Roj: SAP CS 1242/2011 Id Cendoj: 12040370032011100331 rgano: Audiencia Provincial Sede: Castelln de la Plana/Castell de la Plana Seccin: 3 N de Recurso: 504/2010

N de Resolucin: 341/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA DE LOS ANGELES GIL MARQUES Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLN SECCIN TERCERA Rollo de apelacin civil nmero 504 de 2010 Juzgado de 1 Instancia nmero 6 de Castelln Juicio Ordinario nmero 770 de 2004 SENTENCIA NM. 341 de 2011 Ilmos. Sres.: Presidente: Doa ADELA BARDN MARTNEZ Magistradas: Doa M ANGELES GIL MARQUS Doa ICIAR CORDERO CUTILLAS En la Ciudad de Castelln, a diecisiete de Octubre de dos mil once. La Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Castelln, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelacin, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el da dieciocho de Junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1 Instancia nmero 6 de Castelln , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nmero 770 de 2004. Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Jess Luis , representado por el Procurador D. Jess Rivera Huidobro y defendido por el Letrado D. Miguel ngel Daz Herrera, y como apelada, Amazn Consulting S.A., representada por el Procurador D. Oscar Coln Gimeno y defendida por el Letrado D. Antonio Jess Ramos Estall. Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. M ANGELES GIL MARQUS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jess Luis , representado por el Procurador Sr. Rivera Huidobro y defendida por el Letrado Sr. Daz Herrera, contra AMAZON CONSULTING, S.A., representado por el Procurador Sr. Colon Gimeno y defendido por el Letrado Sr. Ramos Estall, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora." SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representacin procesal de Don Jess Luis , se interpuso recurso de apelacin, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia

"estimando la vulneracin del Derecho de Voto, as como la declaracin ilegal de mora del socio de mi parte, con expresa condena en costas". Por Otrosi Digo solicitaba la prctica de prueba documental. Se dio traslado a la parte contraria, que present escrito oponindose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposicin de costas del recurso. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Seccin Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenacin de fecha 15 de Diciembre de 2011 se form el presente Rollo, se design Magistrada Ponente y se tuvieron por personadas a las partes, y practicadas las actuaciones que constan en el Rollo, por Auto de fecha16 de junio de 2011 se inadmiti la prueba propuesta por el apelante y por Providencia de fecha 1 de Septiembre de 2011 se seal para la deliberacin y votacin del recurso el da 5 de Octubre de 2011, llevndose a efecto lo acordado. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
SE ACEPTAN INTEGRAMENTE los expuestos en la Sentencia apelada y se dan por reproducidos, resolviendo el recurso conforme a los siguientes: PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia desestima ntegramente la demanda formulada por el actor, don Jess Luis , contra la mercantil de la que es accionista, Amazn Consulting, S.A., en la que se ejercitaba accin de impugnacin de los acuerdos sociales adoptados en Junta General de la demandada de fecha 28 de junio de 2004 solicitando la declaracin de nulidad de todos los aprobados por privacin ilegal del derecho de voto del actor as como por vulneracin de su derecho de informacin y la nulidad radical del Acuerdo del Consejo de Administracin conforme certificacin del 22 de junio de 2004 por la que se declar en mora al actor y la condena de la demandada a reponer al actor en su derecho de voto. Frente a dicha sentencia se alza el demandante, don Jess Luis , solicitando el recurrente la revocacin de la resolucin impugnada y la estimacin de los motivos de su recurso, siendo el primero de ndole procesal por infraccin de normas y garantas procesales al haber sido inadmitidas determinadas pruebas en la instancia, y los dos siguientes referidos al fondo del asunto, reproduciendo los motivos de nulidad de los acuerdos sociales por la vulneracin de su derecho de voto y la ilegalidad de su declaracin en mora as como por vulneracin del derecho de informacin, exponiendo las razones por las que se discrepa de los razonamientos jurdicos y valoracin probatoria que se expone en la sentencia apelada. SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar el que se alega como primer motivo de ndole procesal, la infraccin de normas y garantas procesales determinantes de lesin del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin por haberse inadmitido la prueba propuesta en la audiencia previa en los apartados II (documental pblica) y apartado IV (documental A, puntos 23, 24, B-puntos 26, 27, 28 y 29) denegacin ante la que se hizo constar la oportuna protesta. Se dice que la necesidad de la prctica de la prueba propuesta venia dada por los motivos de la necesidad de dicha informacin expresados en el anexo 3 del documento n 13 de protocolizacin de la celebracin de la Junta General celebrada en fecha 28 de junio de 2004 y dice la parte que se remite a dicho documento en aras a la economa procesal, considerando el recurrente que ha sido privado de la oportunidad de poder demostrar la iniquidad de las cuentas anuales del ao 2003 y probar la inexistencia del acta del acuerdo del Consejo de administracin de 3 de mayo de 2003. Para resolver este motivo del recurso debemos partir de que en el acto de la audiencia previa se concret el objeto el litigio, quedando aclarado por la defensa de la propia parte actora ahora recurrente que se solicitaba la nulidad del acuerdo de aprobacin de las cuentas por privacin del derecho de voto y vulneracin del derecho de informacin, por lo que carece de sentido el planteamiento que se hace en el recurso para sostener que se ha privado a la parte de la posibilidad de probar la iniquidad de las cuentas anuales de 2003, cuando esta cuestin no ha sido objeto del litigo, lo que ya se pone de manifiesto en el prrafo primero del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia, en el que se expone que no sern objeto de examen las alegaciones de la demanda relativas a la irregularidad de las cuentas anuales y que ello explica la exclusin de las pruebas relativas al contenido de las mismas. Tambin debemos tener en cuenta que en la audiencia previa, ante la resolucin oral del Juez "a quo" que decidi, de forma motivada, la inadmisin de las pruebas de la parte actora consistentes en II-documental

publica, IV-Documental A), B), 26, 27 y 28, y pericial, la parte actora formul protesta, pero no recurso de reposicin. Al no haber hecho uso la parte de la posibilidad de impugnar mediante el recurso de reposicin la decisin del Juez " a quo" resultan extemporneas sus alegaciones en la alzada sobre la necesidad de las pruebas inadmitidas, porque con su comportamiento procesal impidi que este pudiera revisar su decisin en la primera instancia, siendo adems esta omisin de la propia parte determinante de que no se haya acordado la practica de prueba en la alzada solicitada mediante Otrosi en su recurso, con la precisin en cuanto a su contenido efectuada mediante el escrito presentado en el Rollo de apelacin en fecha 28 de diciembre de 2010, conforme ya se razona en el Auto dictado por este Tribunal en fecha 16 de junio de 2011 , que no fue recurrido. As pues, no consideramos que se haya causado indefensin alguna a la parte recurrente cuando las pruebas se han inadmitido de forma razonada y razonable a nuestro juicio, atendiendo a lo que era objeto del procedimiento en funcin de la acciones ejercitadas y la no impugnacin de los documentos aportados con demanda y contestacin por ninguna de las partes, y teniendo en cuenta que la defensa del actor pudo interponer recurso de reposicin en el acto de la audiencia previa y no lo hizo, siendo esta omisin procesal determinante de la imposibilidad de acordar en todo caso la practica de prueba alguna en la alzada, por lo que no puede apreciarse que se haya producido lesin del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitucin . SEGUNDO.- Pasando al examen de los motivos del recurso que ya se refieren al fondo del asunto, vemos que se alega que se ha incurrido en error en la valoracin de las pruebas y se discrepa del criterio del Juez de instancia que entiende que fue correcta la privacin del derecho de voto al actor y que no ha existido vulneracin del derecho de informacin. En la demanda para sostener la existencia de vulneracin del derecho de voto y la ilegalidad de la declaracin de mora del recurrente, se alegaba esencialmente que no exista constancia documental clara contundente y fehaciente de los trminos del acuerdo por el que los accionistas deban desembolsar los dividendos pasivos y que no se haba anunciado en el B.O.R.M.E. El Juez de instancia, tras hacer referencia a la existencia de resoluciones judiciales que con anterioridad a dictar la Sentencia en este procedimiento ya se han pronunciado sobre este motivo de impugnacin en sentido negativo, en pleitos interpuestos con posterioridad a la demanda que da origen al presente procedimiento, sin que por la parte actora se impugnara este pronunciamiento, se pronuncia sobre el mismo, rechazndolo, en base a que entiende que el actor no puede alegar desconocimiento de un acuerdo del Consejo de Administracin por el que se decide el desembolso de dividendos pasivos con anterioridad al 31 de diciembre de 2003 cuando consta en el anexo de la Junta de 1 de diciembre de 2003 (documento n 14 de la demanda) que fue el propio demandante quien certific la existencia de dicho acuerdo, no habiendo impugnado lo acuerdos de dicha Junta, aadiendo que la infraccin del proceso de publicidad no puede ser motivo de impugnacin en cuanto que el acuerdo fue adoptado por la totalidad de los accionistas. Dice el recurrente que no niega que pueda llegar a existir el acuerdo del Consejo de Administracin para seguidamente, de forma contradictoria en nuestra opinin, afirmar que no lo hubo en realidad y dice que fue prehecho, sin celebracin del Consejo y nica y exclusivamente para ser aportado a la SGR al objeto de obtener financiacin y que ello se acredita mediante las declaraciones testificales del Sr. Florentino y del Sr. Indalecio , negando la existencia de fuerza ejecutiva del que llama "supuesto acuerdo de desembolso de dividendos pasivos". Se efectan alegaciones que no podemos compartir, porque con independencia de cual fuera la finalidad pretendida mediante el acuerdo de desembolsar el resto de capital social pendiente en la proporcin correspondiente a cada uno de los socios antes del 31 de diciembre de 2003, habindose manifestado que se hizo para aportar tesorera a la empresa y para cumplir con una condicin que exiga la SGR para conceder avales, tanto por Don. Florentino en prueba de interrogatorio en su condicin de legal representante de la sociedad demandada como por Don. Indalecio en su declaracin prestada en calidad de testigo, estimamos que es una cuestin que carece de relevancia. Lo decisivo es que no puede existir duda alguna sobre el hecho de que el acuerdo se adopt, a la vista de los trminos de la certificacin emitida, en fecha 6 de mayo de 2003 por el propio Sr. Jess Luis , actuando como secretario del Consejo de Administracin, que obra al folio 197 de las actuaciones, por lo que no nos cabe duda alguna de su existencia y eficacia.

Y se comparten por la Sala ntegramente los argumentos del Juez "a quo" sobre la falta de trascendencia de la observancia del proceso de publicidad cuando se adopta el acuerdo por unanimidad de todos los accionistas, como sucede en el caso enjuiciado, pues lo importante es que el actor tenia pleno conocimiento de la existencia del acuerdo. Respecto al incumplimiento del acuerdo del Consejo de Administracin de fecha 5 de mayo de 2003 por los restantes socios que se alega en el recurso, se hacen alegaciones que tampoco compartimos, ya que coincidimos con la conclusin del juzgador de instancia de que se acredita que se llev a cabo el desembolso mediante el documento n 5 de la contestacin a la demanda, consistente en escritura pblica de fecha 20 de febrero de 2004, constando su inscripcin en el Registro Mercantil en fecha 3 de julio de 2004 (folios 291 a 301). Y por ultimo, respecto al ingreso de 15.000 euros que el actor realiz en fecha 18 de febrero de 2002 justificado mediante el documento n 3 aportado con la demanda (folio 64), no consideramos que tenga trascendencia alguna en este procedimiento el que no se haya imputado este pago al desembolso de dividendos pasivos, como acertadamente ya se dice por el Juez "a quo", teniendo en cuenta que esta cantidad no cubre la totalidad del capital a desembolsar conforme al acuerdo del Consejo de Administracin de fecha 5 de mayo de 2003. Por lo que respecta a la alegacin de vulneracin del derecho de informacin efectuada en la demanda, el criterio de no apreciar su existencia se basa en el presente caso en la resolucin de instancia, atendiendo a la doctrina jurisprudencial aplicable que se recoge y ponderando las circunstancias concretas del caso, teniendo en cuenta la informacin solicitada y la que fue entregada por la mercantil, en que el actor, en cuanto que era miembro del Consejo de Administracin, y en su condicin de consejero delegado, conoca o deba conocer la actividad y operaciones de la sociedad, al menos hasta el da de su cese, el 4 de noviembre de 2003, siendo las cuentas sometidas a aprobacin las de esta anualidad. Se tiene en cuenta que las manifestaciones del actor en la Junta y recogidas en anexo a la misma ponen de manifiesto que tenia conocimiento suficiente para formarse un juicio a la hora de votar los puntos del da, aadiendo que en todo caso pudo el acto limitar su peticin a actos concretos acaecidos con posterioridad a su cese, lo que no hizo. Argumenta el apelante para fundar su disconformidad con la valoracin del Juez "a quo" que l no particip en el cierre contable y social de la mercantil ni formaliz las cuentas anuales, no discute que tenia conocimiento de la actividad de la mercantil hasta su cese en el cargo y dice que solicitaba la informacin y documentos para poner en evidencia la falsedad de los datos econmicos aportados, considerando en suma que se ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 212.2 de la L.S.A . Tampoco podemos acoger las alegaciones del recurso sobre este extremo ya que partiendo de la peticin de documentacin solicitada en este caso con carcter previo a la Junta y que no fue atendida (folios 173 a 175) se refera a operaciones realizadas durante el ao 2003 en que el actor fue consejero delegado de la entidad, y que esta peticin se reiter con el mismo contenido en el acto de la Junta celebrada en fecha 28 de junio de 2004 (anexo 3 del acta notarial, folio 141 y 142), estimamos que resulta acertado entender que su contenido exceda de la informacin que precisaba para ejercer con conocimiento su derecho de voto sobre los puntos del orden del da de la Junta General, no habiendo solicitado el actor que la documentacin fuera la correspondiente a los negocios y operaciones sociales realizados con posterioridad a su cese en el cargo que tenia en el rgano de administracin, que es la nica peticin de informacin que podra entenderse justificada, en principio, para poder emitir su voto para aprobacin de las cuentas anuales del ejercicio 2003, por ser necesaria para tener conocimiento de los soportes de lo asentado en la contabilidad social en los dos meses que no tuvo acceso a la misma y necesaria para saber si las cuentas de la empresa reflejan la imagen fiel. Se estima procedente, por tanto, mantener el criterio expuesto en la sentencia apelada, dando por reproducidos los argumentos expuestos en la misma para evitar su intil reiteracin. TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimacin del recurso de apelacin imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante ( artculo 398.1 de la L.E.Civil ). Se declara la prdida de la cantidad consignada como depsito para recurrir al desestimar el recurso de apelacin. Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin formulado por la representacin procesal de don Jess Luis contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de primera instancia

nmero 6 de Castelln en fecha dieciocho de junio de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el nmero 770 de 2004, la confirmamos ntegramente con imposicin de las costas de la alzada al apelante. Se declara la prdida de la cantidad consignada como depsito para recurrir al desestimar el recurso de apelacin. Notifquese la presente Sentencia y remtase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecucin y cumplimiento. As por esta nuestra Sentencia, de la que se unir certificacin al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.