Se puede mejorar el anlisis jurdico de la CNC?

Jess Alfaro Aguila-Real Universidad Autnoma de Madrid

12 diciembre 2012 Catedrtico de Derecho Mercantil

De lo que no voy a hablar

Del cuidado con el que la CNC aborda los aspectos procesales, lo que es muy serio en procedimientos sancionadores (sobre qu base

fctica considera probadas las conductas?)

Resolver cuando son muchas las empresas afectadas. Comprese con los recursos ante el TG o TJ o ante la AN (Qu tal dictar una resolucin para cada una de las empresas sancionadas?) De los procedimientos de control de concentraciones De la poltica de multas por qu no empezar en 0? por qu no dejar sin sancin pecuniaria conductas no especialmente graves? (es conforme con la Constitucin poner multas ms gordas a empresas que facturan ms solo por ese hecho?) Del respeto por las reglas del Derecho Administrativo sancionador: infraccin nica y continuada, culpabilidad error de prohibicin recalificacin x el Consejo de las conductas, en realidad, nuevas imputaciones, tipicidad, Del respeto por la libertad de asociacin, peticin, contractual y de empresa
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La rebelin contra el legislador: el ftbol

la Resolucin de la CNC de 14 de abril de 2010 es errnea desde el punto de vista tcnico (no es la cesin por un perodo largo de tiempo lo que provoca el cierre del mercado, sino el hecho de que un slo comprador adquiera la totalidad de los derechos)

Al fijar un mximo de 3 aos, la CNC se rebel contra el legislador que, en el artculo 21.1 II de la Ley de Comunicacin Audiovisual, haba establecido

expresamente que la duracin mxima de estos contratos no poda exceder de cuatro aos.

No se puede sancionar cuando la infraccin de la que se acusa al particular no resulta directamente de la aplicacin de la norma CLAUSULA GENERAL sino de la interpretacin de la misma que realiza el rgano administrativo.
La ratio de la norma que autoriza la conducta es irrelevante cuando habilita expresamente a los particulares para celebrar contratos de hasta cuatro aos.

No celebrars acuerdos colusorios

No abusars de tu posicin de dominio en el mercado

La responsabilidad de las matrices

lo que dice el Derecho Alemn
La matriz no responde de las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por sus filiales a menos que se pruebe que los rganos de la matriz han participado en la conducta infractora o han infringido su deber de vigilancia
- im Gegensatz zu Entscheidungen der Kommission - die Muttergesellschaft nicht fr Kartellrechtsverste ihrer Tochter haftet. Das Bundeskartellamt kann nur dann eine Geldbue gegen die Muttergesellschaft verhngen, wenn auch ihre Leitungspersonen an dem Kartellrechtsversto teilgenommen oder eine Aufsichtspflicht verletzt haben.

Tampoco responde civilmente la matriz de los daos causados a terceros por una filial como consecuencia de una infraccin del Derecho de la Competencia mas que en los mismos supuestos
Muttergesellschaft zivilrechtlich nicht fr Kartellrechtsverste ihrer Tochter haftet. Die Muttergesellschaft kann nur in Anspruch genommen werden, wenn ihre Leitungspersonen eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen haben. Dies gilt auch bei Schadensersatzklagen, bei denen nach 33 Abs. 4 GWB in Folge einer Kommissionsentscheidung ein Kartellrechtsversto der Muttergesellschaft fr das deutsche Gericht bindend feststeht.

Christian Brge Die Haftung der Konzernmutter fr Kartellrechtsverste ihrer Tochter nach deutschem Recht WuW vom 04.02.2011, Heft 02, Seite 130 140;
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La responsabilidad de las matrices

lo que dice el Derecho Alemn Claro, el Bundeskartellamt, no opina lo mismo y quiere que el Derecho alemn se equipare al brbaro Derecho europeo
Aus Sicht des Bundeskartellamts sollte die Verantwortlichkeit innerhalb eines Konzerns im deutschen Kartellordnungswidrigkeitenrecht der europarechtlichen Rechtslage angenhert werden. Nach europischem Recht haften Konzernmtter fr die Kartelltaten ihrer (faktisch unselbstndigen) Tchter.. Der deutsche Gesetzgeber ist europarechtlich verpflichtet, ..., effektive Sanktionen vorzusehen. ..., dass die Konzernmutter fr die Verletzung einer Aufsichtspflicht ber die Tchter haftet. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes fhrt die Geltung des europarechtlichen Konzepts des Unternehmens als wirtschaftlicher Einheit dazu, dass die Konzernmutter als Leitung der wirtschaftlichen Einheit Kartellrechtsverste ihrer Tchter als weiterer Mitglieder der wirtschaftlichen Einheit verhindern muss. ... Allerdings wurde die Rechtsauffassung des Amtes wiederholt bestritten..
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-1206_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdf
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Por qu no tiene por qu seguir al TJ?

Si aplica Derecho nacional, no le vincula (no vale huir al Derecho europeo para reducir las garantas de los ciudadanos). La jurisprudencia del TJ facilita el trabajo de la CE, pero no le obliga a utilizar la presuncin
Decisin Tabaco Crudo Espaa (375) result obvio que por lo que se refiere a la participacin de Universal Corporation y Universal Leaf en Taes y Deltafina. aparte de la conexin empresarial entre matrices y filiales, no hay ningn indicio en el expediente de que Universal Corporation y Universal Leaf estuvieran implicadas materialmente en los hechos que son objeto de la presente Decisin. Por lo tanto no sera pertinente que fueran destinatarias de la Decisin en el presente asunto. La misma conclusin se aplicara, con mayor motivo, a Intabex en la medida en que su participacin del 100% en Agroexpansin era puramente financiera.

Inventar acuerdos donde no hay mas que intercambios de informacin

La Comisin identifica formas de intercambio de informacin que considera restrictivas de la competencia por su objeto, entendiendo por tales aquellas que tienenseguir a potencial es un error: De nuevo, tan alto Europa de efectos negativos sobre la competencia que es innecesario a efectos de aplicar el art. 101.1 demostrar que la prctica ha tenido efectos sobre el mercado. Tales intercambios incluyen
El intercambio de datos individualizados referidos a precios o cantidades

futuras as como el intercambio de cualquier informacin que revele o permita deducir los precios o cantidades futuras y

El intercambio de informacin cuya finalidad sea restringir la competencia

como intercambios individualizados y privados entre competidores sobre precios y cuotas de mercado

Comprese con la legislacin suiza

Sanciones pecuniarias slo para casos de hard core cartel rdenes de cesacin para otras infracciones: p. ej., intercambios de informacin
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El caso suizo Stanpa

intercambiaban informacin con gran nivel de detalle (precios brutos cargados a los distribuidores; volumen de ventas y facturacin; canales de comercializacin; gastos en publicidad y condiciones de venta) Lo hacan cada seis meses, cada tres e incluso mensualmente en lo que se refiere a las cifras de ventas. La informacin intercambiada sobre gastos de marketing permitan sostener un eventual acuerdo para limitar la publicidad, por ejemplo.

La Asociacin sancionaba a los que no facilitaban la informacin excluyndoles del acceso a los datos.
Adems, la asociacin recomendaba a sus miembros el uso de condiciones generales de venta comunes. Algunas de ellas referidas a plazos de pago, a descuentos mximos, costes de envo de las mercancas y pedidos mnimos y los rganos de la asociacin hacan el seguimiento del cumplimiento y adoptaban incluso acuerdos en relacin con algunos clientes. que la recomendacin hubiera conducido a una cierta homogeneizacin de las condiciones generales utilizadas por cada empresa no era muy relevante.
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El caso suizo Stanpa

No los calific de crtel y no impuso multas porque, segn la Ley suiza de Defensa de la Competencia (art. 49 a), slo se imponen multas a los acuerdos de crtel (definidos casi exactamente igual que en la disposicin adicional 4 de la Ley de Defensa de la Competencia).

Por qu no era un crtel? Porque las empresas no se haban puesto de acuerdo sobre los precios. Los intercambios de informacin les permitan adaptar individualmente sus precios a los de la competencia, pero solo eso. No haba, pues, fijacin colectiva de los precios.
Las listas de precios de tarifa que se intercambiaron contenan componentes del precio de centenares de productos. No hay pruebas de que las partes se pusieran de acuerdo sobre los precios de tarifa de productos determinados. El intercambio de informacin les permita, , comparar los productos. Tampoco acordaron descuentos (ni siquiera) niveles de precios Una recomendacin de precios no es, per se, un acuerdo de fijacin de precios. Para equiparar ambas hace falta que estn presentes elementos cualificadores (grado de seguimiento, ejercicio de presiones sobre las empresas o coacciones)

La Comisin tiene en cuenta que, tratndose de una disposicin sancionadora (la que define lo que es un crtel), no puede interpretarse extensivamente.

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Nueva Comunicacin sobre intercambios de informacin: <<presuncin de culpabilidad por andar de cotilleo>>1

http://youtube/y40fXnVCmhI?t=1m32s 1 31

Haba cenado bien y le dije a mi mujer: Ese bacalao es digno del mismo Jehov!
(1) Peter D. Camesasca, Anna K. Schmidt and Michael J. Clancy, J. Eur. Comp. L & Practice, 2010 11

Confundir recomendaciones con acuerdos y actos de las asociaciones con actos de sus miembros
do not know much about Corporate Law!
Cuando una asociacin llama al boicot, est recomendando a sus miembros que se abstengan de celebrar determinados contratos, por tanto, lo que tenemos es un acto de la asociacin que ha de calificarse como recomendacin. (ANFACO), no estamos ante un boicot, que es un acuerdo entre empresas para no contratar con uno o varios terceros determinados. As calificado, su gravedad ha de medirse teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y calificarse como una conducta muy grave, grave o leve segn stas.

Bombas de fluidos: un acuerdo social por el que se aprueba recomendar a sus miembros unas determinadas condiciones generales no equivale a que los miembros de la asociacin estn acordando las condiciones comerciales que aplicarn a sus contratos con terceros
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Confundir el mbito de aplicacin del art. 1 y del art. 2 la buena teora general
La prohibicin independientemente de los efectos debe limitarse a los crteles, Ambas prohibiciones art. 1 y art. 2 no son sino dos caras de la misma moneda: el control del poder de mercado el art. 1.3 debe interpretarse muy estrictamente y aplicarse exclusivamente para salvar la validez de los crteles benignos an infringement which is only by object is less severe than an

infringement which had real effects". For the moment, they are treated the same way. Van der Woude
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HANS ZENGER/MIKE WALKER, THEORIES OF HARM IN EUROPEAN COMPETITION LAW: A PROGRESS REPORT) y ALFARO 2004

Confundir el mbito de aplicacin del art. 1 y del art. 2 la buena teora general
Solo los acuerdos entre competidores caen bajo el art. 1 (no hay

competencia que pudiera ser restringida)

crteles hard core son dainos para la competencia porque el nico

objetivo imaginable para que alguien celebre un acuerdo semejante es obtener poder de mercado,
por lo que no es necesaria la prueba de efectos en el mercado. hay que disuadir su propia celebracin.

La distincin entre el art. 101 y el art. 102 TFUE es formal, no material. En ambos casos el problema es el poder de mercado
Creado a travs de un acuerdo (101) Creado a travs de una adquisicin de una empresa (control de concentraciones) Creado a travs del crecimiento interno y el xito en el mercado (102), por eso no se sanciona la posicin de dominio, sino solo el abuso)

Los delitos imposibles slo deben castigarse si se ha puesto en peligro concreto el bien jurdico
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Confundir el mbito de aplicacin del art. 1 y del art. 2 de nuevo, Europa

El Derecho de la Competencia no es una herramienta adecuada para resolver los problemas de fragmentacin del mercado europeo
Acuerdos son acuerdos entre competidores, es un artificio afirmar que el acuerdo entre el fabricante y el distribuidor por el cual el primero prohbe al segundo vender fuera de su territorio es un acuerdo en el sentido del art. 1 LDC

los acuerdos verticales no son acuerdos, sino conductas unilaterales de una empresa y, por tanto, su anlisis debe realizarse bajo el art. 102 TFUE
a single producer restricts imports of its own product from one territory to another.
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in the case of restrictions of parallel trade,

Confundir el mbito de aplicacin del art. 1 y del art. 2 con psimas consecuencias
En el caso Telefnica, las conductas de esta empresa (margin squeeze) eran conductas que se desarrollaban a travs de contratos (entre Telefnica y sus competidores por darles acceso a su red para ofertar acceso a internet Por qu la Comisin Europea no analiz la conducta de Telefnica bajo el artculo 101 TFUE?

En el caso del ftbol, la CNC utiliza el art. 101 TFUE porque no pudo considerar que, individualmente, los clubes de ftbol tuvieran posicin de dominio (si pensamos en el contrato entre el Polideportivo Ejido y Mediapro) y, en consecuencia, estuvieran en condiciones de abusar de la misma y la CNC tuvo que inventarse una exclusiva en la cesin porque se cedan todos los derechos del club, de manera que, la nica forma de evitar que se considerasen restrictivos de la competencia, pasara porque los clubes cedieran, uno a uno, los derechos sobre cada uno de los partidos que jugaran.

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Confundir el mbito de aplicacin del art. 1 y del art. 2

En el caso Televenta: la CNC no consider que El Corte Ingls tuviera

posicin de dominio en ninguno de los mercados afectados, pero consider que sus acuerdos con las cadenas televisivas por los que stas le cedan todas ellas la totalidad del espacio disponible para televenta a El Corte Ingls eran restrictivos estaba El Corte Ingls en condiciones de excluir a sus competidores en el mercado de la televenta acaparando el insumo -espacios televisivos-? El dao competitivo no se encuentra en cada uno de los contratos individuales (una exclusiva es, normalmente, eficiente) sino en el hecho de que un mismo operador acapare un insumo esencial para el desarrollo de la actividad en dicho mercado descendente.

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Aplicar analgica o extensivamente el concepto de crtel

crteles de condiciones comerciales como crtel indirecto de precios? acuerdos pblicos como crteles? por qu es muy relevante que califiquemos o no un acuerdo restrictivo como crtel?
Solo los crteles son las infracciones ms graves Solo cabe clemencia en crtel Solo son irrelevantes los efectos si estamos ante un crtel Es muy improbable q un crtel pueda ser autorizado

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Por qu no tiene por qu seguir al TJ?

Porque todo el D europeo de la competencia est contaminado por la errnea idea de que el D de la competencia puede utilizarse para lograr la integracin de los mercados y, en Espaa, con permiso de las CCAA, no es un objetivo de poltica jurdica la integracin de los mercados El problema ms general del Derecho europeo: el TJ y la CE solo deciden en casos de crteles (ms las cuestiones prejudiciales que es una forma muy peligrosa de sentar jurisprudencia) y tienden a ver todo el Derecho de la Competencia desde la perspectiva de los hard core cartels. Peligro cuando regulan otros acuerdos (verticales, intercambios de informacin, acuerdos de cooperacin en general, asociaciones) que son el pan de cada da de las autoridades nacionales. (ver E. GIPPINI)
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