GESTION

SERVICIOS PUBLICOS
LA GESTIÓN DIRECTA

GESTION INDIRECTA

CONCESION

AUTORIZACION

CONCIERTO
LA GESTIÓN DIRECTA
es la gestión del servicio público que lleva a cabo la propia Administración, sin participación de algún
particular, y en la que titularidad y gestión no se separan en ninguno de los supuestos (titularidad y
gestión permanecen en manos publicas).

Puede llevarse a cabo por órganos propios o tradicionales de la Administración, o sea la denominada
gestión directa centralizada.

Hay ocasiones, sin embargo, en la que es necesaria una especialización más o menos intensa para
poder prestar determinados servicios por la Administración publica, lo que nos llevará a adoptar
soluciones bien de diferenciación orgánica, patrimonial, orgánica y patrimonial, e incluso diferenciación
personificada (gestión directa descentralizada).

Ésta ultima, la diferenciación personificada, consiste en la creación de un ente con personalidad

jurídica al que se le atribuye la gestión del servicio. En esta línea, la gestión de un servicio público
mediante la creación de un ente de Derecho público, o de una sociedad privada en cuyo capital
participe la Administración de forma exclusiva o mayoritaria ha de ser considerada como directa
(sociedades mercantiles).
Bajo la definición de gestión directa se comprenden todas aquellas formas de prestación en los cuales la
Administración territorial ofrece el servicio directamente con sus propios medios: se trata de la gestión
enteramente pública. En consecuencia, esta modalidad gestora se caracteriza por:

1. la Administración actúa a través de su propia estructura y organización burocrática, es decir, a través

de sus funcionarios y personal contratado, por lo que se elimina cualquier intervención de los
particulares en la prestación del servicio;

2. la propia Administración prestadora del servicio es quien aporta el capital necesario para ello;

3. el riesgo de la actividad de gestión es soportada por dicha Administración, a diferencia de lo que

sucede en los casos de gestión indirecta del servicio.

Así se consideran forma de gestión directa, la gestión indiferenciada sin órgano especial, el
establecimiento o empresa propia, sin personalidad; servicio público personificado y la sociedad privada.
GESTIÓN INDIRECTA:

Al tiempo de analizar los servicios públicos en no pocas ocasiones nos vamos a topar con la
separación entre titularidad y gestión, realidad que se traduce en la intervención de particulares
en relación a la prestación de los servicios públicos, eliminando en muchos supuestos los
inconvenientes de una gestión por la Administración, a la que tradicionalmente se ha calificado
como mala gestora. La gestión indirecta se presenta así como una fórmula que permite librar al
Estado de los costes de capital inherentes a la puesta en marcha de un servicio, así como los
riesgos económicos que esta comporta.
Partiendo de la magnifica clasificación realizada por GARRIDO FALLA, podemos decir que
simplificadamente la gestión indirecta:

a) Se realiza con la intervención de particulares o empresas mixta.

b) El riesgo económico corre a cargo de los particulares o empresa mixta que realizan el servicio
público.

c) La Administración solo sede la gestión administrativa, pues la titularidad del servicio público se
mantiene en su poder.

d) Se basa en la utilización de instrumentos específicos como la Concesión, el Arrendamiento y el

Concierto.
LA CONCESIÓN

La concesión es el contrato por el que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura. En otras
palabras, la concesión se conceptúa como un contrato de derecho público mediante el cual la
Administración titular del servicio público transfiere su prestación al particular, que corre con los riesgos
financieros.

Es la fórmula prototípica y más común de gestión indirecta de servicios públicos, sobre todo los de
contenido económico. La concesión tiene carácter constitutivo, crea o genera a favor de la empresa
concesionaria un derecho del que antes no disponía: el derecho a gestionar un servicio que está fuera
del mercado y de la órbita empresarial, ya que se ha declarado servicio público y se ha reservado a la
Administración.

El número de concesiones para la gestión de un servicio puede estar limitado, incluso otorgarse una
única concesión en régimen de monopolio. Como titular del servicio, la Administración dispone de
importantes facultades y poderes de dirección y supervisión, es en realidad sobre ella sobre la que
existe el mandato legal de que el servicio (público) se preste en condiciones aceptables de
accesibilidad, de seguridad, de calidad, y a precios y tarifas razonables.
Ahora bien, el concesionario es un sujeto privado, una empresa que está sujeta al Derecho privado
(mercantil, civil y laboral), aunque no dispone de las mismas facultades decisorias que pudiera ostentar
cualquier empresa privada: ni sobre los productos que va a ofrecer, ni sobre los precios, ni sobre las
condiciones que establece con los clientes y consumidores; éstas son decisiones que adoptará en
realidad la Administración titular del servicio ej. Autopista Palin-Esuintla, transporte urbano,
En el transporte urbano es la Administración Pública la que fija los distintos aspectos: desde las condiciones
técnicas de los autobuses, trayectos, horarios, frecuencias de paso, y las tarifas – y en ellas, las posibles
reducciones, por ej. por familia numerosa, menores de 30 años, estudiantes, etc.).

Las concesiones siempre se otorgan por plazo determinado (no podemos admitir las concesiones sin límite en el
tiempo). Unos plazos que en la mayoría de los casos son muy amplios (suelen oscilar entre 20 y 60 años), debido a
que la Administración debe pensar en dar la oportunidad a la empresa concesionaria de amortizar y recuperar la
inversión realizada. Ello a su vez nos presentaría otro problema: a medida que el plazo avanza, y éste es menor
hasta la extinción ordinaria de la concesión, el interés por innovar por parte del concesionario es también cada vez
menor, de ahí que muchas veces en el contrato se incluyan entre los pliegos de condiciones fórmulas con las que
podría garantizarse la adaptación tecnológica de la concesión. Las soluciones en realidad pueden ser diversas:
desde la inclusión de estas cláusulas en el propio contrato, como hemos visto, o la necesidad de adoptar nuevas
decisiones a lo largo de la vida de la concesión, por cuanto la adaptación tecnológica no se ha incluido, o bien
podría darse el caso que la propia competencia entre operadores forzase la necesidad de aplicar las nuevas
tecnologías al servicio (ahora bien, en este último caso, nos encontramos con que en la mayoría de los casos en los
que la Administración acude al régimen concesional, no hay competencia entre operadores, sino que por el
contrario, el concesionario disfruta de una posición de monopolio).
Algunos autores como ZANOBINI, citado en la obra por el profesor BENJAMÍN , que la palabra
"concesión" es multívoca, siendo alguna de sus acepciones incorrectas.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico la concesión consiste en transferir competencias a

personas que no forman parte de la Administración Pública, en virtud de lo cual se amplia su esfera
jurídica.

La concesión es de las más utilizadas pues esta supone el impulso de una actividad económica por
parte de un concesionario, ente a quien se le conceden ciertos derechos para realizar esta actividad,
que estará caracterizada por el riego que corre el concesionario el cual debe responder con su
patrimonio.

La concesión es la forma paradigmática de la gestión indirecta de los servicios públicos. Consiste en la

transferencia al gestor indirecto (sujeto privado) de facultades originariamente administrativas.
El análisis del tema implica analizar algunas de las características que presentan las concesiones:

1.- tienen un carácter Intuito Personae: (El particular que presta el servicio debe poseer ciertos
requisitos y no puede ser trasmitida sin el consentimiento de la Administración.)

2.- No se despoja al Estado de las facultades soberanas ni del deber que tiene de resolver los servicios
públicos.

3.- La Administración puede modificar los términos en que inicialmente se otorgó la concesión ante una
mala o incompleta prestación del servicio.

4.- La responsabilidad del concesionario no es total, es solamente a la incongruencia que se determinen

en la ejecución de la prestación del servicio con el cual esta responsabilizado.
5.- La concesión tiene carácter precario pues puede cesar en cualquier momento que la Administración
estime insatisfecho el interés público.

6.- Se otorga directa e inmediatamente en interés público lo que implica que no puede ser renunciada
unilateralmente.

7.- El Estado no pierde la titularidad sobre el servicio objeto de la concesión.

AUTORIZACION versus CONCESION
Es importante distinguir entre la autorización y la concesión; y para ello se toma el criterio de Lancís , en
cuanto a que la primera consiente al particular el ejercicio de un derecho, levantando la prohibición o
limite que lo impediría y cita a PRESUTTI que encuentra tres fines: tolerar un acto que sin ella sería
ilícito; consentir un hecho que sin aquella sería nulo; o permitir el uso singular de un bien de dominio
público, o el disfrute de un servicio público, cuando la Administración tuviera la facultad de otorgar tales
ventajas a una persona o entidad. En este último aspecto dice el autor es en el que la autorización suele
confundirse con la limitación, expresiones ambas que a menudo llegan a usarse como sinónimo.

Aclara además que las autorizaciones son esencialmente revocables cuando lo exija el interés general,
lo que lleva implícito su carácter temporal, no obstante reconoce que algunos pueden ser otorgados a
perpetuidad.

En la concesión, por el contrario, si bien se crean derechos para el concesionario se le fijan al mismo
tiempo obligaciones específicas y determinadas; entre otras las de realizar el objeto de la concesión de
donde adquiere la condición sinalagmática que le es característica.
ARRENDAMIENTO
Otra de las formas de gestión indirecta es el arrendamiento de bienes o instituciones por parte de la
Administración a particulares que van a realizar la prestación del servicio. En este caso el arrendatario
no solo correrá con el riesgo económico sino que tendrá que abonar una tasa periódica a la
Administración arrendadora. Hay que destacar que aquí los bienes son proporcionados por la
Administración por lo que la inversión hecha por los particulares es mínima.
Como se dijo una parte de la doctrina contempla la forma de gestión la mixta, y en ella agrupa a las
empresas mixtas, la gestión se lleva a cabo a través de la creación de sociedades mercantiles Anónima
o de Responsabilidad limitada, en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad
pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad
mercantil ya creada.

El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección

y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración.

Este tipo de gestión cuenta con dos modalidades, la gestión interesada y la sociedad de economía
mixta. En la primera la Administración Pública y el empresario participan de los resultados de la
explotación del servicio público, teniendo en cuenta lo proporcionado en el contrato establecido entre
ambos, pudiéndose estipular incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas
atendiendo al resultado de la explotación. El riesgo económico se asume en este caso de modo
conjunto. En esta fórmula de gestión la colaboración Administración-particular no se instrumenta
mediante la creación de una sociedad sino a través de un contrato. Es por ello que la mayoría de la
doctrina reconoce que en puridad nos encontramos ante una concesión administrativa con cláusula de
interesamiento.
En el segundo de los casos permite que la Administración participe parcialmente por si o por medio de
una entidad pública en el capital, aunque de manera minoritaria, pero con medios eficaces que le
permitan cierto control sobre la sociedad.

Hasta aquí se ha caracterizado la actividad de servicio público como forma de actividad administrativa
basado en su concepción, clasificación, el régimen jurídico que permite la realización de su gestión
directa, indirecta y mixta. Tal caracterización resulta vital para el análisis que prosigue destinado a
enmarcar la actividad del transporte aéreo de pasajeros como servicio público.
EL CONCIERTO

Por último y no menos importante tenemos el Concierto, que presupone que una empresa realice
actividades análogas al servicio público de que se trate. Se trata de una forma de gestión indirecta,
especialmente apropiada para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales que implica la
celebración de un contrato con entidades públicas o privadas o particulares que vengan realizando
prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

En cualquier caso, el concierto viene a suplir la "incapacidad" actual de la Administración para la

prestación de un servicio, por lo que, por definición, se caracteriza por la nota de interinidad o
transitoriedad.

En el caso del concierto es la Administración quien aprovecha los locales o instalaciones que tenga el
particular para la prestación de la actividad, limitándose únicamente a otorgarle la condición jurídica de
gestor del servicio público correspondiente.
El concierto es el contrato que realiza la Administración con persona natural o jurídica que venga
realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

Dos son los sectores o servicios en los que el concierto, como modalidad contractual para su
prestación, trae causa y justificación, dos sectores en los que tendrá verdadera operatividad: la
educación y la sanidad, dos sectores que no son de exclusiva titularidad pública, no hay una reserva
legal a favor de una Administración o un ente público, como sucede con los servicios públicos de
carácter económicos
Gracias al concierto se conjugarían los intereses públicos y privados que representan dichos sectores.

En el contrato las partes (Administración y particulares) definirán las obligaciones a las que ambas
partes se comprometen (entre esas obligaciones, la principal que asume la Administración Pública será
la de costear en parte o en su totalidad el servicio que presta el particular; mientras que el deber
esencial de la entidad concertada será la de prestar el servicio en las condiciones que la normativa
general establece).
Gestión interesada

La gestión interesada es aquel contrato en cuya virtud la Administración y el empresario participan en

los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

Sociedad de economía mixta

La sociedad de economía mixta es la última de las modalidades de gestión indirecta a que hace
referencia el artículo 277 de la LCSP. En este precepto se define a la sociedad de economía mixta como
aquella en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia
con personas naturales o jurídicas. De esta definición debe excluirse, sin embargo, los supuestos en los
que el servicio se gestione por sociedades de derecho privado en las que dicha participación fuera
exclusiva o mayoritaria, que como ya apuntamos consistirían en una modalidad de gestión directa.