Roj: SAP B 15716/2005 Id Cendoj: 08019370152005100483 rgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Seccin: 15 N de Recurso: 327/2005 N de Resolucin: 522/2005

Procedimiento: MENOR CUANTA Ponente: LUIS GARRIDO ESPA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN DCIMO-QUINTA ROLLO N 327/2005-3 JUICIO ORDINARIO 696/2004 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE BARCELONA SENTENCIA nm. 522/05 Ilmos. Sres. Magistrados D. IGNACIO SANCHO GARGALLO D. LUIS GARRIDO ESPA D. JORDI LLUS FORGAS FOLCH En Barcelona a catorce de diciembre de dos mil cinco. Vistos en grado de apelacin ante la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el n 696/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Barcelona, a instancia de ACCIONA S.A., representada por el Procurador D. Antonio M. de Anzizu Furest y asistida del Letrado D. Angel Rojo Fernndez-Ro, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada por el Procurador D. Jordi Bassedas Balls y bajo la direccin del Letrado D. Francisco Vicent Chuli, siendo partes intervinientes, coadyuvantes con la demandada, B-1998 S.L., representada por el Procurador D. Angel Montero Brusell y asistida del Letrado D. Fernando Pantalen Prieto, y EJECUCIN ORGANIZACIN DE RECURSOS S.L., representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz y asistida del Letrado D. Jaime Zurita Saenz de Navarrete, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de la actora contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el da 20 de enero de 2005.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo en su integridad la demanda interpuesta por ACCIONA S.A. contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., B 1998 S.L. y EJECUCIN ORGANIZACIN DE RECURSOS S.L. y, en consecuencia: 1.- absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, manteniendo la ntegra validez de los acuerdos impugnados por ACCIONA S.A. 2.- Impongo las costas irrogadas a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS a la actora. 3.- No se hace expresa imposicin de las costas irrogadas a B 1998 S.L. y a EJECUCIN ORGANIZACIN DE RECURSOS S.L.".

SEGUNDO. Contra la anterior resolucin se interpuso recurso de apelacin por la representacin procesal de la actora, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, presentando las demandadas escrito de oposicin al recurso. TERCERO. Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedi al sealamiento de da para votacin y fallo, que se celebr el pasado 2 de noviembre. Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Es de ndole estrictamente jurdica la controversia que se traslada a esta instancia, y coincide plenamente con los trminos del debate planteado por la demanda de ACCIONA S.A. y completado con las contestaciones de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (FCC), demandada principal, y de sus coadyuvantes, por va de intervencin voluntaria, B-1998 S.L. y EJECUCIN, ORGANIZACIN DE RECURSOS S.L., por no existir discusin sustancial sobre los hechos relevantes que constituyen la concreta expresin del supuesto al que ha de ser aplicado el Derecho. Puede quedar formulada, con cierto grado de exactitud, tal como propone el recurso de la apelacin, que interpone la primera frente a la Sentencia que desestim su pretensin: consiste en enjuiciar si existe justa causa para que la junta general de accionistas de la segunda (FCC), pueda vlidamente acordar, al amparo del artculo 132.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (TRLSA ), el cese o separacin de los tres miembros del consejo de administracin que, en esa misma junta, inmediatamente antes, haba nombrado ACCIONA S.A. en ejercicio de la facultad que reconoce a la minora el artculo 137 de la misma Ley , esto es, por el sistema de representacin proporcional, teniendo en cuenta que dicha sociedad accionista, que hace uso de tal facultad, es competidora de FCC. Ms precisamente: si por el mero hecho de proceder el nombramiento, por ese sistema, de un accionista que es sociedad competidora, puede ser apreciada una justa causa de separacin, por tener esos consejeros, "bajo cualquier forma, intereses opuestos a los de la sociedad" (art. 132.2 TRLSA). SEGUNDO. La formulacin, en tales trminos, del thema decidendi requiere perfilar el contexto en el que se desenvuelve la controversia, cuyo inmediato detonante es la junta general ordinaria de FCC celebrada el 23 de junio de 2004. Es relevante, en particular, un punto de partida indiscutido: ACCIONA S.A. y FCC son sociedades directa y efectivamente competidoras, fundamentalmente, en el sector de la construccin, y tambin en el de servicios, ya se conciba esa relacin de competencia, en interpretacin realista, directamente entre dos grandes y potentes grupos empresariales, o ya se materialice en el mercado a travs de la pugna entre las diversas sociedades integrantes de los respectivos grupos que dominan una y otra. Ambas compiten naturalmente y, puede decirse, con regularidad cotidiana en la adjudicacin de obras pblicas y privadas de toda clase y especialmente de gran envergadura, siendo creciente as mismo la competencia en el sector de servicios. Circunstancia que, conocida y prxima al hecho notorio, no niega la actora (expresamente admite la relacin de competencia, y habra que aadir que directa, en su demanda) y resulta con claridad del bloque de documentos aportados por la demandada bajo los nmeros 3 y 4, as como del dossier de noticias de prensa que aluden a la pugna y particular relacin entre uno y otro grupo empresarial, percibida y descrita como lucha concurrencial y enfrentamiento entre dos competidores con significada cuota de mercado. En este contexto, ACCIONA logr adquirir a lo largo de 2003 y el primer semestre de 2004 una participacin accionarial en FCC que alcanza el 15,055 % de su capital. Advertido lo anterior, resta por dejar constancia, para la completa exposicin del escenario, del concreto acontecer que motiva la demanda de ACCIONA frente al acuerdo, que impugna, de la junta de accionistas de FCC de separar a los tres consejeros por aqulla nombrados. a) el consejo de administracin de FCC convoc junta general ordinaria de accionistas a celebrar el 23 de junio 2004, incluyendo en el orden del da la ratificacin, nombramiento y reeleccin de miembros del consejo (punto 5). b) ACCIONA acredit la agrupacin de tres paquetes del 5 % del capital social a efectos de ejercitar el derecho de representacin proporcional en el consejo (art. 137 TRLSA), mediante la designacin o nombramiento de tres vocales del rgano.

Por comunicacin o requerimiento cursado por va notarial (documento 15 de la demanda) ACCIONA notific a FCC esa agrupacin de las acciones en tres bloques y su intencin de ejercitar tal derecho, sin manifestar la identidad de las personas que se propona nombrar. Indicaba que esas personas eran profesionales de acreditada experiencia y prestigio y probada honorabilidad, que ninguna de ellas haba sido ni era miembro del consejo de ACCIONA ni de filiales de sta, que no tenan vinculacin significativa con el grupo, y adelantaba que no existan razones para considerar que dichas personas pudieran tener intereses opuestos a los de FCC, ni conflicto alguno para aceptar el cargo. As mismo, deca que ACCIONA manifestara expresamente a dichas personas que "acepta plenamente, como no podra ser de otra forma, que en el ejercicio de su cargo se atengan exclusivamente a lo que en cada momento estimen ms conveniente para el inters social de FCC y del conjunto de sus accionistas". c) Tales personas resultaron ser D. Juan Ramn , D. Miguel ngel y D. Bernardo , los cuales declararon por escrito que en el ejercicio del cargo de consejeros de FCC se obligaban a actuar con absoluta independencia, manifestando no estar dispuestos a aceptar instrucciones o sugerencias de clase alguna (documentos 16, 17 y 18). d) A la junta convocada asistieron personalmente 84 accionistas y, por representacin, otros 869, titulares en conjunto del 72,84 % capital. Abierto el turno de deliberaciones tomaron la palabra varios accionistas (o, mejor, sus representantes) para manifestar su preocupacin por la agrupacin de acciones efectuada por ACCIONA, y su oposicin al ejercicio del derecho de nombrar consejeros por el sistema de representacin proporcional. El Sr. Presidente del consejo de administracin y de la junta, tras manifestar sus reservas (por considerar que las personas propuestas son portadoras de un mandato implcito del accionista que los nombra y, en este sentido, ostentan un inters opuesto al de la sociedad), admiti el ejercicio del derecho, de modo que ACCIONA procedi al nombramiento de los consejeros ya citados por el sistema de representacin proporcional. e) Acto seguido, una vez la junta acord la ratificacin de dos consejeros y la reeleccin o nombramiento de otros seis, uno de los socios (su representante, el Sr. Jose Pedro ) propuso el cese de los designados por ACCIONA, y el presidente de la junta, a continuacin, someti a votacin el siguiente acuerdo: "declarar incompatibles para el ejercicio de sus cargos como consejeros titulares de FCC a las personas designadas en tal condicin por Acciona y, en consecuencia, tener por no hechos como contrarios al inters social los nombramientos de consejeros que Acciona ha realizado por el sistema proporcional... y cesar a los referidos consejeros, todo ello al amparo de los artculos 132 apartado 2 y concordantes de la Ley de Sociedades Annimas , por ser Acciona S.A. una sociedad competidora y tener las referidas personas intereses opuestos a los de la sociedad", que fue aprobado por la mayora, con el voto en contra de ACCIONA y de una sociedad filial de sta. f) Seguidamente, se procedi a cubrir las tres vacantes, siendo nombrados por la mayora D. Juan Antonio , D. Victor Manuel y D. ngel . TERCERO. La pretensin ejercitada es la de impugnacin del acuerdo social que separa a los consejeros nombrados por el sistema proporcional, por contravenir el art. 137 en relacin con el 132 TRLSA. Su fundamentacin jurdica, en sntesis, se concreta en que, en realidad, no puede apreciarse justa causa para la separacin, que de hecho impide o frusta el efectivo ejercicio del derecho de representacin proporcional en el consejo de administracin, por el mero hecho de ser ACCIONA quien nombra a los consejeros. Adems, se aada en la demanda, y se menciona de nuevo en el recurso (aunque ahora sin desarrollo argumental), el fraude de ley que incorpora el acuerdo de la junta, en cuanto busca cobertura en el art. 132 para impedir la efectividad de la facultad que a la minora otorga el 137 TRLSA. Tambin en oportuna sntesis, la defensa que la sociedad demandada comparti con sus socios coadyuvantes descansaba sobre un pilar fundamental: la prevalencia del inters social sobre el derecho a designar consejeros por el sistema de representacin proporcional, que la junta general est obligada a observar apreciando la concurrencia de la incompatibilidad que proclama el art. 132 y, consecuentemente, destituyendo a los administradores nombrados por el socio que es competidor directo. La justa causa, en definitiva, no seran las cualidades subjetivas, individuales, de las personas nombradas por esa va (la del art. 137 ), sino la condicin de competidor de quien los nombra. Conviene tener presente esta ltima motivacin, porque -ya se ha dicho- la controversia, propiamente, no se origina ni deriva de las cualidades o aptitudes personales de las personas nombradas por ACCIONA,

sino de las circunstancias de su nombramiento, en concreto de las que concurren en el accionista que los nombra. Es el mero hecho de la designacin por el socio que, a la vez (o quiz pese a ello), es sociedad o empresa competidora, lo que motiva y estimula a la junta general para acordar el cese inmediato de los consejeros que aqulla nombra en ejercicio de una facultad reconocida por la Ley, por estimar la presencia de intereses opuestos a los de la sociedad. CUARTO. La Sentencia de primera instancia, tras rechazar el fraude de ley, valid la decisin de la junta al constatar la existencia de de justa causa para la separacin al amparo del art. 132, razonando que, siendo ACCIONA competidora directa de FCC, es "lgico y ms que presumible" que las personas nombradas "sean como mnimo simpatizantes o afines" a ella, de tal modo que el vnculo que les liga con ACCIONA "contamina en mayor o menor medida la actuacin de stos en el cargo", pese a que "tengan unas intenciones irreprochables". En su recurso, ACCIONA defiende la independencia de los designados y desplaza hacia la demandada la carga de probar el hecho negativo que -afirma- no ha sido objeto de una prueba directa. Propone una interpretacin restrictiva del rgimen de incompatibilidad que establece el art. 132 y combate el razonamiento presuntivo de la Sentencia por estar basado en una mera conjetura, faltando un enlace lgico, preciso y directo, entre el hecho admitido (la condicin de competidora de ACCIONA) y el deducido (la falta de independencia de los nombrados). Sostiene que la incompatibilidad ha de concurrir en los administradores nombrados, no en la persona que los nombra, de modo que para determinar si una persona es o no independiente no hay que atender a quin la haya designado para el cargo, sino a las condiciones subjetivas de la persona nombrada. QUINTO. Como se ve, no se plante el debate en trminos de contradiccin normativa entre el art. 132 y el 137 TRLSA, por deficiencia legal en la consecucin del derecho que a la minora reconoce el segundo precepto ante la previsin del primero, el cual posibilita que, tal como aconteci, la junta general destituya o impida el nombramiento de los consejeros por la minora, frustando as aquella facultad, por reconocer en ellos una causa de incompatibilidad, concretamente por ser portadores de intereses opuestos a los de la sociedad. La direccin jurdica de la parte impugnante tiene presente la compatibilidad del ejercicio del derecho que reconoce a la minora el art. 137 con la previsin del 132 (es lo que la Sentencia describe como "ejercicio sucesivo de derechos"). En efecto, tal como viene sosteniendo la generalidad de la doctrina, la facultad de la junta general de separar ad nutum a los administradores, conforme al art. 131 , encuentra un lmite en el derecho de representacin proporcional de las minoras consagrado en el art. 137 , pero no excluye que puedan ser separados mediando justa causa, una de cuyas concretas expresiones es la que consagra el art. 132.2 . De este modo, el derecho de la minora ex art. 137 no impide la facultad de la junta general, manifestada por la mayora, de cesar a los administradores as nombrados si concurre alguno de los presupuestos del citado precepto, en particular "tener, bajo cualquier forma, intereses opuestos a los la sociedad", realidad que, en el caso que examinamos, la junta general constat por razn de la condicin de competidor directo del accionista que ejercit el derecho de nombrar miembros del consejo por el sistema de representacin proporcional. La tesis del fraude de ley debe ser descartada ya que la norma de amparo (art. 132 ) presta real y suficiente cobertura al acuerdo impugnado. No se trata tanto de determinar si, por la mayora, se ha impedido el ejercicio de un derecho que la Ley reconoce a la minora (art. 137 ), cuanto de enjuiciar si en los administradores nombrados por un grupo minoritario significado concurre la repetida causa de incompatibilidad, que jugara como justa causa de separacin. Y en tales trminos se plantea el recurso de apelacin. SEXTO. I) No es dudoso que, en contraste con la facultad de separacin ad nutum que consagra el art. 131 , el cese de los administradores por causa de incompatibilidad, concretada en la oposicin de intereses con la sociedad, se configura por el art. 132 no ya como un derecho potestativo de la mayora, sino ms bien como un medio de defensa del inters social que la Ley concede a la propia sociedad, representada por su rgano supremo, la junta general de accionistas, que a peticin de cualquier socio deber decidir si el conflicto de intereses existe, y adoptar el acuerdo consecuente. La garanta del derecho de la minora, que ha designado consejeros por el sistema del art. 137, reside en la posibilidad de impugnar el acuerdo de cese, del mismo modo que tambin podr ser impugnado el acuerdo de sentido contrario (de mantener el nombramiento), ya sea por contrariar el inters social o bien por contravenir la norma.

II) Puesto que la incompatibilidad por razn de intereses contrapuestos no opera de forma obligatoria, a modo de prohibicin legal (al contrario que las prohibiciones e incompatibilidades por razn de inters pblico, contempladas en el art. 124 , que exigen la inmediata destitucin), la Ley relega a la junta general la apreciacin de la existencia o no del conflicto de intereses, pues se trata de una incompatibilidad subjetiva, que atiende al inters privado de la sociedad y, por ello, sujeta a la apreciacin de la junta general. Lo que en cualquier caso resulta con claridad es que la junta, valorando y primando el inters de la sociedad, deber cesar a los administradores si constata esa oposicin de intereses. Si es as, debe admitirse que el control judicial en tales casos, que reclama la accin de impugnacin del acuerdo de separacin, conlleva una fiscalizacin en orden a la verificacin de si tal inters opuesto, aducido como fundamento del acuerdo social, efectivamente existe, lo que a su vez determina la valoracin judicial del "inters social", esgrimido por la junta en apoyo del acuerdo. La tcnica de enjuiciamiento apropiada ser la de la ponderacin de intereses, comprobando si efectivamente el concreto inters social aducido puede ser entendido como tal y si posee un mayor peso (proporciona unas ventajas superiores a la sociedad) que el inters de la minora, que es competencia, en nombrar administradores; esto es, si el beneficio supera al sacrificio. SPTIMO. I) Las dificultades que, con carcter general, se presentan a la hora de definir, en trminos operativos, lo que deba entenderse por "inters de la sociedad" o "inters social", se reducen en casos como el analizado, en que, para determinarlo y valorarlo, se cuenta con una norma (art. 132.2 ) que trasluce un fundamento y persigue una finalidad ntimamente enlazada con cierta nocin del inters social. Deber atenderse igualmente a la concreta operacin con la que aqu se vincula el inters social, esto es, la composicin del rgano de administracin, que puede exigir la exclusin o veto al derecho que configura el art. 137 . Y a un dato relevante, cual es la condicin de competidor del socio que ejercita ese derecho. II) En relacin con esta ltima circunstancia, no se negar que ACCIONA, en cuanto socio, es portadora de un inters extrasocial que, por la propia naturaleza de la relacin de competencia directa, es contrapuesto e incompatible, de forma permanente, al de FCC. De hecho, la propia actora admite que la causa de incompatibilidad apreciada por la junta general (intereses opuestos a los de la sociedad) concurrira en ACCIONA y en aquellas personas directamente vinculadas con ella por desempear cargos de gestin, ejecutivos o directivos en la propia ACCIONA o en sociedades del grupo, aunque la niegue respecto de las personas que fueron nombradas. III) No debe olvidarse, as mismo, que el derecho de representacin proporcional reconocido por el art. 137 TRLSA, enmarcado en los llamados derechos de participacin, tiene por finalidad el establecimiento de un equilibrio de fuerzas e intereses en el seno de la sociedad, sirviendo, los consejeros nombrados por la minora, de contrapeso al poder mayoritario, para el buen funcionamiento de la sociedad. Tal derecho, como los dems que se reconocen a las minoras, se disean para atender intereses de socio, dentro de la sociedad, no as intereses que pertenezcan al socio, pero extraos a la sociedad. Y no puede desconocerse, de otro lado, que la verdadera importancia de tal facultad o derecho reside, no ya en una gestin compartida, en la prctica generalmente imposible, sino sobre todo en la informacin y control que a travs del representante de la minora puede obtenerse y ejercitarse en el consejo de administracin. IV) No cabe duda que esos poderes, en particular el de informacin, en manos de administradores nombrados por un socio portador de intereses opuestos a los de la sociedad, sirven de plataforma idnea, en abstracto, para perjudicar el inters social y crean las condiciones adecuadas para el desarrollo de prcticas desleales, falseando igualmente la libre competencia. Se trata de una percepcin respaldada por datos objetivos, que entra en el orden lgico de las cosas, y adems inevitable. Y de ah que ACCIONA y los consejeros por ella designados, conscientes de la razonabilidad de ese criterio, se anticiparan con declaraciones y compromisos de actuacin con pretendido efecto enervante o de conjura de ese riesgo de actuacin desleal, lo que slo tiene sentido cuando se reconoce de antemano la amenaza que para el inters de FCC supone el nombramiento de consejeros por su competidor. OCTAVO. El art. 132 , en sus dos apartados, contempla dos supuestos claramente diferenciados. As como en el primero de ellos resalta el carcter imperativo del mandato que obliga a la destitucin inmediata y obligatoria por la junta, en el segundo, que es el que aqu interesa, como ya se ha visto, puesto que la incompatibilidad que prev la norma tiende a la proteccin del inters privado de la sociedad, la Ley confa a la junta su apreciacin, que deber decidir primando el "inters social". El reconocimiento de la libertad de la

junta para apreciar la existencia o no del conflicto de intereses, se ha dicho por doctrina autorizada y es criterio que compartimos, tiene un lmite: la junta vendr obligada a acordar el cese o separacin si constata que la persona nombrada tiene, mantiene o es portadora de intereses opuestos a la sociedad (tales administradores, dice el precepto "cesarn" en su cargo...). De otro lado, la norma contempla, en primer trmino, un supuesto concreto y especfico de conflicto u oposicin de intereses: es el que se reconoce en el administrador que lo sea de otra sociedad competidora. Pero en la segunda formulacin ("las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a la sociedad") el concepto es ms amplio, incluso genrico, y puede manifestarse en la realidad "bajo cualquier forma". No se trata de un conflicto aislado, coyuntural o eventual, que obligara al consejero a abstenerse en una votacin determinada. El que contempla la norma es un conflicto de intereses permanente, estructural, derivado de cualquier circunstancia que objetivamente genere una predisposicin contraria a los intereses de la sociedad, una oposicin o enfrentamiento estable con el inters social. Y para su resolucin el legislador opta por exigir la extincin de la relacin en la que surge y puede manifestarse ese conflicto estructural o permanente, evitando as, preventivamente, el riesgo de lesin del inters social derivado de la concurrencia de un inters extrasocial y contrapuesto. El art. 132.2 opera, de esta forma, ex ante, a modo de tutela preventiva del inters de la sociedad, sin necesidad de que el conflicto se materialice concretamente en el ejercicio del cargo, ni de que efectivamente se lleguen a infringir los deberes de lealtad y confidencialidad. De ah que la promesa o compromiso por parte de los consejeros nombrados por ACCIONA y la declaracin de sta sean, per se, irrelevantes para resolver la controversia en el sentido de entender atajado, por virtud de ese compromiso (que, como ACCIONA reconoce, "no podra ser de otra forma"), el riesgo que el precepto trata de conjurar. NOVENO. I) No se negar que un supuesto incardinable en esa situacin de conflicto permanente se produce cuando las circunstancias que acompaan a las personas nombradas, en este caso por un accionista minoritario pero significado, al amparo del art. 137 , son objetivamente idneas para provocar o facilitar comportamientos de competencia desleal. De ese riesgo se ha ocupado la doctrina ms autorizada, sealando como ejemplo paradigmtico del conflicto de intereses, que constituye justa causa para separar a los administradores nombrados por la minora de acuerdo con el sistema de representacin proporcional, el del administrador introducido en el consejo por un accionista, titular del nmero de acciones suficientes para ello, que es competidor de la sociedad. II) De lo expuesto puede concluirse que con la genrica formulacin de los intereses contrapuestos, el art. 132 faculta y obliga a la junta general a impedir, entre otras, situaciones estructurales en el rgano de administracin que propicien prcticas de competencia desleal, o establezcan las condiciones idneas para desarrollarlas, y por esta va el ordenamiento societario acta como sistema preventivo de la concurrencia ilcita, defendiendo el inters de la sociedad frente a inmisiones de competidores. III) Por la misma razn, la situacin as creada es susceptible de perjudicar la transparencia que se impone en el sistema de libre mercado, contribuyendo a una sospecha de falseamiento de la competencia desde el momento en que, en el exterior, podra contemplarse la oferta y actuacin de una sociedad, FCC, en cuya gestin interviene o participa una empresa naturalmente competidora, con la consecuente prevencin y reserva ante la eventualidad de prcticas concertadas pues, no cabe duda, que con una estructura tal del rgano de administracin se implementan las condiciones adecuadas para ello. Y en este sentido tambin puede verse perjudicado el inters de la sociedad. Se dir que ese riesgo siempre existe y no queda conjurado por el veto a los administradores que pueda nombrar la competencia, pero no debe olvidarse que el control que establece la norma es preventivo en defensa del inters de la sociedad, y entre sus concretas manifestaciones est la de evitar situaciones estructurales que faciliten prcticas desleales o, en general, situaciones que puedan perjudicar la posicin competitiva de la sociedad. DCIMO. Lo pretendido por la actora es relegar a un segundo plano la consideracin de la cualidad y condiciones del accionista que nombra los consejeros conforme al sistema de representacin proporcional, para centrar la atencin, y construir as el dato relevante a estos efectos, en las cualidades de las personas por ella propuestas, cuya independencia y fidelidad al inters de FCC predica y prometen los propios designados.

De ah el argumento, propuesto en el recurso, de que la incompatibilidad por intereses contrapuestos ha de recaer en los nombrados, no en el accionista que los nombra. Tal razonamiento invita a prescindir del dato verdaderamente relevante para verificar el ejercicio de ponderacin de intereses y determinar la consiguiente prevalencia. Un enfoque del conflicto, en este caso, desvinculando a los administradores nombrados por el sistema de representacin proporcional del accionista que los nombra, es incompleto y por ello errneo, al no ofrecer una imagen exacta y plena de la realidad de las cosas. Si los administradores acceden al cargo por nombramiento de un grupo minoritario significado en ejercicio del derecho que otorga el art. 137 , al terico objeto de equilibrar las fuerzas que convergen en el seno de la sociedad, la determinacin del inters social a defender exige tener en cuenta de quin procede ese nombramiento. Si se constata que tiene su origen en una sociedad competidora, el escenario a valorar se completa y reclama su ponderacin a la luz del art. 132 : se trata de defender el inters de la sociedad frente a la injerencia del competidor, evitando una situacin de conflicto estructural o permanente, esto es, el inters social que tutela el mencionado precepto y que excluye que la sociedad tenga el deber jurdico de soportar que en el seno de su rgano de administracin perviva latente un conflicto de intereses permanente, bajo la cobertura de equilibrar fuerzas y servir de contrapeso al poder de la mayora. En tal tesitura no cabe considerar el nombramiento de los consejeros con independencia del origen subjetivo de su nombramiento; el dato relevante en este caso no es tanto la aptitud y cualidades personales de los nombrados, o las mayores o menores garantas de independencia que personalmente ofrezcan, sino la fuente u origen de su nombramiento. DCIMO PRIMERO. I) Los consejeros nombrados al amparo del sistema de representacin proporcional, a la postre, coadyuvarn tericamente al mantenimiento del equilibrio social, pero lo harn "en representacin" de la minora que les ha nombrado. No en vano, como resalta la parte demandada, el sistema se denomina de "representacin" proporcional, y la norma reglamentaria que lo desarrolla (R.D. 821/1991 ) les denomina "representantes" (art. 4 ), lo que da pie a la concepcin de una representacin indirecta que implica el ejercicio del cargo por cuenta y en inters de otro, el accionista que los nombra, quien en cualquier momento puede destituirlos (facultad sta que requerir de justa causa para la junta general, pero no para el accionista que los nombr), por ms que deban actuar en defensa del inters de la sociedad en cuyo rgano de gestin se integran. II) No es intil a los presentes efectos, tal como propone la parte demandada, acudir a la distincin que manejan los cdigos de buen gobierno corporativo al referirse a los miembros del consejo de administracin, que diferencian entre los consejeros "externos dominicales" (representantes de los accionistas de control o con participaciones significativas) y los "independientes" (que tienen por misin representar al capital flotante de la masa de inversores y asumir la funcin de gua y control de los consejeros ejecutivos). A unos y otros se refiere la Circular 1/2004 de la CNMV (sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores, BOE 29 de marzo de 2004), en las "Instrucciones para la cumplimentacin del informe anual de gestin de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas", cuyo apartado "B) Estructura de la sociedad", incluye en la categora de consejeros externos dominicales a aquellos que hayan sido nombrados por el titular de una participacin significativa o una entidad perteneciente a su mismo grupo, en ejercicio del derecho de representacin proporcional. Los consejeros externos dominicales se contraponen a los "externos independientes", personas "de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y renan las condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio". La distincin, si bien no alcanza el rango legal, es suficientemente elocuente, comenzando por la denominacin otorgada a los consejeros nombrados por el accionista significado mediante el sistema proporcional ("dominicales", que presupone la presencia de un "dominus") y sugiere, cuando menos, una relacin de representacin, o por lo menos de "representatividad". III) Cierto es que, una vez nombrados, todos los administradores asumen, por disposicin legal, una obligacin de lealtad hacia la sociedad que se traducir en la postergacin de intereses personales o de socio, para atender exclusivamente al "inters de la sociedad". Pero el art. 132.2, en relacin con el 137 , opera preventivamente y permite considerar los intereses que los consejeros encarnan o representan, y que han

determinado su nombramiento, bastando con la constatacin de circunstancias reveladoras de un riesgo o peligro para el inters de la sociedad, manifestadas por la presencia de un conflicto de intereses. IV) No es propiamente el vnculo reconocible entre el accionista que nombra por el sistema proporcional y el consejero nombrado equiparable al de un mandato sui generis matizado por facultades decisorias, y no slo de gestin, que facultan al mandatario para situarse en un plano superior y neutral respecto de los intereses del dominus, como pudiera ser el mandato arbitral, pues en el caso presente subsiste la facultad del mandante de revocar el nombramiento y el consejero as designado, que no lo es por la mayora, ejercita los poderes del cargo por cuenta y en inters de quien lo nombra. Ese nombramiento genera un vnculo ms o menos perceptible, consustancial y gentico, y en este caso constitutivo de un dato objetivo que revela un conflicto de intereses, por representar los de una sociedad competidora, por ms que los nombrados se comprometan, "como no podra ser de otra forma", a actuar con independencia y sin ajustarse a instrucciones de la persona a la que deben el nombramiento y que puede, en cualquier momento, destituirlos. DCIMO SEGUNDO. El control preventivo que, en defensa del inters de la sociedad, posibilita y exige el art. 132 fue, en fin, correctamente activado por la junta general, evitando ex ante la actualizacin de conflictos de intereses generados por el hecho mismo del nombramiento que realiza una sociedad competidora, y el consiguiente riesgo. No es necesario, para apreciar ese conflicto, un ejercicio presuntivo, y no podemos decir que lo haga la Sentencia apelada, pues basta con constatar un dato objetivo (la fuente del nombramiento) que se erige, por s solo, en circunstancia que integra el supuesto de hecho de la norma, cuya apreciacin no queda impedida por el expediente de nombrar a personas que no ostentan cargo directivo o de gestin en ninguna de las sociedades del grupo ACCIONA. Prevalece, en fin, el inters de la sociedad sobre el derecho de la minora de referencia a introducirse en el consejo de administracin de la sociedad competidora mediante el nombramiento de consejeros por el sistema de representacin proporcional. DCIMO TERCERO. A efectos de costas procesales, no apreciamos circunstancias que, a tenor de la norma, justifiquen la inaplicacin de la regla general, que es la del vencimiento objetivo, si bien, al igual que resolvi la Sentencia apelada, no se impondrn al apelante las causadas por la oposicin de las partes intervinientes voluntarias. Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y dems de pertinente aplicacin

FALLAMOS
Desestimar el recurso de apelacin formulado por la representacin procesal de ACCIONA S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2005 en autos de los que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposicin de costas a la parte apelante, a excepcin de las causadas por la oposicin de las partes intervinientes voluntarias. Remtanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes. As, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevar certificacin al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo da de su fecha, por el Iltmo.Sr.Magistrado Ponente, celebrando audiencia pblica; doy f.