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Roj: SAP O 1354/2011 Id Cendoj: 33044370012011100218 rgano: Audiencia Provincial Sede: Oviedo Seccin: 1 N de Recurso: 62/2011 N de Resolucin: 350/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: AGUSTIN AZPARREN LUCAS Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDO SENTENCIA: 00350/2011 Rollo:62/11 S E N T E N C I A NM.350/11 Ilmos. Sres. PRESIDENTE D. Agustn Azparren Lucas MAGISTRADOS D. Guillermo Sacristn Represa D. Javier Antn Guijarro En Oviedo a, diecisis de Septiembre de dos mil once. VISTO en grado de apelacin ante esta Seccin 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO MERCANTIL 0000513 /2006, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2011, en los que aparece como parte apelante, SAUNAS ANTAL S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales, Sr./a. MARIA ROSA RODRIGUEZ MARTINEZ, asistido por la Letrada D. ELENA MAZON HERAS; y Constanza , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. TEODORO ERRASTI ROJO, asistida por el Letrado Sr. RAFAEL ANTUA EGOCHEAGA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada. SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Oviedo dict Sentencia en los autos referidos con fecha 22-07-10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR parcialamente la demanda interpuesta por Constanza contra SAUNAS ANTAL S.L., declarando la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de accionistas de la demandada de 21-6-2006 en relacin con los puntos 1 y 2, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas. Una vez firme esta sentencia, lbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias". TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelacin por la parte demandante Constanza y por la parte demandada SAUNAS ANTAL S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitindose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebracin de vista. CUARTO.- Se seal para deliberacin, votacin y fallo el da 13-09-11. VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustn Azparren Lucas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO. El presente recurso dimana del proceso iniciado por impugnacin de acuerdos sociales en los que se solicita la nulidad de determinados acuerdos aprobados en la Junta general ordinaria de la Sociedad demandada celebrada el da 26 de junio de 2006, al amparo de los actualmente derogados artculos 115 y ss. del TR-LSA y 56 LSRL, tratndose de una sociedad familiar en el que se distribuyen el porcentaje para voto y derechos de socio entre la actora, su madre y su hermana, estas dos ltimas administradoras de la sociedad demandada en el momento de convocatoria de la Junta cuyos acuerdos son impugnados, si bien el nombramiento de administradoras tambin fue impugnado siguindose otro procedimiento. El Juez de lo mercantil estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de los dos primeros acuerdos relativos a la aprobacin de las cuentas anuales del ejercicio 2005, por vulneracin del derecho de informacin, al considerar algunas de las respuestas dadas a la actora en la Junta como "evasivas o vagas, genricas e imprecisas". En cuanto a la impugnacin del acuerdo del punto tercero relativo a la aprobacin de la retribucin de los administradores con carcter retroactivo para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, es desestimada por el Juzgador razonando que si bien no puede aprobarse con carcter retroactivo dicha retribucin, considera que se abonaron siendo la actora administradora hasta junio de 2005, adems de responsable del departamento de administracin y finanzas, entendiendo que impugnar ahora esas retribuciones constituye un ejercicio antisocial del derecho. SEGUNDO. Ambas partes presentan recurso de apelacin. Para la sociedad demandada existe error en la valoracin de la prueba e interpretacin incorrecta del art. 51 de la LSRL en relacin con el art. 86 del mismo texto en cuanto a la vulneracin del derecho de informacin al entender que cuando se trata de informacin relativa a las cuentas, el art. 86 establece unos derechos especficos con carcter previo a la celebracin de la junta, que en este caso fueron cumplidos por la sociedad, no obedeciendo las aclaraciones pedidas en la junta a "una verdadera y real necesidad", conforme exige la jurisprudencia ( SSTS 13 abril 1962 , 26 de diciembre de 1969 y 23 de mayo de 2001 ), como lo acreditan determinadas circunstancias tales como el haber sido la actora miembro del Consejo de Administracin y responsable de la administracin y finanzas de la misma hasta mediados de 2005, haber tenido acceso con carcter previo a la junta, al informe de auditora, acudiendo con un auditor de confianza donde procedi al examen de toda la documentacin, contestando la directora financiera de la sociedad a cuantas dudas le fueron planteadas; asimismo por la actora se solicit del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor para efectuar la revisin de las cuentas de 2005, lo que as se hizo, afirmando el citado auditor que las cuentas, aparte de reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la sociedad, contienen la informacin necesaria y suficiente para su interpretacin y comprensin adecuada. El recurso tambin discrepa en cuanto a que la falta de contestacin a las preguntas que seala el Juez de Instancia suponga una infraccin de derecho de informacin, haciendo un examen pormenorizado de las preguntas formuladas que a su juicio en muchos casos ni siquiera son preguntas sino acusaciones, cuya finalidad no es tanto informativa como obstruccionista. La parte actora tambin presenta recurso de apelacin en este caso para discrepar de la desestimacin de la solicitud de nulidad de los acuerdos sobre retribucin de las administradoras con carcter retroactivo de los ejercicios de 2003, 2004 y 2005, manifestando que se ha dado por probado un hecho que corresponde probar a la demandada y que no ha hecho, que consiste en que la demandante consinti las retribuciones de los ejercicios de 2003, 2004 y 2005, sin que la conclusin a la que llega la sentencia en base a los documentos 8 y 9 de la contestacin prueben el citado consentimiento ya que el primero de los documentos no habla de retribuciones y el segundo que refleja una serie de pagos a la presidenta no acreditan que lo fueran en concepto de retribucin como tal, solo hacindose constar el concepto "dietas asistencia consejo de administracin" a partir de una trasferencia de 18 de abril de 2005, cuando ya la actora no trabajaba para la sociedad al estar de baja mdica (desde el 6 de abril de 2005); finalmente mantiene como ya lo hizo en su demanda que nunca consider ni contabiliz los pagos a su madre como dietas del consejo sino que entendi que correspondan a devolucin de sus prstamos a la sociedad. Subsidiariamente la actora entiende que al menos en ningn caso existira consentimiento tcito de la misma desde que dej de trabajar en la sociedad por baja mdica el 6 de abril de 2005 habiendo dejado de ser administradora en el mes de junio de 2005, as como que D. Constanza dej de ser Presidenta del Consejo en la junta de 2 de junio de 2005 para ser administradora solidaria. TERCERO. En cuanto al recurso presentado por la parte actora, debe ser desestimado ya que no es cierto que la parte demandada no haya probado que D. Constanza conociese y consintiese la retribucin a su madre como presidenta del Consejo y no es cierto que la prueba se limite a la aportacin de los documentos n. 8 y 9 presentados con la contestacin a la demanda.

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De tales documentos, el primero consiste en el acta del Consejo de 28 de noviembre de 2002 en el que consta que la actora era responsable del departamento de finanzas y administracin y que en dicha sesin del Consejo fue nombrada gerente; y el segundo documento acompaa los justificantes de una serie de pagos efectuados desde julio de 2003, por importe casi todos de 3.000 euros o cantidades similares, que se convierten en transferencias a partir del 18 de abril de 2005, momento en que se hace constar el concepto como "dietas asistencia Consejo Administracin". Sin embargo, no solo se deduce el conocimiento y consentimiento de la actora respecto a la retribucin de la presidenta de los citados documentos, sino que adems resulta de la prueba testifical de D. Hortensia , encargada de la contabilidad de la empresa, que ratifica la tesis de la parte demandada al afirmar que los pagos se contabilizaron como dietas del Consejo (min. 6.43 video 2), manifestando que "se me dieron instrucciones de que se contabilizaran como dietas... me parece que desde el 2003" (min. 7 video 2), y que la actora era la que daba la conformidad a la contabilidad (min. 8.10 video 2). Para reforzar an ms la prueba de este hecho, asimismo resultan convincentes las manifestaciones de la madre de la actora por su sinceridad al declarar en su interrogatorio como representante de la entidad demandada, al afirmar que fue su hija Constanza la que "acord" tal retribucin, explicando que la razn de fijarle una retribucin fue el haber sido la fundadora de la empresa y nunca haber tenido una retribucin, acordndose para ella un salario vitalicio (min. 3.46 video 1). Tampoco resulta procedente la peticin que con carcter subsidiario plantea la parte actora en su recurso pues si sta consinti la retribucin de la presidenta, por las razones expuestas por la misma en su interrogatorio, no se entiende cual es la razn para pretender injustificada su percepcin a partir de que la actora dejase de trabajar en la empresa o cesase en la administracin, como tampoco tiene repercusin alguna que haya pasado de ser presidenta a administradora solidaria. En consecuencia procede la desestimacin del recurso presentado por la parte actora, con la condena de la misma al pago de las costas causadas por su recurso de conformidad con el art. 398.1 en relacin con el art. 394.1 de la LEC . CUARTO. En cuanto al recurso de apelacin presentado por la Sociedad SAUNAS ANTAL S.L. en relacin a la estimacin parcial de la demanda, al considerar el Juez de lo Mercantil que existi vulneracin del derecho de informacin de la actora, hay que partir de la delimitacin jurisprudencial de tal derecho que resume la reciente STS de 21 de marzo de 2011 en los siguientes trminos: 1) El derecho de informacin, integrado como mnimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artculo 48.2 .d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas -hoy 93 .d) de la Ley de Sociedades de Capital-, constituye un derecho autnomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los trminos previstos en el artculo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad, o, como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero "trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situacin de la sociedad y desde luego es uno de los derechos ms importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobacin de la Junta, posibilitando una emisin consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de informacin, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligacin de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del da - Sentencias de 22 de septiembre de 1992 , 9 de diciembre de 1996 , 9 de octubre de 2000 , 29 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 -". 2) El ejercicio del derecho est sometido por la norma a las siguientes limitaciones especficas, ya que no cabe demandar cualquier informacin sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que: a) Es necesario que la informacin que se demande se refiera a asuntos que estn comprendidos en el orden del da de una junta convocada, sin que sea precisa una relacin "directa y estrecha", debiendo estarse para determinar la suficiencia de su conexin entre la informacin demandada y el orden del da al juicio de pertinencia en el caso concreto. b) Las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas, o las preguntas escritas que se estimen pertinentes debern realizarse desde la convocatoria de la junta hasta el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la junta, o verbalmente durante la celebracin de la junta general, c) Si se ejercita por escrito antes de la junta debe requerirse hasta el sptimo da antes de la celebracin de la junta, y durante la misma cuando se ejercite verbalmente.

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d) La publicidad de los datos interesados no debe perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud est apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. 3) Adems de las limitaciones especficas impuestas por la legislacin societaria, como en todos los derechos subjetivos, constituye un lmite genrico su ejercicio abusivo cuando concurren los requisitos precisos para el abuso del derecho o, dicho en otros trminos, como afirma la sentencia 753/2008, de 4 de septiembre "es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitacin, por causas objetiva o subjetiva - sentencias de 29 de diciembre de 2004 y 28 de enero de 2005 -, en que se asienta dicho concepto sentencias de 18 de mayo de 2005 y 29 de septiembre de 2007 -, lo que no puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso". 4)Finalmente, tratndose del derecho de informacin cuando se somete a la junta la aprobacin de las cuentas anuales, la especfica manifestacin del derecho de informacin documental regulada en el artculo 212.2 del repetido texto de la Ley de Sociedades Annimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital-, no excluye ni limita el alcance del atribuido con carcter general o en otras palabras, no vaca de contenido el derecho de informacin reconocido en el artculo 112 de la Ley de Sociedades Annimas , de tal forma que el derecho de informacin no queda constreido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobacin de la Junta". QUINTO. A la vista de la Jurisprudencia resumida en la sentencia citada en el anterior fundamento, debe partirse de que el derecho de examen de la contabilidad, previo a la Junta regulado por el art. 86 de la LSRL , precepto aplicable por la fecha de los hechos, fue cumplido sin objecin como lo demuestra el hecho de que la parte actora no denuncie su incumplimiento, habiendo tenido acceso al informe de auditora, adems de acompaarse de un auditor de confianza y proceder al examen de toda la documentacin, con la intervencin de la directora financiera de la sociedad ante las dudas que le fueron planteadas, como alega la parte demandada y no fue negado por la actora. Si bien el ejercicio del derecho de examen de la contabilidad previo a la Junta no excluye ni limita el derecho de informacin verbal en ella, como seala la sentencia antes citada, en este caso ha de tenerse en cuenta que adems de tener acceso a los documentos sometidos a aprobacin en la Junta y al informe de auditora, se procedi a instancias de la actora al nombramiento de un auditor por el Registrador Mercantil para efectuar la revisin de las cuentas de 2005, afirmando el citado auditor que las cuentas, aparte de reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la sociedad, contenan la informacin necesaria y suficiente para su interpretacin y comprensin adecuada. Con todo estos precedentes, no parece encajar en un ejercicio de buena fe del derecho de informacin sino en un ejercicio que resulta abusivo ( SSTS 26 de febrero de 2001 , 16 diciembre de 2002 , 8 de mayo de 2003 , 13 y 17 de febrero y 20 de septiembre de 2006 , y 26 de julio de 2010 ), el hecho de haber formulado hasta 17 preguntas en la Junta, muchas de las cuales hacen referencia a situaciones financieras existentes en aos anteriores al ejercicio que se discuta, aos en los que la aqu actora era la encargada de la administracin y finanzas y por tanto conocedora directa de la situacin de la empresa; o son preguntas relacionadas con la contabilidad a la que tuvo acceso, o demasiado complejas para contestar verbalmente; siendo la gran mayora contestadas en muchos casos por remisin al propio conocimiento de la demandante por sus cargos ocupados hasta parte del ao 2005. Si a todo ello aadimos que existe un evidente conflicto entre las socias, agravado al vincularse con un deterioro de relaciones familiares tan cercanas como las de una madre con una de sus hijas, que se reflej en el interrogatorio de aquella en el juicio y que como aparece en la amplia documentacin aportada ha tenido su continuacin en varios conflictos judiciales, todo ello no hace ms que reforzar la consideracin de que ha existido un uso abusivo del derecho de informacin que como ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de diciembre de 1969 y 12 de julio de 2002 ) "no puede servir de medio para obstruir y obstaculizar la actividad social". SEXTO. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelacin formulado por la entidad SAUNAS ANTAL S.L., revocando en este sentido la sentencia del Juzgado de lo Mercantil para desestimar la demanda presentada por D. Constanza con la condena de sta al pago de las costas de la instancia de conformidad con el art. 394.1 de la LEC y sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas por el recurso de apelacin formulado por la entidad demandada, de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC . Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente

FALLO

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LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelacin presentado por SAUNAS ANTAL S.L. y desestimar el formulado por D. Constanza , contra la sentencia dictada en los autos del que el presente rollo dimana que se REVOCA en el sentido de desestimar la demanda formulada por D. Constanza contra SAUNAS ANTAL S.L. a la que absuelve de todos los pedimentos de aquella, con la condena de la demandante al pago de las costas de la instancia. En cuanto a las costas de la apelacin, procede la condena de D. Constanza al pago de las costas causadas por su recurso, sin que haya lugar a hacer expresa condena al pago de las costas causadas por el recurso de apelacin formulado por la entidad SAUNAS ANTAL S.L. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.