Los principios en la ley 80 de

1993.
 Programa
• Teoría general de los principios.

• Principios Constitucionales.

• Principios Legales.

• Principios de interpretación de los contratos.

ARTICULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES
DE LAS ENTIDADES ESTATALES.

Las actuaciones de quienes intervengan en la

contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los
principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados
que rigen la función administrativa. Igualmente, se
aplicarán en las mismas las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas de
interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo.
 Los principios
“Al decir de Chiuratto Guimares, ...los valores
establecidos pos la sociedad son
transformados en el derecho por principios”.
Los principios jurídicos, cuyos fundamentos se
afirman en el sistema constitucional,
constituyen los pilares que informan y
conforman el derecho que rige las relaciones
jurídicas en el Estado.” (La licitación pública
principios generales Monica Buj. 2002).
 Las normas
• Se dividen en 2
proposiciones:
supuesto de hecho y
una consecuencia
jurídica.

• El método es
subsunción.

• Se aplica a todo o nada.

 Los principios.
• Son normas de optimización, deben alcanzar
la medida mas alta posible, esto es, la optima,
al caso individual.

• La metodología en caso de colisión, es la

ponderación.

• Los principios son mas o menos.

La ley de ponderación.
“Cuanto mayor sea el
grado de la no satisfacción
o de afectación de un
principio, tanto mayor
tiene que ser la
importancia de la
satisfacción del otro.
Robert Alexy “Teoria de
los Derechos
Fundamentales”
 El primer ejemplo
Dworkin. La ley de
testamento de New York.
No determino como
infamia el parricidio, en tal
sentido, A que mato a su
abuelo, puede heredar. La
CSJ negó la herencia por
aplicación de el principio
de “nadie puede sacra
provecho de su ilicitud.”
 La Estructura Racional.
• En el primer paso es preciso definir el grado
de no satisfacción o de afectación de uno de
los principios. (IPiC )
• Luego, se define la importancia de la
satisfacción del principio que juega en
contrario. (WPjC)
• Tercero debe definirse si la importancia de la
satisfacción del principio contrario justifica la
afectación o la no satisfacción del otro.
 Medida.
• Leve. 1

• Moderada. 2

• Grave. 4.
 Peso abstracto. (GPiA)
• Jerarquía de fuente normativa (pirámide de
kelsen).

• Valores sociales (positivos o no?).

• La variable S que se refiere a la seguridad de

las valoraciones empíricas. (SPiC)
 Certeza de premisas
• Seguro = 1

• Plausible = 0.50.

• Falso = 0.25.
 Formula de peso.

GPi, jC = IPiC * GPiA * SPiC

WPjC * GPjA*SPjC
 Valoración.
Si el peso concreto del principio Pi en relación
con Pj, es mayor que el peso concreto del
principio Pj, en relación con el principio Pi, el
caso debe inclinarse a Pi.

Al contrario, Si el peso concreto del principio Pj

en relación con Pi, es mayor que el peso
concreto del principio Pi, en relación con el
principio Pj, el caso debe inclinarse a Pj.
 Ejemplo trasfusión de sangre .
Principios en conflicto:
Libertad de Religión Pi Vs. Protección a la vida.PJ

2 *2 * 1 4 0.5 4 * 4 * 0.50 8 2
4 * 4 *0.50 8 2*2*1 4

GPi, jC = IPiC * GPiA * SPiC

WPjC * GPjA*SPjC
 Art. 13 ley 1150
Principios generales de la actividad contractual para entidades
no sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Las entidades estatales que por
disposición legal cuenten con un régimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad
contractual, acorde con su régimen legal especial, los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de
que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política,
respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contratación estatal.
 CASO
Las estrategias que concreten el poder (facultad)
de expedir las normas de contratación en la
empresa exceptuada (EJP una de seguros).,
deben partir de un examen argumentativo de su
quehacer diario, versus la aplicación de los
principios de la función pública y el control
fiscal, que en forma imperativa nos obligan los
artículos 13 y 15 de la ley 1150 de 2007.
 La licitación
El principio de Economía se ve reflejado en una
planeación definida en los estudios previos, de
igual forma el principio de Transparencia se ve
resguardado por el llamado público de
contratación y la Igualdad por la aplicación de una
reglas predefinidas en el pliego de condiciones, por
lo que la utilización de la licitación pública, es el
mayor grado de optimización de los principios, en
que se funda la contratación estatal
 La excepción
Las excepciones como lo indica la doctrina, implican
principios contrarios al régimen común, pasados
estos conceptos a nuestro problema jurídico, el
derecho común es la aplicación del Estatuto de la
Contratación Pública y la excepción -que es nuestro
derecho común- es la aplicación del derecho privado,
léase Código Civil y Código de Comercio, en donde
existe la libertad de contratar, como principio de la
autonomía privada, libertad de elegir con quien
realiza la satisfacción de sus intereses (Libre Empresa)
La empresa y el derecho comercial
“Si la realización de actos en masa exige una organización
adecuada y esta organización se llama empresa, el
derecho mercantil, sin dejar de ser el derecho que regula
los actos jurídicos realizados en masa, será, en definitiva,
el derecho que regula las empresas. El centro de gravedad
del sistema se traslada así desde el acto hacia la
organización. Con ello nuestro derecho se libera
definitivamente de todo problema de finalidad del acto y
coloca el acento de la comercialidad sobre el dato
objetivo y tangible de la organización en forma mercantil.”
(Garrigues)
 La empresa
“Los elementos estructurales que integran esta definición
incluyen: a) la actividad profesional, noción que
presupone continuidad de la misma, destina a tener
duración, en oposición a la actividad ocasionales; b) la
organización, noción que apunta a un orden coordinado y
que responde a una metodología y c) la finalidad
consistente en la producción, en este caso, de servicios
para ofrecerlo en el mercado o, dicho de un modo mas
preciso, lo que se ofrece genéricamente como actividad
continua es la efectiva, repetida y organizada conclusión
de contratos de seguro.
 Libertada de empresa
“A primera vista, las actividades económicas
(industriales y comerciales) de las administraciones
públicas, si bien han encontrado sustento político y
constitucional, no dan lugar a su comprensión como
actividad administrativa, en cuanto no existiría una
correspondencia entre su contenido material y los
fines del estado contemplados constitucionalmente,
principalmente, aquellos de naturaleza social que
comenzaron a caracterizar a los estados occidentales
desde la primera mitad del siglo XX.
 Continuación.
“ [En Colombia] El derecho a la libre competencia se convierte
entonces en un límite constitucional, para la eventual procedencia
de un régimen jurídico administrativo, para aquellas
administraciones públicas que desarrollen actividades económicas
de naturaleza industrial y comercial en un escenario competitivo.
Así mismo, desde una perspectiva material el objeto de este tipo de
actividades no parecería encontrar una relación directa con los
fines del estado; se evidencia entonces la dificultad de percibir, en
esas actividades, una manifestación de función administrativa y si
así se hiciera (de manera forzada en nuestra opinión), se
encontraría un límite constitucional, en absoluto insignificante,
como lo es el derecho a la libre competencia.” (Alberto Montaña
Plata).
 Los principios en conflicto son Libre Empresa (i) Vs Función
Pública (j).

IP(i)C: La pregunta a realizarse es la siguiente: se

afecta la libre empresa, utilizando los principios
de la función pública (j), en el caso de la
Previsora S.A.? La afectación es grave, pues,
como lo hemos argumentado la profesionalidad
y la masividad de la actividad empresarial, no se
compadece con una estructura de
procedimiento, como los que se siguen en la ley
80 de 1993, calificación 4.
 WPjC:
La pregunta a realizarse es la siguiente: se afecta
el principio de la función pública, en el caso
de la una empresa? La afectación es leve, por
que como hemos visto, la función
aseguradora, no es una función pública,
calificación 1.
 GPiA:
El valor abstracto de los principios en conflicto,
en este caso el de libre empresa es intenso. En
primer lugar, por ser la libre empresa una
excepción a la regla general y segundo, hemos
constatando como el derecho mercantil, es el
ordenamiento que rige la actividad de la
Previsora S.A., y de mayor primacía según el
artículo 15 de la ley 1150, calificación 4.
 GPjA:
El valor abstracto de los principios en conflicto,
en este caso el de la función pública es medio.
Ya que la norma (art. 15 ley 1150), le determina
un criterio axiológico, Calificación 2.
 SPiC:
La certeza fáctica en este caso se puede
sintetizar con la siguiente pregunta: ¿ Se
puede desarrollar comercialmente la empresa
utilizando la libre empresa? La respuesta es
afirmativa, la mejor forma de desarrollar
comercialmente a la empresa es utilizando la
libre empresa. Calificación Seguro 1.
 SPjC:
La certeza fáctica en este caso se puede
sintetizar con la siguiente pregunta: ¿ Se
puede desarrollar comercialmente la empresa
utilizando la función pública? La respuesta es
plausible. Calificación Plausible 0.50.
 Formula

GPi,jC GPj,iC

4 * 4 * 1 16 8 2 * 2 * 0.5 2 0.125
2 * 2 * o.5 2 4 * 4 * 1 16
 25000-23-26-000-2003-1195-01(AP)
• En la sustentación fáctica de las pretensiones, los
demandantes dieron cuenta de la celebración, para
los años 2000, 2001 y 2002, de varios contratos de la
Lotería de Bogotá, La Lotería La Lotería La Nueve
Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y la Empresa
Comercial Lotería de Cundinamarca con la sociedad
Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., para que ésta
prestara los servicios de elaboración, impresión,
mezcla, transporte, distribución y recolección de
billetería.
• Es decir que, a pesar de que se trata de entidades que dada su
naturaleza de empresas industriales y comerciales en algunos
aspectos funcionan como particulares, con mayor
independencia frente al aparato estatal que otras entidades,
en realidad “no son particulares”, y conservan, como toda
empresa de su misma naturaleza, unos objetivos y finalidades
que difieren del simple ánimo de lucro que inspira a aquellos;
por esta razón, también están obligadas a administrar sus
recursos de manera eficiente y transparente, y en materia de
contratación, no se hallan exentas del deber de cumplir con el
principio de la selección objetiva, eligiendo como sus
contratistas a quienes presenten las ofertas más favorables,
incluyendo en la valoración de tal favorabilidad el precio de
las mismas; por ello, en la medida en que vulneren tales
principios en forma grave, estarán así mismo incurriendo en
una violación a los derecho colectivos de la moralidad
administrativa y el patrimonio público.
Principios Constitucionales de la
Contratación estatal.
 Principio de legalidad.
• La legalidad como • ARTICULO 121º—
principio y en su Ninguna autoridad del
acepción jurídica más Estado podrá ejercer
aceptada, establece que funciones distintas de
todo acto de los las que le atribuyen la
órganos del Estado Constitución y la ley.
debe encontrarse
fundado y motivado por
el derecho vigente.
 Legalidad positiva
El principio de vinculación positiva suele
expresarse con el aforismo latino Quae non sunt
permissa prohibita intelliguntur [Lo que no está
permitido se considera prohibido]. Rige para la
Administración, pero no para los ciudadanos.
Solo puede hacerse lícitamente aquello que la
ley autoriza.
 Principio de Representación Tributaria.
La Corte Constitucional ha establecido que el principio de
legalidad en materia tributaria comprende tres (3) aspectos: el
primero, referido al principio de representación popular
determina que no es posible establecer un impuesto sin la
representación de los afectados en los órganos que los
imponen; en segundo lugar, el principio de la
predeterminación de los tributos, que se relaciona con la
necesidad de fijar los elementos mínimos del acto jurídico que
impone la contribución; por último, comprende la posibilidad
de que las entidades territoriales puedan establecer tributos y
contribuciones en el marco de la Ley y de la Constitución. C-
891 de 2012.
 Principio de moralidad
La moralidad entonces, exige a
los funcionarios y contratistas
del Estado actuar dentro del
límite de la rectitud,
honestidad y lealtad,
garantizando el adecuado uso
y destino de los rescursos
públicos en cumplimiento de
la finalidad estatal de
garantizar el bien común y el
mejoramiento de la calidad de
vida de los ciudadanos.
 C.E.
• La Moral Administrativa se encuentra
estrechamente vinculada al manejo pulcro,
transparente, diligente y cuidadoso de la actividad
administrativa, de tal forma que permita a los
ciudadanos mantener la confianza en el Estado; por
lo tanto, el funcionario público que interviene en la
gestión contractual del Estado debe entender que
su función está orientada por el interés general, el
cumplimiento de la Ley y el mejoramiento del
Servicio. 39 (Consejo de Estado, 2002).
 Principio de eficacia
El principio de eficacia se extiende hacia la
concepción de la materialización de los fines del
Estado, en este caso, del logro efectivo de los
propósitos de interés general que se suscriben a
partir de la celebración de negocios jurídicos
desde y hacia las entidades públicas.
 El principio de anualidad presupuestal
“Son cierto tipo de convicciones sobre el contenido y la
configuración que, a lo largo del tiempo, se han
considerado óptimos parala institución presupuestaria. Los
aludidos principios han sido durante la pasada centuria, y hasta
bien entrado el presente siglo, algo así como dogmas de fe
sobre los caracteres que el presupuesto debía revestir; estos
son: anualidad, universalidad, legalidad, unidad, especialidad.
A través de tales principios ha tratado de alcanzarse: un
control efectivo sobre el volumen del gasto público; un
control del parlamento sobre el ejecutivo en materia
financiera; una depurada representación contable de los
procesos de ingreso y gasto público” (Sainz de Bujanda 1985).
“El artículo 14 del Estatuto Orgánico del Presupuesto
dispone que el año fiscal comienza el 1 de enero y
termina el 31 de diciembre de cada año. Después
del 31 de diciembre no podrán asumir compromisos
con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se
cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no
afectados por compromiso caducarán sin excepción.
Con este principio se pretende que los órganos que
conforman el presupuesto público tengan que
proseguir cada anualidad con las autorizaciones
otorgadas por las corporaciones de elección
popular para el recaudo de ingresos y la ejecución de
sus gastos.” (Restrepo 2005).
 Corte Constitucional
“El principio de la anualidad del Presupuesto
está expresamente consagrado en los artículos 346 y
347 de la Constitución. El inciso primero del artículo
346 dice que "El Gobierno formulará anualmente el
Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones..."
Y el mismo inciso del artículo 347 dispone que
"El Proyecto de Ley de Apropiaciones deberá
contener la totalidad de los gastos que el Estado
pretenda realizar durante la vigencia fiscal
respectiva".(El resalto es nuestro). C-502 de 1993
 Excepciones

“ARTICULO 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto

General de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el
Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante
la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada
año estas a autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán
comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.
Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas
presupuestales los compromisos que al 31 de diciembre no se
hayan cumplido, siempre y cuando e legalmente contraídos y
desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas
presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los
compromisos que les dieron origen.
Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año
cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los
anticipas pactados en los contratos y a la entrega de bienes y
servicios.
Lo principios legales en la
contratación estatal.
Visión exegética.
ARTICULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES
CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.

Las actuaciones de quienes intervengan en la

contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los
principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados
que rigen la función administrativa. Igualmente, se
aplicarán en las mismas las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas de
interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo.
 CPACA.
Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades
deberán interpretar y aplicar las disposiciones que
regulan las actuaciones y procedimientos
administrativos a la luz de los principios
consagrados en la Constitución Política, en la Parte
Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán,
especialmente, con arreglo a los principios del
debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe,
moralidad, participación, responsabilidad,
transparencia, publicidad, coordinación, eficacia,
economía y celeridad.
 TRANSPARENCIA
La transparencia es la necesidad de realizar una
contratación con métodos de selección objetiva,
igualdad de condiciones para los participantes,
publicidad y participación ciudadana en los
procesos de contractuales.
La aplicación de este principio en la etapa precontractual y más
concretamente en los procedimientos de selección de contratistas,
implica que la regla general sea el adelantamiento de licitación pública o
concurso, en la medida en que garantizan la concurrencia de oferentes,
aunque se admite la posibilidad de que en ciertos casos, en los que por
la naturaleza del objeto a contratar, o la cuantía del futuro contrato, o la
necesidad de una mayor agilidad en la escogencia del contratista, sean
otros los mecanismos utilizados para seleccionarlo, como cuando se
autoriza la contratación directa. También constituye una manifestación
del principio de transparencia, el deber de elaborar un pliego de
condiciones o términos de referencia que rijan el respectivo
procedimiento de selección y que contengan las reglas obje­tivas, justas,
claras, completas y precisas que permitan la ade­cuada confección de las
ofertas, el señalamiento en dichos documentos de las reglas de ad­
judicación del contrato, la publicidad de los informes, conceptos y
decisiones que en dicha etapa se produzcan, así como la posibilidad de
contradicción de los mismos por parte de los participantes.
 Desarrollos. Art. 24.
1. La licitación como mecanismo ordinario. (1)
Art. 2 ley 1150.

2. Contradicción - (2)

3. Publicidad . (2 , 3, 4 y 9 ).

4. Función pública. (7 y 8)
 Ventajas Visión hermenéutica
Con la licitación se busca ante todo sanear la
Administración, evitando colusiones fraudulentas entre
los funcionarios encargados de celebrar los contratos
que requiere el funcionamiento de los servicios
públicos y los particulares interesados. Puesto que la
administración esta obligada a adjudicar la licitación al
proponente que ha ofertado las condiciones mas
ventajosas, el margen de libre elección de los
funcionarios queda de tal modo restringido, que resulta
imposible prácticamente entrara en combinaciones con
terceros. Sayagués Laso.
 Inconvenientes
Adjudicación indebida: “Sin intención de
enunciar todas las artimañas a que puedan
recurrir los funcionarios inescrupulosos, para
desvirtuar las moralizadoras finalidades
perseguidas con este requisito, basta señalar que
es posible redactar los pliegos de condiciones de
tal manera, tan analíticamente, que sólo la
persona a quien se quiere favorecer, queda en
condiciones de presentar ofertas admisibles.
 Desarrollos
 Publicidad: i) Creación del SECOP y ii) publicación obligatoria
por medios electrónicos. (Art. 3 y 8)
 Selección objetiva: I) Criterios de verificación; ii) criterios de
evaluación; iii) excepciones.
 El registro único de proponentes como ente certificador.
Excepciones
 K Residual.
 Obligatoriedad de Audiencia pública en las adjudicaciones.
 Inhabilidades.
 Requisitos Habilitantes (Art. 16)
La Entidad Estatal debe establecer los requisitos
habilitantes en los pliegos de condiciones o en la
invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del
Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato
objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis
del sector económico respectivo; y (d) el
conocimiento de fondo de los posibles oferentes
desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal
no debe limitarse a la aplicación mecánica de
fórmulas financieras para verificar los requisitos
habilitantes.
 Tenga en cuenta
• ¿La experiencia exigida es apropiada considerando el valor y
la complejidad del contrato?
• ¿La capacidad financiera exigida para el Proceso de
Contratación es acorde con las condiciones financieras del
mercado de los bienes y servicios a los que se refiere el
Proceso de Contratación?
• ¿Los requisitos habilitantes permiten la participación de la
mayoría de los actores del mercado que ofrecen los bienes y
servicios a los que se refiere el Proceso de Contratación?
• ¿Quien cumple con los requisitos habilitantes está en
posibilidad de cumplir con el objeto del contrato dentro del
cronograma y el presupuesto previstos en el Proceso de
Contratación?
Subsanación
No hay lugar a aclarar, completar o
corregir la información para
acreditar los requisitos habilitantes
cuando: (i) el proponente pretenda
demostrar circunstancias ocurridas
con posterioridad a la fecha de
presentación de las ofertas; (ii) el
proponente pretenda sanear su
falta de capacidad en el momento
de la presentación de la oferta; y
(iii) cuando la aclaración,
complemento o corrección no se
refiera directamente al proponente
y busque mejorar la oferta.
 Gobierno Electrónico
El gobierno electrónico puede entenderse como uno de los
principales instrumentos de modernización del Estado y resulta
del uso estratégico e intensivo de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (TIC), en las relaciones
internas de los propios órganos de gobierno y también en las
relaciones del sector público con los ciudadanos y las empresas,
ya sea en la oferta de servicios públicos o en los procesos de
compras gubernamentales. (ALADI)
 Relaciones

del Gobierno en linea.

Fuente: Diego Cardona.

 Principios art. 25 economía.
1. En las normas de selección y en los pliegos de
condiciones o términos de referencia para la
escogencia de contratistas, se cumplirán y
establecerán los procedimientos y etapas
estrictamente necesarios para asegurar la selección
objetiva de la propuesta más favorable. Para este
propósito, se señalarán términos preclusivos y
perentorios para las diferentes etapas de la selección
y las autoridades darán impulso oficioso a las
actuaciones.

Manual de contratos
9. En los procesos de
contratación intervendrán el
jefe y las unidades asesoras y
ejecutoras de la entidad que se
señalen en las
correspondientes normas
sobre su organización y
funcionamiento.
Responsabilidad
8o. El acto de adjudicación y el
contrato no se someterán a
aprobaciones o revisiones
administrativas posteriores, ni
a cualquier otra clase de
exigencias o requisitos,
diferentes de los previstos en
este estatuto.
Fin público,
3o. Se tendrá en consideración
que las reglas y procedimientos
constituyen mecanismos de la
actividad contractual que
buscan servir a los fines
estatales, a la adecuada,
continua y eficiente prestación
de los servicios públicos y a la
protección y garantía de los
derechos de los administrados.
Planeación.
7o. La conveniencia o
inconveniencia del objeto a
contratar y las autorizaciones y
aprobaciones para ello, se
analizarán o impartirán con
antelación al inicio del proceso
de selección del contratista o
al de la firma del contrato,
según el caso.
 Planeación
12. Con la debida antelación a la apertura del
procedimiento de selección o de la firma del
contrato, según el caso, deberán elaborarse los
estudios, diseños y proyectos requeridos, y los
pliegos de condiciones o términos de referencia.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el

objeto de la contratación sea la construcción o
fabricación con diseños de los proponentes.
Instrumentos de planeación

Ley del plan – ley del presupuesto

Plan de compras

Estudio de riesgo (operativo)

Análisis del sector económico

Estudios previos

Pliegos de condiciones
 informalidad
15. Las autoridades no exigirán sellos,
autenticaciones, documentos originales o
autenticados, reconocimientos de firmas,
traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de
formalidades o exigencias rituales, salvo cuando
en forma perentoria y expresa lo exijan leyes
especiales.
 Principios doctrinarios

• Principio de concurrencia.

• Principio de igualdad.

• Determinación de la Oferta Mas ventajosa.

 Concurrencia
“En virtud de este principio – llamado de diversas
maneras por la doctrina: Concurrencia (Marienhoff),
competencia (Jèze), competividad (Gordillo), No
Discriminación (Dromi), etc.- el procedimiento
licitatorio debe posibilitar la más amplia participación
de oferentes en una contratación. La base ético-jurídica
de la licitación pública radica en que haga oferta todo
aquél que hallándose en condiciones legales, desee
presentarse formulando su proposición” (Buij 2009).
 Corte Constitucional C-616 2001
La competencia es un principio estructural de la economía
social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de
los intereses particulares de los empresarios que interactúan
en el mercado sino que propende por la protección del interés
público, que se materializa en el beneficio obtenido por la
comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los
bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana
concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha
impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se
obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o
controlar el abuso de la posición dominante que los
empresarios tengan en el mercado
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00037-00(39005)

El principio de libre concurrencia se manifiesta en la igualdad

de oportunidades para quienes participan en un proceso de
selección contractual y en la competencia que se pueda dar en
el mismo, lo que sin duda beneficiará a la Administración, pues
la libre concurrencia plural de interesados al mercado, busca
ante todo determinar los procesos de contratación pública bajo
senderos de competencia real con el fin de obtener a través de
la presencia plural de oferentes interesados interactuando, una
oferta adecuada al mercado y, por lo tanto, óptima para la
Administración pública contratante. (…) Eventualmente,
adjudicatario de un contrato estatal pueda asistir al proceso de
formación del mismo, sin que se le impongan limitaciones
irracionales e injustificadas a su participación.
 Igualdad
En el caso de la selección de los oferentes para la
contratación administrativa, el trato diferente consistente
en la selección de uno o varios y no de todos los licitantes,
está plenamente justificado por cuanto: a) la situación de
hecho en que se encuentran los distintos sujetos no es la
misma, toda vez que unos presentan mejores garantías de
seriedad que otros, dados sus antecedentes profesionales.
b) El trato diferente persigue un fin, cual es la consecución
del interés general, y este principio es constitucionalmente
válido, lo cual hace razonable el trato diferente, y c) el trato
diferente es racional, dado que resulta adecuado para la
obtención del fin perseguido, esto es la garantía de la
prevalencia del interés general. C-400 de 1999.
 C.E Santofimio.
Es decir, se estaría haciendo referencia al deber de la
Administración y al derecho de quienes pretender
contratar con el Estado a que: i) la adjudicación de
los contratos de realice a la mejor propuesta; ii) el
Estado garantice la mayor concurrencia de ofertas; iii)
ninguno de los oferentes sufra una discriminación no
justificada; iv) todos los participantes tengan el
mismo plazo para presentar sus ofertas; v) las
mismas se somentan por igual a los términos
señalados por la Administración; vi) y el Estado
justifique con criterios objetivos cúal fue la mejor
propuesta; entre otros.
 Neutralidad Tecnológica
Como se observa en la Guía, cuando existe una norma industrial de uso
generalizado (que puede verse reflejada en cláusulas y términos
comerciales normalizados), el hecho de que se permita utilizar un
nombre comercial o una marca registrada, en lugar de una muy larga
descripción técnica, puede ayudar a los proveedores o contratistas a
comprender más las necesidades de la entidad adjudicadora. No obstante,
en esos casos, a manera de salvaguardia, habrá que comprobar la
voluntad de la entidad adjudicadora de aceptar elementos equivalentes e
impartir orientación acerca de la manera en que los proveedores o
contratistas deberán demostrar la equivalencia y la manera de actuar con
objetividad al respecto. En consecuencia, deberían determinarse modos
de demostrar y evaluar la equivalencia y se debería exigir a la entidad
adjudicadora que aceptara elementos equivalentes.
Guia Uncitral.
 Oferta mas ventajosa
Selección objetiva.
Toda competencia tiene
una proporción de
incertidumbre. No sólo se
gana la licitación por el
mejor precio, sino por las
mejores condiciones
técnicas, aunque no
siempre resulte la menos
costosa. (ferrando 2009).
En relación con el deber de selección objetiva, se trata de un principio que rige
la contratación de las entidades estatales, por cuanto a través del mismo se
propende por lograr una selección de contratistas imparcial, ajustada
exclusivamente a los parámetros de evaluación y calificación establecidos en
forma clara, concreta y completa por el pliego de condiciones o términos de
referencia –los cuales deben apuntar únicamente a la determinación de la
oferta que en conjunto ofrezca las mejores condiciones para la ejecución del
objeto propuesto- y ajena a cualquier consideración de índole subjetiva y
personal dirigida a favorecer o perjudicar a alguno de los proponentes, sin la
interferencia de tratos preferenciales o injustos que atenten contra el principio
de igualdad frente al proceso de selección –que implica brindar un
tratamiento idéntico para todos los oferentes en las mismas condiciones- y
desligada de cualquier influencia externa que la desvíe de su finalidad, cual es
la de lograr la correcta y cumplida ejecución del objeto contractual por quien
presentó la mejor oferta y cumplió con todos los requisitos exigidos. C.E.
25000-23-26-000-1995-01712-01(17757)
 Responsabilidad Art. 26
3o. Las entidades y los servidores públicos,
responderán cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condiciones, términos de
referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones
que fueren necesarios, o cuando los pliegos de
condiciones o términos de referencia hayan sido
elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa
que conduzcan a interpretaciones o decisiones de
carácter subjetivo por parte de aquellos.
 Representante Legal
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo
de la actividad contractual y la de los procesos
de selección será del jefe o representante de
la entidad estatal quien no podrá trasladarla a
las juntas o consejos directivos de la entidad,
ni a las corporaciones de elección popular, a
los comités asesores, ni a los organismos de
control y vigilancia de la misma.
 Ley 80 de 1993.
“Art. 11 num. 1o. La Art. 12. Delegación. En
competencia para ordenar ningún caso, los jefes y
y dirigir la celebración de representantes legales de
licitaciones o concursos y las entidades estatales
para escoger contratistas quedarán exonerados por
será del jefe o virtud de la delegación de
representante de la sus deberes de control y
entidad, según el caso.” vigilancia de la actividad
precontractual y
contractual.
 Responsabilidad delegación.
En ningún caso, los jefes y
representantes legales de
las entidades estatales
quedarán exonerados por
virtud de la delegación de
sus deberes de control y
vigilancia de la actividad
precontractual y
contractual.
 Sentencia C-693/08
El principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia
de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de
jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios
encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente
superior será siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de
sus subalternos. De donde el delegante siempre responde por el dolo o
culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y
orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función
delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca
quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente corrobora o
ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su
correcta interpretación sistemática. La función de vigilancia, orientación y
control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la
delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una
responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición
acusada, responsabilidad por la que el servidor público responde
individualmente por sus acciones y decisiones.
 Desconcentración
Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se
entiende por desconcentración la distribución
adecuada del trabajo que realiza el jefe o
representante legal de la entidad, sin que ello
implique autonomía administrativa en su
ejercicio. En consecuencia, contra las actividades
cumplidas en virtud de la desconcentración
administrativa no procederá ningún recurso".
 Actuación motivada
Ar. 24 num . 7 “Los actos administrativos que se
expidan en la actividad contractual o con
ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se
motivarán en forma detallada y precisa e
igualmente lo serán los informes de evaluación,
el acto de adjudicación y la declaratoria de
desierto del proceso de escogencia”
 Responsabilidad disciplinaria
La Falta Disciplinaria es aquella conducta que
entorpece la buena marcha de la Función
Pública, y da lugar a la imposición de una
sanción a quien incurra en ella, se configura por:
Incumplimiento de deberes. Extralimitación en
el ejercicio de derechos y funciones.
 Disciplinarias faltas gravísimas 53
1. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el
cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran
dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y
ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las
excepciones legales.

2. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución

de contrato estatal con persona que este incursa en causal de
incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley,
o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos
requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la
correspondiente licencia ambiental.

3. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual,

en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los
principios que regulan la contratación estatal y la función
4. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado
sin que se presenten las causales previstas en la Ley para ello.

5. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin

existir las causales previstas en la ley.

6. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y

servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los
exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como
recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

7. Omitir, el supervisor o el interventor, el deber de informar a la

entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan
constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles,
o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
ARTÍCULO 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS
ENTIDADES ESTATALES. <Aparte subrayado
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las entidades
responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos
y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que
causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos
deberán indemnizar la disminución patrimonial que se
ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia,
beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista
Para el servidor público:

ARTÍCULO 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS. El servidor público
responderá disciplinaria, civil y penalmente por
sus acciones y omisiones en la actuación
contractual en los términos de la Constitución y
de la ley.
Para el contratista:

ARTÍCULO 52. DE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS
CONTRATISTAS. Los
contratistas responderán
civil y penalmente por sus
acciones y omisiones en la
actuación contractual en
los términos de la ley.
 ARTICULO 28. DE LA INTERPRETACION DE
LAS REGLAS CONTRACTUALES
En la interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos
de selección y escogencia de contratistas y en la
de las cláusulas y estipulaciones de los
contratos, se tendrá en consideración los fines y
los principios de que trata esta ley, los mandatos
de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos.
Control Fiscal
 El Estado de Derecho y el principio de
control
La gestión pública, en la medida que tiene por
objetivo la garantía en la prestación de los
servicios a cargo del Estado, requiere ser
controlada a tal fin. Este control se efectúa,
dentro de la propia administración a través del
Sistema de Control Interno, y desde el exterior
por la Contraloría General de la República, la
Procuraduría General de La Nación y la Fiscalía
General de la Nación.
 Constitución política
La vigilancia y el control fiscal son una función pública que
ejercerá la Contraloría General de la República, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes
públicos, en todos los niveles administrativos y respecto
de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el
ejercicio de las competencias entre contralorías, en
observancia de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la
Contraloría General de la República será preferente en los
términos que defina la ley.
El control fiscal se ejercerá en forma posterior y
selectiva, y además podrá ser preventivo y
concomitante, según sea necesario para garantizar la
defensa y protección del patrimonio público. El
control preventivo y concomitante no implicará
coadministración y se realizará en tiempo real a través
del seguimiento permanente de los ciclos, uso,
ejecución, contratación e impacto de los recursos
públicos, mediante el uso de tecnologías de la
información, con la participación activa del control
social y con la articulación del control interno. La ley
regulará su ejercicio y los sistemas y principios
aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene
carácter excepcional, no vinculante, no implica
coadministración, no versa sobre la
conveniencia de las decisiones de los
administradores de recursos públicos, se
realizará en forma de advertencia al gestor fiscal
y deberá estar incluido en un sistema general de
advertencia público. El ejercicio y la
coordinación del control concomitante y
preventivo corresponde exclusivamente al
Contralor General de la República en materias
específicas.
 Objeto de control
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado
incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia,
la economía, la equidad y la valoración de los
costos ambientales. En los casos excepcionales,
previstos por la ley, la contraloría podrá́ ejercer
control posterior sobre cuentas de cualquier
entidad territorial.
 Sujetos
Para los efectos de la presente ley, se entiende
por gestión fiscal el conjunto de actividades
económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de
derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos públicos, (L. 610)
 Control posterior
“Consiste en la
comprobación de las
transacciones y
operaciones ejecutadas
por las entidades objeto
de control y de sus
respectivas cuentas y
registros, y en determinar
si se ajustan a las normas,
leyes, reglamentaciones y
procedimientos
establecidos.”
Función de advertencia
Consiste en poner de
presente al funcionario
respectivo que existe un
riesgo claro de causar un
detrimento patrimonial,
para que el funcionario
realice las medidas
necesarias para que no
haya daño.
 Principios
• Eficiencia. (mejor resultado económico.)

• Eficacia. (Objetivos y metas)

• Economía (Best value)

• Equidad (costo – beneficio.)

• Valoración costos ambientales.

 Principio de auditoria
“Ética e Independencia, representado en
seguridad, confianza, credibilidad, integridad,
objetividad e imparcialidad, Neutralidad política,
evitar conflictos de interés, Secreto profesional,
Competencia profesional, desarrollo profesional
y Control de Calidad”. (CGR, 2017, p. 8),
 Finalidad
La institución del control es inmanente a la economía
financiera pública. El control no representa una finalidad en sí
mismo, sino una parte imprescindible de un mecanismo
regulador que debe señalar, oportunamente, las desviaciones
normativas y las infracciones de los principios de legalidad,
rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones
financieras, de tal modo que puedan adoptarse las medidas
correctivas convenientes en cada caso, determinarse la
responsabilidad fiscal, exigirse el resarcimiento
correspondiente o adoptarse las determinaciones que
impidan o, por lo menos, dificulten, la repetición de tales
infracciones en el futuro.
 C- 529 1993
La función de control fiscal guarda íntima simetría con la tributaria y
presupuestal constitucionalmente atribuida, en acatamiento al
principio democrático, al Congreso. De ahí que históricamente la
vigilancia fiscal se afiance en el estado de derecho a la par que el
Congreso - en la historia constitucional el parlamento - reivindica
para sí la plenitud de competencias en lo tocante a la obtención y
empleo de recursos. En este orden de ideas, el control fiscal externo
de la administración ejercido por el Congreso o por un aparato
público apropiado designado por éste (CP art. 277), refuerza el papel
central de ese órgano en las tareas indicadas, toda vez que el control
de legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y
autorizaciones emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el
recaudo y utilización de los recursos públicos arbitrados,
efectivamente se observen en el curso de los procesos y operaciones
jurídicas y materiales posteriores.
 Gestión Fiscal
Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal
el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas,
que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos,
tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación,
conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación,
manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,
eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad,
transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
La interpretación
 Definición (Carlos Ignacio Jaramillo.)
“La interpretación es la operación “Su augusta función que toca con la
llamada a identificar el mas altas prerrogativas humanas, es
significado jurídicamente del la de desentrañar el verdadero
acuerdo contractual.” (Bianca) sentido de los actos o negocios
jurídicos.” (CSJ 1971).

“la genuina voluntad que (a las

“establecer su existencia, partes) las animo a celebrar el
vigencia, estructura típica, contrato e identificar los fines
general o específica, nominación perseguidos al ajustarlo, con el
legal, naturaleza jurídica así como objetivo de imprimir eficacia a la
alcance y sentido de todo el voluntad negocial (CSJ 2003)
contenido (claro o obscuro) del
contrato”. (CSJ 1999)
 Teorías de la interpretación
Teoría subjetiva
Su tarea , tal virtud, estriba en
auscultar el conjunto de
disposiciones negociales a fin
de fijar los contornos de los
derechos y obligaciones
derivadas de un especifico tipo
contractual, esto es, hasta
donde resulte procedente, la
“común intención” de los
contratantes o, si prefiere, la
voluntad interpartes.”
Teoría Objetiva
Se interpreta el texto y no la
voluntad de las partes,
desprovista de todo rastreo
subjetivista o psicológico de
suerte que la intentio tendrá
algún sentido y significado, en
tanto en cuanto lo expresado,
lo exteriorizado por los
agentes, realmente la revele.
 Giorgio Giorgi. 1930
“El arte de interpretar consiste (…) en disponerse a
descubrir la voluntad humana, poniéndose en las
condiciones de mente y de corazón mas propias para
lograr el intento. Inteligencia suficiente por la
naturaleza, por estudio y por ejercicio; animo sencillo
e imparcial, libre siempre de juicios preconcebidos,
como de pasiones e intereses; intención de conocer
la verdad; estudio diligente, continua y minuciosa
observación de las mas leves circunstancias del
hecho.
 Art. 23 ley 80
Las actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los
principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados
que rigen la función administrativa. Igualmente, se
aplicarán en las mismas las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas de
interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo.
 Buena fe
ARTICULO 1603. <EJECUCION DE BUENA
FE>. Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no
solo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por
ley pertenecen a ella.
 Código de comercio
“ARTICULO 863. Las partes
deberán proceder de
buena fue exenta de culpa
en el período
precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios
que se causen.”
 Corte Suprema de Justicia
“Que se declare que las sociedades
INTERMEDIARIAS DE SEGUROS ., son
solidariamente responsables frente a la
DEMANDANTE, por no haberse comportado con
buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, al haber omitido el
aseguramiento del doctor J en la póliza de
seguro de vida grupo,
 PRETENSIÓN
A partir de la anterior declaración, la
demandante reclamó que las accionadas fueran
condenadas a reconocerle la suma de
$183.792.000.oo., a la que ascendía el seguro de
vida grupo contratado por aquella y que, en el
evento de no haberse obrado de mala fe por
una y otra demandada, dado el siniestro
convenido, se hubiese generado el pago del
mismo.
 Hecho relevante
incluyeron al Dr. J y M (conyuge de J) como
asegurados, decisión que comportaba un error,
pues la prima cancelada correspondía sólo a uno
de ellos. Detectada tal equivocación, los
referidos empleados a su completo arbitrio, sin
consentimiento de los señores J y M, decidieron
excluir a J y dejaron como asegurada a la madre
de los alumnos. Tal determinación no fue
siquiera dada a conocer de los mismos. El señor
J muere.
 Fallo del tribunal
El Tribunal acusado, en su momento, avocó el
estudio de la situación planteada por razón del
recurso de apelación que interpuso la parte
actora y, luego de asentar que a pesar de haber
existido actos de mala fe por parte de las
demandadas y que éstas habían faltado a sus
deberes de confianza, lo cierto fue que no hubo
perjuicio y sin daño no hay responsabilidad.
 Consideraciones.
(… .)al proceder de este modo, las sociedades
demandadas quebrantaron ciertos deberes de
conducta que les imponía el postulado de la
buena fe corrección: si al diligenciar la planilla se
anotaron los dos padres como ejes incluidos,
pese a que únicamente se canceló el valor de la
prima por uno sólo de ellos, ha debido requerirse
a la señora Vélez para que hiciera la precisión
respectiva (deber de averiguación).
(… .)no era de ellas la
opción de despejarla, sino
de la familia Londoño
Vélez (deberes de lealtad e
informarse); si la señora
Vélez les informó que el
asegurado sería el padre y
no ella –y así se apuntó
inicialmente en la planilla-
no podían luego modificar
el ‘Eje Incluido’ para tener
como tal a la madre
(deber de rectitud).
 Doctrina acto propio
La doctrina de los actos propios, conocida en latín bajo la fórmula
venire contra factum proprium non valet, proclama el principio
general de derecho que establece la inadmisibilidad de actuar
contra los propios actos hechos con anterioridad; es decir, prohíbe
que una persona pueda ir contra su propio comportamiento
mostrado con anterioridad para limitar los derechos de otra, que
había actuado de esa manera movido por la buena fe de la primera.

Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una

facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de
buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del
tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.
Normas del código civil

La hermenéutica contractual.
 Interpretación subjetiva.

ARTICULO 1618. <PREVALENCIA DE LA

INTENCION>. Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras.
(…) “Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención
común, por lo demás, no debe ser erradicada por el
hecho de que las palabras usadas por los contratantes
reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay
que olvidar que si la voluntad común de las partes es
diferente y se conoce, a ella ha y que plegarse más que
al tenor literal, el que, in radice, en precisas
circunstancias puede llegar a eclipsar y, por ende,
desfigurar, la verdadera voluntas de los
convencionistas, ratio medular del laborío
hermenéutico. No en vano, como lo señala la antigua
máxima la letra mata y el espíritu vivifica.” (CSJ Sent, 28
de febrero de 2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).
“El intérprete, quien para ello goza de relativa
libertad –que no libertinaje-, tal y como se acotó,
esta facultado para escrutar el comportamiento
inter-partes, en orden a pasarle revista en diversos
momentos capitales: antes, durante y después del
contrato, como quiera que nada refleja mejor esa
intención que la conducta que, espontáneamente,
los contratantes despliegan, sin duda una especie de
fiable brújula hermenéutica, según también se
anticipo.” (Jaramillo 2006).
1362 CC Italiano
“Para determinar la común
intención de las partes, se
debe evaluar su
comportamiento integral,
incluso el que es posterior a
la celebración del contrato.”
1282 CC Español.
“para juzgar la intención de los
contratantes, deberá
atenderse principalmente a los
actos de éstos, coetáneos y
posteriores al contrato.”
ARTICULO 1619. <LIMITACIONES
DEL CONTRATO A SU MATERIA>.
Por generales que sean los
términos de un contrato, solo se
aplicarán a la materia sobre que
se ha contratado.
“Es esta la llamada regla de especificidad o de la
especialidad, que aboga por circunscribir al negocio
jurídico en particular , sin que el interprete motu
proprio, pueda amplificar el alcance de los
derechos y las obligaciones que a él se refiere, so
capa de la amplitud -o hasta vaguedad- de los
términos empleados por los contratantes. No sin
razón, es el negocio que ellos celebraron, y no otro,
el que debe ser sometido a escrutinio (brújula
hermenéutica), de suerte que el servirá de hito
delimitador para todos los efectos. (Lopez Santa-
Maria 2006).
“ Los términos de un pacto que se refiere a casos
que admitan diferentes formas o grados, deben
entenderse en la acepción que mejor cuadre al
razonamiento en que se introducen a la materia
de que se trata. Si alguno de los términos o
expresiones de un pacto. Son susceptibles de
significados diversos, no es necesario que se le
dé en todas partes un sentido invariable, sino el
que comprende el asunto, pro substancia
materia. (CSJ 1899. GJ Año 14 Pag. 376).”
ARTICULO 1620. <PREFERENCIA DEL
SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>. El
sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz
de producir efecto alguno.
La razón de este postulado, lo comenta don
Fernando Vélez, es clara: no puede suponerse
que las partes convengan en cláusulas o pactos
sin ningún objeto a sabiendas que ellas persiguen
un fin práctico a través de la negociación
pertinente , que se presume realizada de buena
fe, con todo lo que ello entraña. No de otra
manera, se explicaría que, ex voluntate ,
acudieran a esculpir un negocio jurídico, para que
este de raíz, no produjera ninguna consecuencia
en el mundo del derecho, como si fuera hueco o
insulso por llamarlo de alguna manera.”
“… asentada en el artículo 1620, tiene su propia
fuerza y dinámica, a veces definitiva para casos
específicos, (…) lo que significa que si la
interpretación de una cláusula puede aparejar
dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría
–o le cercenaría- efectos o desnaturalizaría el
negocio jurídico, dicha interpretación debe
desestimarse, por no consultar los cánones que, de
antiguo, estereotipan esta disciplina.” (CSJ 2005.
exp. 7504).
 La interpretación no sanea la nulidad
… desde luego cuando por razones legales ello sea de
recibo, pues a pretexto de aplicación a ultranza de la regla
consignada en el artículo 1620, se clara, mal podría
entenderse una nulidad, por vía de ejemplo, pues como
bien lo enseña el doctrinante chileno Carlos Ducci Claro,
“no puede aplicarse la disposición (art. 1562 del C.C.)
cuando el sentido determina que una cláusula no tenga
eficacia jurídica por adolecer de nulidad. En tal situación
la cláusula tiene un efecto; le hecho que no sea válido es
un problema distinto de que resuelve esta regla de
interpretación.”
ARTICULO 1621. <INTERPRETACION POR LA
NATURALEZA DEL CONTRATO>. En aquellos
casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación
que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen

aunque no se expresen.
 Elementos del contrato
ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE
LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada
contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia
de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce
efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son
de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales
en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.
“Es de manifestar que esta regla, en particular,
es de estirpe objetiva, como quiera que
trascendiendo los linderos de lo volitivo, del
esquema subjetivo, propiamente dicho, acoge
un criterio de tipo legal-abstracto-
encaminado a solucionar problemas
inherentes a la interpretación que suscita un
contrato.”
ARTICULO 1865. <DETERMINACION POR UN
TERCERO>. Podrá asimismo dejarse el precio
al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera
otra persona en que se convinieren los
contratantes, en caso de no convenirse, no
habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno

de los contratantes.
 Cláusulas de Uso General
Son aquellas cláusulas que por su naturaleza,
tipo o finalidad permiten su uso común o
general en los distintos modelos de pólizas
registrados, que no contengan tal estipulación
específica, tales como reglas de solución de
dificultades o controversias, resolución de
contrato por no pago de prima y cláusula de
acreedor prendario o hipotecario.
Incoterms (international commercial terms,
‘términos internacionales de comercio’) son
términos, de tres letras cada uno, que reflejan las
normas de aceptación voluntaria por las dos partes
—comprador y vendedor—, acerca de las
condiciones de entrega de las mercancías y/o
productos.​ Se usan para aclarar los costes de las
transacciones comerciales internacionales,
delimitando las responsabilidades entre el
comprador y el vendedor, y reflejan la práctica
actual en el transporte internacional de mercancías.
• EXW: Ex Works (named place) → ‘en fábrica (lugar
convenido)’.
• FAS: Free Alongside Ship (named loading port) → ‘Libre al
costado del buque (puerto de carga convenido)’.

-El vendedor entrega la mercancía en el muelle pactado del

puerto de carga convenido; esto es, al lado del barco. El
incoterm FAS es propio de mercancías de carga a granel o de
carga voluminosa porque se depositan en terminales del
puerto especializadas, que están situadas en el muelle.

El vendedor es responsable de las gestiones y costes de la

aduana de exportación (en las versiones anteriores a
Incoterms 2000, el comprador organizaba el despacho
aduanero de exportación).
ARTICULO 1622. <INTERPRETACIONES SISTEMATICA,
POR COMPARACION Y POR APLICACION PRACTICA>.
Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándosele a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad. (contextual)

Podrán también interpretarse por las de otro contrato

entre las mismas partes y sobre la misma materia.
(Analógica)

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas

ambas partes, o una de las partes con aprobación de la
otra parte. (Auténtica).
“Contextual o Sistemático: Lo relevante es que el
hermeneuta obtenga una visión de conjunto, no
individual o separatista, como si el negocio jurídico
respectivo, efectivamente, no fuera más que
comportamientos estancos, cada uno con luz
propia. De allí la necesidad de que se articulen
todas las partes, en guarda de que la
interpretación se oriente en función de lo que
mejor le convenga al contrato en su totalidad y no
in partis, que es lo que, ab origine, rechaza
frontalmente la ley con justificada razón.”
(Tratado de la interpretación 2006).
“No es razonable seguir en la interpretación de los
contratos el método exegético, o sea, el análisis sucesivo de
las cláusulas, olvidándose de que en todo acto de voluntad
hay un pensamiento principal, generador y lazo de unión de
las varias cosas sobre que el acto recae. El estudio aislado
de las disposiciones contractuales, como si cada una de
ellas se bastará así misma, confunde al intérprete e impide
la concordia entre los diversos puntos. Las cláusulas han de
interpretarse unas por otras, dándoselas a cada una el
sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y
que mas convenga en su totalidad. Sólo así es posible
aprehender la idea dominante de las partes y construir con
su palabras una figura jurídica.” (CSJ 2 de agosto de 1935 GJ
XLII, Pag. 143).
… Una fuente preciosa para la explicación de los
contratos, la aplicación práctica que las partes
hayan hecho de él: así si se debate acerca del
tiempo en que debe pagarse el arrendamiento, y
una de las partes sostiene que debe hacerse por
meses y otra por años, y durante dos años se ha
pagado por mensualidades, deberá interpretarse el
contrato en el sentido de que el pago debe hacerse
por meses, porque así lo han estado aplicando las
partes …” Alessandri 1996.
ARTICULO 1623. <INTERPRETACION DE
LA INCLUSION DE CASOS DENTRO DEL
CONTRATO>. Cuando en un contrato se
ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por solo eso
haberse querido restringir la convención
a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda.
“Esta regla interpretativa rechaza el argumento llamado
a contrario, el que se funda en el silencio de la partes
contratantes. Si de dos casos se ha indicado, uno
solamente deberá considerarse que se niega o excluye
el otro; pero por sí solo este hecho no es decisivo,
porque la enunciación o inclusión en la letra del
contrato de uno de los casos a que es aplicable puede
provenir de motivos diferentes, sea del temor de las
partes de que se suscitaron dudas respecto de la
aplicación del contrato al caso expresado, sea de la
importancia atribuida por las partes a dicho caso, sea a
título de ejemplo explicativo del alcance de la
obligación” (Claro Solar. 2002).
ARTICULO 1624. <INTERPRETACION A FAVOR DEL
DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas

o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella.
MUCHAS GRACIAS