repre-
sentación. Esto guarda relación con el origen de la institución y
con la mayoría de las legislaciones. Se la excluye de la sucesión
testamentaria.
La razón de no extenderla a la sucesión testamentaria se en-
cuentra, según el razonamiento tradicional, en el hecho de que
la representación, en alguna medida, se apoya en el orden de los
afectos presuntos del causante. Es lo normal que, en el orden na-
tural, el amor primero desciende y hacia todos los descendientes

655
 DERECHO SUCESORIO

y no sólo hacia los de primer grado. Pero en la sucesión testada

no hay voluntad que pueda presumirse y la única que debe con-
siderarse es la expresada, la claramente manifestada, como dice
el art. 1069. Si en ella el testador desea que la asignación pase a
los descendientes del instituido si éste falta por cualquier causa,
puede expresarlo. Pero hay más: la ley le entrega el sistema de las
sustituciones y nada impide que el testador señale su propósito
de hacer que la asignación siga a los descendientes del instituido.
No obstante, tales razonamientos no convencen.
La idea que el testador si quisiese algo lo manifestaría, no se
atiene a la realidad de las cosas. No es posible imaginar que toda
persona que otorga un testamento se coloque, en el hecho, en
todos los casos que pueden ocurrir y, de acuerdo a ello, manifieste
su voluntad. No es posible tampoco entender por qué razón ha de
suponerse que el que fallece intestado desea que, en el evento de
faltar un hijo, le reemplacen con iguales derechos los nietos, y no
haya de querer lo mismo si otorga testamento. La circunstancia
de poder prever esa hipótesis en el testamento no es argumento
para excluir la representación en la sucesión testada. Con todo,
el Código, siguiendo la doctrina tradicional, reduce el ámbito de
eficacia de la representación a la sola sucesión intestada.

674.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La exclusión en

la sucesión testada del derecho de representación es casi general
en las legislaciones. Se entiende que en la sucesión testamentaria
hay que respetar de forma absoluta la voluntad del causante, lo
que excluye, según hemos dicho, la posibilidad de la represen-
tación. Así lo dicen autores como Puig Peña (ob. cit., t. 5, vol. 1º,
pág. 552); Roca Sastre (ob. cit., vol. 2, págs. 260 y ss.); Josserand
(ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1578, pág. 219). Pero no todos los autores
aceptan la limitación.
Así, se ha dicho que “Si la ley, interpretando la común voluntad
de los hombres y los dictados de la equidad, llama a los nietos
y a los sobrinos, por derecho de representación en la sucesión
intestada, ¿qué razón hay para que en la testamentaria prescinda
en absoluto de ese criterio, y se atenga a los llamamientos expre-
sos, como si en la declaración testamentaria no hubiera de haber
lagunas y el testador tuviera que prever una serie de vicisitudes y
circunstancias que no es ordinario puedan ser anticipadamente
contempladas? Es conforme al curso ordinario de las cosas pre-
sumir que el testador que dispone en favor de sus hijos o de sus

656
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

hermanos, si hubiera previsto esas contingencias de premoriencia,

incapacidad o repudiación del heredero o legatario instituido,
habría querido favorecer, en defecto de éste, a sus hijos o descen-
dientes, que son, como observa Stolfi, los naturales continuadores
de su persona” (Castán Tobeñas: “El derecho de representación
y los mecanismos jurídicos afines en la sucesión testamentaria”,
Rev. Gen. de Leg. y Jurisp., 1942, págs. 172 y ss. En el mismo sen-
tido Lacruz y Sancho, ob. cit., vol. 5, Nº 5, pág. 59; y Martínez
Calcerrada: La representación en el derecho sucesorio, págs. 323 y ss.,
Madrid, 1966).
La generalidad de las legislaciones trata la representación en
la sucesión intestada. Así, Venezuela (arts. 814 a 821); Uruguay
(arts. 1017 a 1024); Argentina (arts. 3549 a 3598); España (arts. 924
a 929), Brasil (arts. 1851 y ss.), etc. El Código de Italia la admite
en la sucesión testada. El art. 467, inc. 2º, prescribe que “Se tiene
representación en la sucesión testamentaria cuando el testador
no ha proveído para el caso en que el instituido no pueda o no
quiera aceptar la herencia o legado, y siempre que no se trate de
legado de usufructo o de otro derecho de naturaleza personal”.
Ya el derogado Código de 1865, art. 890, la permitía de algún
modo en la sucesión testada (vid. Ruggiero, ob. cit., t. 2, vol. 2,
págs. 518 y 519). En España, como se ha anotado, los arts. 924 a
929, ubicados entre las reglas de la sucesión intestada, tratan de la
representación; pero en reciente reforma de la ley de 13 de mayo
de 1981, se introdujo el nuevo inc. 3º del art. 814, de acuerdo con
el cual, “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere
sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente
y no se consideran preteridos”. La regla trata de las legítimas y
la preterición, con lo cual se sostiene que, en esa materia, la re-
forma innova, al introducir la representación en una asignación
forzosa, propia de la sucesión testada. Así lo sostiene Vallet de
Goytisolo, en Panorama de Derecho de Sucesiones (t. 1, “Fundamen-
tos”, pág. 468, Nº 216). En el mismo sentido Cobacho Gómez, A.
(Notas sobre la preterición, Rev. de Der. Priv., 1986, págs. 403 y ss.,
esp., págs. 416 y sgtes.). Sin embargo, se sostiene que la regla no
significa introducir la representación en la sucesión testada (así
Pinto Ruiz, “El actual art. 814 del Código Civil no introduce el insti-
tuto de la representación sucesoria en la sucesión testamentaria”, Rev.
Gen. de Der., 1984, págs. 2677 y ss., y sobre las particularidades de
este derecho en la región de Cataluña, Eulalia Amat Llari dice:
“El derecho de representación sucesoria en el ordenamiento catalán”, en

657
 DERECHO SUCESORIO

Libro de Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, t. 2,

pág. 195, Murcia, 2004).
El Código Civil peruano de 1984 la admite en ambas sucesio-
nes. Un resumen se encuentra en el art. 685, al disponer: “En la
sucesión legal, la representación se aplica en los casos mencionados
en los artículos 681 a 684. En la sucesión testamentaria, rige con
igual amplitud en la línea recta descendente, y en la colateral se
aplica el artículo 683, salvo disposición distinta del testador”.
Nuestros tribunales han resuelto siempre que la representa-
ción sólo tiene lugar en la sucesión intestada. Se ha dicho que
“por derecho de representación se sucede ab intestato y no cuando
hay herederos legalmente instituidos a quienes se transmiten
los bienes del difunto” (C. Suprema, 7 de mayo de 1921, Gac.
1921, 1ª sent., Nº 39, pág. 21. En igual sentido, sentencias 4 de
mayo de 1932, Rev., t. 29, sec. 1ª, pág. 422; y 21 de septiembre
de 1936, Rev., t. 33, sec. 1ª, pág. 522). Se ha dicho también que
“el derecho de representación, tratado por nuestro Código Civil
particularmente en los arts. 984 y 987, se da, en principio, sólo
en la sucesión ab intestato, porque es conforme con el origen del
instituto que arranca de la Novela 118 de Justiniano, que cuando
no hay testamento el legislador gobierna la sucesión teniendo en
cuenta la voluntad presunta del difunto, y el deseo de proteger
a los parientes del causante, partiendo del orden natural de los
efectos, de acuerdo con los cuales si el amor desciende, es preciso
admitir que baje a todos los descendientes y no solamente a los de
primer grado. Por tanto, faltando un hijo es justo que los afectos
del causante desciendan hacia los hijos de ese hijo y así sucesi-
vamente, por lo cual se “puede representar a un padre o madre
que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación, según lo establecido en el art. 984,
inc. 3º, del Código Civil”; que cuando la sucesión es testamentaria,
porque el título de vocación a ella arranca de un acto de última
voluntad del causante, nada de lo dicho antes se puede dar por
supuesto. Aquí no hay voluntad que sea presumible, ya que es
natural y obvio que se tenga en cuenta sólo la voluntad del autor
del testamento, quien, de haber deseado que los descendientes
de un asignatario lo representaran, lo habría dicho en forma ex-
presa, hasta el extremo que, en situación semejante, el art. 1162
del cuerpo legal citado establece que “si el asignatario fuere des-
cendiente legítimo del testador, los descendientes legítimos del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que

658
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

el testador haya expresado voluntad contraria” (C. de Concepción,

7 de agosto de 1971, Rev., t. 68, sec. 2ª, pág. 52).

675. El derecho de representación y las legítimas. Por el art. 1181 la

legítima es la cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna
a ciertas personas llamadas legitimarios. Entre éstos los hijos del
causante, que concurren personalmente o representados por su
descendencia (art. 1182, Nº 1º ). Y por los arts. 1183 y 1190 los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada. Luego, si un legitimario
–hijo del causante– no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repu-
diado, dicho todo o parte se añadirá a la mitad legitimaria, a
condición que el legitimario no tenga descendencia con derecho
de representarle; pero si la tiene, habrá lugar al derecho de re-
presentación, al igual que en la sucesión intestada.
De estas normas resulta que el derecho de representación
tiene cabida en las legítimas y como ellas se presentan tanto en la
sucesión ab intestato como en la testada (vid. Nº 885), porque en
ésta el de cujus debe respetarlas e instituirlas en el acto de última
voluntad, se afirma que el derecho de representación tiene lugar,
por excepción, en la sucesión testamentaria. Con todo, entendemos
que, aunque la representación tenga lugar en las legítimas, no hay
tal excepción al principio consagrado en el art. 984. En efecto, si
el causante instituye en su testamento a un hijo, el que acepta, no
hay ni puede haber lugar al derecho de representación. Si dicho
asignatario es incapaz, indigno o no acepta, quedará simplemente
sin efecto la disposición, de suerte que el derecho de represen-
tación no operará respecto de la disposición en sí misma, que
queda ineficaz (art. 980). Si la legítima, en ese evento, pasa a la
estirpe del excluido, lo será por un llamado directo de la ley a la
descendencia del legitimado, actuando la representación sobre la
legítima misma por tratarse de una sucesión legal. La ley no hace
entrar a la estirpe del asignatario de legítima por aplicación del
derecho de representación en la sucesión testamentaria, sino por
el hecho de que en esa parte la sucesión es intestada. En cuanto a
la desheredación, la explicación es más evidente: en ese evento no
hay disposición testamentaria en favor del desheredado, porque
si alguna existe, es para excluir al legitimario (vid. Nº 1016).
Hay que concluir afirmando que en el régimen de las legítimas,
la representación existe como una simple aplicación de la regla

659
 DERECHO SUCESORIO

general en cuanto a que se aplica sólo a la sucesión intestada y,

por lo tanto, no hay excepción alguna al art. 984.

676. Asignación a los parientes. Otra situación que se señala como

aplicación a la sucesión testamentaria, es la contenida en el art. 1064.
Dice el precepto: “Lo que se deje indeterminadamente a los pa-
rientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más
próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar
el derecho de representación en conformidad a las reglas legales;
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo
los del grado inmediato”.
Se trata de un llamamiento genérico del testador a sus parien-
tes, sin designación de nombres. La simplicidad con que se hace
el llamamiento da fundamento para que esa voluntad sea suplida
mediante la aplicación de las reglas de la sucesión intestada, y
entre éstas, como es natural y obvio, las referentes al derecho de
representación. No se vea, por tanto, una excepción a la regla
que hemos venido comentando. Debiendo aplicarse las reglas de
la sucesión intestada, el derecho de representación opera. Véase
más bien una confirmación del art. 984. El testador no llama a
la estirpe de ninguno de sus parientes, porque su voluntad no se
ha manifestado al respecto. Si alguna estirpe sucede es porque
la ley lo ha dispuesto, al hacer aplicable al llamado del testador
las normas de la sucesión legítima.

676.1. Doctrina. Nuestros autores ven en los casos citados antes

excepción al principio que la representación no tiene cabida en la
sucesión testada. Así, Fabres expresa que “En ninguna parte dice
el Código que se suceda con representación en la sucesión testada,
salvo el caso único del art. 1064” (ob. cit., t. 2, nota 11, pág. 293).
Para otros hay excepción no solamente en las asignaciones hechas
indeterminadamente a los parientes, sino también en las legítimas.
(Meza Barros, Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones
entre Vivos, Nº 120, pág. 87, Santiago, 1974; Barros Errázuriz, ob. cit.,
t. 5, Nº 22, pág. 57). Pero otros autores entienden, como nosotros,
que las excepciones no existen y son sólo aparentes (F. Elorriaga,
ob. cit., Nº 132; P. Rodríguez G., ob. cit., t. 1, pág. 82).

677. Requisitos de la representación. Son requisitos para aplicar la

representación: 1) Que el representado falte a la apertura de la

660
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

sucesión; 2) Que el representado sea o haya sido de los parientes

del causante que señala la ley; 3) Que el representante sea des-
cendiente del representado; y 4) Que el representante sea capaz
y digno de suceder al de cujus.

678. Que el representado falte a la apertura de la sucesión. Es a la fecha

de la apertura de la sucesión que debe faltar el llamado directa-
mente: el representado. Es esa ley la que regula el derecho de
representación (vid. Nº 690).
Se entiende que falta cuando no quiere o no puede suceder
(art. 984, inc. 1º). No quiere, si repudia; no puede, cuando es in-
capaz, indigno o ha sido desheredado (art. 984, inc. 2º). En suma,
falta cuando tiene un impedimento para recoger la asignación.
a) Renuncia: el heredero es libre para aceptar o repudiar (vid.
Nº 157). Esa renuncia no perjudica a sus descendientes, los que
haciendo uso de la facultad que les confiere el art. 987, inc. 2º,
pueden aceptar y recoger la asignación.
Si no ha existido renuncia de la asignación y ella ha sido acep-
tada, es posible que en su tiempo los descendientes del heredero la
recojan; pero ya no como representantes del heredero, sino como
sucesores directos de éste. Y si el llamado a suceder fallece sin aceptar
y repudiar, la representación no tiene lugar. El derecho de opción
que tenía el heredero ingresó en su patrimonio y con él lo transmite
a sus herederos, los que podrán aceptar o repudiar (art. 957). Ese
es el denominado derecho de transmisión (vid. Nº 151).
b) Incapacidad: es el caso de más ordinaria ocurrencia. El asig-
natario que debía suceder por derecho personal ha premuerto
al causante. Se trata, por ejemplo, del hijo que fallece antes que
su padre, que es el causante de cuya sucesión se trata. La muerte
hace al hijo incapaz (art. 962) (vid. Nº 238). Su lugar está vacante
a la fecha de la apertura de la sucesión.
La premoriencia del representado es considerada en todas
las legislaciones como uno de los supuestos en que se da la re-
presentación y tal vez el que más la justifica. Incluso hay algunas
que sólo la conciben para este solo caso.
Si la incapacidad se da en otras situaciones, como en el caso
del art. 964, la representación también tiene lugar, siempre que
el incapaz sea un legitimario, por aplicación de los arts. 1183 y
1190 (vid. Nº 242).
c) Indignidad: explicado el concepto de indignidad (vid. Nº 250),
sólo hace falta añadir que, obtenida la declaración judicial que

661
 DERECHO SUCESORIO

excluye al indigno de la herencia (art. 974) (vid. Nº 265), los

representantes del excluido pasan a ocupar su lugar. Se evita que
los hijos inocentes paguen la culpa de sus padres (vid. Nº 271).
d) Desheredación: definida en el art. 1207 como una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima, el efecto es que la herencia
pasa a los representantes del desheredado, por aplicación de
los artículos 987, inc. 2º, 1183 y 1190 (vid. Nº 1016). Por consi-
guiente, la sanción que importa el desheredamiento no puede
perjudicar a los descendientes del desheredado.

679. Doctrina. Derecho Comparado. Bello, en nota al art. 6 del título

2 del Proyecto de 1841-1845, escribía que “Los impedimentos son:
la incapacidad, la indignidad, la desheredación i la repudiación de
la herencia”. En nota al art. 9 de ese mismo título, añadía: “Sería
duro que la incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación
del padre perjudicase a los hijos. Los descendientes del difunto
tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que
deja de haber una persona intermedia entre el difunto i ellos:
el derecho de representación no hace más que determinar las
porciones hereditarias de los representantes”.
Este criterio no es uniforme. Otras legislaciones exigen que
el representado haya premuerto, siguiendo el viejo brocárdico
viventis nulla representatio. Así, el Código de Francia disponía que
“no se representa a las personas vivas, sino únicamente a las que
han muerto” (art. 744); pero la reforma de 2006 alteró la regla
en el nuevo art. 754 (se representa a los fallecidos antes) y el
art. 929 del de España, aunque con mayor amplitud, acoge tam-
bién el principio y ordena que “No podrá representarse a una
persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad”.
El principio se lo justificaba en Francia porque “para que pueda
ocuparse un lugar, es preciso que esté vacante; y, sobre este punto,
nuestro Código Civil es muy exigente; no se considera el lugar
como libre sino en el caso de que quien lo ocupa haya fallecido”
(Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 743, pág. 32). En España la
rigurosidad ha sido atenuada. Subsiste para el caso de renuncia
y por ello el art. 923 del Código Civil completa el 929, al precisar
que “Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo
o si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por
la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y
sin que puedan representar al repudiante”.

662
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

El Código de Argentina dispone que “no se puede representar

sino a las personas muertas, con excepción del renunciante de
la herencia, a quien, aun vivo, pueden representarle sus hijos”
(art. 3554). Pero el art. 3749 señala que “Los descendientes del
desheredado que sobrevivan al testador, ocupan su lugar y tienen
derecho a la legítima que su ascendiente tendría si no hubiese
sido desheredado, sin que éste tenga derecho al usufructo y ad-
ministración de los bienes que por esta causa hereden sus des-
cendientes”. “Se trata de un derecho de representación sui generis
que opera aun en vida del representado. La culpa de los padres
no recae sobre los hijos. El texto habla de los descendientes del
desheredado que sobrevivan al testador. Era innecesario decirlo,
pues si no lo sobreviven no pueden ser herederos” (Borda, ob.
cit., t. 1, Nº 132, pág. 110).
Bajo el Código Civil italiano de 1865, se aceptaba la represen-
tación del indigno. Polacco, comentando la regla, escribió: “Es
este un principio liberal, no adoptado por otras legislaciones”,
afirmación que, desde luego, no correspondía a la verdad, puesto
que el Código de Chile ya estableció la regla en 1855.
Frente a otras legislaciones, el Código chileno concibió de
modo muy amplio la representación. Así en Francia es sólo luego
de la reforma de 2006 que se puede representar al renunciante
(art. 754 inc. final) y una reforma de 2001 la había extendido a la
descendencia del indigno en el art. 755 (sobre ésta, N. Levillain,
Le rapport de la succession reçue en lieu et place de l’indigne, en J.C.P.
2006 N. Nº 1099)

680. Que el representado sea o haya sido de los parientes del causante que
la ley señala. No todo heredero indigno, incapaz, desheredado o
que repudia es representado por sus descendientes. La ley pide
que el representado sea o haya sido descendiente del causante;
o hermano suyo. Dice el art. 986: “Hay siempre lugar a la repre-
sentación en la descendencia del difunto y en la descendencia
de sus hermanos”.
“Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representa-
ción”.
Veamos el contenido de la norma legal:
a) Descendencia del causante. Pide el precepto que el represen-
tado sea descendiente del causante.
Así, el causante (A) deja a su muerte a su hijo (B) y a sus nietos
(C) y (D), hijos de (E), que a su vez fue hijo de (A) y premuerto

663
 DERECHO SUCESORIO

a éste. El hijo (E) es incapaz de suceder a (A); pero por ser del
número de los parientes del difunto que admite ser representado
por sus hijos (C) y (D) (art. 986), éstos suceden al de cujus con-
juntamente con el tío (B), ocupando el lugar de su padre (E),
premuerto. Y lo mismo hay que entender si (E) es indigno, o ha
sido desheredado, o repudió la herencia de su padre.
b) Descendencia de sus hermanos. El causante (A) deja, por ejem-
plo, como heredero a un hermano (B), por derecho personal:
y a sus sobrinos (D) y (E), hijos del hermano (C), premuerto.
Incapaz (C), sus hijos (D) y (E), sobrinos de (A), representan a
su padre (C), por ser éste del número de los parientes de (A),
que la ley acepta sean representados. De esta suerte, los sobrinos
(D) y (E), representando a (C), suceden a su tío (A), juntamente
con el tío (B), hermano de (A).

681. Fuera de estos parentescos no hay lugar a la representación. Fuera

de los indicados, no hay otros parentescos en que tenga lugar la
representación. No hay lugar a ella en la ascendencia del difunto,
ni en la descendencia de los colaterales que no sean hermanos
del causante.
El abuelo excluye al bisabuelo. La representación permite
ascender para recoger una asignación; pero no descender para
llegar a la herencia. Si se permitiera la representación en la ascen-
dencia del difunto, resultaría, por ejemplo, que el abuelo bajaría
al lugar del padre premuerto del causante –el nieto– para heredar
conjuntamente con la madre del difunto, que es lo que la ley no
permite. En esta situación recupera su imperio el art. 989, inc.
4º, en cuanto “habiendo un solo ascendiente en el grado más
próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes” (vid. 667.5).
Confirman lo expuesto los números 1º y 3º del art. 1182. Per-
miten que puedan venir a la legítima los legitimarios que indican,
personalmente o representados; mas, por los números 2º y 4º de
ese artículo sólo se señala como legitimarios a los ascendientes
legítimos y a los padres naturales, respectivamente.
Lo anterior tiene una fácil explicación. Cuando se trata de la
línea descendente se parte de un tronco común: padre y madre.
Hay una sola línea, aunque pueden darse varias generaciones:
hijos, nietos, bisnietos, etc. Pero cuando se llega al tronco co-
mún y se asciende, ya no hay generaciones sino líneas: paterna
y materna. Y el art. 981 rechaza la distinción (vid. Nº 665): el

664
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

primer ascendiente se lleva todos los bienes relictos, o los que

corresponden a los ascendientes. Si se aceptara la representación
en los ascendientes, se permitiría la existencia de la línea paterna
y de la materna, dado que siempre sucederían ascendientes por
parte de padre y de madre, según el caso. En el ejemplo anterior,
la madre y el abuelo paterno del difunto, éste representando al
padre premuerto del de cujus.
Pero hay más: la representación supone que el representante
tiene por causa al representado. El nieto a su padre, al que repre-
senta; pero el abuelo no tiene por causa a su hijo, para llegar así
a la herencia del nieto juntamente con la madre de éste.

682. Doctrina. Jurisprudencia. Enseña Polacco que “El derecho

de representación tampoco se admite en la línea ascendente.
Por tanto, el abuelo paterno no excluye al bisabuelo materno,
el cual no puede decir: yo vengo a la sucesión del bisnieto en el
lugar de otro abuelo que falta. Suele darse como razón de esto
que el afecto se debilita tanto más cuanto mayor es la distancia
entre nosotros y el ascendiente, que la herencia tiende a ir a la
descendencia del difunto, y que no va a sus predecesores más que
contra su voluntad, por así decirlo, casi contra la naturaleza, por
lo que es natural que en esta marcha hacia detrás se detenga en
la primera persona que encuentre; pero todos estos me parece
que son argumentos que mueven a risa” (ob. cit., t. 1, págs. 47
y 48). Sin embargo, es regla común en las legislaciones que la
representación no se extienda a los ascendientes y se aplique sólo
a los descendientes y hermanos del de cujus. Así por los arts. 740
y 742 del Código de Francia. Y no pensamos, como el ilustre civi-
lista italiano, que mueva a risa la consideración de que el hombre
construye para sus descendientes; para quienes verdaderamente
continuarán su existencia y en quienes ve su proyección más allá
de la vida.
Dando argumentos semejantes a los criticados por Polacco,
se ha resuelto que “el derecho de representación sólo existe
en la sucesión de los descendientes legítimos, no en la de los
ascendientes”, desestimándose la demanda de una madre que,
por premoriencia de su hijo, pretendía suceder en la herencia
del abuelo de ese hijo, junto con los restantes hijos del difunto.
(C. Santiago, 2 de enero de 1866, Gac. 1866, sent. Nº 105, pág. 52).
En la línea colateral el Código sigue la misma solución que el
francés, que extiende la representación sólo a los hermanos del

665
 DERECHO SUCESORIO

difunto (art. 742), contrariamente al Derecho revolucionario

que la extendía al infinito en esa línea, como lo hace el art. 459
del Código suizo.

683. Que el representante sea descendiente del representado. Lo dispone

así el artículo 986. No hay otro representante que un descen-
diente, lo que por lo demás se justifica si se tiene en cuenta que
es precisamente en beneficio de ellos que se da el instituto de la
representación para hacerles concurrir en un grado superior al
que de otra forma les correspondería.

684. Doctrina. En nota al art. 1147 del Proyecto Inédito, el autor

del Código decía: “Sólo los hijos legítimos representan. En la
descendencia natural de un varón, no hay derecho de represen-
tación. Así, N. no puede suceder a su abuelo natural A., repre-
sentando a su padre legítimo y que es hijo natural de A. En la
línea descendente, cesa el derecho de representación luego que
se llega a un hijo natural”.
Esta solución, en nuestro tiempo, no es regla general en las
legislaciones. En Francia, por ejemplo, el representante puede
ser descendiente legítimo o natural, porque el hijo natural puede
suceder a su abuelo. El art. 744 inc. 3º del Código francés, luego
de la reforma de la ley de 3 de enero de 1972, prescribe que “La
ley no distingue, para el ejercicio de la representación entre la
filiación legítima y la filiación natural”.

685. No es necesario que se trate de inmediatos descendientes. Desde

otro punto de vista, basta que se trate de la descendencia de
alguno de los representados para que se dé la representación.
No es necesario que se esté frente a un descendiente inme-
diato. La ley admite que se pueda representar a “un padre o
una madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación” (art. 984, inc. 3º).
Del mismo modo, poco o nada importa que los descendientes,
al concurrir con otros descendientes, sean de igual o desigual
grado de parentesco con el causante, como si por una línea los
representantes son los nietos y por la otra los bisnietos.
Resulta de lo expuesto que la representación tiene lugar en
la línea descendente hasta lo infinito. Es por eso que el Código
expresa muy acertadamente que la representación se da en
beneficio de la “descendencia del difunto, en la descendencia

666
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

de sus hermanos legítimos” (art. 986, inc. 1º). El legislador pa-

trio no ha limitado la representación a ciertos y determinados
descendientes. No ocurre así en otras legislaciones que limitan
la representación, en cuanto a los hermanos del causante, a los
sobrinos.

685.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Explicando

lo anterior, el autor del Código decía: “Por consiguiente la re-
presentación se extiende a todos los grados. El hijo representa
al padre que sucedería por derecho personal; el nieto, al hijo,
que sucedería representando al padre; el bisnieto al nieto,
que sucedería representando al hijo, etc.” (nota al art. 6, tít.
II, Proyecto 1841-1845). El art. 1145 del Proyecto Inédito, que
corresponde al art. 984 actual, es ilustrado en los siguientes
términos: “Art. 1145, inc. 4º. Así, el bisnieto del difunto puede
heredar representando al nieto que ha fallecido antes de la
apertura de la sucesión, i que, si viviese, heredaría represen-
tando al hijo, también premuerto”. Y explicando el alcance
de la representación, en el Mensaje se dice: “El derecho de
representación no tiene cabida sino en la descendencia legítima
del representado, ni en otra descendencia que la de los hijos o
hermanos legítimos o naturales del difunto; descendiendo la
representación a todos los grados”. Es decir, “los descendien-
tes de los hermanos suceden por decreto de representación
indefinidamente, según los arts. 6 i 8, i heredan por estirpes.
Se corrije, pues, el derecho real en cuanto manda que, suce-
diendo los sobrinos sin concurrencia de hermanos, hereden por
cabezas: lei 8, tít. 2, lib. 4 del Fuero Juzgo” (nota al art. 14 del
Proyecto 1841-1845, tít. II, que decía: “A falta de descendientes
o ascendientes que tengan derecho a la sucesión del difunto,
sucederán los hermanos legítimos”).
No todos aceptan el criterio de nuestro legislador. Se sostiene
que es exagerado llegar con la representación ilimitada de los co-
laterales más allá de los sobrinos nietos que, de ese modo, siendo
parientes en quinto grado, excluyen a los tíos del causante, que
están en tercer grado (Abeliuk, Rojas y Tasso: Estudio Crítico de la
Jurisprudencia del Código Civil. La sucesión legal. La sucesión intestada
y las asignaciones forzosas, Nº 49, pág. 60, Santiago).
Por el art. 752 del Código Civil francés, “La representación en
la línea recta descendiente, se prolonga hasta el infinito”.

667
 DERECHO SUCESORIO

“Está admitida en todos los casos, ya concurran los hijos del

difunto con los descendientes de otro hijo premuerto, sea que
habiendo fallecido todos los hijos del difunto antes de que él,
los descendientes de esos hijos se encuentren entre sí en grados
iguales o desiguales”. Por el art. 752-2, “En la línea colateral,
procede la representación en favor de los hijos y descendientes
de los hermanos o hermanas del difunto, ya vengan a la herencia
en concurrencia con sus tíos o tías, ya sea que, habiendo fallecido
antes que el difunto todos sus hermanos y hermanas, la sucesión
corresponda a sus descendientes de grados iguales o no”. Acepta
así la representación ilimitada en la descendencia de los colate-
rales, contrariamente al derecho anterior a la codificación, que
sólo la extendía a los hijos de los hermanos (Ripert-Boulanger,
ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 1598, págs. 94 y 96).
El Código ecuatoriano, art. 1047, limita la representación
a los “hijos legítimos o ilegítimos de los hermanos legítimos o
ilegítimos”, separándose así de nuestro Código, sobre el cual
fue modelado; pero la regla no recibe aprobación unánime. Se
ha dicho, por ejemplo, que... “esta representación, aun limitada
solamente a los sobrinos, es un rezago de la legislación clásica
y del concepto extenso de familia... Debe pues suprimirse la
representación de los sobrinos; y limitarse ese derecho a los
descendientes legítimos o ilegítimos del causante, sin restric-
ción alguna” (Pérez Guerrero, ob. cit., vol. 1, Nº 161, págs. 300
y 301).
En España, la representación en la línea colateral se extiende
a los hijos de hermanos, “bien sean de doble vínculo, bien de un
solo lado” (art. 925, inc. 2º). El artículo 927 agrega: “Quedando
hijos de uno o más hermanos del difunto, herederán a éste por
representación si concurren con sus tíos. Pero si concurren solos
herederán por partes iguales”. El art. 574 del Código Civil de
Costa Rica, extiende la representación a los descendientes del
difunto “y en favor de los sobrinos” (art. 574).
El Código de Argentina, en el art. 3560, dispone que “en la
línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los
hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de padre o madre
o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con
los demás coherederos de grado más próximo”. La disposición
se prestó para dudas, en especial porque la frase “a favor de los
hijos y descendientes de los hermanos”, pudo hacer pensar que

668
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

la representación sólo se extendía a los sobrinos. Esta tesis se

veía confirmada por la nota de Vélez Sarsfield, en cuanto afirmó
que “tal sistema (el de representación ilimitada), llevando la
representación a lo infinito en la línea colateral, tiene grandes
inconvenientes y peligros, porque dividiendo la sucesión en ra-
mas múltiples, viene a ser una fuente de dificultades y pleitos”.
Los tribunales no lo han entendido así. Han extendido la repre-
sentación al infinito, incluso en la línea colateral (Rébora, ob.
cit., t. 2, págs. 208 y 209). Los arts. 468 y 469 del Código italiano
siguen el criterio extensivo.
El Código del Brasil sigue un criterio limitado. Por el art. 1853,
en la línea colateral la representación sólo se produce a favor de
los hijos de los hermanos del causante cuando concurren con
otros hermanos de éste.
Entre nosotros, antes de la reforma de la Ley Nº 19.585, se
ha resuelto que “el derecho de representación que establece el
art. 986 del Código Civil, tiene siempre lugar en la descendencia
legítima de los hermanos legítimos del difunto, sin limitación
alguna” y que “La sucesión dispuesta con el art. 992 del mismo
Código para los colaterales legítimos sólo tiene lugar cuando
no existe el derecho de representación; i que así como los
descendientes legítimos de los hijos naturales, de cualquier
grado, excluirían a los colaterales de que habla ese artículo,
los excluyen igualmente los descendientes legítimos de los
hermanos legítimos de cualquier grado que sean” (C. de La
Serena, 7 de marzo de 1865, Gaceta, 1865, Nº 550, pág. 235). En
sentencia de 13 de octubre de 1908, la Corte de Talca, luego
de un acabado estudio en que la historia de la ley ocupa un
lugar preferente, resolvió que los sobrinos y los sobrinos-nietos
heredaban por representación, contra lo que pretendían los
sobrinos, que pedían para sí toda la herencia, por aplicación
del art. 992 regla I (Corte de Talca, 13 de octubre de 1908,
Gaceta, 1908, t. 2, pág. 245).

686. El adoptado y el derecho de representación . Antes de la dictación

de la Ley Nº 19.620 sobre nuevo régimen de adopción, el adoptado
heredaba al adoptante, en la sucesión intestada de éste (art. 24
de la Ley Nº 7.613 de 21 de octubre de 1943); y no en la de los
parientes del adoptante. Por ello el adoptado no representaba
al adoptante para ingresar, así, en la sucesión intestada de los
parientes de éste.

669
 DERECHO SUCESORIO

Fallecido el adoptado antes que el adoptante, los descendien-

tes legítimos de aquél no podían, representándolo, pretender
derechos en la sucesión intestada del adoptante. La adopción
no constituía estado civil: establecía relaciones jurídicas entre
adoptante y adoptado, pero no entre uno de éstos y la familia
del otro (art. 14 de la Ley Nº 7.613).
Lo que se decía de la incapacidad del adoptado se aplicaba
a la indignidad para suceder al adoptante o a la renuncia que
hiciera de la herencia de éste. No a la desheredación, porque el
adoptado no era legitimario del adoptante (art. 24, inc. 4º, de la
Ley Nº 7.613).
La situación es diversa luego de la Ley Nº 19.620, ya que ésta
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes con
todos los derechos y deberes recíprocos, de forma que su situa-
ción respecto a la representación es la misma que existe para los
hijos biológicos y han desaparecido así las distinciones a que se
ha venido haciendo referencia.

687. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante. Con

esta exigencia afirmamos que el representante sucede directamente
al de cujus. No saca sus derechos a la sucesión del representado.
La ley llama directamente al representante, que viene a la asig-
nación por derecho personal y propio. Nada le viene del repre-
sentado, como que éste faltó a la apertura de la sucesión y nada
adquirió del causante. El representante es el sucesor inmediato
del difunto, abstracción del representado, con la particularidad
que el llamamiento es a la estirpe de éste.
Por estas razones el representante debe ser capaz y digno de
suceder a la persona de cuya sucesión se trata, al igual que todo
sucesor que lo hace por derecho propio (art. 962).

688. Consecuencias. De lo que se termina de indicar se des-

prende: a) Que el representante puede repudiar la herencia
del representado y aceptar sólo la del causante. Esto porque la
herencia de éste le viene por faltar el representado y, como se ha
explicado, por derecho propio y no a través del representado.
Dispone el Código que se “puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado” (art. 987). Repudiada la heren-
cia del representado, puede el representante ejercer contra la
sucesión de aquél todas las acciones que, como sucesor del actual

670
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

causante, le competen contra el representado. No es sucesor

del padre indigno de suceder al causante, sino heredero direc-
to de éste. Es un extraño a la sucesión del representado; b) El
representante puede ser incapaz de suceder al representado,
bastándole que lo sea respecto del de cujus. De aquí que a éste
le puede suceder el representante que no estaba concebido, a la
muerte del representado. Así, cuando el bisnieto del causante,
representando a su padre (nieto del causante) que ha fallecido
antes de la apertura de la sucesión, y que si viviese sucedería, a
su vez, representando a su padre (hijo del de cujus y abuelo del
representante) premuerto, recoge la herencia del bisabuelo
sin haber estado concebido al momento de la apertura de la
sucesión; c) Que el representante indigno puede representar.
En otros términos, en la sucesión del representado premuerto
al causante ha podido ser excluido de ella, por indignidad, el
que ahora representa: el nieto lo fue en la herencia de su padre
y, en la hora de ahora, concurrir a la herencia del abuelo como
representante del padre premuerto. Esto es así por el hecho
de que la indignidad es relativa a una persona o a una cosa,
por lo que la exclusión de una sucesión no alcanza a otra (vid.
Nº 272). Pero el principio sufre ciertas talas o reajustes, en que
no se aplica: tal el caso del art. 968, Nº 2. Si el representante
cometió el atentado a que alude el precepto en la persona
del representado, a su vez descendiente del de cujus, no podrá
suceder a éste, por ser indigno respecto de ambas sucesiones
(art. 968, Nos 1º y 2º); d) El desheredado representa. Esto quiere
decir que si el representante fue desheredado de la herencia
del representado, premuerto al causante, no por ello queda
privado de la herencia del actual causante; e) El representante
recibe la herencia libre de todo vicio de indignidad que haya
podido pesar sobre el representado. El artículo 977 no tiene
aplicación. El representante sucede al causante por recta vía (vid.
Nº 272); y f) Que el representante ha podido aceptar la herencia
del representado, premuerto al actual de cujus, a beneficio de
inventario y no hacerlo así en relación con la herencia que le
viene por representación, o a la inversa. Por tanto, el beneficio
de inventario operará respecto de la herencia aceptada con ese
beneficio. Lo mismo puede suceder respecto del beneficio de
separación, alegado por los acreedores del representante, ora
respecto de la sucesión del representado, ora en relación con
la que le viene del actual causante.

671
 DERECHO SUCESORIO

688.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Sostiene Fabres

que “El derecho de representación existe y se puede ejercitar:
1º. Para obtener una herencia que no correspondía o no podía
corresponder al representado; y por esta razón dice el inc. 2º
del art. 987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudió la herencia del difunto. En todos
estos casos la herencia que se ha deferido al representado, éste no
la ha adquirido, no ha podido aceptarla, mas por el derecho de
representación la adquiere el representante, estimándose como
heredero inmediato de la persona de cuya sucesión se trata, y
con prescindencia del representado”. Y añade: “El derecho de
representación se da aún en el caso de que el representante
no sea heredero del representado; y por esto dice el inc. 1º del
art. 987 que se puede representar al ascendiente cuya herencia
se ha repudiado” (ob. cit., t. II, nota 3ª, págs. 262 y 263).
En efecto..., es evidente que el requisito de dignidad sólo habrá
de reunirlo el representante en relación al de cujus, sin interesar
mayormente que no logre cosa similar en lo concerniente al re-
presentado. Si tal hecho sucede, naturalmente será excluido de
la sucesión del representado únicamente, ya que los efectos de
tal sanción están por cierto limitados a aquella sucesión en refe-
rencia a la cual se ha originado, sin extenderse en modo alguno
a la del de cujus, que es precisamente a la que entra a participar
el representante”. (Parodi Dapelo, Humberto, El Derecho de Re-
presentación, Memoria, Nº 28, pág. 48, 1951).
Ya..., puede convenirle al representante repudiar la herencia
del representado si, por ejemplo, esa herencia es insolvente o está
recargada de deudas; el representante que renuncia no sería res-
ponsable de las obligaciones del representado, sino únicamente de
las inherentes a la herencia del causante, del abuelo en el ejemplo
propuesto”... “También puede representarse al indigno... El padre
del representante puede ser el asesino del abuelo de éste, y sin
embargo el nieto tendrá derecho a suceder por representación
no obstante la indignidad declarada del padre. No es justo hacer
recaer sobre el nieto la culpa del padre” (Pérez Guerrero, ob.
cit., t. I, Nos 167 y 168, págs. 305 y 306).
Por el art. 3553 del Código Civil argentino, “No se puede
representar a aquel de cuya sucesión había sido excluido como
indigno o que ha sido desheredado”. Explicándolo, Vélez escribió:
“Enseñan lo contrario: Demante, tom. 3, núm. 51 bis; Marcadé,

672
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

sobre el art. 730; Demolombe, tom. 13, núm. 398; pero la única
razón que dan es que esta causa de exclusión de la representa-
ción no está expresa en el Código francés. La doctrina que estos
autores enseñan, a más de su inmoralidad, presenta un serio
peligro, pues que autoriza la representación de la víctima por el
homicida, y puede inspirarle la idea del crimen por el llamamien-
to que el crimen mismo produciría en su favor. Por lo demás,
hay casi identidad entre el indigno y el desheredado”. Mas, el
art. 3301 manda que “los hijos del indigno vienen a la sucesión
por derecho propio y sin el auxilio de la representación, no son
excluidos por las faltas de su padre;...”. Esta regla ha sido tomada
del art. 730 del de Francia, que dice: “Los hijos del declarado
indigno, que tengan derecho a la herencia directamente, y no
por representación, no están excluidos por la falta, cometida
por su padre;... Comentando ambos preceptos, Borda expresa:
“Vale decir, en el texto francés se requiere para que los nietos
del causante lo hereden que vengan a la sucesión por derecho
propio y sin auxilio de la representación. Si, por el contrario,
necesitaran de ello (caso del nieto que concurre con sus tíos a
la sucesión del abuelo), no heredan. En cambio, en el texto de
Vélez no se pone condición alguna, sino que se afirma que los
hijos del indigno concurren a la sucesión del abuelo por derecho
propio, no obstante la exclusión de su padre. La falta de éste no
puede perjudicarlos; ellos ocuparán su lugar y recibirán la parte
de la herencia que les hubiere correspondido. En favor de tal
interpretación, que hoy concita el favor de casi la unanimidad
de nuestra doctrina, pueden invocarse otros argumentos... En
primer lugar, que esta solución es la establecida por el art. 3749
para el caso de desheredación y no hay razones para no aplicar-
la al nuestro, puesto que la desheredación y la indignidad son
instituciones de naturaleza prácticamente idéntica y obedecen
a iguales fundamentos morales”. Termina el autor afirmando:
“Tienen pues este derecho (representación): d) los del indigno”
(ob. cit., t. II, Nº 132, pág. 111; y t. II, Nº 798, pág. 14, respectiva-
mente). Pero otro doctrinador argentino sostiene que “Los hijos
del indigno no vienen por representación del padre por dos ra-
zones: no se puede representar a una persona viva (art. 3554); la
representación tiene por objeto dar al representante el derecho
del representado, y aquí el representado no tiene ni podría tener
derecho alguno; pero la ley se ha propuesto no causar agravios

673
 DERECHO SUCESORIO

a los hijos del indigno y los llama a la sucesión del abuelo junto
con sus tíos; no hay nada más que explicar” (Martínez Paz, ob.
cit., Nº 8, pág. 186).
En Francia se sostenía, antes de la reforma de 2001, por algunos
doctrinadores, que “Cuando el heredero de grado más próximo
vive aún, pero resulta excluido por su renuncia o por indignidad,
sus hijos no pueden heredar en su lugar, representándolo (art. 787
respecto a la renuncia, art. 730, para la indignidad)” (Maury y
Vialleton, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 57, pág. 84). Lo
mismo afirmaban Colin y Capitant (ob. cit., t. VII, pág. 34), así
como Josserand, al decir: “El representante no podría tener más
derechos que los que el representado hubiera poseído por sí
mismo. En consecuencia, si Secundus hubiera estado afectado de
indignidad, sus hijos no serían aptos para representarlo” (ob. cit.,
t. III, vol. II, Nº 743, pág. 33). La exclusión de los descendientes
del indigno resultaba, por lo visto, del antiguo art. 730 del Código
francés: “Los hijos del indigno, que suceden personalmente, y
sin el auxilio de la representación, no son excluidos por la culpa
de su padre”. De este modo, si suceden por representación, la
indignidad del representado los excluye. Pero se había propuesto
suprimir la regla y admitir la sucesión de los representantes (72º
Congreso de Notarios, Répertoire Défrénois, 1975, pág. 131 y
art. 760 de Anteproyecto del Cód. Civil). Con todo, las soluciones
que excluían a los representantes no eran admitidas uniforme-
mente en todos los casos (vid. Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 45,
pág. 31, y los autores citados por ellos en nota 51). La reforma
de la ley de 3 de diciembre de 2001 recogió aquellas propuestas
y los arts. 729-1 y 755 admiten que los hijos y descendientes del
indigno puedan representarle.
Aplicando el principio que el representante sucede al de cu-
jus, el 12 de agosto de 1879, la C. de Santiago resolvió: “Que los
nietos heredan al abuelo no por transmisión que del derecho a
esa herencia les haga su padre, sino por un llamamiento direc-
to de la ley y, por consiguiente, los bienes que adquieren por
tal sucesión, no son parte del patrimonio del padre que no ha
podido trasmitir lo que no tenía, ni están por lo tanto afectos
al pago de las deudas de él” (Gac., 1879, sent. 1224, pág. 840).
La de Concepción, el 7 de septiembre de 1882, pudo expresar:
“Que aunque el sucesor está obligado al pago de las deudas de
su antecesor, esta obligación no pasa más allá de los bienes que
hereda sino en los casos determinados por la ley, y el legislador no

674
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

ha impuesto al representante la obligación de pagar los créditos

del representado” (Gac., 1882, sent. Nº 2.202, pág. 1242).

689. Excepción. No obstante que el representante sucede direc-

tamente al causante y que, por lo mismo, es ajeno a la sucesión
del representado, es lo cierto que el causante pudo haber hecho
una donación a un descendiente, que más tarde ha pasado a ser
representado en su sucesión. En esta situación, dispone la ley
que toda donación efectuada a un legitimario lo es por cuenta
de su legítima o de la cuarta de mejoras. De aquí que el art. 1185
tiene dispuesto que se acumulan imaginariamente al acervo lí-
quido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en
razón de legítimas o mejoras, según el valor que hayan tenido las
cosas donadas al tiempo de la entrega, de manera que llegado
el momento de efectuar la partición entre los legitimarios, esas
donaciones forman parte de los bienes hereditarios para los cóm-
putos y distribuciones legales.
Efectuada la donación y el legitimario fuera de la sucesión
del de cujus por incapacidad, indignidad, por repudiación o por
haber sido desheredado, al legislador se le presentaba el problema
acerca de la suerte de la donación, esto es, si se la consideraba
ajena al representante, en cuyo caso perjudicaría a los otros le-
gitimarios, al no contar éstos con lo donado y entre los bienes
dejados por el causante; y, por el contrario, si se cuenta el valor
de esa donación entre los bienes relictos, puede salir perjudicado
el representante. El representado ha podido disponer del objeto
de la donación y perder, así, el representante toda esperanza de
llegar a hacer suyo el objeto donado, a la muerte del donatario,
por ejemplo.
Ante esta situación, el art. 1200, inc. 3º, dispone: “Si el dona-
tario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos (incapaci-
dad, indignidad, desheredación o repudiación), las donaciones
imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes”.
Esta regla se aplica también a la sucesión intestada, como que en
ésta se dan las legítimas y la cuarta de mejoras.

690. Ley que regula el derecho de representación. Es la vigente a la

apertura de la sucesión. La ley de 7 de octubre de 1861, sobre el
“efecto retroactivo de las leyes”, establece que, “en las sucesiones
forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados

675
 DERECHO SUCESORIO

a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su

apertura” (inciso 1º). Llama la atención que el precepto insiste en
que el derecho de representación sólo tiene lugar en la sucesión
intestada. Mas, por el apartado 2º del sobredicho art. 20 parecería
que se contiene una excepción, cuando dice que “si la sucesión
se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado
bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a
una persona que, faltando el asignatario directo, sucede en el
todo o parte de la herencia por derecho de representación, se
determinará esa persona por las reglas a que estaba sujeto ese
derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento”.
Ahora bien, no se trata en el apartado anterior del derecho de
representación, que es, tal cual se ha dicho, ajeno a la sucesión
testamentaria (vid. Nº 674). Con esa regla el legislador interpre-
ta una disposición testamentaria, apartando de esta función al
hombre. En efecto, si el testador ha designado como sustituto del
asignatario a la persona a quien debería pasar la herencia, para
el caso que tuviera cabida el derecho de representación, el susti-
tuto será la persona que determinaba la ley vigente al otorgarse
el acto de última voluntad y no las que señale la ley existente a
la apertura de la sucesión. Y esto para el supuesto que entre am-
bas normas legales haya diferencias en cuanto a la persona del
supuesto representante.

691. Jurisprudencia. La sentencia de la C. de Santiago, 25 de abril

de 1879, tuvo la oportunidad de recordar que el derecho de
representación se gobierna por la ley vigente a la apertura de la
sucesión (Gaceta, 1879, sent. Nº 372, pág. 245).

692. Caso en que todos los sucesores pertenecen al mismo grado y línea.
El causante tuvo un solo hijo, incapaz de sucederle. Dejó éste, a
su vez, un solo hijo, nieto del causante. ¿El nieto sucede por dere-
cho personal o por derecho de representación? ¿Tiene cabida el
derecho de representación cuando hay una sola línea y todos los
herederos son del mismo grado de parentesco con el causante?
Pensamos que en nuestro Derecho tiene cabida la representa-
ción. Por tanto, el nieto sucede por derecho de representación.
Lo mismo si el causante deja puros sobrinos, hijos de un hermano
premuerto.
Esta solución no parece ser aceptada por el Código, dada la
distribución por estirpes que ordena el art. 985; distribución que

676
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

no puede darse si el único nieto hereda al abuelo, en representa-

ción del padre indigno, por ejemplo. Pero si ese único nieto no
sucediera por derecho de representación, sucediendo por derecho
personal, encontrándose en segundo grado de consanguinidad
con el abuelo podría ser desplazado por el padre del de cujus, por
aplicación del art. 989 (vid. Nº 667. 2).

692.1. Doctrina. Bajo el derogado Código italiano, el punto an-

terior fue motivo de una viva controversia. Según Polacco, “la
representación es, pues, concepto relativo no al causante, sino a
los coherederos. Supone personas que representan una colum-
na o estirpe frente a otra, que también viene a la sucesión. La
opinión contraria de algunos autores, según los cuales hay tam-
bién sucesión por representación en el caso de descendiente o
descendientes de un único pariente más próximo que falta, no
merece ser aceptada, pues es contraria a la génesis histórica de
la institución y al conjunto de los artículos que a ella se refieren,
en los que se habla siempre de pluralidad de estirpes” (ob. cit.,
t. I, págs. 45 y 46).
El problema no admite dudas en el vigente Código Civil de
Italia. Por el art. 469, inciso 2º: “La representación tiene lugar
también en el caso de unicidad de estirpe”. Se da este caso cuando
sea uno solo el inmediato sucesor del de cujus y él no acepte el
llamamiento, pero exista un descendiente suyo, o unos descen-
dientes suyos, legítimos, inmediatos, que sucedan. Aquí, la ley,
en vez de dar lugar a la sucesión iure proprio, dispone en cuanto
a la sucesión a base de representación” (Messineo, ob. cit., t. VII,
Nº 197, pág. 308). Pero bajo el derogado Código italiano, De Ru-
ggiero afirmaba: “... puede darse sucesión por representación aun
en el caso de una estirpe única, o sea, descendientes de un hijo
o hermanos únicos del de cujus, los cuales representan al propio
ascendiente” (ob. cit., t. II, vol. 2º, Nº 135, pág. 416, nota 1)”.
Maury y Vialleton, después de señalar las ventajas que tiene
admitir la representación en la situación que se está exponiendo,
añaden: “No podemos decir que tal solución sea contraria a la
lógica misma de la institución de la representación, y es posible
apoyarla en preceptos de la ley. La jurisprudencia francesa, sin
embargo, la ha rechazado de plano; pues para ella la representa-
ción, ficción legal, en todo caso institución excepcional, no debe
aplicarse por extensión. De admitirse en este caso se reduciría a
hipótesis muy raras la sucesión de los herederos por su propio

677
 DERECHO SUCESORIO

derecho dentro de los órdenes en que es aplicable el derecho de

representación y más allá del primer grado” (en Planiol y Ripert,
ob. cit., t. IV, Nº 55, pág. 83).
En Argentina también se ha presentado el problema. Borda
lo resuelve diciendo: “Que en todos los casos hay representación”
(ob. cit., t. II, Nº 800, pág. 16). Fornieles piensa así: “Hay otra
idea que se desprende también de las disposiciones del Código,
a saber: Que la sucesión por derecho propio, o sea por cabeza,
tiene lugar únicamente respecto a las personas que se hallan en
el primer grado de la línea correspondiente; y en cambio, toda
persona que ocupa el segundo grado o los grados sucesivos, dentro
de esa línea, hereda siempre por representación... Pudiera creer
que si una persona fallece dejando un solo nieto de un hijo único
fallecido antes, es inoficioso averiguar si este nieto hereda por
derecho propio o por derecho de representación; pero no es así,
porque existen dos problemas, susceptibles de cambiar, según el
criterio que se adopte” (ob. cit., t. II, Nº 11, pág. 15).
Para el autor del Código, el derecho de representación te-
nía lugar siempre. Decía Bello que si A no tenía hijos, pero su
hermano B uno; y el hermano C tres, en vida de A se les estaba
asegurando la herencia de A a las dos familias –las de B y C– por
iguales partes. Mas si moría B antes que el hermano A y lo mismo
sucedía con el hermano C, pues entonces, no habiendo derecho
de representación resultaría que el hijo de B llevará tan sólo 1/4
del as hereditario. “La posteridad de B no tiene ya derecho a la
mitad, sino a la cuarta parte de los bienes del tío sobreviviente;
i este cambio es obra de un solo momento”. Concluye diciendo:
“Si hubiese razón para que los sobrinos del difunto se partiesen
la herencia por cabezas, cuando ningún hermano del difunto
concurre con ellos, la habría también para que los nietos partiesen
entre sí de la misma manera la herencia del abuelo, cuando no
concurre con ellos ningún hijo” (nota al art. 14, tít. II, del libro
De la Sucesión por Causa de Muerte, Proyecto 1841-1845; artículo
que decía: “A falta de descendientes o ascendientes que tengan
derecho a la sucesión del difunto, sucederán los hermanos lejí-
timos”).

693. Efectos del derecho de representación. Del artículo 984, inc. 2º,
se desprende que esos efectos son:
a) Colocar al representante en el lugar del representado. La ley man-
da que el representante ocupe el lugar del representado en la

678
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

sucesión del de cujus, que al no querer o no poder suceder ha

dejado vacante ese lugar. Se ha dicho la impropiedad que existe
en esta forma de expresar la ley el efecto de la representación (vid.
Nº 671). No se trata de una subrogación. No se está transfiriendo
o transmitiendo al representante derechos del representado en la
herencia del causante. Es más exacto decir que el representante
es llamado en lugar del representado. Por eso la porción de aquél en
la sucesión del de cujus es la que el representado pudo llevar, si no
hubiera sido por su incapacidad, indignidad, desheredamiento o
repudiación. Debe insistirse en que el llamado “representante”
tiene un llamamiento directo de la ley y no uno que le venga del
“representado”.
b) El parentesco del representado. Al ser llamado en lugar del
incapaz, del indigno, del desheredado o del que repudió, se le
considera, en relación a la sucesión del causante, con el mismo
parentesco del representado, aunque en el hecho no lo tiene.
Lo anterior explica que, “cuando se sucede por derecho de
representación, se pagará el impuesto que habría correspondido
a la persona representada” (art. 3º, inc. 3º, de la Ley Nº 16.271,
de 10 de julio de 1975). Si son varios los representantes, tributan
como si fueran una sola persona, de acuerdo al valor líquido de
toda la porción que les corresponde y no en relación a la hijuela
de cada nieto, por ejemplo. Esto para evitar que se deje de can-
celar el impuesto o se pague uno menor del que habría pagado,
en su día y en su hora, el representado.
c) Los derechos hereditarios del representado. Como lo dispone el
artículo 984, inciso 2º: “los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.
Y para que lo ordenado sea una realidad, “los que suceden por
representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre
o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que
hubiera cabido al padre o madre representado” (art. 985, inc.
1º). Los que suceden por derecho propio “suceden por cabezas,
esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división
diferente” (art. 985, inc. 2º).
Lo anterior quiere decir que si el causante tenía tres hijos,
dos de los cuales han premuerto a aquél y han dejado uno y dos
hijos, respectivamente, nietos del causante, un tercio de los bie-
nes relictos es para el único hijo sobreviviente; otro tercio para el

679
 DERECHO SUCESORIO

nieto, hijo único de los hijos premuertos del causante; y el otro

tercio para los otros dos nietos, hijos del otro hijo premuerto.
Estos dos nietos, a su vez, dividen por cabezas el tercio que les ha
correspondido en los bienes relictos.

693.1. Doctrina. Jurisprudencia. El autor del Código justificaba así

la distribución por estirpes o troncos: “Supongamos tres herma-
nos A, B y C. A no tiene hijos; B tiene un hijo; C, tres. Mientras
viven B i C, la lei promete, por decirlo así, la herencia de A, por
iguales partes, a las dos familias de B i C, si A fallece intestado.
Sobreviene la muerte de B, i este accidente no produce ningu-
na alteración en la expectativa legal de las dos familias. Pero
fallece también C, i su fallecimiento ocasiona (según las leyes
actuales) un trastorno súbito en las esperanzas de los herederos
de A. La posteridad de B no tiene ya derecho a la mitad, sino a
la cuarta parte de los bienes del tío sobreviviente; i este cambio
es la obra de un solo momento. En circunstancias poco más o
menos iguales, el placer de la ganancia que acrece a la posteri-
dad de C no equivale al dolor de la pérdida que experimenta
la posteridad de B: la lei, cual existe, tiende, pues, a producir
mayor suma de mal que de bien; i esto con la agravación de dis-
tribuirse siempre la pérdida entre menor número de individuos
que la ganancia” (nota al art. 14, tít. II, libro “De la sucesión por
causa de muerte”, Proyecto 1841-1845). Por ello, en el sistema
del Código siempre la distribución es por estirpes, para lo cual se
asciende al tronco que ha dado lugar a la estirpe: la posteridad
de B, en el ejemplo, lleva el 50% del as hereditario dejado por
A y la de C el otro 50%.
Se piensa que la distribución indicada no es siempre justa.
Tratándose la cuestión en el derecho argentino, un autor dice que
“Cuando concurren a la sucesión personas de diferente grado,
esta solución no ofrece blanco a la crítica... Pero la justicia de
la división por estirpes se hace más dudosa cuando han fallecido
todas las personas de una misma generación. Supongamos que
han prefallecido los dos hijos del causante, dejando el primero
un hijo y el otro diez. A uno de los nietos le tocará la mitad de la
herencia y a los otros, una vigésima parte. Es la solución expresa-
mente establecida por los arts. 3557 y 3568. Estamos en desacuerdo
con ella. Cuando todos los herederos son del mismo grado (en
nuestro caso nietos), debería volverse al principio de la división
por cabeza de la herencia entre los parientes del mismo grado...”.

680
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

“Resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a otros”

(Borda, ob. cit., t. II, Nº 815, pág. 27).
Se podría añadir que el codificador chileno, de acuerdo a la
nota citada, ha tenido en cuenta la familia, el tronco; y que el autor
argentino trascrito repara en las personas, en el caso, en cada uno
de los nietos. Ahora, como se trata de materias opinables, veamos
lo que piensan otros doctrinadores: “La partición se opera por
troncos, dice el art. 743, en todos los casos en que se admite la
representación”. “De esta fórmula poco afortunada, resulta que,
cuando no ha lugar a la representación, la partición debe operarse
siempre por cabezas”. “De aquí se desprenden consecuencias no
pocas veces inicuas, en hipótesis muy raras por fortuna. Suponga-
mos que el de cujus deja dos hijos, Primus y Secundus; los dos viven,
pero quedan descartados de la sucesión como indignos, o bien
renuncian. Primus tiene un hijo y Secundus tiene cinco. Los nietos
vienen todos a la sucesión de su jefe (art. 787), la partición tiene
lugar por cabeza. Los hijos de Secundus tendrán entre todos las
cinco sextas partes de la sucesión. El hijo de Primus que habría
tenido la mitad de la sucesión, si su padre la hubiera recibido y
le hubiera transmitido después su parte en la fortuna del abuelo,
no recibirá más que una sexta parte”. “A fin de evitar este resul-
tado injusto, el antiguo derecho establecía para los casos de este
género, la representación al efecto de partir...” (Colin y Capitant, ob.
cit., t. VII, pág. 38). Lo mismo H. J. L. Mazeaud (ob. cit., t. 4º, vol.
I, Nº 738, págs. 69 y 70). Estos autores, al igual que Bello, recogen
la antigua tradición francesa de las regiones de Derecho Romano,
en las cuales la sucesión debe cautelar el interés familiar.
El sistema que termina de indicarse se sigue en Inglaterra, a
partir de la Administration of States Act de 1925. “La referida ley
no reconoce preferencia de edad ni sexo; y se adopta el principio
de sucesión por estirpes. Así, si un individuo muere habiendo
tenido tres hijos, de los que uno murió antes que el causante,
dejando a su vez cinco hijos, sus bienes intestados se dividirán
en tres partes, de las que percibirá una cada uno de los hijos
supervivientes, y la otra se subdividirá entre los cincos hijos del
hijo premuerto; aplicándose el mismo principio, en el caso que
mueran todos los hijos antes que el causante, el número de nietos
será indiferente, pues los bienes del causante se dividirán siempre
en tantas partes como hijos hubiere tenido” (Jenks, Edwards, El
Derecho Inglés, págs. 339 y 340, 1930. Sobre ello, también, Miriam
Anderson, ob. cit., An. de Der. Civ. pág. 1248).

681
 DERECHO SUCESORIO

La sentencia de 10 de septiembre de 1937, haciendo aplicación

que el parentesco del o de los representantes es el mismo del re-
presentado y en relación al de cujus, expresó: “llamados a heredar
abintestato, a don X.X. sus hermanos legítimos sobrevivientes
A y B y por los fallecidos sus hijos legítimos que lo representan
en su herencia, esta representación coloca a estos hijos, que son
sobrinos del causante, en el mismo lugar y grado de parentesco
que tenían sus respectivos padres, que por haber muerto no han
podido sucederle; y si bien estos sobrinos están en el tercer grado
de parentesco por consanguinidad legítima en relación con don
X.X., la ficción de la representación los lleva al segundo grado de
ese parentesco que era el que tenían sus representados respecto
del referido causante” y, por lo tanto, pagan el impuesto de los
parientes en segundo grado y no en el tercer grado (Rev. de Der.,
t. 35, sec. 1ª, pág. 39).

694. El derecho de representación y sus efectos en el derecho de goce y ad-

ministración del padre de familia. Es regla consagrada por el artículo
250 que “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre
todos los bienes del hijo”, salvo los mencionados en los números
1, 2 y 3 y esa patria potestad, salvo acuerdo de los progenitores,
corresponde al padre (art. 244 inc. 2º) y en defecto de uno de
aquellos, esa patria potestad corresponde al otro (art. 244 inc.
4º). Es el denominado hoy derecho legal de goce, o usufructo
legal del padre o madre de familia (arts. 252 inc. final y 810). Si
en virtud del derecho de representación adquiere bienes el hijo
de familia, ese derecho no les corresponderá (art. 250, Nº 3).
No permite la ley que el padre o madre culpable disfrute de
esos bienes. Igualmente, no permite que administre esos bienes
(art. 253). Esa administración pasa a un curador adjunto, si la
patria potestad no correspondiere al otro progenitor (arts. 253
inc. final y 344).
Si el derecho de representación ha operado porque el padre o
la madre, en su caso, ha renunciado a la herencia, lo que se termina
de expresar no procede. No hay culpa del padre o madre que re-
nuncia; renuncia que, a lo mejor, se hizo para favorecer al hijo.

694.1. Derecho de representación y de transmisión. En ambos se presenta

una opción que pasa del causante de la herencia a un sucesor, no
llamado primitivamente a su ejercicio. Por ello es conveniente
considerar estas situaciones.

682
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

En el derecho de transmisión (vid. Nº 151), la opción llega

por vía indirecta al sucesor. El o los que la reciben lo hacen por
herencia del heredero del causante de la sucesión, porque, a su
vez, falleció sin haberla puesto en ejercicio: no había aceptado ni
repudiado la asignación a su fallecimiento. Por ello su nombre:
derecho de transmisión. Es lo que dispone el art. 957. En el derecho
de representación, por el contrario, la opción se adquiere por vía
directa: es la ley la que hace el llamado al representante, que no
subroga al representado, el que pudo ni existir a la delación.
Veamos sus consecuencias:
a) El que repudia la herencia del transmitente o transmisor no
sucede al de cujus, al causante de la sucesión. Es que la opción le
había llegado formando parte del as hereditario del transmitente o
transmisor. El representante, por el contrario, no tiene obligación
de aceptar la herencia del representado: se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado (art. 987, inc. 1º).
b) El transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al
de cujus, al causante de la sucesión. Así lo dispone el art. 957. Al
contrario, el derecho de representación tiene lugar aunque el
representado haya fallecido antes que el causante de la sucesión:
“se puede representar al incapaz” (art. 897).
c) En el derecho de transmisión se pide capacidad para suceder
al transmitente o transmisor, aunque no en relación al causante
de la sucesión. En la representación basta tenerla en relación al
causante, aunque no en relación al representado: el nieto nació
fallecido su padre, al que representa y en relación a la sucesión
del abuelo, que es el de cujus.
d) El derecho de transmisión permite adquirir ora un derecho
de herencia, ora un legado (art. 957). En el de representación
sólo el derecho de herencia, porque tiene sitio sólo en la sucesión
legítima o intestada (art. 984).

683
 CAPÍTULO
DERECHO III
SUCESORIO

DE LOS ÓRDENES SUCESORALES

Sección I
DEL ORDEN DE LOS HIJOS

695. Introducción. De cómo se forman los órdenes. Los parientes del

difunto son agrupados en líneas o categorías: descendientes, ascen-
dientes y colaterales. Esto, según se ha visto, porque se sostiene que
los afectos del difunto primero van hacia los descendientes, luego
a los ascendientes y por último se extienden a otros parientes.
Como se observa, la calidad de la línea es un factor esencial
para formar los órdenes: los descendientes predominan sobre
los ascendientes; éstos sobre los colaterales. Mientras haya un
descendiente, por lejano que sea el grado de parentesco con el
causante, es preferido al ascendiente, aunque éste se encuentre
en primer grado de parentesco con el causante. Lo mismo los
ascendientes en relación a los colaterales (vid. 667.1).
Dentro de cada línea se atiende a la prioridad del grado. Así
el descendiente de grado más próximo al causante prefiere sobre
el de grado más lejano, aunque ambos estén en la misma línea
(vid. Nº 667.2), exceptuando el caso de la representación.

696. Concepto. Historia. Se ha indicado lo que es el orden en la

sucesión intestada (vid. Nº 667.4). Bajo el sistema anterior a la
reforma de la Ley Nº 19.585, cuando el de cujus era hijo legíti-
mo, los llamados a sucederle son sus descendientes legítimos;
sus ascendientes legítimos, y sus colaterales legítimos. Esto no se
oponía a que se le reunieran ciertos sucesores que no tenían esa
calidad: cónyuge sobreviviente, hijos naturales, adoptado. Pero era
la calidad de hijo legítimo del causante y la de sus sucesores más
importantes la que permitía hablar de los “Órdenes sucesorales

684
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

de los consanguíneos legítimos”. Era tradicional que se hablara

en esta situación de la “Sucesión regular”, de acuerdo a la antigua
terminología francesa; pero, entre nosotros, nada justificaba esa
terminología.
La sucesión del hijo legítimo era la común u ordinaria, por
razones obvias. La de los hijos ilegítimos era excepcional.
Hoy todo ello ha sido alterado. Ya no es posible, ni siquiera
injustificadamente, hablar de sucesión regular o irregular, desde
que se ha eliminado toda distinción fundada en el origen de la
filiación. Las diferencias que puedan producirse en la sucesión,
respecto a la filiación, derivan únicamente del hecho que un
causante, hijo de filiación no determinada, o sólo determinada
respecto de uno de sus progenitores, por la fuerza de las cosas no
tiene, legalmente, los mismos parientes que un hijo de filiación
matrimonial o de filiación no matrimonial, pero determinada
respecto de ambos padres. Ya hemos tenido ocasión de referirnos
a la historia que progresivamente llevó a la igualdad de filiaciones
(vid Nº 80.1).
Así entonces, en adelante, luego de la reforma de la Ley
Nº 19.585, el primer orden de sucesión es el de los hijos, que
excluyen a todo otro sucesor, a menos que existiere también
cónyuge sobreviviente, puesto que éste concurre con los hijos.
Por el art. 988, “Los hijos excluyen a todos los otros herederos,
a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el
cual éste concurrirá con aquéllos” (inc. 1º).
Habrá que tener en cuenta que los hijos pueden ser repre-
sentados (art. 986; vid. Nº 680), de modo que, en definitiva, este
primer orden termina siendo en verdad el de los descendientes,
desde que la representación, como ya se dijo, es ilimitada en la
descendencia.
En cuanto al cónyuge sobreviviente, concurre con los hijos
como heredero, habiéndose eliminado la antigua porción con-
yugal. Pero son los hijos quienes dan carácter al orden. Mientras
haya un hijo o un representante suyo, no se podrá pasar al or-
den siguiente y de allí que el art. 989 diga que se pasa al orden
siguiente “si el difunto no ha dejado posteridad”, es decir, si ha
fallecido sin descendientes.
Desde luego y como consecuencia de la reforma de la Ley
Nº 19.585, se comprende en este orden cualquier descendiente
del causante, sin considerar si es de filiación matrimonial o no
matrimonial y aun los provenientes de un matrimonio nulo desde

685
 DERECHO SUCESORIO

que la invalidez del matrimonio “no afectará la filiación ya de-

terminada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges (art. 51 inc.
final de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil).

696.1. Derecho Comparado. Que el primer orden sucesoral esté

compuesto por los hijos, personalmente o representados por sus
descendientes, es una norma invariable en derecho de la familia
romanista y también lo es, hoy en día, que no se distinga entre
ellos en cuanto al modo de establecimiento de la filiación. El
art. 733 del Código francés, luego de la reforma de 4 de julio de
2005, lo dice expresamente y el art. 734 agrega que, “en ausencia
del cónyuge susceptible de suceder, los parientes son llamados
a suceder, como sigue: 1º. Los hijos y sus descendientes”. En el
Código del Brasil, de acuerdo al art. 1829, “La sucesión legítima
se defiere según el orden siguiente: 1º. A los descendientes, en
concurrencia con el cónyuge sobreviviente, salvo que éste se
hubiere casado con el fallecido en el régimen de comunidad
universal, o de separación obligatoria de bienes, o en régimen
de comunidad parcial y el autor de herencia no hubiere dejado
bienes particulares”. En el Código argentino, la Ley Nº 23.264,
que entró a regir en 1985, equiparó los efectos de las filiaciones
matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, de forma que el primer
orden sucesoral ahora es el de los descendientes, sin perjuicio de
los derechos asignados al viudo o viuda sobreviviente (art. 3565).
El art. 816 del Código del Perú señala como herederos del primer
orden a los “hijos y demás descendientes” y el art. 818 precisa
que todos los hijos tienen iguales derechos, cualquiera sea su
filiación, incluyendo a los adoptivos. El art. 2591 del Código del
Paraguay, luego de la reforma de la Ley Nº 204 de 1993, ordena
que los hijos y descendientes extramatrimoniales tienen el mismo
derecho que los matrimoniales sobre los bienes propios y ganan-
ciales del causante y el primer orden de sucesión se compone de
los descendientes (art. 2583).

697. Situación del hijo adoptivo. De acuerdo a lo prevenido en la

Ley Nº 19.620, sobre adopción, también se considera entre los
hijos al adoptado, ya que la adopción le confiere el estado civil
de hijo de los adoptantes” (art. 37).
Deberá recordarse que el sistema de adopción de la Ley Nº 18.703
distinguía dos formas: la adopción simple y la adopción plena.

686
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

Entre ellos deberá considerarse a quienes han sido adoptados en

adopción plena de la Ley Nº 18.703.
Todos ellos son hoy, bajo el imperio de la Ley Nº 19.620, hijos
adoptivos equiparados en todo al hijo biológico y en particular en
materia sucesoral, integrando por tanto ellos y sus descendientes,
el primer orden sucesoral.
Con todo, el art. 983 inc. 2º sigue señalando entre los suce-
sores intestados al adoptado cuyos derechos “se rigen por la ley
respectiva”. En verdad este inciso debió haber sido suprimido
por la Ley Nº 19.620 desde que ésta asimila los hijos adoptivos a
los hijos biológicos.
Pero los hijos de adopción simple de la Ley Nº 18.703, así
como los hijos adoptivos de la primitiva Ley Nº 7.613 no han ad-
quirido de pleno derecho la calidad de hijos para asimilarlos en
todos los efectos al hijo biológico y continúan teniendo sólo los
derechos sucesorales que les concedían las leyes bajo las cuales
fueron adoptados (art. 45 inc. 2º de la Ley Nº 19.620), a menos
que adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, acuerden que
a éstos se apliquen los mismos derechos que a un hijo adoptivo
de la Ley Nº 19.620, es decir, se les asimile a los hijos biológicos;
pero ello requiere que el pacto conste de escritura pública y a él
concurran las personas señaladas en el art. 45 letra a) de la Ley
Nº 19.620 y sea aprobado por el juez competente y se cumplan
las demás formas ordenadas por esta disposición.
Si no existe tal pacto, queda pendiente la cuestión de determinar
lo que sucede en materia de derechos hereditarios con los hijos
adoptivos de la Ley Nº 7.613, cuestión más teórica que práctica,
pues contados fueron los casos en que esa ley se aplicó y atendida
su antigüedad es difícil que subsistan hoy hijos adoptivos bajo sus
normas. La cuestión es la siguiente: si conforme al art. 45 de la Ley
Nº 19.620 conservan los derechos sucesorales que establecía la Ley
Nº 7.613, ésta establecía que para esos efectos se asimilaban a los
hijos naturales (art. 24). Pero hoy no existen tales hijos, desde que
la Ley 19.585 igualó a todos los hijos en sus derechos.

697.1. Historia. Derecho Comparado. En la mayoría de las legislacio-

nes actuales, el hijo adoptivo es tenido como un hijo biológico
y con plena igualdad: es un hijo. Así ocurre, entre otras legisla-
ciones, con el Código de Alemania (B.G.B.) luego que la ley de
2 de julio de 1976 modificara los arts. 1754 y 1755 y dispusiera
que el adoptado menor de edad adquiere el estado de hijo del o

687
 DERECHO SUCESORIO

de los adoptantes, frente a toda la familia de éstos, rompiéndo-

se los lazos que tenía con su familia de origen. Cosa semejante
ocurre en Gran Bretaña desde la ley de adopción de 1958, en
que el hijo adoptivo tiene los derechos de los hijos biológicos,
como si hubiere nacido dentro del matrimonio del causante. Otro
tanto sucede en Holanda, luego de las leyes de 26 de enero de
1956 y 12 de julio de 1962, adquiriendo el adoptado incluso la
nacionalidad holandesa si algunos de los adoptantes la tenía al
tiempo de la adopción. En Francia, luego de la ley que reformó la
adopción, de 11 de julio de 1966, se distingue la adopción plena
y la adopción simple; pero en ambas el hijo adoptivo adquiere
los mismos derechos que el hijo biológico (arts. 358 y 368); pero
en la adopción simple la igualdad no es absoluta, ya que el hijo
adoptivo y sus descendientes no adquieren la calidad de herede-
ros forzosos dotados de reserva sucesoral en la sucesión de los
ascendientes del adoptante (art. 368 inc. 2º). En España, luego
de la Ley Nº 21, de 1987, y conforme al art. 178 del Código Civil,
la adopción termina los vínculos del adoptado con su familia
precedente y adquiere en la sucesión del adoptante los mismos
derechos sucesorales que sus demás hijos, si los hay.
En los derechos de nuestros países sudamericanos ocurre
también que la legislación ha ido igualando los adoptivos con los
demás hijos. Así lo dice expresamente el art. 818 del Código del
Perú. El art. 1626 del Código del Brasil no trata expresamente de
los derechos hereditarios; pero manda claramente que la adop-
ción “atribuye la situación de hijo al adoptado, desligándolo de
cualquier vínculo con sus padres y parientes consanguíneos, salvo
en cuanto a los impedimentos para el matrimonio”. En Argentina,
se equipara la adopción plena con la filiación matrimonial y por
lo mismo hay plena igualdad para el hijo adoptivo. Otro tanto
ocurre con el hijo bajo adopción simple (art. 329). Con todo el
art. 334 introduce una diferencia para estos últimos, pues no
los hace herederos forzosos de los ascendientes del adoptante.
En el Código del Paraguay, el art. 2595 confiere plena igualdad
sucesoral al hijo adoptivo con el biológico.
Es pues una regla común hoy igualar al hijo adoptivo con
los hijos biológicos, aunque con algunas variantes en países que
establecen varios tipos de adopción.
Entre nosotros, ya se ha precisado que hoy en día, existiendo un
solo tipo de adopción, existe plena igualdad para los hijos adopti-
vos. Pero esa no es la situación sino a partir de la Ley Nº 19.620, de

688
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

1999. En el Código, en su redacción original, no existía la adopción

y fue la Ley Nº 5.343, de 6 de enero de 1934, la que introdujo esta
institución; pero los derechos sucesorales del hijo adoptivo eran
reducidos. En la sucesión intestada del adoptante y en el orden
de los descendientes legítimos le correspondía una porción igual
a la de los hijos legítimos; pero sólo dentro de la cuarta de libre
disposición del causante y si no había descendientes legítimos, se
le igualaba al hijo natural. Más tarde, la Ley Nº 7.613, de 1943,
en su art. 24 dispuso que “En la sucesión intestada del adoptante
y en el orden de los descendientes legítimos, corresponderá al
adoptado una parte igual a la mitad de lo que corresponda a
un hijo legítimo”. Se mejoraban los derechos del hijo adoptivo,
que podían llegar incluso hasta un tercio de los bienes relictos si
concurría con un solo hijo legítimo, siendo esta situación la que
más podía ocurrir en la práctica, atendidos los requisitos que esa
ley exigía para adoptar. La Ley Nº 10.271, de 1952, modificó los
derechos de los hijos adoptivos en la sucesión intestada del adop-
tante, pues a partir de ella se igualaron sus derechos a los de un
hijo natural, a quienes también esa ley mejoró; pero esa igualdad
más bien disminuía los derechos del adoptado. La Ley Nº 16.346
asimiló a los adoptados plenos a los hijos legitimos.

698. Concurrencia del cónyuge sobreviviente. Los hijos que, en prin-

cipio, excluyen a los otros sucesores deben, no obstante, concu-
rrir con el cónyuge supérstite (art. 988, inc. 1º). Hasta antes de
la reforma de la Ley Nº 19.585, ese cónyuge también concurría
en este orden con los descendientes; pero para recibir, si corres-
pondía, una asignación forzosa denominada porción conyugal.
Luego de la reforma, el cónyuge sobreviviente ha pasado a ser
heredero en plenitud en este orden.

698.1. Historia. Derecho Comparado. ¿Qué situación ha de darse al

cónyuge sobreviviente en la herencia? Esta cuestión ha recibido
históricamente y según las tradiciones de cada pueblo, una res-
puesta muy diversa. El cónyuge, como tal, no es pariente del de
cujus y proviene de una familia diversa, de modo que atribuirle
derechos hereditarios en plenitud, junto a los descendientes del
causante, puede significar que, más tarde, los bienes que le sean
adjudicados puedan pasar a su propia familia y saltar así de una
familia a otra. Por otra parte, la existencia del divorcio como
forma de disolución del vínculo matrimonial también significa

689
 DERECHO SUCESORIO

una consideración a tener en cuenta al momento de atribuir

derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente, pues el tiempo
de vida junto al causante del último cónyuge puede haber sido
muy breve. Por último el régimen matrimonial también ha de
incidir en esta materia. Estas realidades han determinado, his-
tóricamente, diversas soluciones para el régimen sucesoral del
cónyuge sobreviviente.
En el más antiguo Derecho Romano, sólo la esposa in manu
tiene alguna vocación sucesoral, en el mismo rango que una hija
(loco filiae); pero una vez desaparecido el matrimonio in manu hacia
fines de la República, el derecho pretorio reconoció a la esposa
la bonorum possessio a falta de descendientes, ascendientes y aun
colaterales, mediante el edicto unde vir et uxor. Bajo Justiniano, se
reconoce a la mujer viuda, pobre y sin dote, un derecho a la cuarta
parte de los bienes de su marido premuerto (Novelas 53 y 117). La
cuantía de este derecho es de una cuarta parte de los bienes, siempre
que la viuda concurra con a lo menos tres herederos abintestato,
y de una parte viril si son más; pero en caso alguno su porción
podría exceder cien libras de oro. Si concurre con sus hijos, este
derecho se le entrega mediante la atribución de un usufructo y sólo
en concurrencia con otros parientes recibe bienes en propiedad.
Pero siempre imputará a este derecho las otras asignaciones que
el marido le deje por causa de muerte (vid. Maynz, ob. cit., Nº 379,
págs. 309 y 310. Bonfante, Instituciones, págs. 613 y ss.). Cabe destacar
que la Novela 53 estableció un derecho recíproco a los cónyuges,
mientras que la Novela 117 limitaba a la mujer viuda.
En España la Lex Visigothorum y el Fuero Juzgo concedieron
a la viuda el usufructo de una porción de los bienes igual a la de
cada hijo, mientras no se volviera a casar. Las Partidas siguieron la
Novela 117 de Justiniano, es decir, al Derecho Romano, aunque
según García Goyena, “no tan servilmente como de costumbre”
(ob. cit., pág. 369). La Ley Nº 7, Título 13, de la Partida Sexta, des-
pués de anotar que a veces los hombres “peganse a las vegadas de
algunas mujeres, de manera que casan con ellas sin dote, maguer
sean pobres guisada cosa, e derecha es, pues que las aman, e las
honran en su vida, que non finquem desamparadas a su muerte”,
ordena que, por ello, puedan heredar “fasta la quarta parte de
los bienes del”. Sin embargo hay un límite de cien libras oro y no
lleva este derecho la mujer que tiene bienes para subsistir.
El Proyecto español de 1851 concedió al viudo o viuda el quinto
si había descendientes, el cuarto si hay ascendientes y un tercio

690
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

en los demás casos (art. 773) en la sucesión abintestato, y en la

testamentaria la posibilidad de que se le asignara un usufructo
de cuantía variable, según los parientes en concurso (art. 653). El
Código Civil español terminó por atribuir al cónyuge sobreviviente
el carácter de heredero forzoso (art. 807 Nº 3); pero su derecho
es atribuido en usufructo variable en su cuantía, siguiendo los
precedentes forales y la doctrina de García Goyena. Es lo que
los autores hispanos llaman “legítima viudal”. Las reformas al
Código Civil de 1958 y 1981 han alterado y no necesariamente
mejorado la situación del cónyuge viudo en concurrencia con
los hijos, al eliminarse las diferencias de filiación (sobre ello,
Maside Miranda, La legítima del cónyuge supérstite, Madrid, 1989;
A. Cosio, “Los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente”,
en Rev. de Der. Privado, 1957, págs. 131 y ss.; J. Vallet de Goyti-
solo, “Contenido cualitativo de la legítima viudal”, en Rev. de
Der. Privado, 1970, págs. 101 y ss.). Hay quienes han propuesto
modificar la situación del cónyuge sobreviviente en la sucesión
intestada y legítima, por entenderse que no existe satisfacción
con el régimen imperante (así, Marta Pérez Escobar, “Sucesión
intestada y legítima del cónyuge supérstite en el Código Civil
español. Revisión de fundamentos y planteamiento de futuro”,
en An. de Der. Civ., 2008, págs. 1641 y ss.), proponiéndose incluso
para él un usufructo universal sobre la herencia (así, Etelvina
Valladares Rascón, “Por una reforma del sistema sucesorio del
Código Civil”, en Libro de Homenaje al profesor Manuel Albaladejo
García, t. 2, págs. 4893 y ss., esp. pág. 4901, Murcia, 2004).
En Francia la situación del cónyuge sobreviviente en la sucesión
ha retenido desde antiguo la atención de los autores. Unos doctri-
nadores dicen muy acertadamente que “su situación es extraña: ni
es pariente, ni aliado del difunto; pero fuente de parentesco y de
alianza, no llegando sino en cuarta posición en la perspectiva de
las vocaciones en plena propiedad; pero tiene, mucho antes, una
vocación en usufructo muy próxima al difunto; pero sin embargo
desprovisto de reserva, generalmente viuda y no viudo, el cónyuge
sobreviviente alimenta desde hace mucho tiempo la reflexión ju-
rídica” (F. Terré e Y. Lequettes, ob. cit., Nº 160). Se recordará que
el ilustre decano Josserand escribió su tesis de doctorado sobre
el tema (Des successions entre époux, Lyon, 1892. Sobre el tema vid.
E. L. Bach, “Contribution a l’étude de la condition juridique du
conjoint survivant”, en Rev. Trim. de Droit Civ., 1965, págs. 545 y ss.,
esp. Nos 20 y ss.; J. Ph. Lévy, “Cour, d’oeil historique d’ensemble

691
 DERECHO SUCESORIO

sur la situation patrimoniale du conjoint survivant”, en Études en

l’honneur de René Rodiere, 1981, págs. 177 y ss.). Históricamente, las
regiones de derecho escrito o romano conservaron la tradición
justinianea de la cuarta viudal, sea en propiedad o en usufructo.
Las regiones de costumbres, conservando el viejo derecho germá-
nico, mantuvieron una situación mejorada para la viuda, aunque
a partir de una concepción muy diferente, ya que se relacionaba
íntimamente con el régimen de bienes del matrimonio. Tal era
el llamado douaire coutumier que la mujer adquiría una vez con-
sumado el matrimonio. Loysel exponía la regla en términos que
hoy pueden parecer crudos y aun vulgares; pero que traducen el
carácter realista cercano a la vida de las normas costumbristas: Au
coucher gagne la femme son douaire.
El derecho revolucionario y luego el Código Civil destruyen el
sistema anterior y dejan al cónyuge sobreviviente en una situación
sucesoral apenas mejor que la del Estado. El viudo o viuda no son
reservatarios, ni disponen de derechos hereditarios sino a falta de
otros parientes, aunque recogen bienes como consecuencia de la
disolución de la comunidad conyugal. Es sólo muy recientemente
que sucesivas reformas han mejorado la situación del cónyuge
sobreviviente. Pero como bien señala un autor, “La promoción
sucesoral del cónyuge sobreviviente es uno de los rasgos mayores
de la evolución del derecho de las sucesiones” (M. Grimaldi, ob.
cit., Nº 166). Las reformas de 1930, 1957 y 1972 le han reconocido
derechos superiores y le atribuyeron bienes en usufructo y aun
en propiedad plena. Pero el sistema seguía influenciado por la
idea de conservación de la fortuna familiar y no conformaba a los
autores que han propuesto reconocer al cónyuge sobreviviente el
carácter de heredero reservatario (vid. M. Dagot: Le conjoint survi-
vant héritier réservataire? D. 1974, chr. pág. 39, aunque en contra de
la idea. El art. 137 del Anteproyecto de la Comisión de Reforma
le reconoce ese carácter). Pero las opiniones sobre la situación
que ha de tener el cónyuge sobreviviente en la herencia dividen
la doctrina. Hay quienes incluso ponen en duda la necesidad de
mantener los derechos del cónyuge sobreviviente, precisamente
en tiempos en que la institución matrimonial se debilita y en que
la sucesión de matrimonios y divorcios hace que la institución de
un cónyuge en propiedad plena, lo que sucedería si fuera reser-
vatario o legitimario, merezca dudas, ya que implicaría favorecer
en definitiva a quien se ha vuelto a casar y en desmedro de los
hijos legítimos. Por lo demás la ley ya le favorece con ventajas

692
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

no sucesorales propiamente tales, pero de carácter para suce-

sorales, como son las de carácter previsional. Pero la tendencia
es, sin embargo, mejorar la suerte del cónyuge sobreviviente, lo
que resulta incluso de encuestas de opinión pública en que más
de tres cuartos de los interrogados están por atribuirle derechos
en propiedad (sobre esta materia, M. Grimaldi, ob. cit., Nos 175
y ss., Nº 293 y la bibliografía allí citada, y en especial P. Catala,
Rapport de synthése au. 84 Congrès des Notaires de France, Couple et
Modernité, La Baule 1988, Rep. Défrénois, 1988, art. 34305, así
como M. C. Catala de Roton, Les successions entre époux, tesis Univ.
París, II, París 1990, con importante prefacio de F. Terré; y sobre
la influencia del debilitamiento de la institución matrimonial, F.
Lucet, Familles éclatées familles réconstituées: les aspects patrimoniaux,
en Rep. Défrénois, 1991, art. 35028. Sobre el Derecho Comparado
en esta materia, Traveaux de l’Association Henri Capitant, t. XXXIX,
Journées Turques de 1988. Quelques aspects récents de l’évolution du
droit de famille, París, 1990). Las reformas de 2001 y de 2006 han
recogido algunas de aquellas propuestas (para una exposición del
sistema vigente, Ph. Malaurie, Les Successions, les libéralités, Nº 79
y ss., 3ª. edic. Paris 2008). El art. 756 del Código Civil llama al
cónyuge sobreviviente, sea solo, sea en concurso con los parientes
del difunto, y si concurre con hijos o descendientes del difunto,
el art. 757 le confiere una opción entre recoger todos los bienes
existentes en usufructo o un cuarto de ellos en propiedad si hay
hijos o descendientes. A falta de ellos y en presencia de padres
del difunto, recoge la mitad y si hay un solo ascendiente, lleva
tres cuartos y todo ello en propiedad plena. Y por el art. 916 el
cónyuge sobreviviente es hoy heredero reservatario. Por último
la reforma de 2006 excluye de la sucesión sólo al cónyuge divor-
ciado y no a aquel contra el cual se ha pronunciado sentencia de
separación de cuerpos (art. 732).
En Italia el cónyuge sobreviviente, además de los derechos
abintestato, es legitimario (art. 536); pero su derecho le es atribui-
do en usufructo sobre bienes de la herencia, en cuantía variable
según la concurrencia de herederos, aunque es generalmen-
te de dos tercios (art. 450) (vid. Messineo, ob. cit., t. 7, Nos 8 y
ss., págs. 206 y ss.; Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit., Nº 113,
págs. 176 y siguientes).
Curiosamente las legislaciones sudamericanas, aunque here-
deras en buena parte de la tradición española, han reconocido al
cónyuge sobreviviente una situación mejorada en la herencia del

693
 DERECHO SUCESORIO

de cujus, seguramente por no haber existido tanta influencia de

la idea de conservación de bienes en la familia y temor a que los
bienes pasen de una línea de parentesco a otra. En Argentina, el
cónyuge es legitimario. El art. 3592 del Código Civil ordena que
sean llamados a la porción legítima, los que lo son a la sucesión
intestada “de acuerdo a los cinco capítulos del título anterior”,
entre los que se encuentra, desde luego, la situación del cónyuge
supérstite. Con todo, esa legítima, que es de la mitad de los bie-
nes (art. 3595), se limita a los bienes propios del muerto si hay
descendientes, ya que, en ese evento, no le corresponde heredar
en los gananciales. En la sucesión intestada, el cónyuge tiene en
la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos (art. 3570,
luego de la reforma de la Ley Nº 23.264). El Código de Venezuela
incluye al cónyuge entre los legitimarios (art. 884) y lo mismo dis-
pone el Código del Perú de 1984 (art. 724), en el cual se observa
incluso que para nada cuentan los bienes gananciales que tenga el
cónyuge sobreviviente, eliminando la imputación a que se refiere
nuestro Código en el art. 1176 (art. 730). En la sucesión intestada,
el cónyuge concurre con los hijos u otros descendientes y en una
porción igual a la de un hijo (art. 822); pero puede optar por el
usufructo de la tercera parte de los bienes (art. 823). En el Código
del Paraguay, el derecho hereditario del cónyuge supérstite, en
la sucesión intestada, es igual al que corresponde a cada hijo del
autor sobre los bienes propios del causante (art. 2586); pero no
hay sucesión entre cónyuges si tratándose de un matrimonio en
artículo de muerte el causante falleciere dentro de los treinta
días siguientes, a menos que el matrimonio se hubiere celebrado
para regularizar una unión de hecho. Tampoco si los cónyuges
estuvieren separados por sentencia judicial respecto del que hu-
biere dado causa para ello o si estuvieren de hecho o por mutuo
consentimiento y sin voluntad de unirse. En la sucesión testada
es legitimario; pero cuando no hay descendientes ni ascendientes
y su porción es de la mitad de la herencia.
La situación del cónyuge sobreviviente, con todo, no dejará
de presentar problemas en la sucesión, pues las realidades cam-
biantes de la situación familiar, impiden considerar que se haya
establecido definitivamente su situación. Es que, en ella, como
bien anota un autor, inciden al menos tres particularismos que
no se dan en otras sucesiones: la existencia del régimen matri-
monial, la existencia de ventajas en el derecho de la seguridad
social y la incidencia del divorcio, así como la posibilidad de un

694
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

nuevo matrimonio (M. Grimaldi, ob. cit., Nº 178). Entre nosotros,

por ejemplo, la incidencia del régimen matrimonial es tal que, si
éste ha sido de sociedad conyugal, en la inmensa mayoría de los
casos, la casi totalidad de los bienes existentes al fallecer uno de
los cónyuges son gananciales y, por lo mismo, la mitad de ellos
va al sobreviviente a título propio, como propietario y la heren-
cia será sólo la otra mitad, en la que, como se verá (vid. Nos 700
y 927), el sobreviviente es heredero privilegiado y a ello debe
agregarse las ventajas que le confiere el derecho de la seguridad
social, como además el derecho de atribución preferencial en
el proceso de división de la herencia (vid Nº 68.1). Una futura
revisión del derecho sucesoral deberá entonces examinar si esa
situación resulta adecuada, o si tal vez no sea excesiva, frente a la
limitada libertad testamentaria que se deja al causante, así como
frente al cónyuge sobreviviente en el régimen de separación total
de bienes. Por otra parte, la posibilidad de un nuevo matrimonio
para el sobreviviente puede hacer llegar los bienes recibidos en
herencia, si en la sucesión todos sus derechos son en propiedad
plena, como ya se dijo, a su nuevo cónyuge, en desmedro de los
descendientes del primer matrimonio.

698.2. Derecho chileno. Historia. En nuestro derecho, el Código no

concebía al cónyuge sobreviviente como heredero en concurrencia
de descendientes. El art. 988 le mencionaba en el primer orden;
pero para señalar que ese cónyuge concurría allí; pero por su
porción conyugal, asignación forzosa con carácter alimenticio
(vid. Nº 896). Aunque la Ley Nº 10.271 mejoró la situación del
cónyuge sobreviviente, fue para aumentar su quantum en concu-
rrencia con los descendientes; pero nunca se llegó a conferirle
la calidad de heredero en la sucesión intestada, ni de legitimario
en la sucesión testada .
Con la reforma de la Ley Nº 19.585, se le incluye en el pri-
mer orden sucesoral, junto a los descendientes y con porción
muy superior a la de cada hijo o descendiente. De este modo y
teniendo en cuenta que la mayoría de los matrimonios en Chile
tienen el régimen de sociedad conyugal, en el que el cónyuge
sobreviviente, al término de ésta lleva la mitad de los gananciales,
si a ello se agrega la porción como heredero intestado en el pri-
mer orden sucesoral, resulta evidente que el derecho chileno es,
seguramente, uno de los que mejor situación confiere al cónyuge
sobreviviente en concurrencia con descendientes. Esta situación

695
 DERECHO SUCESORIO

resultó de una verdadera transacción en la discusión de la reforma

de la Ley Nº 19.585, para contrarrestar así los inconvenientes que
los opositores a la igualdad de filiaciones creían observar, desde
que las posibles situaciones que los ponían en evidencia, eran
siempre aquellas en que hijos no matrimoniales concurren con
hijos matrimoniales.

699. Divorcio. Matrimonio nulo. Separación judicial de bienes. La Ley

Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, establece en el derecho na-
cional el divorcio con disolución del vínculo. Por el art. 42 Nº 4,
“El matrimonio termina: 4º. Por sentencia firme de divorcio”, y
si así ocurre, evidentemente los cónyuges divorciados dejan de
tener derechos sucesorales en sus sucesiones respectivas. Pero
conforme al art. 59 de aquella ley, “El divorcio producirá efectos
entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare” y el inc. 2º agrega que “Sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá su-
binscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio”.
No basta pues que se haya dictado sentencia de divorcio antes
del fallecimiento de uno de los cónyuges para que el otro pierda
sus derechos hereditarios en la sucesión de su antiguo marido o
mujer. Es menester que, antes de ese fallecimiento, la sentencia haya
adquirido el carácter de firme o ejecutoriada, de acuerdo a lo que
se previene en el Código de Procedimiento Civil. Pudiera incluso
entenderse que, como los derechos hereditarios habrán de alegarse
frente a otros posibles herederos, ni siquiera el carácter firme de
la sentencia bastaría, sino que además sería preciso que al morir el
causante ya se hubiere subinscrito aquella sentencia al margen de
la inscripción matrimonial, puesto que antes la sentencia es ino-
ponible a terceros. Pero entendemos que, en cuanto a los efectos
sucesorales, la ley pide que haya subinscripción para la oponibilidad;
pero no exige que ello se haya producido antes del fallecimiento del
causante. Si la inscripción es posterior, de todas formas el cónyuge
ha de tenerse como heredero, si la sentencia de divorcio ya estaba
ejecutoriada al momento de fallecer el causante. Pero es evidente
que la redacción del art. 59 es a lo menos desafortunada.
Evidentemente que si uno de los cónyuges fallece estando
pendiente el juicio de divorcio por no haber sentencia ejecutoria-

696
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

da, el cónyuge sobreviviente mantiene sus derechos sucesorales,

desde que el matrimonio se disolverá no por divorcio, sino por
muerte (art. 42 Nº 1 Ley de Matrimonio Civil).
En cuanto a la nulidad matrimonial, ejecutoriada que sea la
sentencia que la declara y siempre que, para su oponibilidad a
terceros, se subinscriba (art. 50 Ley de Matrimonio Civil), el ma-
trimonio se entenderá no celebrado, salvo en lo que respecta a
la determinación de la filiación de los hijos comunes (art. 51 inc.
final Ley de Matrimonio Civil) y, por lo mismo, no hay posibili-
dad de derechos sucesorales entre los que sólo fueron supuestos
cónyuges. Y no tiene relevancia que el matrimonio fuere putativo,
es decir, con efectos no retroactivos de la nulidad, puesto que
la buena fe que haya podido existir, al menos para uno de los
cónyuges, requisito para la putatividad por el art. 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, desaparece con la notificación de la demanda de
divorcio, ya que, al menos desde entonces, no es posible ignorar
la existencia del vicio que conduce a la nulidad.
La Ley de Matrimonio Civil sustituye el antiguo divorcio sin
disolución del vínculo, por la separación judicial, que produce,
curiosamente según el art. 305 del Código Civil un nuevo estado
civil: el de separado. Pero éste produce sus efectos desde que la
sentencia que la declara quede ejecutoriada y, para su oponibilidad
a terceros, siempre que se subinscriba al margen de la inscripción
matrimonial (art. 32 Ley de Matrimonio Civil). Pero, como lo
preavisa el art. 35 de la Ley de Matrimonio Civil, “El derecho de
los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación
judicial. Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará
en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará
constancia en la subinscripción” (inc. 1º). Esta regla se reproduce
en el art. 994 inc. 1º del Código Civil: “El cónyuge separado judi-
cialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa,
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido”. Y se entiende que hay culpa cuando la separación judi-
cial se produce por demanda del otro cónyuge “si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común” (art. 26 inc. 1º Ley de Matrimonio Civil), aunque
el adulterio no puede invocarse como falta si hay previa separa-
ción de hecho consentida por ambos cónyuges (art. 26 inc. 2º).

697
 DERECHO SUCESORIO

Claro está que si, con posterioridad a la sentencia de separación

judicial, los cónyuges reanudan la vida en común con ánimo
de permanencia, se restablece el estado civil de casados y con
mayor razón si esa reanudación se produce antes de la sentencia
(art. 38 Ley de Matrimonio Civil) y así se conservan los derechos
sucesorales recíprocos. Pero para poder invocar frente a terceros
la reanudación de la vida en común, una vez dictada la sentencia
de separación judicial, debe cumplirse con las formalidades de
publicidad del art. 39 inc. 2º de la referida ley: dejar constancia
de ella en un acta suscrita por ambos cónyuges y subinscribirla
al margen de la inscripción matrimonial, así como comunicarse
por el oficial de Registro Civil al tribunal competente.

699.1. Doctrina. Derecho comparado. No todas las situaciones posibles

en cuanto al cónyuge sobreviviente han sido previstas en la ley y
subsisten por ello algunas discutibles. Así, se ha sostenido que,
como la Ley de Matrimonio Civil permite deducir la acción de
nulidad matrimonial después de fallecido uno de los cónyuges en
el caso de invocarse la causal de vínculo matrimonial anterior no
disuelto (arts. 46 letra d) y 47), podría darse la curiosa situación
en que el cónyuge afectado por esa causal esté de buena fe, de
modo que aunque la nulidad se declare, su matrimonio será pu-
tativo y, por ende, al fallecer el causante, se encontrará con dos
cónyuges sobrevivientes: el del matrimonio válido y el del matri-
monio nulo, pero putativo. “Si era el difunto el cónyuge bígamo,
se producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia
los dos cónyuges sobrevivientes (quienes evidentemente deberán
dividir por mitades sus derechos)”, dice un autor (R. Abeliuk M.
La Filiación y sus efectos, pág. 585, Santiago, 2000).
Que el cónyuge divorciado no pueda concurrir a la sucesión
intestada, es cuestión evidente, desde que por él el matrimonio
se disuelve; pero el art. 3574 inc. final del Código argentino ha
querido afirmarlo expresamente. El art. 732 del Código francés
precisa que es cónyuge con aptitud de suceder el no divorciado.
Y no se considera para nada la causal que haya provocado el
divorcio, aunque ella hubiere sido la culpa del que falleció. De
este modo, puede darse la situación que el cónyuge sobreviviente
sea el nuevo cónyuge del divorciado por su propia culpa y que
ha terminado viviendo con él un tiempo corto, frente al antiguo
cónyuge que vio disuelto su matrimonio por divorcio que no
provocó y que a lo mejor vivió con el causante mucho más tiempo

698
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

y que, no obstante, queda excluido de los derechos sucesorios.

Es verdad que en numerosos derechos la denominada “compen-
sación económica” en alguna medida repara la nueva situación
del cónyuge divorciado (arts. 61 y ss. Ley de Matrimonio Civil);
pero se ha sostenido que tal vez convendría repensar todo el sis-
tema sucesoral del cónyuge sobreviviente (así, M. Grimaldi, ob.
cit., Nº 178). En todo caso, en el Código francés, la reforma de
2006, al reformar también el art. 916-1, precisa que el cónyuge
privado de derechos hereditarios es aquel contra el cual exista,
a la apertura, sentencia firme de divorcio.
Pero en lo que concierne al cónyuge separado judicialmente, la
situación no es uniforme en el Derecho Comparado. En el Código
francés, antes de la reforma de 2006, el art. 732 precisaba que el
cónyuge que podía suceder era “el sobreviviente no divorciado,
contra el cual no exista sentencia de separación de cuerpos que
tenga fuerza de cosa juzgada”; pero luego de la reforma, esta
última frase fue eliminada, de forma que la separación referida
no priva al cónyuge sobreviviente de su vocación sucesoral. Pero
en verdad lo que la reforma hizo fue confirmar ese derecho que
ya una precedente de 2004 había conferido en el art. 301; pero
sin eliminar la frase ya referida en el art. 732. Pero en el art. 1830
del Código del Brasil se priva de derecho sucesoral en la sucesión
intestada al cónyuge separado judicialmente y aun al separado
de hecho desde dos años al fallecimiento de su causante. En el
Código argentino, el que hubiere dado causa a la separación
judicial por su culpa queda privado de los derechos hereditarios
(art. 3574). No hay vocación sucesoral recíproca si ha existido
separación judicial decretada a petición de cualquiera de ellos
por cese de cohabitación por más de dos años sin voluntad de
volver a unirse (art. 3574 inc. 2º y art. 204). Pierde la vocación
sucesoral el cónyuge separado judicialmente que, luego de ella,
viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el
otro cónyuge (art. 3574 inc. final). En el art. 2587 letra b) del
Código del Paraguay se priva del derecho hereditario al cónyuge
sobreviviente que estuviere separado judicialmente si es el que
ha dado causa a la separación.

700-701. Suprimidos.
.
702. Distribución de la herencia en este orden. Si sólo concurren hijos,
la herencia se divide por igual entre ellos; pero habrá de tenerse

699
 DERECHO SUCESORIO

en cuenta que puede existir representación, de forma que la

porción de uno o algunos de los hijos haya de distribuirse por
estirpe, según ya se precisó (vid. Nº 693). Y, como ya se señaló,
no se hace distinción alguna entre los hijos, cualquiera sea su
filiación, de modo que concurren todos los del causante, sean o
no entre ellos hermanos carnales.
Pero si concurren hijos con el cónyuge sobreviviente, éste lleva
una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o efec-
tiva corresponda a cada hijo; pero si hay un solo hijo, la porción
del cónyuge es igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Sin embargo, cualquiera sea el número de hijos, el cónyuge jamás
llevará una porción inferior a la cuarta parte de la herencia o de
la mitad legitimaria en su caso (art. 988 inc. 2º).
De este modo, si hubiere, por ejemplo, seis hijos y cónyuge
sobreviviente, sin que el causante hubiere dispuesto de parte
alguna de su herencia por testamento, el cónyuge llevará un
cuarto de la herencia y los otros tres cuartos se dividirán entre
los hijos por iguales partes. Si hubiere más de seis hijos, igual-
mente el cónyuge lleva un cuarto de la herencia. Si hubiere dos
hijos y cónyuge, éste llevará dos cuartos de la herencia y cada
hijo un cuarto. Todo ello porque el art. 988 inc. 3º, aunque a
nuestro parecer inútilmente, pues ello resulta obvio, precisa que
“Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los
hijos por iguales partes”. Pero si quedare un hijo del causante y
cónyuge sobreviviente, la herencia se divide en dos partes, una
para cada sucesor.

702.1. Reconocimiento de la legítima. Llama la atención que ha-

biéndose incorporado al cónyuge como heredero abintestato,
su porción quede fijada, en esa sucesión, de acuerdo a lo que
los hijos lleven por legítima rigorosa o efectiva, instituciones
propias de la sucesión testada. Si el causante no otorga testa-
mento, no hay legítima de ninguna especie y cuando más lo
que puede afirmarse es que al dividir la herencia, la ley respeta
las legítimas (vid. Nº 925), pues la legítima queda integrada en
la porción que se asigna a cada hijo. Con ello la norma deja
en evidencia que, en definitiva, las legítimas existen en toda
sucesión.
Si el causante hubiere dispuesto por testamento de toda la
cuarta de mejoras y de la de libre disposición, la regla del art. 988

700
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

se aplicará sobre la parte restante, es decir, sobre la mitad legi-

timaria propiamente tal; pero si la disposición ha sido solo de
parte de esas cuartas, como la mitad legitimaria se ve aumenta-
da con el acrecimiento a que se hará referencia más adelante y
de que trata el art. 1191 (vid. Nº 937), la porción del cónyuge,
como la de los hijos se aplica sobre todo el resto de la herencia,
que adquiere la calidad de legítima, y la porción de cada hijo se
denomina legítima efectiva (art. 1191 inc. 2º).
En suma, si hay cónyuge sobreviviente, su porción es variable,
pues depende del número de hijos del causante que concurran con
él: un cuarto de la herencia o de la mitad legítimaria (aumentada
si corresponde), en su caso; el doble de lo que corresponda a cada
hijo; o lo mismo que corresponda al único hijo que concurre.

702.2. Sucesión mixta. Por último, el art. 988 inc. final agrega
que “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuen-
ta lo dispuesto en el art. 996”. Con ello se alude a una regla
aplicable a una sucesión parte testada y parte intestada y en
la que el causante ha dispuesto en su testamento de alguna
asignación para el cónyuge. En ese caso, lo que se ha asignado
por la disposición testamentaria se imputa a la cuarta parte mí-
nima que debe recibir el cónyuge sobreviviente. Este no recibe
así la cuarta parte de la mitad legitimaria más la asignación
testamentaria, sino que dentro de la cuarta parte se considera
comprendida la asignación. Pero esta regla tiene dos excep-
ciones: a) si la asignación testamentaria es mayor a la cuarta
que le corresponde como mínimo, el cónyuge puede retener
todo lo que se le asignó en el testamento; b) también puede
sumarse la cuarta parte garantizada a la asignación testamen-
taria sin imputación, si el causante así lo hubiere dispuesto
expresamente en su testamento.

Sección II
ORDEN DEL CÓNYUGE Y DE LOS ASCENDIENTES

703. Cuándo tiene lugar. Se presenta no habiendo descendientes.

Dispone el art. 989, inciso 1º, que “si el difunto no ha dejado pos-
teridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo”.

701
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

se aplicará sobre la parte restante, es decir, sobre la mitad legi-

timaria propiamente tal; pero si la disposición ha sido solo de
parte de esas cuartas, como la mitad legitimaria se ve aumenta-
da con el acrecimiento a que se hará referencia más adelante y
de que trata el art. 1191 (vid. Nº 937), la porción del cónyuge,
como la de los hijos se aplica sobre todo el resto de la herencia,
que adquiere la calidad de legítima, y la porción de cada hijo se
denomina legítima efectiva (art. 1191 inc. 2º).
En suma, si hay cónyuge sobreviviente, su porción es variable,
pues depende del número de hijos del causante que concurran con
él: un cuarto de la herencia o de la mitad legítimaria (aumentada
si corresponde), en su caso; el doble de lo que corresponda a cada
hijo; o lo mismo que corresponda al único hijo que concurre.

702.2. Sucesión mixta. Por último, el art. 988 inc. final agrega
que “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuen-
ta lo dispuesto en el art. 996”. Con ello se alude a una regla
aplicable a una sucesión parte testada y parte intestada y en
la que el causante ha dispuesto en su testamento de alguna
asignación para el cónyuge. En ese caso, lo que se ha asignado
por la disposición testamentaria se imputa a la cuarta parte mí-
nima que debe recibir el cónyuge sobreviviente. Este no recibe
así la cuarta parte de la mitad legitimaria más la asignación
testamentaria, sino que dentro de la cuarta parte se considera
comprendida la asignación. Pero esta regla tiene dos excep-
ciones: a) si la asignación testamentaria es mayor a la cuarta
que le corresponde como mínimo, el cónyuge puede retener
todo lo que se le asignó en el testamento; b) también puede
sumarse la cuarta parte garantizada a la asignación testamen-
taria sin imputación, si el causante así lo hubiere dispuesto
expresamente en su testamento.

Sección II
ORDEN DEL CÓNYUGE Y DE LOS ASCENDIENTES

703. Cuándo tiene lugar. Se presenta no habiendo descendientes.

Dispone el art. 989, inciso 1º, que “si el difunto no ha dejado pos-
teridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo”.

701
 DERECHO SUCESORIO

704. Algunas consideraciones sobre este orden. Antes de tratar sobre

la distribución de los bienes relictos, algunas consideraciones
sobre este orden conviene tener presente:
a) Que el art. 989 salva, por así decirlo, la omisión del art. 988.
Este sólo se refiere a los “hijos”, debiendo haberse referido a
los “descendientes”, o la “posteridad”, como lo hace el art. 989.
Luego, los “hijos” del art. 988 es la “posteridad” del causante.
Pero se trata sólo de una precisión técnica sin mayor importan-
cia, porque “dando la lei este derecho exclusivo a los hijos, lo da
por consiguiente a los nietos, los bisnietos, etc.” (nota de Bello
al art. 11, del Proyecto 1841-1845). Luego este segundo orden se
presenta si el causante fallece sin descendientes;
b) Los llamados a suceder son los ascendientes de “grado más
próximo” al causante. Por ello, “habiendo un solo ascendiente
en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes” (art. 989, inc. 3º).
Es que los ascendientes suceden personalmente. No hay lugar a
la representación (vid. Nº 681).
c) El cónyuge supérstite, para suceder abintestato, no debe
estar separado judicialmente por su culpa (art. 994 inc. 1º) (vid.
Nº 699).
d) En lo que concierne a los padres, si la paternidad o la ma-
ternidad ha sido determinada luego de ejercitarse por el hijo una
acción de reconocimiento en que el progenitor demandado sostuvo
oposición, aquellos no podrán suceder al causante, a menos de
mediar restablecimiento en los términos del art. 203. Se trata de
una sanción civil para el padre o madre que no quiso reconocer
al hijo, de modo que su paternidad o maternidad resulta de una
contienda en que el demandado fue condenado como progenitor
(art. 994 inc. final). Ya el art. 203 ordena que si la filiación ha
sido “determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y,
en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se
dejará constancia en la subinscripción correspondiente”. La regla
sucesoral no es sino una precisión de la regla general del art. 203
y se constituye en una verdadera causal de indignidad. Pero esa
misma regla manda que pueda existir restablecimiento en los
derechos del padre o madre, cuando el hijo, alcanzada que sea
su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testa-

702
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

mento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento

produce efectos, cuando consta de escritura pública, desde que
ésta se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo y si consta de testamento, desde la muerte del causante
(art. 203 inc. final). Técnicamente, habría sido más exacto ordenar
que si se contiene en acto testamentario, produzca sus efectos
desde que éste queda perfecto y no desde la muerte del testador,
pues no se trata aquí de un contenido dispositivo del acto. Y ello
resulta más evidente si se tiene presente que el restablecimiento
es siempre irrevocable (art. 203 inc. final).
Entendemos que la sanción es sólo aplicable al padre o ma-
dre que sostuvo oposición efectiva. Por lo mismo, no se aplica al
que, demandado, sin negar el vínculo, señaló estarse a la prueba
biológica que se produzca, ni al que fue condenado en rebeldía
por no haber comparecido al juicio. Por otra parte, como toda
sanción es de interpretación restrictiva, atendidos los términos
del art. 994, la regla sólo es aplicable al padre o madre que hizo
oposición y no a los otros ascendientes que no son contempla-
dos en ella. Así, no rige para los abuelos, solución que pudiera
ser discutida; pero que nos parece clara si se considera que los
abuelos no tienen por qué cargar con las culpas de los padres.
Una redacción más cuidadosa de la regla habría sido deseable,
puesto que el art. 1182 inc. 2º, tratando de los legitimarios, res-
pecto de la misma situación, adopta una decisión diversa y ex-
tiende la privación de la calidad de legitimarios no sólo al padre
o madre opositor, sino a todo otro ascendiente de que se derive
el respectivo parentesco.

704.1. Doctrina. La extensión de la regla del art. 904 inc. 2º ha sido

tratada por la doctrina. Se ha sostenido que ella no se extiende a
los demás ascendientes, a pesar que en el art. 1182 se adopte otra
solución para el caso de la legítima (así, F. Elorriaga, aunque sin ser
terminante, ob. cit., Nº 152; P. Rodríguez G., ob. cit., vol. 1, pág. 268;
R. Abeliuk, La filiación y sus efectos, cit., pág. 590; H. Corral Talciani,
“Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de
la Ley Nº 19.585”, en Documentos de Trabajo, Univ. de los Andes, Nº 25,
1988, pág. 71). También, como lo entendemos antes, la doctrina
comparte la idea que cuando la regla se refiere a un reconocimiento
obtenido contra la “oposición” del padre o madre, ha de tratarse
de una oposición efectiva, es decir de un demandado que niega
su paternidad o maternidad y defiende su oposición en el juicio.

703
 DERECHO SUCESORIO

Así, no hay “oposición” para esos efectos, si el demandado es sólo

rebelde por no comparecencia y con mayor razón si se allana a la
demanda (así, H. Corral Talciani, ob. cit., pág. 69; P. Rodríguez G.,
ob. cit., vol. 1, págs. 312 y 313 ); pero sí la hay si el padre o madre,
durante el juicio, responde afirmativamente ser padre o madre al
ser llamado a absolver posiciones en el juicio (así, F. Elorriaga, ob.
cit., pág. 135, nota 181), solución esta que nos parece por lo demás
discutible, pues en la sentencia se considerará, seguramente, como
prueba relevante esa confesión. También se ha sostenido que el
restablecimiento en los derechos sucesorales del padre o madre
indignos por haber sostenido oposición, no requiere de términos
sacramentales, por lo cual no sólo resulta de una voluntad explícita
contenida en escritura pública o en acto testamentario, sino que
también de una voluntad implícita contenida en un testamento
por el hecho de hacerse asignación, aun a título singular al indig-
no. En ese evento cabría aplicar el mismo principio del art. 973
que impide alegar las causales de indignidad establecidas en los
artículos precedentes en contra de disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que producen la indignidad, opinión que
nos parece plenamente acertada (así, P. Rodríguez G., ob. cit., vol.
1, pág. 268; F. Elorriaga, ob. cit., Nº 152, in fine).

705. Distribución de la herencia. Se pueden presentar varias situa-

ciones:
a) Concurren todos los que forman el orden. Si al fallecer el causan-
te, concurren a recoger su herencia el cónyuge sobreviviente y al
menos un ascendiente, la herencia se divide en tres partes: dos
tercios son para el cónyuge y un tercio para el o los ascendientes,
que si son varios, dividen esa tercera parte en porciones. Es lo que
ordena el art. 989: “En este caso, la herencia se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes”.
b) Concurre sólo el cónyuge sobreviviente. Si no concurren ascen-
dientes, el cónyuge lleva toda la herencia. “A falta de éstos, llevará
todos los bienes el cónyuge”, manda el art. 989 inc. 2º.
c) Concurren sólo ascendientes. Si sólo hay ascendientes y no
cónyuge sobreviviente, sea porque no existe, sea porque no pue-
de suceder, toda la herencia se divide entre los ascendientes por
iguales partes y si sólo hay un ascendiente de grado más próximo,
éste lleva toda la herencia (art. 898 incs. 2º y 3º).

706-711. Suprimidos.

704
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

Sección III
ORDEN DE LOS HERMANOS

712. Cuándo tiene lugar. Por el art. 990, “Si el difunto no hubiere
dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán
sus hermanos” (inc. 1º).
Los hermanos del difunto son sus colaterales privilegiados y
a ellos va toda la herencia o la parte de ella que sea intestada a
falta de herederos en los órdenes precedentes.
Suceden todos los hermanos, sean de simple o de doble conjun-
ción; pero como se verá, no en la misma propoción. Soluciona así
la Ley Nº 19.585, de modo expreso, la dificultad que se producía
en el antiguo art. 991, que no precisaba si entre los hermanos se
comprendían incluso los de simple conjunción.
Deberá tenerse presente que los hermanos pueden ser repre-
sentados (vid. Nº 660), de modo que los sobrinos, en ausencia
del hermano, quedan en este orden.

713. Cómo se divide la herencia. La herencia se divide por iguales

partes entre los hermanos que lo sean de padre y madre del difunto;
pero los hermanos de simple conjunción llevan sólo la mitad de
la porción que los de doble conjunción. Dice el art. 990 inc. 2º:
“Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán
aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de
madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la
mitad de la porción del hermano carnal”.
Si el propósito de la reforma de la Ley Nº 19.585 fue el de
establecer la igualdad de las filiaciones, no se comprende la razón
de distinguir entre hermanos de simple o de doble conjunción. Si
el causante quiere hacer esta distinción entre sus hermanos, para
eso dispone del testamento, en el cual, no siendo los hermanos
legitimarios, puede él disponer como lo desee, introduciendo las
diferencias que estime del caso, si es que sus afectos le ordenan
hacer distingos. Pero no resulta lógico que la distinción la haga la
ley y precisamente aquella que se dicta para igualar los derechos
de las personas en atención a su filiación.

713.1. Historia. Derecho Comparado. La distinción entre los herma-

nos carnales y los de simple conjunción a efectos sucesorales no es
nueva en el Código y seguramente los autores de la reforma de la

705
 DERECHO SUCESORIO

Ley Nº 19.585 no repararon en ello, cuidando sólo de suprimir las

diferencias entre la filiación legítima y la ilegítima. El art. 15 del tít.
II, que trataba “De la sucesión abintestato”, Proyecto 1841-1845,
decía: “Los hermanos uterinos o consanguíneos concurren con los
hermanos carnales personal y representativamente; pero la porción
del hermano uterino o consanguíneo será la mitad de la porción
del hermano carnal”. La nota que lo ilustraba era la siguiente: “Esta
disposición, tomada del Código Civil francés, nos parece más equi-
tativa i humana que la de nuestras leyes actuales, que privan de toda
parte en la herencia al medio hermano concurriendo hermanos
enteros. Tiende además la disposición del presente artículo a dividir
las fortunas, i a correjir uno de los inconvenientes mas graves de
que suelen adolecer las sociedades, i tanto mas cuanto adelantan i
enriquecen: que es la desigualdad excesiva en la distribución de la
propiedad”. Pero en el Código definitivo, la distinción no aparecía en
el art. 991, aunque sí en el art. 990, de modo que era cuestión abierta
la de determinar si en esta última regla se mantenía la distinción.
La doctrina más común era que, aunque nada se encontraba en el
art. 991 sobre lo que se ordena por los incisos 5º y 6º del art. 990,
se les debía aplicar en la situación de aquella regla.
Por lo demás, “fue García Goyena el que en el art. 768 de su
célebre Proyecto, en relación con el 760 del mismo, creó la norma,
tal cual la propuso Bello y quedó en nuestro Código. Esta misma
norma se encuentra en el art. 949 del Código Civil español, en los
arts. 740 y 741 del Código Civil italiano de 1865 y en el art. 537
del Código Civil italiano de 1942” (José Joaquín Ugarte Godoy,
“Los derechos de los medio hermanos en los casos de sucesión
de hermanos legítimos del art. 991 del Código Civil”, pág. 15,
Rev. Der., t. 77, sec. Der., págs. 13-20).
El art. 950 del Código Civil de España añade: “En el caso
de no existir sino medio hermanos, unos por parte de padre y
otros por la de la madre, herederán todos por iguales partes, sin
ninguna distinción de bienes”. Santamaría le hace el siguiente
comentario: “El supuesto de este artículo sólo puede tener lugar
cuando ambos padres del causante hubieren tenido hijos de otro
matrimonio, y sólo queden éstos y no algún hijo común. En tal
supuesto no hay razón para establecer diferencia por razón del
vínculo, y no se hace tampoco discriminación por la procedencia
de los bienes” (ob. cit., t. I, pág. 901).
El art. 680 del Código Civil de Panamá dispone, en este orden
de ideas: “Si concurrieren hermanos de padre y madre, con me-

706
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

dio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la

herencia”. Es lo mismo que prescribe el art. 829, del Código Civil
peruano de 1984: “En los casos de concurrencia de hermanos de
padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble
porción que éstos”. El art. 1841 del Código del Brasil tiene regla
semejante: “Concurriendo a la herencia del fallecido hermanos
bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de éstos heredará
la mitad de lo que cada uno de aquellos herede” y también el
art. 3586 del Código argentino tiene igual solución; pero esa es
la regla resultante de la reforma de la Ley Nº 17.711, pues antes,
el art. 3586 determinaba que “El hermano de padre y madre
excluye en la sucesión del hermano difunto, al medio hermano
o que sólo lo es, padre o madre”. Vélez Sarsfield, en nota a esa
regla, recuerda que las legislaciones de su tiempo tenían diversas
soluciones; pero que la que hace la distinción era la que venía de
las leyes españolas aplicables en América (L. 11, Tít. 13, Part. 6ª)
y que aunque García Goyena criticaba la regla porque “hay el
mismo amor entre hermanos enteros y los medios hermanos”,
él considera que “no vemos razón alguna de consideración para
apartarnos de la legislación que hasta ahora nos ha regido”. En
el Código francés, aunque no había regla sobre esta cuestión,
de hecho, desde que la herencia se dividía en ramas paternas y
maternas (fente) la distinción se hacía, puesto que los hermanos
colaterales participaban en ambas mitades, mientras los de sim-
ple conjunción sólo en la que les correspondía (arts. 733 y 752)
(sobre ello, G. Cornu, “La fraternité. Des frères et soeurs par le
sang dans la loi civile”, en Écrits en l’honneur de J. Savatier, Paris,
1992, págs. 129 y ss.). Luego de la reforma de 2001 la división
por ramas o líneas se hace sólo para los demás colaterales y no
para los hermanos (art. 749).

Sección IV
ORDEN DE LOS DEMÁS COLATERALES

714. Quiénes forman el orden. A falta de hermanos, sea personal-

mente, sea representados por sus descendientes, la ley llama a
suceder a “los otros colaterales de grado más próximo, sean de
simple o de doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive
(art. 992 inc. 1º).

707
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

dio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la

herencia”. Es lo mismo que prescribe el art. 829, del Código Civil
peruano de 1984: “En los casos de concurrencia de hermanos de
padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble
porción que éstos”. El art. 1841 del Código del Brasil tiene regla
semejante: “Concurriendo a la herencia del fallecido hermanos
bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de éstos heredará
la mitad de lo que cada uno de aquellos herede” y también el
art. 3586 del Código argentino tiene igual solución; pero esa es
la regla resultante de la reforma de la Ley Nº 17.711, pues antes,
el art. 3586 determinaba que “El hermano de padre y madre
excluye en la sucesión del hermano difunto, al medio hermano
o que sólo lo es, padre o madre”. Vélez Sarsfield, en nota a esa
regla, recuerda que las legislaciones de su tiempo tenían diversas
soluciones; pero que la que hace la distinción era la que venía de
las leyes españolas aplicables en América (L. 11, Tít. 13, Part. 6ª)
y que aunque García Goyena criticaba la regla porque “hay el
mismo amor entre hermanos enteros y los medios hermanos”,
él considera que “no vemos razón alguna de consideración para
apartarnos de la legislación que hasta ahora nos ha regido”. En
el Código francés, aunque no había regla sobre esta cuestión,
de hecho, desde que la herencia se dividía en ramas paternas y
maternas (fente) la distinción se hacía, puesto que los hermanos
colaterales participaban en ambas mitades, mientras los de sim-
ple conjunción sólo en la que les correspondía (arts. 733 y 752)
(sobre ello, G. Cornu, “La fraternité. Des frères et soeurs par le
sang dans la loi civile”, en Écrits en l’honneur de J. Savatier, Paris,
1992, págs. 129 y ss.). Luego de la reforma de 2001 la división
por ramas o líneas se hace sólo para los demás colaterales y no
para los hermanos (art. 749).

Sección IV
ORDEN DE LOS DEMÁS COLATERALES

714. Quiénes forman el orden. A falta de hermanos, sea personal-

mente, sea representados por sus descendientes, la ley llama a
suceder a “los otros colaterales de grado más próximo, sean de
simple o de doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive
(art. 992 inc. 1º).

707
 DERECHO SUCESORIO

715. Reglas que los gobiernan. En este orden sucesoral habrá que
considerar las siguientes reglas:
a) El colateral o los colaterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros. Lo dice así el art. 992 inc. final, precisión que
era innecesaria, puesto que ya el mismo artículo había señalado
que los que suceden son “los colaterales de grado más próximo”,
lo que revela el poco cuidado con que se redactaron algunas dis-
posiciones luego de la reforma de la Ley Nº 19.585. Aquí la regla
de la prioridad del grado se aplica sin limitaciones (vid. Nos 667.2
y 667.5). Habrá que tener presente que ciertos colaterales no se
considerarán en el presente orden: los hermanos que forman
el orden precedente y los descendientes de los hermanos del
de cujus. Estos heredan representando a esos hermanos y, en tal
situación jurídica, ocupan el lugar de los hermanos del causante
y por lo mismo, figuran en el orden de esos representados. Es
el caso de los sobrinos. Todo ello de acuerdo a las reglas de la
representación (vid. Nº 693).
Por aplicación de la regla de que se está tratando, si el causante
tiene un primo hermano (cuarto grado en la línea colateral) y
el hijo de otro primo hermano premuerto (quinto grado en la
línea colateral), aquel lleva toda la herencia por ser el colateral
más próximo del causante.
b) Los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden
más allá del sexto grado.
c) Heredan los colaterales, sean de simple conjunción, esto es,
los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o parte
de madre, o de doble conjunción; pero aquellos llevan la mitad
de la porción de los doble conjunción, habiéndose así alterado la
regla de la igualdad que respecto de los demás colaterales contenía
el texto primitivo del art. 992 inc. 2º. No se entiende la razón de
la reforma ya que, si en último término la diferencia de porción
podría defenderse con algunas razones para los hermanos, ellas no
subsisten para los colaterales. Pero la regla tiene escasa aplicación
en la práctica, ya que es raro que los demás colaterales sean de
doble conjunción y la hipótesis de concurrencia con colaterales
de simple conjunción es de difícil ocurrencia.
d) Los colaterales heredan por cabezas, desde que entre ellos
no hay representación. Son llamados teniendo en consideración
la proximidad del grado. Por eso algunos califican este orden de
los “colaterales ordinarios”, para diferenciarlos de los “colaterales
privilegiados”, que son los hermanos del causante.

708
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

715.1. Historia. Derecho Comparado. En la legislación española an-

terior al Código Civil, los derechos de los colaterales se extendían
hasta el décimo grado. “La limitación es en favor del cónyuge
sobreviviente y del fisco”, dice la nota del codificador al art. 16,
del tít. II, del Libro “De la sucesión por causa de muerte”, en el
Proyecto de 1841-1845. Por lo demás, la posibilidad de suceder a
un consanguíneo difunto es muy remota. Dando respuesta Bello
a un remitido sobre la regla del art. 16, del Proyecto de los años
1841-1845, en cuanto disponía, al igual que el vigente art. 992,
regla segunda, que los “derechos de sucesión de los colaterales
no se extienden más allá del sexto grado”, dijo: “Adquisiciones
semejantes son dádivas inesperadas de la fortuna, ganancias que
no pueden entrar en los cálculos de ninguna persona de sano
juicio. El autor del remitido puede estar seguro de que, en el
límite de la sucesión intestada de los colaterales, la transición del
décimo grado al sexto no costará un solo suspiro de esperanza
frustrada” (Opúsculos Jurídicos, pág. 399).
Varios Códigos modernos han limitado las esperanzas de los
colaterales de suceder. El de España, a partir del Decreto Ley de
13 de enero de 1928, dio al art. 954, del Código Civil, la siguien-
te redacción: “No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos
ni hijos de hermanos, sucederán en la herencia del difunto los
demás parientes del mismo en la línea colateral hasta el cuarto
grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar
abintestato”. Esta limitación dejó atrás lo que venía en las antiguas
leyes españolas.
Recuerda Manresa que “La Ley 7ª, tít. I, y las 11 y 12, tít. II, libro
IV, del Fuero Juzgo”, establecían como límite del parentesco en la
sucesión intestada el séptimo grado. “La Ley 6ª, tít. XIII, Partida
6ª, llamaba a los parientes hasta el décimo grado, límite aceptado
también en la ley de 16 de mayo de 1835, y en el art. 772, del Pro-
yecto de Código de 1851. Es ésta, como hemos dicho, otra de las
reformas más importantes llevadas a efecto en la sucesión intes-
tada, que el Código, desde un principio, ya limitó al sexto grado.
El difunto, antes de instituir heredero a un pariente del décimo,
del noveno, del octavo o del séptimo grado, hubiera dejado su
herencia a un amigo íntimo, o a un fiel servidor, a los pobres o a
un establecimiento de instrucción o de beneficencia. Sin duda,
habrá casos de excepción; pero la ley debe fundarse en la regla,
no en sus excepciones, y, además, precisamente para esos casos de
excepción está el testamento” (ob. cit., tomo 7º, pág. 171).

709
 DERECHO SUCESORIO

El art. 755, del Código Civil de Bélgica, según la ley de 11 de

octubre de 1919, admite la sucesión de los parientes en la línea
colateral hasta el cuarto grado, sin perjuicio del derecho de repre-
sentación. El de Costa Rica lo concede a “los hermanos legítimos
de los padres legítimos del causante y a los hermanos uterinos no
legítimos de la madre o del padre legítimo” (art. 572, Nº 5).
Por el art. 828, del Código Civil del Perú, los parientes colate-
rales heredan hasta el cuarto grado. Por el art. 3585, del Código
Civil de Argentina, después de la Ley Nº 17.711, vigente a partir
del 1º de julio de 1968, “no habiendo descendientes ni ascen-
dientes, ni viudo o viuda, ni hijos extramatrimoniales, heredarán
al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto
grado inclusive, salvo el derecho de representación para concu-
rrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por
partes iguales”. El art. 1839 del Código del Brasil también limita
la sucesión intestada de los colaterales al cuarto grado. Los arts.
2592 y 2593 del Código del Paraguay sólo llaman a suceder a los
hermanos y en representación de éstos sus descendientes hasta
el cuarto grado inclusive. El art. 745 del Código francés limita la
sucesión de los colaterales al sexto grado.
En otra oportunidad hemos dicho que “hoy en día la familia
debería ser la única favorecida por el Derecho Sucesorio. Pero la
familia no llega hasta el sexto grado, por lo menos en cuanto al
criterio sucesorio se refiere. Parientes en sexto grado de la línea
colateral, y aun más cercanos, se ignoran totalmente. Ellos no
han contribuido a la formación del contenido del patrimonio
del de cujus. No resulta equitativo que estos parientes reciban
bienes por herencia, cuando “se opone a ello un interés supe-
rior de la colectividad. El legislador no debe preocuparse de la
suerte de parientes tan lejanos al finado si éste, en vida, no lo
hizo otorgando en favor de ellos un testamento” (Domínguez B.
y Domínguez Á.: “Reformas al Código Civil argentino”, pág. 66,
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 145, julio-sep-
tiembre 1968). Tiene razón Menger al sostener que: “los Códigos
que admiten la sucesión legítima hasta los más remotos grados
de parentesco (v. gr., hasta la sexta línea), o... sin señalar límite se
fundan en consideraciones propias de otros tiempos, en que las
familias, de la ciudad o del campo, vivían estrechamente unidas
durante siglos”. Añade: “Suponiendo que la sucesión se limitase a
la segunda o a la tercera línea, la herencia abandonada aumentaría
de un modo notable” (ob. cit., págs. 265 y 266). Tal vez porque

710
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

el propósito del legislador de la Ley Nº 19.585 no fue alterar el

sistema sucesorio sino en cuanto era necesario como efecto de la
igualdad de filiaciones, no se aprovechó la reforma para limitar
el alcance de la sucesión familiar. Ya nadie conoce a sus posibles
colaterales del sexto grado, y si los conoce, no existen con ellos
relaciones de afecto que justifiquen que se les llame a heredar.

716-728. Suprimidos.

Sección V
ORDEN DEL FISCO

729. Principio. Es el último orden en la sucesión intestada. Dispone

el art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Ya el art. 983 ha-
bía señalado al Fisco entre los herederos llamados a la sucesión
intestada. Y por el art. 1250: “Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán preci-
samente con beneficio de inventario” (inc. 1º) (vid. Nº 37). Son
éstas las disposiciones que en el Código tratan de los derechos
del Fisco, por lo que se refiere a las herencias que carecen de
otro heredero abintestato.

729.1. Historia. El Derecho Romano había reconocido al pueblo

y más tarde al Fisco del emperador la facultad de recoger las he-
rencias sin heredero, aunque también reconociendo derechos a
las corporaciones a las que el difunto pudo pertenecer (vid. Bon-
fante, ob. cit., Nº 233, pág. 681). Fue la Lex Julia la que introdujo
el derecho del Fisco (D. 96.1, de legato 1). En Roma, se trataba
de un verdadero derecho de sucesión del Fisco.
Algo distinta era la situación en la antigua Francia. Primero,
el derecho de sucesión de las herencias sin herederos perteneció
a los señores; pero luego el rey lo reclamó en tanto soberano.
Aparece así la sucesión del rey, fundada en el derecho de so-
beranía y no como un heredero propiamente tal. Pero al fin
del Antiguo Régimen, ese derecho ya plenamente consagrado,
presenta caracteres comunes con la vocación hereditaria y de
allí que se hable de la sucesión del Estado (vid. F. Terré e Y. Le-
quette, ob. cit., Nº 214, pág. 199). Domat trata, por ejemplo: “De

711
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

el propósito del legislador de la Ley Nº 19.585 no fue alterar el

sistema sucesorio sino en cuanto era necesario como efecto de la
igualdad de filiaciones, no se aprovechó la reforma para limitar
el alcance de la sucesión familiar. Ya nadie conoce a sus posibles
colaterales del sexto grado, y si los conoce, no existen con ellos
relaciones de afecto que justifiquen que se les llame a heredar.

716-728. Suprimidos.

Sección V
ORDEN DEL FISCO

729. Principio. Es el último orden en la sucesión intestada. Dispone

el art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Ya el art. 983 ha-
bía señalado al Fisco entre los herederos llamados a la sucesión
intestada. Y por el art. 1250: “Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán preci-
samente con beneficio de inventario” (inc. 1º) (vid. Nº 37). Son
éstas las disposiciones que en el Código tratan de los derechos
del Fisco, por lo que se refiere a las herencias que carecen de
otro heredero abintestato.

729.1. Historia. El Derecho Romano había reconocido al pueblo

y más tarde al Fisco del emperador la facultad de recoger las he-
rencias sin heredero, aunque también reconociendo derechos a
las corporaciones a las que el difunto pudo pertenecer (vid. Bon-
fante, ob. cit., Nº 233, pág. 681). Fue la Lex Julia la que introdujo
el derecho del Fisco (D. 96.1, de legato 1). En Roma, se trataba
de un verdadero derecho de sucesión del Fisco.
Algo distinta era la situación en la antigua Francia. Primero,
el derecho de sucesión de las herencias sin herederos perteneció
a los señores; pero luego el rey lo reclamó en tanto soberano.
Aparece así la sucesión del rey, fundada en el derecho de so-
beranía y no como un heredero propiamente tal. Pero al fin
del Antiguo Régimen, ese derecho ya plenamente consagrado,
presenta caracteres comunes con la vocación hereditaria y de
allí que se hable de la sucesión del Estado (vid. F. Terré e Y. Le-
quette, ob. cit., Nº 214, pág. 199). Domat trata, por ejemplo: “De

711
 DERECHO SUCESORIO

los que hacen las veces de herederos, aunque no lo sean” (Les Lois
civiles, lib. 1, tít. 1, sec. XIII) y señala que “No hay propiamente
sino dos especies de herederos: aquellos a quienes la ley defiere
la sucesión, y aquellos que son llamados por un testamento; y no
se da ese nombre de heredero sino a quienes suceden de una o
de la otra de esas dos maneras. Pero hay otros títulos que hacen
pasar todos los bienes de una persona después de su muerte,
a otras especies de sucesores, o más bien poseedores, que, sin
ser herederos, tienen los mismos derechos que da esa calidad, y
quedan sujetos a sus mismas cargas” (ob. cit., Oeuvres Complètes,
t. 2, págs. 375 y 376, París, 1835).
El Código Civil francés parece recoger esa tradición, lo que
resulta de varias disposiciones que no se refieren a un derecho
sucesoral del Estado, sino a un derecho propio y particular. Así,
el art. 723 decía que “La ley regla el orden de sucesión entre los
herederos legítimos, los herederos naturales y el cónyuge sobre-
viviente. A falta de ellos, los bienes pasan al Estado” y el art. 731,
que trataba de la delación, no mencionaba al Estado. Pero de ese
derecho se trataba a propósito de las sucesiones, indicándose así
la asimilación existente entre la vocación sucesoral y el derecho
soberano del Estado como heredero de las herencias vacantes.
Luego de la reforma de 2001, el art. 724, luego de señalar que los
herederos designados por la ley obtienen la delación de pleno
derecho, en el inciso final agrega: “A falta de ellos, la sucesión es
adquirida al Estado, el que debe hacerse conceder la delación”.
La reforma de 2006 ha creado un capítulo V al Título I del
Libro III, sobre “De las Sucesiones Vacantes y de las Sucesiones
sin Herederos”, del que resulta claramente que el derecho del
Estado a suceder proviene de su soberanía y no de una calidad
de heredero (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 125).
Bello, al explicar las razones que tuvo para asignar las herencias
al Fisco a falta de otros herederos, escribió: “La principal razón
que hay para deferirle ciertas herencias, no es, según creemos,
por los inconvenientes que resultarían si hubiese de abandonarse
un patrimonio al primer ocupante, sino para proporcionar a las
arcas nacionales un ingreso, que no invade la propiedad de per-
sona viviente, ni frustra la más leve esperanza. Este es un recurso
fiscal, que ni aun puede rigorosamente llamarse impuesto; porque
¿a quién se impone?, ¿a quién grava? ¿Podría designarse alguna
persona que alimentase la expectativa de suceder a un pariente
del séptimo grado, contando con el caso fortuito de que falleciese

712
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

sin testamento?” Y agregaba, apoyando la norma: “Así es que ape-

nas hai lejislación en que no se llame o se haya llamado al Fisco,
ya a concurrir con los colaterales o extraños que suceden por
testamento o abintestato, ya a tomar toda la herencia en ciertos
casos” (Opúsculos Jurídicos, págs. 403 y 404).
Los autores que propician reducir el orden de sucesión legal
sólo hasta el cuarto grado pretenden, así, que un mayor núme-
ro de herencias pasen al Fisco. “Para conciliar los derechos de
la familia y los de la sociedad, teniendo en cuenta el grado de
desarrollo y de su organización, haría falta, según Cimbali, fijar
el cuarto grado como límite de la sucesión legal de los colatera-
les sobre la totalidad de los bienes y con exclusión completa del
Estado” (Cosentini, Francisco, La reforma de la legislación civil y el
proletariado, pág. 567, Madrid, 1921).
Theodor Kipp escribe: “En principio es deseable una deter-
minada limitación del derecho de suceder de los parientes, en
beneficio del Estado o del Municipio. En todo caso, teniendo en
cuenta que en derecho romano antiguo y en el antiguo derecho
alemán esta limitación ya existía, no se la puede presentar como
una innovación contra la cual deba mantenerse una actitud fun-
damentalmente repudiadora” (ob. cit., vol. 1, pág. 40).
El art. 830 del Código Civil del Perú de 1984 dice: “A falta de
sucesores testamentarios o legales, el juez que conoce del proce-
dimiento de declaratorias de herederos, adjudicará los predios
rústicos, ganado, maquinarias e instalaciones que los integran
al correspondiente organismo del Estado, y los demás bienes a
la Beneficencia Pública del lugar del último domicilio que tuvo
el causante en el país o de la capital de la República, si estuvo
domiciliado en el extranjero o al organismo que haga sus veces.
Es obligación de las entidades adjudicatorias pagar las deudas del
causante hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Corresponde al gestor de la declaratoria respectiva el cuarenta
por ciento de su valor neto”.

730. Naturaleza de los derechos del Fisco. Aunque los arts. 983, 995
y 1250 expresan que el Fisco es llamado a la sucesión legítima;
que a falta de otros herederos sucede el Fisco, y que la respon-
sabilidad de éste, como heredero, es a beneficio de inventario
y por ello no debería ponerse en duda que es un heredero, es
lo cierto que dos son las posibles justificaciones del derecho del
Fisco a recoger las herencias sin otros herederos.

713
 DERECHO SUCESORIO

Así, es posible concebir que el Fisco es el último heredero y

recoge las herencias no aceptadas por otros preferentes en esa
calidad. Tendría, por tanto, los mismos derechos y las mismas
obligaciones que todo sucesor a título universal. El Estado ten-
dría, de acuerdo a este tesis, un derecho de naturaleza sucesoral
a esos bienes.
Pero existe la tesis que entiende que el Estado no recibe esos
bienes como heredero, sino que los hace suyos por el simple
ejercicio del derecho de soberanía. El Estado no es, por tanto, un
heredero más del difunto: pasa a tener los bienes al mismo título
que recoge las tierras que no tienen otro dueño (art. 590).

730.1. Doctrina. Derecho Comparado. Las dos resumidas tesis han

sido defendidas en la doctrina y han encontrado diferente acogida
en las legislaciones. La del Estado heredero es mantenida en el
Código de Alemania (art. 1936), en el de Suiza (art. 466), en el
de Italia (art. 586), en el de España (art. 956), en el de Colombia
(art. 1040, modificado por la Ley 153/87, que llama al municipio
de la vecindad del finado), en el de Perú (art. 830), etc.
En Francia la mayoría de los autores entienden que el Estado no
es un heredero, sino que recoge la herencia en virtud del derecho
de soberanía (así, Marty y Reynaud, ob cit., Nº 129, pág. 101; Terre,
F. et Lequette, Y., ob. cit., Nº 215, pág. 200; Maury y Vialleton, en
Planiol y Ripert, ob. cit., Nº 155. En contra, Josserand, ob. cit.,
t. 3, Nº 615, pág. 468; Colin A., en nota en Dalloz 1902, 2177).
La controversia ha terminado, a partir de la Ordenanza de 23 de
diciembre de 1958. Según ella, la transmisión de los derechos al
Estado, de las sucesiones sin herederos aceptantes, se contiene en
un capítulo especial, diverso de las normas legales que el Código
Civil destina a los diversos órdenes de sucesores (hoy, luego de la
reforma de 2006, es la Sección II, del Capítulo V del Libro III, la
que trata de las sucesiones sin herederos). Y la Corte de Casación
entiende que el Estado adquiere esos derechos en razón de su
soberanía (Civ., 3 de marzo de 1965, Dalloz, 1965, 428, con nota
de Mazeaud; J. C. P., 1965, 11, 14.280, con nota de Spitéri; y sus
consecuencias en sentencia de 6 de abril de 1994, en Rev. Trim.
de Dr. Civ. Nº 3, julio-septiembre 1994, págs. 652 y 653, con nota
de Patarin, J., D., 1965, somm. comm. 45 obs. M. Grimaldi; Ph.
Malaurie, ob. cit., Nº 125).
En la doctrina italiana se sostiene la tesis del Estado heredero.
Copiamos: “En cuanto a la naturaleza de este derecho del Estado,

714
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

diremos que es muy discutida, creyendo unos que el título es una

soberanía eminente por la que el Estado hace suyos por ocupación
todos los bienes vacantes; otros, que se trata de un verdadero y
propio derecho de sucesión, no diferente por naturaleza y con-
tenido del de los llamados antes que él. En nuestra opinión, esta
última doctrina es más conforme al espíritu y a la letra de la ley,
pues refiriéndose al Estado habla de atribución y la incluye entre
los sucesores” (De Ruggiero, ob. cit., t. 2, vol. 2, Nº 140, pág. 442.
En el mismo sentido, Polacco, ob. cit., t. 1, pág. 163; Messineo, t. 7,
Nº 180, pág. 68; Barassi, ob. cit., vol. 1, Nº 131, pág. 443).
La anterior doctrina se sigue en España: “El Estado sucede,
en su caso, en calidad de heredero, único perceptor inmediato y
liquidador del caudal relicto” (Lacruz y Sancho, ob. cit., Nº 416,
pág. 563; García de Haro, notas a Barassi, ob. cit., vol. 1, Nº 131,
pág. 443, etc.).
En Argentina, Borda escribe que “¿Es heredero el Fisco? En la
nota al artículo citado (3588) dice Vélez, siguiendo una opinión
que puede considerarse unánime, que no lo es, y que el Fisco
adquiere los bienes en virtud del dominio eminente del Estado,
a quien pertenecen todas las cosas sin dueño, como es esta hi-
pótesis (art. 2342, inc. 3º). Prueba de ello es que los bienes no
se adjudican a un solo Estado (al nacional, por ejemplo), sino a
varios, si están situados en más de uno; y también que se excluya
completamente al Estado extranjero, no obstante que el causante
estuviera domiciliado en él al tiempo del fallecimiento” (ob. cit.,
t. 1, Nº 42, págs. 40 y 41). En efecto, Vélez, en nota al art. 3588
decía que “El Estado, en realidad no es un heredero ni un suce-
sor en el sentido técnico de la palabra; porque él adquiere los
bienes de un muerto, precisamente en virtud de un título que
supone que no haya herederos… Es en virtud de su derecho de
soberanía que el Estado adquiere los bienes sin dueño, que se
encuentren en su territorio…”.

731. Importancia de la solución. La solución que se adopte respecto

de la cuestión tratada no deja de tener interés práctico. Así, en
las legislaciones en que el Derecho Sucesorio se regla por la ley
del domicilio en que se abre, como entre nosotros (art. 955, inc.
2º) (vid. Nº 63), corresponderán a un Estado extranjero todos los
bienes existentes en Chile, si el primero los reclama en su calidad
de heredero del difunto propietario, por haber tenido el de cujus
su domicilio en el territorio de ese Estado. Si, por el contrario, ha

715
 DERECHO SUCESORIO

de solucionarse la cuestión en el sentido que el Estado recoge los

bienes por su derecho de soberanía, es natural que no habiendo
otros herederos, el Fisco de Chile tenga la propiedad de esos
bienes, cualquiera sea la ley por la que se gobierne la sucesión
del difunto propietario.
El Código de Derecho Internacional Privado, por el art. 157,
dispone: “En la sucesión intestada, cuando la ley llame al Estado
como heredero, en defecto de otros, se aplicará la ley personal
del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius se
aplica el derecho local”.
Pero en el ámbito interno el asunto no pierde su interés. Al
contrario. Si es heredero, habría que admitir que el art. 1225,
inc. 1º, le sería aplicable: podría aceptar o repudiar libremente
(vid. Nº 155), con todas sus consecuencias. Si repudia, siempre
pasaría a ser dueño de los inmuebles, por aplicación del art. 590;
pero los muebles estarían sujetos a las disposiciones sobre la
ocupación. Mientras tanto, los acreedores de la sucesión verían
impagas sus acreencias, y los deudores, sin satisfacer sus obliga-
ciones, extinguidas éstas.

732. En Chile el Fisco es heredero. De acuerdo al Código, en Chile

el Fisco es un heredero más de un difunto, llegado el caso. Los
arts. 983, 995 y 1250 lo afirman. Debe siempre aceptar a bene-
ficio de inventario (vid. Nº 37). Esto refuerza la idea de que el
Fisco es heredero, porque el art. 1247 acuerda este beneficio a
los herederos.
Con el Fisco no concurre otro heredero. Frente a una disputa
con otros pretendientes, sobre mejor derecho a una herencia,
los últimos deben cargar con el peso de la prueba.

732.1. Jurisprudencia. Doctrina. Que el Fisco es un heredero, lo

dice el fallo de 12 de mayo de 1948 (Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª,
pág. 557). De acuerdo a los antecedentes que proporciona la
sentencia, el Consejo de Defensa del Estado demandó para que
se resolviera que el heredero de un difunto era el Fisco y no los
emplazados, a quienes se les había acordado la posesión efectiva de
la herencia. En lo pertinente, la sentencia expresa: “Admitiendo
que el art. 955, del Código Civil no establezca ‘presunción’ alguna,
en el sentido técnico jurídico de este vocablo, la verdad es que
este precepto consulta más que una presunción: es la institución
de heredero en favor del Fisco, en defecto de todos los herederos

716
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

abintestato llamados a la sucesión del causante. De modo que el

error de concepto anotado por el recurrente, en ningún caso
podrá alterar el fondo del razonamiento, ni variar la resolución
final, puesto que el carácter de heredero que hace valer el Fisco
se justifica con la disposición del tantas veces citado art. 995 del
Código Civil, sin que tenga trascendencia alguna para el fallo del
litigio esclarecer si su contenido contempla o no una presunción”
(consid. 8º).
Acerca del peso o carga de la prueba, el fallo sostiene: “Que...
son los sedicientes herederos abintestato quienes deben acre-
ditar, por medio de una prueba positiva, el estado civil que les
daría derecho a la herencia y no corresponde al Fisco producir
prueba de ninguna naturaleza, bastándole desconocer a los
pretendidos herederos su carácter de tales, porque éstos deben
justificar su estado civil y su derecho consecutivo a la herencia
del causante. El Fisco es llamado a sucesión intestada, porque
así lo establece la ley, y ello tiene lugar en defecto de todos los
herederos ligados por vínculos de parentesco con el difunto.
Lógicamente, son éstos los que deben comprobar su calidad
de herederos; y en el evento de que no logren, corresponde
la sucesión al Fisco, sin que éste necesite rendir probanzas sobre el
particular” (consid. 6º).
Por lo que hace a la aplicación de la ley extranjera en Chile,
al ser gobernada la sucesión por la ley del último domicilio del
causante, es útil recordar que “la aplicación de una ley inter-
na a una relación internacional no plantea sólo dificultades
en lo relativo a su coordinación con las otras leyes internas
interesadas. Nace un problema muy delicado cuando la ley
competente es una ley extranjera, que debe ser aplicada en
otro sistema jurídico, en el sistema del foro. Dicha aplicación
puede ser influida por las concepciones de las relaciones so-
ciales, de justicia o de equidad que son propias del sistema del
foro, y constituyen esto que comúnmente se llama principio
de orden público internacional” (Simó Santonja, Vicente-Luis,
ob. cit., pág. 141).
Resuelto que el Fisco es heredero, Polacco añade: “No cesan
sin embargo los problemas y las dudas. ¿Es él un sucesor como
todos los otros, o se trata, por el contrario, de un derecho here-
ditario anómalo? ¿Tiene obligación el Estado de recoger estas
herencias o puede, como podría hacerlo cualquier otro heredero,
renunciarla? En otras palabras, ¿es o no un heredero necesario?

717
 DERECHO SUCESORIO

Si es un heredero necesario, ¿ha de entenderse que responde de

las deudas incluso ultra vires hereditatis, cuando no haya aceptado
la herencia a beneficio de inventario?... Yo veo en el Estado un
heredero necesario: él es un último heredero llamado por supre-
mas razones de interés colectivo. Pero, por otra parte, me parece
inherente a esta cualidad de heredero necesario la limitación en
la responsabilidad del pasivo hereditario dentro de los límites
del activo aun cuando él no recurra al beneficio de inventario en
los términos y en las formas que la ley ha establecido para todos
los otros sucesores que son libres de aceptar o no” (ob. cit., t. 1,
págs. 165, 166 y 167).
En España, según Borrel y Soler: “El Estado, como otro he-
redero cualquiera para apoderarse de los bienes que quedan
vacantes por causa de la sucesión intestada necesita obtener la
declaración de heredero de la autoridad judicial. Así lo dispone
el art. 958 del Código Civil, y una vez hecha la declaración de los
derechos del Estado, así como los de las instituciones o entidades
a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes, en el
caso del art. 956, serán los mismos que los demás herederos, si
bien se entenderá que la herencia se ha aceptado a beneficio de
inventario, aunque no se haya hecho declaración sobre este punto
(art. 957 reformado)” (ob. cit., t. 5º, Nº 358, pág. 373). Ya antes,
por el art. 784, del Proyecto de Código Civil de 1851, se había
ideado lo siguiente: “Los derechos y obligaciones del Estado, en
el caso del artículo anterior, serán los mismos que los de los otros
herederos”. Y en el comentario, García Goyena expresó: “El Estado
o Fisco no puede ni debe ser de mejor condición que los otros
herederos; mas como para heredar ha de preceder inventario,
juicio y sentencia, nunca responderá con más de lo que reciba”
(ob. cit., t. 2, pág. 496).
En Chile, como se ha dicho, el Fisco es un heredero. Y go-
bernándose la sucesión por la ley del último domicilio, “en la
sucesión intestada de un chileno que fallece teniendo su último
domicilio en país extranjero, el Fisco chileno según la ley chilena
no tiene derecho alguno” (Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., Nº 110,
pág. 121).
En Inglaterra, de acuerdo a lo que sostiene Jenks, “en defecto
de todos estos grupos (parientes), heredará en toda propiedad
intestada (capital y rentas), el cónyuge superviviente; y si no lo
hubiese, entonces heredará la Corona, considerándose la herencia
como bienes vacantes” (ob. cit., pág. 241).

718
 DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA

733. Los derechos hereditarios del Fisco y los impuestos. Si bien el Fisco
ingresa al fenómeno sucesorio excepcionalmente, es lo cierto
que participa en la sucesión hereditaria mediante los impuestos
establecidos en la ley pertinente. Esos impuestos hacen que, en
ciertos casos, gran parte de los bienes relictos ingresen al patri-
monio fiscal, aunque no a título de herencia.

719