El control difuso por parte de la autoridad concursal

Daniel Echaiz Moreno

Magster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurdico Empresarial. Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Catedrtico de la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola.

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www.echaiz.com 1. Introduccin
Actualmente, en la doctrina y en la jurisprudencia se discute si los rganos administrativos pueden hacer o no control difuso, esto es, declarar inaplicable una ley porque vulnera la Constitucin Poltica del Per.

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Este tema se ha reavivado con una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional en la cual se menciona que los rganos administrativos estn en posibilidad de realizar control difuso pero no se establece cules son los lmites y los parmetros bajo los cuales puede ejercerse ese control.

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La sentencia a la que hacemos referencia

es la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Per, del 3 de junio de 2005, en el proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Colegio de Abogados del Cusco, el Colegio de Abogados del Callao y ms de cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la Repblica. Dicha sentencia fue publicada el 12 de junio de 2005 en el Diario Oficial El Peruano.

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En esa discusin, algunos alegan que dicha actuacin sera contraria a la Constitucin Poltica del Per, mientras que otros consideran que se realizara en defensa de ella.

www.echaiz.com 2. Caso que se present en el mbito del Derecho Concursal

Un caso en el que el dilema se present fue el procedimiento concursal administrado por INDECOPI (Resolucin N 0259-2001/TC-INDECOPI, de fecha 16 de abril del 2001).

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En este caso, se promulg un Decreto de Urgencia que declar la conclusin del procedimiento concursal de una empresa propietaria de un canal de televisin y se dispuso la entrega del canal a uno de sus administradores. Con dicho Decreto de Urgencia, los acreedores vieron afectados su derecho de crdito, de propiedad y a un debido procedimiento.

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La norma era evidentemente inconstitucional pues se haba dictado para favorecer a una empresa especfica y, ms claramente, a los accionistas de dicha empresa. As, el 4 de diciembre del 2000 fue publicado el Decreto de Urgencia N 110-2000.

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Para efectos de la aplicacin de lo dispuesto en esta norma se requerir, asimismo, que la administracin del insolvente est o haya estado en poder de un administrador judicial y no conste la participacin del directorio y de la junta general de accionistas de la empresa deudora en el proceso de insolvencia. Quedan a salvo los derechos de los acreedores para iniciar un nuevo proceso de insolvencia.

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La norma se haba dictado en relacin a la Empresa Radio Difusora 1160, titular de un canal de televisin y nica empresa de telecomunicaciones del pas declarada en insolvencia, en la que dicha declaracin haba sido dictada a solicitud de un acreedor vinculado y haba existido adems un administrador judicial, administrador nombrado por una resolucin judicial que justamente privaba de facultades de actuacin a la Junta General y al Directorio.

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La norma estaba hecha a su medida. La situacin provena del evidente lobby efectuado por un grupo de accionistas para evitar el control de la insolvencia por otro grupo de accionistas.

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Era una ley con nombre propio. Pero adems se haba dictado, sin mayor explicacin, usando un Decreto de Urgencia, sin sustento en situacin de urgencia econmica alguna, y determinando la inaplicacin permanente de la Ley de Reestructuracin a un supuesto totalmente especfico.

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La mayora del Tribunal de INDECOPI se limit a aplicar la norma sin evaluar su constitucionalidad. Sin embargo, haba una posicin contraria que sealaba que no caba aplicar el Decreto de Urgencia porque era inconstitucional.

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Concluy que el control difuso s poda ser ejercida por el Tribunal del INDECOPI y que, siendo claramente inconstitucional el Decreto de Urgencia que ordenaba levantar la insolvencia, corresponda inaplicarlo y preferir la Ley de Reestructuracin.

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Sin perjuicio de la discusin directa sobre la aplicacin del control difuso, los propios funcionarios han encontrado caminos para hacer ms o menos lo mismo sin entrar a la discusin de si se puede o no aplicar control difuso.

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As, cuando se han encontrado con un texto de dudosa constitucionalidad, han dicho que se debe dar dos interpretaciones posibles de la norma y se debe preferir aquella que es consistente con la Constitucin Poltica del Per, aplicando el principio de conservacin de normas segn el cual el intrprete debe preferir de dos posibles interpretaciones, aquella que conduce a la eficacia y validez de la norma.

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Ello implica identificar dos posibles interpretaciones, una de ellas constitucional y la otra no. Entonces, el intrprete -en este caso, un funcionario de la Administracin Pblica- usa su facultad de interpretar las normas para descartar aquella interpretacin de efectos inconstitucionales y quedarse con aquella que conduce a la vigencia y plena aplicabilidad de la misma.

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As, sin perjuicio de que se discuta si tiene o no facultades para inaplicar la norma, no se le puede negar su facultad de interpretarla. Pero esta salida no resuelve todos los problemas, como es el caso en que no se encuentren dos interpretaciones razonables, siendo una de ellas consistentes con la Constitucin Poltica del Per y la otra, no.

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Si solo hay una interpretacin o, habiendo dos, ambas son inconstitucionales, el dilema no tiene solucin va interpretacin. Cuando ello se presenta, la discusin sobre la facultad de ejercer control difuso se torna inevitable.

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Pero el tema es aun ms complicado. Si admitimos el control difuso, entonces podramos llegar a la posicin maximalista que cualquier funcionario, sin importar su cargo o rango, podra atribuirse la facultad de efectuar dicho control.

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www.echaiz.com 3. El principio de jerarqua versus el principio de legalidad

El problema de la viabilidad del control difuso por autoridades administrativas gira en torno al aparente conflicto entre dos principios: el de jerarqua (expresado de manera clara y bsica por la pirmide kelseniana, que tiene que ver con la primaca de la Constitucin Poltica del Per sobre las leyes y las leyes sobre las normas reglamentarias) y de legalidad (implica que la Administracin Pblica slo puede actuar sobre la base de facultades concedidas por la propia ley, por lo que no es posible para una autoridad administrativa salirse de su mbito).

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Entonces debemos identificar una tipologa de casos en los que debe primar la jerarqua sobre la legalidad y otros en los que la legalidad debe primar sobre la jerarqua. Lo importante es que las categoras de casos estn agrupadas con un criterio razonable y ordenado que haga predecible el resultado.

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4. La proteccin de los derechos fundamentales

Ya vimos que cuanto ms autrtica sea la institucin a cargo de la decisin, ms razones habr para que el principio de jerarqua sea preferido sobre el de legalidad y, por tanto, menos peligroso que se le entregue la facultad de hacer control difuso. Un segundo factor ser el sentido o razn por la que el control difuso pueda ser utilizado.

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El control difuso puede ser usado en dos sentidos: a travs de la aplicacin del principio de jerarqua de la Constitucin Poltica del Per sobre las leyes y de estas sobre los reglamentos se pueden restringir derechos de los ciudadanos, o se puede extender o proteger mejor esos derechos.

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5. Conclusiones

Sera demasiado aventurado reconocer un control difuso general para toda la Administracin, en toda circunstancia. Pero tambin resultara obtuso negarse a reconocer en determinadas circunstancias cierto nivel de control.

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El control difuso debe operar en aquellas circunstancias concretas en que el conflicto entre el principio de legalidad y el principio de jerarqua de las normas no sea realmente serio. De los muchos elementos que pueden identificarse, hemos indicado tres, uno de los cuales ya ha sido reconocido, aunque de manera imprecisa, por el Tribunal Constitucional.

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Estos elementos hacen que el tinte garantista del principio de legalidad no se vea seriamente afectado, y que, por el contrario, se vea reforzado por la asistencia que el principio de jerarqua puede dar para tutelar los derechos fundamentales.

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El carcter autrtico del rgano o Tribunal administrativo, cuanto ms independiente y autnomo sea, y cuanto ms est vinculada su actividad a la solucin de conflictos intersubjetivos, ms servir el control difuso como una herramienta de garanta de los derechos ciudadanos y de lmite al ejercicio excesivo del poder.

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Si el control difuso se usa para reforzar derechos ciudadanos (y no para debilitarlos) sus fines estarn plenamente alineados con los perseguidos por el principio de legalidad, es decir, el de poner lmites al gobernante. Un control difuso que usa el principio de jerarqua para limitar al gobernante es consistente con el principio de legalidad.

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Cuanto ms evidente sea la violacin, ms evidente ser que el emisor de la norma se excedi, por tanto los riesgos de excesos por parte de la autoridad que controla y protege la jerarqua de las normas sern menores.

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Si la Junta de Acreedores optara por un nuevo rgimen de administracin, sta deber designar a la entidad financiera o entidad pblica o privada que ejercer la administracin de la empresa mientras dure el proceso de reestructuracin.

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Muchas gracias por vuestra amable atencin

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