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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF.

GILLMORE)

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO


INMOBILIARIO.

Introducción.-
Los principios generales del Derecho son aquellos criterios informadores del sistema
jurídico, aquellos valores en que se inspira el ordenamiento jurídico. Estos principios
son los fundamentos que nuestra cultura, en concordancia con nuestros valores,
orientan de manera coherente los requerimientos jurídicos de nuestra vida social.
Para quienes se fundamentan en la existencia de un derecho natural estos principios
preexisten al ordenamiento jurídico, son anteriores a la idea de estado social de
derecho ya que nacen y se justifican con la aparición del hombre y la sociedad que
forma. Para el ius naturalismo estos principios propios de la naturaleza del hombre
creado por Dios pasan a formar parte del ordenamiento positivo en la medida que se
encarnan en las distintas normas jurídicas. Por ello, afirman sus seguidores, estos
principios tienen una identidad propia más allá de la norma que los reconoce.
Por su parte, la corriente positivista se niega a reconocer los principios mientras no
adquieran fisonomía expresa en el sistema normativo, quedando supeditada su
vigencia a la legislación que los contiene.
Ahora bien, cualquiera que sea la visión que se adopte no existe duda de que nuestro
sistema jurídico reconoce ciertos principios representativos que se expresan en
normas algunas de carácter más general y otras para casos más especiales o
específicos, tal es el caso de principios como el de la buena fe, la igualdad ante la Ley,
el rechazo al enriquecimiento injusto, la igual repartición de las cargas públicas, la
libertad contractual, etc. todos principios reconocidos en nuestra legislación positiva.
Reconocida la presencia de estos principios corresponde preguntarse sobre la utilidad
de éstos y sobre la comprobación empírica de su utilización por los agentes que
intervienen en la vida jurídica. Para ello no podemos dejar de reconocer que no
existen disposiciones en nuestro ordenamiento positivo que expresamente se refieran
a la aplicación de principios y únicamente la doctrina y escasamente la jurisprudencia
destacan su trascendencia. Sin embargo, para algunos autores de la doctrina los
principios generales del derecho cumplen una trascendental garantía en el derecho
público y derecho privado.1 Otros en cambio, le confieren a los principios generales
del derecho únicamente el carácter de una fuente subsidiaria del derecho, aplicable
sólo a falta de Ley o de costumbre, recurriendo para fundamentar su posición al
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que enumera los requisitos que debe
contener la sentencia, estableciendo en el número cinco que deberá enunciarse la Ley
y en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
1
Alcalde Rodríguez, Enrique. Los principios Generales del Derecho. Ediciones Universidad Católica de
Chile. Año 2003.

1
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En nuestra opinión, los principios Generales del Derecho no constituyen una fuente
subsidiaria del derecho, realmente son una fuente primaria ya que cada norma y cada
institución está ligada a la filosofía y valores en que se ha inspirado un sistema
normativo determinado. Siguiendo al profesor Pablo Rodríguez, al explicar el rol que
cumplen estos principios en la tarea interpretativa y de integración del derecho,
afirma que “Esta unidad va más allá de la relación entre normas, se trata de relación
entre fundamento y norma, entre el factor inspirador y el factor inspirado. En la
medida que la tarea del intérprete profundice en este elemento, el sistema normativo
ganará en lógica. De allí que sea, probablemente, el más enriquecedor desde una
perspectiva coherente”.2 De esta manera, cuando reconocemos los valores en los
cuales se inspira nuestro derecho podemos construir las soluciones a los conflictos
creando una norma particular que resuelva el caso, norma que debe expresar con
claridad su relación con estos principios. Por ello, uno de los principales recursos a
utilizar en la tarea interpretativa es, además del criterio de coherencia lógica, el
criterio axiológico (de valor) y teleológico (del fin de la norma) donde no puede haber
entre ellos antagonismos o conflictos posibles.
Estos principios son fundamentales en la tarea interpretativa ya que como sostiene el
profesor Rodríguez “Si la norma, como se ha sostenido, tiene su propia voluntad y ella,
incluso, puede ir renovándose con el correr del tiempo, toda interpretación tiene que
ser finalista, porque jamás la norma fundada puede ser contraria al contenido
axiológico de aquella en que se funda, ni puede ésta alcanzar un fin distinto de aquel
que contiene o expresa la norma o general de la cual deriva o se desprende la norma
fundante (relación entre sentencia, Ley y Constitución)”. 3
En resumen, podemos concluir, que los principios generales constituyen el gran faro
que ilumina el quehacer jurídico tanto en la formulación de la norma, en la
interpretación de la misma y también en su aplicación.

Principios y derecho inmobiliario.

El derecho Inmobiliario como régimen jurídico que regula las facultades esenciales
del dominio sobre los inmuebles no puede estar sino orientado por los principios o
valores fundamentales reconocidos en nuestro derecho, muchos de los cuales están
consagrados en el Código Civil, otros en la propia Constitución. Estos principios deben
ser transportados a la norma inmobiliaria en constante evolución.
Alguna parte de la doctrina exige, para reconocer una rama autónoma del derecho, el
que ésta tenga sus principios propios. En nuestra opinión, más importante es
reconocer cómo se relacionan los grandes principios fundamentales con la pretendida
rama del derecho. Es lo que hace el profesor Lautaro Ríos en su obra sobre los
2
Rodríguez Grez, Pablo. Teoría de la Interpretación Jurídica, pág. 85.
3
Rodríguez Grez, Pablo. Ob cit. pág. 109 y 110.

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principios generales del derecho y su relación con el derecho urbanístico, otra rama
del derecho íntimamente ligada al derecho inmobiliario. Señala este distinguido
profesor: “Descubrimos, por el contrario, que los principios fundamentales del
Derecho Urbanístico no son sino los correspondientes Principios Generales del
Derecho, adaptados a la especificidad de los problemas con que el Derecho del
Urbanismo se enfrenta y debe resolver; su contenido es, esencialmente, idéntico al de
aquellos, variando sólo el ropaje y el instrumental más adecuado con que comparecen
a servir unas instituciones más específicas. Por otra parte, advertimos que los roles
que ellos cumplen en el Derecho del Urbanismo, son los mismos que los principios
generales desempeñan en el ordenamiento jurídico.” 4
Como ya señalamos, estos principios, entre otros atributos posibilitan la labor del
intérprete la que, en el caso del Juez, se concreta en su sentencia elaborando a partir
de un principio una norma que resolverá el asunto sometido a su conocimiento.

Supremacía constitucional y principio de juricidad o legalidad.-

El estado de derecho moderno reconoce como un pilar el principio de la Supremacía


Constitucional y del orden jerárquico de las normas jurídicas, que obligan a los
órganos del Estado, a sus titulares o integrantes, como también a toda persona,
institución o grupo a someter su acción a la Constitución, a sus preceptos, y a las
normas dictadas conforme a ella. Corolario de lo anterior, el principio de legalidad,
que prohíbe a toda autoridad, persona o grupo, atribuirse un derecho o potestad que
no le haya sido conferida expresamente en virtud de la Constitución o las Leyes, ni aún
a pretexto de circunstancias extraordinarias (artículo 6º y artículo 7º de la
Constitución Política de la República de Chile).
En virtud de la supremacía constitucional y principio de legalidad, tanto
gobernantes como gobernados están sometidos a un ordenamiento jurídico
jerarquizado cuya norma fundamental es la Constitución. Esto significa que en
nuestro país no existe persona o grupo privilegiado por lo que toda persona sea ella
natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado se encuentra obligada al
respeto de la Ley, siendo la Constitución la norma fundamental de la cual deben
emanar su validez tanto formal como substancial las demás normas que comprenden
el ordenamiento jurídico; toda contravención a este supremo principio, el que no
admite excepción, pone en crisis y debilita nuestra institucionalidad.
Así, para el profesor Alejandro Silva Bascuñan, “la oposición de todo acto o
norma que genere efectos jurídicos puede provenir ya del atropello del marco
institucional, si interviene autoridad mal constituida o incompetente o fuera de su

4
Ríos Alvarez, Lautaro. El Urbanismo y los Principios Fundamentales del Derecho Urbanístico, Tesis
Doctoral Universidad Complutense de Madrid, Editorial Ministerio para las Administraciones Públicas,
España, 1985, pág. 209.

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ámbito o sin sujeción a las formas o requisitos que deben rodear su gestión, ya de la
pugna sustancial de la actividad o regla con el ideal constitucional o con el estatuto
fundamental de derechos y obligaciones de los gobernados. En el primer orden de
situaciones, se dice que la inconstitucionalidad es de forma, en el segundo, que es de
fondo. Consecuencia evidente de la supremacía constitucional es que todas las normas
jurídicas cuya vigencia se dispongan han de conformarse sustancial y formalmente a
ella y que, por lo tanto, carecen de todo valor si pugnan con la carta”5
Por su parte, el profesor José Luis Cea Egaña, agrega que “la Ley vale, en su
forma y substancia preceptiva, sólo en la medida que respete lo dispuesto en la
Constitución. De lo contrario, la ley es nula e ineficaz, siendo obligación de las
Magistraturas Constitucionales, difusas o concentradas, declararlo así a causa del vicio
insubsanable de inconstitucionalidad que la afecta.”6
Sin embargo, no obstante la contundencia de los preceptos constitucionales
que regulan la actuación de los órganos del Estado, según el profesor Eduardo Soto
Kloss, al analizar materias de derecho público constitucional y administrativo en el
medio jurídico chileno, se advierte aún ausencia de ideas claras y comprensión exacta
respecto del régimen que la Constitución ha establecido al respecto.
“Primacía de la persona humana, intangibilidad de su dignidad, servicialidad
del Estado, supremacía de la Constitución, obligatoriedad directa de ella respecto de
todo órgano del Estado, sujeción integral, total y plena de éstos a aquella y a toda
norma dictada en su conformidad, exigencias de validez de todo acto, conducta u
omisión de cualquier órgano del Estado, nulidad de todo acto en contravención de la
Constitución, antijuricidad de toda conducta, hecho u omisión contrarias a aquélla,
responsabilidad del Estado y del funcionario que hubiere cometido el daño, tales son,
en síntesis, los principios rectores fundamentales –bases de la institucionalidad- que
la Constitución ha establecido respecto de la actuación de los órganos del Estado
(cualquiera sea su función, jerarquía o naturaleza), para asegurar así aquella primacía
de la persona humana, persona que es el centro, y fundamento de la existencia,
funcionamiento y fin del Estado.” 7
En relación al derecho inmobiliario toda norma que lo integre debe respetar
estos principios pilares consagrados en el capítulo primero de la Constitución Política
sobre las Bases de la Institucionalidad de nuestro país.
En el Derecho contemporáneo, dado que en las principales constituciones de
las naciones democráticas el Estado tiene el carácter de promotor y garante de los
derechos individuales de las personas, se observa, en mayor medida, la intervención e

5
Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, 1997,
pág. 123.
6
Cea Egaña, José Luis. Teoría del Gobierno Derecho Chileno y Comparado. Ediciones Universidad Católica
de Chile, 1999, pág. 193.
7
Soto Kloss, Eduardo. Revista del Colegio de Abogado Nº 4, pág. 24 y 25

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influencia derecho público en aquellas ramas del derecho consideradas


tradicionalmente dentro del ámbito del derecho privado.
Por otra parte, a partir del principio de supremacía constitucional, consagrado
en las bases esenciales de nuestra carta política, se reconoce que el sistema jurídico
entero debe sujetarse a las normas y principios consagrados en la Constitución, todos
los cuales promueven los derechos de las personas vigorizando la dignidad del ser
humano e impidiendo que se lesionen la esencia de los derechos fundamentales.
En este sentido, Alejandro Silva Bascuñan señala que “las interrelaciones
recíprocas, constantes y numerosas del derecho privado con el orden constitucional,
comprenden no sólo la lógica exigencia de que toda legislación positiva se dicte en lo
formal y sustantivo de acuerdo con el marco constitucional, sino la tendencia a
incorporar a la letra de la Carta Fundamental los rasgos básicos de instituciones que,
como la familia, se estimaban otrora sumidas exclusivamente en la esfera del derecho
privado.” 8
Pues bien, este fenómeno de la constitucionalización del derecho ha tocado
hace algún tiempo la institución del derecho de propiedad, modificando el concepto
tradicional que le asigna el artículo 582 del nuestro Código Civil de 1855 y que se
refiere al dominio o propiedad como el derecho real en una cosa corporal, para gozar
y disponer de ella arbitrariamente. En efecto, una modificación de la Constitución de
1925 incorporó en 1967 el concepto de la “función social” como parte integrante del
contenido de este derecho. Esta nueva concepción del derecho de propiedad se apartó
de la corriente liberal del siglo XIX, fuertemente criticada por los movimientos de
pensamiento humanista y cristianos.
Sin duda, la arbitrariedad del propietario ha perdido su carácter de absoluta al
referirnos a la “propiedad urbana” donde coexisten intereses públicos y privados,
donde la armonía y respeto de esos intereses debiera ser la principal preocupación del
legislador al incorporarse en nuestra Constitución el concepto cristiano-tomista de
bien común. Es así, por ejemplo, como en los centros urbanos coexisten espacios
privados y espacios públicos, siendo todos estos bienes finitos, escasos y directamente
relacionados entre sí. Por otra parte, al referirnos a la propiedad de los bienes raíces y
al ejercicio de sus facultades esenciales reconocemos en nuestro ordenamiento
jurídico un conjunto de normas dispuesto con restricciones al extensión del ejercicio
de estas facultades con la finalidad de satisfacer la idea de función social de la
propiedad inmobiliaria.

8
Silva Bascuñan, Alejandro. Ob. cit. pág. 32.

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Principio de la participación ciudadana.

Existe una creciente aspiración de ciudadanos de participar en las tareas públicas


y se palpa hoy más que nunca. No obstante, se observa una falta de cercanía de la
Administración a las personas y sus organizaciones, por lo que es necesario
incorporar mayores grados de concertación social y aumentar la presencia de agentes
gremiales, empresariales y otras organizaciones civiles y del ciudadano común. Esto
conduciría a una mayor legitimidad social de la acción pública.
Este trascendental principio permite, entre otras cosas, el ejercicio del derecho de los
ciudadanos a participar en el destino de su lugar de vida. Es tarea entonces de las
autoridades del Gobierno interior, de los Gobiernos regionales y de las
Municipalidades fomentar los derechos del habitante de Chile favoreciendo la
participación que legitima el actuar de las autoridades originando una mayor paz
social que contribuye al desarrollo de las personas.
El principio de la participación está consagrado en casi la totalidad de las
Constituciones democráticas. Así, en las constituciones americanas, este principio se
ve reflejado, principalmente, en una serie de instancias a nivel municipal y en las
organizaciones comunitarias.
Por su parte, la Constitución Política de Chile de 1980 reconoce el principio de la
participación de la siguiente forma:
a) La participación orgánica de los grupos intermedios ya que “se les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos” (artículo 1 inciso
tercero, Bases de la Institucionalidad).
b) Se atribuye al Estado el “deber de asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (artículo 1, inciso quinto)
c) Se garantiza a los partidos políticos y a los independientes la plena igualdad en su
participación en los procesos electorales y plebiscitarios (artículo 18 en relación con
el artículo 19 número 15 inciso 5)
Asimismo, se canaliza la participación ciudadana a través de las Municipalidades a las
que define como corporaciones "...cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y
cultural de la Comuna" (artículo 107) Para lograr este objetivo se crea un Consejo de
Desarrollo Comunal que tiene por objeto hacer efectiva la participación de la
comunidad.
Este principio de la participación que recoge nuestra Constitución Política se define
como una interconexión o interrelación entre los particulares y la Administración, es
la que posibilita que el ciudadano intervenga en las decisiones administrativas con el
objeto de expresar, por si o a través de las organizaciones sociales correspondientes,
los intereses comunes de un grupo o categoría de personas a través del procedimiento

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de elaboración de decisiones o, bien, mediante una intervención dirigida a determinar


la composición del órgano administrativo que toma parte en la decisión.

La participación en el desarrollo inmobiliario.

En esta materia, debieran ser los ciudadanos los primeros llamados a pronunciarse
cuando se pretenden modificaciones en los barrios que habitan. Debe concebirse el
planeamiento urbanístico como una tarea comunitaria y como una decisión de la
colectividad sobre la organización de la convivencia, tal como señalamos, la
participación legitima los instrumentos de planificación. Para que esto ocurra debe
tratarse de una participación informada y dotada de instrumentos eficaces para
manifestarse. Mientras más se concrete la participación ciudadana más posibilidades
de eficacia tiene el plan ya que es mucho más fácil partir de una base ya consultada
para que no existan las objeciones o argumentaciones en contra de los desarrollos.

La participación ciudadana en el desarrollo urbano de nuestro país se ha


manifestado en forma posterior y tardía y sólo es válida aquella que se manifiesta –
por pocas personas- a través de los medios de comunicación. Recientemente, se han
incorporado normas a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que
incrementarán sustancialmente esta participación. 9 En efecto, a través de plebiscitos
vinculantes10 - lo hasta hoy solo se efectuaba a través de consultas vecinales - es

9
Ley 20500 publicada en el Diario Oficial el 16.02.201.
10
Artículo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos tercios de los integrantes en
ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejercicio del consejo comunal de
organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por
iniciativa de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna, someterá a plebiscito las materias de
administración local relativas a inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación
del plan comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para la comunidad
local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal, de acuerdo con el procedimiento
establecido en los artículos siguientes. Artículo 100.- Para la procedencia del plebiscito a requerimiento de la
ciudadanía, deberá concurrir con su firma, ante notario público u oficial del Registro Civil, a lo menos el
10% de los ciudadanos que sufragaron en la última elección municipal al 31 de diciembre del año anterior,
debiendo acreditarse dicho porcentaje mediante certificación que expedirá el Director Regional del Servicio
Electoral. Artículo 101.- Dentro del décimo día de adoptado el acuerdo del concejo, de recepcionado
oficialmente el requerimiento del concejo o de los ciudadanos en los términos del artículo anterior, el alcalde
dictará un decreto para convocar a plebiscito. Dicho decreto se publicará, dentro de los quince días siguientes
a su dictación, en el Diario Oficial y en un periódico de los de mayor circulación en la comuna. Asimismo, se
difundirá mediante avisos fijados en la sede comunal y en otros lugares públicos. El decreto contendrá las
cuestiones sometidas a plebiscito. La votación plebiscitaria se celebrará a) ciento veinte días después de la
publicación de dicho decreto si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el
domingo inmediatamente siguiente. Los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad
municipal, siempre que vote en él más del 50% de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna.
En materia de plebiscitos municipales, no habrá lugar a propaganda electoral por televisión y no serán
aplicables los preceptos contenidos en los artículos 31 y 31 bis de la Ley Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios.

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posible que la ciudadanía solicite al Alcalde un plebiscito para modificar los planos
reguladores comunales.

Principio de la protección del derecho de propiedad

La propiedad o “dominium” se define como el más amplio y completo señorío que se


puede tener sobre una cosa. No existe otro derecho que confiera a su titular tal
cantidad de facultades sobre una cosa como el dominio. Entre estos atributos de este
derecho real sobre un bien permite a su titular apropiarse de manera exclusiva de
todas las utilidades que dicho bien es capaz de proporcionar. Según Castán Tobeñas la
propiedad es un derecho subjetivo vinculado a los fines naturales y personales del
hombre, al cual, va ligado necesariamente una función social constituida en esencia
por los deberes negativos y positivos que la vida en sociedad y el bien común imponen
al propietario en beneficio de la comunidad.
El artículo 544 del Código Civil francés, inspirador del Código Civil chileno, señala, en
un texto que ha permanecido desde 1804: “La propiedad es el derecho a gozar y
disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso
prohibido por las leyes o por los reglamentos”. A su vez, el artículo 582 inciso 1º de
nuestro Código Civil dice: “El dominio (que se llama también propiedad), es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno”.
Aparece el derecho de propiedad, de este modo, como el derecho fundamental sobre
el cual se basan un gran número de instituciones sociales y sobre el cual se basan la
mayoría de las relaciones de derecho privado. Así, para el liberalismo económico del S.
XIX, libertad y propiedad son dos principios paralelos. Esta es la elaboración del
concepto clásico del derecho de dominio que sirvió de base al desarrollo económico
de los EEUU, que impulsó en Europa el ascenso político de la burguesía, a partir de la
revolución francesa; que presidió la era industrial y constituyó el aliciente de la
especulación con el valor del suelo en las grandes ciudades y en el crecimiento
espectacular de las capitales europeas y americanas. Más tarde, a fines del siglo XX, y
de manera más visible desde el término de la Primera Guerra Mundial, este derecho se
ve afectado por las corrientes colectivistas y más precisamente por el marxismo. Por
su parte, en un intento corrector de los abusos que producía la concentración de
riquezas en tan sólo unos pocos, los problemas de la mala distribución de éstas y
como una respuesta al materialismo socialista la Iglesia Católica comienza orientar la
relación del hombre con la propiedad a través de lo que se denominó “La cuestión
social”. La Iglesia Católica destaca y respeta la libertad del hombre pero hace ver el
sentido solidario y de respeto al bien común que corresponde al propietario. Así, las
encíclicas “Rerum Novarum” (Leon XIII), “Quadragesimo Anno” (Pio XI), “Divini
Redemptoris” (Pio XI), “Mater et Magistra” (Juan XXIII), “Pacem in Terris” (Juan

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XXIII), “Populorum Progressio” (Paulo VI), “Laborem exercens” (Juan Pablo II) se
refieren a la función social del derecho de propiedad. La Iglesia Católica conmovida
por la situación inhumana de la clase obrera se apoya en la concepción cristiano-
tomista del derecho de propiedad e influye en los movimientos políticos y sociales de
la época de post guerra de manera de incorporarse en diversas constituciones de
Europa.

Función social de la propiedad.

La teoría de la propiedad-función (León Duguit) postulaba que el detentador de una


riqueza carece de derecho sobre ella; se da una mera situación de hecho que le obliga
a realizar una cierta función social; y su apropiación es protegida en la medida en que
este tenedor la cumpla. Sin embargo, en su Francia natal existió un consenso
mayoritario en cuanto a la doctrina de la propiedad-derecho subjetivo, que postulaba
que la propiedad no es una función social, sino que es un derecho subjetivo que tiene
una función social.
La función social se ha incorporado a las Constituciones políticas y a la legislación de
numerosos países occidentales. El núcleo del problema está situado en el derecho de
propiedad privada como un derecho subjetivo garantizado constitucionalmente en el
mundo occidental; y que su función social constituye, en líneas generales, una
limitación impuesta al ejercicio de este derecho, con el fin de asegurar que la
colectividad reporte de ese manejo la satisfacción de determinadas necesidades. La
Constitución Política de Chile de 1980 asegura a todas las personas, en su artículo
19nº24, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad,
de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental”. A su vez, el nº 26 del mismo artículo impide extender tales restricciones al
extremo de “afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”.

La función social no se opone, necesariamente, a la función individual de la propiedad,


sino que consiste en una coordinación de intereses; pero si ellos entran en conflicto, se
concede primacía a la función social. Esta subordinación se revela evidentemente en el
suelo urbano, en que el ius aedificandi viene conformado –como facultad y como
obligación- por el dibujo legal que, del desarrollo de los distintos derechos de
edificación, prefigura el plan urbano. Esta noción como orientación limitativa del
ejercicio del dominio trae algunas consecuencias; como lo es que supone una
delimitación previa del dominio, es decir, restringe un derecho previamente

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delimitado; y que puede constreñir el ejercicio de las facultades del dominio, pero
cuando esa constricción se singulariza y resulta discriminatoria, el afectado puede
exigir el resarcimiento del perjuicio producido, en virtud del principio de igualdad, y
de igual modo procede la indemnización cuando se priva a un sujeto del contenido
esencial del dominio o de alguna de sus facultades.

Planes Reguladores y función social.

La Planificación, entendida como el diseño del orden y la programación del


desenvolvimiento de una acción o actividad, con miras a lograr ciertos fines; se nos
presenta, como necesidad, por cuatro circunstancias evidentes. La primera, es el
hecho de la escasez del suelo urbano; siendo la planificación en este sentido la
racionalización de la escasez. La segunda circunstancia, arranca de la índole social de
la ciudad, como bien colectivo de sus habitantes y como herencia cultural que ellos
dejan. De ese bien común no puede disponerse sin el consentimiento del resto de la
comunidad, viniendo la planificación a reflejar ese consentimiento acerca del modo de
conservar, expandir y orientar el desarrollo urbano. El tercer factor, esta dado por el
hecho de que sólo mediante la planificación territorial es posible analizar las distintas
alternativas de uso, y de su intensidad, y acogiendo lo que parezca mejor, optimizar
el rendimiento del suelo como recurso colectivo. Finalmente, existe un cuarto motivo,
que obliga a planificar, al menos, el crecimiento de la ciudad. Es la limitada
capacidad y la distribución de la infraestructura urbana y de los sistemas, tales
como: la red vial, los servicios de agua potable y alcantarillado, suministro eléctrico, y
otros más de la misma índole.
Ahora bien, cuando afirmamos que los instrumentos de planificación contemplan
restricciones y limitaciones a las facultades de uso y goce de la propiedad urbana, nos
preguntamos si la Ley podría delegar en autoridades o textos de inferior jerarquía, la
posibilidad de establecer estas limitaciones, lo que parece discutible y al respecto
existen opiniones diversas. Lo que no cabe duda es que la privación del dominio o de
algunos de sus atributos esenciales es una privación y como tal su establecimiento
sólo compete a una ley expropiatoria.
Sin embargo, estos planes reguladores en la medida que provocan desigualdades,
lesionen garantías, derechos y libertades o bien establezcan limitaciones que no se
funden en aquellas que comprende la función social pueden ser impugnados por sus
afectados.
En estos casos, se pregunta el profesor Enrique Evans de la Cuadra si en el instituto de
los planes reguladores existe pleno respeto por la garantía del Derecho de Propiedad.
Recordando el marco normativo fundamental, señala que “Nuestra Constitución
encarga a la ley establecer el modo de usar y gozar de la propiedad, pero ese mandato
lo entrega de un modo especial, pues no sólo faculta a la ley para hacerlo, sino que lo

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hace reservándole a ella, en forma exclusiva, tal facultad, prohibiendo a toda otra
norma o a toda otra autoridad que lo haga (sanción de nulidad, artículo 7º). Dice "Sólo
la ley puede...", de modo que un reglamento, un decreto, una ordenanza, un acuerdo
municipal, si no están aplicando una ley que haya establecido el modo de usar o gozar
de la propiedad, o la están contradiciendo, no podrían reglamentar esos atributos del
dominio. La norma es la ley y nada más o nada menos que la ley”.
Para Evans, las limitaciones u obligaciones deben ser apropiadas, proporcionadas,
parciales o temporales, de modo tal que sigan permitiendo el uso y goce normales,
aunque con ciertas trabas, sin llegar a su privación o imposibilidad de ejercicio.
Además, deben referirse únicamente a aquellas que comprenden la función social y
que están expresamente señaladas en la Constitución Política. En este sentido, para
Evans, ninguna otra justificación existe para la imposición de una limitación u
obligación a la propiedad raíz urbana, las que deben estar contenidas en alguna de las
causales señaladas en El artículo 19 número 24 de la Constitución Política.
Reconociendo que los planes reguladores están contemplados en nuestra Ley General
de Urbanismo y Construcción, Evans señala: “cabe suponer que la utilidad y la
salubridad públicas, como también la conservación del patrimonio ambiental, sean las
fuentes más invocadas para que un Plan Regulador limite el uso y goce de la
propiedad urbana, o le imponga alguna obligación. Pero, si no hay tales utilidad o
salubridad públicas o necesidad de conservación del patrimonio ambiental, u otro de
los presupuestos constitucionales explícitamente nombrados, la limitación u
obligación será jurídicamente objetable”.
En relación al Plan Regulador, Evans concluye que si la ley puede establecer el uso y
goce de la propiedad, lo que en definitiva se concretará en un acto administrativo
regulado por la ley, como sería la dictación, aprobación o modificación de un Plan
Regulador, debemos exigirle al Plan y a la conducta de los órganos habilitados para
aplicarlo que sean objetivos, dando un trato igualitario a los propietarios que estén en
iguales condiciones, y si imponen limitaciones, obligaciones, condiciones o requisitos,
que ellos no afecten la esencia del derecho de propiedad y no impidan su libre
ejercicio. En síntesis, las normas jurídicas jerárquicas inferiores a la ley deben ser
extremadamente cautelosas en el respeto al derecho de propiedad de quienes sean
afectados por los Planes Reguladores.

Reserva legal.

Un aspecto relevante en la discusión de la Comisión Constituyente para la nueva


Constitución Política de la República de Chile fue el cambiar la situación de la norma
constitucional anterior en el sentido de darle un carácter de reserva legal exclusiva a
las regulaciones futuras de esta garantía, proponiéndose establecer que “Sólo la ley
puede, y sin afectar al derecho en su esencia, establecer los modos de adquirir, usar,

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gozar y disponer de la propiedad”. La palabra “sólo” cambia totalmente el texto y ella


fue materia de gran discusión en la subcomisión. En este sentido, se señaló que el
precepto de la Constitución de 1925 se refería a que “La ley establecerá…”. Es decir,
se trataría de una simple facultad para el legislador; en tanto que el texto que se
propone consignar una limitación tajante: “Sólo la ley puede…”, todo lo cual viene a
reforzar el derecho de propiedad. A su turno, coherente con esta disposición el
artículo 61 de la Constitución prohíbe que la potestad reglamentaria se extienda a
materias comprendidas en las garantías constitucionales, una de ellas precisamente al
derecho de propiedad.
Uno de los asuntos que corresponde permanentemente resolver al Tribunal
Constitucional son los requerimientos parlamentarios a raíz de que el Presidente de
la República se ha excedido en el ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución,
ya que en el ejercicio de esta atribución el Presidente no puede establecer limitaciones
o restricciones más allá de aquellas establecidas por la ley. En el ejercicio de esta
potestad reglamentaria S.E. el Presidente de la República puede dictar las normas
tendientes a poner en ejecución un precepto legal en estricta sujeción a lo que éste
dispone.

La Expropiación.

La Constitución autoriza excepcionalmente la privación del dominio o de cualquiera


de sus facultades esenciales en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. Respecto del acto expropiatorio el expropiado puede reclamar su legalidad
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado. La toma de posesión material del bien expropiado
tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será
determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de
reclamo acerca ce la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.
La expropiación tiene por objeto privación de la propiedad y toca el carácter
perpetuo del derecho de propiedad. Las restricciones, en cambio, afectan lo absoluto
de la propiedad y se definen como modalidades de carácter general impuestas a su
ejercicio que coartan la libertad del dominio sin afectar substancialmente al derecho.
Las servidumbres administrativas, afectan lo exclusivo de la propiedad y se definen
como desmembraciones del dominio a favor de la Administración, en virtud de las
cuales ésta puede beneficiarse del bien de aquel para determinados efectos. Las
servidumbres administrativas son un derecho público real constituido por una
entidad pública (Estado, Comuna, etc.), sobre un inmueble, para que sirva al uso

12
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

público como extensión del dominio público o de un servicio público. Estas


servidumbres, a diferencia de las de Derecho Civil, no suponen la existencia de un
predio dominante y deben indemnizarse, en principio, a menos que no causen un
perjuicio real digno de tenerse en cuenta.

Principio de respeto a la autonomía privada.

En Chile corresponde al poder ejecutivo a través de las denominadas políticas


públicas la concreción de una parte importante de las prescripciones de un plan
regulador. Así a través de los programas de vivienda, pavimentos participativos, Chile
barrio y otros se desarrollan obras bajo la iniciativa y patrimonio estatal. Sin
embargo, la parte más importante de la ejecución de las obras permitidas, sugeridas o
impuestas por el plan corresponden al ejercicio de la iniciativa privada. Es así como
paulatinamente la creatividad y libre iniciativa han permitido el crecimiento de
manera significativa de la actividad inmobiliaria, la que desarrolla viviendas
unifamiliares, edificios en altura, urbanizaciones, loteos, condominios, centros
comerciales, hoteles y centros turísticos, campos deportivos, cementerios,
equipamiento, etc., incluso el desarrollo de verdaderas ciudades satélites. Todas estas
actividades y negocios inmobiliarios permiten convenir libremente entre los
particulares toda clase de actos y contratos. Un ejemplo del respeto de la autonomía
privada son las reglamentaciones que dentro del ámbito privado establecen
condominios y parcelaciones. En efecto, con el objeto de que los desarrollos
inmobiliarios conserven las características y atributos que se contemplaron al
momento de su creación es que se dictan reglamentaciones que contemplan una serie
de obligaciones de hacer y de no hacer que gravan las propiedades de estos
desarrollos inmobiliarios. Otro ejemplo de libertad contractual son los reglamentos de
vecindad de algunos loteos, las servidumbres y una serie de disposiciones que regulan
los derechos y obligaciones de los propietarios.
Con todo, este principio sufre algunas alteraciones con la finalidad de evitar algunos
abusos observados en la actividad. Así, en el caso de las promesas de compraventa de
propiedades que no cuentan con la recepción final o también llamada compras en
verde, el legislador exige que los contratos incluyan determinadas menciones y
garantías.

El Principio de la buena fe.

La buena Fe se encuentra consagrada en nuestro Código Civil como un principio


inspirador en el ejercicio de los derechos.
“Fides”, confianza, fidelidad, credibilidad, certeza son todos sinónimos ligados
íntimamente a la seguridad jurídica, valor de carácter constitucional como lo ha

13
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

reafirmado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias.11 La buena fe equivale a


válida fe, esto es confianza aceptable por el derecho.
En tanto la libertad contractual y la autonomía de la voluntad animan la contratación
privada, la buena fe que debe imperar en el ejercicio de los derechos y cumplimiento
de los contratos deberá estar presente a lo largo de la diversidad de actos jurídicos
entre particulares que reconoce la actividad inmobiliaria. Por su parte, el derecho
inmobiliario, objeto de permanente regulación y actuación de la autoridad
regulatoria, es vulnerable a los cambios legislativos y al error de la administración por
lo que se debe recurrir con frecuencia a normas, instituciones y principios que
protegen al ciudadano constituyendo el principio de la buena fé un principio
fundamental para proteger al ciudadano de la actividad de la administración cuando
esta actividad no es oportuna, clara o simplemente lo ha invitado a actuar en la
creencia de que sus derechos serán inalterados en el tiempo. En efecto, la relación
entre el individuo o empresario que desarrolla actividades y operaciones
inmobiliarias y la posibilidad de ejercer sus derechos se concretiza regularmente a
través de permisos, licencias y autorizaciones, actos administrativos directamente
relacionados con el derecho a edificar y a desarrollar actividades inmobiliarias. Pues
bien, estas autorizaciones se pueden ver afectadas por los cambios de legislación, por
la modificación de los instrumentos de planificación y por las declaraciones de
ilegalidad, nulidad o revocaciones decretadas por los órganos de control de la
legalidad. En efecto, las autorizaciones, al constituir actos administrativos, están
sujetos al control de la Contraloría General de la República, a los procedimientos de
revisión establecidos hoy en la Ley de Bases de los Procedimientos administrativos,
Ley 19.880 y, desde luego, a la decisión de los Tribunales de Justicia.
La administración quien instruye estas autorizaciones, las otorga, las deniega, las
retira o las deroga no está exenta de cometer errores por lo que el administrado debe
contar con las garantías e instituciones jurídicas eficaces que le permitan obtener la
tutela de sus derechos. Una de las más importantes garantías de protección reposa en
la doctrina de la Seguridad Jurídica que comprende la irretroactividad, la estabilidad
de los actos creadores de derecho, la protección de los derechos adquiridos y la
confianza legítima.
En Chile, el planteamiento de la Excelentísima Corte Suprema, en los últimos 20 años,
esto es bajo la vigencia de la Constitución de 1980, ha sido muy claro y concordante
en afirmar que:
1º) Los errores de la Administración sólo la afectan a ella y jamás pueden
afectar a los destinatarios de sus actos, en razón del antiquísimo principio en cuya
virtud nemo allegans propriam turpitudinem (nadie puede alegar su propia
torpeza), a menos que éstos hayan puesto la ocasión de inducir a error a aquélla;

11
TC ROL 370 Abril 2003

14
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

2º) Desde que hay derechos adquiridos por parte de beneficiarios de buena fe
queda desasida de la materia la autoridad administrativa si se ha recurrido a la
justicia, puesto que desde que ésta conoce del asunto sólo cabe al juez pronunciarse
sobre ello, agotándose, por tanto, toda posibilidad a la Administración de volver sobre
sus propios actos.
No significa que el acto viciado permanezca para siempre en el ordenamiento,
sino que toca al juez en una sociedad civilizada decir el Derecho, y él será quien
resolverá, en un debido proceso, si tal acto es o no conforme a Derecho, con audiencia
del beneficiario, y sopesando sus pruebas, ponderando los principios de legalidad y de
seguridad jurídica.

Principio de la Responsabilidad.

En términos generales, la responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar el


daño que se ha inferido a otro. Este principio se expresa, en materia civil, en una
obligación de reparación ante la comisión de un delito o cuasidelito civil o bien cuando
no se ha cumplido o cuando se ha cumplido imperfectamente una obligación o por
haber retardado su cumplimiento. Este principio consagrado en el Código Civil y en
una serie de cuerpos legales de derecho público y privado, es tratado por la doctrina
en el denominado “Derecho de daños”. Esta obligación de reparación se observa
permanentemente en la actividad inmobiliaria la que se expresa principalmente a
través de las siguientes disposiciones:
La responsabilidad contractual civil es aquella que emana del incumplimiento de un
contrato o de su cumplimiento imperfecto o del retardo en su cumplimiento (Art.
1556 Código Civil)

La responsabilidad extracontractual (Aquiliana) es aquella que deriva de la


trasgresión del deber general de no causar daño injusto a otros (Art. 2314 Código
Civil)

El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución
o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes
sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los
daños y perjuicios. (Artículo 18 Ley General de Urbanismo y Construcciones)
Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de
éstos se han derivado daños o perjuicios. (18 LGUC)

Responsabilidad de los Constructores cuando el edificio perece o amenaza ruina en


todo o parte (artículo 2003 Nº 3 del Código Civil)

15
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El dueño del edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina acaecida por
haber omitido las necesarias reparaciones. (artículo 2323 del Código Civil)

Reparación del daño causado por una cosa que cae de la parte superior de un edificio.
(Artículo 2328 del Código Civil).

Los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la


construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan
interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
(Artículo 18 Ley General de Urbanismo y Construcciones)

El derecho del consumidor a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de


todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas por el proveedor. (Artículo 3° en relación al artículo 2° Ley N°
19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores).

Artículo 38 de la Constitución Política establece la responsabilidad de la


Administración.

La responsabilidad de las Municipalidades (artículo 141 ° Ley Orgánica Constitucional


de Municipalidades)

La responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 4° y 44° de la Ley sobre Bases


Generales de la Administración del Estado.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD INMOBILIARIA.12

Según el Diccionario de la Real Academia Española –DRAE- limitación o


reducción es sinónimo de restricción, y restringir es la acción de ceñir, circunscribir,
reducir a menores límites. De este modo, las limitaciones al derecho de propiedad son
aquellas restricciones a sus facultades esenciales sin que ello constituya privación y
sin alterar el derecho en su esencia, ya que el propio artículo 19 nº 26 de la
Constitución Política de la República consagra una limitación a las limitaciones,

12
Revisaremos a continuación una referencia a los límites jurídicos, más importantes, distinguiendo entre
éstos y los límites físicos de los inmuebles que se analizarán en seguida.

16
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

cuando se afecta el núcleo del derecho de propiedad o tal como se encarga de señalar
nuestra Carta Fundamental, el derecho en su esencia.

Como señalamos, el contenido esencial del derecho de propiedad son sus facultades, la
de Uso - jus utendi (usus)-, de Goce - jus fruendi (fructus)- Disposición: jus abutendi
(abusus). Estas facultades pueden ser reducidas por distintas causas y de diferentes
maneras. Además de este contenido positivo, dotado de amplias facultades es
correlativo a un contenido pasivo, vale decir, la propiedad no solo conlleva derechos,
también genera para su titular ciertas obligaciones.

1.- Obligaciones “Propter Rem.”

Consisten en el vínculo jurídico en virtud del cual un sujeto se encuentra en la


necesidad de realizar una determinada prestación a favor de otro, en la medida que
ostente la calidad de titular de un derecho real sobre un bien determinado o de
poseedor del mismo; es decir, el deudor se convierte en tal por el hecho de estar en
posesión de un bien o por ser titular de un derecho real constituido sobre el mismo, de
modo que el bien pasa a ser un elemento de determinación del sujeto pasivo de la
obligación. La obligación recae sobre la persona en la medida que detente la
titularidad de aquel derecho real o conserve la posesión del bien que se trate, y en la
medida que conserve tal derecho o posesión, de lo cual se deriva que ella se traslada
junto con la transferencia del derecho o pérdida de la posesión que se tiene sobre la
cosa y, se extingue con la desaparición de la cosa. La obligación se traspasa a quien lo
suceda en el derecho o posesión. Algunos casos de este tipo de obligaciones están en
el Código Civil, como el caso de las obligaciones derivadas de la situación de vecindad
de los predios, tal es el caso de la obligación de “cerramiento” del artículo 858 CC o
bien la obligación de “corte de ramas y raíces” en el artículo 942 CC.

Estas obligaciones, también son consideradas como cargas reales, cuando se trata de
gravámenes periódicos o intermitentes que tienen su origen en la ley o en el propio
contrato. Estas obligaciones también se encuentran en leyes especiales como en el
caso del Impuesto Territorial o Contribuciones o la del Art. 4 Inc. 4° de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria que establece que la obligación del propietario de una
unidad de pagar los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, de
modo que resultará obligado a su pago quien tenga la calidad de dueño de tal unidad
al momento de hacerse exigible la deuda.

El contenido pasivo de la propiedad se manifiesta a través de distintas disposiciones,


tales como la obligación para el dueño de un edificio de responder por los daños que

17
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

cause su ruina por haber omitido las necesarias reparaciones contemplada en el


artículo 2327 CC

2.- Limitaciones Voluntarias.


Corresponden a las limitaciones y/o gravámenes que libremente acuerda el
propietario en virtud de la facultad esencial de disposición que le permite
desprenderse de manera permanente o transitoria sea total o parcialmente de las
facultades de uso y goce exclusivo del bien raíz sobre que recae su dominio. Son
aquellas que nacen de la convención o de una declaración unilateral de voluntad y
entre ellas está la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso (facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa) y habitación (si se refiere a
una casa y la utilidad es morar en ella se llama derecho de habitación), las
servidumbres voluntarias, etc.

Limitaciones según el Código Civil (Art. 732-888)


El artículo 732 del CC señala que el dominio puede ser limitado por varios modos:
1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición, lo que se denomina
propiedad fiduciaria.
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho
en las cosas que pertenecen a otra y
3.- Por las Servidumbres.
La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño. Es un derecho real, inmueble, accesorio, perpetuo e
indivisible. De acuerdo con la definición del Código Civil se requieren a lo menos dos
inmuebles para que sea posible la constitución de una servidumbre. Uno de ellos, el
Predio Sirviente, es el que experimenta el gravamen y respecto de este inmueble
podemos señalar que la servidumbre tiene el carácter de pasiva y otro, el Predio
Dominante, que es el inmueble que experimenta la utilidad y a su respecto la
servidumbre tiene el carácter de activa.

Las servidumbres admiten distintas clasificaciones. La primera de ellas en relación al


comportamiento del ser humano. Así, la servidumbre Continúa, es aquella que se
ejerce o puede ejercer sin necesidad de un hecho actual de hombre, como la de
acueducto, en que el libre escurrimiento del agua se produce en forma natural sin que
haya intervención del ser humano o como la servidumbre de vista En seguida, la
Discontinua que requiere de un hecho actual del hombre y que se ejerce a intervalos
de tiempo, como la de transito, en la se contempla la circulación del hombre la que
puede ser esporádica.

18
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Otra clasificación dice relación con la conducta del dueño del predio obligado, por lo
que puede ser Positiva aquella que impone al dueño del predio sirviente la obligación
de dejar hacer, como la de tránsito para que circulen por su predio y la Negativa que
impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, como la
servidumbre de luz y vista que obliga a no construir paredes sino hasta cierta altura.

En cuanto a su exteriorización, se clasifican como aparentes, que son aquellas


continuamente a la vista e Inaparentes, que son aquellas que no se conocen por señal
exterior.

En cuanto a su origen, están la Naturales, que surgen de la natural situación de los


lugares como la de escurrimiento de aguas lluvias y las legales, servidumbres que se
imponen por el ordenamiento jurídico tal como la servidumbre de transito cuando un
predio queda desprovisto de acceso a un camino público. Estas ultimas, las legales,
pueden ser impuestas por razones de utilidad pública, como las que se imponen para
el paso de los tendidos eléctricos o por razones de utilidad de un particular, como la
de transito para el acceso de un predio a un camino público. Las servidumbres legales
se caracterizan porque son impuestas por la ley, de manera que el propietario del
predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad. Por
ultimo, están las servidumbres voluntarias las que libremente pueden acordar los
dueños de las heredades por medio de una convención. En efecto, de acuerdo al
principio de la autonomía de la voluntad y de libertad contractual se pueden convenir
las servidumbres consistentes en los gravámenes o cargas de un predio a favor de otro
de distinto dueño, tantas como sean capaz la imaginación y voluntad sus propietarios.
Cada vez que el propietario de un predio acepte la imposición de un gravamen sobre
dicho inmueble en beneficio de otro de distinto dueño, estaremos en presencia de una
servidumbre voluntaria.

Constitución de las Servidumbres.


Pueden constituirse por un titulo, por sentencia judicial, por prescripción y por la
forma señalada por el código como destinación del buen padre de familia.
En el primer caso, el titulo, consiste en el acto jurídico en que se acuerda la
servidumbre, la que como se ha dicho consiste en un desprendimiento de una parte de
las facultades del dominio, por lo que al transferir un derecho real sobre un inmueble
la solemnidad es la escritura publica. Ahora bien, en este caso el Reglamento del
Registro Conservatorio señala entre los títulos que pueden inscribirse la constitución
de la servidumbre por lo que la inscripción no es la forma de hacer la tradición de este
derecho real como en el caso del dominio y la hipoteca. (Artículo 52 Nº2). Con todo, la
ley 6977 de 1941 dispone que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos

19
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

solo puede adquirirse por medio de escritura publica inscrita en el conservador de


bienes raíces.
En el caso de la prescripción solo pueden adquirirse las servidumbres continuas y
aparentes. No pueden adquirirse por prescripción las servidumbres discontinuas -
que suponen un hecho actual del hombre y que se ejercen a intervalos de tiempo- ya
que los actos que las constituyen pueden ser consideradas por el dueño del predio
sirviente como de su simple tolerancia y tratándose de las inaparentes se explica por
que los actos que las constituyen no son visibles y notorios, el propietario no habría
tenido oportunidad para oponerse. La destinación del buen padre de familia. El
artículo 881 del Código Civil, contempla la denominada servidumbre “por destino del
padre de familia o destino del propietario". En efecto, este artículo permite que el
constituyente sea propietario de los dos inmuebles. Sin embargo, esta figura no está
permitida por el mismo artículo para la servidumbre de transito la que por sus
características es una servidumbre discontinua y/o un servicio discontinuo.

Extinción de las Servidumbres.


El término de la servidumbre puede producirse por la resolución del derecho del
constituyente, por la expiración del plazo o la condición establecidas por la
convención, por la confusión cuando el dueño del predio sirviente se hace dueño y del
predio dominante, por renuncia del dueño del predio dominante, por la prescripción o
por el desmejoramiento del o los predios que hace inutilizable la servidumbre o por su
mejora como por ejemplo cuando el predio pasa a tener otro acceso más cómodo al
camino público.

3.- Limitaciones Legales.


Se trata de las limitaciones contenidas en las leyes y en los reglamentos dictados
conforme a esas leyes.

a) Limitaciones legales a la propiedad fundadas en la satisfacción de


intereses privados.
Se trata de restricciones al ejercicio del derecho de propiedad en beneficio de
personas determinadas. La existencia de estas restricciones se funda en las exigencias
de paz social cuando existen relaciones de vecindad.

Limitaciones legales en favor de las propiedades vecinas o servidumbres


legales de Vecindad.
Las relaciones de vecindad son el conjunto de normas jurídicas que se refieren a los
derechos y deberes que corresponden a las personas que viven en estado de vecindad,

20
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

proximidad o cercanía. Estas normas tienen por objeto dar pautas generales y, en
casos determinados, imponen sanciones, para dar así solución a los diversos conflictos
que se pueden dar entre propietarios colindantes. Para esto se considera: i) un criterio
de normalidad en el ejercicio de los derechos que a cada vecino corresponde y en el
destino de los bienes que físicamente originan la contigüidad y ii) la necesidad de que
exista entre todos a quienes afectan esas relaciones, una recíproca tolerancia dentro
de ese concepto de normalidad, que es flexible y relativo. Estas limitaciones son
reconocidas desde ya en el Código Civil en el capítulo de la servidumbres prediales, las
que en realidad, más que servidumbres son obligaciones derivadas de la situación de
vecindad.
El Código Civil consagra las siguientes:

a) La demarcación: la demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por


objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños y
señalarlos por medio de signos materiales. Comprende dos fases: una jurídica
(tendiente a fijar o reconocer la línea separativa) y una material (dirigida a señalar
esta línea sobre el suelo por medio de hitos o mojones). La doctrina niega que se trate
de una servidumbre, ya que no hay ningún aprovechamiento de un fundo en beneficio
de otro.

Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separen de los
predio colindantes y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello,
haciéndose la demarcación a expensas comunes.

La demarcación es un derecho que supone: i) dos propietarios distintos y ii) dos


fundos contiguos. La demarcación carece de objeto si los predios ya están deslindados,
ya sea de acuerdo por los vecinos o por resolución judicial.

La demarcación puede ser amigable, o sea, es una convención entre vecinos


encaminada simplemente a constatar la existencia y extensión de sus respectivos
derechos. Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcación, la ley les
reconoce a cada una de ellas la acción de demarcación, que es una acción real,
inmobiliaria, declarativa e imprescriptible. Es sujeto activo y pasivo de la acción el
propietario o, al menos, el poseedor del predio que se trata de deslindar.

Una vez efectuada, la demarcación es definitiva. Los dueños de los predios


deslindados quedan obligados a respetar los mojones que han colocado para señalar
la línea divisoria de los predios y deben de cuidar de su conservación.

21
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

b) Cerramiento: el cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y


cercar un predio, y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los
predios colindantes. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o
muertas (844 CC). Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de
los sitios abiertos al costado de los lugares de uso público. El cerramiento tampoco es
considerado por la Doctrina como una servidumbre, ya que, al igual que la
demarcación, se trata de una obligación legal real. La acción respectiva es real e
imprescriptible.

Si el dueño de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el


cerramiento en terreno propio, el propietario del otro predio no tiene ningún derecho
en esta muralla o cerco. Si no hay acuerdo sobre la forma de efectuar el cerramiento o
de contribuir a los gastos, esto es determinado por el juez en juicio sumario. La cerca
divisoria construida a expensas comunes tiene el carácter de medianera (845 y 846
CC).

c) La medianería: la medianería es una servidumbre legal en cuya virtud los dueños


de dos predios vecinos que tiene paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están
sujetos a las obligaciones recíprocas que la ley expresa (851 cc). Algunos autores no la
consideran una servidumbre, sino una limitación o restricción al ejercicio del derecho
de propiedad inmobiliaria derivado de una relación de vecindad. Para que un muro o
una cerca sea medianero es preciso: i) que se construya sobre el límite de dos predios
contiguos y ii) que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes o, si lo ha
sido a expensas de uno solo, que el otro haya adquirido en él la medianería pagándole
la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento (854 cc).

La medianería puede constituirse por la construcción a expensas comunes, la


prescripción, la tradición y la sucesión por causa de muerte.

Los derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera son: i) derecho a
edificar sobre la pared medianera (se requiere el consentimiento del vecino, y si éste
se rehúsa, provocará un juicio sumario con informe de peritos en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino 855 inc 1ºCC) y
ii) derecho de elevar la pared medianera (855 y 857 CC).

Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a


cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los
respectivos derechos. Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este
cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no
consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (858 CC).

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Las medidas para proteger las construcciones son: i) prohibición de plantar a cierta
distancia de la muralla (941 cc); ii) derecho a exigir el corte de ramas de árboles y
facultad de cortar las raíces (941-942 CC) y iii) obligación de observar las ordenanzas
en las obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas.

d) Servidumbre de tránsito: es el derecho concedido por ley al dueño de un fundo


que se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, para exigir paso por alguno de éstos, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente
indemnización (847 CC). Es una servidumbre discontinua, positiva y aparente o
inaparente.

Dado el carácter de discontinua que tiene, vale decir, sólo puede adquirirse por un
título y no puede adquirirse por prescripción. Es evidente que esta servidumbre de
tránsito o el papel de predio sirviente no puede recaer sobre un camino que es un bien
nacional de uso público.

Las condiciones que deben concurrir para establecer este tipo de servidumbre son: i)
el predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicación con el camino público o tiene una salida verdaderamente impracticable
a ese camino; ii) la comunicación con el camino público debe ser indispensable para el
uso y beneficio del predio y iii) debe indemnizarse previamente al dueño del predio
servil (se determina de común acuerdo o en juicio sumario con reconocimiento y
dictamen pericial 848 CC).

Si concedida la servidumbre de tránsito, llega a no ser indispensable para el predio


dominante, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere
de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por
el valor del terreno (849 CC).

Si un predio que era uno se divide en lotes y queda transformado en diversas hijuelas,
de las cuales una o más resultan desprovistas de comunicación con el camino público,
se entenderá por ley constituida a favor de ella servidumbre de tránsito, sin necesidad
de indemnización alguna (850 CC).

23
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

b) Limitaciones legales a la propiedad fundadas en la satisfacción de


intereses públicos.

Estas son las limitaciones derivadas de la función social y relativas al bien común,
consagradas en la Constitución Política y en una serie de cuerpos legales. Existe un
gran número de éstas en el Ordenamiento Urbanístico, Policía de Caminos,
Ordenanzas Municipales, Salubridad Pública, Código Sanitario, Legislación Ambiental,
Monumentos Nacionales, Parques Nacionales, Ley Indígena, Normas sobre protección
y regulación del Borde Costero, Caminos Públicos, etc.

LOS LÍMITES FÍSICOS O MATERIALES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA.

La utilización del espacio aéreo y el subsuelo representan fronteras


indispensables para el más conveniente provecho de la propiedad inmobiliaria y
representan utilidades y riquezas que suscitan pretensiones diversas, varias de ellas
relacionadas con el interés público: una simple superficie plana no permitiría
construir, plantar, urbanizar, sobrevolar, extraer substancias minerales o agua, etc.
Así, como para todo emprendimiento, la tradición legalista de nuestro país nos sugiere
considerar las reglas del juego de la pretendida explotación, especialmente cuando se
trata de la propiedad inmobiliaria. Sea ésta propiedad pública o privada, es necesario
revisar nuestro ordenamiento jurídico ya que el ejercicio de sus facultades esenciales
impacta no sólo a su titular sino que a otras personas de manera directa e indirecta.
Revisaremos entonces el principal marco jurídico que existe en nuestro país en
relación con el dominio del subsuelo y sobre la posibilidad de ejercer a su respecto las
facultades de usar, gozar y disponer respetando las leyes y los reglamentos.

Tal como revisamos, la propiedad es considerada en nuestro ordenamiento


jurídico como el más amplio y completo señorío que se puede tener sobre una cosa.
No existe otro derecho que confiera a su titular tal cantidad de facultades sobre una
cosa como el dominio. Este derecho subjetivo se encuentra garantizado en la
Constitución Política y es reconocido con sus facultades en el Código Civil y en
diversos cuerpos legales y reglamentarios. Sin embargo, a pesar de estos
reconocimientos la legislación sobre el uso de la propiedad inmobiliaria es de reciente
data y aún existen vacíos importantes como el silencio en torno a la posibilidad de
explotar el subsuelo a fin de habilitar espacios para el desarrollo de actividades e
incluso para la habitación.

24
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El Código Civil y la extensión del derecho de propiedad respecto de una finca.

A diferencia de los bienes muebles, que están delimitados por su materialidad y


separados de otros objetos, la propiedad inmobiliaria fue primitivamente concebida
para ejercerla sobre una porción del suelo formando así un solo cuerpo con los demás
inmuebles contiguos llamado territorio. De este modo los límites de un predio, para el
Código Civil, son sus deslindes en el plano horizontal y por ello se estableció la
obligación del propietario de respetar el derecho de los predios vecinos a definir estos
límites. En este plano, además de las primitivas normas del Código Civil, aparecen con
posterioridad diversas normas en relación a la posibilidad de división horizontal de
los inmuebles tal como la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza,
los Instrumentos de Planificación Territorial, el Decreto de Ley 3516 sobre
subdivisión de predios rústicos, la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, entre otros.

¿Pero que ocurre con el plano vertical? En el Código Civil no hay mención alguna en
relación al subsuelo y tampoco lo hay respecto del espacio aéreo. A pesar de este
silencio legislativo, la principal doctrina nacional ha sostenido hace varias décadas
que nuestro Código Civil considera propietario del subsuelo al propietario superficial
apoyándose en determinados artículos de este código relativos a la obligación del
propietario superficial de responder por ramas y raíces que afecten al vecino.

Divisibilidad de los bienes.

Así como para la física todo objeto material es divisible, para el derecho ciertos
bienes son indivisibles. En el caso de los bienes raíces, aún cuando materialmente
siempre puedan dividirse, jurídicamente ello es posible según la naturaleza del
inmueble de que se trata y en la medida que su estatuto jurídico lo permita. Es
importante además, que la ley considere al inmueble como una unidad, es decir, una
especie o cuerpo cierto, de forma tal que respecto de ésta unidad se puedan ejercer las
facultades del dominio, especialmente su disposición, la que permite al propietario
fraccionar o dividir la unidad en partes que puedan considerarse singulares,
independientes y objetos de registro, considerando que la enajenación un bien raíz se
perfecciona con la inscripción que se realiza en el Conservador de Bienes Raíces. Así
ocurre con un inmueble acogido a la ley de copropiedad inmobiliaria, este puede
dividirse en distintas unidades en el espacio, en la superficie y en el subsuelo y ejercer
los distintos propietarios respecto de las unidades resultantes derechos de dominio
independientes entre sí.

25
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Lamentablemente, aparte de la copropiedad inmobiliaria, no existe norma que


permita considerar al subsuelo como una especie o cuerpo cierto distinta a la
superficie que lo cubre, de modo de poder ejercer respecto de éste las facultades de
uso, goce y disposición de manera independiente. Con todo, esta situación, no ha
impedido que las facultades de uso y goce respecto de estas otras dimensiones de la
propiedad raíz se hayan cedido a favor de terceros. Esto ha ocurrido en el caso de las
concesiones que los órganos del Estado han celebrado con los particulares respecto de
bienes públicos, especialmente tratándose de estacionamientos y locales comerciales.
También mediante la contratación privada se ha cedido el uso y goce del subsuelo
como en el caso del contrato de arriendo celebrado por la Clínica Alemana al Club
Deportivo Manquehue para la construcción de una cantidad considerable de
estacionamientos. El problema se presenta en relación a la posibilidad de enajenar
espacios bajo y sobre la cota tierra de manera que se pueda adquirir la propiedad de
todo o una parte del subsuelo o del espacio sobre un inmueble de manera
independiente a la superficie. Para ello, debe existir una ley que así lo permita,
respetando la reserva legal que la Constitución Política establece en relación al
derecho de propiedad. Deberán, además, modificarse algunas disposiciones del
Reglamento Conservatorio para proceder a la inscripción de los inmuebles situados en
el subsuelo. Incluso, si reconocemos la posibilidad de transferir una cuota del espacio
o zona de construcción permitida sobre la superficie de un inmueble, será necesario
considerar una forma para enajenar y registrar estos bienes situados en el espacio
sobre otras propiedades, situación fáctica que se puede comprender al pensar en el
corredor aéreo que atraviesa la calle Bandera en el centro de Santiago uniendo dos
edificios que hoy pertenecen a un importante banco.

El denominado derecho de superficie en el derecho francés.

El Derecho de superficie, en Francia13, corresponde a una separación de la


propiedad inmobiliaria, por una parte entre el subsuelo, el suelo por otra y por último
las plantaciones, obras, implantaciones y edificios que en este suelo se emplacen. Este
tipo de propiedad permite, en primer término, distinguir entre la propiedad del
subsuelo y de la superficie, la que puede ser atribuida a titulares diferentes. Es así
como el derecho de superficie constituye una suerte de derogación al principio de la
accesión reconocido en el Código Civil que confiere al propietario del suelo la
propiedad de todo lo que se construya en él. Consecuencia de la derogación de este
principio es que se permite distinguir entre la propiedad de los edificios, obras y
plantaciones sobre un predio que pertenece a otro. Esta formula jurídica reconoce,
13
Bergel Jean-Louis, Bruschi Marc, Cimamonti Sylvie, Traité de Droit Civil, Les Biens, L.G.D.J., 2000, pág.
300 y sgts.

26
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

sobre un predio inicialmente homogéneo, el ejercicio del derecho de propiedad en


tres dimensiones.

Divisibilidad vertical de la propiedad inmobiliaria en el derecho público.

Conforme al artículo 589 del Código Civil se llaman bienes nacionales aquellos
cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente
y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes
nacionales cuyo uso no corresponde de manera genérica a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales. De acuerdo con este artículo los bienes nacionales
se dividen en dos grupos, según su “uso”: bienes nacionales de uso público o bienes
públicos y bienes fiscales o del Estado, que es un bien nacional de uso restringido.
Esta introducción nos permite distinguir entre la situación que hoy rige a los bienes
privados de los bienes públicos en relación a la posibilidad de explotar el subsuelo.
Por su parte, la ley Orgánica Constitucional de Municipalidades le ha conferido a las
Municipalidades la función de administrar los bienes municipales y nacionales de uso
público, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de
conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos
de la administración del Estado. Por esta razón, los Municipios entendieron que si
bien en nuestro derecho no hay división jurídica del suelo y subsuelo que permita su
enajenación separada e independiente, si podían administrar el subsuelo de calles,
plazas y áreas públicas lo que originó la necesidad de dictar una ley para otorgar
potestades formales e investir a estos órganos de competencia expresa en este
sentido.

Es así como el año 1995 se modifica Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades14


y de acuerdo al artículo 5° letra c) de esta norma, se establece que la administración
del subsuelo de los bienes municipales y nacionales de uso público corresponde a las
Municipalidades. Por tanto, para que un particular pueda llevar a cabo alguna
actividad en estos bienes, deberá necesariamente contar con una autorización de la
municipalidad y circunscribirse a un contrato administrativo en virtud del cual se le
confiera el uso y goce de este subsuelo. Este procedimiento administrativo se
perfecciona a través de una concesión, la cual se obtiene a través de una licitación
pública como bien lo señala la ley en su artículo 37. Estas concesiones, según la propia
ley, pueden ser transferibles, asumiendo el adquirente todos los derechos y deberes
del contrato de concesión. Cabe destacar que esta iniciativa legal ha permitido la
creación de importantes proyectos de construcción de estacionamientos subterráneos

14
Ley Nº 19.425 de 1995

27
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

en Santiago, y muy recientemente acuerdos entre Municipalidad, Metro de Santiago y


privados como en el caso del Subcentro Las Condes ubicado en la estación del Metro
Escuela Militar.

Conviene destacar que el artículo transitorio de esta ley comienza a iluminar lo que se
advierte para el futuro en relación a la explotación del subsuelo, estableciendo que
"mientras no se incorpore el uso del subsuelo en los bienes nacionales de uso público
en los planes reguladores, es preciso que la municipalidad respectiva obtenga
previamente un informe favorable de Ministerio de Vivienda y Urbanismo". Esto
significa que las Municipalidades pueden planificar el uso del subsuelo de los bienes
nacionales de uso público mediante sus planes reguladores. Nada se menciona sobre
el uso del subsuelo de las propiedades privadas, sin embargo, es posible presumir que
estos instrumentos de planificación urbanística deberán avanzar en este sentido. Más
tarde otras normas y reparticiones han comenzado a regular la explotación del
subsuelo público.15

Por su parte, el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas Nº 900 del año
1996, Ley de Concesiones de Obras Públicas, dispone en el artículo 39 que en las obras
que se otorguen en concesión en virtud de esta ley, se podrá incluir, conjunta o
separadamente la concesión del uso del subsuelo y de los derechos de construcción en
los espacios sobre bienes nacionales de uso público o fiscales. Esta última ley es una
invitación abierta para los privados, los cuales, a través de los proyectos de idea e
iniciativa privada deberán explotar las posibilidades que ofrece el subsuelo público.

Conclusiones y desafíos de nuestra legislación para la regulación del Subsuelo.

Es innegable que el derecho público demuestra un avance para abrir espacio al


desarrollo de la actividad inmobiliaria en el subsuelo. Por ello, es necesario revisar
nuestra legislación civil con el objeto de modernizar nuestro ordenamiento jurídico
permitiendo con ello la mayor posibilidad de relaciones jurídicas que permitan
desarrollos y negocios respecto de las distintas dimensiones del dominio inmobiliario
de modo de contar con normativa que asegure la protección de los operadores frente
al vacío hoy existente. Conviene, entonces, introducir modificaciones a la legislación
civil estableciendo normas que faciliten la división de las tres dimensiones de la
propiedad inmobiliaria.

15
Dictamen Nº 21.993 CGR, de 14/07/97: las construcciones que se realicen en el subsuelo deben cumplir la
legislación urbanística, esto es, debe existir permiso de construcción, recepción de obra, etc. Por Oficio Nº
796 de 15/03/96 del SII, se pronuncia sobre las Concesiones Municipales de Estacionamientos Subterráneos y
su régimen tributario.

28
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Es necesario modernizar nuestra legislación urbanística con el objeto de regular las


intervenciones en el subsuelo, definiciones, autorizaciones, su planificación, normas
de seguridad, normas ambientales, excavaciones y técnicas constructivas, protección
para los vecinos y servidumbres para ocupar temporalmente el subsuelo de los
predios colindantes, etc.

Por último, corresponde destacar la falta de legislación adecuada que regule las
instalaciones subterráneas de los suministros (de luz, teléfono, agua, gas, etc.) y sus
trazados ya que actualmente podríamos sorprendernos si conociéramos con exactitud
el caos, desorden y desinformación que existe sobre las instalaciones que actualmente
están bajo el suelo de nuestra capital. Las empresas concesionarias de estos servicios
públicos deberán asumir mayores obligaciones en este sentido.

LOS BIENES NACIONALES

El Código Civil.

De acuerdo con el artículo 589 del Código Civil se llaman bienes nacionales aquellos
cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente
y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.

De acuerdo con este artículo los bienes nacionales se dividen en dos grupos, según su
“uso”: Bienes nacionales de uso público o bienes públicos y Bienes fiscales o del
Estado: Bien Nacional de uso restringido

Crítica al inciso segundo de este artículo: La Doctrina administrativa señala que


también son bienes públicos aquellos cuyo uso se encuentra restringido en función
del servicio público a que están destinados y que no están necesariamente entregados
al uso público.

Así, de esta manera, los bienes públicos se diferencian según el tipo de uso que de
éstos se haga:

Bienes Nacionales de uso público.

En este caso el uso de estos bienes corresponde a la nación toda. Una de sus
principales características, sino de carácter esencial, es que estos bienes son

29
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

incomerciables, no pueden adquirirse por prescripción y no pueden legarse de


acuerdo al Artículo 1105 del Código Civil:
“No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada según el art. 585, ni los de cosas
que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso
público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin
deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado.”

Estos bienes deben administrarse de forma de asegurar el uso y goce público de ellos,
correspondiendo su administración a los servicios públicos respectivos. Estos bienes
nacionales de uso público no pueden ser objeto de apropiación por los particulares, ni
tampoco pueden ser gravados con derechos que importen una limitación o
desmembramiento del derecho que sobre ellos corresponde a la totalidad de la
nación.

Sin embargo, la autoridad puede otorgar autorización a ciertos particulares para el


uso privativo de estos bienes materia reglamentada por las normas de derecho
público-administrativo. El Código Civil reconoce la reglamentación administrativa de
estas materias:

Artículo 598 CC: “El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera
otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y
caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos y generalmente en todos los
bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código,
y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen”.

A su turno, el artículo 602 CC dispone que: “Sobre las obras que con permiso de la
autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los
particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la
propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se
concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y
goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la
autoridad soberana.

Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente


por el Estado.”

Reconociendo la posibilidad de celebrar contratos de arriendo respecto de estos


bienes el artículo 1923 del Código Civil dispone que: “Los arrendamientos de bienes
nacionales, municipales o de establecimientos públicos, están sujetos a reglamentos
particulares, y en lo que no lo estuvieren, a las disposiciones del presente título.”

No obstante este carácter de incomerciable del bien nacional de uso público, permite

30
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

un cambio de estatuto y a partir de ello el Estado puede desprenderse del dominio de


alguno de estos bienes. Para ello es menester desafectar al bien de su condición de
bien nacional.

Es importante destacar que los bienes nacionales de uso público admiten diversas
clasificaciones: dominio público marítimo, dominio público fluvial y lacustre, dominio
público terrestre y dominio público aéreo.

Bienes Nacionales afectos a un servicio público o para el cumplimiento de una


función de Estado.

Para este tipo de bienes nacionales la facultad de uso se encuentra restringida, ya que
si bien pueden ser usados por los particulares, éstos lo hacen cuando hacen uso del
servicio al cual están destinados dichos bienes, debiendo ajustarse este uso a la
reglamentación del servicio respectivo. Un ejemplo de ello son los edificios donde
funcionan los Ministerios y otras reparticiones públicas.

Bienes Nacionales no afectos a un servicio público o al cumplimiento de una


función pública y pertenecen al Estado o a un órgano de la administración sólo
con un objeto patrimonial.

Este tipo de bienes nacionales forman parte del patrimonio del Estado y se denominan
regularmente “bienes fiscales” o pertenecientes al Fisco, entendido este último como
la expresión patrimonial del Estado y de los organismos que lo integran y que no
poseen patrimonio propio. A este tipo de bienes, se les aplican las normas del derecho
que rigen la enajenación, arrendamiento o concesión de los bienes del Estado16, las
normas de derecho público aplicables al órgano correspondiente y las normas del
derecho privado en cuanto constituyen un marco normativo para intervenir en el
tráfico jurídico-económico de los bienes.

Estos bienes públicos denominados “bienes fiscales” están en una condición similar a
la de los bienes de los particulares, por cuanto pueden enajenarse, gravarse o ganarse
por prescripción.
En relación a este tipo de bienes puede entenderse la aplicación del artículo 2497 del
Código Civil que dispone que: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de

16
Decreto Ley 1939 del año 1977

31
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que


tienen la libre administración de lo suyo”.
Dentro de estos bienes están los del Artículo 590 del Código Civil que prescribe que
“Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño”. El patrimonio del estado lo integran una serie de
otros bienes que adquiere por herencias, donaciones y legados, se incrementa con los
impuestos, las multas a beneficio fiscal, etc.

La Constitución Política.

En el Capítulo Tercero “De Los Derechos y Deberes Constitucionales”, el artículo 19


señala que la Constitución asegura a todas las personas:
Número 23: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y
cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para
la adquisición del dominio de algunos bienes.

Por su parte, el artículo 60 de la CP señala que sólo son materias de ley:


Número 10: “Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;”

Como se observa la inapropiabilidad en la Constitución se extiende a todos los Bienes


Nacionales sin distinguir si son de uso público o no. De esta manera y dada la reserva
legal establecida en el número 10 del artículo 60 habrá que estarse a la Ley que en
cada caso regule la enajenación y otros derechos respecto de los bienes del Estado.

Normas especiales sobre Bienes Públicos.

Decreto Ley 1939 del año 1977.

Artículo 1°.- Las facultades de adquisición, administración y disposición sobre los


bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las
ejercerá por intermedio del Ministerio de Tierras y Colonización17, sin perjuicio de las

17
Fue constituido como Ministerio de la Propiedad Austral por Decreto con Fuerza de Ley Nº 4.770 de 1929,
con el fin de disponer la aplicación de la Ley sobre Constitución de la Propiedad Austral, que reglamentaba la

32
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

excepciones legales. Asimismo, el Ministerio ejercerá las atribuciones que esta ley le
confiere respecto de los bienes nacionales de uso público, sobre los cuales tendrá,
además, un control superior, sin perjuicio de la competencia que en la materia le
asignan leyes especiales a otras entidades.
Las dudas que se originen respecto de la competencia en la administración de un bien
nacional, serán resueltas por el Ministerio de Tierras y Colonización, sin perjuicio de
las facultades que correspondan a la Contraloría General de la República.

Especial importancia tiene el artículo 19 de este Decreto Ley que dispone que: “La
Dirección, sin perjuicio de las facultades que le competen a los Intendentes Regionales
y Gobernadores Provinciales, cuidará que los bienes fiscales y nacionales de uso
público se respeten y conserven para el fin a que estén destinados. Impedirá que se
ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el
uso común, en su caso.
Los bienes raíces del Estado no podrán ser ocupados si no mediare una autorización,
concesión o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones
legales especiales.”
Todo ocupante de bienes raíces fiscales que no acreditare, a requerimiento de la
Dirección, poseer alguna de las calidades indicadas en el inciso anterior, será reputado
ocupante ilegal, contra el cual se podrán ejercer las acciones posesorias establecidas
en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco
lo establecido en el número 1 del artículo 551, del citado Código.
Sin perjuicio de lo anterior, se podrán ejercer las acciones penales que
correspondieren y perseguir el pago de una indemnización por el tiempo de la
ocupación ilegal.

Por su parte, el artículo 84 de este cuerpo legal señala que el Presidente de la


República, a través del Ministerio, podrá vender directamente, como asimismo
mediante subasta o propuesta pública o privada, los bienes fiscales que no sean
imprescindibles para el cumplimiento de los fines del Estado, a personas naturales o
jurídicas de derecho público o privado.

concesión de títulos de propiedad y la radicación de indígenas. En 1931, por Decreto con Fuerza de Ley Nº
84, se modificó su nombre a Ministerio de Tierras, Bienes Nacionales y Colonización. En el contexto de una
reforma global de la administración pública, por Decreto con Fuerza de Ley Nº 234 de 1953, fue reorganizado
como Ministerio de Tierras y Colonización. Con el objeto de adecuar su institucionalidad al proceso de
regionalización implementado en el país, por Decreto con Fuerza de Ley Nº 3.274 de 1980, se dispuso que
cambiara su nombre a Ministerio de Bienes Nacionales, quedando conformado por una Subsecretaría, las
secretarías regionales ministeriales de Bienes Nacionales y la Oficina de Planificación y Presupuesto,
señalándole además, que se ocupara de la adquisición, administración y catastro de bienes fiscales y la
constitución de la pequeña propiedad raíz, entre otras funciones.

33
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Los Alcaldes están facultados para otorgar permisos de ocupación temporal respecto
de los Bienes Nacionales están situados dentro de la comuna. Ello por expresa
autorización que les confieren los artículos 36º y 63º de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades. 18

Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional

Artículo 24.- Corresponderá al intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del


gobierno regional:

k) Ejercer la administración de los bienes y recursos propios del gobierno regional,


con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y a las normas que
el consejo regional pueda adoptar sobre la materia. En todo caso, requerirá del
acuerdo de éste para enajenar o gravar bienes raíces, así como para entregarlos en
comodato o arrendamiento por un lapso superior a cinco años, el que en ningún caso
excederá de veinte;

Artículo 70.- El régimen de bienes de los gobiernos regionales estará sujeto a las
siguientes disposiciones:

c) Los bienes inmuebles sólo podrán ser enajenados, gravados, entregados en


comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento
que se seguirá para la enajenación será el remate o la licitación pública, cuyo valor
mínimo no será inferior al avalúo fiscal y sólo podrá ser rebajado con acuerdo del
consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artículo 36;

Artículo 36.- Corresponderá al Consejo Regional: h) Dar su acuerdo al intendente para


enajenar o gravar bienes raíces que formen parte del patrimonio del gobierno
regional y respecto de los demás actos de administración en que lo exijan las
disposiciones legales, incluido el otorgamiento de concesiones.

18
Artículo 36.- Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la
municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos.
Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a
indemnización.
Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la
municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un
menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público.
El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que
éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél.

34
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA

El crecimiento por densificación de nuestras ciudades ha generado una mayor


interacción entre los ciudadanos, los que hoy deben compartir en comunidad una
serie de bienes que tienen por objeto satisfacer necesidades colectivas. Sin embargo,
nuestra tendencia al individualismo y la falta de costumbre de convivir en un sistema
de copropiedad, son algunos de los motivos que aminoran la calidad de vida de los
partícipes de un condominio. A su vez, otro factor que dificulta la armonía de las
relaciones de sus habitantes es el desconocimiento de las reglas del juego; de las
normas que regulan las distintas situaciones, ocupándonos más de exigir el respeto de
nuestros derechos y olvidando, a veces, nuestras obligaciones, las que constituyen un
compromiso ineludible en favor de los demás.

Como se observa, la vida en comunidad exige el establecimiento de reglas que


permiten una conveniente relación entre las personas que poseen bienes de dominio
exclusivo y otros que son de dominio común, por ello el legislador dispuso una
regulación especial para quienes poseen “unidades” en edificios y condominios.

La Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial el 16


de diciembre de 1997 y el Reglamento de la Ley publicado mediante Decreto Supremo
Nº 46 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en el Diario Oficial del 17 de junio de
1998, constituyen el régimen legal de copropiedad inmobiliaria vigente en nuestro
país. Este régimen vino a reemplazar al antiguo sistema de la propiedad horizontal
basado fundamentalmente en la Ley Nº 6.071, denominada Ley de Venta por Pisos o
Departamentos, que fue la primera ley en Chile de copropiedad inmobiliaria. La
antigua Ley Nº 6.071 fue dictada en el año 1937 y en sus 60 años de vigencia no tuvo,
en su aplicación, mayores problemas.

Las principales innovaciones que incorporó este régimen legal de copropiedad


inmobiliaria en comparación a la Ley de Venta por Pisos o Departamentos, son las
siguientes:

 El establecimiento de dos tipos diferentes de condominio, el A y el B.

 El carácter obligatorio y de requisito previo otorgado al Reglamento de


Copropiedad.

 La posibilidad de establecer administraciones conjuntas o subadministraciones

 Mayor flexibilidad en el régimen de administración de los condominios.

35
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

 El reconocimiento del derecho de uso y goce exclusivo respecto de ciertos y


determinados bienes comunes.

 Hacer extensivas a los condominios determinados normas de la Ley General de


Urbanismo y Construcciones, especialmente, en relación a los loteos y
urbanizaciones y específicamente en relación a las cesiones gratuitas de
terrenos.

 Existencia de normas especiales de administración para los condominios de


viviendas sociales, además de la dictación de un Reglamento tipo para esta
clase de condominios.

AMBITO DE APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY DE COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

1) Emplazamiento de los condominios: En la antigua Ley Nº 6.071, Ley de Venta por


Pisos o Departamentos, no se precisaba en qué lugar podían emplazarse o construirse
los edificios o condominios, lo que produjo muchas interrogantes sobre si un
condominio podía hacerse a la orilla de un lago, en una propiedad agrícola, o tenía que
construirse sólo en la ciudad.

La nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria, Ley Nº 19.537, clarifica esta


materia, precisando que los condominios que quieran acogerse al nuevo régimen de
copropiedad inmobiliaria deberán ubicarse en el radio urbano, por regla general. Es
así como el artículo 1º de la nueva ley señala que los condominios deberán estar
emplazados en áreas normadas por planes reguladores o que cuenten con límite
urbano, o que correspondan a proyectos autorizados conforme al artículo 55 del
decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y
Construcciones. A nuestro juicio, lamentablemente la Ley no resuelve los problemas
de la gran cantidad de condominios ubicados fuera del límite urbano y entre ellos las
denominadas “parcelas de agrado”, verdaderos polos habitacionales semi-urbanos.

2) Establecimiento de Condominios Tipo A y Tipo B: Otra innovación que


contempla la Ley Nº 19.537 es el establecimiento de una nueva clase de condominios,
el condominio Tipo B. La antigua Ley Nº 6.071 regulaba el condominio en que había
propiedad exclusiva del departamento u oficina -hoy llamado unidad- y el terreno
donde se construía el edificio era siempre bien común. En la nueva ley este tipo de
condominio pasa a denominarse condominio Tipo A, muy similar al que existía en la
Ley Nº 6.071.

Ahora, se ha legislado creando el condominio Tipo B, que se caracteriza porque está


asentado sobre un sitio individual, de dominio exclusivo, pero conjuntamente con ese
36
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

dominio exclusivo existen terrenos de dominio común. Esto, se inspiró esencialmente


en la idea de los condominios industriales, que pueden tener un sitio individual
exclusivo para cada industria o fábrica, pero ésta compartía con otras industrias
terrenos comunes, destinados por ejemplo, a campos de deportes, casinos, juegos
infantiles, baños, canchas de foot-ball, etc.

Vigencia de las comunidades acogidas a la Ley de Propiedad Horizontal con


anterioridad a la publicación de la Ley Nº 19.537.

El artículo 49 de la Ley Nº 19.537 dispone que las comunidades acogidas a la antigua


Ley de Propiedad Horizontal se regirán por esta nueva ley, salvo acuerdo unánime de
copropietarios. No obstante, en ciertas materias, dada su relevancia, continuarán
aplicándose las normas de sus propios reglamentos de copropiedad. Es decir, la ley
quiso contemplar algunas excepciones, que estuvieron basadas fundamentalmente en
respetar derechos adquiridos en la legislación anterior, especialmente derechos
contemplados en los reglamentos de copropiedad de las antiguas comunidades de
copropietarios.

Las materias que se excepcionan y que siguen rigiéndose por los reglamentos
de copropiedad elaborados con anterioridad a la dictación de la nueva ley de
copropiedad inmobiliaria son las siguientes:

a) El cambio de destino de las unidades: Esta materia se excepciona a la vigencia de


la nueva ley siempre que haya sido objeto de una regulación especial en el reglamento
de copropiedad. Si no lo ha sido, también se le aplicarán las normas de la nueva ley.

b) El porcentaje de dominio que corresponde a cada unidad sobre los bienes


comunes: Cuando una persona adquiere una unidad en un condominio, al mismo
tiempo, adquiere la cuota o proporción de dominio que a dicha unidad le corresponde
en los bienes comunes. Por lo tanto, este derecho de dominio de cuota establecido en
el título o en el reglamento de copropiedad se le respeta.

c) La cuota con que debe contribuir al pago de los gastos comunes: La nueva ley
también respeta, en relación a las comunidades de copropietarios anteriores a su
vigencia, el porcentaje establecido en el reglamento de copropiedad con el que cada
copropietario debe contribuir a solventar los gastos comunes del edificio o
condominio.

d) Los derechos de uso y goce exclusivos sobre bienes comunes que hayan sido
legalmente constituidos: Estos derechos de uso y goce exclusivo deben constar en el
reglamento de copropiedad, en la escritura de compraventa o en algún otro

37
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

documento. Este derecho se entiende que forma parte del dominio que adquirió el
propietario sobre la unidad.

Se entiende que los propietarios reunidos en asamblea pueden adoptar acuerdos en


sentido contrario, pero, en principio rigen las normas de los reglamentos de
copropiedad de la respectiva comunidad.

En relación a la “vigencia” de las normas de la nueva Ley, es interesante


destacar lo dispuesto en el artículo 49, inciso 2º de la ley, según el cual: “En los casos
que esta ley exija que una determinada facultad o derecho esté establecida en el
reglamento de copropiedad, se presumirá tal autorización respecto de los
reglamentos de copropiedad formulados con anterioridad a la vigencia de esta ley,
salvo acuerdo en contrario de una asamblea extraordinaria de copropietarios”.

Esta norma puede ser de gran aplicación práctica, ya que, conforme a la nueva
Ley, hay muchas facultades que puede tener el “Comité de Administración”, siempre
que el reglamento de copropiedad así lo establezca, como ocurre en el caso de
aplicación de multas, corte de servicios eléctricos, etc.

CONSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

Para la constitución de éste Régimen, es necesaria la dictación de un acto


administrativo del Director de Obras Municipales que acoge un proyecto a la ley de
Copropiedad Inmobiliaria. Para ello, es necesario cumplir con los siguientes
requisitos:

1.) – Aprobación de los planos del condominio por parte del Director de Obras
Municipales: Este requisito también se exigía en la Ley Nº 6.071, pero la diferencia
radica en que la ley 19.537 establece expresamente que en el plano deben
singularizarse claramente las unidades enajenables y los bienes de dominio común.
Deben señalarse, también, los estacionamientos de la cuota mínima obligatoria y los
estacionamientos de visita. Además, si el condominio pretende tener sectores
independientes para los efectos del cobro de los gastos comunes - por ejemplo, torre
habitacional y placa comercial- en los planos deberá estar especificado qué es lo que
incluye cada sector: parte habitacional, de oficinas, sector comercial, etc., porque ello
podrá determinar una contribución distinta a los gastos comunes.

Los planos deberán contar con la aprobación del Director de Obras Municipales y se
archivarán en una sección especial del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces respectivo.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

2.) - Debe haberse otorgado el primer Reglamento de Copropiedad. Este requisito es


una innovación de la ley de copropiedad inmobiliaria, ya que en la antigua ley no era
obligatorio para las comunidades de copropietarios que contaran con un reglamento
de copropiedad y de hecho muchos edificios no tenían reglamento. Hoy, el nuevo
régimen legal de copropiedad inmobiliaria le otorga gran importancia al reglamento
ya que será éste el que regulará los aspectos fundamentales de la relación entre
copropietarios y entre éstos y la administración.

En la ley de Copropiedad Inmobiliaria el reglamento de copropiedad constituye un


requisito para poder obtener del Director de Obras Municipales el certificado que
acoge una construcción a la nueva ley de copropiedad inmobiliaria.

El reglamento de copropiedad deberá reducirse a escritura pública y deberá


inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces respectivo.

3.) - Contar con el Certificado del Director de Obras Municipales que declara acogido
el condominio a la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria: El certificado deberá
señalar la fecha y la notaría en donde se redujo a escritura pública el primer
reglamento de copropiedad y la foja y el número de su inscripción en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. El certificado deberá
señalar, además, las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio. El
certificado, al igual que los planos del condominio, se archiva en una sección especial
del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

BIENES DE DOMINIO EXCLUSIVO Y BIENES COMUNES.

Bienes de Dominio Exclusivo.

En la copropiedad inmobiliaria se pueden distinguir dos tipos de propiedad


sobre los bienes que la conforman: una propiedad privativa o exclusiva sobre los
bienes o unidades de un condominio y una propiedad común o copropiedad sobre los
bienes comunes que pertenecen en cuotas abstractas a todos los copropietarios.
Cuando hablamos de bienes propios o sobre los cuales es posible constituir dominio
exclusivo, estamos refiriéndonos a los inmuebles que integran un condominio y éstos
pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos,
recintos industriales, sitios y otros. El artículo 1º de la nueva ley 19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria dispone que esta ley regula un régimen especial de
propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio
exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

dominio común de todos ellos. El inciso tercero de este artículo señala los requisitos
que deben cumplir los condominios para poder acogerse al régimen de copropiedad
inmobiliaria, para finalizar en el inciso cuarto estableciendo que sólo las unidades que
integran condominios acogidos a dicho régimen pueden pertenecer en dominio
exclusivo a distintos propietarios.

La ley 19.537 utiliza la expresión “unidad” para referirse a los inmuebles que
forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio
exclusivo.

Derechos y Obligaciones de los Copropietarios.

a) Derecho de propiedad sobre su unidad.

Este derecho confiere a su titular todas las facultades propias del derecho de dominio,
y en especial, las de usar, gozar y disponer de su unidad. El ejercicio de este derecho
por parte del copropietario conlleva ciertas obligaciones. Podemos señalar que no
sólo los propietarios sino, también, los arrendatarios u ocupantes de las distintas
unidades de un condominio deben ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el
legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio. Constituye
legítimo ejercicio el uso ordenado, tranquilo y conforme al objeto predefinido,
prohibiéndose la ejecución de actos que perturben la tranquilidad o que
comprometan la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o sus unidades.

Por aplicación de estas normas, el propietario no puede establecer taller,


fábrica o industria si el edificio se destina a la habitación; ni emplear su piso o unidad
en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni arrendar a personas de
notoria mala conducta ni provocar ruidos o algazara en las horas que ordinariamente
se destinan al descanso; ni almacenar en su piso o departamento, materias húmedas,
infectas o inflamables que puedan dañar a los otros pisos o departamentos.

La ley establece que las infracciones a esta norma serán de conocimiento del
Juez de Policía Local respectivo, quien podrá aplicar sanciones consistentes en multas.
Al mismo tiempo, se hace solidarios al infractor y al propietario en el pago de tales
multas, sin perjuicio del derecho de repetición.

b) Derecho del propietario a transferir el dominio de su unidad.

La facultad de transferir o enajenar el dominio de su unidad, propia del


derecho de propiedad, produce ciertos efectos respecto del adquirente. Estos efectos
son los siguientes:

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

a. El derecho de dominio sobre la unidad, otorga un derecho sobre una cuota de


los bienes comunes (art. 14, inciso 1º, Ley 19.537).

b. El adquirente debe responder de las deudas por gastos comunes devengados


antes de su adquisición (art.4, inciso 4º, Ley 19.537).

c. En los condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria debe


contemplarse la cantidad mínima obligatoria de estacionamientos que corresponden a
la cuota mínima obligatoria deben singularizarse en los planos del condominio y si son
enajenados, dicha enajenación podrá hacerse a favor de personas que adquieran una o
más unidades en el condominio.

C) Derecho a hipotecar su unidad.

En relación a la hipoteca de una unidad del condominio, la nueva ley de


copropiedad inmobiliaria no presenta mayores innovaciones respecto de la legislación
anterior contenida en la ley de propiedad horizontal. Hay una pequeña novedad en la
nueva ley en cuanto posibilidad de inscribir un derecho real – el de hipoteca- en etapa
de proyecto (comercialmente denominada “venta en blanco”) o en construcción
(comercialmente denominada “venta en verde”).

La verdad es que esta innovación es relativa porque en la normativa actual,


proveniente de la ley 6.071, se establecía la posibilidad de constituir hipotecas sobre
propiedades que iban a quedar acogidas a la ley de propiedad horizontal; pero en la
práctica, por deficiencias en la norma legal, nunca se constituyeron esas hipotecas.

Entonces, la nueva ley avanzó un poco más en especificar los requisitos para
que puedan constituirse estas hipotecas sobre una unidad de un condominio en etapa
de proyecto o en construcción, requiriendo que tenga sus planos aprobados por el
Director de Obras Municipales, y siempre que se determinen las cuotas o derechos
que va a corresponder a la unidad en los bienes comunes.

Esta situación está expresamente contemplada en la ley 19.537 Copropiedad


Inmobiliaria

Artículo 16.- Las unidades de un condominio podrán hipotecarse o gravarse


libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la
hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a la copropiedad.

La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarán automáticamente los


derechos que le correspondan en los bienes de dominio común, quedando amparados
por la misma inscripción.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en etapa de proyecto


o en construcción, para lo cual se archivará provisionalmente un plano en el
Conservador de Bienes Raíces, en el que estén singularizadas las respectivas unidades,
de acuerdo con el permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras
Municipales. Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el
terreno desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en
dicha unidad y en los derechos que le correspondan a ésta en los bienes de dominio
común, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde la fecha del certificado a
que se refiere el inciso segundo del artículo 10, procediéndose al archivo definitivo del
plano señalado en el artículo 11.

La inscripción de la hipoteca o gravamen de una unidad contendrá, además de las


menciones señaladas en los números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código Civil,
las que se expresan en los números 4) y 5) del inciso segundo del artículo 12 de esta
ley.

¿Qué ocurre cuando una persona recibe en garantía una hipoteca como la que permite
este artículo y debe ejecutar o realizar la garantía? ¿En qué consisten los bienes que
se subastarán? ¿Cómo se practicará la inscripción del bien subastado?

El adjudicatario adquiere la cuota que corresponda a dicha(s) unidad(es) en el terreno


y se radicará exclusivamente en la(s) unidad(es) y en los derechos que le
correspondan a ésta(s) en los bienes de dominio común.

D) Constitución de otros gravámenes.

El propietario de su unidad puede gravarla, libremente, con usufructos,


servidumbres, prohibiciones u otras cargas semejantes. Los gravámenes se rigen por
las mismas normas de la hipoteca.

BIENES COMUNES.

A diferencia de lo que ocurría en la legislación anterior, que les definía como aquellos
necesarios para la existencia, seguridad y conservación de los edificios y viviendas y
de los que permiten a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce de la parte
que les corresponda, en la nueva ley de copropiedad inmobiliaria se establecen varias
clases de bienes comunes en el artículo 2 número 3.

a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio, tales como terrenos de dominio
común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres,
instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones,


recintos de calderas y estanques.

b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de
las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de dominio común
diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y
verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad
del piso inferior, dependencias de pisos comunes, oficinas o dependencias destinadas
al funcionamiento de la administración y a la habitación del personal.

c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes.

d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la


recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios.

e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que
los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las
letras a), b), c) y d) precedentes.

Derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.

Esta materia se encuentra regulada en el artículo 3 de la ley 19.537, que en su inciso


2º dispone que “... el derecho que corresponda a cada unidad sobre los bienes de
dominio común se determinará en el reglamento de copropiedad, atendiéndose, para
fijarlo, al avalúo fiscal de la respectiva unidad”.

Bienes Comunes de Uso y Goce Exclusivo.

La nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria regula expresamente el uso y goce


exclusivo sobre bienes de dominio común. Esta institución no estaba regulada en
forma alguna en la legislación anterior y hubo varios casos en que se objetó bajo
diversas argumentaciones jurídicas. Se argumentó que se prestaba a arbitrariedades,
porque resulta que a través del sistema de usos y goces exclusivos de bienes comunes
se contradecía la característica esencial de los bienes comunes, cual es, que están
destinados a todos los copropietarios. Y con mayor razón se objetaba si estos usos y
goces exclusivos se obtenían muchas veces en virtud de un reglamento de
copropiedad que formulaba el propio interesado o en virtud de un acuerdo de
asamblea que no establecía ninguna compensación para el resto de los copropietarios.
Pero podemos señalar que la jurisprudencia de nuestros tribunales y las opiniones de
los tratadistas le otorgaban existencia práctica a esta institución dentro de lo que se
conocía como la propiedad horizontal.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Concepto:

Los bienes comunes de uso y goce exclusivo son aquellos en que la nuda propiedad
pertenece a todos los copropietarios, pero su uso y goce pertenece sólo a uno o más
copropietarios, en virtud de un acuerdo de la asamblea de copropietarios o lo que
disponga el reglamento de copropiedad.

Al hablar de bienes comunes de uso y goce exclusivo por naturaleza, nos referimos
concretamente a lo que sucede, por ejemplo, con las terrazas que acceden a
departamentos ya en estos casos no se requiere que estén señalados en el Reglamento
de Copropiedad o por acuerdo de la Asamblea. El resto, tales como los jardines que
acceden a los departamentos del primer piso, los estacionamientos para automóviles
que muchas veces contemplan los edificios en el primer piso, requieren de una
asignación expresa.

GASTOS COMUNES

Comenzaremos con uno de los primeros aspectos que generan dudas y fricciones al
interior de una comunidad; aquel relacionado con la contribución a la mantención y
conservación de los bienes comunes. Por ello, “los gastos comunes” será el tema que
primero abordaremos y luego daremos algunas recomendaciones prácticas que
evitarán problemas a los copropietarios y a sus usuarios.

Estando los bienes comunes al servicio de los copropietarios, son todos ellos los
obligados a su mantención y reparación, por ello son todos obligados al pago de los
denominados “gastos comunes”.

Existe también una posibilidad extrajudicial de apremio para el pago de los gastos
comunes, ésta se establece en el artículo 5º de la ley y debe ser considerada
expresamente en el Reglamento de Copropiedad del Edificio para que opere. Esta
consiste en que con el acuerdo del Comité de Administración se podrá suspender o
requerir la suspensión del servicio eléctrico que se suministra a aquellas unidades
cuyos propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o más cuotas, continuas
o discontinuas, de los gastos comunes.

En todo caso, como la mora produce perturbaciones económicas al condominio, frente


al incumplimiento o mora del propietario, se producen otros efectos legales que
tienen por objeto proteger los intereses de la comunidad:

1º) La deuda devengará el interés máximo convencional para operaciones no


reajustables en dinero o el inferior que establezca el reglamento de copropiedad,
desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta su pago efectivo.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

2º) El propietario moroso será responsable de todo daño o perjuicio que pudiera
causar el retraso en el pago, en cuanto disminuya el valor del condominio o surja una
situación de riesgo o peligro no cubierto.

3º) Un efecto procesal consistente en que una vez demandado el pago de los gastos
comunes adeudados, se entienden comprendidas en la acción iniciada las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante el juicio.

Es importante destacar que la Ley 19.537 se refiere a la posibilidad de distribuir


gastos comunes entre distintos sectores de un condominio, ya que habitualmente en
conjuntos sectorizados existen bienes o servicios comunes que satisfacen necesidades
exclusivas de un sector, por lo que los gastos comunes, en este caso, serán de cargo de
los copropietarios de las unidades del respectivo sector.

Clasificación: Gastos comunes ordinarios y gastos comunes extraordinarios.

a) Ordinarios:

a.1 De Administración

Son los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio, conserje y


administrador, y los de previsión que procedan.

a.2 De mantención.

Son los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio común, tales como
revisiones periódicas de orden técnico, aseo y lubricación de los servicios,
maquinarias e instalaciones, reposición de luminarias, ampolletas, accesorios, equipos
y útiles necesarios para la administración, mantención y aseo del condominio, y otros
análogos.

a.3 De reparación.

Son los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes de dominio
común o el reemplazo de artefactos, piezas o parte de éstos.

a.4 De uso y consumo.

Son los correspondientes a los servicios colectivos de calefacción, agua potable, gas,
energía eléctrica, teléfonos u otros de similar naturaleza.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

b) Extraordinarios:

Son los gastos adicionales o diferentes a los gastos comunes ordinarios y las sumas
destinadas a nuevas obras comunes.

Proporción de concurrencia en el pago de los gastos comunes.

El artículo 4 de la Ley 19.537 establece que cada copropietario deberá contribuir


tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos comunes extraordinarios, en
proporción al derecho que le corresponda en los bienes de dominio común, salvo que
el reglamento de copropiedad establezca otra forma de contribución.

El derecho que corresponde a cada unidad sobre los bienes de dominio común, debe
determinarse en el Reglamento de Copropiedad, atendiéndose para fijarlo, al avalúo
fiscal de la unidad. El copropietario deberá concurrir entonces al pago de los gastos
comunes en la misma proporción de su derecho de copropiedad sobre los bienes
comunes, derecho que adquiere por ser propietario de su unidad.

Determinación y Distribución.

El administrador deberá determinar, distribuir y hacer el cobro de los gastos


comunes a todos los copropietarios, ciñéndose a lo dispuesto en el reglamento de
copropiedad, a las normas de la Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria y a los
acuerdos de la asamblea.

El administrador, si así lo establece el reglamento de copropiedad, podrá


confeccionar presupuestos estimativos de gastos comunes por períodos anticipados,
para facilitar su cobro, al término de los cuales deberá hacer el correspondiente ajuste
de saldos en relación a los efectivamente producidos. Estos presupuestos deberán ser
aprobados por el Comité de Administración.

Plazo para el pago de los gastos comunes.

El artículo 5 de la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria es muy explícito al


reglamentar el plazo en que cada copropietario debe hacer el pago de los gastos
comunes. Establece que “Cada copropietario deberá pagar los gastos comunes con la
periodicidad y en los plazos que establezca el reglamento de copropiedad”. Es decir,
deberá estarse a lo estipulado en el respectivo reglamento, a diferencia de lo que
ocurría en la antigua Ley de Propiedad Horizontal, que consagraba en su artículo 13
una norma expresa relativa a la época en que debía realizarse el pago de los gastos
comunes. Dicha norma establecía que cada copropietario debía pagar la cuota que le

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

corresponde en los gastos comunes dentro de los diez días siguientes a la formulación
de la respectiva cuota.

Sanción por el atraso en el pago de los gastos comunes.

El artículo 5 de la Ley 19.537 señala la sanción por la mora en el pago de los


gastos comunes. El no pago oportuno de los gastos comunes, devenga el interés
máximo convencional para operaciones no reajustables o el inferior a éste que
establezca el reglamento de copropiedad.

El artículo 4, inciso final de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria señala que si un


copropietario no contribuye oportunamente a los gastos comunes, se hace
responsable de indemnizar todo daño o perjuicio, ya sea en relación a la disminución
del valor del condominio, o a una situación de riesgo o peligro no cubierto.

Suspensión del suministro de energía eléctrica.

La consagración legal de esta facultad que posee el administrador de suspender


o requerir la suspensión del servicio eléctrico a aquellas unidades cuyos propietarios
se encuentren en mora en el pago de tres o más cuotas, continuas o discontinuas de
gastos comunes, constituye uno de los avances más importantes que introduce esta
nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria en relación a la legislación anterior. Por lo
pronto, podemos señalar que durante la vigencia de la legislación anterior esta
facultad de suspender el suministro, no sólo de energía eléctrica, sino que de agua
potable y gas, se encontraba consagrada a nivel reglamentario, específicamente en el
artículo 19 del Reglamento sobre Comunidades de Copropietarios de Edificios (D. 695,
de 1971). En el artículo 5 de la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria se señalan los
requisitos para poder hacer efectiva esta facultad.

Estos requisitos son los siguientes:

a) Debe tratarse de unidades cuyos propietarios se encuentren en mora en el pago de


tres o más cuotas continuas o discontinuas de gastos comunes.

b) Estipulación en el Reglamento de Copropiedad. No encontrándose establecida esta


medida en el Reglamento de Copropiedad respectivo, no podrá efectuarse el
respectivo corte, con excepción de la situación de las comunidades de copropietarios
existentes con anterioridad a la vigencia de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, en
cuyo caso el artículo 49 de la ley, presume la existencia de dicha facultad en el
respectivo reglamento de copropiedad. Conviene transcribir el inciso segundo del
artículo 49 que a este respecto señala: “En los casos que esta ley exija que una
determinada facultad o derecho esté establecida en el reglamento de copropiedad se

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

presumirá tal autorización respecto de los reglamentos de copropiedad formulados


con anterioridad a la vigencia de esta ley, salvo acuerdo en contrario de una asamblea
extraordinaria de copropietarios”.

c) Autorización otorgada al administrador. El respectivo reglamento de copropiedad


debe autorizar al administrador para que requiera la suspensión del servicio eléctrico.

d) Acuerdo del Comité de Administración. Este será el órgano que deberá a su vez,
autorizar al administrador para efectuar el correspondiente corte del servicio
eléctrico, respecto a aquellos propietarios que se encuentren morosos en el pago de
tres o más cuotas, continuas o discontinuas de los gastos comunes.

e) Sistemas propios de control. Para que el administrador pueda suspender


directamente el servicio eléctrico, será indispensable que el condominio dispusiere de
sistemas propios de control para el paso de dicho servicio.

En el evento que el condominio no dispusiere los indicados sistemas de control, serán


las empresas que suministran el respectivo control, a requerimiento escrito del
administrador y previa autorización del comité de administración, quienes deberán
suspender el servicio que proporcionan a aquellas unidades morosas en el pago de los
gastos comunes.

Fondo común de reserva.

El artículo 7 de la Ley 19.537 establece que la administración de todo


condominio deberá contemplar la formación de un fondo común de reserva para
atender a reparaciones de los bienes de dominio común o a gastos comunes urgentes
o imprevistos.

Este fondo se formará e incrementará con el porcentaje de recargo sobre los gastos
comunes que, en sesión extraordinaria, fije la asamblea de copropietarios; con el
producto de las multas e intereses que deban pagar, en su caso, los copropietarios, y
con los aportes por concepto de uso y goce exclusivos sobre bienes de dominio común
a que alude el inciso 2º del artículo 13 de la ley.

El inciso 2º del artículo 7 de la nueva ley de copropiedad inmobiliaria estipula


que los recursos de este fondo se mantendrán en depósito en una cuenta corriente
bancaria o en una cuenta de ahorro o se invertirán en instrumentos financieros que
operen en el mercado de capitales, previo acuerdo del comité de Administración. Esta
cuenta podrá ser la misma a que se refiere el inciso 3º del artículo 23, es decir, aquella
cuenta corriente o cuenta de ahorro, que deberá mantener todo condominio y sobre la
que podrán girar la o las personas que designe la asamblea de copropietarios.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Es muy común que la impermeabilización de un edificio o su pintura externa se


financien con cargo al Fondo de Reserva, en el entendido de que son "reparaciones".
La regla general es que el Fondo de Reserva es de cargo del propietario (de hecho,
aunque se cobre a través de los gastos comunes, es un concepto distinto de los gastos
"ordinarios" y "extraordinarios"); por lo mismo, lo que muchos hacen es, previo
acuerdo con el propietario, rebajar este monto del arriendo mensual (lo ideal es que si
éste es el acuerdo se consigne en el contrato) o bien establecer que se compartirá el
gasto.

Cobro ejecutivo de gastos comunes.

El último inciso del artículo 33 de la nueva ley de copropiedad inmobiliaria


señala que el cobro de gastos comunes se sujetará al procedimiento del juicio
ejecutivo del Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y su
conocimiento corresponderá al juez de letras respectivo.

La legislación anteriormente vigente contemplaba, expresamente, respecto del


cobro ejecutivo de gastos comunes una norma que hacía referencia al título ejecutivo
en esta materia. Al efecto, el artículo 59 del D.S. 880 cuyo texto fue modificado por el
D.L. 489 (D.O. 5-6-1974), disponía: “La copia del acta de la asamblea de copropietarios
en que se hayan acordado expensas comunes, autorizada por el administrador, tendrá
mérito ejecutivo para el cobro de las mismas, igual mérito tendrán los comprobantes o
recibos de cobro de dichas expensas comunes, extendidos de conformidad al acta,
siempre que se encuentren firmados por el administrador”. Existen garantías que
protegen el cobro de los gastos comunes. Entre ellas, podemos mencionar una acción
real y otra acción personal. Al respecto, el inciso 4º del artículo 4 nos señala que la
obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al
dominio de su unidad. Esta sería la acción real sobre el piso, departamento o unidad,
como se denomina en la nueva ley, y que busca perseguir el cobro de las expensas
comunes, aún en lo relativo a gastos devengados antes de su adquisición. En cuanto a
la acción personal, la última parte de este mismo inciso establece que el crédito que
genera el pago de los gastos comunes se entiende sin perjuicio del derecho del
propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de
saneamiento por evicción, en su caso.

En cuanto a la notificación de la demanda ejecutiva de cobro de gastos comunes, la Ley


de Copropiedad Inmobiliaria, en su artículo 6º, inciso 3º, contempla una norma
especial en materia de notificaciones, estableciendo que la notificación del
requerimiento de pago al deudor, conjuntamente con la orden de embargo, se
efectuarán personalmente o por cédula dejada en el domicilio que hubiere registrado

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

en la administración del condominio o, a falta de éste, en la respectiva unidad que ha


generado la demanda ejecutiva de cobro de gastos comunes.

Esta norma permitirá agilizar la notificación de las demandas ejecutivas de cobro


de gastos comunes, sin que se requiera, como lo exige la legislación anterior, que la
notificación sea personal, bastando ahora que el receptor judicial deje la cédula en el
domicilio que el propietario hubiere registrado en la administración del condominio, o
a falta de éste en la respectiva unidad que haya generado la demanda de cobro de
gastos comunes. Recordemos que es una obligación del administrador, el mantener
una nómina actualizada de los copropietarios con sus domicilios respectivos.

Finalmente, en cuanto al tribunal competente para conocer del cobro ejecutivo


de gastos comunes, la nueva ley le entrega claramente la competencia al juez civil,
quien actúa de acuerdo a un juicio tramitado conforme a las normas del juicio
ejecutivo contenidas en el título primero del libro tercero del Código de
Procedimiento Civil, evitándose los problemas que originó en este punto la aplicación
e interpretación de la legislación anterior.

Gastos comunes sectorizados.

Otra interesante novedad de la Ley 19.537 son “los gastos comunes


sectorizados o diferenciados”. El artículo 4 inciso 3º de la Ley 19.537 regula esta
materia al disponer que si un condominio consta de diferentes sectores y comprende
bienes o servicios destinados a servir únicamente a uno de esos sectores, el
reglamento de copropiedad podrá establecer que los gastos comunes
correspondientes a esos bienes o servicios, serán sólo de cargo de los copropietarios
de las unidades del respectivo sector, en proporción al avalúo fiscal de la respectiva
unidad, salvo que el reglamento de copropiedad establezca una contribución
diferente, sin perjuicio de la obligación de los copropietarios de esos sectores de
concurrir a los gastos comunes generales de todo el condominio.

En razón de lo expuesto, podemos concluir que para que deban pagarse gastos
comunes sectorizados en un condominio deben concurrir tres requisitos, a saber:

a) Que el condominio conste de diferentes sectores, según se encuentre especificado


en el reglamento de copropiedad y en los planos del condominio.

b) Que el condominio comprenda bienes o servicios destinados a servir únicamente a


uno de esos sectores. Un ejemplo de esto último serían los gastos de mantención de
escalas mecánicas que sólo sirve a los propietarios de los locales de la placa comercial
ubicada en los dos primeros pisos de un edificio.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

c) Estipulación al Reglamento de Copropiedad.

Reclamo en caso de Gastos Comunes arbitrarios.

De conformidad con la Ley, son materia de asamblea extraordinaria, entre otras


materias, la modificación del Reglamento de copropiedad, la rehabilitación y
ampliaciones del condominio y los gastos e inversiones extraordinarios que excedan,
en un período de doce meses, del equivalente a seis cuotas de gastos comunes
ordinarios del total del condominio. Las asambleas extraordinarias deben celebrarse
cumpliendo las formalidades señaladas en la ley y se constituyen en primera citación
con la asistencia de copropietarios que representen, a lo menos, el 80% de los
derechos en el condominio; y en segunda citación, con la asistencia de los
copropietarios que representen, a lo menos, el 60 % de los derechos en el condominio.
En ambos casos los acuerdos se adoptarán con el voto favorable del 75% de los
derechos asistentes y obligan a todos los copropietarios hayan o no asistido a la
asamblea y aun cuando no hayan concurrido con su voto favorable al acuerdo, por lo
que una minoría puede resultar obligada a una contribución extraordinaria.

Conforme a la Ley, el cobro de los gastos comunes se efectuará por el administrador


del condominio quién deberá hacerlo respetando la Ley, el reglamento de
copropiedad y los acuerdos que sobre esta materia haya adoptado la asamblea.
Asimismo, en el aviso de cobro debe constar la proporción en que el respectivo
copropietario debe contribuir a los gastos comunes. Nuestra recomendación frente a
un cobro erróneo es acercarse al administrador y representarle el error. Si éste último
no está de acuerdo, es preferible dirigirse al comité de administración, ya que este
último órgano tiene la facultad legal de obligar en cualquier momento al
administrador a rendir cuenta. En todo caso, si no se resuelve en esas instancias el
asunto existen otras vías para la solución de un conflicto con el administrador
comenzando por la facultad de las Municipalidades para atender extrajudicialmente
las diferencias entre un copropietario y el administrador. En este caso, la
Municipalidad respectiva está facultada para citar a reuniones a las partes en conflicto
y proponer vías de solución, haciéndose constar los acuerdos en actas que se
levantarán al efecto. La copia del acta autorizada por el secretario municipal
constituirá plena prueba de los acuerdos adoptados y deberá agregarse al libro de
actas del Comité de Administración. En último caso, los Juzgados de Policía Local son
competentes para conocer las contiendas que se promuevan entre los copropietarios
y el administrador, estando facultado el Juez para adoptar todas las medidas
necesarias para solucionar los conflictos que afecten a los copropietarios derivados de
su condición de tales.

51
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Gastos Comunes y obligaciones del arrendatario de una unidad.

La Ley obliga al pago de los gastos comunes al propietario de la unidad, sean éstos
ordinarios o extraordinarios. Sin embargo, los propietarios pueden acordar con los
arrendatarios quién deberá concurrir al pago de los gastos. Lo corriente es que los
contratos de arrendamiento contemplen la obligación del arrendatario de pagar los
gastos comunes sin distinguir si se trata de los ordinarios o extraordinarios. Como no
existe esta distinción en los contratos, podría sostener el propietario que también
están incluidos los extraordinarios, por lo que se recomienda a los propietarios y
arrendatarios regular esta situación en los respectivos contratos de arriendo.

Es aconsejable que arrendatario y arrendador acuerden en el respectivo contrato


quién pagará los "gastos ordinarios" y los "gastos extraordinarios", es decir, aquellos
gastos adicionales que no forman parte de los cobros habituales como también las
sumas destinadas a nuevas obras comunes o al reemplazo de bienes ya existentes.

Así las cosas, si bien por norma general los gastos comunes son de cargo del
arrendatario, si en el contrato de arriendo se habla de que el arrendatario tendrá la
obligación de pagar "los gastos comunes", sin hacer mención de los "gastos
extraordinarios", puede eventualmente producirse un problema de interpretación a la
hora de ver quién paga estos últimos.

En efecto, no cabe duda de que dentro de los gastos "ordinarios" se cuentan, entre
otros, las reparaciones de la bomba del agua, la mantención de ascensores o jardines,
todo lo cual será de cargo del arrendatario, pero, ¿qué pasa si entre los gastos
comunes está el cobro de un nuevo ascensor o un nuevo mobiliario para el hall de
entrada? Como estas inversiones también serán cobradas a través de los gastos
comunes, lo conveniente es que en el contrato se especifique bien quién se hará cargo
de estos gastos extraordinarios.

Por norma general el arrendatario debe solventar todo lo que tenga que ver con el uso
de los bienes comunes, y el propietario correrá con las inversiones y mejoras de los
bienes comunes.

En suma, para efectos del contrato es conveniente que quede bien establecido que el
arrendatario se compromete a mantener en buen estado de funcionamiento las llaves
de los artefactos, llaves de paso, válvulas y flotadores de los excusados, enchufes,
timbres e interruptores. Asimismo, debe establecerse con claridad quien asume el
costo de las mejoras del edificio.

Recordemos que el dueño –arrendador- está obligado a mantener la propiedad en


estado de servir para el fin que ha sido arrendada. Por lo tanto, si se arrienda con fines

52
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

habitacionales, debe procurar que la propiedad cumpla con estos objetivos, lo que
supone hacer las reparaciones necesarias durante todo el tiempo que dure el arriendo.
Sin embargo, esto no significa que el dueño está obligado a correr con los gastos de
todo tipo de reparaciones. Las normas sobre arriendo contemplan la obligación del
arrendatario de efectuar a su costa las reparaciones "locativas", esto es, aquellas que
corresponden cuando los deterioros que se producen en el bien arrendado son por
directa responsabilidad o culpa del arrendatario, tales como daños en paredes, rotura
de vidrios, reposición de enchufes, arreglos menores de gasfitería, etc., es decir,
aquellos que son de directa causa de quien ocupa la propiedad.

Algunas Preguntas Frecuentes:

• ¿Qué utilidad tiene dejar constancia en el contrato de arriendo que los gastos
comunes son de cargo del arrendatario?

R. Para los propietarios que arrienden sus unidades, es conveniente insistir en que no
basta la mención contenida en los contratos de arriendo sobre el pago de los gastos
comunes ya que la comunidad tiene una acción de cobro en contra del propietario y le
son indiferentes a la comunidad los pactos que cada comunero haya acordado con
quienes usen el departamento a cualquier título. En consecuencia, el pacto celebrado
con el arrendatario es sólo exigible a éste último y no se puede oponer a la comunidad.

• ¿Para comprar un departamento u otra unidad de un condominio, cómo me


aseguro que no existan gastos comunes pendientes?

R. Quienes deseen adquirir un departamento, deberán exigir del administrador del


edificio un comprobante de encontrarse al día la unidad en el pago de los gastos
comunes, puesto que de adquirirlos con deuda deberán de pagarla e intentar
recuperar lo pagado de su vendedor.

• ¿Debo pagar por servicios o mantención de bienes comunes respecto de los


cuales no hago uso efectivo? ¿Qué ocurre cuando el departamento está sin ocupantes?

R. Sí, el no uso de algún bien o servicio común no exime de pago de estas expensas, lo
mismo ocurre en caso de que el bien esté desocupado por cualquier causa.

• ¿Qué objeto cumple el “Fondo de Reserva”?

R. Según la Ley en todo condominio debe considerarse un fondo común de reserva


para atender las reparaciones de los bienes comunes o gastos comunes urgentes e
imprevistos. Este fondo se forma y se va incrementando con un porcentaje de recargo
sobre los gastos comunes y con otros ingresos como es el caso de las multas e

53
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

intereses que se cobran a los copropietarios morosos en el pago de gastos comunes.


La Ley agrega un nuevo item para incrementar este fondo que consiste en los aportes
por concepto de uso y goce sobre bienes de dominio común.

• ¿Qué puedo hacer si el reglamento de copropiedad contiene disposiciones que


me significan el pago de gastos comunes arbitrarios e injustos ?

R. Los copropietarios que se sientan afectados por disposiciones del reglamento de


copropiedad podrán demandar ante el Juez de Policía Local la supresión, modificación
o reemplazo de normas que los afectan. La demanda se notificará al administrador del
condominio que para estos efectos tendrá el carácter de representante legal de los
demás copropietarios, quién deberá ponerla en conocimiento de cada uno de los
copropietarios dentro de los cinco días hábiles de dicha notificación mediante
comunicación escrita dirigida al domicilio registrado por éstos en la administración. Si
el Juez acoge la demanda ordenará que se proceda a extender la escritura
complementaria del reglamento de copropiedad que contenga la supresión,
modificación o reemplazo materia de la demanda interpuesta.

LA ADMINISTRACIÓN DEL CONDOMINIO

Asamblea de Copropietarios.

Asambleas Ordinarias.

Son aquellas que se celebran en la oportunidad y con la periodicidad que determine la


asamblea de copropietarios, y a falta de tal determinación se celebrarán, a lo menos,
una vez al año, en el mes de marzo, ocasión en la que la administración debe dar
cuenta documentada de su gestión correspondiente a los últimos doce meses. En ellas
puede tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y
adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones
extraordinarias. La finalidad de este tipo de asamblea es la administración y
conservación de los bienes comunes.

La citación o convocatoria la debe realizar el Comité de Administración (ex- Junta de


Vigilancia) a través de su presidente, o si éste no lo hiciere la hará el administrador
citando a todos los copropietarios o apoderados, personalmente o por carta
certificada dirigida al domicilio registrado para estos efectos en la oficina de
administración. Las asambleas ordinarias se constituyen en primera citación con la
asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60 % de los derechos
del condominio; y en segunda citación, con la asistencia de los copropietarios que
concurran.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Los acuerdos se adoptan por la mayoría absoluta de los asistentes.

Asambleas Extraordinarias.

Tienen lugar cada vez que lo exijan las necesidades del Condominio, o a petición del
Comité de Administración, o de los copropietarios que representen a lo menos el 15%
de los derechos en el Condominio, y en ellas sólo podrán tratarse los temas incluidos
en la citación.

Comité de Administración. ( ex Junta de Vigilancia )

El Comité de Administración es un órgano intermedio entre la asamblea de


copropietarios y el administrador, de carácter permanente, que posee atribuciones
normativas y que puede imponer sanciones.

Nombramiento.

El artículo 21 de la nueva ley 19.537 establece que la asamblea de


copropietarios, en su primera sesión, deberá designar un Comité de Administración
compuesto, a lo menos, por tres personas, que tendrá la representación de la
asamblea con todas sus facultades, excepto aquellas que deben ser materia de
asamblea extraordinaria.

El artículo 24 del D.S. Nº 46, Reglamento de la Ley, complementó esta norma al


establecer que para la adecuada toma de decisiones por parte del Comité de
Administración, el reglamento de copropiedad podrá establecer un mayor número de
integrantes del mismo o la designación de suplentes para el caso de ausencia o
impedimento de los titulares si el Comité estuviese constituido por tres miembros
titulares.

El Comité de Administración durará en sus funciones el periodo que le fije la


asamblea, el que no podrá exceder de tres años, sin perjuicio que podrá ser reelegido
indefinidamente, y será presidido por el miembro que designe la asamblea, o en
subsidio, el propio Comité.

Para la validez de las reuniones del Comité de Administración, es necesaria la


asistencia de la mayoría de sus miembros y los acuerdos deben ser adoptados por la
mitad más uno de los asistentes, es decir mayoría absoluta.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Libro de Actas del Comité de Administración:

De la interpretación del artículo 21º de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria y del


artículo 24º del Reglamento de la Ley, se deduce la obligación de este órgano de
administración, de llevar un libro de actas, en las que conste la asistencia de los
miembros a las reuniones, los acuerdos, la aplicación de multas, la dictación de
normas, etc.

Concurrencia personal de los miembros del Comité de Administración.

El último inciso del artículo 24 del D.S. Nº 46, Reglamento de la Ley, establece la
exigencia en cuanto a que los miembros del Comité de Administración deberán
concurrir personalmente a las reuniones de éste.

Atribuciones.

Las atribuciones del Comité de Administración pueden tener su origen en la ley, en el


Reglamento de Copropiedad y en una delegación de facultades hecha por la asamblea
de copropietarios. Pasaremos a explicar cada una de estas atribuciones.

Atribuciones del Comité de Administración que tienen su origen en la Ley:

a) Apertura de cuenta corriente bancaria o cuenta de ahorro, exclusiva del


condominio.

El inciso tercero del artículo 23 de la nueva ley 19.537 establece que los bancos o
entidades correspondientes, a requerimiento del administrador o del Comité de
Administración, procederán a la apertura de la cuenta a nombre del respectivo
condominio.

b) El acta de la asamblea de copropietarios en que se designa al administrador deberá


reducirse a escritura pública por cualquiera de los miembros del Comité de
Administración, si no se expresare en la misma acta la persona facultada para ello. Así
lo establece el inciso 1º del artículo 22 de la nueva ley.

c) El Comité de Administración podrá dictar normas que faciliten el buen orden y


administración del condominio. Estas normas mantendrán su vigencia mientras no
sean revocadas o modificadas por la asamblea de copropietarios. De esta forma, el
Comité de Administración tiene la facultad de dictar normas de administración, las
que se mantienen si no son modificadas posteriormente por la asamblea.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

d) El Comité de Administración tendrá la facultad de imponer multas a quienes


infrinjan las obligaciones de esta ley y del reglamento de copropiedad, pero siempre
que estas multas estuvieren contempladas en el reglamento de copropiedad.

e) El Comité de Administración tiene la representación de la asamblea con todas sus


facultades. Esta representación está referida sólo a materias de asamblea ordinaria, ya
que las materias de asamblea extraordinaria sólo puede ejercerlas el Comité de
Administración cuando ha habido previamente un mandato expreso de la asamblea.

f) A falta de administrador del condominio, es decir cuando no se hubiere designado


administrador, actuará como tal, el Presidente del Comité de Administración llega
hasta administración

Atribuciones del Comité de Administración que tienen su origen en norma


expresa contenida en el Reglamento de Copropiedad.

Dentro de los objetos o menciones que debe contener el reglamento de


copropiedad está el fijar las facultades y obligaciones del Comité de Administración.
Hoy, se manifiesta la tendencia a asignar en los respectivos reglamentos de
copropiedad, una mayor participación a los Comité de Administración, ex- Juntas de
Vigilancia, con el fin de hacer más expedita y eficiente la administración de los
condominios.

Atribuciones del Comité de Administración que tienen su origen en una


delegación de facultades de la asamblea de copropietarios.

La asamblea de copropietarios puede delegar en el Comité de Administración


alguna de sus facultades.

El Administrador.

El Administrador, como órgano encargado de la administración de un condominio en


el nuevo régimen legal de copropiedad inmobiliaria, se encuentra regulado en los
artículos 22 y 23 de la Ley Nº 19.537 y en los artículos 25, 26, 27, 28 y 29 del Decreto
Supremo Nº 46, Reglamento de la Ley. La nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria, al
igual que la antigua legislación de la Propiedad Horizontal, no define al administrador.

Podríamos entender al administrador como un mandatario de la comunidad de


copropietarios, que se encuentra sujeto, en sus relaciones, a las disposiciones
generales sobre el mandato establecidas en los artículos 2116 y siguientes del Código
Civil y especialmente a la norma que previene que si al mandatario no se le otorgan

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

poderes especiales, gozando solamente del poder de efectuar los actos de


administración. (Código Civil, art. 2132).

El administrador es la persona natural o jurídica, interesada o extraña,


designada por la asamblea de copropietarios, al cual corresponden el cuidado y
vigilancia de los bienes comunes y la ejecución de los actos de administración de tales
bienes, conforme a las normas y acuerdos de la junta de vigilancia y la asamblea de
copropietarios. Recordemos que las referencias que hacían los autores respecto de la
Junta de Vigilancia bajo la vigencia de la legislación anterior, corresponde hacerlas,
ahora, al Comité de Administración.

Nombramiento del Administrador.

La designación del administrador puede ser efectuada por la asamblea


ordinaria de copropietarios, pudiendo recaer esta designación en una persona natural
o jurídica. La Ley Nº 19.537 y el Reglamento de la Ley, disponen que la asamblea
"podrá " designar un administrador, es decir, es una facultad para la asamblea realizar
dicha designación, ya que si no lo hiciere, actuará como administrador el Presidente
del Comité de Administración. Esto último constituye una novedad respecto a la
legislación anterior y por lo tanto, si no existiere nombramiento de administrador,
todas las referencias hechas en la ley al administrador se entenderán hechas al
Presidente del Comité de Administración.

En cuanto a las formalidades del nombramiento del administrador, éste deberá


constar en el acta de la asamblea en que se adoptó el acuerdo. Dicha acta deberá ser
reducida a escritura pública por la persona expresamente facultada para ello en la
misma acta y, si no se expresare, por cualquiera de los miembros del Comité de
Administración. Copia autorizada de esta escritura deberá mantenerse en el archivo
de documentos del condominio.

Duración del cargo.

El administrador se mantendrá en sus funciones mientras cuente con la confianza de


la asamblea; es decir, se mantiene en el cargo hasta que la asamblea no disponga su
reemplazo. En cuanto a su remoción, puede ser removido en cualquier momento por
acuerdo de la asamblea.

Funciones del Administrador.

Antes de mencionar las funciones que en el nuevo régimen legal de la


copropiedad inmobiliaria se le encomiendan al administrador de un condominio,
conviene destacar que, en general, las funciones que debe desempeñar la persona

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

encargada de la administración serán las que se establezcan en el reglamento de


copropiedad y las que específicamente le conceda la asamblea de copropietarios. A
falta de disposiciones sobre la materia en el reglamento de copropiedad y en el
silencio de la asamblea, serán funciones del administrador las señaladas en la Ley y en
el Reglamento de la Ley.

El artículo 23 de la Ley Nº 19.537 establece una serie de funciones o


atribuciones entregadas al administrador de un condominio. Además, el artículo 26
del D.S. Nº 46, Reglamento de la Ley, establece en forma adicional una serie de
funciones no contempladas en la ley. A continuación, pasaremos a enumerar cada una
de estas funciones enunciadas en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria y en el
Reglamento:

Cuidar los bienes de dominio común.

Mantener en el condominio una nómina actualizada de los copropietarios, con sus


respectivos domicilios registrados.

Mantener actualizado el archivo de documentos del condominio y a disposición de los


copropietarios.

En el caso que un copropietario no contrate el seguro de incendio que asegure su


unidad y la porción que le corresponda en los bienes comunes, el administrador
deberá contratar por cuenta y cargo del copropietario el seguro de incendio
respectivo, además de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad del
condominio.

Ejecutar los actos de administración y conservación; como asimismo ejecutar los de


carácter urgente sin recabar previamente acuerdo de la asamblea, sin perjuicio de su
posterior ratificación.

Cobrar y recaudar los gastos comunes y sus incrementos por concepto de fondo
común de reserva y primas de seguro de incendio, previstos en la Ley y en el
Reglamento.

Velar por la observancia de las disposiciones del reglamento de copropiedad del


condominio, de la ley y del reglamento de la ley y, en general, de las normas legales y
reglamentarias sobre copropiedad inmobiliaria y poner en conocimiento del Comité
de Administración las transgresiones que detecte.

Representar en juicio, activa y pasivamente, a los copropietarios, con las facultades del
inciso primero del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, en las causas

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

concernientes a la administración y conservación del condominio, sea que se


promuevan con cualquiera de ellos o con terceros.

Citar a reuniones de asamblea.

Pedir al tribunal competente que aplique los apremios o sanciones que procedan al
copropietario u ocupante que infrinja las limitaciones o restricciones que en el uso de
su unidad le imponen el reglamento de copropiedad y las normas legales y
reglamentarias vigentes sobre copropiedad inmobiliaria.

Adoptar o proponer al Comité de Administración, medidas tendientes a precaver la


ocurrencia de accidentes y a resguardar la integridad personal de los copropietarios y
sus familias, así como sus bienes, dentro del condominio, denunciando la ocurrencia
de todo hecho ílicito a Carabineros, Investigaciones o al juez competente.

Mantener una lista actualizada de teléfonos y direcciones de servicios de urgencia,


hospitales, clínicas y médicos, para casos de traslado o atención de enfermos o
accidentados, así como del Cuerpo de Bomberos, que correspondan a la localidad
donde está ubicado el condominio.

Velar por la debida iluminación de espacios de circulación interiores y perimetrales


del condominio.

Fiscalizar que se respeten las horas de descanso nocturno establecidas en el


reglamento de copropiedad.

Poner en conocimiento del Comité de Administración cualquier acto de ocupación


ilícito o de daño a los bienes comunes o a las unidades, sea de copropietarios o por
terceros.

Si se viere comprometida la seguridad o conservación de los bienes comunes o de las


unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros
desperfectos, no encontrándose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o
permita el acceso, el administrador, conforme a la facultad que le confiere el inciso
quinto del artículo 36 de la ley, podrá ingresar forzadamente a una unidad, debiendo
hacerlo acompañado de un miembro del Comité de Administración, quien levantará
acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comité de
Administración, dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se
originen serán de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Proponer al Comité de Administración la adopción de medidas para resguardar el


ingreso al condominio de personas ajenas a éste; sea en calidad de visitantes o de
prestadores de servicios.

En general, todas aquellas otras funciones que específicamente la encomiende la ley,


el reglamento de la ley, el reglamento de copropiedad, o le asigne el Comité de
Administración.

Obligaciones del Administrador.

Obligación de rendir cuenta documentada de su administración en los plazos y forma


que se le hayan fijado en el reglamento de copropiedad o por el Comité de
Administración y, además, cada vez que se lo solicite la asamblea de copropietarios o
el Comité de Administración, y al término de su gestión. Para estos efectos, los
copropietarios tendrán acceso a la documentación correspondiente.

Obligación de abrir una cuenta corriente bancaria o una cuente de ahorro, exclusiva, a
nombre del condominio, registrando el nombre de la o de las personas designadas por
la asamblea de copropietarios como habilitadas para girar en ellas. Recordemos que
esta obligación también recae en el Comité de Administración.

Prohibiciones e incompatibilidades impuestas al administrador.

El administrador no puede representar a ningún copropietario en las asambleas.

El administrador no puede integrar el Comité de Administración.

Facultad de los copropietarios de ejecutar actos de administración y conservación.

El artículo 24 de la Ley Nº 19.537 y el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 46


establecen la norma que dispone que mientras se proceda al nombramiento del
Comité de Administración, cualquiera de los copropietarios puede ejecutar por sí solo
los actos urgentes de administración y conservación. Es decir, mientras no se designe
a los miembros del Comité de Administración, cada copropietario estará facultado
para actuar como un verdadero administrador del edificio o condominio donde vive.

EL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD.

Concepto

A diferencia de la legislación anterior, en que la dictación del reglamento de


copropiedad era de carácter facultativa, la Ley Nº 19.537, sobre copropiedad
inmobiliaria, establece la obligatoriedad de acordar un reglamento de copropiedad

61
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

constituyendo su formulación e inscripción, un requisito para constituir un


condominio bajo el nuevo régimen legal de copropiedad inmobiliaria.

La nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria, Ley Nº 19.537, regula el reglamento


de copropiedad en los artículos 28, 29, 30 y 31. Además, el el D.S. Nº 46 del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, Reglamento de la Ley, reitera las ideas que contiene la ley
sobre el reglamento de copropiedad en el artículo 5º. Pero, al igual que lo que ocurría
con la antigua normativa, la nueva legislación no define lo qué es el reglamento de
copropiedad.

A modo ejemplar, podemos conceptualizar el reglamento de copropiedad


siguiendo al autor José Manuel Figueroa Valdes quien señala que se entiende por
reglamento de copropiedad “La convención que se dan los copropietarios de los
inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, con el objeto de regular sus
relaciones en lo concerniente al disfrute y administración de los bienes comunes y, en
especial, precisar sus derechos y obligaciones recíprocos, imponerse las limitaciones
que estimen convenientes y, en general, convenir las reglas que provean al buen
régimen interno del edificio”.

Nosotros definiremos el reglamento de copropiedad como “Aquel cuerpo


normativo de carácter obligatorio que debe ser dictado por el propietario del
condominio o acordado por los copropietarios reunidos en asamblea extraordinaria y
que tiene por objeto, entre otros, fijar con precisión los derechos y obligaciones
recíprocos, imponerse las limitaciones que estimen convenientes, fijar las facultades y
obligaciones del Comité de Administración y en general determinar su régimen
administrativo interno. Las normas del reglamento de copropiedad serán obligatorias
para los copropietarios, para quienes les sucedan en el dominio y para los ocupantes
de las unidades a cualquier título”.

Características.

a) Es una convención -y específicamente contrato-, ya que se trata de un acto jurídico


bilateral que tiene por objeto crear derechos y obligaciones entre los copropietarios
que forman una comunidad regida por la copropiedad inmobiliaria.

b) Es un contrato nominado porque está establecido por la Ley, aunque autores como
Carlos Alvarez Nuñez consideran que es un contrato innominado, ya que no tiene un
reconocimiento y reglamentación específico dentro de nuestro Código Civil.

c) En una primera instancia es un contrato de adhesión, ya que el artículo 29 de la Ley


Nº 19.537 establece que será la persona natural o jurídica propietaria del condominio
la que deberá dictar el primer reglamento de copropiedad y sólo una vez enajenados

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

el 75% de las unidades del condominio el Administrador deberá convocar a asamblea


extraordinaria de copropietarios la que se pronunciará sobre la mantención,
modificación o sustitución del primer reglamento.

d) Su formulación es obligatoria, por tanto, es un contrato forzoso, de aquellos


llamados “forzosos heterodoxos”, porque la ley obliga a celebrarlo y con quien se
celebra.

Formalidades para su validez.

a) El primer reglamento de copropiedad debe ser dictado por la persona natural o


jurídica propietaria del condominio.

b) El reglamento de copropiedad debe ser reducido a escritura pública.

Por escritura pública debe entenderse aquel instrumento autorizado con las
solemnidades legales por el competente notario e incorporado a un protocolo o
registro público.

c) El reglamento de copropiedad debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y


Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

d) La inscripción del reglamento de copropiedad en el Registro de Hipotecas y


Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces es un requisito previo para poder
obtener el Certificado de Copropiedad Inmobiliaria, ya que segun el inciso 2º del
artículo 10 de la ley, a los Directores de Obras Municipales les corresponde extender
el certificado que declara acogido un condominio al régimen de copropiedad
inmobiliaria y deben hacer constar en él la fecha y la notaría en que se redujo a
escritura pública el primer reglamento de copropiedad y la foja y número de su
inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces.

e) Una vez enajenado el 75 % de las unidades que forman parte de un condominio


nuevo, el Administrador dentro de los 30 días siguientes a la inscripción de las últimas
de dichas enajenaciones en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces, deberá convocar a Asamblea extraordinaria la que se pronunciará sobre la
mantención, modificación o sustitución del primer reglamento de copropiedad.

Primer Reglamento de Copropiedad.

Es el que dicta la persona natural o jurídica propietaria del condominio,


generalmente las constructoras o inmobiliarias y en él no pueden fijarse mayorías
para la constitución de asambleas ordinarias o extraordinaria ni para la adopción de
63
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

acuerdos superiores a las establecidas en el artículo 19. Este reglamento, al igual que
cualquier reglamento posterior, debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo. La
inscripción del primer reglamento se considera un requisito previo para poder
obtener el Certificado de Copropiedad Inmobiliaria.

En el reglamento que dicte la persona natural o jurídica propietaria del


condominio, no tendría eficacia una posible cláusula arbitral con designación del
árbitro, por cuanto se señala que la Ley permite someter al conocimiento del juez
árbitro los conflictos que afecten a los copropietarios, pero es la asamblea y, a falta de
acuerdo, el juez letrado de turno, el que debe designar al árbitro. Este podrá ser
sustituido o removido en cualquier momento por acuerdo de la asamblea, siempre
que no esté conociendo causas pendientes.

Por otra parte, se establece en la nueva ley de copropiedad inmobiliaria un


plazo para que el administrador cite a la asamblea extraordinaria que tenga por
finalidad la revisión del primer reglamento de copropiedad, una vez enajenado el 75
% de las unidades del condominio. Esta citación debe efectuarse dentro de los treinta
días siguientes a la inscripción de la última de dichas enajenaciones en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. La asamblea tiene por objeto
pronunciarse sobre la mantención, modificación o sustitución del mencionado
Reglamento.

Limitaciones del reglamento de copropiedad, en relación a las mayorías


necesarias para sesionar y tomar acuerdos.

La Ley Nº 19.537 establece diversas limitaciones en la formulación del


reglamento de copropiedad, en cuanto a las mayorías necesarias para funcionar y
adoptar acuerdos en las asambleas ordinarias y extraordinarias, de acuerdo a las
siguientes normas:

a) Tratándose del primer reglamento de copropiedad, en él no pueden fijarse


mayorías superiores a las establecidas en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

b) El reglamento de copropiedad (ya sea el primero o uno posterior), no puede


contener en ningún caso, mayorías inferiores a las preceptuadas en el artículo 19 de la
misma ley.

c) Tratándose de un reglamento de copropiedad posterior, es decir aquel que ha sido


objeto de modificación o sustitución por los copropietarios, la ley sólo permite
establecer mayorías superiores a las dispuestas en el artículo 19, pero en ningún caso
inferiores a las mismas.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Objeto y Estipulaciones de todo reglamento de copropiedad.

Con la vigencia de la Ley Nº 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria, se


establecieron expresamente los objetos o menciones de todo reglamento interno de
un condominio. Ellos se encuentran consagrados en el artículo 28 de la ley y son los
siguientes:

a) Fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos;

b) Imponerse las limitaciones que estimen convenientes;

c) Dejar establecido que las unidades que integran el condominio, como asimismo los
sectores en que se divide y los bienes de dominio común, están identificados
individualmente en los planos a que se refiere el artículo 11, señalando el número y la
fecha de archivo de dichos planos en el Conservador de Bienes Raíces;

d) Señalar los derechos que corresponden a cada unidad sobre los bienes de dominio
común, como asimismo la cuota con que el propietario de cada unidad debe contribuir
al pago de los gastos comunes, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 4º;

e) Establecer lo concerniente a : la administración y conservación de los bienes de


dominio común; las multas por incumplimiento de obligaciones, y la aplicación de
alguna de las medidas permitidas en los incisos tercero y cuarto del artículo 5º;

f) Regular formas de aprovechamiento de los bienes de dominio común, sus alcances y


limitaciones, como asimismo posibles cambios de destino de estos bienes;

g) Otorgar a ciertos bienes el carácter de bienes comunes;

h) Fijar las facultades y obligaciones del Comité de Administración y del


Administrador;

i) Establecer la asistencia necesaria para sesionar y las mayorías que se requerirán


para que la asamblea adopte acuerdos, tanto en las sesiones ordinarias como
extraordinarias, las que no podrán ser inferiores a las establecidas en el artículo 19;

j) Fijar la periodicidad de las asambleas ordinarias y la época en que se celebrarán, y

k) En general, determinar su régimen administrativo.

7) Primacía del reglamento de copropiedad.

65
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Tanto la Ley Nº 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria , como el D.S. Nº 46,


Reglamento de la Ley, otorgan primacía al reglamento de copropiedad acordado por
los copropietarios, o dictado por el primer propietario, en su caso, en cuanto al
régimen interno del condominio, aplicándose en su silencio las disposiciones de la Ley
o el Reglamento de la Ley.

Gastos por reparaciones y desperfectos.

Si bien los gastos por reparaciones y mantención de las unidades del


condominio son de cargo de cada copropietario, el reglamento de copropiedad podrá
establecer que ciertas reparaciones y mantenciones no sean de cargo exclusivo de los
copropietarios, es decir, sean considerados gastos comunes; como por ejemplo, las
que deriven de la sustitución de instalaciones generales del condominio o sean
consecuencia de desperfectos en la red central de éstas.

El reglamento de copropiedad faculta además al Comité de Administración


para fijarle un plazo al copropietario omiso en efectuar reparaciones de desperfectos
que puedan dañar a otras unidades o a bienes comunes del condominio, con la
finalidad de evitar el deterioro de valor del condominio y de velar por su seguridad.

Efectos del reglamento de copropiedad respecto de terceros adquirentes.

Tanto la Ley de Copropiedad Inmobiliaria como el Reglamento de la Ley


establecen claramente la idea de que las normas del reglamento de copropiedad serán
obligatorias para los copropietarios, para quienes les sucedan en el dominio y para los
ocupantes de las unidades a cualquier título.

Facultades del Administrador y del Comité de Administración.

Ciertas facultades del Administrador y del Comité de Administración, sólo


pueden ser ejercidas cuando se encuentren consagradas en el respectivo reglamento
de copropiedad. Por ejemplo, la imposición de multas, el corte se servicios eléctricos
en caso de mora en el pago de los gastos comunes, etc.

En consecuencia, si estas facultades no se encuentran consagradas en este


cuerpo normativo, ellas no van a poder ser aplicadas por los órganos de
administración, salvo la situación prevista en el artículo 49, inciso 2º de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria que dice relación con las comunidades existentes con
anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, en que se presume que estas
facultades existen si habían sido entregadas en los reglamentos de copropiedad
formulados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, salvo acuerdo en contrario
de una asamblea extraordinaria de copropietarios.

66
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Facultad de los copropietarios para solicitar ante los tribunales la modificación


del reglamento de copropiedad.

El artículo 31 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria otorga a los copropietarios


la facultad de solicitar ante los tribunales la supresión, modificación o reemplazo de
las normas del reglamento de copropiedad que los afecten por haber sido dictadas con
infracción de las normas de la Ley o del Reglamento, o por contener disposiciones
contradictorias o que no correspondan a la realidad del condominio o de manifiesta
arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. La demanda se interpondrá
ante el tribunal que corresponda de acuerdo a las normas de los artículos 33 y 34 de la
Ley.

La acción interpuesta se notifica al administrador del condominio, que para


estos efectos tiene la calidad de representante legal de los restantes copropietarios. El
administrador pone la demanda en conocimiento de cada uno de los copropietarios
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que fue notificado, mediante
comunicación escrita dirigida al domicilio registrado por éstos en la administración o
a falta de éste, a la respectiva unidad. En todo caso, cualquier copropietario puede
hacerse parte en el juicio.

NORMAS SOBRE JURISDICCION Y COMPETENCIA EN EL REGIMEN DE


COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

Competencia judicial en el régimen de copropiedad inmobiliaria.

Competencia de los jueces de Policía Local.

La regla general está establecida en el artículo 33 de la Ley 19.537, conforme al cual se


otorga competencia, para todas las controversias que se susciten entre los
copropietarios o entre estos y el administrador, al Juzgado de Policía Local
correspondiente.

El proyecto de la ley daba competencia a los Juzgados de Policía Local para


todos los asuntos relacionados con estas comunidades; sin embargo, durante la
tramitación del proyecto, los jueces de Policía Local pidieron que se excluyera de su
competencia los juicios de cobro de gastos comunes en base a título ejecutivo,
argumentando que el procedimiento de los Juzgados de Policía Local no contemplaba
este procedimiento ejecutivo y los funcionarios de los tribunales de Policía Local no
tenían el conocimiento, preparación ni experiencia en lo que era un juicio ejecutivo; de

67
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

aquí entonces, que se excluyó de la competencia lo relacionado con el cobro de gastos


comunes con título ejecutivo.

El artículo 33 de la Ley 19.537 establece que el juez de Policía Local, en el


ejercicio de sus facultades y a petición de cualquier copropietario, podrá:

a) Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la asamblea con infracción de


las normas de esta ley y de su reglamento o de las de los reglamentos de copropiedad.

b) Citar a asamblea de copropietarios, si el administrador o el presidente del Comité


de Administración no lo hiciere, aplicándose al efecto las normas contenidas en el
artículo 654 del Código de Procedimiento Civil, en lo que fuere pertinente. A esta
asamblea deberá asistir un Notario como ministro de fe, quien levantará acta de lo
actuado. La citación a la asamblea se notificará mediante carta certificada dirigida al
domicilio registrado para estos efectos en la oficina de la administración, con una
anticipación mínima de cinco días y que no exceda de quince. Si no hubieran
registrado el domicilio, se entenderá para todos los efectos que tienen su domicilio en
la respectiva unidad del condominio. Para los efectos de la notificación, el
administrador, a requerimiento del juez, deberá poner a disposición del tribunal la
nómina de copropietarios, dentro de los cinco días siguientes desde que le fuere
solicitada y si así no lo hiciere, se le aplicará una multa de una a tres unidades
tributarias mensuales.

El Reglamento de la Ley 19.537 regula con mayor detenimiento esta asamblea


al disponer que la asamblea convocada por el juez conforme al inciso final del artículo
19, es decir, cuando no se reunieren los quórum necesarios para sesionar o para
adoptar acuerdos, caso en el cual cualquier copropietario puede ocurrir al juez para
que cite a asamblea y conforme, también, a la letra b) del inciso 1º del artículo 33, es
decir cuando el administrador o el Presidente del Comité de Administración no citan a
asamblea, debiendo hacerlo; en ambos casos se citará a todos los copropietarios y la
asamblea se celebrará con sólo los que concurran. Dicha asamblea se realizará en el
condominio, salvo que la asamblea o el Comité de Administración acuerden otro lugar,
el que deberá estar situado en la misma comuna. A la celebración de la asamblea
deberá asistir un notario, el que deberá ser remunerado por los copropietarios, sin
que sea necesario que a ella asista el juez que la hubiere convocado. Para la adopción
de los acuerdos se requerirán los quórum que correspondan según la naturaleza de la
materia incluida en la convocatoria.

c) Exigir al administrador que someta a la aprobación de la asamblea de


copropietarios rendiciones de cuentas, fijándole plazo para ello y, en caso de

68
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

infracción, aplicarle una multa que va desde una a tres unidades tributarias
mensuales.

d) En general, adoptar todas las medidas necesarias para la solución de los conflictos
que afecten a los copropietarios derivados de su condición de tales.

Finalmente, el penúltimo inciso del artículo 33 de la ley establece que las resoluciones
dictadas por los jueces de Policía Local serán apelables anta la I. Corte de Apelaciones,
aplicándose a dicho recurso las normas contempladas en el Título III de la Ley Nº
18.287, sobre el procedimiento ante los juzgados de Policía Local.

Competencia de la justicia ordinaria

En el régimen de la copropiedad inmobiliaria sólo el cobro ejecutivo de los gastos


comunes está entregado a la justicia ordinaria y particularmente, al juez de letras en
lo civil que corresponda. Así lo estipula el artículo 33, inciso final de la Ley 19.537 al
disponer que “... El cobro de gastos comunes se sujetará al procedimiento del juicio
ejecutivo del Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y su
conocimiento corresponderá al juez de letras respectivo”. La misma norma se reitera
en el inciso 6º del artículo 8 del Reglamento de la ley.

Competencia de árbitro arbitrador

La ley expresamente establece una competencia alternativa, la del árbitro arbitrador,


en el artículo 34. Entonces, las mismas materias que pueden conocer y resolver los
jueces de Policía Local, pueden ser llevadas por acuerdo de las partes a un tribunal
arbitral en la forma y con las facultades que se le otorguen, el que podrá ser designado
por acuerdo de la asamblea, o en subsidio por el juez de turno.

El artículo 34 establece expresamente que en contra de la sentencia arbitral podrán


interponerse los recursos de apelación y casación en la forma, conforme a lo previsto
en el artículo 239 del Código Orgánico de Tribunales.

El Reglamento de la Ley 19.537 destaca, además, que los copropietarios


reunidos en asamblea deberán proceder a designar a la persona del árbitro y que al
efectuar la designación podrá encomendársele la solución de todos los conflictos que
les afecten o puedan afectarles derivados de su condición de copropietarios. Todo ello,
sin perjuicio de la facultad de la asamblea para sustituir o remover al árbitro en
cualquier momento, pero siempre que no esté conociendo causas pendientes.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Procedimiento judicial

El artículo 31 de la ley y el artículo 8, inciso 4º del Reglamento de la ley establecen que


los copropietarios que se sientan afectados por disposiciones del reglamento de
copropiedad del condominio, por estimar que ha sido dictado con infracción de
normas de la ley o de su reglamento, o que contiene disposiciones contradictorias o
que no correspondan a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en
el trato a los distintos copropietarios, podrán demandar ante el juez de policía local,
ciñéndose al procedimiento establecido en la Ley Nº 18.287 o ante el juez árbitro, la
supresión, modificación o reemplazo de las normas impugnadas. La acción se
notificará al administrador del condominio que para estos efectos tendrá la calidad de
representante legal de los restantes copropietarios, debiendo ponerla en
conocimiento de los restantes copropietarios, dentro de los cinco días hábiles
siguientes a dicha notificación, mediante comunicación escrita dirigida al domicilio
registrado por éstos en la administración o si no lo hubieren registrado a la respectiva
unidad. En todo caso, cualquier copropietario podrá hacerse parte en el juicio. Si el
juez acogiere la demanda, ordenará que se proceda a extender la escritura pública
complementaria del reglamento de copropiedad que contenga la supresión,
modificación o reemplazo materia de la acción interpuesta.

Competencia extrajudicial de las Municipalidades

En la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria se otorga a las Municipalidades, en lo


que a nuestro juicio es un avance importantísimo en la solución de conflictos en el
régimen de copropiedad inmobiliaria, una competencia extrajudicial facultativa, no
obligatoria, en la que estos órganos pueden intervenir en los conflictos entre
copropietarios, o entre éstos y el administrador de una comunidad, cuando uno o más
de los copropietarios lo requiera.

La Comisión de Vivienda y Urbanismo del Senado estimó que este puede ser un
gran instrumento, sobre todo en las poblaciones de viviendas sociales, en que en lugar
de ir a vías judiciales, por la intervención de las Municipalidades, se puedan solucionar
muchos problemas de tipo domestico que se presentan en estas comunidades.

Entonces, creemos que esta facultad de las Municipalidades puede ser de vital
importancia, ya que con esto se evita una saturación de causas incoadas en los
juzgados de Policía Local que muchas veces constituyen problemas menores dentro
de una comunidad de copropietarios y que pueden ser zanjados con mayor rapidez y
menor costo por los municipios en base a esta especie de comparendo en el que se les
propone a las partes bases de acuerdo, haciendo constar lo obrado y los acuerdos
adoptados en actas que se levantan para dicho efecto. Conviene agregar que la copia

70
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

del acta correspondiente, autorizada por el secretario municipal respectivo,


constituye plena prueba de los acuerdos adoptados y debe agregarse al libro de actas
del Comité de Administración del condominio.

Finalmente, y en relación a este punto, es preciso señalar que si habiéndose


requerido la intervención de la Municipalidad, alguna de las partes decide recurrir a
una vía de procedimiento jurisdiccional, cesa la competencia de la Municipalidad.

NORMAS DE LA LGUC APLICABLES A LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

La nueva legislación de copropiedad inmobiliaria tiene como objetivo, en


materia de loteos y urbanización de terrenos hacer aplicables las normas de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones. El artículo 9º de la Ley 19.537 establece que
todo condominio deberá cumplir con lo previsto en los artículos 66, 67, 70, 134, 135 y
en el artículo 136, con excepción de su inciso cuarto, del decreto con fuerza de ley Nº
458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Analizaremos cada uno de estos artículos y su aplicación a la copropiedad


inmobiliaria:

Artículo 66º: “La formación de nuevas poblaciones, barrios, grupos o conjuntos


habitacionales deberá respetar las disposiciones de esta ley y su Ordenanza General, y
del Plan Regulador y Ordenanza Local, en cuanto al uso del suelo, trazados viales,
densidades, superficie mínima predial, coeficientes de constructibilidad y demás
disposiciones de carácter urbanístico”. Podemos apreciar que esta norma está referida
a aspectos habitacionales y establece que la formación de nuevas poblaciones, nuevos
barrios debe cumplir con las normas de la Ley General, de la Ordenanza y con normas
urbanísticas bien concretas como por ejemplo la relativa al uso del suelo.

Artículo 67º: “Los proyectos de subdivisión, loteos o urbanización de terrenos


deberán ajustarse estrictamente a los trazados y normas que consulte el Plan
Regulador y deberán llevar la firma del profesional competente de acuerdo con la ley
Nº 7.2.11 y la Ordenanza General”. Este artículo contiene normas que están
relacionadas con loteos, subdivisiones y urbanizaciones que se señala que deben
cumplir con los trazados del plan regulador. Los trazados son los trazos del plan
regulador que separan los espacios públicos de los privados. Estos trazos que separan
lo público de lo privado deben ser respetados por el promotor que esté llevando
adelante un proyecto de condominio de Tipo B.

Artículo 70º: “En toda urbanización de terrenos, se destinarán gratuitamente a


circulación, áreas verdes y equipamiento las superficies que señale la Ordenanza
General. En estas superficies quedarán incluidas las correspondientes áreas verdes de

71
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

uso público, ensanches y apertura de calles, que se contemplaren en el Plan


Regulador. La Municipalidad podrá permutar o enajenar los terrenos recibidos para
equipamiento, con el objeto de instalar las obras correspondientes en una ubicación y
espacio más adecuados.

La exigencia establecida en el inciso anterior será aplicada proporcionalmente en


relación a las densidades que establezca el Plan Regulador, bajo las condiciones que
determine la Ordenanza General de esta ley”.

El artículo 70º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es el más importante


en esta materia, ya que señala que en toda urbanización hay que destinar
gratuitamente espacios a la circulación, a las áreas verdes y al equipamiento en la
forma prescrita por la Ordenanza General. La Ordenanza General 2.2.5. señala que se
destinará hasta un 30 % del terreno a circulación, hasta un 10 % para áreas verdes, y
un 4 % para equipamiento.

El artículo 70º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones señala que en


toda urbanización se destinarán a circulación, áreas verdes y equipamiento las
superficies que señale la Ordenanza General. Se incluirán todos los espacios
destinados a calles, avenidas, plazas y espacios de uso público contemplados en el
respectivo plan regulador. Pero existen muchos casos en que el plan regulador no
contempla ninguna cesión de terreno para áreas verdes, para apertura de calles, etc.

Artículo 134º: “Para urbanizar un terreno, el propietario del mismo deberá ejecutar,
a su costa, el pavimento de las calles y pasajes, las plantaciones y obras de ornato, las
instalaciones sanitarias y energéticas, con sus obras de alimentación y desagües de
aguas servidas y de aguas lluvias, y las obras de defensa y de servicio del terreno”.

Este artículo se refiere, básicamente, a qué es la urbanización, pavimentos,


instalaciones sanitarias y energéticas, plantaciones y ornato, obras de defensa de
terreno, etc.

Artículo 135º: “Terminados los trabajos a que se refiere el artículo anterior, el


urbanizador solicitará su recepción al Director de Obras. Cuando la Dirección de
Obras Municipales acuerde la recepción indicada, se considerarán, por este solo
hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas,
plazas y espacios públicos en general, que existieren en la nueva zona urbanizada”.

Artículo 136º: “Mientras en una población, apertura de calles, formación de un nuevo


barrio, loteo o subdivisión de un predio, no se hubieren ejecutado todos los trabajos
de urbanización que exigen los dos artículos precedentes y la Ordenanza General, no
será lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes,

72
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa,


promesas de venta, reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes
a la formación de nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos
que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio de dichos
terrenos.

La venta, promesa de venta o cualquier otro acto o contrato que tengan análoga
finalidad sobre un predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se presumirá
que tiene por objeto la subdivisión del mismo sin la necesaria urbanización.

No obstante, la Dirección de Obras podrá autorizar las ventas y adjudicaciones,


extendiendo el correspondiente certificado de urbanización, previo otorgamiento de
las garantías que señala el artículo 129º, por el monto total de las obras de
urbanización pendientes.

No podrá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces ninguna transferencia parcial


del dominio o adjudicación de terrenos sin un certificado de la Dirección de Obras, que
acredite que la calle o avenida en que se halla situado el predio está debidamente
urbanizado o que su urbanización ha sido garantizada en la forma prescrita en el
artículo 129º”.

Las normas del artículo 136 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones son las
normas sobre garantías de urbanización o de certificado de urbanización garantizada
que son aplicables, con excepción del inciso 4º, que no fue incluido en la transcripción
del artículo y que dice que se puede pedir la recepción definitiva con la garantía de
urbanización. Eso no es aplicable a los condominios.

Estacionamientos.

El artículo 8º, inciso 1º, de la Ley Nº 19.537 está referido a los estacionamientos y
señala que en todos los condominios debe existir la cuota mínima de
estacionamientos que señale el plan regulador y que esa dotación mínima solamente
puede ser objeto, las distintas unidades que lo componen, de transferencias entre los
copropietarios, en tanto que los estacionamientos que excedan de esta dotación
mínima pueden ser enajenados libremente.

En cuanto a los estacionamientos para visitas, éstos son bienes comunes.


Finalmente, respecto a este punto, es bueno recordar que los estacionamientos que
correspondan a la cuota mínima obligatoria deberán singularizarse en el plano del
condominio.

73
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Superficie predial mínima.

El inciso 2º del artículo 8 de la Ley Nº 19.537 establece normas sobre


superficie predial mínima. La ley no identifica, pero ciertamente se desprende de su
contexto que la primera parte está referida a los condominios Tipo A. La ley señala
que un condominio solamente puede emplazarse en un terreno que corresponda a la
superficie predial mínima establecida en el instrumento de planificación territorial o a
la exigida por las normas aplicables al área de emplazamiento del predio. Esto es
específicamente para los condominios Tipo A, porque luego viene la norma que señala
que los sitios de dominio exclusivo, propio de los condominios Tipo B, pueden ser de
un tamaño inferior a la superficie predial mínima. Esto puede ocurrir cuando la suma
de los terrenos o sitios de dominio exclusivo más los bienes de dominio común del
respectivo condominio den un total que sea igual o superior al que resulte de
multiplicar el número de sitios de dominio exclusivo por la superficie predial mínima
contemplada, vale decir que va a depender de lo que midan en superficie los bienes
comunes para que esto pueda ocurrir.

Altura máxima de los condominios tipo B.

El artículo 8º de la Ley Nº 19.537, en su inciso tercero, establece que: “En cada


uno de los sitios de un condominio que pertenezcan en dominio exclusivo a cada
copropietario, sólo podrán levantarse construcciones de una altura que no exceda la
máxima permitida por el plan regulador o, en el silencio de éste, la que resulte de
aplicar otras normas de dicho instrumento de planificación y las de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones”.

Las normas sobre altura máxima son normas específicas para los condominios
Tipo B. En los condominios Tipo A, construcciones edificadas en un terreno de
dominio común, la altura va estar determinada por las normas del plan regulador, por
las normas de los seccionales y por las normas de los instrumentos de planificación
territorial. El artículo 8º establece una norma general para los condominios Tipo B,
donde la altura máxima de las construcciones será la indicada en el respectivo
instrumento de planificación territorial o en el instrumento regulador del sector de
que se trate.

74
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Compensaciones.

El inciso 2º del artículo 9 de la Ley 19.537 está referido a las compensaciones


que pueden hacer los urbanizadores respecto de las cesiones de terrenos que deben
hacer. Esta norma establece que cuando las superficies que deban cederse para áreas
verdes resulten inferiores a 500 metros cuadrados, podrán ubicarse en otros terrenos
dentro de la misma comuna o compensarse su valor en dinero, con una suma
equivalente a la parte proporcional de esa superficie en el valor comercial del terreno,
en ambos casos previo acuerdo de la municipalidad respectiva, la que sólo podrá
invertir estos recursos en la ejecución de nuevas áreas verdes. Lo anterior se aplicará
igualmente a las superficies que deban cederse para equipamiento, cualquiera que sea
el tamaño resultante y, en caso de acordarse su compensación en dinero, la
municipalidad sólo podrá invertir estos recursos en la ejecución de nuevas obras de
equipamiento.

Acceso a espacios de uso público.

Las normas sobre acceso a espacios de uso público no hacen distinción entre
condominios tipo A o B, pero podría señalarse que la primera parte de la norma está
referida a los condominios Tipo A y la segunda a los de Tipo B. Básicamente esta
norma establece que el condominio debe tener un acceso directo a un espacio de uso
público o bien a través de una servidumbre de transito. Esta norma podría estar
referida a los dos tipos de condominio, pero preferentemente a los de Tipo A por
cuanto luego viene otro párrafo que señala que los sitios de dominio exclusivo, y éstos
solamente se dan en los condominios Tipo B, deben tener también acceso directo a un
espacio de uso público o este acceso puede efectuarse a través de espacios de dominio
común del mismo condominio. Se agrega que no puede haber restricciones de ninguna
especie en el tráfico que se desarrolle a través de estos espacios comunes, y que el
administrador debe velar por esta circunstancia.

Cambio de destino de una unidad.

Para cambiar el destino de una unidad se requiere que el nuevo uso esté
permitido en el instrumento de planificación territorial y que el copropietario cuente
con el acuerdo de la asamblea de copropietarios además de obtener el permiso de la
Dirección de Obras Municipales.

También es importante tener presente que si bien la ley dice que no se pueden
mezclar ambos tipos de condominios, vale decir, en uno de los sitios de un condominio
en extensión no se puede acoger, a la vez, un edificio a la Ley de Copropiedad, nada

75
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

impide que en un loteo tradicional se pueda combinar ambas cosas. Es decir, el único
caso en que no se podría acoger a ambos sistemas es aquel en que se quiere disminuir
el tamaño mínimo de los sitios que están establecidos en el instrumento de
planificación, pero si se trabaja con los tamaños mínimos se pueden hacer todas las
combinaciones que se quieran, y ahí podríamos ver una combinación de sitios con
edificios, una combinación de edificios con áreas verdes, y por lo tanto se abren una
serie de posibilidades para el desarrollo del negocio inmobiliario.

Caso especial de los Reglamentos de Vecindad de Condominios Rurales.

La intervención en los sectores rurales no ha contado con un bloque normativo


jerarquizado y coherente. A partir del D.L. 3.516 de 1980 que regula la subdivisión de los
predios rústicos se permite la división del suelo agrícola en lotes cuya superficie no
puede ser inferior a 5.000. Además, se permite la construcción de dos viviendas en estos
predios, que corresponde a la del propietario y adicionalmente la del cuidador. Por otra
parte, en los sectores rurales o agrícolas rige el principio de la construcción limitada por
cuanto no está autorizado construir o edificar en los sectores rurales si no en la medida
que corresponda a la habitación del agricultor o de aquellas instalaciones que
complemente o estén al servicio de la actividad agrícola. El principio está consagrado en
la Ley General de Urbanismo y Construcciones en su artículo 55 que trata sobre la
posibilidad de realizar un cambio de uso de suelo.

La problemática central que se plantea en los sectores rurales es la presión de los


realizadores inmobiliarios para intervenir en el territorio con desarrollos inmobiliarios
habitacionales. Ello por cuanto la rentabilidad inmobiliaria puede ser mucho más alta
que la agrícola en momentos determinados lo que incita a sus propietarios enajenar o
desarrollar actividades inmobiliarias. Problema: es un proceso irreversible, una vez
consumidas las tierras agrícolas no vuelven a su carácter originario dado su deterioro,
desvinculación con el riego y lo costoso que puede ser deshacerse de las edificaciones y
demás instalaciones realizadas.

Es así como desvirtuando el carácter agrícola de la subdivisión contemplada en el DL


3.516 se han desarrollado una inmensa cantidad de desarrollos inmobiliarios para
acoger primera y segunda vivienda.

Estos conjuntos no pudieron acogerse a la ley de venta por pisos y hoy a la Ley de
Copropiedad inmobiliaria por cuanto estas normas rigen en los sectores regulados por
los Instrumentos de Planificación Territorial y, tal como hemos visto, en Chile aún se
habla de planificación urbana, dejando de lado la regulación de los sectores rurales.

76
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Estos proyectos que contemplan subdivisiones de predios en varios lotes se han


denominado erróneamente “Loteos” o “Condominios”. En efecto, no corresponde definir
estos proyectos como loteo ya que esta autorización de uso de suelo consiste en la
división del suelo acompañada de obras de urbanización, esta actividad supone la
apertura de calles y la formación de un barrio nuevo. En cambio, los proyectos de
subdivisión realizados conforme a las normas del decreto 3.516 no han requerido de
obras de urbanización por lo que éstas se han realizado libremente por sus propietarios
o desarrolladores inmobiliarios sin el control ni fiscalización de las Direcciones de Obras
Municipales ni tampoco del SERVIU en el caso de las pavimentaciones. Tampoco,
podemos hablar de Condominio ya que estos conjuntos no han podido acogerse a la ley
de Copropiedad Inmobiliaria. Con todo, la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones en el artículo 2.1.19 incorporó exigencias mínimas para la urbanización
de los lotes resultantes de una subdivisión conforme al DL 3.516 de 1980. 19

19
Artículo 2.1.19. La división de predios rústicos que se realice de acuerdo al D.L. Nº 3.516, de 1980, y las
subdivisiones, urbanizaciones y edificaciones que autoriza el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, se someterán a las siguientes reglas, según sea el caso: 1.- Según el D.L. N° 3.516, de 1980,
los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los
límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago, Valparaíso y
Concepción, podrán ser divididos libremente por sus propietarios en lotes cuya superficie sea igual o superior
a 0,5 hectárea física. Estas divisiones, conforme al artículo 46 de la ley N°18.755, requieren certificación del
Servicio Agrícola y Ganadero, respecto al cumplimiento de la normativa vigente en la materia, sin que sea
exigible autorización de la Dirección de Obras Municipales. No obstante lo anterior, el interesado deberá
remitir copia del plano de subdivisión y de la certificación del Servicio Agrícola y Ganadero, a la Dirección
de Obras Municipales para su incorporación al catastro a que se refiere la letra d) del artículo 24 de la Ley
18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su texto refundido fijado por D.F.L. N° 1-19.704, del
Ministerio del Interior, de 2001. 2.- Conforme al inciso tercero del artículo 55 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, en relación con lo previsto en la letra e) del inciso segundo del artículo 1º del
D.L. Nº 3.516, de 1980, cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales en lotes cuyas
superficies sean inferiores a 0,5 hectárea física, para complementar alguna actividad industrial con viviendas,
dotar de equipamiento a algún sector rural, o habilitar un balneario o campamento turístico, o para la
construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000
unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado, se deberá solicitar la
autorización correspondiente a la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura respectiva, la que deberá
contar con el informe previo favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo,
observando el procedimiento previsto en el artículo 3.1.7. de esta Ordenanza. La Secretaría Regional
Ministerial de Vivienda y Urbanismo deberá señalar en su informe el grado de urbanización que deberá tener
esa división predial, conforme a lo que establece esta Ordenanza en sus artículos 2.2.10. y 6.3.3., según
proceda. 3.- Para las construcciones necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas
del propietario del mismo y sus trabajadores, como asimismo, una vez obtenida la autorización a que se
refiere el número anterior, para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de
viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener
subsidio del Estado, a que alude el inciso primero del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, se deberá solicitar el permiso de edificación correspondiente del Director de Obras
Municipales, conforme lo exige el artículo 116 del mismo cuerpo legal, acompañando los antecedentes que
señala el artículo 5.1.6. de esta Ordenanza. Dicha Autoridad lo concederá previa verificación del
cumplimiento de las normas generales de edificación que contempla esta Ordenanza, sin perjuicio del pago de
los derechos municipales que procedan. En caso de anteproyectos, se acompañarán los antecedentes que
señala el artículo 5.1.5. Para la determinación del valor máximo de 1.000 unidades de fomento, de las
viviendas a que se refiere este artículo, se estará al presupuesto indicado en el permiso de edificación

77
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Para regular las relaciones, los derechos y obligaciones de los propietarios de los
distintos lotes de estas subdivisiones se ha recurrido a la autonomía de voluntad
estableciendo servidumbres recíprocas entre los distintos lotes. Otra manera de gravar
estos lotes recíprocamente es estableciendo modalidades que afectan a los inmuebles,
las que se traducen en establecimiento de cargas y la sujeción de quién detente la
propiedad de uno de estos predios a determinadas obligaciones. Así cómo es posible
afectar con una condición la propiedad como en el caso de la propiedad fiduciaria
también es posible afectarla con modalidades. Es así como se establecen reglamentos de
vecindad que permiten asimilar esta situación a los condominios. En algunos casos, se
transfieren cuotas en bienes que están al servicio de todo el proyecto de modo que, a
partir de esa situación de comunidad, se pacta la indivisión y se establecen obligaciones
de hacer y de no hacer.

ORDENAMIENTO TERRITORIAL E INSTITUCIONALIDAD.

INTRODUCCIÓN.

El régimen de uso de suelos en Chile se encuentra estructurado por una


diversidad de textos dispersos emanados de autoridades de diverso orden y jerarquía,
conformándose un entramado normativo heterogéneo y de difícil identificación. En
este resumen nos referiremos al marco institucional así como a las principales
normas que regulan las actividades con incidencia en el ordenamiento territorial.

incrementado en un 30%, excepto tratándose de viviendas sociales, cuya calificación corresponde practicar al
Director de Obras Municipales respectivo, conforme al procedimiento previsto en el artículo 6.1.4. de esta
Ordenanza. Se entenderá que las viviendas aludidas precedentemente cumplen con uno de los requisitos
exigidos para obtener el subsidio del Estado, cuando se trata de conjuntos de viviendas en los términos que
señala el artículo 6.1.2. de esta Ordenanza. 4.- Para las construcciones industriales, de equipamiento, turismo
y poblaciones, fuera de los límites urbanos, que no contemplen procesos de subdivisión, se solicitará la
aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, previo informe favorable de la Secretaría
Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva y del Servicio Agrícola y Ganadero. La solicitud
ante el Director de Obras Municipales se tramitará conforme al procedimiento general que contempla esta
Ordenanza, acompañando los antecedentes que señalan los artículos 5.1.5. ó 5.1.6. según se trate de
anteproyecto o proyecto, respectivamente. Dicha Autoridad lo concederá si cuenta con los informes
favorables respectivos antes aludidos y previa verificación del cumplimiento de las normas generales de
edificación que contempla esta Ordenanza, sin perjuicio del pago de los derechos municipales que procedan.
La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo verificará que las construcciones cumplen con
las disposiciones pertinentes del respectivo Instrumento de Planificación Territorial y en el informe favorable
se pronunciará acerca de la dotación de servicios de agua potable, alcantarillado y electricidad que proponga
el interesado. Para estos efectos, el interesado deberá presentar una memoria explicativa junto con un
anteproyecto de edificación, conforme al artículo 5.1.5. de esta Ordenanza. La Secretaría Regional Ministerial
respectiva evacuará su informe dentro de 30 días, contados desde el ingreso de la solicitud. El Servicio
Agrícola y Ganadero emitirá su informe de acuerdo a la normativa vigente en la materia. La obtención del
permiso de la Dirección de Obras Municipales se sujetará a lo dispuesto en los artículos 118 y 130 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, y en los artículos 1.4 1.4.9., 3.1.8. y 5.1.14. de esta Ordenanza.

78
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Chile es un Estado unitario con tendencia a la descentralización administrativa.


Su territorio se divide en 14 regiones más la Región Metropolitana de Santiago (RM)20,
54 provincias y 346 comunas.
El Presidente de la República es la máxima autoridad ejecutiva del Estado. Para
el desarrollo de su función cuenta con el apoyo de 22 ministerios.
Por disposición constitucional existen en cada región un intendente y un
Consejo Regional (CORE). Ambos conforman el Gobierno Regional.
El intendente es el representante “natural e inmediato” del Presidente de la
República en la región, designado por él y de su exclusiva confianza (C.P.R., art.100).
El Consejo Regional, en cambio, es un órgano colegiado de representación indirecta -
sus miembros son elegidos por los concejales (municipales) de cada región-, que
cuenta con facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras.
El Gobierno Regional es un órgano constitucionalmente descentralizado y,
como tal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que está a cargo de la
administración superior de la región (C.P.R., art. 100 inc.2º y 3º). Su autonomía es, sin
embargo, precaria dado que es el intendente quien ejerce la autoridad ejecutiva.
En cada Provincia existe un gobernador y un Consejo Económico Social y
Provincial (C.E.S.P.). El gobernador es un órgano dependiente del intendente y
designado por el Presidente de la República que está a cargo de la administración
provincial. El C.E.S.P., por su parte, es un órgano consultivo de participación de la
comunidad provincial compuesto por miembros elegidos, por un periodo de 4 años,
en representación de las organizaciones sociales de la Provincia.
La administración local de cada comuna se encuentra radicada en la
Municipalidad, organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propios
cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna (L.O.C.M., nº
18.695, Artículo 1º). Sus principales órganos son el Alcalde y el Concejo. De carácter
unipersonal el primero, y colegiado el segundo, ambos órganos cuentan con
legitimidad democrática directa al ser elegidos en votación popular.

20
La Región Metropolitana comprende las Provincias de Chacabuco, con 3 comunas, Cordillera, con 3
comunas, Maipo con 4 comunas, Talagante con 5 comuna, Melipilla con 5 comunas y Santiago con 32
Comunas: TOTAL: 52 Comunas.

79
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

PRINCIPALES MINISTERIOS CON INCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO


TERRITORIAL.

MINISTERIO DE AGRICULTURA.
Al Ministerio de Agricultura, sus servicios y organismos dependientes, le
corresponde la regulación y desarrollo de una parte importante del territorio del país, el
espacio rural. Así, este ministerio posee ciertas atribuciones de carácter territorial y
ambiental orientando la conservación, uso y aprovechamiento adecuado del suelo rural,
defendiéndolo de un fuerte proceso de urbanización e industrialización que se ha
desarrollado en el país, con los consecuentes cambios de usos en el territorio.
Entre algunas de las atribuciones del Ministerio relacionadas con el
Ordenamiento Territorial, se pueden mencionar las siguientes:
Emitir su opinión hacia las Municipalidades sobre la modificación de limites urbanos en
asentamientos sin Planes Reguladores Comunales
decretar las medidas que deben adoptar los establecimientos industriales, fabriles o
mineros para evitar o impedir la contaminación de la agricultura.
decretar la prohibición de cortar árboles situados hasta cien metros de las carreteras
públicas y orillas de ríos y lagos que sean bienes nacionales de usos público, como
también en quebradas u otras áreas no susceptibles de aprovechamiento agrícola o
ganadero, cuando así lo requiera la conservación de la riqueza turística.
Crear en áreas erosionadas o en inminente riesgo de erosión "distritos de conservación
de suelos, bosques y agua", art. 3º inc. 2º, Ley 18.378 de 1984 del Ministerio de
Agricultura. Respecto a estos “distritos”, estos no poseen aun características específicas,
pues estas no se encuentran definidas en la legislación que crea tales áreas de
protección (criterios de erosión, parámetros, estándares). A partir de información del
SAG, no se ha definido o concretizado ninguna área de este tipo en el país, dependiendo
esto de dicho servicio. Entre otras razones, se encuentra el problema presupuestario que
involucra decretar estos distritos de protección, ya que por ley se deben destinar
recursos para llevar a cabo los planes que se estimen convenientes para su protección y
mejoramiento. Todo lo anterior, no significa que el SAG, no realice estudios sobre
mejoramiento de suelo y otros, o que no materialice planes y programas.

a) Servicio Agrícola y Ganadero. (SAG)


En relación al Servicio Agrícola y Ganadero, este posee una serie de atribuciones
específicas sobre las zonas rurales, así como por ejemplo las que le confiere la Ley
18.755, en que son funciones del SAG, entre otras, la defensa del suelo y su uso agrícola,
la habilitación de terrenos y protección de la flora del ámbito agropecuario. De acuerdo
de la misma Ley, corresponde al SAG promover las medidas tendientes a asegurar la

80
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

conservación de suelos y aguas que eviten la erosión de éstos y mejoren su fertilidad y


drenaje. Además, promoverá las iniciativas tendientes a la conservación de las aguas y al
mejoramiento de la extracción, conducción y utilización del recurso, con fines
agropecuarios. Asimismo, regulará y administrará la provisión de incentivos que
faciliten la incorporación de prácticas de conservación en el uso de suelos, aguas y
vegetación.
Además, el SAG a partir Decreto 4363, Ley de Bosques, otorgará las concesiones
para explotar los bosques fiscales y será competente para conocer y sancionar
administrativamente las infracciones a las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos.
También, según la Ley 19.755, sólo con informe previo del SAG se podrá autorizar
un cambio de uso de suelos en el sector rural, de acuerdo al art. 55 del decreto supremo
458, de 1976, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Igualmente, para proceder a la
subdivisión de predios rústicos, el SAG certificará el cumplimiento de la normativa
vigente. Asimismo, fiscalizará el cumplimiento de las normas del D.L. Nº 3.516, de 1980,
sobre División de Predios Rústicos.

b) Corporación Nacional Forestal. (CONAF)

La Corporación Nacional Forestal es una entidad de derecho privado


dependiente del Ministerio de Agricultura, que nace de una modificación de los
estatutos de la antigua Corporación de Reforestación, mediante Decreto del 19 de
abril de 1973 (publicado en el Diario Oficial el 10 de mayo del mismo año), con el
objetivo de “contribuir a la conservación, incremento manejo y aprovechamiento de
los recursos forestales del país”.

A partir del Decreto Nº 4.363, de 1931, Ley de Bosques, los terrenos calificados
de aptitud preferentemente forestal y los bosques naturales y artificiales quedarán
sujetos a los planes de manejo aprobados por la CONAF, de acuerdo a las modalidades y
obligaciones dispuestas en el decreto ley 701, de 1974, sobre Fomento Forestal. Además,
con el objeto del óptimo aprovechamiento de los Parques Nacionales y Reservas
Forestales, la CONAF podrá celebrar toda clase de contratos que afecten a dichos bienes
y ejecutar los actos que sean necesarios para lograr esa finalidad. La principal tarea de la
Corporación Nacional Forestal es administrar la política forestal de Chile y fomentar el
desarrollo del sector.
Asimismo, CONAF cuenta con una importante labor dentro del territorio, ya que
administra el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE),
medio ambientes que protege y maneja para asegurar su conservación. Incluye parques

81
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

y reservas marinas con el objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la


preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.21

Decreto Ley 2.565 de 1979 Fomento Forestal -ex 701-


De acuerdo a este Decreto Ley 2.565 de 1979 de Fomento Forestal -ex 701-, le
corresponde a la CONAF; la calificación de terrenos de aptitud preferentemente forestal,
autorizar la desafectación de la calidad de aptitud preferentemente otorgada a un
terreno, lo que puede hacer por excepción y en casos debidamente calificados, autorizar
o denegar los planes de manejo de reforestación o de corrección, que deben
necesariamente presentar los propietarios que hubieren efectuado cortas no
autorizadas.
Otra atribución de relevancia en contexto territorial y ambiental de CONAF la
constituye, que en conformidad a la Ley, cualquier acción de corta o explotación de
bosque nativo deberá hacerse previo plan de manejo aprobado por la CONAF. La misma
obligación regirá para las plantaciones existentes en terrenos de aptitud
preferentemente forestal, pero con ciertas modificaciones.

Ley Nº 18.378 sobre Distritos de Conservación de Suelos, Bosques y Aguas.

Esta ley impulsa la creación de distritos de conservación de suelos, bosques y


aguas, mediante decreto del Presidente de la República expedido a través del Ministerio de
Agricultura, tratándose de predios agrícolas ubicados en áreas erosionadas o en inminente
riesgo de erosión, y con el objeto de que se apliquen en ellos las técnicas y programas de
conservación. La promulgación de este decreto conlleva la destinación de fondos a
instituciones de fomento -por ejemplo INDAP22- para la recuperación de suelos
degradados amparados por la norma. Actualmente no se usa éste instrumento de
protección, debido a que no se cuenta con los recursos necesarios para darle eficacia
practica a los decretos de conservación, lo que si sucede, es que se está negociando con el
Banco Mundial para obtenerlos e iniciar un programa de recuperación de suelos, bosques
21
El SNASPE fue creado por la Ley 18.362, promulgada en diciembre de 1984. El concepto de "área silvestre
protegida" está expresado en la Ley 18.362, entendiéndose por ello los ambientes naturales, terrestres o
acuáticos pertenecientes al Estado y que éste protege y maneja para lograr los objetivos de conservación
fijados para las categorías de área mencionadas. En este contexto y desde un punto de vista técnico y jurídico
el SNASPE tiene una serie de objetivos tales como de conservación, mejoramiento, restauración, y
mantención de la diversidad ecológica, recursos de flora y fauna silvestre, suelos, sistemas hidrológicos, y los
recursos escénicos naturales y los elementos culturales ligados a un ambiente natural. Actualmente el
SNASPE cuenta con 95 unidades: 32 Parques Nacionales, 48 Reservas Nacionales y 15 Monumentos
Naturales, administrados por CONAF. Además 9 sitios RAMSAR y 7 reservas de la biósfera declaradas por
la UNESCO.
22
Instituto de Desarrollo Agropecuario. Depende del Ministerio de Agricultura.

82
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

y agua. En el caso de las tierras mapuches, hay programas especiales de recuperación de


suelos que se están llevando a cabo hoy en día a través del Programa Orígenes.23

Decreto Ley 3.516, DE 1980, sobre Subdivisión de Predios Rústicos.


En diciembre de 1980 se publicó el Decreto Ley Nº 3516, del Ministerio de
Agricultura, que estableció normas sobre división de predios rústicos. Podríamos
considerar, y con razón, que desde el punto de vista estrictamente jurídico, esta
disposición no es un instrumento de carácter territorial, aunque desde el punto de vista
de sus efectos prácticos, nadie pone en duda que esta norma ha permitido hacer ciudad,
por la vía de la consolidación de espacios periurbanos, que más temprano que tarde
terminan siendo parte de la ciudad sin que hayan sido pensados como tal.
Los predios rústicos son aquellos inmuebles de aptitud preferentemente agrícola,
ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos. Se oponen a los predios
urbanos. El carácter de predio rústico se estructura sobre la base de dos elementos. Por
una parte, la aptitud que tenga el inmueble: agrícola, ganadera o forestal, aunque no esté
destinado a un fin; basta que sea posible dicho destino. Por la otra, deben estar ubicados
fuera de los límites urbanos. El límite urbano es la línea imaginaria que delimita las
áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los centros poblados,
diferenciándolos del resto del área comunal. El límite urbano tiene importancia porque
fuera de él no se pueden hacer gestiones o realizar obras que originen nuevos núcleos
urbanos.
El D.L. 3.516 estableció un principio general: permitió que los predios rústicos
pudieran ser libremente divididos por sus propietarios, sin intervención de la autoridad.
Dicha libertad, sin embargo, está sujeta a dos limitaciones. En primer lugar, los lotes
resultantes deben tener una superficie no inferior a 0,5 hectáreas físicas -5.000 m2-. En
segundo lugar, los predios resultantes de la subdivisión quedan sujetos a la prohibición
de cambiar su destino.
Con el fin de cautelar estas limitaciones, este decreto ley establece varios
mecanismos. El primero consiste en que las escrituras públicas en que conste el título de
la enajenación de los predios resultantes de una subdivisión, se debe dejar constancia de
la prohibición de cambiar el destino. El segundo es una obligación que pesa sobre los
notarios y sobre los conservadores de bienes raíces. Los primeros no pueden autorizar

23
Este programa es implementado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi) en conjunto
con el Ministerio de Planificación (Mideplan) y subejecutado por el Ministerio de Agricultura (Minagri) a
través del Instituto de Desarrollo Agropecuario (Indap), la Corporación Nacional Forestal, el Ministerio de
Educación y el Ministerio de Salud. En este contexto, el Minagri a través de Indap, entrega apoyos a las
comunidades y asociaciones de comunidades indígenas de modo de contribuir al mejoramiento de la calidad
de vida de comunidades del área rural de los pueblos aymará, atacameño, quechua y mapuche, para promover
el desarrollo con identidad de comunidades rurales indígenas en siete regiones del país.

83
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

escrituras públicas y los segundos no pueden inscribirlas si no se ajustan a dichas


limitaciones. El tercer mecanismo es una multa a beneficio fiscal, equivalente al 200%
del avalúo del predio dividido, para quienes cometan alguna infracción cuyo resultado
sea la destinación a fines urbanos o habitacionales de predios rústicos. En cuarto lugar,
los actos o contratos celebrados en contravención a lo dispuesto en el D.L. 3.516 son
absolutamente nulos. Finalmente se encarga a los SEREMIS de Vivienda y Urbanismo, al
SAG y a la municipalidad respectiva fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en esta
normativa.
Desde ya podemos afirmar que el D.L. 3.516 constituye un buen ejemplo de un
texto legal cuya aplicación práctica se aparta por completo de las sanas intenciones que
tuvo en cuenta el legislador al momento de su dictación, generando, en cambio, una serie
de efectos perversos en materia de uso del suelo. En efecto, la situación que el legislador
quiso solucionar se relaciona con la creciente enajenación de predios rústicos, hacia
fines de los años setenta, por parte de campesinos y pequeños agricultores que años
antes habían sido beneficiarios del proceso de reforma agraria. Frente a la falta de
recursos tecnológicos y financieros para transformar en productivos los predios que
todavía poseían, se inició un proceso de crecientes enajenaciones, muchas veces a
precios irreales, produciéndose como consecuencia una migración campo-ciudad, que
sólo contribuía a engrosar los cordones de extrema pobreza alrededor de las grandes
ciudades.
Frente a tal realidad, el legislador optó por permitir la subdivisión de predios
rústicos hasta una superficie mínima de 0,5 ha. Con ello, no se impedía que este
segmento de campesinos vendiera sus propiedades, pero al mismo tiempo les permitía
conservar al menos media hectárea, en que pudieran vivir y desarrollar algún tipo de
agricultura de subsistencia.
La realidad, sin embargo, anuló por completo esa finalidad, y dio origen a una
serie de efectos no deseados por el legislador:
La libre subdivisión de predios agrícolas en retazos con una superficie de 5.000
m2, dio origen a las denominadas "parcelas de agrado", lo que ha privado al país de
importantes y valiosas tierras que siempre fueron de uso netamente agrícola, y que
seguramente nunca van a recuperar dicha finalidad. Esta modalidad permite al loteador
gestionar administrativamente el cambio de uso de los suelos y se economiza el costo de
la urbanización de los predios resultantes de la subdivisión. Estos loteos, al poder
efectuarse en cualquier sector rural, permiten la formación de núcleos urbanos al
margen de la planificación urbana regional. Estos núcleos tienden a consolidarse por la
vía de presionar a las autoridades para que los doten de los servicios básicos que el
loteador no proporcionó.

84
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

De acuerdo con ésta norma se permite la construcción de dos viviendas en


estos predios, que corresponde a la del propietario y adicionalmente la del cuidador.
Por otra parte, en el sector rural o agrícola rige el principio de la construcción limitada
por cuanto no está autorizado construir o edificar en los sectores rurales si no en la
medida que corresponda a la habitación del agricultor o de aquellas instalaciones que
complemente o estén al servicio de la actividad agrícola. El principio está consagrado
en la LGUC en su artículo 55 que trata sobre la posibilidad de realizar un cambio de
uso de suelo.

La problemática central que se plantea en los sectores rurales es la presión de


los realizadores inmobiliarios para intervenir en el territorio con desarrollos
inmobiliarios habitacionales. Ello por cuanto la rentabilidad inmobiliaria puede ser
mucho más alta que la agrícola en momentos determinados lo que incita a sus
propietarios enajenar o desarrollar actividades inmobiliarias. Problema: es un
proceso irreversible, una vez consumidas las tierras agrícolas no vuelven a su
carácter originario dado su deterioro, desvinculación con el riego y lo costoso que
puede ser deshacerse de las edificaciones y demás instalaciones realizadas.
Es así como desvirtuando el carácter agrícola de la subdivisión contemplada en el DL
3.516 se han desarrollado una inmensa cantidad de desarrollos inmobiliarios para
acoger primera y segunda vivienda.
Estos conjuntos no pudieron acogerse a la ley de venta por pisos y hoy a la Ley de
Copropiedad inmobiliaria por cuanto estas normas rigen en los sectores regulados por
los Instrumentos de Planificación Territorial y, tal como hemos visto, en Chile aún se
habla de planificación urbana, dejando de lado la regulación de los sectores rurales.
Estos proyectos que contemplan subdivisiones de predios en varios lotes se
han denominado erróneamente “Loteos” o “Condominios”. En efecto, no corresponde
definir estos proyectos como loteo ya que esta autorización de uso de suelo consiste
en la división del suelo acompañada de obras de urbanización, esta actividad supone
la apertura de calles y la formación de un barrio nuevo. En cambio, los proyectos de
subdivisión realizados conforme a las normas del decreto 3.516 no han requerido de
obras de urbanización por lo que éstas se han realizado libremente por sus
propietarios o desarrolladores inmobiliarios sin el control ni fiscalización de las
Direcciones de Obras Municipales ni tampoco del SERVIU en el caso de las
pavimentaciones. Tampoco, podemos hablar de Condominio ya que estos conjuntos
no han podido acogerse a la ley de Copropiedad Inmobiliaria.

85
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Cambio de Uso de Suelo


El cambio de uso de suelo es un acto administrativo de autorización otorgado por
el Ministerio de Agricultura través de sus organismos regionales competentes, que
facultan al propietario de un terreno para cambiar la utilización y aptitud agrícola,
ganadera y/o forestal del suelo hacia fines distintos como los habitacionales,
industriales, turísticos y de otros equipamientos esenciales de carácter complementario.
Es así como, de conformidad al artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones dispone: "Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes
Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni
levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación
agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores.
Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva
cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la
agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación urbana-
regional.
Con dicho objeto, cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales
para complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a
algún sector rural, o habilitar un balneario o campamento turístico, la autorización que
otorgue la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura requerirá del informe previo
favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe
señalará el grado mínimo de urbanización que deberá tener esa división predial.
Igualmente, las construcciones industriales, de equipamiento, turismo, y
poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación
correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la
Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que
corresponda".
Por su parte, el artículo 46 de la Ley 18.755, que establece normas sobre el
Servicio Agrícola y Ganadero, señala que "Para autorizar un cambio de uso de suelos en
el sector rural, de acuerdo al artículo 55 del decreto supremo Nº 458, de 1976, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se requerirá informe previo del SAG.
Dicho informe deberá ser fundado y público, y expedido por el Servicio dentro del
plazo de 30 días, contados desde que haya sido requerido. Asimismo, para proceder a la
subdivisión de predios rústicos, el Servicio certificará el cumplimiento de la normativa
vigente".

86
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE.

El mayor logro alcanzado durante el año 2009 fue la aprobación, por parte del
Congreso Nacional, de la ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de
Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Adicionalmente,
esta ley inicia la ordenación y modernización de la gestión de recursos naturales al
interior del aparato público, al concentrar las competencias en los temas de
protección y conservación de la biodiversidad en el Ministerio de Medio Ambiente.

Si bien el Ministerio no cuenta con atribuciones directas en el ordenamiento


territorial tiene como función la implementación del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental –SEIA-, de una serie de proyectos y actividades (Art. 9 y 10 de la Ley 19.300
de Bases del Medio Ambiente).24
La ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, enumera una serie de
actividades las que, por sus características definidas en la ley, deben someterse a la
normas ambientales y a las exigencias que contemplan los actos administrativos de
calificación las que, en gran medida, imponen un conjunto de acciones de mitigación
para contrarrestar los efectos adversos que generan determinados proyectos al
medio ambiente y a la calidad de vida de los ciudadanos.
Tanto el proceso de planificación como el de habilitación de ciertos proyectos
inmobiliarios con incidencia medioambiental es necesario la implementación del
Sistema de evaluación de impacto ambiental - art. 10, L.19.300-, lo cual es de
competencia de la Comisión Regional de Medioambiente –COREMA- o de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente –CONAMA- en su caso. Al respecto, cabe señalar que el
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental25, señala que deben
someterse al sistema de impacto ambiental, entre otros, los siguientes proyectos:

“Letra g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en


alguno de los planes a que alude la letra h) del artículo 10 de la Ley.”

24
Durante el año 2009 fueron sometidos a evaluación mil 344 proyectos en el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental, SEIA, de los cuales 59 correspondieron a Estudios de Impacto Ambiental, EIA, y mil 285
a Declaraciones de Impacto Ambiental, DIA. En términos de inversión declarada, ésta representa 22 mil 891
millones de dólares, de los cuales once mil 637 millones de dólares corresponden a EIA y once mil 252
millones de dólares a DIA. Del total de la inversión, cabe destacar que once mil 774 millones de dólares
corresponden a proyectos de energía y dos mil 998 millones de dólares a proyectos mineros. Con el objetivo
de generar criterios únicos, apoyar a los inversionistas y fortalecer la evaluación de proyectos, se elaboró la
Guía de Criterios para Evaluar Impactos sobre la población protegida susceptible de ser afectada, en el marco
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El año 2009 fueron fiscalizados mil 249 proyectos y se
iniciaron 160 procesos sancionatorios, de los cuales 117 culminaron durante el mismo año y los restantes se
encuentran en proceso de investigación.
25
D.S. nº 95 del 2001 de la Secretaría General de la Presidencia.

87
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Letra h) Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes


reguladores comunales y planes seccionales. Asimismo, deberán someterse al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental los proyectos industriales y los
proyectos inmobiliarios que se ejecuten en zonas comprendidas en los planes a que
se refiere esta letra, cuando los modifiquen o exista declaración de zona saturada o
latente.
h.1. Para los efectos del inciso anterior se entenderá por proyectos inmobiliarios
aquellos conjuntos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo
destino sea habitacional y/o de equipamiento, y que presenten alguna de las
siguientes características:
h.1.1. que se emplacen en áreas urbanizables, de acuerdo al instrumento de
planificación correspondiente, y requieran de sistemas propios de producción y
distribución de agua potable y/o de recolección, tratamiento y disposición de
aguas servidas;
h.1.2. que den lugar a la incorporación al dominio nacional de uso público de vías
expresas, troncales, colectoras o de servicio;
h.1.3. que se emplacen en una superficie igual o superior a 7 hectáreas o consulten
la construcción de 300 o más viviendas; o
h.1.4. que consulten la construcción de edificios de uso público con una capacidad
para cinco mil o más personas o con 1000 o más estacionamientos.”
La LBMA establece que en forma previa y antes de la ejecución de estos
proyectos debe obtenerse una Resolución de Calificación Ambiental favorable.26 En la
práctica, el particular que ya posee el permiso de construcción no puede iniciar o
ejecutar las obras que han sido autorizadas mediante el permiso de construcción
respectivo sino hasta cuando solicite y obtenga la RCA que califica favorablemente su
proyecto. Lo que no ha previsto expresamente la ley es el efecto que provoca este
impedimento –el de iniciar obras- frente al plazo de caducidad del permiso de
construcción -3 años sin haber iniciado la construcción o 3 años de paralización de las
obras- el que, de comenzar a correr desde su otorgamiento, representaría un serio
riesgo en tanto se difiera en el tiempo la solicitud y obtención de la RCA.
Recientemente, a raíz de los vacíos legales para la relación entre las
autorizaciones urbanísticas y la resolución de calificación ambiental, se incorpora el
artículo 25 bis de la Ley Nº 19.300, que dispone que las Direcciones de Obras
Municipales no podrán otorgar la recepción final si los proyectos o actividades a los

26
El artículo 8 de la Ley Nº 19.300, dispone que los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 –de la
misma ley- sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo
establecido en la presente ley. En el mismo sentido, el artículo 9 de la ley señala que el titular de todo
proyecto o actividad comprendido en el artículo 10 deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o
elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda.

88
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

que se refiere el artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación


ambiental favorable.

Planes de Descontaminación y Zona Saturada.

El párrafo 6º de la Ley de Bases del Medio Ambiente regula los denominados Planes de
Manejo, Prevención o Descontaminación.
Al efecto, el artículo 42 establece que el organismo encargado por la ley de
regular el uso o aprovechamiento de los recursos naturales en un área determinada,
exigirá, de acuerdo con la normativa vigente, le presentación y cumplimiento de planes
de manejo de los mismos, a fin de asegurar su conservación.
Tales planes incluirán, entre otras, las siguientes consideraciones ambientales:
 Mantención de caudales de agua y conservación de suelos,
 Mantención del valor paisajístico, y
 Protección de especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o
insuficientemente conocidas.
De conformidad a la ley, la declaración de una zona del territorio como saturada o
latente se hará por decreto supremo del Ministerio Secretaría General de la Presidencia
y contendrá la determinación precisa del área geográfica que abarca. Llevará además, la
firma del Ministro de Salud, si se trata de la aplicación de normas primarias de calidad
ambiental, o del ministro sectorial que corresponda, según la naturaleza de la respectiva
norma secundaria de calidad ambiental.
La declaración de zona saturada tendrá como fundamento las mediciones,
realizadas o certificadas por los organismos públicos competentes, en las que conste
haberse verificado la condición que la hace procedente. El procedimiento estará a cargo
de la COREMA respectiva, o de la CONAMA si la zona objeto de la declaración estuviere
situada en distintas regiones.
También mediante D.S. del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y del
ministro sectorial correspondiente, pueden establecerse planes de prevención o de
descontaminación, cuyo cumplimiento será obligatorio en las zonas calificadas como
latentes o saturadas, respectivamente.
Los planes de prevención y descontaminación contendrán, a lo menos:
 La relación que exista entre los niveles de emisión totales y los niveles de
contaminantes regulados;
 El plazo en que se espera alcanzar la reducción de emisiones materia del plan,

89
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

 La indicación de los responsables de su cumplimiento;


 La identificación de las autoridades a cargo de su fiscalización;
 Los instrumentos de gestión ambiental que se usarán para cumplir sus objetivos;
 La proposición e que deberán reducir sus emisiones las actividades responsables
de la emisión de los contaminantes a que se refiere el plan, la que deberá ser igual
para todas ellas;
 La estimación de sus costos económicos y sociales, y
 La proposición, cuando sea posible, de mecanismos de compensación de
emisiones.
Las actividades contaminantes ubicadas en zonas afectas a planes de prevención
o descontaminación, quedarán obligadas a reducir sus emisiones a niveles que permitan
cumplir los objetivos del plan en el plazo que al efecto se establezca.
En aquellas áreas en que se esté aplicando un plan de prevención o
descontaminación, sólo podrán desarrollarse actividades que cumplan los requisitos
establecidos en el respectivo plan.

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS.


El texto de la Ley Nº 15.840, de 1964, y del Decreto con Fuerza de Ley Nº 206,
de 1960, del Ministerio de Obras Públicas, sobre Construcción y Conservación de
Caminos, fue refundido, coordinado y sistematizado por el Decreto con Fuerza de Ley
Nº 850, de 12 de septiembre de 1997, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, el
cual, regula los principios, funciones, atribuciones, composición, y demás materias
relativas al Ministerio de Obras Públicas y contempla las disposiciones pertinentes
sobre los caminos, vías ubicadas fuera de los límites urbanos. En su artículo primero
señala que el Ministerio de Obras Públicas es la Secretaría de Estado encargada del
planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, conservación,
reparación y explotación de las obras públicas fiscales y el organismo coordinador de
los planes de ejecución de las obras que realicen los Servicios que lo constituyen.
Al Ministerio de Obras Públicas corresponden diversas acciones que impactan
en la Ordenación del Territorio. Forman parte de sus atribuciones el desarrollo y
planificación de las principales obras de infraestructuras del país (vialidad,
protecciones fluviales, regadío, concesiones viales, aeropuertos, entre otras), las
cuales poseen evidentemente una influencia gravitante dentro del territorio, tanto en
su estructuración, dinámica y desarrollo. Esto lo convierte en un organismo de vital

90
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

importancia en la organización, ordenación y coordinación de las acciones que se


realizan sobre el territorio nacional.
Estas funciones o atribuciones del Ministerio, relacionadas al ordenamiento
territorial se expresan a través de sus diferentes Direcciones que lo componen
internamente, como por ejemplo, la Dirección General de Obras Públicas, Dirección de
Planeamiento, Dirección de Riego, Dirección de Aeropuertos, Dirección de Vialidad,
Dirección General de Aguas y en el trabajo de la Unidad de Concesiones, entre otras.
Dentro de este contexto, se puede mencionar la importante vinculación de la
Dirección de Planeamiento y los instrumentos de planificación urbanos y regionales
(Planes Reguladores Comunales, Intercomunales y Planes Regionales de Desarrollo
Urbano). La fuente legal de esta vinculación directa esta en el art. 15, letra a) del D.F.L.
850 de 1998 del Ministerio del Ministerio de Obras Públicas, que fijó el texto refundido
de la ley 15.84027 del 9 de Noviembre de 1964 y del D.F.L. 206 de 1960, y en la cual se
puede traducir que en términos de atribuciones en el OT, a esta Dirección le
corresponde:
a) coordinar y proponer para la resolución del Ministro Obras Públicas, la planificación,
coordinación general y prioridad del plan general de estudios, proyectos y ejecución de
las obras, de acuerdo con las necesidades del país, los programas gubernativos y los
planes de los distintos servicios y empresas, cuyos objetivos deben coordinarse y
conformarse con los Planes Nacionales de Desarrollo, sistematizando los Planes
Regionales y los Planes Reguladores Intercomunales.
b) Evacuar las consultas que formule el Ministerio de Vivienda y Urbanismo destinadas a
coordinar los planes y necesidades del Ministerio de Obras Públicas con la planificación
del desarrollo urbano.

Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS)

La Superintendencia de Servicios Sanitarios supervigila el comportamiento del


sector sanitario y las descargas de residuos industriales líquidos por parte del sector
industrial. Sus funciones primordiales son :

La fijación de tarifas por los servicios de agua potable y alcantarillado de aguas


servidas que prestan las empresas sanitarias;

El otorgamiento de concesiones de servicios sanitarios;

27
Aprueba Organización y Funciones del Ministerio de Obras Publicas

91
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

La fiscalización de las empresas sanitarias, particularmente respecto de la calidad del


servicio prestado;

La fiscalización de los establecimientos industriales generadores de residuos


industriales líquidos - Riles.

La SISS además participa en el establecimiento de normas y estándares en el


ámbito de su competencia, y se preocupa de la difusión de información sobre el
mercado, relativa al sector sanitario nacional.

A la Superintendencia de Servicios Sanitarios de acuerdo a la Ley 18.902, a través


del Superintendente, le corresponde estudiar e informar al Ministerio de Obras Públicas
las solicitudes de expropiación de bienes inmuebles y derechos de agua, requeridos para
la prestación de servicios sanitarios.
Según el Reglamento de Concesiones de Servicios Sanitarios, (D.F.L. 382, de
1988), los servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a
recolectar y disponer aguas servidas, pueden establecerse, construirse y explotarse sólo
a partir de una concesión otorgada por Decreto Supremo del Ministerio de Obras
Públicas, previo informe de la entidad normativa, es decir, de la Superintendencia de
Servicios Sanitarios.
Dentro del SEIA, la Superintendencia es un órgano de la administración del
Estado con competencia ambiental y en tal condición participa en la calificación
ambiental de ciertos proyectos o actividades que se someten al SEIA. Sin embargo, entre
los proyectos y actividades susceptibles de causar impacto ambiental en alguna de sus
fases y que deben someterse al SEIA, existen algunos que no son competencia de la
Superintendencia de Servicios Sanitarios y en consecuencia no requieren el
pronunciamiento de este organismo. Entre estos figuran todos los instrumentos de
carácter urbano: los Planes Regionales de Desarrollo Urbano, los Planes Intercomunales,
los Planes Reguladores Comunales, los Planes Seccionales y los proyectos inmobiliarios
que los modifiquen.
Es importante tener en consideración que el Plan Regulador Comunal para
efectos de su aprobación y aplicación deberá estar conformado entre otros de un estudio
de factibilidad para ampliar o dotar de agua potable y alcantarillado, con consulta previa
a las entidades regionales o locales competentes encargadas del servicio. Por esta
instancia se consultaría la opinión de la Superintendencia si corresponde. Si el área que
incluye el plan no forma parte del área de concesión de alguna empresa sanitaria, se
deberá solicitar la factibilidad de servicios sanitarios en el área que se desee urbanizar.

92
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Dirección de Obras Hidráulicas. (DOH)

Esta Dirección de Ministerio de Obras Pública tiene la misión de proyectar,


construir, conservar, operar y colaborar en la planificación de Obras Hidráulicas que
permitan el óptimo aprovechamiento y control del agua, la protección del territorio y
las personas, mediante la participación de la ciudadanía en las distintas etapas del
desarrollo de los proyectos, con el propósito de contribuir al desarrollo sustentable
del País.

Asimismo te corresponde un rol fundamental en la provisión de servicios


Infraestructura Hidráulica para el desarrollo sustentable del país, en el ámbito de
competencia MOP, con estándares de calidad, mediante un proceso territorial integrado.

MINISTERIO DE BIENES NACIONALES.


La legislación vigente confiere a este Ministerio competencias a través de cinco
cuerpos legales, su Ley Orgánica (El Decreto Ley 3.274, de 1980), el Decreto sobre Ley
de Bosques, D.F.L. sobre Comunidades Agrícolas, el Decreto Ley sobre Adquisición,
Administración y Disposición de Bienes del Estado, el Decreto Supremo de la
Subsecretaria de Marina.
Este texto legal le entregó a esta cartera una serie de competencias vinculadas al
ordenamiento territorial del país, representadas por sus diferentes Divisiones, en
especial en las Funciones de la División de Bienes Nacionales (D.L. 1939), Funciones de
la División del Catastro Nacional de los Bienes del Estado, y Funciones de la División de
Constitución de la Propiedad Raíz (D.L. 2.695).28
Fue constituido como Ministerio de la Propiedad Austral por Decreto con Fuerza
de Ley Nº 4.770 de 1929, con el fin de disponer la aplicación de la Ley sobre
Constitución de la Propiedad Austral, que reglamentaba la concesión de títulos de
propiedad y la radicación de indígenas. En 1931, por Decreto con Fuerza de Ley Nº 84,
se modificó su nombre a Ministerio de Tierras, Bienes Nacionales y Colonización. En el
contexto de una reforma global de la administración pública, por Decreto con Fuerza de
Ley Nº 234 de 1953, fue reorganizado como Ministerio de Tierras y Colonización. Con el

28
Teniendo como fuente el catastro oficial, la propiedad inmobiliaria fiscal asciende a 24,4 millones de
hectáreas, lo que representa un 33% del territorio chileno continental.28 El 60% de esta superficie (14,6
millones de hectáreas) está afectada como “área silvestre protegida” manejada por CONAF (parques,
reservas, etc.), que responde a criterios de conservación; un 13% está compuesta por edificación pública
donde funcionan los servicios e instituciones del Estado, incluyendo destinaciones de territorio de las Fuerzas
Armadas para sus fines propios (9.000 inmuebles individuales); un 3% de la superficie fiscal tiene otros usos
(principalmente concesiones y arriendos a privados), y un 24% clasifica como reserva territorial.

93
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

objeto de adecuar su institucionalidad al proceso de regionalización implementado en el


país, por Decreto con Fuerza de Ley Nº 3.274 de 1980, se dispuso que cambiara su
nombre a Ministerio de Bienes Nacionales, quedando conformado por una
Subsecretaría, las secretarías regionales ministeriales de Bienes Nacionales y la Oficina
de Planificación y Presupuesto, señalándole además, que se ocupara de la adquisición,
administración y catastro de bienes fiscales y la constitución de la pequeña propiedad
raíz, entre otras funciones
Tarea fundamental del Ministerio de Bienes Nacionales es identificar las
potencialidades, vocaciones de uso y demanda de los territorios fiscales. A partir de
este análisis, y con el objeto de promover inversiones privadas para desarrollar estos
territorios, algunos de estos inmuebles se declaran prescindibles provocando una
oferta de concesiones y terrenos fiscales a privados. Estas acciones tienen como
principal objetivo generar nuevos desarrollos habitacionales, sectores industriales,
turísticos, equipamiento urbano y otros favoreciendo el empleo e inversión en
regiones.

D.L. 1939, de 1977, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del


Estado.
Respecto a este Decreto Ley 1.939, de 1977, el Ministerio ejercerá las
atribuciones que esta ley le confiere respecto de los bienes nacionales de uso público,
sobre los cuales tendrá, además, un control superior, sin perjuicio de la competencia que
en la materia le asignan leyes especiales a otras entidades, planteando esto en definitiva
que esto bienes no dejan de estar bajo el control del Ministerio.
Además, y con relación a la conservación ambiental, el Ministerio, con consulta o
a requerimiento de los Servicios y entidades que tengan a su cargo el cuidado y
protección de bosques y del medio ambiente, la preservación de especies animales y
vegetales y en general, la defensa del equilibrio ecológico, podrá declarar Reservas
Forestales o Parques Nacionales a aquellos terrenos fiscales que sean necesarios para
estos fines.

Situación de tierras fronterizas fiscales


De acuerdo al art. 6º, (modificado por las Leyes 18.255, 18.524 y 19.606, y en
consecuencia plenamente vigente y aplicado regularmente), las tierras fiscales situadas
hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera, sólo podrán ser
obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otros título, por personas
naturales o jurídicas chilenas.

94
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Igual norma se aplicará respecto de las tierras fiscales situadas hasta 5


kilómetros de la costa, medidos desde la línea de la más alta marea. En este último caso,
podrán sin embargo concederse estos beneficios a extranjeros domiciliados en Chile,
previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina. Con todo, no podrán enajenarse
a ningún título los terrenos de playa fiscales, dentro de una faja de 80 metros de ancho
medidos desde la línea de la más alta marea de la costa del litoral, los cuales sólo serán
susceptibles de actos de administración por parte de la Subsecretaría de Marina y
sujetos a las restricciones establecidas en este artículo.
No obstante, los terrenos de playa fiscales que están situados en la X Región, de
Los Lagos, y en la XI Art. único Región, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo,
podrán ser transferidos en dominio a personas naturales chilenas. Las enajenaciones se
dispondrán de acuerdo con las normas de este decreto ley, previo informe favorable de
la Comandancia en Jefe de la Armada, y el adquirente deberá radicarse en la respectiva
región en la forma y condiciones que determine el Decreto Reglamentario
correspondiente. Dichos terrenos, durante el plazo de 10 años, contados desde la
inscripción del dominio respectivo, sólo podrán transferirse por acto entre vivos en
casos calificados, previo informe favorable del Ministerio de Bienes Nacionales y
autorización de la Comandancia en Jefe de la Armada. Dentro del plazo señalado, el
Conservador de Bienes Raíces competente no podrá inscribir ninguna transferencia en
la que no consten el informe y la autorización referidos.
Asimismo, dentro de este período no podrá el adquirente del terreno fiscal
celebrar contrato alguno que lo prive de la tenencia, uso y goce del inmueble, salvo
autorización del Ministerio de Bienes Nacionales otorgada por razones fundadas.
Excepcionalmente, mediante decreto supremo fundado y previo informe de la
Comandancia en Jefe de la Armada, podrán transferirse terrenos de playas fiscales,
situados dentro de la faja de 80 metros de ancho, a que se refiere el inciso segundo de
este artículo, a personas jurídicas chilenas sin fines de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y
propagación de las letras o de las artes, quedándoles prohibido, en todo caso, gravarlos o
enajenarlos en todo o en parte.
Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de las normas que rigen en las zonas
fronterizas y de otras disposiciones especiales sobre la materia.
Por su parte, el art. 7º del mismo cuerpo legal establece que por razones de
interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la
posesión o tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas del
territorio nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza
de ley N° 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de países
limítrofes salvo que medie la autorización prevista en el inciso tercero del presente
artículo. La prohibición a que se refiere el inciso anterior se extenderá a las sociedades o

95
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

personas jurídicas con sede principal en el país limítrofe, o cuyo capital pertenezca en un
40% o más a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre en manos
de nacionales de esos países. Esta disposición no regirá respecto de los bienes raíces a
que se refiere el artículo 19 de la ley N° 19.420.
El Presidente de la República, mediante decreto supremo fundado en razones de
interés nacional, podrá eximir, nominativa y expresamente, a nacionales de países
limítrofes, de la prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el
dominio u otros derechos reales a la posesión o tenencia de uno o más inmuebles
determinados, situados en zonas fronterizas.
El decreto respectivo será expedido por intermedio del Ministerio del Interior y
deberá ser suscrito también por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa
Nacional, debiendo consultar dentro de sus fundamentos, informes del Estado Mayor de
la Defensa Nacional y de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado.
Las autorizaciones referidas no conferirán privilegio de ninguna especie, no
pudiendo invocarse, bajo pretexto alguno, para sustraerse de las leyes chilenas y de la
jurisdicción de los tribunales nacionales.

Derecho de paso por terrenos ribereños


El art. 13 del D.L. 1939 de 1977 señala que los propietarios de terrenos
colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a
éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al
efecto. La misma norma agrega que la fijación de las correspondientes vías de acceso la
efectuará el Intendente Regional a través de la Secretaría Regional de Bienes Nacionales.
La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente
Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o
tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la
audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar
daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá reclamarse a los
Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la
notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del
Intendente y de los afectados.
Esta norma encuentra su fundamento en la aspiración de que todas las personas
accedan a la playa como bien nacional de uso público, cuyo dominio pertenece a la
Nación toda y cuyo uso puede ser ejercido por todos los habitantes.
Pese a que la autoridad ha planteado en el último tiempo su firme voluntad de
garantizar el libre acceso a las playas, instando al cumplimiento estricto de la citada
norma, es un hecho que su estricta aplicación no resulta pacífica, lo que queda de

96
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

manifiesto con los recurrentes conflictos de intereses y las permanentes dificultades


para que las personas accedan, en determinados lugares, a las playas.

DECRETO LEY 2.695, Sobre regularización de la Pequeña Propiedad Raíz.


El D.L. 2.695, de julio de 1979, sobre regularización de la pequeña propiedad raíz,
no puede considerarse propiamente un instrumento de ordenamiento territorial, pero
en determinadas ocasiones el uso de esa normativa puede llegar a tener influencia en el
ordenamiento territorial, al consolidar la propiedad en ciertos lugares, impidiendo
posteriormente otros usos de ese territorio, precisamente por haberse consolidado la
propiedad.
Este Decreto, fijó normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad
raíz y para la constitución del dominio sobre ella que opera a favor del poseedor
material. Su dictación tuvo por fundamento establecer un nuevo procedimiento, con
facultades a la autoridad administrativa, que permitiera regularizar la situación del
poseedor material que carecía de títulos o que los tenía pero imperfectos.
En virtud de este D.L. basta ser poseedor material continuo, exclusivo, no violento
ni clandestino, por un plazo de 5 años y no tener juicio pendiente para requerir a Bienes
Nacionales la regularización de predios rústicos cuyo avalúo fiscal no exceda de 800 U.T.
o de predios urbanos cuyo avalúo fiscal no exceda de 380 U.T. No será obstáculo que
existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo predio (Art. 2 Inc. 2). La sólo
circunstancia de existir una inscripción anterior que ampare el inmueble no significará
que el poseedor material esté reconociendo dominio ajeno (Art. 4 Inc. Final). La
resolución que acoja la solicitud de regularización o la respectiva sentencia se inscribirá
al margen de la respectiva inscripción de dominio a la que afecte el saneamiento, si se
tuviere conocimiento de ella. (Art. 15. Inc. Final). Las anteriores inscripciones de
dominio sobre el inmueble, una vez transcurrido el plazo de 1 año contado desde la
inscripción, se entenderán canceladas por el sólo ministerio de la ley, sin que por ello
recobren su vigencia las inscripciones que antecedían a las que cancelan. (Art.16 Inc.2).
Con todo, si las hipotecas y gravámenes hubieren sido constituidas por el mismo
solicitante o por algunos de los antecesores cuya posesión legal o material se hubiere
agregado a la suya, dichas hipotecas y gravámenes continuarán vigentes sobre el
inmueble. Subsistirán igualmente los embargos y prohibiciones decretados en contra del
solicitante o de alguno de sus antecesores; por ello no será obstáculo para practicar las
inscripciones que correspondan. (Art. 16 Inc. Final). Consecuente con lo anterior, las
resoluciones de Bienes Nacionales señalan que transcurrido el plazo de un año desde la
inscripción, deben cancelarse materialmente las inscripciones relativas al mismo
inmueble en lo pertinente. Si la resolución señala las inscripciones o si se conocen tales
inscripciones por otros medios, éstas deben cancelarse para evitar duplicidad.
97
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Este D.L. es aplicable a los inmuebles ubicados en cualquier lugar del país. Sin
embargo, no se aplica: a) a las propiedades fiscales; b) a las comunidades agrarias
regidas por el DFL 5, de 1967, de Agricultura; c) a las tierras indígenas regidas por la Ley
19.253, y d) a las poblaciones declaradas en situación irregular de acuerdo con la Ley
16.741.

Decreto 4363, sobre Ley de Bosques.


Por medio de este texto legal, los terrenos que el Gobierno expropie y en los
cuales se hagan trabajos de repoblación forestal, quedarán bajo la supervigilancia y
administración del Ministerio de Bienes Nacionales, y cualquiera que sea el
Departamento del Estado que tenga a su cargo suelo de aprovechamiento agrícola o
forestal, no podrá disponer de su arrendamiento, concesión o entrega, sin informe
previo del Ministerio de Bienes Nacionales. Los bosques de nuestro país cubren
aproximadamente una superficie de 15,6 millones de hectáreas, lo que representa el
20,7% del territorio nacional.

D.F.L. 5, de 1968, sobre Comunidades Agrícolas.


Este texto legal le entrega la facultad de intervenir al Ministerio de Bienes
Nacionales, a través de la División de la Constitución de la Propiedad Raíz, en la
constitución y organización de las comunidades agrícolas. En concreto esto implica que,
entre otras facultades, tiene las de señalar el nombre, ubicación, cabida y deslindes del
predio común, informar a los servicios públicos o a particulares, acerca del dominio de
inmuebles en los cuales la División hubiere efectuado labores de saneamiento.

D.S. 475, de 1995, de la Subsecretaria de Marina


Finalmente, y como para otros Ministerios, este D.S. considera que un
representante del Ministerio de Bienes Nacionales integra la Comisión Nacional del Uso
del Borde Costero.

Comisión Nacional de Uso del Borde Costero (CNUBC)

En virtud del Decreto Supremo Nº 475, de 1995 se crea la Comisión Nacional de


Uso del Borde Costero, instancia de coordinación entre los distintos organismos
públicos con competencias sectoriales y territoriales en los espacios respectivos, tanto
para la planificación como para la ejecución de proyectos de desarrollo, teniendo como
objetivo superior el Proyecto País y su necesaria armonización con los intereses

98
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

regionales y locales, conforme a las realidades y circunstancias concretas que éstas


presentan.
El art. 2 que crea la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero (CNUBC)
establece como principal función la de roponer una zonificación de los diversos
espacios que conforman el borde costero del litoral del la República , teniendo en
consideración los lineamientos básicos contenidos en la zonificación preliminar
elaborada por la Subsecretaría de Marina.

Para llevar a la práctica la zonificación que indica la Política, resulta esencial la


participación de las regiones en esta tarea. Es por ello que el Gobierno mediante el
Instructivo Presidencial Of. (Gab.Pres) Nº1 de fecha 31 de Enero de 1997, encomendó a
los Intendentes Regionales para que acorde con sus propias realidades elaboraran un
Estudio de Zonificación de los Sectores Costeros, sobre la base de una metodología
orientadora y además les impartió la instrucción de constituir las Comisiones Regionales
de Uso del Borde Costero (CRUBC) en base al Reglamento de Funcionamiento Interno
(Oficio Presidencial Nº 001, de 28 de febrero de 2005). Este nuevo Reglamento otorga,
principalmente, mayor representatividad a la Comisión. Además, entrega la Secretaría
Técnica al Secretario Regional Ministerial de Planificación, cuyo nombramiento
dependerá del Intendente; y, por último, establece en forma completa y clara los
documentos y antecedentes que debe incluir una zonificación regional.

Integran la Comisión Nacional de uso del Borde Costero del Litoral de la República las
siguientes personas:
1. El Ministro de Defensa Nacional, quien la preside.
2. El Subsecretario de Marina.
3. Un representante de la Subsecretaría de Desarrollo Regional
4. Un representante de la Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Economía, Fomento
y Reconstrucción.
5. Un representante del Ministerio de Planificación y Cooperación.
6. Un representante del Ministerio de Obras Públicas.
7. Un representante del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
8. Un representante del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
9. Un representante del Ministerio de Bienes Nacionales.
10. Un representante de la Armada de Chile.
11. Un representante del Servicio Nacional de Turismo.
12. Un representante de la Comisión Nacional del Medio Ambiente

La Política Nacional de Uso del Borde Costero (PNUBC) del Litoral de la


República definió, el año 1994, en forma preliminar una macrozonificación a nivel
país, en donde se identificaron de forma preliminar usos y actividades en el Borde
99
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Costero, estableciéndose además la necesidad de incorporar la perspectiva regional


en la definición de estos últimos. En este contexto, las Comisiones Regionales de Uso
del Borde Costero (CRUBC) se encuentran encargadas de elaborar y proponer una
zonificación de los diversos espacios que conforman el Borde Costero regional;
proceso que desarrolla una comisión técnica especialmente designada por el
presidente de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero CRUBC-, que es el
Intendente, teniendo en consideración los lineamientos básicos contenidos en la
zonificación preliminar elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la
Subsecretaría de Marina.
La zonificación regional para el uso del Borde Costero definida por las
Comisiones Regionales respectivas son aprobadas por la Comisión Nacional
(CNUBC), para dar lugar finalmente a la dictación de un Decreto Supremo, expedido
por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, que tomado razón
por la Contraloría General de la República, se constituirá en el instrumento de
ordenamiento territorial costero. Así planteada, la Zonificación define los Usos
Preferentes, Usos Condicionados, Usos Exclusivos, Áreas de Reserva, Áreas de
Resguardo y otras tipificaciones de usos.29 30
Así, las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero (CRUBC) tienen la
misión de elaborar sus planes de zonificación; tarea que han desarrollado con
diferentes grados de avance.

Dentro de los objetivos de la Política Nacional de Uso del Borde Costero


(PNUBC), se incluye proponer los usos preferentes de la costa, los cuales se
determinarán teniendo en consideración factores geográficos, naturales, recursos
existentes, planes de desarrollo, centros poblados próximos o aledaños, definiciones
de uso ya establecidos por organismos competentes, entre otros. En forma paralela a
la promulgación de la PNUBC, en el año 1994, la Subsecretaría de Marina requirió de
todos los Ministerios y Servicios, que remitieran aquellas áreas donde se
desarrollasen proyectos específicos y áreas donde se tenía contemplados futuros
proyectos, con el propósito de establecer una zonificación preliminar. Es así que para
cada región del país se recibieron diversas definiciones de áreas para usos tales como:
áreas reservadas para el Estado (áreas protegidas, para la defensa, entre otras), áreas
reservadas para puertos, áreas para la industria de la construcción y reparación de
naves, áreas donde existen asentamientos humanos y caletas de pescadores, áreas

29
Tres de las catorce regiones costeras del país han elaborado su zonificación. Éstas son la Región del Bío
Bío, Coquimbo y Aysén.
30
En abril de 2007 la Subsecretaría de Marina y la Subsecretaría de Desarrollo Regional firmaron un
convenio destinado a apoyar técnica y financieramente a aquellas regiones que contaban con una estructura
orgánica operativa, diagnósticos sectoriales y estudios en terreno. Mediante el acuerdo entre ambas
Subsecretarías se destinó un presupuesto extraordinario para la primera etapa que comprende a seis regiones
del país: Arica y Parinacota, Tarapacá, O Higgins, Los Ríos, Los Lagos y Magallanes.

100
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

para actividades industriales, económicas y de desarrollo, áreas preferentemente


turísticas, áreas aptas para la acuicultura, área para plantas industriales y
procesadoras de productos del mar.

Cabe destacar que en virtud de la Ley 20.249 del año 2008 se crea el espacio
marítimo de los pueblos originarios.

La Línea de Playa.

La determinación de las líneas de la Playa y de más Baja Marea es de suma


importancia para definir los deslindes de concesiones marítimas. Es facultad privativa
del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina o de la Dirección General
del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante, (DIRECTEMAR) conceder ese uso.

Dispocisiones legales pertinentes:

Art. 589 Código Civil: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el
de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

Art. 593 Código Civil: El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas
medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional.
Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende
hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las
aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de
las aguas interiores del Estado.

Art. 594. Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.

Según Decreto Supremo Nº 2, de 03 de Enero de 2005, “Reglamento Sobre


Concesiones Marítimas”, son:

Línea de la Playa: Aquella que de acuerdo con el artículo 594 del Código Civil, señala el
deslinde superior de la playa hasta donde llegan las olas en las más altas mareas y que,
por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la línea de la pleamar máxima. Para su
determinación, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante
(DIRECTEMAR), si lo estima necesario, podrá solicitar un informe técnico al Servicio
Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile. (SHOA)

101
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Playa de Mar: La extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente
hasta donde llegan en las más altas mareas.

Terreno de Playa: La faja de terreno de propiedad del fisco de hasta 80 metros de


ancho, medida desde la Línea de la Playa de la costa del litoral y desde la ribera en los
ríos o lagos.

Conforme con lo previsto en el artículo 3°, letra m), del decreto con fuerza de ley N°
292, de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la ley orgánica de la
DIRECTEMAR, corresponde a esa dirección ejercer la fiscalización y control de las
playas y de los terrenos fiscales de playa colindantes con estas en el mar, ríos y lagos;
de las rocas, fondos de mar y porciones de agua dentro de las bahías, ríos y lagos, y a
lo largo de las costas del litoral y de las islas, cuyo control y fiscalización otorgan las
leyes al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, actual Subsecretaría
para las Fuerzas Armadas.

A su turno, el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio
de Hacienda, establece que corresponde al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretaría de Marina, actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, el control,
fiscalización y supervigilancia de toda la costa y mar territorial de la República y de los
ríos y lagos que son navegables por buques de más de 100 toneladas, agregando su
artículo 2°, en lo que interesa, que es facultad privativa de dicha Cartera de Estado,
conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas
fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta
marea de la costa del litoral.

Finalmente, el N° 38 del artículo 1° del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de


Defensa Nacional, reglamento de concesiones marítimas, define “terreno de playa”
como faja de terreno de propiedad del Fisco sometida al control, fiscalización y
supervigilancia de esa Secretaría de Estado, de hasta 80 metros de ancho, medida
desde la línea de la playa de la costa del litoral y desde la ribera en los ríos o lagos. El
inciso final de dicho precepto agrega que los terrenos de propiedad particular que,
según sus títulos, deslinden con sectores de terreno de playa, o con la línea de la playa
de la costa del litoral o de la ribera en los ríos o lagos, no son terrenos de playa. En
aquellos títulos de dominio particular que señalan como deslinde el mar, el Océano
Pacífico, la marina, la playa, el puerto, la bahía, el río, el lago, la ribera, la costa, etc.,
debe entenderse que este deslinde se refiere a la línea de la playa.31

31
Ver dictamen Contraloría 49387 de fecha 13-08-2012

102
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL ANTES DE PLANIFICACION Y COOPERACION


Este Ministerio tiene la responsabilidad de asegurar la compatibilidad entre los
planes de desarrollo de nivel nacional y regional y, más específicamente, de apoyar
técnicamente la formulación de las Estrategias Regionales de Desarrollo. Además, de
conformidad al art. 3º Nº 5 del D.S. 475, de 1995, un representante del Ministerio de
Planificación y Coordinación integra la Comisión Nacional del Uso del Borde Costero.
Además, entre sus dependencias se cuenta la Corporación de Desarrollo Indígena
(CONADI), la que tiene responsabilidades directas sobre las Áreas de Desarrollo
Indígenas (ADI).

Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)


En los últimos años, ha aumentado la preocupación por las etnias indígenas, ello,
porque tradicionalmente las comunidades indígenas se han caracterizado por altos
niveles de vulnerabilidad y pobreza crítica, lo que incide en la elaboración de programas
especiales y de infraestructuras para los territorios que comprenden estas comunidades.
Así, la Ley N°19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas de
Chile que crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), dependiente
del Ministerio de Planificación y Cooperación, como una respuesta a la situación crítica

103
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

de las comunidades indígenas. La ley, entre otras iniciativas, establece, en su Título III,
párrafo 2°, artículo 26, las Áreas de Desarrollo Indígena (ADI), las cuales “son espacios
territoriales en que los organismos de la administración del Estado, focalizarán su
acción en beneficio del desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades”.
Del mismo modo, en el artículo 27 de la Ley, se dice que respecto de las ADI, la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), podrá estudiar, planificar,
coordinar y convenir planes, proyectos, trabajos y obras con ministerios y organismos
públicos; gobiernos regionales y municipalidades; universidades y otros
establecimientos educacionales; corporaciones y organismos no gubernamentales;
organismos de cooperación y asistencia técnica internacional, y empresas públicas o
privadas.
La Ley Nº 19.253, sobre Fomento y Desarrollo Indígena (Ley Indígena), fue
aprobada en 1993 por unanimidad en el Congreso Nacional, bajo la presidencia de la
República de don Patricio Aylwin Azocar. Este cuerpo legal corresponde al
cumplimiento del compromiso suscrito, durante su campaña presidencial, con las
etnias indígenas del país, en Nueva Imperial. Una vez electo, el ejecutivo creó la
Comisión Especial de Pueblos Indígenas, cuya labor era plasmar en la nueva
normativa, satisfactoriamente, las demandas de los pueblos originarios.
Los sujetos específicos de los derechos consagrados en la Ley Indígena son: los
indígenas, sus comunidades y asociaciones
La Ley Nº 19.253, en su artículo primero, reconoce que para los indígenas la
tierra es el fundamento principal de su existencia y cultura32. Este reconocimiento, es
de suma importancia, constituye el pilar en el que debe basarse el resguardo de las
tierras mapuches, puesto que la relación especial del mapuche con la tierra es lo que
distingue la protección de la integridad de su territorio con la misma protección
respecto de cualquier otro territorio del país. La relación de los indígenas con la
“Pacha Mama”, la madre tierra, corresponde más a un vínculo sagrado que
patrimonial. Por ello, el menoscabo del territorio indígena, es considerado por
algunos, como una amenaza a la su supervivencia como pueblo33.
Como consecuencia de esta concepción, la Ley se preocupa de establecer un
adecuado resguardo de estas tierras, estableciendo que velara por su protección,
ampliación, adecuada explotación y equilibrio ecológico.

32
“Una de las conclusiones principales del grupo de trabajo fue reconocer de parte de sus diversos integrantes
que hay una cosmovisión del mundo indígena que es desconocida por muchos sectores de nuestro país,
situación que se debe superar para adoptar cualquier acuerdo de fondo relativo al tema indígena” Política de
Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas. Abril 2004. www.conadi.cl
33
“Es por ello, que la depredación de recursos naturales, la contaminación y otros desequilibrios afectan
especialmente su supervivencia.” Mensaje presentado ante la Cámara de Diputados. Historia de la Ley Nº
19.253.

104
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

La ley se preocupa de que las tierras descritas en el artículo 12 se mantengan


indígenas, declarando en el artículo siguiente que “por exigirlo el interés nacional 34
no podrán -las tierras indígenas definidas por el artículo 12 - ser enajenadas,
embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o
personas indígenas de una misma etnia. Los actos y contratos celebrados en
contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta”. Más aún, la ley se
preocupa de mantener la cohesión territorial indígena al exigir que en el caso de
verificarse la tradición de dichas tierras, se haga entre personas o comunidades de la
misma etnia.
El mismo artículo 13 establece excepciones a esta prohibición: Pueden ser
gravadas, previa autorización de la Corporación35, sin que esto se extienda a la casa u
habitación de la familia y el terreno necesario para su subsistencia. También exceptúa,
en su inciso tercero, las tierras pertenecientes a personas naturales indígenas en el
caso de que sean cedidas en arrendamiento, uso o goce por un plazo no superior a
cinco años. Asimismo permite que las tierras indígenas de personas naturales, con la
debida autorización de la Corporación, sean permutadas por tierras no indígenas, de
similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán tierras
indígenas, desafectándose las primeras.
Con todo, todavía hay quienes estiman que las disposiciones mencionadas
precedentemente no otorgan una adecuada protección a los indígenas y su cultura,
sino que constituyen graves limitaciones al dominio que mermarían las posibilidades
de desarrollo de estas etnias. En primer lugar, ya que se limitan las facultades de goce
del bien raíz al imposibilitarlos de recibir frutos civiles36 : la ley prohíbe a las
comunidades ceder en arrendamiento sus tierras37. En segundo lugar, asumiendo que
las comunidades se encuentren empobrecidas, el hecho de que solo puedan vender
sus tierras a otros que tienen una condición económica semejante, provoca la
desvalorización de estas38.
Más aún, hay quienes estiman inconstitucionales dichas normas. El artículo 19
Nº 24 de Nuestra Carta Fundamental “permite al legislador establecer modos
diferentes de usar, gozar y disponer de la propiedad, lo que no constituye una
autorización al legislador para prohibir o vulnerar las potestades del dueño39” sino

34
Cuestión que entra en contradicción con la “utilidad pública” en caso de expropiaciones. Si se observa la
historia del establecimiento de la ley, se verá que prima esta última. Astorga, Eduardo. Ob .cit .p.354.
35
En la práctica, la gran mayoría de las solicitudes de constitución de gravámenes sobre tierras indígenas
presentadas ante CONADI desde la vigencia de la Ley 19.253, se han referido a servidumbres. Dichas
servidumbres han estado relacionadas con solicitudes de empresas de servicios sanitarios, electrificación,
empresas telefónicas, mineras, etc.
36
Los que se obtienen en virtud de los actos y contratos recaídos sobre la cosa, sin que implique disposición.
37
Dörr, Maria Elena. “Propiedad Indígena” Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho. Pontificia
Universidad Catolica.1997.p.93
38
Dörr, Maria Elena. Ob cit.p. 41.
39
Evans, Enrique. “Los Derechos Constitucionales”. Tomo II. Editorial Jurídica 1986. p.376.

105
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

que lo que pretende, es reafirmar que ninguna autoridad de menor rango puede
regular estas materias.
Hay que precisar que la Ley Nº 19.253 señala expresamente que las tierras
indígenas no podrán ser “expropiadas”. Del espíritu de la ley, se puede deducir que su
objetivo es que las tierras indígenas permanezcan en manos de indígenas la misma
etnia, ya que limita su enajenación en sentido amplio. Por ejemplo, se entiende que en
el caso de salir uno de estos inmuebles a pública subasta, tendría que aplicarse en su
enajenación las normas ya estudiadas40. Hay quienes entienden que la expropiación
sería una enajenación forzada41, por lo tanto sujeta a las mismas limitaciones ya
descritas, de hecho a sido invocado este argumento en otras ocasiones para evitar las
expropiación42; pero, la doctrina moderna y la jurisprudencia43 entienden la
expropiación como un “acto de autoridad pública, mediante el cual la administración o
un particular subrogado en sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno
mediante la indemnización correspondiente44.” La ley sería el título y el modo de
adquirir.
La protección del territorio mapuche, alcanza también a los terrenos fiscales.
Los indígenas gozarán del derecho a ejercer comunitariamente actividades en los
sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de nguillatún, apachetas45,
campos deportivos y otros espacios territoriales de uso cultural o recreativo, que sean
de propiedad fiscal. La Comunidad Indígena interesada podrá solicitar la transferencia
a título gratuito de los inmuebles referidos46.
En relación a la ampliación de las tierras indígenas, la ley, en su artículo 20,
crea el “Fondo para Tierras y Aguas Indígenas” cuya finalidad es la adquisición de
tierras y aguas para personas y comunidades indígenas, que demanden como suyas
ancestralmente. Así mismo, debe financiar mecanismos que permitan solucionar los
problemas de tierras, en especial, con motivo de cumplimiento de resoluciones o
transacciones, judiciales o extrajudiciales. La reintegración del territorio mapuche es
de suma importancia ambiental, ya que se culpa al proceso de reducción de las tierras
por el deterioro de las mismas debido a la explotación agrícola intensiva de las que
son objeto, a fin de satisfacer las necesidades de subsistencia de las familias que las

40
Dörr, Maria Elena. Ob.cit .p. 42.
41
Comparte los elementos de una compraventa, y al inscribirse operaria la transferencia como modo de
adquirir.
42
Ejemplo: Recurso de Protección interpuesto por Ines Huenchan y otros contra el Director de Vialidad,
Ministerio de Oras Publicas Región de la Araucanía. El recurso fue rechazado argumentando no ser esa la
instancia para discutir dichas cuestiones. 24-10-2005. Información obtenida en el portal Lexis Nexis.cl
43
“…la expropiación no es venta ni permuta, es un acto de autoridad” RDJ t.45.secc1, p. 478.
44
Peñailillo, Daniel. Citando Carlos García Oviedo “La expropiación ante el Derecho Civil” Editorial
Jurídica 1981.p.11.
45
“Son montículos de piedra levantados en honor a la Pacha Mama. Se encuentran ubicados en senderos y
caminos cordilleranos”. Culto a la pacha mama. Revista ser Indígena. Información obtenida en el Portal
www.serindigena.cl
46
Artículos 7 y 19 Ley Nº 19.253.

106
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

ocupan. El pueblo mapuche es el principal destinatario de la política de tierras de la


CONADI, que proporcionalmente ha destinado más recursos a la recuperación de su
territorio.
Con el mismo espíritu de otorgar una protección particular a las tierras
indígenas, la Ley establece un procedimiento especial cuando existe un conflicto en
tierras indígenas, señalando que “Las cuestiones a que diere lugar el dominio,
posesión, división, administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas, y los
actos y contratos que se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte o tengan
interés indígenas”47. Es un procedimiento de plazos más breves que el ordinario, en el
cual la costumbre indígena invocada en juicio entre personas de una misma etnia
constituirá derecho. Además, el tribunal puede, de oficio o a petición de parte, una vez
terminado el término probatorio, remitir el expediente a la CONADI, quien deberá
emitir un informe jurídico, técnico y socioeconómico sobre el problema debatido.48

Áreas de Desarrollo Indígena (ADI)


En la discusión de la Ley en el Congreso Nacional, se estableció que, ya que las
zonas indígenas coincidían con las de mayor pobreza rural, esta ley debía ser un
instrumento eficiente de desarrollo.49 Se creó la figura de Áreas de Desarrollo
Indígena (ADIs)50, definidas por la ley51 como espacios territoriales determinados, en
los cuales los órganos de la Administración del Estado deben focalizar su acción para
el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de origen indígena que habitan
en dichos territorios.
En un primer enfoque sobre las ADIs, este espacio estaba principalmente
pensado como un área de desarrollo económico de los pueblos indígenas, pero
también como medio de protección al medio ambiente. Se pretendió tomar “el
desarrollo socioeconómico y la protección ecológica como dos cuestiones
inseparables”52. Es así como la ley no sólo estableció como deber del Estado y la
sociedad la protección de las tierras indígenas en cuanto a su propiedad, sino también
el velar por su adecuada explotación y por su equilibrio ecológico 53
Las ADIs son creadas por decreto del Ministerio de Desarrollo Social a
propuesta de la CONADI. Deben cumplir para ser establecidas con los siguientes
requisitos:

47
Artículo 56 Ley Nº 19.253.
48
Artículos 54 y siguientes Ley Nº19.253.
49
Informe Comisión Especial Cámara de Diputados. Sesión 43. Marzo 1993. Historia de la Ley Nº 19.253.
50
“Las Áreas de Desarrollo Indígena fueron concebidas en su origen como una forma de reconocimiento
territorial, en el concepto del Convenio 169 del territorio, pero hoy son áreas de focalización de la inversión
del Estado.”
51
Artículo 26 Ley N º 19.253.
52
Segundo Informe CEPI en CONADI 1999.
53
Artículo 1 Ley Nº19.253.

107
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

- Territorios en que han vivido ancestralmente comunidades indígenas;


- Que en esas áreas existan tierras de comunidades o individuos indígenas;
- Una alta densidad de población indígena; y que en estos territorios exista
homogeneidad ecológica y dependencia de recursos naturales para el equilibrio de
esos territorios, tales como manejo de cuencas, ríos, riveras, flora y fauna.

La ley no distingue si estos requisitos son copulativos o no, sin embargo


debiéramos inclinarnos por una respuesta afirmativa, ya que al examinar los decretos
de constitución de las ADIs, nos damos cuenta que se consideran copulativamente
todos los requisitos del artículo 26. En estos Decretos, se establece el límite territorial
del ADI y además el objetivo de promover el desarrollo armónico de los indígenas y
sus comunidades.
Se entiende, que en estos espacios territoriales los organismos de la
administración del Estado focalizaran su acción en beneficio del desarrollo armónico
de los indígenas y sus comunidades. Para esto, la CONADI puede desarrollar
proyectos en conjunto con organismos públicos nacionales o internacionales,
organizaciones no gubernamentales, entidades de asistencia técnica internacional,
empresas públicas y privadas.
El funcionamiento del ADI dependerá de un Consejo donde intervendrán
principalmente las autoridades de los Gobiernos Regionales –Intendente- y los
Municipios, secundados por las autoridades que sean delegadas por las comunidades
indígenas involucradas en el Área.
En la perspectiva de la CONADI, las ADIS son instrumentos destinados
fundamentalmente a mejorar la calidad de vida de las comunidades indígenas,
entendiendo por ello, la superación de la pobreza en que viven, mediante el incentivo
de las capacidades propias y la autogestión indígena, conducente a un desarrollo con
identidad.
No obstante lo anterior, podemos afirmar que es un mecanismo preventivo de
protección de la integridad ambiental del territorio mapuche. En los documentos de
MIDEPLAN, la planificación estratégica para el desarrollo de las ADIs, contempla “la
protección de riquezas naturales y desarrollo sustentable, en base al reconocimiento
de conocimientos ancestrales”54 Por otro lado, la delimitación geográfica de las ADIs
no se restringe exclusivamente a las propiedades legalmente reconocidas como
tierras indígenas, pudiendo afectar indistintamente distintos tipos de propiedad
(indígenas y no indígenas, fiscales y particulares, urbanas o rurales), como sucedió en
el caso de San Pedro de Atacama o Puerto Saavedra, lo que permite una mejor
protección y fomento del equilibrio ecológico de un determinado espacio geográfico.

54
MIDEPLAN 2000, inédito. Centro de Documentación CONADI Temuco

108
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Dicha característica es de suma importancia, ya que evidencia la compresión


de la cosmovisión indígena, y que su desarrollo con identidad no puede ser alcanzado
estrictamente en las tierras que jurídicamente poseen. En este mismo sentido, las
ADIS no se oponen ni coinciden necesariamente con la división administrativa del
Estado (Región, Provincia, y Comuna) porque constituyen unidades nuevas de
planificación o gestión que tienen objetivos distintos que la división territorial para
fines administrativos.55

MINISTERIO DE MINERIA

Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN)

El Servicio Nacional de Geología y Minería, específicamente el departamento de


Geología Aplicada, según el D.L. 3.525 de 1980, tiene como función la realización de
estudios de geología básica orientada a fines específicos en relación a recursos
minerales y prevención de riesgos naturales.

Al respecto, cabe destacar que las demandas de autoridades de gobierno tanto


nacionales como regionales, de información geológica orientada más directamente a
problemas específicos sobre los cuales el país debe resolver de manera inmediata,
como lo son: la existencia y características de la aguas subterráneas, en sectores
donde este vital elemento es escaso; el mayor conocimiento que se disponga sobre los
riesgos geológicos asociados a remociones en masa o eventos volcánicos, donde están
en juego la seguridad de las personas y el patrimonio nacional; la información que
debe existir sobre las características del suelo para la expansión de sectores urbanos o
la localización de asentamientos humanos, se ha tornado más relevante, que el mero
conocimiento del territorio respecto de su formación geológica, característica y
tipología de las rocas que lo conforman o de las edades, en millones de años de los
mismas.

En concordancia con lo anterior y a mayor profundidad, mientras el


Departamento de Geología General le compete la elaboración de las Cartas Geológicas
Básicas a escala regional, 1:100.000 y 1:250.000, principalmente, el Departamento de
Geología Aplicada cuenta con una diversidad de funciones conducentes a satisfacer
demandas de gran significación económica y social para el país y para las decisiones

55
Actualmente existen 10 Áreas de Desarrollo Indígena a lo largo del país, 4 de ellas en tierras mapuches: En
la Octava Región, ADI Lago Budi y ADI Lago LLeu-LLeu; en la Novena Región, la ADI Lago Budi y Puel
Nahuelbuta. En total abarcan una población del orden de 34.641 mapuches, y comprenden una superficie de
468.289 hectáreas.

109
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

que adopten autoridades de gobierno. En este sentido, elabora estudios y genera Mapas
Hidrogeológicos, elabora estudios y genera Mapas de Peligros Volcánicos, efectúa
estudios Geotécnicos, asesorando en esta materia a la Dirección de Vialidad del
Ministerio de Obras Públicas, participa en la revisión de Estudios de Impacto Ambiental
de acuerdo a la Ley 19.300 y su reglamentación respectiva, asesora en materia de
riesgos geológicos y remociones en masa al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, y
elabora Cartas Geoambientales orientadas a decisiones gubernamentales, que adoptan
equipos multidisciplinarios al interior de la administración del Estado.

MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y RECONSTRUCCION.

Servicio Nacional de Turismo.


El Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR), en su rol de mejorar y mantener las
potencialidades de la actividad turística en el territorio nacional, posee una serie de
atribuciones específicas sobre la regulación del uso turístico del territorio, a partir del
decreto de creación del Servicio D.L. Nº1.224. De este modo, es atribución del Servicio
proponer al sector público y promover en el sector privado, la construcción, ampliación
o mejoramiento de obras de infraestructura y equipamiento que incidan de alguna
forma sobre la actividad turística. También es atribución específica del Servicio el
declarar "Zonas y Centros de interés turístico nacional, coordinando con los organismos
y servicios públicos competentes, el plan de ordenamiento para dichas áreas. Además,
en conformidad al Decreto 475, de 1995, un representante del SERNATUR integra la
Comisión Nacional del Uso del Borde Costero, en donde su función principal es la de
proponer acciones que impulsen la Política del Uso del Borde Costero.
Finalmente, y de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcción,
SERNATUR es uno de los servicios que debe informar, previo a que la Dirección de Obras
Municipales autorice las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y
poblaciones, fuera de los límites urbanos.

Subsecretaría de Pesca.
Tales atribuciones están contenidas en la Ley 18.892, de 1989, Ley General de
Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido fue fijado por el Decreto Supremo 430, de
1992, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

110
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

La Gobernación
De acuerdo a la letra b) del Art. 48 de la Ley de Pesca, en la franja costera de
cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales, podrán establecer
mediante decreto supremo del Ministerio de Economía, previo informes técnicos de la
Subsecretaría de Pesca y del Consejo Zonal de Pesca respectivo, Reservas Marinas.

Áreas de Manejo
De conformidad al art. 48 letra d) de la citada Ley, en la franja costera de cinco
millas marinas medidas desde las líneas de base normales, así como en las aguas
terrestres e interiores, podrán establecerse, siguiendo el mismo procedimiento que
para las Reservas Marinas, Áreas de Manejo y explotación de recursos bentónicos, a
las cuales podrán optar las organizaciones de pescadores artesanales legalmente
constituidas.
Estas áreas serán entregadas por el SERNAP, previa aprobación por la
Subsecretaría de Pesca, de un proyecto de manejo y explotación del área solicitada, a
través de un convenio de uso, por un período máximo de dos años. Para estos efectos,
el SERNAP solicitará la destinación correspondiente al Ministerio de Defensa Nacional.
Vencido el plazo de dos años, estas organizaciones podrán solicitar la concesión de
acuicultura correspondiente para seguir ejerciendo actividades en el área precitada.
Tanto las áreas de manejo y explotación entregadas como las concesiones de
acuicultura que se otorguen al efecto, quedarán sujetas a las medidas de
administración de los recursos hidrobiológicos consignados en el párrafo 1º del Título
II de la Ley.
Dispone el art. 159 de la Ley, que para los efectos de la declaración de parques
nacionales, monumentos naturales o reservas nacionales que hayan de extenderse a
zonas lacustres, fluviales o marítimas, deberá consultarse previamente a la
Subsecretaría de Pesca.

Concesiones de Acuicultura
De conformidad al Título VI de la Ley de Pesca (arts. 67 a 90), la autoridad
puede establecer concesiones de acuicultura. De acuerdo al art. 67, en las áreas de
playas de mar, terrenos de playas fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas, dentro y
fuera de las bahías, y en los ríos y lagos que sean navegables por buques de más de
cien toneladas de registro grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la
acuicultura, por uno o más decretos supremos, expedidos por el Ministerio de

111
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Defensa, existirán concesiones de acuicultura para actividades acuícolas, las que se


regirán por las disposiciones de este Titulo.
Es responsabilidad de la Subsecretaría de Pesca la elaboración de los estudios
técnicos para la determinación de las áreas apropiadas para el ejercicio de la
acuicultura, con la debida consulta a los organismos encargados de los usos
alternativos de estos terrenos o aguas, considerando especialmente la existencia de
recursos hidrobiológicos o de aptitudes para su producción y la protección del medio
ambiente.
Se considerarán también las actividades pesqueras extractivas artesanales y
sus comunidades, los canalizos de acceso y salida de puertos y caletas, las áreas de
fondeo de la escuadra nacional y de ejercicios navales, las áreas de desarrollo
portuario, los aspectos de interés turístico y las áreas protegidas que constituyen
Parques Nacionales, Reservas y Monumentos Nacionales.
De conformidad al art. 75, las concesiones o autorizaciones de acuicultura
otorgadas de conformidad con este título lo serán sin perjuicio de los derechos
válidamente establecidos de terceros, quienes sólo podrán hacerlos valer contra el
concesionario o el titular de una autorización de acuerdo con las normas generales de
derecho.
De acuerdo al art. 158 de la Ley, las zonas lacustres, fluviales y marítimas que
integren el Sistema Nacional de Áreas Silvestres y Protegidas por el Estado (SNASPE)
en conformidad con la Ley 18.362, quedarán excluidas de toda actividad pesquera
extractiva y de acuicultura.

MINISTERIO DE SALUD.
Servicios de Salud.
Al igual como para otros Ministerios, las atribuciones de los Servicios de Salud, a
través del Código Sanitario, en actividades como instalación de cementerios, plantas de
tratamiento de basuras y desperdicios, etc., pueden no ser consideradas como
atribuciones en la gestión del ordenamiento territorial propiamente tales, pero si
atribuciones ambientales sobre el territorio y ciertas actividades o acciones que se
realizan en este. Como por ejemplo, la relocalización de industrias o depósitos
peligrosos, provisiones de purificación de aguas y tratamiento de aguas servidas,
desagües industriales y mineros, etc. Además, se debe señalar que los Servicios de Salud
(higiene y seguridad), tienen que redactar un informe favorable como requisito de
aprobación de los Planes Reguladores Comunales e Intercomunales.

112
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Sobre lo anterior, resulta claro que la forma en que se ejerzan tales atribuciones
tiene una influencia, aunque sea indirecta, en el uso de determinada porción de
territorio, así como de su posterior desarrollo y riesgos ambientales a que se puede ver
enfrentado (inundaciones con aguas servidas, contaminación hídrica por vertidos
industriales y mineros, etc., fenómenos que ocurren frecuentemente y que parecen ser
algo mas que de carácter indirecto en el tema del ordenamiento territorial ambiental).
De esta forma se señala en el Código Sanitario, que en aquellas comunas con
Planos Reguladores Comunales o Intercomunales aprobados por D.S., en los que se
establezca la ubicación de los cementerios, bastará la autorización del Servicio de Salud
respectivo para que puedan instalarse estos establecimientos en los sitios señalados en
dichos Planos Reguladores. Además no podrá iniciarse la construcción o remodelación
de una población, sin que el Servicio de Salud haya aprobado previamente los servicios
de agua potable y de alcantarillado o desagües. De esta forma, las municipalidades no
pueden dar permiso de edificación ni otorgar la recepción final de las construcciones, sin
que se cumpla el requisito señalado.
En el plano de la regulación ambiental, no se podrá ejecutar labores mineras en
sitios donde se han alumbrado aguas subterráneas en terrenos particulares ni en
aquellos lugares cuya explotación pueda afectar el caudal o la calidad natural del agua,
sin previa autorización del Servicio de Salud respectivo, el que fijará las condiciones de
seguridad y el área de protección de la fuente o caudal correspondiente.

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES


Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado (DIFROL)
Las atribuciones jurídicas por las cuales la DIFROL, se implica en el ámbito del
Ordenamiento Territorial, se relacionan principalmente con lo dispuesto en el Estatuto
Orgánico de la DIFROL, según el cual los ministerios, organismos e instituciones de la
Administración del Estado, incluidas las municipalidades, no pueden, sin la autorización
previa de la DIFROL, vender, arrendar u otorgar concesiones, permisos o autorizaciones,
respecto de bienes nacionales de uso público, fiscales o que formen parte del patrimonio
de dichas instituciones, que se encuentren situados total o parcialmente en zonas
fronterizas del territorio nacional. Cuando se trate de concesiones eléctricas de aquellas
reguladas por la Ley General de Servicios Eléctricos, junto con el informe que el
Presidente de la República solicite a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles,
debe pedir uno a la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado.
Además, sobre Fomento Forestal, toda acción de corta o explotación de bosques
que se realice en zonas fronterizas, deberá ser autorizada por la DIFROL y cuando se
trate de peticiones en zonas aledañas al límite internacional, la Dirección deberá

113
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

resolver tomando en cuenta el pronunciamiento del Ministerio de Defensa Nacional, con


relación a si la explotación de bosques afecta a la seguridad nacional.

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL


El Ministerio de Defensa Nacional se relaciona directamente con el OT, en
términos de atribuciones jurídicas concretas sobre el territorio, a través de la
Subsecretaria de Marina(a) y la Dirección General de Aeronáutica Civil (b).

Subsecretaría de Marina. D.F.L. 340, de 1960, de Marina, sobre Concesiones


Marítimas.
De acuerdo a este Decreto con Fuerza de Ley 340, es facultad privativa de la
Subsecretaría de Marina conceder el uso particular en cualquier forma, en términos
generales, sobre los territorios de las playas y terrenos de playas fiscales la concesión de
rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías, dentro de una faja
de 80 metros de ancho medidos desde la línea de la más alta marea de la costa del litoral,
y también las concesiones en ríos o lagos navegables y no navegables, siempre que se
trate de bienes fiscales, en la extensión en que estén afectados por las mareas, etc.
Otra atribución de supuesta relevancia en la ordenación y desarrollo territorial
de la Zona Costera, lo constituye que en conformidad al D.S. Nº 475, de 1995, el
Subsecretario de Marina, integra la Comisión Nacional de Uso del Borde Costero,
encargada de proponer acciones que impulsen la Política de Uso del Borde Costero.

Dirección General de Aeronáutica Civil.


La Dirección General de Aeronáutica Civil posee atribuciones específicas sobre la
regulación del territorio dentro de sus funciones. Esto, a través de la aprobación y
calificación los terrenos en los cuales se desea construir aeródromos civiles y autorizar
las construcciones que en esos terrenos deben realizarse, con informe de la Dirección de
Aeropuertos del Ministerio de Obras Públicas.
Asociado a esto, el Código Aeronáutico establece una zona de protección en torno
a cada aeródromo, la que se determinará en un plano confeccionado por la Dirección,
que debe ser aprobado por decreto supremo del Ministerio de Defensa, el que deberá
llevar además la firma del Ministro de Vivienda y Urbanismo.

MINISTERIO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES.


El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones fue creado mediante el
Decreto Ley Nº 557, publicado en el Diario Oficial el 10 de julio de 1974 y tiene como

114
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

principales funciones proponer las políticas nacionales en materias de transportes y


telecomunicaciones, de acuerdo a las directrices del Gobierno y ejercer la dirección y
control de su puesta en práctica; supervisar las empresas públicas y privadas que
operen medios de transportes y comunicaciones en el país, y coordinar y promover el
desarrollo de estas actividades y controlar el cumplimiento de las leyes, reglamentos y
normas pertinentes. La ley Nº 18.059, publicada en el Diario Oficial de 7 de noviembre
de 1981, le asignó al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el carácter de
organismo rector nacional de tránsito.
El Decreto Nº 83, de 1985, del Ministerio de Transportes: Sobre Redes Viales
Básicas. Esta norma junto con conferirle atribuciones al Ministerio de Transportes en
el ámbito de la vialidad urbana, institucionaliza el concepto de “Red Vial Básica” en las
ciudades y las define en el radio urbano como aquellas vías que, por sus
características, tienen un rol trascendental para los flujos de tránsito, de acuerdo la
intensidad del tránsito de vehículos que soporta; velocidad de los flujos; accesibilidad
a o desde otras vías y distancias de los desplazamientos que atienden. Según este
decreto supremo, la determinación de las vías que integran esta red básica
corresponde al SEREMI de Transporte competente previo informe técnico que
confeccionarán y le enviarán las municipalidades involucradas. En lo que concierne a
los aportes, esta norma reglamentaria establece que cualquier proyecto o
intervención que implique modificaciones operacionales o físicas en las vías que
formen parte de la Red Vial Básica, debe ser sometido a la aprobación de dicho
Ministerio. De acuerdo con esta norma, la vías se pueden clasificar como autopistas,
autovías, troncales, de servicios, colectoras distribuidoras y locales.

Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 164, de 1991, del Ministerio de
Obras Públicas: Ley de Concesiones de Obras Públicas, regula el sistema de
concesiones de obras públicas, las cuales, en síntesis, consisten en que el Ministerio de
Obras Públicas entrega la ejecución de una obra pública a los particulares a través del
mecanismo de la licitación pública.

Por último, de manera similar al sistema de evaluación de impacto ambiental —


SEIA—, se crea un sistema para identificar los casos en que el desarrollador
obligatoriamente debe confeccionar un estudio de impacto en la vialidad y sistema de
transporte urbano antes de llevar acabo su actividad y proponer las medidas a
ejecutar para mitigar los impactos generados por cada proyecto.

El procedimiento establecido, denominado por sus siglas: el “EISTU” se inicia a partir


de un requerimiento de la DOM. Esta repartición municipal, a través de la labor de
revisión de los antecedentes acompañados para la aprobación de una autorización
para edificar, identifica y reconoce que el proyecto se encuentra en alguno de los casos

115
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

en que se impone el estudio. El procedimiento continúa luego en la SEREMITT, en su


calidad de organismo ventanilla única que coordina los informes de las demás
entidades involucradas. Una vez aprobado el estudio por la SEREMITT, el
procedimiento concluye en la DOM, la que está facultada para modificar las exigencias
del IFT—Informe de Factibilidad Técnica—. Lo anterior significa, en la práctica, que
la opinión técnica del EISTU no es vinculante para la DOM, la que ponderará y definirá
las adecuaciones al proyecto, respecto de las cuales fiscalizará su cumplimiento al
momento de la recepción final. Por ello, la labor de la SEREMITT concluye con la
aprobación o rechazo del estudio que se le presenta.
Es preciso destacar que este sistema —SEISTU—, como procedimiento para definir
una obligación para el desarrollador, fue establecido por normas reglamentarias
dictadas el año 2001 —DS.59 MINVU— las que no fueron objeto de revisión por parte
del Tribunal Constitucional ya que no hubo requerimiento parlamentario al respecto.
Sólo una modificación de sus parámetros motivó la intervención de este Tribunal el
año 2003. A partir del análisis y conclusiones a las cuales arriba el fallo pertinente,
resulta discutible la constitucionalidad del sistema y normas reglamentarias en la que
se sostiene.
Así, no obstante la dudosa constitucionalidad del sistema, la empresa privada
ha aceptado la idea de que debe contribuir a la creación de la infraestructura que
demandan los proyectos inmobiliarios. El sistema de aportes cuenta con cierto nivel
de aceptación y legitimidad que le ha permitido instalarse y mantenerse en el tiempo
frente a los desarrolladores inmobiliarios y empresarios de la construcción. Este
reconocimiento se desprende, entre otras razones, por la circunstancia de que aún no
se han impugnado estas obligaciones reglamentarias en sede constitucional. Por otra
parte, la obligación de contribuir con obras viales fue aceptada en la práctica por la
empresa privada cuando diversos grupos desarrolladores resolvieron asociarse
voluntariamente con determinadas municipalidades creando las denominadas
“Corporaciones Viales”, personas jurídicas sin fines de lucro, que captan recursos de
las empresas inmobiliarias para desarrollar obras públicas en beneficio de una
comuna, generalmente relacionadas con la vialidad.

MINISTERIO DE EDUCACIÓN.

Ley Nº 17.288 sobre Monumentos Nacionales y Santuarios de la Naturaleza

El patrimonio cultural del país queda bajo la tutela y protección del Estado, en
virtud de la Ley Nº 17.288 sobre Monumentos Nacionales. Son Monumentos Nacionales
los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los

116
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos


antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural cuya conservación
interesa al arte o a la ciencia, como también los santuarios de la naturaleza; y en general
los objetos que estén destinados a estar en un sitio público con carácter
conmemorativo.56
Por patrimonio cultural entendemos las “Múltiples actividades y objetos que
dan evidencia de la cultura de un pueblo” es decir, los objetos y modos de conducta
aprendidos que son transmitidos socialmente. Incluye objetos culturales muebles,
inmuebles, actividades expresivas y herencia intangible (música, ritos, etc).57
La noción de patrimonio implica la idea de un bien que debe ser preservado.
Los pueblos se reconocen a sí mismos a través de las expresiones culturales, por ello,
es un derecho y un deber de la sociedad defender y cuidar dichas expresiones. Ha
sido reconocido así en numerosos convenios y tratados internacionales58.
La ley distingue categorías de monumentos nacionales, a saber59:
Monumentos Históricos; son los lugares, ruinas, construcciones, sus objetos, de
interés histórico, artístico o que por su antigüedad hayan sido declarados
monumentos nacionales.
Monumentos Públicos; son todos los objetos que se colocaren para perpetuar la
memoria en lugares públicos.
Monumentos Arqueológicos; son de propiedad del Estado y se refieren a los lugares
u objetos de este carácter que existan sobre o bajo el territorio nacional (sitio que
tiene más de 50 años)
Santuarios de la Naturaleza; son todos aquellos sitios terrestres o marinos que
ofrezcan posibilidades especiales para estudios o investigaciones geológicas,
paleontológicas, zoológicas, botánicas, o de ecología, cuya conservación sea de interés
para la ciencia o para el Estado.60 Estos lugares pertenecen al dominio de los
particulares pero son tuteladas por el Estado, y pueden ser creadas con o sin
consentimiento del propietario.
Zona Típica o Pintoresca; son conjuntos urbanos o rurales, y entornos de
Monumentos Históricos con valor arquitectónico, histórico o ambiental, que el
Consejo estima que deben conservar su aspecto típico o pintoresco.

56
Artículo 1 Ley N º17.288.
57
P. O`Keefe y Prot. “Law and Cultural Heritage” Vol I, Professional Books Limited. Oxford Publishing
Services 1984. p 7.
58
Por nombrar algunos: Carta de Washington, Asamblea General de ICOMOS 1987; Convención sobre la
protección del patrimonio mundial cultural y natural de la UNESCO 1972; Recomendación relativa a la
protección de la belleza y el carácter de los lugares y paisajes, UNESCO 1962.
59
Artículos 9, 17, 21,29 y 31 Ley Nº 17.288.
60
No debe confundirse Santuarios de la Naturaleza con Parques Nacionales, Áreas Silvestres Protegidas, y
las Reservas. Artículo 31 inciso quinto Ley Nº 17.822. Todas estas figuras están descritas en la Convención
de Washington sobre la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas, ratificado por nuestro país en 1967.

117
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Cualquier persona puede solicitar al Consejo de Monumentos Nacionales que


se declare un bien mueble o inmueble Monumento Nacional61. La declaración se hace
a través de un decreto del Ministerio de Educación con acuerdo del Consejo62.
La declaración de Monumentos Nacional de un lugar determinado, le confiere
una doble protección jurídica a dicho lugar en cuanto su integridad: la que establece la
misma Ley Nº 17.288 y la consagrada en el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental.
En el primer caso, la protección que otorga la ley es variada según la clase de
monumento que se trate. En el caso de los Monumentos Históricos, Zonas Típicas o
Pintorescas y Santuarios de la Naturaleza, no se puede efectuar ninguna reparación o
restauración, ni tampoco ninguna edificación o excavación, sin la debida autorización
del Consejo. En caso de contravención se aplicará multa, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles que del hecho deriven63.
En los Santuarios de la Naturaleza no se podrán desarrollar actividades como
pesca y caza, explotación rural o cualquier otra actividad que pudiera alterar su
estado natural.64.
La ley establece las sanciones, en los casos en que se destruyan u ocasionen
perjuicios en los Monumentos Nacionales, consistentes en reclusión menor y multas,
además de la responsabilidad civil que corresponda para su reparación, concediendo
acción popular para denunciar toda infracción a esta normativa.
Las restricciones antes descritas, son “de carácter absoluto y perpetuo del
dominio, que se fundan en la función social de la propiedad”. Nuestra Carta
Fundamental, reconoce la función ambiental de la propiedad en su artículo 19,
número 24, inciso segundo, al establecer que la función social de la propiedad
comprende “la conservación del patrimonio ambiental”, y como vimos a propósito de
la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, nuestra legislación engloba dentro de
la definición de medio ambiente el patrimonio cultural del país.
Por esta misma razón, se protege a los Monumentos Nacionales en el Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental. Será necesario entonces, elaborar un Estudio de
Impacto Ambiental, cuando los proyectos enumerados en al artículo 10 de la Ley Nº
19.300, alteren monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y,
en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.65 Se entiende que puede haber
alteración al patrimonio cultural, si el proyecto o actividad se emplaza en, o alrededor
de un Monumento Nacional definido por la Ley Nº 17.288 o si contempla la remoción,

61
Artículo 10 Ley Nº 17.288. Sólo en el caso de Monumentos Históricos, Zonas Típicas o Pintorescas y
Santuarios de la Naturaleza. Los Monumentos Arqueológicos y los Monumentos Públicos, lo son por el solo
ministerio de la ley, artículos 17 y 21 Ley Nº 17.288.
62
Artículo 9 Ley Nº 17.288.
63
Artículo 11, 30 Nº 1, 31 inciso tercero Ley Nº 17.288.
64
Artículo 31 inciso tercero Ley 17.288.
65
Artículo 11 letra f) Ley Nº 19.300.

118
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

destrucción, deterioro o traslado de un Monumento de este carácter. También se


considerará si el proyecto o actividad se localiza en lugares o sitios donde se lleven a
cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algún pueblo, comunidad o
grupo humano. 66

El patrimonio cultural es un recurso no renovable en su esencia, es imposible


reproducirlo de manera idéntica.
MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO
Es la secretaría de Estado encargada de conducir e impulsar las políticas
nacionales en materia habitacional y urbanística y las normas técnicas para su
cumplimiento, como asimismo la administración de los recursos que se le hayan
entregado y la coordinación y evaluación metropolitana y regional en materia de
vivienda y urbanismo, además de la coordinación y la supervigilancia de las
instituciones que se relacionen con el Gobierno por su intermedio (D.L. nº 1.305 de
1975, art. 4). Le corresponde específicamente –entre otras cosas- la elaboración de los
planes y programas de vivienda, de equipamiento comunitario y desarrollo urbano; la
supervigilancia de lo relacionado con la planificación urbana, planeamiento comunal e
Intercomunal y sus respectivos planes reguladores, urbanizaciones, construcciones y
aplicación de leyes pertinentes; colaborar con las Municipalidades en la elaboración de
programas de construcción de viviendas, desarrollo urbano y equipamiento
comunitario; así como fomentar y supervigilar la edificación de viviendas (L. 16.391 de
1965, art. 2º nº 1, 4, 5 y 6).

El Ministro de Vivienda y Urbanismo, es el colaborador y asesor del


Presidente de la República en la materia. Es designado por el Presidente y dura en su
cargo mientras cuente con la confianza del mismo. De acuerdo a la definición legal “es la
autoridad superior del Ministerio y le incumbe la formulación de la política nacional
habitacional y urbanística del Gobierno, la supervigilancia de los organismos que de él
dependen, de los Servicios Regionales y Metropolitano y las instituciones que se
relacionen con el Gobierno por su intermedio.” (D.L. nº 1.305 de 1975, art.8)
El Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, es el colaborador inmediato del
Ministro y su representante como autoridad superior del Servicio, entre sus funciones
está la de dictar o proponer al Ministro las normas técnicas y administrativas nacionales,
relativas a la planificación urbana y territorial, infraestructura, vivienda urbana o rural,
equipamiento comunitario y edificación, a través de las Divisiones que corresponda (D.L.
nº 1.305 de 1975, art.11).

66
Artículo 11. Reglamento de Impacto Ambiental.

119
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Ley 16.391, de 1965 crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.


De acuerdo a esta Ley, corresponde al Ministerio dictar ordenanzas, reglamentos
e instrucciones generales sobre urbanización de terrenos, construcción de viviendas,
obras de equipamiento comunitario, desarrollo y planificación urbana.
Como también, supervigilar todo lo relacionado con la planificación urbana,
planeamiento comunal e intercomunal y sus respectivos planes reguladores,
urbanizaciones y construcciones.
Además de aprobar proyectos de urbanización y de instalaciones domiciliarias,
incluyendo redes y servicios de agua potable y de alcantarillado, obras de pavimentación
y servicios eléctricos, de gas y teléfonos.

Decreto Ley 1.305, 1975 que reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y


Urbanismo.
En conformidad al articulado de este Decreto Ley 1.305, le corresponde al
Ministerio formular y supervigilar las políticas nacionales en materia habitacional y
urbanística y las normas técnicas para su cumplimiento, como asimismo la
administración de los recursos que se le hayan entregado y la coordinación y evaluación
metropolitana y regional en materia de vivienda y urbanismo.
En el Decreto Ley 1.305, establece que es función de la Subsecretaría dictar o
proponer al Ministro las normas técnicas y administrativas nacionales, relativas a la
planificación urbana y territorial, infraestructura, vivienda urbana o rural, equipamiento
comunitario y edificación, a través de las Divisiones que corresponda;
De este modo, corresponde a la División de Desarrollo Urbano (DDU):
 Proponer la política nacional de desarrollo urbano y la política nacional de
equipamiento comunitario, de infraestructura sanitaria, pavimentación y
vialidad urbana, en coordinación con los sectores socio-económicos.
 A través de la División de Desarrollo Urbano, al Ministerio de Vivienda y
Urbanismo corresponderá, impartir las instrucciones para la aplicación de
las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su
Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a
disposición de cualquier interesado. (LGUC, art.4)
 Elaborar los planes nacionales de desarrollo urbano de acuerdo a las
instrucciones formuladas por el Ministro directamente o a través del

120
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Comité de Planificación y Coordinación, instrumentos que no se han


elaborado.
 Coordinar a nivel nacional y regional, los planes de desarrollo urbano,
como asimismo, los de equipamiento comunitario, infraestructura
sanitaria, pavimentación y vialidad urbana;
 Informar al Ministro de Vivienda y Urbanismo lo relativo al cumplimiento
de planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitano
remitidos por las Secretarías Ministeriales, respecto de uso del suelo,
límites urbanos, vialidad urbana, etc;
 Efectuar los estudios técnicos necesarios para elaborar la legislación
relativa al proceso de subdivisión de la tierra urbana, su urbanización y
utilización;
 Coordinar y supervigilar, a nivel nacional, los planes y normas de servicios
urbanos de electricidad, gas y telecomunicaciones en lo que se relacionen
con el uso del suelo para el desarrollo urbano;
 Realizar el estudio y proponer la dictación de las normas técnicas
nacionales y regionales de infraestructura y de instalaciones domiciliarias
de electricidad, gas, teléfonos, pavimentación de vías urbanas y
evacuación de aguas lluvias a través de redes secundarias de sistemas de
evacuación y drenaje de aguas lluvias que empalmen con la red primaria
de sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias, todo ello en
concordancia con el respectivo plan maestro y con las normas que al
respecto dicte el Ministerio de Obras Públicas. Asimismo, le corresponderá
la proposición de normas de administración, explotación, conservación y
mejoramiento de los servicios de alcantarillado de aguas lluvias, ya sean
fiscales, municipales o particulares, así como realizar los estudios y
proponer la dictación de las normas técnicas, de diseño, cálculo,
construcción, estándares u otros aspectos sobre equipamiento
comunitario.
Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda (SEREMI MINVU)
A las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda les corresponde:
 Confeccionar el plan regional de desarrollo urbano, de acuerdo con las políticas
regionales de desarrollo socioeconómico.
 Confeccionar el plan regulador intercomunal, con consulta a las Municipalidades
correspondientes e instituciones fiscales que se estime necesario, sin perjuicio de
las normas especiales que se establezcan para el área metropolitana.

121
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

 Calificar, en cada caso: i) las áreas sujetas a planificación urbana intercomunal, y


ii) las comunas que, para los efectos de la confección del plan regulador comunal,
estén sujetas a la aprobación previa del plan regulador intercomunal.
 La revisión del plan regulador comunal y su aprobación mediante resolución del
Secretario Regional Ministerial correspondiente.
 Calificar las comunas en las cuales será obligatorio la confección de Planos
Seccionales, en razón de sus condiciones topográficas, o por urgencia en
materializar determinadas obras públicas o expropiaciones.
 Determinar los centros poblados de una comuna que deben contar con Plan
Regulador Comunal.
 Cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines
ajenos a la agricultura, no origine nuevos núcleos urbanos al margen de la
planificación urbana-regional.
 Las construcciones industriales, equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de
los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación de la Dirección de
Obras Municipales, del informe favorable de la SEREMI de Vivienda y del SAG
regional que corresponda.
 Podrán, en determinados casos, fijar de oficio "zonas de remodelación", de
acuerdo a sus facultades.
 Asimismo, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá
supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas
sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los
instrumentos de planificación territorial.
 Resolver las reclamaciones que se dirijan en contra de los Directores de Obra
Municipales de conformidad con los artículos 118 y 12 de la LGUC.

D.F.L. 458, de 1975 (V. Y U.), Ley General de Urbanismo y Construcciones.


De acuerdo a la LGUC, le corresponde al MINVU:
 Aprobar por decreto supremo los planes regionales de desarrollo urbano y los
planes reguladores intercomunales.
 La planificación del desarrollo urbano a nivel nacional y que le corresponde al
Ministerio, a través de la Ordenanza General, establecer normas específicas para
los estudios, revisión, aprobación y modificaciones de los instrumentos legales a
través de los cuales se aplique la planificación urbana en los niveles nacional,
regional, intercomunal y comunal.
122
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

 La aprobación mediante decreto supremo de los planes regionales de desarrollo


urbano, previa autorización del Intendente respectivo, y sus disposiciones
deberán incorporarse a los planes reguladores intercomunales, metropolitanos y
comunales.
 La aprobación de los planes reguladores intercomunales, previa autorización del
Intendente respectivo, y cuyas disposiciones serán obligatorias en la elaboración
de los planes reguladores comunales.
 Informar al Ministerio de Obras Públicas, las solicitudes de apertura de nuevos
caminos o calles que desemboquen en los caminos de carácter nacional o
regional, cuando ellos incidan en las áreas de los Planes Reguladores
Intercomunales.
 Aprobar, mediante decreto supremo, la declaración de zona de remodelación, a
propuesta o en consulta a la Municipalidad, y en ella se fijará el plazo dentro del
cual los propietarios deberán edificar de acuerdo a las nuevas normas de la zona
de remodelación.
 Aprobar la declaración de zonas de construcción obligatoria, a propuesta de la
Municipalidad respectiva.
Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización (SERVIUs).
Los Servicios de Vivienda y Urbanización Regionales y Metropolitano, son
instituciones autónomas del Estado, relacionadas con el Gobierno a través del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, con personalidad Jurídica, con patrimonio distinto del Fisco,
de duración indefinida, de derecho público y ejecutores de las políticas, planes y
programas que ordene directamente el Ministerio o a través de sus Secretarías
Ministeriales. (D.L. nº 1.305 de 1975, art. 25). Además, están encargados, en su
jurisdicción, de materializar los planes que les encomiende el Ministerio, para lo cual
podrán adquirir los terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales,
proyectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las
remodelaciones y la edificación de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o
viviendas individuales y su respectivo equipamiento comunitario y toda otra función de
preparación o ejecución que permita dar cumplimiento a las obras contempladas en los
planes y programas. (D.L. nº 1.305 de 1975, art. 27)
Atribuciones del SERVIU en la Pavimentación Urbana.
En virtud del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2/20.035, se suprimieron las disposiciones
de la Ley de Pavimentación Comunal que entregaban a los SERVIU todas las actividades
relacionadas con la ejecución, renovación, conservación y administración de las obras de
pavimentación de aceras y calzadas urbanas, funciones que pasaron a la órbita de
competencia de los GORE.
123
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Sin embargo, se mantuvo la facultad de los SERVIU de fiscalizar las obras de


pavimentación urbana, salvo en la comuna de Santiago, y se mantuvo además la facultad
de delegar esta facultad de fiscalización en las municipalidades, cuando fuere
conveniente para la buena marcha de las obras.
Respecto de la fiscalización, resulta útil revisar el artículo 77 de la Ley Nº 8.946, en
cuanto circunscribe, en su inciso segundo, algunas facultades que comprendería esta
potestad de fiscalización, en cuanto señala que “En el ejercicio de la facultad de
fiscalización que compete a los Servicios de Vivienda y Urbanización, les corresponderá
aprobar los proyectos de pavimentación, informar técnicamente las solicitudes de
rotura de pavimentos que se presenten a las Municipalidades y supervigilar las obras
correspondientes. Este informe será también obligatorio cuando se trate de una obra a
ejecutar por la propia Municipalidad.”.
El SERVIU tiene la función de fijar las características técnicas del pavimento y los anchos
de las calzadas y aceras, tanto en el área urbana como rural, en conformidad con la
OGUC.
El citado artículo 77 de la ley Nº 8.946, en su inciso primero, dispone que
“corresponderá a los Servicios de Vivienda y Urbanización fijar las características
técnicas de los pavimentos y los anchos de las calzadas y aceras, sea en el área urbana o
rural, en conformidad con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.”.
La Ley contempla que los SERVIU podrán cobrar por sus labores de fiscalización un
derecho único de inspección, cuyo monto será fijado anualmente por resolución del
MINVU, independientemente de los derechos municipales aplicables de acuerdo al
Decreto Ley Nº 3.063, de 1979.
Así, el artículo 11, inciso segundo de la ley 8.946, señala que “Los Servicios de Vivienda y
Urbanización cobrarán un derecho único de inspección, cuyo monto se fijará anualmente
por resoluciones del Ministro de Vivienda y Urbanismo, y que será independiente de los
derechos municipales aplicables conforme al decreto ley Nº 3.063, de 1979.

GOBIERNOS REGIONALES
Los Gobiernos Regionales poseen diversas atribuciones jurídicas, unas más
nítidas que otras, sobre el desarrollo de la región, todo lo cual se plasma en las
respectivas Estrategias Regionales de Desarrollo. Estas atribuciones se originan en la
Ley 19.175, que regula su orgánica constitucional.

Ley 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional.


De conformidad al art. 17 algunas de las atribuciones y/o funciones más directas
del Gobierno Regional en materia de ordenamiento territorial, corresponden a
establecer políticas y objetivos para el desarrollo integral y armónico del sistema de

124
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

asentamientos humanos de la región, y principalmente en el art.20 letra f) y 36 letra c),


se dispone que es facultad de los Gobiernos Regionales aprobar los planes reguladores
comunales o intercomunales.
También se prevé que los Gobiernos Regionales, deben participar en
coordinación con las otras autoridades competentes, en programas y proyectos de
dotación y mantenimiento de obras de infraestructura y equipamiento de la región. Así
mismo, pero sin mucha claridad al respecto, se encuentra el fomentar y velar por la
protección, conservación y mejoramiento del medio ambiente, adoptando las medidas
adecuadas a la realidad de la región, pero obviamente supeditadas a las normas legales y
decretos supremos reglamentarios que rigen la materia.
Un tema de particular importancia en el Ordenamiento Territorial, tanto en el
nivel regional como nacional, que les compete a los Gobiernos Regionales, corresponde a
procurar la acción multisectorial en la dotación de la infraestructura económica y social,
para fomentar y propender al desarrollo de las áreas rurales y localidades aisladas en la
región.
La Ley Nº 20.035 de 2005 introduce modificaciones en la Ley Nº 19.175,
Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, en lo relativo a la
estructura y funciones de los Gobiernos Regionales incorporando en el artículo 16, una
nueva atribución, incluyendo una letra j) en el artículo, que establece como una función
de los Gobiernos Regionales -ya no de los Servicios de Vivienda y Urbanización, como lo
estableció la Ley de Pavimentación Comunal- la construcción, reposición, conservación y
administración en las áreas urbanas de las obras de pavimentación de aceras y calzadas,
con cargo a los fondos asignados según la Ley de Presupuestos. Agrega dicho artículo
que para el ejercicio de esta función, los Gobiernos Regionales podrán celebrar
convenios con los municipios, para lo cual deberán traspasarles los recursos
presupuestarios correspondientes

Reconocimiento de las atribuciones del Gobierno Regional en la Ley General de


Urbanismo y Construcciones (LGUC) y Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones (OGUC)
De acuerdo al art. 6º del D.F.L. 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y
Construcción, a los Intendentes y Gobernadores corresponderá supervigilar que los
bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación con
otros fines y exigir su restitución, en su caso, conforme a sus facultades.
Dentro de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, se encuentran una
serie de atribuciones específicas de los Gobiernos Regionales en el ámbito urbano, entre
las cuales se pueden destacar el informar los planes seccionales respecto de las "Zonas
de Remodelación", cuando ellas sean fijadas por los Municipios, y el proyecto de

125
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

declaratoria de "Zonas de Construcción Obligatoria", para que la Municipalidad


respectiva lo proponga al Ministerio de Vivienda. Asimismo, es facultad de las
Intendencias pronunciarse respecto del Plan Seccional relativa a las Zonas de
Remodelación, cuando ellas sean fijadas por las Secretarías Regionales Ministeriales de
Vivienda.

MUNICIPALIDADES
Las atribuciones de las Municipalidades que se relacionan con el 0rdenamiento
territorial y con el desarrollo de la comuna se expresan a través de los Planes
Comunales de Desarrollo (PLADECO) y de los Planes Reguladores Comunales. Fuentes
legales:

Ley 18.695. Orgánica Constitucional de Municipalidades


De acuerdo a esta Ley Orgánica Constitucional, es función privativa de las
municipalidades:
 Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que
determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que
dicte el ministerio respectivo.
 La planificación y regulación urbana de la comuna y la confección del plan
regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes.
Adicionalmente, las municipalidades podrán desarrollar, directamente o con
otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la
urbanización.

Decreto Ley 3063, de 1979. Establece normas sobre Rentas Municipales


En conformidad a este Decreto, las municipalidades en cuyo territorio
jurisdiccional existan balnearios, percibirán los derechos que se paguen por las
concesiones de uso y goce en las playas ubicadas en dichos balnearios. Respecto a esto,
se trata de cualquier tipo de concesiones, tanto para equipamiento como para el
desarrollo de cualquier otro tipo de actividad comercial, recreativa, etc.

126
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

LA PLANIFICACION TERRITORIAL

Introducción.
La planificación es un proceso regulatorio del uso del suelo que tiene por objeto
orientar y regular su desarrollo en todo el territorio nacional. Es un proceso prospectivo
y evolutivo en el sentido que sus prescripciones reglamentarias tienen por objeto
planificar una serie de situaciones que se irán concretando en el futuro, principalmente
en nuestro país, a partir de la iniciativa privada, la cual, de manera libre y espontánea
materializa, fundamentalmente a través de gestiones u operaciones inmobiliarias67, las
proyecciones del plan. Por su parte, el Estado a través de determinados ministerios y
servicios descentralizados, debidamente facultados por sus leyes orgánicas, interviene
animando y desarrollando obras de infraestructura y equipamiento que impactan y
condicionan el uso del suelo. Las operaciones inmobiliarias son desarrolladas por los
agentes privados cuya presencia en la tarea de contribuir al desarrollo de las ciudades
se explica por la rentabilidad que ofrece el negocio inmobiliario. A su turno, el Estado, a
través de diferentes órganos68, asume la tarea de otorgar y controlar la legalidad de las
autorizaciones para el desarrollo de las operaciones inmobiliarias.
Este proceso regulado de intervención en el territorio para responder a los
ideales constitucionales que garantizan el desarrollo de las actividades económicas debe
complementarse con otros principios rectores como los son la protección del medio
ambiente, la participación ciudadana, el principio de servicialidad del estado para el
desarrollo espiritual y material de la persona humana, la protección del derecho de
propiedad, la reserva legal en materia de limitaciones y obligaciones al dominio, la
igualdad ante las cargas públicas, el principio de legalidad, la seguridad jurídica, etc.
Lo trascendente para nuestra nación es que el proceso de planificación
territorial permite a los distintos gobiernos (central, regional o comunal) conducir
políticas públicas, orientadas tanto al desarrollo económico y social de sus habitantes
como a la protección de los recursos naturales y patrimonio de los sitios y lugares. Ahora
bien, si consideramos que estas políticas en múltiples ocasiones se traducen en la
práctica en grandes proyectos que van a afectar la calidad de vida de los ciudadanos, no
puede existir un estatuto privilegiado para las autoridades, las que en todo caso deben

67
Operaciones o Gestiones inmobiliarias: La edificación, la subdivisión, la fusión, el loteo, los condominios,
los proyectos de desarrollo urbano condicionado, el cambio de uso de suelo, proyectos de renovación o
remodelación, etc.
68
Los órganos del Estado con competencia en materia de autorizaciones urbanísticas son las Municipalidades,
a través de las Direcciones de Obras, EL Ministerio de la Vivienda, a través de la División de Desarrollo
Urbano, las Secretarías Regionales del MINVU, la Contraloría General de la República en su rol de control de
la legalidad de los actos de la administración.

127
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

actuar de acuerdo a las normas y principios del ordenamiento jurídico y, muy


especialmente, respetar el principio de legalidad debiendo sujetarse a las normas que
regulan los procesos de planificación. Como todo proceso que puede afectar derechos y
libertades garantizadas por la Constitución, en nuestra opinión es fundamental que el
proceso de planificación se encuentre sujeto a un conveniente control preventivo de
legalidad y por ello, entre otros controles, los instrumentos de planificación territorial se
someten a la calificación de las autoridades ambientales, al informe técnico del
Ministerio de la Vivienda y a la toma de razón por parte de la Contraloría General de la
República.

Los instrumentos de planificación territorial.

Se ha discutido por parte de la doctrina administrativa la naturaleza jurídica de


los instrumentos de planificación, sin embargo no hay duda que estos instrumentos
tienen el carácter de actos administrativos ya que emanan de la administración y como
tales, éstos corresponden al tipo de actos administrativos normativos que poseen una
naturaleza reglamentaria ya que sus disposiciones son de aplicación general. En efecto,
las prescripciones de un instrumento de planificación territorial regulan el uso del suelo
para todo el territorio normado por dicho plan y obligan a todos quienes pretendan
obtener las autorizaciones que exige la Ley para usar dichos territorios. Analicemos de
manera abreviada la gestación y promulgación del principal instrumento de carácter
local denominado “plan regulador comunal” que surge como una iniciativa de las
autoridades comunales, pero que en seguida, intervienen una serie de otros actores en el
proceso de elaboración, discusión y, finalmente, su promulgación.
La Ley General de Urbanismo y Construcciones, señala que Planificación Urbana
es el proceso que se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos
en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socio-económico.
Según el artículo 27 de la LGUC “Los objetivos y metas que dicha política nacional
establezca para el desarrollo urbano serán incorporados en la planificación urbana en
todos sus niveles”.
De acuerdo con la LGUC, la planificación urbana se efectúa en cuatro niveles de acción,
que corresponden a cuatro tipos de áreas: nacional, regional, intercomunal y comunal.
La Planificación a Nivel Nacional no se ha desarrollado en nuestro País, solo se han
dictado cuerpos reglamentarios programáticos no vinculantes a las autorizaciones de

128
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

uso de suelo. El último de ellos, la “Política Nacional de Desarrollo Urbano”, promulgada


por el Presidente Sebastián Piñera E. el año 2013. 69
La Planificación Urbana Regional, es aquella que orienta el desarrollo de los
centros urbanos de las regiones. Se realizará por medio de un Plan Regional de
Desarrollo Urbano, que fijará los roles de los centros urbanos, sus áreas de influencia
recíproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento, etc. El Plan Regional de
Desarrollo Urbano será confeccionado por las Secretarías Regionales del Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo. Serán aprobados por el Consejo Regional y promulgados por el
Intendente respectivo. En 30 años, solo se han promulgado 2 PRDU, El de Antofagasta
(2005) y Coquimbo (2006), encontrándose el resto en trámite o con reparos de
Contraloría General de la República.
La Planificación Urbana Intercomunal regula el desarrollo físico de las áreas
urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una
unidad urbana. Estará compuesto por los planos, que expresen gráficamente las
disposiciones sobre zonificación general, equipamiento, relaciones viales, áreas de
desarrollo prioritario, límites de extensión urbana, densidades, etc. El Plan Regulador
Intercomunal será confeccionado por la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo,
con consulta a las Municipalidades correspondientes e Instituciones Fiscales que se
estime necesario. Serán aprobados por Decreto Supremo del Ministerio de vivienda y
Urbanismo, por orden del Presidente de la República, previa autorización del Intendente
respectivo.
La Planificación Urbana Comunal, es aquella que promueve el desarrollo
armónico del territorio comunal, en especial de sus centros poblados, en concordancia
con las metas regionales de desarrollo económico-social. La planificación urbana
comunal se realizará por medio del Plan Regulador Comunal que es un instrumento
constituido por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y
seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relación funcional
entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento. Sus
disposiciones se refieren al uso del suelo o zonificación, localización del equipamiento
comunitario, estacionamiento, jerarquización de la estructura vial, fijación de límites
urbanos, densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para
la expansión de la ciudad, en función de la factibilidad de ampliar o dotar de redes
sanitarias y energéticas, y demás aspectos urbanísticos. Son desarrollados por las
Municipalidades respectivas.

69
http://www.pnud.cl

129
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Contenido del Plan Regulador Intercomunal -PRI-.


El PRI se encuentra consagrado en forma general en los artículos 34 y siguientes
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -LGUC-. Este es un Instrumento de
Planificación Territorial que permite planificar en áreas rurales.
En virtud del artículo 36 de la LGUC, corresponde a las Secretarias
Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo la elaboración de los Planes
Intercomunales –PRI- o Planes Reguladores Metropolitanos -PRM.
Para su confección, deberán formularse sus objetivos, los efectos ambientales y
los criterios de desarrollo sustentable, teniendo presente los ámbitos de acción que
este instrumento que regula en las áreas urbanas y rurales, según lo establecido en
los artículos 34 y 35 de la LGUC y el articulo 2.1.7 de la OGUC -conforme a las
instrucciones emitidas por la División de Desarrollo Urbano mediante Circular DDU N°
219 del 29.05.09-.

Ámbito de acción del PRI en el área urbana de la Comuna.


 La definición de límites de extensión urbana, para los efectos de diferenciar
el área urbana y área rural.
 La clasificación de la red vial publica, mediante la definición de las vías expresas y
troncales.
 Los terrenos destinados a vías expresas, troncales y parques de nivel
intercomunal.
 Las normas urbanísticas para las edificaciones e instalaciones destinadas a
infraestructuras de impacto intercomunal.
 Las normas urbanísticas que deberán cumplir las actividades productivas de
impacto intercomunal.
 La fijación de las densidades promedio y las densidades máximas que podrán
establecerse en los planes reguladores comunales.
 La definición del uso de suelo de área verde de nivel intercomunal.
 La definición de las áreas de riesgo o zonas no edificables de nivel intercomunal,
de conformidad al artículo 2.1.17 de la OGUC.
 El reconocimiento de áreas de protección de recursos de valor natural y
patrimonial cultural, de conformidad con el artículo 2.1.18 de la OGUC, cuando
corresponda.

130
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Ámbito de acción del PRI en el área rural.


 La definición de las áreas de riesgo o zonas no edificables de nivel intercomunal,
de conformidad al artículo 2.1.17. de la OGUC.
 El reconocimiento de áreas de protección de recursos de valor natural y
patrimonial cultural de conformidad con el artículo 2.1.18 de la OGUC, cuando
corresponda.
 La definición de subdivisión predial mínima, solo para el caso de los Planes
Reguladores Metropolitanos de Santiago, Valparaíso y Concepción. En el resto del
territorio rige el DL 3.516 sobre subdivisión de predios rústicos.
 Establecer los usos de suelo para los efectos de la aplicación del artículo 55 de la
LGUC.
Es importante destacar que, los PRI prevalecen normativamente sobre los
Planes Reguladores Comunales -PRC- de modo que sus disposiciones son obligatorias
en la elaboración de éstos. Considerando lo anterior, en caso de contradicción entre uno
y otro instrumento se entenderán automáticamente modificados los PRC, según los
artículos 37 y 38 LGUC.

Contenido del Plan Regulador Comunal -PRC-.


La Planificación Urbana Comunal es aquella que promueve el desarrollo
armónico del territorio comunal, en especial de sus centros poblados, en concordancia
con las metas regionales de desarrollo económico-social. Sus disposiciones se refieren al
uso del suelo o zonificación, localización del equipamiento comunitario,
estacionamiento, jerarquización de la estructura vial, fijación de límites urbanos,
densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para la
expansión de la ciudad, en función de la factibilidad de ampliar o dotar de redes
sanitarias y energéticas, y demás aspectos urbanísticos. En virtud del artículo 43 de la
LGUC y el artículo 2.1.10 de la OGUC, corresponde a la Municipalidad la elaboración de
los Planes Reguladores Comunales.
Documentos que conforman el Plan Regulador Comunal:
a) Memoria explicativa:
Constituye un sustrato imprescindible a la hora de aplicar e interpretar el
respectivo plan. En ella se contendrán los antecedentes socio-económicos; los relativos
al crecimiento demográfico, desarrollo industrial y demás antecedentes técnicos que
sirvieron de base a las proposiciones, y los objetivos, metas y prioridades de las obras
básicas proyectadas. En el fondo, constituye un verdadero diagnóstico de la situación
general del territorio comunal además de los objetivos y metas a lograr.
131
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

b) Estudios de factibilidad:
Con el objetivo de ampliar o dotar de agua potable y alcantarillado de aguas
servidas y aguas lluvias cuando corresponda, en relación con el crecimiento urbano por
extensión y/o densificación proyectados. Estos estudios requerirán consulta previa al
Servicio Sanitario correspondiente de la región.
c) Ordenanza Local:
En ella se contendrán las disposiciones reglamentarias pertinentes que fijarán
con precisión normas relativas a: Límites urbanos de sus centros poblados, vialidad,
usos de suelos permitidos, restringidos y prohibidos, «densidades máximas y mínimas,
coeficientes de constructibilidad y de ocupación de suelo, rasantes y distanciamientos,
alturas de edificación máximas y mínimas cuando corresponda, tamaños prediales, tipos
de agrupamiento, normas sobre equipamiento para todas las áreas urbanas y el sistema
urbano comunal sometido a planificación.
d) Planos:
Ellos expresan gráficamente las disposiciones sobre áreas de extensión urbana
con sus prioridades, Áreas de riesgo y de restricción, zonificación usos del suelo
densidades, red vial estructurante, áreas verdes y demás.

Ámbitos de acción del Plan Regulador Comunal.


 Definición del límite urbano.
 La red vial publica relativa a las vías colectoras, de servicio, locales y pasajes, con
sus respectivos anchos mínimos y líneas oficiales y su clasificación.
 Las vías expresas y troncales, cuando estas hubieran sido definidas en la
planificación intercomunal o metropolitana, sin perjuicio de lo señalado en el
artículo 2.1.3 de la OGUC.
 La asimilación de las vías existentes, de conformidad con el inciso segundo del
artículo 2.3.1 de la OGUC.
 La determinación de la línea de edificación.
 Las disposiciones relativas a la instalación de publicidad, de conformidad a lo
establecido en el artículo 2.7.10 de la OGUC.
 La definición de las zonas o subzonas en que se dividirá la comuna y los distintos
tipos de usos de suelo y actividades permitidas y prohibidas, en conformidad con
el artículo 2.1.24 de la OGUC.

132
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

 Permitir equipamientos de mayor escala en vías de menor categoría de


conformidad al inciso tercero del artículo 2.1.36 de la OGUC.
 Las disposiciones relativas a la ocupación del subsuelo de los bienes nacionales
de uso público, de conformidad a la Ley número 19.425.
 La determinación de las proporciones entre frente y fondo de las superficies a
ceder para aéreas verdes, de conformidad al inciso final numero 2 del artículo
2.2.5 de la OGUC.
 El agrupamiento de las edificaciones de conformidad al artículo 2.6.1 de la
OGUC.
 Las características y la profundidad de la edificaci6n continua, de conformidad al
artículo 2.6.1 de la OGUC.
 Coeficientes de constructibilidad.
 Coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores.
 Superficie predial mínima.
 Alturas máximas de edificación.
 La altura y características de los cierros.
 Adosamientos.
 Distanciamientos.
 Antejardines.
 El ancho de la franja entre la línea oficial y línea de edificación.
 Las disposiciones sobre construcciones en el antejardín, de conformidad al
artículo 2.5.8 de la OGUC.
 Las construcciones permitidas en el subterráneo.
 Rasantes.
 Densidades brutas máximas.
 Dotación mínima de estacionamientos.
 Áreas afectas a declaratoria de utilidad publica.

 Áreas restringidas al desarrollo urbano conforme al artículo 2.1.17 de la OGUC:


a. Zonas no edificables.

133
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

b. Áreas de riesgo.
c. Áreas de Protecci6n

 De conformidad al artículo 2.1.18 de la OGUC:


a. Áreas de protección de recursos de valor natural.
b. Áreas de protección de recursos de valor patrimonial cultural.

Procesos de elaboración o modificación de un Plan Regulador Intercomunal de y


de un Plan Regulador Comunal.

Plan Regulador Intercomunal. La iniciativa para la elaboración o modificación del


PRI, corresponde al SEREMI MINVU respectiva, tal como lo señala el artículo 36 LGUC,
con consulta a las municipalidades correspondientes e instituciones fiscales que
estime necesario70.
Una vez elaborado el proyecto, las municipalidades respectivas podrán hacer sus
observaciones dentro del plazo de 60 días desde que tomen conocimiento. Vencido
este plazo, sin pronunciamiento, se considerará como aprobado, por ésta. A pesar de
lo anterior, las municipalidades en conjunto, podrán proponer al SEREMI MINVU
respectivo, la elaboración o modificación de un PRI, el cual deberá ser aprobado por
este organismo, con las respectivas consultas. En conformidad a lo dispuesto en el
inciso final del 7 bis de la Ley N° 19.300, se deberá elaborar un anteproyecto del
Plan, que deberá contener un Informe Ambiental. Enseguida, corresponderá a la
Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva establecer los
mecanismos que aseguren la participación informada del público interesado en el
proceso de aprobación del Plan. Para ello, la Seremi de Vivienda y Urbanismo
respectiva deberá publicar en un periódico de circulación nacional o regional, un
aviso en el que se indique el lugar en el que estarán expuestos los antecedentes del
Plan, incluyendo la dirección y horarios de atención, así como el plazo y la forma en
que el público interesado podrá hacer observaciones tanto al Plan como a su
Informe Ambiental.
Efectuado lo anterior, y previo informe técnico favorable de la División de Desarrollo
Urbano del MINVU -trámite no previsto en la ley que agregó el art. 2.1.9. OGUC-, el
plan debe ser presentado al Consejo Regional para que le preste su aprobación -art. 36
c), inciso 2º, Ley Orgánica Constitucional sobre Gobiernos y Administración Regional -
LOCGAR-, tras la cual deberá promulgarlo el Intendente -art. 24 o- LOCGAR mediante

70
En concordancia con el artículo 24 de la Ley 19175 (LOCGAR), “el Intendente podrá formular políticas de
desarrollo de la región, considerando las políticas y planes comunales respectivos”.

134
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

una resolución, sujeta a toma de razón, que luego se publicará en el Diario Oficial con
el texto íntegro de la ordenanza de este instrumento.

Plan Regulador Comunal. La iniciativa para la elaboración o modificación del PRC,


corresponde a la Municipalidad respectiva, la cual confeccionará un proyecto de PRC
para su aprobación o modificación, tal como lo señala el artículo 43 de la LGUC. Una
vez elaborado, el Concejo Municipal, antes de iniciar su discusión, someterá el proceso
a una instancia de participación ciudadana. Aun cuando la iniciativa para la
elaboración o modificación del plan la toma el Alcalde, con acuerdo del Concejo, de
acuerdo a lo artículos 99 y 100 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
el Alcalde, a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejercicio del consejo
comunal de organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los dos tercios de los
concejales en ejercicio, o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros
electorales de la comuna, es posible someter a plebiscito la modificación del plan
Regulador Comunal. Para la procedencia del plebiscito a requerimiento de la
ciudadanía, deberá concurrir con su firma, ante notario público u oficial del Registro
Civil, a lo menos el 5% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la
comuna al 31 de diciembre del año anterior.
Dentro de proceso de elaboración, la Municipalidad, en virtud de lo establecido en el
artículo 7 bis inciso cuarto de la Ley N° 19.300, deberá definir a los órganos de la
Administración del Estado que serán convocados a participar con su opinión. La
respuesta de dichos órganos será evacuada dentro del plazo de sesenta días. Dicho
anteproyecto deberá contemplar los documentos que singulariza el artículo 2.1.10
de la OGUC, además de un informe ambiental elaborado por la Municipalidad
respectiva. En seguida, la Municipalidad remitirá el Informe Ambiental al Ministerio
del Medio Ambiente para sus observaciones, las que se evacuarán en un plazo
máximo de treinta días. Una vez formuladas las observaciones por el Ministerio del
Medio Ambiente, el Plan, incluido Informe Ambiental, será sometido a consulta
pública. Cumplidas las etapas anteriores, se deberá realizar una exposición a la
comunidad, junto con los documentos que conforman el Plan, incluido el Informe
Ambiental en la Memoria Explicativa, por un plazo de treinta días corridos.
Cumplidas las etapas anteriores, el Alcalde deberá presentar el Plan, incluido el
Informe Ambiental, para la aprobación del Concejo Comunal, junto con las
observaciones que se hayan hecho llegar a los interesados. El proyecto de Plan, que
incluye el Informe Ambiental, aprobado por el Concejo Comunal, será remitido, con
todos sus antecedentes, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo
respectiva para su informe, conforme lo dispone el artículo 2.1.11 de la OGUC.
En aquellos casos en que la comuna está comprendida dentro del territorio regulado
por un Plan Regulador Metropolitano o Intercomunal, el informe de la Secretaría
Regional Ministerial será remitido directamente al Municipio, junto con el Plan y sus

135
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

antecedentes, con copia al Gobierno Regional. Si el informe de la SEREMI MINVU


respectiva es favorable, el Plan será promulgado por Decreto Alcaldicio.

En aquellas comunas cuyo territorio no se encuentre regulado por un Plan Regulador


Intercomunal (PRI) , como en la situación de las comunas de Linares y Longaví, el
informe de la SEREMI MINVU de la región del Maule, será remitido, junto con el Plan,
y sus antecedentes, al Gobierno Regional para su aprobación por el Consejo
Regional, con copia al Municipio. El pronunciamiento del Consejo Regional se hará
sobre la base del informe técnico de la Secretaría Regional Ministerial. Si dicho
informe fuere desfavorable, el Consejo Regional solo podrá aprobar el Plan mediante
acuerdo fundado. Aprobado el Plan, será promulgado por Resolución del
Intendente.

Los objetivos, efectos ambientales y criterios de desarrollo sustentable, deberán


formularse teniendo presente los ámbitos de acción que este instrumento
regulatorio, según lo establecido en los artículos 41 y 42 de la LGUC y el artículo
2.1.10 de la OGUC -conforme a las instrucciones emitidas por la División de
Desarrollo Urbano mediante Circular DDU N° 227 del 01.12.09.
El procedimiento de aprobación o modificación se inicia regularmente a iniciativa del
Alcalde. El Alcalde debe someter el proyecto a la opinión del Consejo Económico y
Social –CESCO-, actualmente “Consejo de Organizaciones de la Sociedad Civil”,
conforme a la modificación realizada por la Ley N° 20.500 que entró en vigencia en
febrero de 2011. El proyecto de Plan debe someterse a la evaluación ambiental
estratégica –EAE-.

Además de la iniciativa del Alcalde, de acuerdo a los artículos 99 y 100 de la Ley


Orgánica Constitucional de Municipalidades, es posible someter a plebiscito la
modificación del plan Regulador Comunal a solicitud de dos tercios de los integrantes
en ejercicio del Concejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil, ratificada por
los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por iniciativa de los ciudadanos
inscritos en los registros electorales de la comuna. Para la procedencia del plebiscito
a requerimiento de la ciudadanía, deberá concurrir con su firma, ante notario público
u oficial del Registro Civil, a lo menos el 5% de los ciudadanos inscritos en los
registros electorales de la comuna al 31 de diciembre del año anterior.

Dentro de proceso de elaboración, la Municipalidad, en virtud de lo establecido en el


artículo 7 bis inciso cuarto de la Ley N° 19.300, deberá definir a los órganos de la
Administración del Estado que serán convocados a participar con su opinión. La
respuesta de dichos órganos será evacuada dentro del plazo de sesenta días. Dicho
anteproyecto deberá contemplar los documentos que singulariza el artículo 2.1.10 de

136
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

la OGUC, además de un informe ambiental elaborado por la Municipalidad respectiva.


En seguida, la Municipalidad remitirá el Informe Ambiental al Ministerio del Medio
Ambiente para sus observaciones, las que se evacuarán en un plazo máximo de
treinta días. Una vez formuladas las observaciones por el Ministerio del Medio
Ambiente, el Plan, incluido Informe Ambiental, será sometido a consulta pública.
Cumplidas las etapas anteriores, se deberá realizar una exposición a la comunidad,
junto con los documentos que conforman el Plan, incluido el Informe Ambiental en la
Memoria Explicativa, por un plazo de treinta días corridos. Cumplidas las etapas
anteriores, el Alcalde deberá presentar el Plan, incluido el Informe Ambiental, para la
aprobación del Concejo Comunal, junto con las observaciones que se hayan hecho
llegar a los interesados. El proyecto de Plan, que incluye el Informe Ambiental,
aprobado por el Concejo Comunal, será remitido, con todos sus antecedentes, a la
SEREMI MINVU respectiva para su informe, conforme lo dispone el artículo 2.1.11 de
la OGUC.

En aquellos casos en que la comuna está comprendida dentro del territorio regulado
por un Plan Regulador Metropolitano o Intercomunal, el informe de la Secretaría
Regional Ministerial será remitido directamente al Municipio, junto con el Plan y sus
antecedentes, con copia al Gobierno Regional. Si el informe de la SEREMI MINVU
respectiva es favorable, el Plan será promulgado por Decreto Alcaldicio.

En aquellas comunas cuyo territorio no se encuentre regulado por un Plan Regulador


Intercomunal (PRI), como en la situación en que se encuentra la Comuna de Lanco, el
informe de la SEREMI MINVU de la Región de Los Ríos, será remitido, junto con el
Plan, y sus antecedentes, al Gobierno Regional para su aprobación por el Consejo
Regional, con copia al Municipio. El pronunciamiento del Consejo Regional se hará
sobre la base del informe técnico de la Secretaría Regional Ministerial. Si dicho
informe fuere desfavorable, el Consejo Regional solo podrá aprobar el Plan mediante
acuerdo fundado. Aprobado el Plan, será promulgado por Resolución del
Intendente.

Los objetivos, efectos ambientales y criterios de desarrollo sustentable,


deberán formularse teniendo presente los ámbitos de acción que este instrumento
regulatorio, según lo establecido en los artículos 41 y 42 de la LGUC y el artículo
2.1.10 de la OGUC -conforme a las instrucciones emitidas por la División de
Desarrollo Urbano mediante Circular DDU N° 227 del 01.12.09 que contiene una
guía para la Evaluación Ambiental Estratégica de los Planos Reguladores.71 El

71
La División de Desarrollo Urbano (DDU), adscrita a la subsecretaría del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, está encargada, entre otras cosas, de proponer la política nacional de desarrollo urbano y la
política nacional de equipamiento comunitario, de infraestructura sanitaria, pavimentación y vialidad urbana

137
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

proyecto de Plan debe someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental y


obtener la resolución favorable de calificación ambiental.

La juridicidad de la resolución que aprueba el Plan debe ser examinada por la


Contraloría General de la República72. Una vez que este organismo tome razón de ella
la Municipalidad debe publicarla en el Diario Oficial, junto a la ordenanza del
instrumento. Además, debe publicarse un extracto de ambos documentos en uno de
los diarios de mayor circulación en la comuna. Las modificaciones del plan deben
seguir iguales procedimientos, salvo que recaigan en las materias que señala el art. 45
LGUC, pues en tales casos no se precisa la aprobación del CORE.73

SITUACIÓN EXCEPCIONAL DE PARALIZACIÓN DE AUTORIZACIONES POR LA


DIRECCIÓN DE OBRAS MUNICIPALES -DOM-.

El Artículo 117 de la LGUC, establece que si se encontrara en estudio alguna


modificación al Plan Regulador Intercomunal o Comunal, el Alcalde respectivo, tendrá
la facultad de postergar el otorgamiento de los permisos de construcción en los
sectores afectados, hasta por un plazo de 3 meses, siempre que dicho estudio de
modificación haya sido aprobado por resolución del Alcalde. Dicha postergación
deberá ser previa y favorablemente informada por la SEREMI MINVU. Dicho plazo es
prorrogable hasta completar un año, en caso que sea necesario y se perfeccione
mediante un Decreto Supremo del MINVU.

LAS AUTORIZACIONES INMOBILIARIAS.

Introducción.-

La facultad de uso de los inmuebles se encuentra sujeta a un conjunto de regulaciones


cuyo fundamento se encuentra en primer término en la Constitución Política de
nuestra república. En efecto, la carta fundamental consagra la protección del derecho

en coordinación con los sectores socio-económicos; de elaborar los planes nacionales de desarrollo urbano de
acuerdo a las instrucciones formuladas por el Ministro directamente o a través del Comité de Planificación y
Coordinación (D.L. nº 1.305 de 1975, art. 12). Tiene, además, una importante función normativa consistente
en impartir las instrucciones para la aplicación de la L.G.U.C. y de la O.G.U.C. mediante circulares (D.F.L. n°
458 de 1975, art.4°).
72
El decreto aprobatorio del Plan Regulador Comunal no se encuentra entre aquellos actos declarados exentos
del trámite de Toma de Razón conforme a la Resolución N° 1600 de 2008 de la Contraloría General de la
República, en relación al artículo 2.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

138
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

de propiedad y de las facultades esenciales del dominio, permitiendo únicamente al


legislador establecer prohibiciones y limitaciones derivadas de la función social, la
que comprende, entre otros aspectos, el interés general de la nación y la protección
del patrimonio ambiental.

Es así como, las normas urbanísticas74 imponen al ejercicio del derecho de propiedad
una serie de obligaciones y limitaciones, precisamente en razón de la función social de
ésta, reconocida por el inciso 2º del artículo 19 Nº24 de la Constitución, la que, como
ya señalamos, comprende la preservación del patrimonio ambiental. Precisamente
forma parte de este patrimonio ambiental el orden urbanístico según lo destaca un
fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso redactado por el profesor Dr. Lautaro
Ríos Alvarez.75

La posibilidad de regular el uso de las propiedades inmobiliarias, primero a través de


la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y su Ordenanza (OGUC), luego a
partir de los Instrumentos de planificación territorial, los cuales prefiguran el diseño
de la ciudad proyectada, se encuentra directamente comprometida con el urbanismo
operacional o gestión urbanística, actividad principalmente entregada en nuestro país
a los particulares y a la iniciativa de la empresa privada. Por ello, con el objeto de
fiscalizar el cumplimiento de este orden urbanístico nuestro bloque normativo
contempla una serie de actos administrativos individuales de autorización, los cuales
permiten colacionar la norma habilitante con el sujeto o individuo que desarrollará
dichas actividades.

De este modo, si el individuo cumple con los presupuestos de la norma estará en


condiciones de ser beneficiario de las autorizaciones, las cuales, a su turno, podrán
contemplar obligaciones para consolidarse definitivamente en el patrimonio del
autorizado.

74
Artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones define: “Normas urbanísticas”:
todas aquellas disposiciones de carácter técnico derivadas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
de esta Ordenanza y del Instrumento de Planificación Territorial respectivo aplicables a subdivisiones, loteos
y urbanizaciones tales como, ochavos, superficie de subdivisión predial mínima, franjas afectas a declaratoria
de utilidad pública, áreas de riesgo y de protección, o que afecten a una edificación tales como, usos de suelo,
sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos
superiores, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes,
densidades máximas, exigencias de estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas
de riesgo y de protección, o cualquier otra norma de este mismo carácter, contenida en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones o en esta Ordenanza, aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones o a una
edificación
75
CA Valparaíso, Considerando 10º, Rol Nº 183-93 P

139
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Como las intervenciones en el territorio no sólo afectan o interesan al titular de la


autorización, ya que las intervenciones en el suelo pueden generar externalidades que
afectan a terceros, nuestra institucionalidad contempla una serie de órganos y
autoridades encargadas de fiscalizar el orden urbanístico.

Nos concentraremos en este capítulo, a las principales actividades de intervención en


el territorio, todas la que requieren de autorización administrativa. Trataremos
entonces, en primer lugar, las obras de edificación (I), continuaremos con las
subdivisiones, divisiones y fusiones prediales (II) seguiremos con el loteo y la
urbanización (III). Finalmente, analizaremos la regulación de las actividades de
construcción y urbanización en las zonas rurales (IV).
En primer término, una vez que las condiciones de uso de suelo lo permiten, deben
someterse a las autorizaciones urbanísticas para poder construir sus instalaciones, las
que son controladas por las Direcciones de Obras Municipales (“D.O.M.”). Con todo,
existen otras autorizaciones directamente relacionadas con su posterior apertura y
funcionamiento cuyo control se radica en otros estamentos de las Municipalidades
como la patente comercial y la patente de alcoholes. Como equipamiento y edificio de
uso público,76 los Centros Comerciales deben sujetarse a normas técnicas especiales,
reguladas principalmente en la OGUC.77 Además, deberán cumplir con las normas del
Código Sanitario y sus reglamentos, especialmente con las relativas a condiciones
sanitarias mínimas para lugares de trabajo y aquellas relativas a la preparación de
productos alimenticios.
Procedimientos y Permisos.
Las principales autorizaciones controladas por las DOM, sea que éstas se
obtengan directamente ante ellas o bien ante otro organismo, se resumen en el cuadro
siguiente:

76
Artículo 1.1.1. de la OGUC «Edificio de uso público»: aquel en donde se reúne o atiende habitualmente un
gran número de Personas, tales como: oficinas públicas, bancos, estadios, cines, centros comerciales,
supermercados y otros análogos. «Equipamiento»: construcciones destinadas a complementar las funciones
básicas de habitar, producir y circular, cualquiera sea su clase o escala.
77
Por ejemplo artículo 4.1.7 y artículos 4.2.1 y ss. OGUC y Capítulo 10 artículos 4.10.1 al 4.10.11 OGUC.

140
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Trámites necesarios para desarrollo de un proyecto


de edificación de un Centro Comercial
TRÁMITE ORGANISMO
Certificado Informaciones Previas D.O.M.
Factibilidad Eléctrica Empresa Eléctrica
Factibilidad A.P. y Alcantarillado Empresa Sanitaria
Aprobación Anteproyecto D.O.M.
Aprobación Anteproyecto Correg. D.O.M
Fusión de Terrenos D.O.M.
Aprobación de EISTU Seremi Transporte
Aprobación DIA (EIA) Conama Regional
Permiso de Demolición D.O.M.
Permiso de Excavación D.O.M.
Permiso de Grúa D.O.M.
Permiso Instalación Faenas D.O.M.
Permiso Ocupación Vereda D.O.M.
Permiso de Construcción D.O.M.
Aprobación Permiso corregido D.O.M.
Inspección y Certif. Electricidad S.E.C.
Inspección y Certif. Gas S.E.C.
Inspección y Certif. Telecomunic. Subsec.Telecomunic.
Inspección y Certif. Ascensores D.O.M.
Inspección y Certif.Hig.Amb. Servicio de Salud
Inspección y Certif.Dot. Sanit. Empresa Sanitaria
Recepción Pavimentos Exteriores SERVIU
Recepción Municipal (s/O) D.O.M.
Recepción Correcciones y Final D.O.M.
Certif.Avalúo y Rol Avalúo S.I.I.
Acogimiento Ley Copropiedad D.O.M.

Las distintas fases de las aprobaciones.


Para poder construir, sea que éstas se ejecuten en zona urbana o rural, se
requiere de un Permiso de Edificación. Las normas urbanísticas no contemplan una
definición del Permiso de Edificación y la doctrina, en general, coincide en su
naturaleza de acto administrativo individual de autorización y beneficio concedido
por regla general por el Director de Obras Municipales, que produce efectos jurídicos
para su destinatario el cual incorpora a su patrimonio el derecho a realizar las
actividades mencionadas en la LGUC, en particular, y para el caso que nos ocupa, la

141
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

facultad de edificar un Centro Comercial conforme a un proyecto determinado y de


modificarlo antes de la recepción final. Así, junto con conferirle derechos al
administrado, correlativamente, éste se encuentra obligado a ejecutar las obras de
acuerdo a los proyectos presentados y a iniciar las obras dentro del plazo de 3 años,
así como a no mantenerlas paralizadas más allá de este plazo, respetando las normas
urbanísticas78 que rigen su actividad hasta la recepción final.
El Permiso de Edificación constituye un instrumento más para satisfacer uno
de los principales objetos de la disciplina urbanística, cual es la de armonizar los
intereses del particular, propietario de un inmueble, con determinada posibilidad de
aprovechar su predio, con el interés público expresado en la norma urbanística,
bloque normativo conformado por la LGUC y a través de actos administrativos
reglamentarios de aplicación de esta ley tales como la OGUC y los instrumentos de
planificación territorial. Estos instrumentos reglamentarios varían en el tiempo de
acuerdo a la modificación de las circunstancias que motivaron sus prescripciones y
están expuestos a un constante ius variandi que se traduce en sucesivas mutaciones
regulatorias. Por ello, el ordenamiento jurídico urbanístico contempla dos actos
administrativos previos al Permiso de Edificación, ligados a la certeza jurídica, como
lo son el Certificado de Informaciones Previas y la aprobación de un Anteproyecto.
Concluye el proceso con la Recepción Final de las obras.

a) El certificado de informaciones previas.


El artículo 116 de la LGUC, en su inciso 7° dispone: "La Dirección de Obras
Municipales, a petición del interesado, emitirá un Certificado de Informaciones
Previas que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo
con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial
respectivo. El certificado mantendrá su validez mientras no se modifiquen las normas
urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes". Este certificado debe ser emitido
en un plazo máximo de 7 días salvo que la Dirección de Obras no cuente con

78
Artículo 1.1.2 de la OGUC define: “Normas urbanísticas”: todas aquellas disposiciones de carácter técnico
derivadas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones de esta Ordenanza y del Instrumento de
Planificación Territorial respectivo aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones tales como, ochavos,
superficie de subdivisión predial mínima, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y
de protección, o que afecten a una edificación tales como, usos de suelo, sistemas de agrupamiento,
coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, alturas
máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades
máximas, exigencias de estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y
de protección, o cualquier otra norma de este mismo carácter, contenida en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones o en esta Ordenanza, aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones o a una edificación

142
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

información catastral del predio, caso en que el plazo máximo será de 15 días. El
Certificado de Informaciones Previas sirve como certificado de número y de afectación
de utilidad pública del predio.
Por su parte, en el capítulo cuarto sobre Disposiciones Comunes a los Permisos
de Edificación y Urbanización de la OGUC, el artículo 1.4.4 reproduce la norma
anterior señalando que “el certificado mantendrá su validez y vigencia mientras no se
publiquen en el Diario Oficial las modificaciones a las normas urbanísticas, legales o
reglamentarias pertinentes, que afecten la zona en que esté emplazado el predio.”
En los casos que el interesado considere que el Certificado de Informaciones
Previas emitido por la D.O.M. no se ajusta a derecho, podrá solicitar un
pronunciamiento de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo
correspondiente. Este certificado, aún cuando no asegura la invariabilidad normativa,
otorga plena fe sobre las normas urbanísticas existentes al tiempo de la emisión del
certificado y en la medida que éstas no se modifiquen con posterioridad a la fecha de
dicha emisión. En cuanto a las declaraciones que contiene, la Jurisprudencia de
nuestros Tribunales de Justicia ha señalado que “al haber sido otorgados dichos
certificados por la autoridad competente para hacerlo, ellos son actos administrativos
perfectos que han producido pleno efecto para la parte recurrente, cuyos derechos,
derivados legítimamente de tales certificados, no pueden desconocerse
posteriormente”79.

b) El Anteproyecto de Edificación.
Una vez conocidas las condiciones técnico urbanísticas de un predio declaradas
por el Certificado de Informaciones Previas, es posible avanzar en la elaboración de un
anteproyecto de las obras de edificación o de urbanización según lo establece el
penúltimo inciso del artículo 116 de la LGUC. A la solicitud respectiva deben
acompañarse los antecedentes exigidos por la OGUC en el artículo 5.1.5. Este
anteproyecto se somete a la aprobación del Director de Obras Municipales, quién debe
emitir su pronunciamiento dentro del plazo máximo de 15 días contados desde el
requerimiento, el que deberá recaer sobre la normativa urbanística establecida para la
zona respectiva en el instrumento de planificación territorial. En la etapa de
anteproyecto, la contratación de un Revisor Independiente siempre será voluntaria
por parte del propietario, aun cuando se trate de un edificio de uso público.80

79
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 3 de Agosto de 199, en autos sobre Recurso de
Protección rol Nº 1.190-99, “Empresa Constructora de Viviendas Económicas Diez, Luongo, Weil Limitada
con Director de Obras Municipales de Quilicura, publicada en Revista de Derecho y jurisprudencia, Tomo
XCVI(1999), Nº 3 (septiembre-diciembre), Sección 5.
80
Artículo 5.1.5 inciso final OGUC

143
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

La LGUC establece que los anteproyectos aprobados tendrán una vigencia


determinada desde la fecha en que se ingrese para su aprobación, respecto de las
normas urbanísticas vigentes al momento del ingreso del anteproyecto, normas que
regirán los proyectos definitivos, siempre que se otorgue el permiso respectivo dentro
de los plazos establecidos en el art. 118 de la LGUC. Además de esta invariabilidad
normativa, al anteproyecto aprobado no le afectan las postergaciones de permisos a
que se refiere el artículo 117 de la LGUC81.
Una vez que se ingresa la solicitud de aprobación de anteproyecto el Director
de Obras Municipales deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un
solo acto y dentro del plazo máximo de 15 días, la totalidad de las observaciones que
estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto.
Para tal efecto suscribirá un Acta de Observaciones. En el evento que el
interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados
desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar
la solicitud de aprobación de anteproyecto y devolver todos los antecedentes al
interesado, debidamente timbrados.
Una vez aprobado el anteproyecto por parte del Director de Obras
Municipales, esta autorización confiere al interesado el derecho para construir
conforme a la normativa urbanística vigente al momento del ingreso del anteproyecto
y siempre que el proyecto definitivo se someta a la aprobación municipal dentro del
plazo de 180 días. Este plazo de 180 días aumenta a un año en los siguientes casos: 1)
Anteproyectos de loteo cuya superficie sea superior a 5 hectáreas; 2) Anteproyectos
de edificación cuya superficie edificada sea superior a 10.000 m2 y 3) Tratándose de
anteproyectos que requieran, para obtener el permiso de edificación o urbanización,
el pronunciamiento de otra repartición pública (Ejemplo: La aprobación previa de un
EISTU). Aprobado el anteproyecto, la Dirección de Obras Municipales debe exhibir, en
el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de 60 días contado desde la fecha de
su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos que hubiere
aprobado. Asimismo, deberá informar al Concejo y a las juntas de vecinos de la unidad

81
Artículo 117º LGUC: “Los permisos de subdivisión, loteo o urbanización predial y de construcciones
podrán postergarse hasta por un plazo de tres meses, cuando el sector de ubicación del terreno esté afectado
por estudios sobre modificaciones del Plan Regulador Intercomunal o comunal, aprobados por resolución del
Alcalde. Esta postergación deberá ser informada previa y favorablemente por la Secretaría Regional
correspondiente del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. En caso necesario, el citado plazo de tres meses
podrá ser prorrogado hasta completar un máximo de doce meses. La prórroga se dispondrá por decreto
supremo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo dictado "por orden del Presidente de la República" o por
resolución del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectivo, según se trate de estudios
sobre modificaciones de un Plan Regulador Intercomunal o de un Plan Regulador Comunal, en su caso. Tanto
el decreto supremo como la resolución se publicarán en el Diario Oficial y en algún diario de los de mayor
circulación en la comuna.”

144
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo


requiera, los antecedentes completos relacionados con estos anteproyectos.
Por su parte, el Artículo 116 Bis C de la LGUC establece la posibilidad para el
propietario de acogerse a un procedimiento especial de notificación y publicidad de
permisos una vez se haya aprobado por el Director de Obras Municipales el
anteproyecto, según veremos más adelante con motivo del permiso de edificación.
Excepcionalmente, el permiso solicitado puede diferir del anteproyecto
aprobado. Ello sólo es posible en la medida que no se alteren los “elementos
sustantivos” del anteproyecto. Para estos efectos, la OGUC entiende por elementos
sustantivos de un anteproyecto de edificación el o los destinos contemplados en el
anteproyecto y la volumetría general. En cuanto a la constructibilidad aprobada en el
anteproyecto, ésta puede aumentarse sólo hasta un 20% y siempre que ello esté
permitido en las disposiciones vigentes del Instrumento de Planificación Territorial
respectivo al momento de ingresar la solicitud de permiso.
En el caso del anteproyecto82, se asegura la invariabilidad normativa en la
medida que se obtenga el permiso de edificación dentro del plazo de 180 días o un año
dependiendo las características del proyecto, contado desde la fecha del ingreso de la
solicitud.83

c) El Permiso de Edificación.
El artículo 116 de la LGUC establece que: "La construcción, reconstrucción,
reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización
de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de
Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la
Ordenanza General". Edificios, según la OGUC, es toda edificación compuesta por uno
o más recintos, cualquiera sea su destino. 84 Este requerimiento genérico se encuentra
delimitado en la LGUC la que agrega que no requieren de permiso las obras de
infraestructura que realice el Estado ni las obras urbanas o rurales de carácter ligero o
provisorio, en la forma que lo determine la Ordenanza General, y otras obras de

82
Artículo 1.1.2 OGUC., Anteproyecto: presentación previa de un proyecto de loteo, de edificación o de
urbanización, en el cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados con la aplicación de las normas
urbanísticas y una vez aprobado mantiene vigentes todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de
Planificación respectivo de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y
con las que éste se hubiera aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el
plazo que señale esta Ordenanza.”
83
Existe discusión sobre el momento en que nace la invariabilidad normativa, para algunos será desde la
aprobación del anteproyecto, para otros, desde el momento de la presentación de la solicitud. En este último
sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, en particular, ver Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2006,
Rol Nº 257-2006, “Almagro S.A. con Director de Obras de la I. Municipalidad de San Miguel”.
84
Artículo 1.1.2 OGUC

145
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

carácter militar. Asimismo, existen otras situaciones de excepción que no requieren de


permiso y que consagra la ordenanza del ramo. El permiso de edificación exige un
estudio previo, un control de legalidad urbanística por parte del Director de Obras
Municipales y su otorgamiento es la prueba de que el proyecto de edificación
presentado cumple con la normativa legal y reglamentaria que le es aplicable y
habilita al propietario para iniciar las obras de construcción.
El permiso de edificación, por ser un acto administrativo, goza, de una
presunción de legalidad85, en cuanto a la condición de haber sido otorgado
cumpliéndose los requisitos dispuestos por la ley. 86 Conforme a lo dicho, quien
construye una obra conforme a un permiso de edificación no necesita acreditar frente
a terceros que tal permiso está ajustado a la normativa legal y reglamentaria
pertinente. Será quien impugne la validez del permiso, sobre quien recaerá el peso de
la prueba en esta materia, quien deberá ejercer su acción en la instancia y
oportunidad que corresponda.
Asimismo, desde ya conviene señalar que si el propietario ejecuta la obra de
conformidad al "permiso de edificación" que se le otorgó, tiene el derecho y la
obligación de exigir, al finalizar la construcción, que la Municipalidad le otorgue el
certificado de recepción final correspondiente (art. 144 de la LGUC), lo que permitirá
que la obra pueda habilitarse y habitarse (art. 5.2.6 y 5.2.7 de la OGUC).
Es importante destacar que la edificación sin permiso se considera infracción
a las normas contenidas en la LGUC y por lo tanto está expuesta a multas, paralización
de obras e incluso demolición.87 En el caso de los edificios de uso público la falta de
revisor independiente o de inspector técnico, también es considerada infracción a la
OGUC.88
El permiso de edificación se denomina más propiamente “Permiso de
Edificación de Obra Nueva” para diferenciarlo de los demás permisos que también

85
Artículo 3 Ley 19880 sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
administración pública.
86
Los actos administrativos, en cuanto a sus efectos, se caracterizan, esencialmente, por dos aspectos; a saber:
a) su imperatividad, lo que significa que se imponen, es decir, obligan tanto al autor del acto como al
destinatario, esto es, es exigible respecto de ambos; y, b) su estabilidad, esto es, que perduran y permanecen
hasta que sea anulado o revocado. En estas condiciones, quien quiera alegar o destruir dicha presunción está
obligado a demostrarlo ante los Tribunales que correspondan. Mientras no haya resolución judicial que
disponga la paralización de los procedimientos administrativos que se inician bajo el amparo de permisos
otorgados éstos deben necesariamente continuar hasta su fase terminal, en este caso particular, hasta la de
recepción final. La jurisprudencia judicial ha sostenido que mientras no haya sido declarado nulo un permiso,
tal permiso se encuentra vigente, y sus efectos no pueden ser desconocidos por autoridad alguna. Su
desconocimiento -por cualquier modo que se produzca constituye un acto ilegal y arbitrario, y una amenaza al
derecho de propiedad de su titular- Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso de Protección, RDJ TCVII
(2000). N° sección 5ta, Rol N° 5.189 - 1999. Confirmada por la Corte Suprema, Rol N° 594 – 2000.
87
Artículos 20 y 124 LGUC
88
Articulo 1.3.2 nº 8 de la OGUC.

146
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

contemplan obras de edificación como el permiso de obra menor, permiso de


alteración, de remodelación,89 etc.

Tramitación de un Permiso de Edificación.


El propietario del inmueble que desee construir en él o ejecutar alguna de las otras
operaciones a que se refiere el art. 116, inc. 1° de la Ley, debe presentar al Director de
Obras Municipales correspondiente una solicitud en tal sentido, acompañada de todos
los documentos que detalladamente se señalan en la Ordenanza (Art. 5.1.6. OGUC).
Cabe señalar que la solicitud debe necesariamente ser firmada por el propietario y el
proyectista;90 debe acompañarse fotocopia del certificado de informaciones previas
vigente o el que sirvió de base para aprobar el anteproyecto y fotocopia de la
resolución de aprobación del anteproyecto si lo hubiere. Tratándose de un Centro
Comercial será necesario presentar un proyecto de cálculo estructural (art. 5.1.7
OGUC) y tratándose de un edificio de uso público el propietario deberá contratar un
revisor del proyecto de cálculo estructural. (Art. 5.1.25 OGUC).
Al presentar la solicitud se formará un expediente que llevará una ficha de control de
trámites registrando las fechas tanto del ingreso como de las demás actuaciones. Al
recibir un ingreso, la DOM entrega un comprobante debidamente timbrado y fechado.
Si se hubiere aprobado previamente un anteproyecto y el revisor independiente
declara en el informe favorable que el proyecto se ajusta íntegramente al
anteproyecto, el Director de Obras Municipales omitirá la verificación de los
antecedentes y otorgará el permiso sin más trámite, sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso cuarto del artículo 116 Bis A) de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones.9192

89
Respecto el límite conceptual que distingue entre remodelaciones y obra nueva, no existen normas
específicas. Se puede citar una aclaración de la División de Desarrollo Urbano del MINVU, la que se emite a
petición de la Municipalidad de Vitacura mediante Ordinario D.D.U Nº 098 de fecha 17 de abril de 2003,
documento en que se concluye que es Obra Nueva la que se construye sin utilizar partes ó elementos de una
construcción preexistente en el predio.
90
Todos los documentos que componen el expediente de antecedentes de un anteproyecto o proyecto de
edificación en conformidad a lo dispuesto en los artículos 5.1.5. y 5.1.6., deben obligatoriamente ser firmados
por el propietario que declara ser titular actual o vigente del dominio del predio, por lo que las Direcciones de
Obras Municipales se encuentran en el imperativo de cautelar el cumplimiento de esta formalidad. El artículo
1.1.2 de la Ordenanza define al “propietario” como “La persona natural o jurídica que declara, ante la Dirección
de Obras Municipales o ante el servicio público que corresponda, ser titular del dominio del predio al que se
refiere la actuación requerida”, disposición que debe entenderse en armonía con lo prevenido en el artículo 582
del Código Civil. De este modo, a las Direcciones de Obras Municipalidades les asiste la obligación de no dar
curso a las solicitudes de permisos por no haberse dado cumplimiento en forma íntegra a las exigencias que
previene la ley, en especial, la solicitud firmada por el propietario y la declaración simple del propietario de ser
titular del dominio del predio. También se acepta la figura del mandato.
91
De acuerdo con el inciso 2º del artículo 1.2.5 de la OGUC en los proyectos que consulten edificios de uso
público conjuntamente con otras edificaciones de uso privado, el propietario podrá contratar los servicios de

147
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El DOM debe pronunciarse sobre la solicitud de permiso de construcción, dentro del


plazo de 30 días contados desde la fecha de ingreso de la solicitud, plazo que se reduce
a 15 días si a la solicitud se acompaña informe favorable de un Revisor Independiente
o del arquitecto proyectista, en su caso. Las solicitudes de aprobaciones o permisos
presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas conforme a
las normas vigentes en la fecha de su ingreso.93 Los plazos anteriormente señalados se
aplicarán tanto para la revisión inicial en que pueden formularse observaciones, como
para la revisión posterior, en su caso, en que se constate que éstas fueron resueltas.
En caso de que se deniegue el permiso o que el Director no se pronuncie dentro del
plazo ya indicado (denegación presuntiva) el interesado podrá reclamar ante el
SEREMI de Vivienda en el plazo de 30 días, rigiéndose este reclamo por las normas
que al efecto indica la Ley. 94 En el caso de denegación, el Secretario Regional
Ministerial de Vivienda y Urbanismo resolverá conforme a los antecedentes que le
hayan sido presentados dentro de los plazos que se establecen en el artículo 118 de la
LGUC. Ante la falta de antecedentes entregados por el Director de Obras Municipales,
el citado Secretario Regional resolverá con el solo mérito de los antecedentes
proporcionados por el reclamante, ordenando, si fuera procedente, el otorgamiento
inmediato del permiso requerido.
El Director de Obras Municipales deberá poner en conocimiento del interesado, por
escrito, en un solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda
para la actuación requerida, la totalidad de las observaciones que estime deben ser
aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto o concederse el permiso.
Para tal efecto suscribirá un “Acta de Observaciones”. (Art. 1.4.9. OGUC)95
Durante la tramitación de un permiso de edificación y con anterioridad a su
obtención, podrán ejecutarse las obras preliminares necesarias, conforme a los
procedimientos que señala la OGUC. Para estos efectos, el propietario deberá solicitar
autorización a la Dirección de Obras Municipales, acompañando una declaración de
dominio para instalación de faenas, conexiones provisorias a servicios públicos,
colocación de cierros o andamios, preparación de canchas o instalaciones para

un Revisor Independiente para que éste informe sólo respecto de aquella parte que se relacione con los
primeros, circunstancia que deberá consignarse en el informe correspondiente.
92
Artículo 3.1.8 inciso cuarto de la OGUC
93
Artículo 1.1.3. OGUC
94
Artículo 118 LGUC
95
Fallo C. Apelaciones de Santiago, de 18.11.1996, Rol 3.643-96, confirmado por Corte Suprema el
7.01.1997, Rol 4.414-96, “Incurre en un acto arbitrario, la Dirección de Obras Municipales al exigir nuevos
requisitos de aquellos solicitados previamente. Las exigencias deben formularse todas a la vez y en una sola
oportunidad, de modo que los peticionarios sepan cuáles son y puedan presupuestar su cumplimiento. No
resulta razonable ni justo estar en la permanente inseguridad en lo que se refiere al ejercicio de derechos ante
el cumplimiento de los presupuestos para ejercerlos”.

148
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

confección de hormigón, bodegas y oficinas de obra, para la instalación de grúa, para


la ejecución de excavaciones, entubaciones y socalzados.
Es requisito previo al otorgamiento del Permiso de Edificación el pago de los derechos
municipales correspondientes96 (artículos 126 y 130 de la Ley). Dichos pagos no
tienen la calidad de impuesto, sino de cobro por la labor de revisión, inspección y
recepción de obras. A petición del interesado, el Director de Obras podrá compensar
los derechos de edificación, en todo o en parte, con el valor de la expropiación a que
esté afecto el inmueble (Art. 51 en relación art. 128 Ley). El Director de Obras puede
otorgar facilidades para el pago de derechos por permisos de edificación, mediante
cuotas bimestrales o trimestrales, reajustables según I.P.C. Estos derechos, en todo
caso, deberán cancelarse íntegramente antes de la recepción definitiva de la obra.
En los casos que un permiso cuente con informe favorable de un revisor
independiente, los derechos municipales se reducirán en un 30%. Asimismo, si la
Dirección de Obras Municipales hubiera dispuesto la consignación de algún monto al
momento de ingresar la solicitud de aprobación del anteproyecto o la solicitud de
permiso, dicho monto se deberá descontar al momento del pago del permiso.
Una vez pagados los derechos determinados por el Director de Obras Municipales se
entregará al interesado, dentro de los tres días hábiles siguientes a aquél en que se
efectuó el pago, un cartón con la identificación del permiso y de los profesionales
competentes, un ejemplar de la boleta del permiso, del proyecto y su respectivo legajo
de antecedentes, sin perjuicio del timbraje de otras copias que se soliciten. Otro
ejemplar similar se archivará en la Dirección de Obras Municipales. Se agregarán a
este legajo, al momento de la recepción de las respectivas obras, los antecedentes y
certificados a que se refiere el artículo 5.2.6. OGUC.
El cartón identificatorio del permiso deberá ubicarse, debidamente protegido, en
lugar visible en el frente de la obra. Será responsabilidad del constructor mantener en
el lugar de la obra, durante todo el tiempo de ejecución de ésta, a disposición de los
profesionales competentes y de los inspectores de la Dirección de Obras Municipales,
96
Artículo 130.- Los derechos municipales a cancelar por permisos de subdivisión, loteos, construcción, etc.
no constituyen impuesto, sino el cobro correspondiente al ejercicio de una labor de revisión, inspección y
recepción, y se regularán conforme a la siguiente tabla:
=======================================================
Tipos de Obras Derecho municipal
-------------------------------------------------------
1. Subdivisiones y loteos- - - 2,0% del avalúo fiscal del terreno.
2. Obra nueva y ampliación- - 1,5% del presupuesto
3. Alteraciones, reparaciones, obras menores y provisorias- 1,0% del presupuesto.
4. Planos Tipo autorizados por el Minvu - - - - - - - - - - 1,0% del presupuesto.
5. Reconstrucción - - - - - - - 1.0% del presupuesto
6. Modificaciones de proyecto - 0,75% del presupuesto
7. Demoliciones - - - - - - - 0.5% del presupuesto etc.

149
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

un legajo completo de antecedentes, la copia de la boleta de permiso, el Libro de Obras


y el documento en que conste la formulación de las medidas de gestión y control de
calidad que se adoptarán durante la construcción de la obra. (Artículo 5.1.16. OGUC).
Concedido el permiso de edificación podrán iniciarse los trabajos de construcción.
Se entienden incluidos en el permiso de edificación todas las autorizaciones o los
permisos necesarios para la ejecución de una obra, tales como permisos de
demolición, instalación de faenas, instalación de grúas y similares, cuando se hayan
adjuntado los antecedentes respectivos.97
Es importante tener en cuenta que los antecedentes exigidos por la LGUC y
OGUC constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse según el artículo 1.4.2.,
que establece que: “Los documentos y requisitos exigidos en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y en esta Ordenanza para la obtención de permisos,
recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de
Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin
perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras
leyes.”98

Caducidad del Permiso de Edificación.


La LGUC., en su artículo 120, señala que la vigencia, caducidad y prórroga de un
permiso se sujetarán a las normas que señale la Ordenanza, la que en su artículo
1.4.17 dispone que: "El permiso de edificación caducará automáticamente a los tres
años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas
hubieren permanecido paralizadas durante el mismo plazo". Esta norma, en su texto
actual, emana del Decreto 47 MINVU (D.Of. 12-03-1997), ya que la norma anterior
exigía que la D.O.M. declarara caducado el permiso. La norma actual señala que la

97
Inciso final artículo 5.1.6 OGUC
98
Un ejemplo es el artículo 40 del DFL nº 850 establece que la Dirección de Obras de la Municipalidad
respectiva debe solicitar, antes de otorgar permisos de edificación y/o urbanización para sectores industriales
o residenciales, centros comerciales y recintos de espectáculos masivos que contemplen accesos a los caminos
públicos, un informe técnico a la Dirección de Vialidad acerca de la infraestructura complementaria necesaria.
Asimismo, esta norma establece que el costo y ejecución de esas obras viales corresponde a los propietarios
de las construcciones o urbanizaciones el artículo 69 Código Sanitario que dispone: “no podrá iniciarse la
construcción o remodelación de una población, sin que el Servicio Nacional de Salud haya aprobado
previamente los servicios de agua potable y de alcantarillado o desagües. Asimismo, ninguna de las viviendas
que integran la población podrá ser ocupada antes que la autoridad sanitaria compruebe que los sistemas
instalados se encuentran conforme con los aprobados. Las Municipalidades no podrán dar permiso de
edificación, ni otorgar la recepción final de las construcciones, sin que se cumplan los requisitos señalados en
los incisos anteriores. El Servicio de Salud podrá ordenar el desalojo de las viviendas que han sido ocupadas
sin cumplir previamente los requisitos antes señalados”. Por su parte, la DDU 75 aclara que artículo 69 del
Código Sanitario no se aplica cuando existe un Servicio Publico Sanitario regido por el D.F.L. Nº 378 del
MOP y que el control de estos últimos le compete a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Tampoco
cuando existe un sistema público de provisión de agua potable y disposición de aguas servidas.

150
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

caducidad es automática. Para esta declaración la DOM se basa en una inspección


ocular a la obra para lo cual se levanta un acta de la visita. Un vez caducado el permiso
será necesario obtener uno nuevo para iniciar la construcción pagando nuevamente
los derechos municipales correspondientes. La OGUC establece que una obra se
entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones
contempladas en los planos del proyecto.
Modificaciones al proyecto materia del Permiso de Edificación.
La LGUC señala que si después de concedido un permiso hubiere necesidad de
introducir modificaciones o variantes en el proyecto o en las obras correspondientes,
tales modificaciones se tramitan en la forma que señale la OGUC (artículo 119 inc. 2°).
Por su parte, la OGUC dispone que las respectivas solicitudes se tramitarán en
documentos adicionales según lo establece el artículo 5.1.17. En seguida, el artículo
5.1.18. limita la invariabilidad normativa del permiso de edificación, permitiéndole al
titular de un permiso que desea modificar su proyecto acogerse a las mismas normas
vigentes a la época del permiso en la medida que la modificación no contemple un
aumento de la superficie edificada mayor al 5% o nuevos destinos no admitidos por la
normativa vigente al momento de solicitar la modificación. 99 Con todo, el artículo
5.2.8. de la OGUC señala que cuando una obra haya tenido variaciones menores con
respecto al proyecto aprobado, en relación a detalles constructivos, instalaciones o

99
El DS 147 MINVU publicado en el Diario Oficial del día 20 de febrero del año 2002 limita radicalmente
las posibilidades de los propietarios de modificar sus proyectos conforme a las mismas normas con que
fueron aprobados sus permisos En efecto, LGUC sólo faculta a la Ordenanza para disponer la forma en que se
tramita una modificación de proyecto (Art. 119 LGUC), no para establecer limitaciones y restricciones como
lo es limitar el aumento de superficie solo a un 5%. En nuestra opinión, se vulnera la reserva legal
contemplada en los artículos 32 número 8 y artículo 60, en relación con los artículos 19 número 24 y 19
número 26, todos de la Constitución Política de la República. En efecto, por vía reglamentaria el poder
ejecutivo haciendo uso de la potestad reglamentaria de ejecución modifica la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones y afecta el ejercicio del derecho de propiedad estableciendo una limitación que
no contempla la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En realidad, el nuevo artículo 5.1.18 hace
prácticamente inviable la posibilidad de modificar el proyecto conforme a la norma vigente del permiso
aprobado ya que este mínimo porcentaje reduce en un 95% las posibilidades del propietario, limitación que
sólo pudo ser establecida por Ley. A mayor abundamiento, la propia ley reconoce al beneficiario de un
permiso de Edificación el derecho a obtener la recepción final conforme a las normas vigentes a la época en
que fue otorgado dicho permiso. Incluidas sus Modificaciones. Resulta entonces del todo ilegal que se
pretenda restringir este derecho por un acto reglamentario. En efecto el artículo 144 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones establece: “Terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse
independientemente, el propietario y el arquitecto solicitarán su recepción definitiva por la Dirección de
Obras Municipales. Sin perjuicio de las recepciones definitivas parciales, habrá, en todo caso, una recepción
definitiva del total de las obras. A la solicitud de recepción deberá adjuntarse un informe del arquitecto, y del
revisor independiente cuando lo hubiere, en que se certifique que las obras se han ejecutado de acuerdo al
permiso aprobado, incluidas sus modificaciones, conforme a lo indicado en el inciso segundo del artículo 119
de esta ley. En caso que la construcción hubiere contado con un inspector técnico de obra (ITO) también
deberá acompañarse un informe de dicho profesional. El Director de Obras deberá revisar únicamente el
cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables a la obra, conforme al permiso otorgado, y procederá a
efectuar la recepción, si fuere procedente. Lo dispuesto en el artículo 118 será aplicable al caso de las
recepciones definitivas parciales o totales.”

151
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

terminaciones, el propietario podrá solicitar conjuntamente con la recepción


definitiva la aprobación de dichas modificaciones, en base a las cuales se verificará la
recepción. La resolución aprobatoria de las modificaciones al proyecto se podrá emitir
en forma simultánea con el certificado de recepción, archivándose ambos documentos
junto a los planos actualizados en el respectivo expediente.
En caso de edificios de uso público, a la solicitud de modificación de proyecto
deberá acompañarse un informe favorable de Revisor Independiente y acompañarse
un informe favorable de Revisor de Proyecto de Cálculo Estructural.100

d) La Recepción Final de las Obras.


El artículo 144 inciso 1º de la LGUC señala expresamente que:
“Terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente,
el propietario o el supervisor, en su caso, solicitará su recepción definitiva por la
Dirección de Obras Municipales. Sin perjuicio de las recepciones definitivas parciales,
habrá, en todo caso, una recepción definitiva del total de las obras”. Y su inciso 2º
agrega: “Lo dispuesto en el artículo 118 será aplicable al caso de las recepciones
definitivas parciales o totales.” A su turno, la OGUC en su artículo 5.2.5 señala que
terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente, el
propietario o el supervisor, en su caso, solicitarán su recepción definitiva a la
Dirección de Obras Municipales. Tratándose de edificios de uso público, será
obligatorio acompañar el informe de un Revisor Independiente que acredite el
cumplimiento de la normativa correspondiente. El Director de Obras Municipales
otorgará la recepción, previa verificación que las obras ejecutadas sean concordantes
con el permiso otorgado y sus modificaciones, si las hubiere, salvo que cuente con
informe favorable de Revisor Independiente, en cuyo caso revisará sólo los aspectos
urbanísticos. El Director de Obras Municipales debe verificar que se acompañen los
certificados y demás documentos referidos en el artículo 5.2.6. En los casos que la
obra haya sido informada favorablemente por el Revisor Independiente o por el
arquitecto proyectista, conforme al artículo 116 bis A) de la LGUC, el Director de
Obras con el mérito de dicho informe que declara que la obra ha sido ejecutada
conforme al proyecto aprobado, recepcionará la obra.
El DOM debe otorgar la recepción dentro del plazo que la misma ley señala,
esto es, dentro del plazo de 30 días. En efecto, el artículo 118 de la LGUC, por
disposición expresa de las normas antes citadas, señala que el Director de Obras
Municipales tiene un plazo máximo de 30 días para emitir el o los certificados de
recepción definitiva correspondientes.

100
Articulo 1.4.16 inciso 2º OGUC

152
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Sobre el particular, la Corte Suprema ha dicho que la recepción es un derecho


del propietario de la obra que la ha construido conforme a la normativa urbana,
careciendo el Director de Obras Municipales de facultades para rechazar dicha
petición.101
Incluso, puede que durante la ejecución de un proyecto se produzcan
problemas con terceros. Sobre este punto, la Corte Suprema ha sido categórica en
señalar que la recepción final es un acto administrativo de término de un
procedimiento que se inicia con el permiso de edificación por lo que la Dirección de
Obras, a través de las inspecciones correspondientes, sólo puede constatar si la obra
se ha ejecutado conforme al permiso y no puede negarse a otorgarlo. 102

e) La Patente Comercial
De acuerdo con el texto refundido y sistematizado del Decreto Ley N° 3.063,
de 1979, sobre Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria,
comercio, o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria sea cual fuere
su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal,
con arreglo a las disposiciones de esa ley (artículo 23); mientras que el artículo 26
de la misma ley, señala que la Municipalidad estará obligada a otorgar la patente
respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación industrial o
comercial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las
autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades
sanitarias u otras que contemplen las leyes.103 De acuerdo a tales normas, el
municipio tiene la obligación legal de otorgar la patente solicitada, si se cumple con
101
Corte Suprema, Santiago, 9 de Octubre de 1990, Nº de Ingreso 226-90, considerando 12º: “Que todo lo
anterior resulta entonces que el Director de Obras de la I. Municipalidad de Santiago don Miguel Saavedra
Sáenz al negarse a autorizar la recepción parcial de Terminal de Buses aún contra resolución del Secretario
Regional Metropolitano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y al exigir requisitos no contemplados al
otorgarse el Permiso de Edificación que corresponden a la autoridad, ha cometido un acto arbitrario e ilegal”.
102
Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIV, N°3, segunda parte, sección quinta,
págs. 273 a 277 se reproducen considerandos cuarto y quinto: “4° Que la circunstancia de haber representado
los vecinos la probable ocupación de terreno ajeno por parte de la recurrente, no autoriza a la Dirección de
Obras para resolver la recepción de las construcciones cautelando supuestos derechos de terceros, puesto que
sólo era del caso ocuparse de constatar que la construcción fue efectuada conforme a su autorización, pues
correspondería al constructor satisfacer las obligaciones que pudiere derivar de sus actuaciones.” “5° Que al
no dictarse la resolución de recepción de obra nueva no obstante haberse ejecutado ésta conforme a la
autorización municipal a que se viene aludiendo, la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de
Papudo ha incurrido en una omisión que perturba el libre ejercicio de los atributos del derecho de propiedad,
pues ella imposibilita al recurrente para disponer de las casa compraventa que incuestionablemente se tuvo en
consideración al iniciarse su construcción”.
103
El Artículo 58 de la LGUC establece que el otorgamiento de patentes municipales será concordante con el
uso del suelo. Las patentes, no regidas por normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable
de la Dirección de Obras Municipales. El otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo establecido
en la Planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas, y será causal de destitución del
funcionario o autoridad municipal que las hubiere otorgado.

153
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

todos los requisitos que le señala la ley. Podría denegarla, en el caso que el
contribuyente no cuente con las autorizaciones sanitarias solicitadas.
En la práctica, el contribuyente que requiere de patente debe presentar la
solicitud correspondiente en el Departamento de Finanzas de la Municipalidad
respectiva, sección Patentes Comerciales. Patentes Comerciales enviará la solicitud
a la Dirección de Obras Municipales, donde se estudiará la factibilidad de instalarse
con ese giro en la ubicación solicitada de acuerdo al uso de suelo que establece el
Plan Regulador Comunal. Una vez que la Dirección de Obras informe
favorablemente, el solicitante deberá acompañar el rut, el comprobante de inicio de
actividades efectuados ante el SII; deberá acreditar la calidad de propietario o el
titulo que habilita a ocupar el inmueble, la resolución sanitaria, en caso que el
establecimiento contemple la venta de alimentos.
Es importante destacar que Ley de Rentas Municipales permite en el artículo
26 una situación excepcional que faculta solicitar una patente provisoria en tanto
existan algunas exigencias pendientes y siempre que no éstas no se relacionen con las
autorizaciones de higiene y salud. En efecto, este artículo establece: “Sin embargo, las
municipalidades podrán otorgar patentes provisorias, en cuyo caso los
establecimientos podrán funcionar de inmediato. Estos contribuyentes tendrán el
plazo de un año para cumplir con las exigencias que las disposiciones legales
determinen.” En estos casos, aún cuando no se haya otorgado la recepción definitiva
de las obras de edificación, puede otorgarse una patente provisoria para funcionar. Si
bien el artículo 145 de la LGUC dispone que ninguna obra podrá ser utilizada u
ocupada sin su respectiva recepción definitiva parcial o total, debe aplicarse teniendo
en consideración esta norma especial. Esta norma de la Ley de Rentas Municipales se
debe entender como otra de las excepciones que existen a la exigencia del artículo 145
de la LGUC104 105

104
Artículo 5.2.7. Ningún edificio podrá habitarse antes de que se haya cursado la recepción definitiva. Sin
embargo, la Dirección de Obras Municipales podrá autorizar que se habite parte de un edificio o conjunto
habitacional, siempre que no existan inconvenientes, habida consideración a la naturaleza de las
construcciones, las condiciones climáticas locales, la estación del año y otras circunstancias influyentes desde
el punto de vista higiénico. Con todo, dicha autorización no podrá otorgarse si se toma conocimiento de que la
construcción adolece de alguna contravención a las normas pertinentes.
105
Esta misma interpretación ha sido realizada en forma reiterada por la Controlaría General de la República,
en particular en los dictámenes Nº 22050/87 y 2132/88 En el primero de esos dictámenes se dice: “Sin
embargo, el nuevo inciso agregado al artículo 26º del decreto ley 3.063 por el artículo 26º letra a) de la ley
18.591 constituye una clara y expresa excepción a la regla general antes enunciada – la regla a que hace
referencia es la contemplada en el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones de manera
que la citada jurisprudencia ha dejado de tener aplicación en lo concerniente a patentes provisorias, para cuyo
otorgamiento se requiere en la actualidad cumplir solamente con los requisitos de orden sanitario y de
emplazamientos allí señalados.” En este mismo sentido se pronuncian el dictamen 2132/88, que concluye que
se aplica el artículo 26 de la ley de rentas municipales, como norma especial y excepcional respecto a la regla
general contemplada en el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

154
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

f) Patente de Alcoholes
El artículo 33 del Decreto Ley Nº 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales,
dispone que las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas
serán clasificadas y otorgadas en la forma que determine la ley de alcoholes sin
perjuicio de quedar afectos a la contribución del artículo 24 de dicha Ley.
Los requisitos generales que deben cumplir los establecimientos que expenden
bebidas alcohólicas se encuentran en la Ley 19.925, sobre Expendio y Consumo de
Bebidas Alcohólicas. Una vez que la Municipalidad ha verificado el cumplimiento de
los requisitos, corresponde al Concejo Municipal decidir sobre el otorgamiento de la
patente de alcoholes. En efecto, el artículo 65 de la Ley Nº18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, dispone en su letra n) que el Alcalde requerirá el
acuerdo del Concejo para otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes.
El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicarán previa
consulta a las juntas de vecinos respectivas. Si bien puede considerarse que el Concejo
Municipal tiene una facultad discrecional en relación con el otorgamiento de Patentes
de Alcohol, esta facultad debe armonizarse necesariamente con el artículo 1º de esta
misma Ley Nº 18.695, la que establece que las Municipalidades tienen como finalidad,
entre otras, la de satisfacer las necesidades de la Comunidad local, a lo cual se debe
agregar que corresponde al Municipio, constituido por su Alcalde y por el Concejo, la
administración local de cada comuna, asumiendo ambos estamentos la representación
de la Comunidad. Sin embargo, esta atribución debe ejercerse con prudencia y
razonabilidad y como todos los actos de la administración están sujetos a control de
modo que no se cometan abusos o simplemente conductas arbitrarias.
La Corte Suprema, con fecha 25 de julio de 2006, al fallar un recurso de
protección interpuesto por una no renovación de patente de alcoholes, expresó que
“la discrecionalidad de las decisiones del Concejo Municipal respecto de la renovación
de una patente no puede conducirlo a desplegar una actividad basada en el mero
capricho; es decir, el resuelvo de la autoridad administrativa debe ser el corolario de
un raciocinio hilvanado luego de un análisis y estudio concienzudo. Lo contrario
atenta contra las garantías de desarrollar libremente una actividad económica lícita y
de propiedad”.106
En el mismo sentido falla la Corte de Apelaciones de Iquique, al decir que “al
negar la renovación de la patente que autoriza el expendio de bebidas alcohólicas,
tanto el Alcalde como el Concejo Municipal, formalmente han actuado dentro de sus
facultades legales, conforme reza la letra n) del artículo 64 de la Ley 18.695 – que
establece la facultad de la autoridad edilicia para otorgar, renovar o trasladar esas
patentes – pero la antedicha potestad no puede resultar caprichosa o arbitraria, y

106
Corte Suprema, 25 de julio de 2006, Rol 2697-2006, Nº Legal Publishing: 34908.

155
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

basada en una discrecionalidad sin sustento en antecedentes fácticos que cohonesten


la decisión adoptada por la entidad comunal (…) por lo tanto es forzoso concluir que
la decisión de la autoridad recurrida atentó en contra de la garantía constitucional de
desarrollar una actividad económica lícita y al derecho de propiedad”.107

Aspectos Claves de las autorizaciones urbanísticas.


En diversas Direcciones de Obras no se respetan los plazos que señala la ley y
se formulan exigencias adicionales sin respaldo legal.108

107
Corte de Apelaciones de Iquique, 08 de enero de 2007, Rol 608-2005, Nº Legal Publishing: 35983.
108
La encuesta de burocracia en la obtención de permisos de construcción, que la Cámara Chilena de la
Construcción viene realizando esporádicamente desde 1999, muestra que las empresas constructoras o
inmobiliarias que tramitaron permisos de edificación el año 2006 incurrieron en un gasto adicional de 2
millones 616 mil UF, debido a la existencia de plazos de tramitación superiores a los legales o que pueden
considerarse como razonables.

156
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El año 2006 la Cámara Chilena de la Construcción expuso una encuesta


realizada entre sus socios empresas constructoras e inmobiliarias, arrojando el
siguiente resultado:

Evolución de tiem pos de tram itación Municipal de Perm isos de Edificación


Plazo Legal o 1999 2000 2002 2006
Trám ite
adecuado Prom edio días observados Var.
Certificado de Inform aciones Previas 5 11,2 12,1 12,5 16,6 +
Fusión de Terrenos (Roles)DOM 10 26,4 29,4 32,7 34,8 +
Anteproyecto Aprobado Sin Observaciones 15 25,2 26,0 23,8 52,6 +
Anteproyecto Aprobado Con Observaciones 15 34,8 38,8 46,1 45,2 -
Permiso de Construcción Sin Observaciones s/RI 30 48,9 50,1 43,9 58,3 +
Permiso de Construcción Sin Observaciones c/RI 15 37,6 33,8 31,9 64,9 +
Perm iso Construcción Con Observaciones s/RI 45 49,7 46,8 50,1 89,3 +
Perm iso Construcción Con Observaciones c/RI 30 58,3 70,7 55,2 61,5 +
Permiso de Demolición 40 43,5 38,9 16,7 25,1 +
Permiso de Instalación de Faena 7 17,5 17,8 20,2 26,9 +
Permiso de Excavación 7 19,7 19,2 12,5 32,8 +
Permisos de Grua 4 22,7 20,7 24,0 24,5 +
Permiso de Ocupación de Veredas y Otros 5 13,1 13,2 15,2 6,5 -
Permisos Varios (jardines y otros) 7 11,4 17,4 23,3 18,6 -
Modificaciones al proyecto (Retimbraje) 15 26,1 28,0 32,1 32,5 +
Ley de Copropiedad Inmobiliaria 3 17,4 21,7 43,3 45,2 +
Recepción Municipal Sin Observaciones 15 20,0 19,9 21,4 43,3 +
Recepción Municipal Con Observaciones 30 28,6 29,7 25,5 46,0 +
Nota : En Negrilla trám ites norm alm ente críticos
Fuente : Cámara Chilena de la Construcción en base a encuestas a empresas inmobiliarias y constructoras

Lamentablemente no ha prosperado el proyecto de ley que ingresó el 16 de Mayo de


2007 al Congreso, cuya finalidad es dar por aprobados los permisos de edificación
cuyas solicitudes no hayan sido resueltas por las Direcciones de Obras Municipales
dentro del plazo de 30 días desde la fecha de presentación. Este proyecto pretende
terminar con las demoras y abusos de los Directores de Obras Municipales.109 En

109
El texto contenido de la moción señala: “Las solicitudes que se hagan en las direcciones de obras de las
municipalidades, se presumirán aprobadas si el municipio no responde dentro de 30 días, contados desde la
fecha de la respectiva presentación.” Boletín legislativo Nº 5057-06 del 2007

157
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Francia, por ejemplo, hace ya un buen tiempo existe el permiso tácito si no hay
pronunciamiento dentro de un plazo a la solicitud.110

En relación a los Revisores Independientes


La Ley Nº 20.016 modificó el artículo 116 de la LGUC estableciendo que: “El
Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de
acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas
urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las facilidades
de pago contempladas en el artículo 128”. De este modo, el ámbito de competencia de
los Directores de Obras quedó circunscrito a la revisión de los proyectos en cuanto a
que éstos cumplan con las normas urbanísticas, no teniendo atribución para revisar
otros aspectos. Con todo, la Ley 20.016 sólo limitó las materias que deben ser objeto
de la revisión del Director de Obras, sin establecer límites para los aspectos que debe
revisar el revisor independiente, los que a partir de esta indefinición entienden que
deben revisar toda la normativa aplicable al proyecto.
Aún cuando esta modificación pretendió distinguir las labores de Director y
Revisor se siguen constatando superposiciones de funciones entre los revisores
independientes y los Directores de Obra.
Se advierte desconfianza por parte de los Directores de Obras frente a las
atribuciones de los revisores independientes. En entrevista con algunos Directores,
éstos señalan que deben sujetarse en cuanto a sus funciones a una ley superior que la
LGUC, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que establece en el artículo
24 letra a) como función del Director de Obras: “Velar por el cumplimiento de las
disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador
comunal y de las ordenanzas correspondientes”, sin limitar dicha función a velar sólo
por el cumplimiento de las normas urbanísticas.

En relación a la Intervención del Alcalde:


En algunas comunas, se advierte la intervención del Alcalde en materias
propias del Director de Obras. El Alcalde no puede avocarse el conocimiento de las
materias que se han desconcentrado en el Director de Obras Municipales. El principio
general en materia municipal es que las facultades y funciones edilicias se ejerzan por
el Alcalde. Sin embargo, si la ley entrega al Director de Obras Municipales el ejercicio
de una atribución exclusiva, como lo es la aplicación de las normas urbanísticas, esta

Article L424-2: “Le permis est tacitement accordé si aucune décision n'est notifiée au demandeur à l'issue
110

du délai d'instruction. Un décret en Conseil d'Etat précise les cas dans lesquels un permis tacite ne peut être
acquis”. Code de l'urbanisme en http://www.legifrance.gouv.fr/home.jsp.

158
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

radicación de atribuciones obedece a la especialidad técnica que tiene este funcionario


y que lo hace particularmente idóneo para pronunciarse en la materia, inhabilitando
con ello a otras jefaturas, cualquiera sea el rango que invistan o los cargos que ocupen,
avocarse al conocimiento de las materias desconcentradas en el Director de Obras
Municipales.

En relación al permiso de edificación y la resolución de calificación ambiental:


La Ley de Bases del Medio Ambiente (“LBMA”) establece que en forma previa y
antes de la ejecución de los proyectos señalados en el artículo 10 debe obtenerse una
Resolución de Calificación Ambiental favorable.111 Entre esta última norma de la ley
ambiental y el artículo 116 de la LGUC se produce una aparente colisión de normas, ya
que la norma urbanística autoriza a ejecutar las obras una vez que se obtiene el
permiso y el artículo 8º de la LBMA señala que los proyectos sometidos al SEIA sólo
pueden ejecutarse una vez hayan obtenido la calificación ambiental favorable. En la
práctica, el particular que ya posee el permiso de construcción no puede ejecutar las
obras de edificación y/o urbanización que han sido autorizadas mediante el permiso
de construcción respectivo sino hasta cuando obtenga la RCA que califica
favorablemente su proyecto. Lo que no ha previsto expresamente la ley ambiental, es
el efecto que provoca este impedimento.112
Uno de los orígenes de la desvinculación de los actos de autorización
urbanísticos con el SEIA es que el permiso de construcción no fue considerado en el
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental como un permiso
ambiental sectorial, es decir, al tenor del artículo 65 y siguientes del Reglamento, no
fue considerado como uno de aquellos permisos de carácter ambiental, que de
acuerdo a la legislación vigente deben emitir los organismos del Estado, respecto de
proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación ambiental, y que deben
otorgarse a través de ese sistema.
La situación anterior, ha motivado una serie de dictámenes de la Contraloría
General de la República, en los cuales se resuelve que, si bien la normativa ambiental
ordena obtener una Resolución de Calificación Ambiental favorable para poder
ejecutar o modificar un proyecto comprendido dentro de la numeración que hace el
artículo 10 de la ley ambiental, no contar con dicha resolución no es impedimento
para que la Dirección de Obras Municipales otorgue los respectivos permisos de

111
El artículo 8 de la Ley Nº 19.300, dispone que los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 –de
la misma ley- sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a
lo establecido en la presente ley. En el mismo sentido, el artículo 9 de la ley señala que el titular de todo
proyecto o actividad comprendido en el artículo 10 deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o
elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda.
112
CGR, Dictamen Nº 8988, de 14 marzo 2000.

159
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

construcción. Asimismo, se ha resuelto que sin la RCA existe un impedimento para


poder ejecutar y recepcionar las obras autorizadas por dichos permisos.
Recientemente, a raíz de los vacíos legales respecto de la relación entre las
autorizaciones urbanísticas y la resolución de calificación ambiental, se incorpora el
artículo 25 bis de la LBMA, mediante la Ley Nº 20.417, publicada en el Diario Oficial el
día 6 de enero del año 2010, que dispone que las Direcciones de Obras Municipales no
podrán otorgar la recepción final si los proyectos o actividades a los que se refiere el
artículo 10 no acreditan haber obtenido una resolución de calificación ambiental
favorable.

Sobre quién pesa la obligación legal de solicitar el permiso de edificación.

Todos los documentos que componen el expediente de antecedentes de un


anteproyecto o proyecto de edificación en conformidad a lo dispuesto en los artículos
5.1.5. y 5.1.6., deben obligatoriamente ser firmados por el propietario que declara ser
titular actual o vigente del dominio del predio, por lo que las Direcciones de Obras
Municipales se encuentran en el imperativo de cautelar el cumplimiento de esta
formalidad.
El artículo 1.1.2 de la Ordenanza define al “propietario” como “La persona natural o
jurídica que declara, ante la Dirección de Obras Municipales o ante el servicio público
que corresponda, ser titular del dominio del predio al que se refiere la actuación
requerida”, disposición que debe entenderse en armonía con lo prevenido en el artículo
582 del Código Civil. De este modo, a las Direcciones de Obras Municipalidades les asiste
la obligación de no dar curso a las solicitudes de permisos por no haberse dado
cumplimiento en forma íntegra a las exigencias que previene la ley, en especial, la
solicitud firmada por el propietario y la declaración simple del propietario de ser titular
del dominio del predio 113. También se acepta la figura del mandato.114

El mandato para solicitar permisos urbanísticos.


Aun cuando no existe norma expresa en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones como en la Ordenanza del ramo, la División de Desarrollo Urbano del
MINVU, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 4º de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, ha señalado, a través de las circulares Ordinaria Nº 072,
DDU 124 de fecha 08.04.2003 y Ordinaria Nº 0182, DDU-ESPECÍFICA 08 de fecha
09.03.2010, que para las solicitudes de permisos “es posible actuar válidamente por

113
CGR Dictamen 2.411 DE FECHA 23/01/1995
114
Circular DDU Nº124 de fecha 8 de abril de 2003.

160
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

un representante debidamente facultado mediante un mandato, para lo cual se debe


tener presente lo dispuesto en el Código Civil en sus artículos 2.116 y siguientes, los
que regulan, justamente, los requisitos y efectos del mandato”.
A este informante no se le acompañaron mandatos para solicitar los permisos
de edificación N° 54-2007 y N° 23-2008 para construir en el predio rol 575-01, Retazo
16, Dirección San Borja N° 122.115
Nuestro derecho distingue en cuanto a la extensión de mandato entre el
mandato general y el especial. El Artículo 2130 del Código Civil señala que el mandato
especial comprende uno o más negocios determinados, y es general si se da para
todos los negocios del mandante, o con excepciones determinadas. En el caso que nos
ocupa, para solicitar un permiso o autorización urbanística que importa
transformaciones en el predio, es necesario contar con un mandato especial definido,
en el cual se deben precisar los poderes o facultades que se conceden al mandatario.
En particular, en el caso de los bienes raíces materia del presente informe, en que el
arrendatario cuenta con el uso y goce de diversos bienes del mandante, es necesario,
además, identificar el o los inmuebles respecto de los cuales se otorgan facultades
para requerir autorizaciones urbanísticas, esta últimas ligadas a las facultades de uso
y de disposición y no a los actos de simple administración.
En efecto, el art 2132 del Código Civil señala que el mandato general se limita a
los actos de administración, requiriendo poder especial para los actos que no lo sean.

Normas sobre Publicidad de Permisos

Con fecha 31 de Mayo de 2003, se publicó en el Diario Oficial la Ley 19.878, que
establece un procedimiento voluntario de publicidad, que permite al propietario dar a
conocer a la comunidad los actos administrativos vinculados con la construcción que
han sido aprobados o autorizados por la Municipalidad, especialmente anteproyectos,
autorizaciones para subdividir, permisos de edificación, de urbanización o de cambios
de destino de un edificio existente. Esta normativa se encuentra incorporada como
una modificación a la Ley General de Urbanismo y Construcciones (artículo 116 bis C)
y complementada con una modificación a la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.

Gestiones Administrativas que pueden acogerse a normativa especial.

Los anteproyectos como proyectos aprobados por los Directores de Obras


Municipales que pueden acogerse voluntariamente a esta Ley son los siguientes:

115
Empresa de los Ferrocarriles del Estado remitió Minuta refiriéndose a estos dos permisos de edificación.

161
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

a) Subdivisiones; b) Loteos y urbanizaciones; c) Edificaciones; y d) Cambio de destino


de un edificio existente.

Procedimiento o publicidad obligaciones del propietario que se acoge.

El propietario que hubiere obtenido la aprobación Municipal de un anteproyecto o


proyecto de aquellos indicados en el acápite precedente, deberá comunicar por escrito
a la Dirección de Obras Municipales que se acoge al procedimiento de publicidad,
debiendo además adoptar las siguientes medidas de publicidad:
a) Instalar un letrero visible en el lugar de la obra; b) Comunicar por escrito a los
vecinos afectados; c) Comunicar a través de algún medio masivo, como radio o
periódico, de acuerdo a las características del proyecto; y d) publicar un aviso en el
Diario Oficial en el cual se de a conocer a la comunidad las características esenciales
del anteproyecto o proyecto de que se trate, la que se presumirá de derecho conocida
desde la publicación del mencionado aviso, de modo que no admitirá prueba en
contrario.
Por su parte, las normas antes indicadas contenidas en la Ley 19.878 se encuentran
complementadas con las modificaciones introducidas en la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones (Artículos 1.4.20 y 1.4.21.)
De acuerdo a esta normativa se distingue para los efectos de las medidas de
publicidad entre los proyectos menores y los mayores, según superen o no tratándose
de anteproyectos o permisos de edificación de edificios la altura de 14 metros o los
5.000 mt2 construidos y de anteproyectos o permisos de subdivisiones o loteos, la
superficie de hasta 10.000 mt2.
En el caso de los proyectos menores basta las medidas de publicidad siguientes:
a) Comunicar a la Dirección de Obras Municipales mediante carta simple la voluntad
de acogerse a la disposiciones de la Ley 19.878; b) Se debe dar a conocer a la
comunidad dentro del plazo de 30 días de la fecha de instalación del letrero de las
características esenciales de la actuación de que se trate mediante la publicación de
un aviso en el Diario Oficial.
Ahora bien, tratándose de proyectos mayores, adicionalmente a las exigencias recién
indicadas, deben informarse por el propietario a los vecinos mediante carta
certificada despachada a los propietarios u ocupantes de los predios que conforman la
manzana en la cual se localiza el proyecto y a los propietarios u ocupantes de los
predios localizados que enfrentan el proyecto y con frente a la misma calle, en ambos
casos, con un máximo de 100 metros desde los deslindes del predio en que se
ejecutará el proyecto; igualmente debe instalarse un letrero visible desde la vía
pública de una superficie no menor a 6 mt.2, que estará destinado en forma exclusiva
e independiente a dar a conocer las características esenciales del proyecto objeto de la

162
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

correspondiente resolución o permiso; y por último debe dar a conocer a la


comunidad a lo menos mediante una publicación en forma destacada de un aviso de
las mismas características en un diarios de los de mayor circulación de la comuna
respectiva.

Emisión de certificado por Municipalidad respectiva.

La Ley establece que transcurrido 30 días desde la publicación en el Diario Oficial, en


la cual se da a conocer las características esenciales de la actuación, la Municipalidad,
a petición del interesado, emitirá un certificado en que dejará constancia que, hasta la
fecha de su emisión no han ingresado reclamos ni le han notificado judicialmente
recursos que recaigan sobre la gestión publicitada.

Efectos jurídicos de esta publicación.

Una vez cumplidos los trámites de publicidad la actuación respectiva se presumirá de


derecho conocida desde la publicación del aviso en el Diario Oficial.

Otros permisos de nuestro derecho urbanístico.

Construcciones Provisorias.

El artículo 124 de la LGUC establece que Director de Obras Municipales podrá


autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un
máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Sólo en casos
calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la Secretaría
Regional respectiva del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.
El artículo 124º se encuentra en el párrafo 2º de la Ley, denominado “De las
autorizaciones especiales para edificación”. Cabe destacar que se trata de una
facultad privativa del Director de Obras la cual ejerce discrecionalmente ya que la Ley
emplea la expresión “El Director de Obras podrá autorizar”.116
No obstante lo anterior, la negativa de DOM deberá ser fundada, respetando los
principios del proceso que rigen los actos de los órganos de la administración del
Estado hoy regulados por la Ley 19.880, por lo que es posible de ser impugnado por
las vías correspondientes en caso de mera arbitrariedad. Con todo, la LGUC y la OGUC
no se refieren expresamente a los antecedentes que es necesario acompañar a la

116
CGR Dictamen 006308 DE FECHA 02/10/2004 “corresponde a la DOM establecer si una construcción es
de carácter ligero o provisorio, ya que esta determinación es una cuestión de hecho cuya ponderación compete
a la administración activa.”

163
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

solicitud de este permiso especial. Respecto al silencio de la normativa en cuanto a los


antecedentes que se deben acompañar al momento de solicitar el permiso de
construcciones provisorias, puede estimarse que la LGUC le ha entregado al Director
de Obras la atribución se exigir discrecionalmente los antecedentes que considere
necesarios requerir para cada caso. También podría estimarse que deben ser los
antecedentes que la LGUC y OGUC exigen para todo permiso de edificación. Esta
decisión corresponderá en definitiva al criterio que aplique cada Dirección de Obras
en particular.

Una vez vencido el plazo, por el cual fue otorgado el permiso provisorio, el
beneficiario, está obligado a retirar las construcciones y si así no lo hiciere, el Alcalde
podrá ordenar el desalojo y la demolición de las mismas, todo ello con cargo al
propietario, incluso con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de las multas que
correspondan.

Permiso de Obra Menor.

La Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en su artículo 5.1.4 consagra el


permiso de obra menor cuando las obras sen calificadas como obras menores por
parte del Director de Obras Municipales. Por su parte, la Ordenanza define en el
artículo 1.1.2 en que consiste una obra menor señalando que se trata de una
“modificación de edificaciones existentes que no alteran su estructura, con excepción
de las señaladas en el artículo 5.1.2 de la OGUC, y las ampliaciones que se ejecuten por
una sola vez o en forma sucesiva en el tiempo, hasta alcanzar un máximo de 100 m2
de superficie ampliada”.

Este permiso se deberá otorgar en un plazo máximo de 15 días, contra la presentación


de una fotocopia del Certificado de Informaciones Previas y una declaración simple
del profesional competente que las hubiere proyectado, en cuanto a que éstas
cumplen con la normativa vigente, describiendo las obras, indicando el presupuesto y
acompañando un croquis de su ubicación, todo lo cual se archivará conjuntamente con
el respectivo expediente de edificación. Los demás antecedentes están contemplados
en el artículo 5.1.4 de la OGUC. Como se observa, el permiso de obra menor se otorga
en dos casos puntuales, el primero cuando es necesario hacer ampliaciones y éstas
sean calificadas como obras menores y el segundo cuando se trate de modificaciones
de edificaciones existentes y no se altere la estructura.

Permiso de Alteración, Reparación o Reconstrucción.

164
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Se otorgará permiso para alterar, reparar o reconstruir un edificio, si la intervención


aisladamente considerada cumple con todas las exigencias de la OGUC. Se deberá
acompañar planos y especificaciones técnicas de aquellas partes del edificio que
sufran cambios con respecto a los antecedentes primitivamente aprobados. Dichos
planos diferenciarán con líneas convencionales las partes no afectadas, las partes
nuevas y las que deben demolerse, a fin de poder verificar las condiciones
proyectadas de seguridad y habitabilidad. Se acompañará también presupuesto
informativo de las obras correspondientes. Si la intervención afectare la estructura de
la edificación, se deberá acompañar la memoria de cálculo y planos de estructura,
suscritos por el profesional competente.
Tratándose de alteraciones consistentes en obras de restauración, rehabilitación o
remodelación de edificios ligados a Monumentos Nacionales, inmuebles o zonas de
conservación histórica, tal circunstancia deberá declararse en la solicitud, debiendo en
estos casos, presentarse la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales o de
la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva, según
corresponda.

Autorización de Cambio de Destino.

El propietario deberá acompañar el Certificado de Informaciones Previas e indicar si


la solicitud se refiere a toda o parte de una edificación existente, además de señalar el
destino requerido y acompañar una declaración simple de dominio. Si para el
mencionado cambio de destino de la edificación se requiere alterar o ampliar el
edificio existente, se deberá acompañar los antecedentes que para cada caso se
indican. El Director de Obras Municipales informará favorablemente el cambio de
destino, si dicho cambio cumple con el uso de suelo117, las normas de seguridad
establecidas en la Ordenanza y las demás normas que para el nuevo uso señale la
Ordenanza y el Instrumento de Planificación Territorial respectivo.

Permiso de Demolición.

La Ordenanza no define la demolición como lo hace con una serie de vocablos de


contenido urbanístico. De este modo, corresponde aplicar las reglas generales de
interpretación tal como la Ordenanza lo dispone para las Secretarías Regionales
MINVU en el artículo 1.1.5 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.
A su turno, el Diccionario de la RAE dispone que demolición es la acción y efecto de
demoler, en tanto que demoler es definida como deshacer, derribar, arruinar. Como se

117
Art. 1.1.2 OGUC: “Uso de suelo”: conjunto genérico de actividades que el instrumento de planificación
territorial admite o restringe en un área predial, para autorizar los destinos de las construcciones o
instalaciones.

165
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

observa, el vocablo “deshacer” es bastante amplio por lo que además del elemento
literal es necesario aplicar las demás reglas de interpretación.

Exigencia del permiso de demolición.-

Conforme al artículo 116º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones la


construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de
edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales,
requieren de permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario,
con las excepciones que señale la Ordenanza General. La ordenanza, por su parte,
establece excepciones a la regla del permiso previo por lo que se permite realizar una
serie de obras sin permiso de edificación. Sin embargo, nada se dice en cuanto a
excepciones para el permiso de demolición. En mi opinión, este silencio puede ser
suplido por una interpretación lógica que permite defender la tesis de que las obras
señaladas en el artículo 5.1.2 que no requieren de permiso, en especial la del número
2) “Elementos exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos” tampoco
requieren de permiso de demolición.

Tramitación del permiso de demolición.-

La solicitud de permiso de demolición respectiva debe, al igual que con los demás
permisos, ser firmada por el propietario, acompañando: a) Declaración simple de
dominio del predio en que se emplaza la edificación objeto de la demolición. b) Plano
de emplazamiento de la edificación existente indicando lo que se demolerá y
consignando en el cuadro de superficies lo que se conserva, suscrito por profesional
competente. c) En caso de pareo, informe del profesional competente. d) Presupuesto
de la demolición. En caso de demolición completa de la edificación, previamente al
pago de los derechos municipales correspondientes deberá adjuntarse un certificado
de desratización otorgado por el Servicio de Salud que corresponda.
Si las alteraciones, los cambios de destino o las demoliciones fueran parte de un
proyecto mayor que contemplare obras nuevas o ampliaciones, la solicitud respectiva
se podrá requerir conjuntamente con el permiso de edificación de dichas obras
nuevas o ampliaciones.

Derechos.-
Los derechos municipales a pagar por un permiso de demolición ascienden a un
0,5% del presupuesto.

Posibilidad de obviar la solicitud aislada y previa del permiso de demolición.

166
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El inciso final del artículo 5.1.6 de la Ordenanza dispone que se entienden incluidos
en el permiso de edificación todas las autorizaciones y permisos necesarios para la
ejecución de una obra tales como el permiso de demolición cuando se hayan
adjuntado los antecedentes respectivos.

Protección del Medio Ambiente y Seguridad.

El artículo 5.8.3 de la OGUC establece un conjunto de medidas que deben adoptarse


para mitigar las consecuencias negativas de una demolición:

1. Con el objeto de mitigar el impacto de las emisiones de polvo y material:


a) Regar el terreno en forma oportuna, y suficiente durante el período en que se
realicen las faenas de demolición, relleno y excavaciones.
b) Disponer de accesos a las faenas que cuenten con pavimentos estables, pudiendo
optar por alguna de las alternativas contempladas en el artículo 3.2.6.
c) Transportar los materiales en camiones con la carga cubierta.
d) Lavado del lodo de las ruedas de los vehículos que abandonen la faena.
e) Mantener la obra aseada y sin desperdicios mediante la colocación de recipientes
recolectores, convenientemente identificados y ubicados.
f) Evacuar los escombros desde los pisos altos mediante un sistema que contemple las
precauciones necesarias para evitar las emanaciones de polvo y los ruidos molestos.
g) La instalación de tela en la fachada de la obra, total o parcialmente, u otros
revestimientos, para minimizar la dispersión del polvo e impedir la caída de material
hacia el exterior.
h) Hacer uso de procesos húmedos en caso de requerir faenas de molienda y mezcla.
El Director de Obras Municipales podrá excepcionalmente eximir del cumplimiento de
las medidas contempladas en las letras a), d) y h), cuando exista déficit en la
disponibilidad de agua en la zona en que se emplace la obra.
No obstante, estas medidas serán siempre obligatorias respecto de las obras ubicadas
en zonas declaradas latentes o saturadas por polvo o material particulado, en
conformidad a la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.

2. Se prohíbe realizar faenas y depositar materiales y elementos de trabajo en el


espacio público, excepto en aquellos espacios públicos expresamente autorizados por
el Director de Obras Municipales de acuerdo a lo dispuesto en el artículo anterior.
3. Mantener adecuadas condiciones de aseo del espacio público que enfrenta la obra.
Cuando en dicho espacio existan árboles y jardines, deberá mantenerlos en buenas
condiciones y reponerlos si corresponde.
4. Por constituir las faenas de construcción fuentes transitorias de emisión de ruidos y
con el objeto de controlar su impacto, el constructor deberá entregar, previo al inicio

167
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

de la obra, un programa de trabajo de ejecución de las obras que contenga los


siguientes antecedentes:
a) Horarios de funcionamiento de la obra.
b) Lista de herramientas y equipos productores de ruidos molestos, con indicación de
su horario de uso y las medidas consideradas.
c) Nombre del constructor responsable y número telefónico de la obra, si lo hubiere.
5. En los casos que la faena contemple la utilización de explosivos, debe obtenerse la
autorización correspondiente según lo dispuesto en el D.S. Nº 400, de 1977, del
Ministerio de Defensa, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la
Ley 17.798, sobre Control de Armas y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 77 de
1982, del Ministerio de Defensa, publicado en el Diario Oficial de 14 de Agosto de
1982 y sus modificaciones.
6. En los casos que la faena contemple adosamientos en subterráneos, con
anterioridad al inicio de la construcción de la parte adosada, el constructor deberá
informar al vecino, señalando las medidas de seguridad y de estabilidad estructural
adoptadas y los profesionales responsables de la obra.
Estas exigencias serán registradas en el informe de las medidas de gestión y de control
de calidad que debe presentar el constructor a cargo de la obra ante la Dirección de
Obras Municipales correspondiente

Por ultimo, en cuanto a las medidas de seguridad debe considerarse especialmente el


artículo 5.8.12 de la Ordenanza:
“Artículo 5.8.12: Será responsabilidad del constructor a cargo de la obra, tomar las
prevenciones que permitan que las obras de demolición de un edificio se lleven a cabo
de tal modo que no se ocasionen perjuicios a las personas o a las propiedades vecinas,
debiendo ejecutarse oportunamente los cierros provisorios, apuntalamiento,
colocación de alzaprimas, otras obras provisionales que sean necesarias y cumplir con
las demás disposiciones del presente capítulo que le sean pertinentes.
Para la demolición de muros, cierros y demás elementos constructivos contiguos a la
vía pública se observarán, además, las precauciones necesarias para evitar cualquier
perjuicio o molestia a los transeúntes y deterioro de las vías mismas.
Los escombros o desechos de la demolición deberán depositarse en lugares
autorizados. El incumplimiento será sancionado por el Juzgado de Policía Local
correspondiente.”

LA DIVISIÓN, SUBDIVISIÓN y FUSIÓN DEL SUELO.

CONCEPTO DE SUELO URBANO.

168
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

La Ordenanza de la Ley de Urbanismo define en el artículo 1.1.2 al uso del


suelo como el “conjunto genérico de actividades que el Instrumento de Planificación
Territorial (IPT) admite o restringe en un área predial, para autorizar los destinos de
las construcciones o instalaciones”.
Los autores realizan la primera gran distinción de usos de suelo en la clásica
separación entre el suelo urbano que, en general, permite la implantación inmobiliaria
y el desarrollo de proyectos habitacionales e industriales y el suelo agrícola o rural
que sólo permite las actividades primarias de la agricultura, ganadería y forestal y,
sólo excepcionalmente, se permitirá la construcción de viviendas para los agricultores
y para sus empleados y otras construcciones destinadas a complementar la actividad
agrícola, tal como lo son los molinos, bodegas, establos, silos, etc. Esta división clásica
del suelo atiende a la aptitud del mismo de modo que en términos generales un suelo
con aptitud silvoagropecuaria debe, en principio, conservar esta calidad y destino a
favor de las actividades agrícolas.
Esta primera división intelectual del suelo urbano y rural ha sido fuente
constante de disputas entre las distintas corrientes de pensamiento en el campo del
ordenamiento territorial. En efecto, hay quienes sostienen que este límite no se
justifica en estos tiempos, principalmente por que la gran mayoría del territorio del
país es rural y el desarrollo de las actividades agrícolas no justifica una excesiva
protección sino en la medida que exista una motivación razonable. Se dice que las
actividades agrícolas cada vez requieren de menos terreno y que debe propenderse a
la mayor rentabilización de los predios de modo de orientar las actividades del
hombre mediante una localización eficiente. Otros en cambio, opinan que la ocupación
de terrenos agrícolas es un hecho irreversible que causa un daño al medio ambiente y
a los recursos naturales. En fin, existe otra gran discusión en función de aquellos que
promueven la densificación de las ciudades versus aquellos que estiman que llegado
cierto umbral de densificación se afecta la calidad de vida de los habitantes por lo que
se requiere de terrenos disponibles para acoger a la nueva población teniendo en
cuenta el crecimiento demográfico y la concentración de las actividades productivas
del hombre al interior de las ciudades.
Hasta hoy, el suelo se ha dividido a partir de los instrumentos de planificación
en suelo urbano o suelo rural. El suelo urbano es el que está comprendido dentro del
"límite urbano", de modo que, para los efectos urbanísticos, el resto del territorio es
rural; a su vez, respecto del suelo urbano, la Ley distingue entre el "área urbana" y el
"área de extensión urbana", esta última la que al ser urbanizada se convertirá en área
urbana. El artículo 2.1.7 de la Ordenanza General señala que el Plan Intercomunal
definirá los límites de extensión urbana.
Por su parte, el artículo 55 de la LGUC establece que fuera de los límites
urbanos establecidos en los planes reguladores no será permitido abrir calles,
subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que

169
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del
propietario del mismo y sus trabajadores".

RÉGIMEN DE UTILIZACIÓN DEL SUELO URBANO.

El Artículo 57 de la LGUC establece que el uso del suelo urbano en las áreas
urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que
se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito.

Entre estos usos cabe distinguir entre usos públicos, como calles, avenidas,
plazas, parques, paseos, miradores, vías peatonales y otros espacios de tránsito o de
esparcimiento públicos; usos comunitarios, tales como hospitales, iglesias, escuelas,
jardines infantiles, retenes de Carabineros, cuarteles de Bomberos y oficinas fiscales o
municipales; y usos privados, como son el residencial, e! comercial, el de oficinas y
servicios, el industrial.

La zonificación o distribución de los distintos usos en el suelo urbano no sólo


debe atender a su armonización, sino a excluir la proximidad de las actividades
incompatibles como sería la de una zona residencial con un enclave industrial
peligroso, insalubre o simplemente molesto para los habitantes de la vecindad.

El Plan Regulador puede señalar los terrenos que por su especial naturaleza y
ubicación no sean edificables. En términos generales, estos terrenos no pueden
subdividirse y sólo se acepta en ellos la instalación de actividades transitorias,
manteniendo el predio su carácter rustico. Un ejemplo de este tipo de terrenos lo
constituyen las áreas de restricción en los alrededores de los aeropuertos. (art. 60
L.G.U.C).

El Plan puede señalar los inmuebles o zonas de conservación histórica de la


Comuna; situación en la cual los edificios afectados no pueden ser demolidos ni
refaccionados sin previa autorización de la respectiva Secretaría Regional del MINVU.

La Ley prescribe que "el cambio de uso del suelo se tramitará como
modificación del Plan Regulador correspondiente" (art. 61 inc. 1° LGUC)

LA FUSIÓN DE LOTES URBANOS.

170
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El Artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones permite


efectuar la fusión de dos o más terrenos en uno solo, lo que permite el beneficio de
una mayor densidad, a través del aumento hasta el 30% en el coeficiente de
constructibilidad del predio, y, además, si resultan terrenos de 2.500 metros
cuadrados o más, pueden acogerse a los beneficios del sistema de los "Conjuntos
Armónicos". Por su parte, el artículo 3.1.3. de la OGUC regula esta materia en la
siguiente forma: “Para la fusión de dos o más terrenos se presentará una solicitud en
que el propietario118 declare, bajo su exclusiva responsabilidad, ser titular del dominio
de los lotes que desea fusionar y un plano firmado por éste y por el arquitecto
proyectista, en donde se grafique la situación anterior y la propuesta, indicando los
lotes involucrados y sus roles, sus medidas perimetrales, la ubicación de los predios y
un cuadro de superficies. Revisados dichos antecedentes, el Director de Obras
Municipales aprobará sin más trámite la fusión, autorizando su archivo en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo. Para la aprobación de anteproyectos que
involucren dos o más predios no se requerirá efectuar las fusiones o modificaciones
de deslindes que se contemplen. En la resolución aprobatoria del anteproyecto se
consignará la obligación de solicitar dichas acciones en forma previa o conjunta con la
solicitud de permiso. Los derechos municipales a cobrar por la revisión del plano de
fusión serán el equivalente a otros servicios que indica el número 9 de la tabla del
artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

La fusión de lotes, conforme a lo señalado, da un mayor coeficiente de


constructibilidad al predio fusionado, pero no importa cambio de destino.

LA SUBDIVISIÓN Y DIVISIÓN DEL SUELO URBANO.

Según la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones la subdivisión del


suelo es la gestión que tiene por objeto dividir un predio sin que el propietario esté
obligado a urbanizar, por ser suficientes las obras de urbanización existentes. Por su
parte, el artículo 65 de la LGUC, establece la posibilidad de dividir el suelo urbano sin
que sea necesaria la ejecución de obras de urbanización en aquellos casos en que estas
obras sean suficientes. Los lotes o sitios resultantes de la subdivisión deberán, en todo
caso, ajustarse a los trazados y normas de los IPT y deberán tener acceso a un espacio

118
En opinión de la DDU los terrenos fusionados deberán quedar bajo un solo dominio ejercido por un solo
propietario. DDU 124, Circular ordinaria Nº 072 de fecha 8 de Abril del 2003.

171
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

de uso público. De la misma manera que otras actuaciones urbanísticas la subdivisión


requerirá de una autorización del Director de Obras.

Ahora bien, la tramitación de la subdivisión de un predio se desarrolla de la siguiente


manera:
1) Solicitud firmada por el propietario y proyectista, declaración jurada simple del
propietario como titular del dominio, certificado de avalúo fiscal vigente y fotocopia
del certificado de informaciones previas.
2) Confección de un plano de subdivisión a escala no menor a 1: 1000 que debe llevar
la firma de un profesional competente y demás antecedentes art. 3.1.2 OGUC
3) Resolución aprobatoria de D.O.M.
4) Pago del Permiso equivalente al 2% del avalúo fiscal del terreno.
5) Plano con constancia aprobación D.O.M.
6) Plano debe inscribirse en C.B.R. correspondiente.
7) Plano aprobado de subdivisión pasa automáticamente a ser parte del plan
regulador de la Comuna (Art. 69 LGUC).
8) Notarios y C.B.R. no pueden autorizar escrituras venta de lotes en que no se
cumplan requisitos.

Por su parte, el artículo 2.2.4 de la OGUC establece los casos en que será obligatorio
ejecutar obras de urbanización, uno de estos es la “División afecta de terrenos” o
división de un predio que está afecto a utilidad pública por el instrumento de
planificación territorial. (Ver DDU 150)

LA URBANIZACIÓN DEL SUELO Y LOS LOTEOS.

ANTECEDENTES.
La urbanización es el proceso que consiste en transformar el suelo de su estado
natural en uno apto para recibir población mediante su acondicionamiento a través de
la apertura de calles y dotación de los servicios básicos. Este proceso se ha
identificado históricamente con el deseo del hombre de vivir en comunidad. La
necesidad del hombre de evitar la vida aislada, lo lleva inexorablemente a agruparse
en asentamientos urbanos donde se encuentran sus semejantes y con quienes
comparte el desarrollo cultural de cada época.
Es así como el proceso de urbanización fue organizándose poco a poco de
manera de constituir una actividad relevante del hombre y en la cual participan
activamente las autoridades políticas. Como tal, el derecho no estuvo ajeno a este
fenómeno manifestándose en distintas regulaciones a las cuales se sometieron
distintos procesos de urbanización. En Roma, la calificación de los terrenos

172
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

conquistados como ager publicus supuso inicialmente la necesidad de sujetar la


fundación de colonias de nueva planta a una ley votada en las Asambleas. Dicha ley
hacía la división de las tierras, señalaba el trazado de las calles y del forum o plaza
central y delimitaba el perímetro de la ciudad asignado a los colonos las respectivas
parcelas. Estas técnicas públicas de intervención continuaron con la repoblación de la
marca Hispánica por Carlomagno y Ludovico Pío, que regulaban la ocupación de
nuevas tierras por medio de preceptos reales o “capitulares” de acuerdo con el
principio romano de que los bona vacantia pertenecían al fisco y que era el Príncipe el
que debía cederlos a sus súbditos con fines repobladores.
En la baja Edad Media predomina la iniciativa pública en el proceso
urbanizador, exigiéndose un fuero o carta puebla para fundar en un territorio
reconquistado. Aparece así el concepto de “repartimento”, instrumento urbanístico
mediante el cual unos oficiales reales – partidores o divisores- procedían a la partición
y entrega de lotes de terreno, operación sujeta a la posterior aprobación real.
Ya antes de la conquista en España existían disposiciones concretas referentes
a la urbanización de los nuevos núcleos de población: superficie de las parcelas,
trazado y ancho de las calles, características de la plaza mayor, fortificaciones, etc.
La creación de nuevas ciudades es asimismo configurada en la legislación de
Indias como un deber del conquistador y una potestad pública más que como una
consecuencia del dominio privado de la asignación de tierras. Así, en las Ordenanzas
para los Nuevos Descubrimientos y Fundaciones de Felipe II (1573) se obliga a
capitular el tiempo en que el “Adelantado” deberá fundar, erigir y poblar ……“por lo
menos tres ciudades y una provincia de pueblos sufragáneos….”, precisándose las
características físicas, geográficas, de acceso, etc., que debían reunir los terrenos con
las “calidades de esta ley” entre las que destaca la concepción radial de la ciudad en
torno a la plaza mayor:…… “cuando hagan la planta de lugar, repártanlo por sus
plazas, calles y solares a cordel y regla, comenzando desde la plaza mayor y sacando
desde ella las calles a las puertas y caminos principales, y dejando tanto compás
abierto que aunque la población vaya en gran crecimiento, se pueda siempre
proseguir y dilatar en la misma forma……” (Ley I, Título VII, Libro X, de la Recopilación
de Leyes de Indias). Se reguló asimismo el sitio, tamaño y disposición de la plaza,
forma de las calles y disposición de las casas, la distancia que deben guardar estás de
las murallas y los terrenos que deben reservarse para el uso común. La “ciudad
ordenada” fue la creación española en América. El título jurídico para incorporar las
nuevas tierras a la Corona de Castilla fue el poblamiento, y precisamente por ello, los
españoles en América fueron grandes fundadores de ciudades.
En Chile, los primeros antecedentes de regulación del proceso de urbanización
son las leyes que ordenaron la edificación y remodelación de las ciudades de Santiago
y Valparaíso y que se remontan al año 1874. Dos años antes, el Intendente de
Santiago, don Benjamín Vicuña Mackenna, durante el gobierno de don Federico

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Errázuriz, había puesto en práctica el “Plan de Transformación de Santiago”


consistente en una serie de acondicionamientos que incluyeron el pavimento de
calles, formación de parques y desarrollo de la ciudad en una serie de aspectos
físicos y administrativos. Una de las obras de mayor importancia fue la canalización
del río Mapocho con la construcción de sus muros de defensa y pavimentación del
lecho del río.
Es así como en 1875 se realiza un gran plano de la ciudad de Santiago que
incluye los proyectos de canalización del río, estaciones y líneas férreas y de tranvía
urbano.
Posteriormente en el año 1887, durante el gobierno de don José Manuel
Balmaceda, se dicta una de las primeras leyes relativas a las Municipalidades,
ampliando el ámbito de acción y funciones administrativas de las comunas.
Continuando con la obra modernizadora de los servicios, en 1889 se instala el primer
alumbrado eléctrico en la capital que reemplazó al antiguo sistema de alumbrado a
gas, el cual funcionaba desde 1856.
En 1891 se dicta la Ley de Municipalidades, la que otorga autonomía
administrativa a los municipios del país, permitiéndoles regular el cuidado de la
higiene, salubridad pública, ornato y seguridad. Esta Ley es el antecedente más
significativo en materia de regulación del proceso de urbanización, estableciendo
atribuciones para las Municipalidades en orden a limitar la propiedad raíz ubicada en
las ciudades mediante la fijación de límites urbanos, estableciendo normas de aseo y
ornato en el exterior de las casas y edificios, condiciones que se exigían para la
entrega de nuevos barrios, regulación de las construcciones colindantes a las vías
públicas y diversas materias de orden urbanístico.
El Alcalde de Santiago, don Ismael Valdés Vergara, inicia el proyecto de
construcción del Parque Forestal, despejando el borde del río y reiniciando la
remodelación completa del sector. Dicho proyecto se desarrolla entre 1890 y 1910.
En el año 1896, la Ley 342 implementó el servicio obligatorio de desagües por
medio de alcantarillas y cañerías, obligando a los propietarios a conectarse a este
sistema a su propia costa y permitiendo el acceso a sus inmuebles de los funcionarios
encargados de ejecutar y fiscalizar dicha normativa. Este proyecto culmina con la
dictación de una ley especial en esta materia que se promulga el año 1903. En el año
1906, bajo la presidencia de don Germán Riesco se dicta la primera Ley de Vivienda,
n° 1.838, se crea con ella el Consejo Superior de la Habitación Obrera. Posteriormente,
en 1909 se promulga la llamada “ Ley del Serrucho “ la que propició el ensanche
uniforme de las calles y la unificación de las líneas de edificación.
Por su parte, la Ley 2658 reguló la construcción de la ciudad de Concepción. En
este cuerpo legal se advierte un avance en la técnica urbanística ya que aparece el
primer atisbo de un instrumento de planificación al disponer que el trazado de las
calles plazas y avenidas se debía sujetar a las líneas fijadas en el plano acordado por la

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Municipalidad y aprobado por el Presidente de la República. Además, se insiste en la


licencia municipal para las urbanizaciones de terrenos y permiso previo para edificar
al costado de bienes nacionales de uso público exigiendo que se acompañe un plano o
croquis explicativo de la obra. Se limita, además, a los propietarios de “ casas esquinas
“ y se exige indemnizar a quienes deban cerrar terrenos para el uso público.
Estas limitaciones y exigencias se hicieron extensivas al resto del país con la
reforma efectuada en el año 1915 a la Ley de Municipalidades, la que agrega
disposiciones en materia urbanística de las cuales algunas permanecen vigentes hasta
nuestros días.
Otro hito fundamental para la regulación del proceso de urbanización fue la
dictación de la Ley 2.960 sobre Planes y Límites Urbanos en el año 1914 durante el
gobierno de don Ramón Barros Luco ya que esta normativa reglamenta la ejecución
de planos de las ciudades y faculta al Presidente de la República para fijar cada diez
años los límites urbanos de las capitales provinciales.
El Decreto Ley 651 de 1925 se ocupará de normar la preservación de Edificios
Históricos y crea el Consejo de Monumentos Nacionales durante la presidencia de don
Arturo Alessandri. La misión “ Brunner “ presidida por el urbanista austríaco Dr. Karl
Brunner inicia los estudios para la realización de un proyecto de desarrollo integral
para Santiago en el año 1928, lo que constituye el primer antecedente del plano
regulador para la ciudad de Santiago.
Las más importantes regulaciones sobre la materia las constituyeron la Ley
4.563 sobre Urbanización y Construcciones de 1929, cuyo nacimiento se asocia al
terremoto sufrido por la ciudad de Talca en 1928 considerada la primera ley sobre
urbanismo y construcciones de Chile la que obligó a establecer medidas técnicas y
estructurales que se adecuaran a la sismicidad del territorio. Este cuerpo legal, que se
perfeccionó en el año 1931 con la dictación de la Ley 1.075, conocida como la primera
Ordenanza General de Construcciones y Urbanización. Esta ley fue integral en el
ordenamiento urbano de todo el país y fue implementada y válida hasta 1952, algunas
de sus normas persisten, como por ejemplo las relativas a las líneas de edificación del
las manzanas del centro de Santiago.
Corriendo el año 1934 el austríaco Brunner entrega su proyecto definitivo de
desarrollo urbano de la capital de Santiago. En este instrumento zonifica la ciudad en
cuatro áreas: una mixta de equipamiento, una industrial, otra de oficinas y vivienda y
otra puramente residencial. Estructura la vialidad a través de diagonales y vías
radiales interurbanas. Si bien el proyecto se aprobó por el municipio, este no fue
implementado completamente. Por su parte, los planos reguladores de las ciudades de
Valparaíso y Viña del Mar se realizan durante el año 1936 bajo el patrocinio del
Instituto de Urbanismo de Valparaíso. En ese mismo año se dicta la Ley de Habitación
Popular y por medio de ella se crea la caja de Habitación Popular, todo ello durante el
gobierno de don Arturo Alessandri.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Siguiendo con el principio de causa efecto que ha regido el desarrollo de la


normativa urbana, en 1939 tras el terremoto que devastó la zona de Chillán, Talca,
Concepción, San Carlos; Cauquenes y Los Ángeles se crean los Planos Reguladores de
esas ciudades y la Corporación de Reconstrucción y Auxilio.
Al año siguiente el Ministerio de Obras Públicas en conjunto con la
Municipalidad de Santiago proponen un plano regulador para la ciudad al gobierno
del presidente Pedro Aguirre Cerda.
Luego de un período sin mayor actividad normativa, en 1953 y durante el
segundo período presidencial del general Ibáñez se reformuló la legislación
urbanística a través del Decreto con Fuerza de Ley 224 conocido como “Ley de
Construcciones y Urbanización”, la cual introdujo conceptos como “planeamiento
intercomunal y regional ”. Ese mismo año se crea la Dirección de Planeamiento del
Ministerio de Obras Públicas por medio del DFL 150, que contempla el estudio de los
planes nacionales, regionales e intercomunales y la autorización técnica para que los
planos reguladores urbanossean confeccionados por las Municipalidades. En 1953 se
crea la CORVI por medio del DFL 205 corporación que se organiza a partir de la fusión
de la Caja de la Habitación y la Corporación de Reconstrucción y que amplía sus
funciones en cuanto entidad de fomento de los planes y políticas públicas de
urbanización y vivienda. La CORVI se transformó en el año 1959 en un organismo
centralizado y autónomo, encargado de la programación y realización de una política
de erradicación y construcción de habitación social. Este mismo, año 1959 se dicta el
Decreto con Fuerza de Ley n°2 que contiene el cuerpo legal básico para las
modificaciones al Plan Habitacional, dando especial importancia al tema de la
erradicación de poblaciones marginales, contemplando además una serie de
beneficios para la vivienda económica. Estas reformas fueron llevadas a cabo por el
presidente don Jorge Alessandri.
Los Decretos Supremos 1050 de 1960 y 880 de 1963 complementaron en
diversos aspectos el texto original de la Ordenanza de 1931. Este mismo año, se
aprobó el Plan Regulador para Santiago sancionado por el Decreto 2387 con fecha 1
de Noviembre, documento realizado por el Ministerio de Obras Públicas y la Dirección
de Obras Municipales de Santiago. En este plan el Gran Santiago se zonificó en 19
comunas y se definieron áreas urbanas y sub-urbanas, centros de barrios, vialidad de
circunvalación y área industrial al norte. Una mirada crítica del Plan de 1960 revela
que la aplicación de este instrumento resultó perjudicial para las áreas de cultivo
colindantes a la ciudad, ya que el Estado adquirió parte de esos terrenos para la
construcción de viviendas sociales y los particulares vieron en ellos oportunidades de
urbanizar y buscar plusvalías para sus negocios. Otro problema lo constituyeron las
tomas ilegales de esas tierras para la construcción de viviendas de los sectores
marginales de la población que no contaban con una posibilidad de solución
habitacional. Para otros, fue una importante pauta general a seguir y si bien no se

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

implementó completamente fue la base del desarrollo de los siguientes diez años. El
mismo año 60 se realiza la “Misión Volich” sobre organización de la enseñanza del
planeamiento urbano y regional en Chile. El profesor Francis Volich de la universidad
de Berkeley presenta un informe en el que sostiene la necesidad de una enseñanza
interdisciplinaria de postgrado en planeamiento nacional y regional. Propone la
creación de un Centro Nacional de Estudios y un robustecimiento de los programas
existentes en las Universidades de Chile, Católica y Católica de Valparaíso.
Durante el intenso trabajo urbanístico de 1960 se dicta la Ley General de
Construcciones y Urbanización, Decreto 1060 de 1960, que complementa el DFL 224
de 1953 incorporando disposiciones que fortalecieran el Plan Habitacional de
Viviendas Económicas.
Entre 1961 y 1963 se realizan los primeros estudios del Sistema de Transporte
Subterráneo Metropolitano.
En el plano institucional, los primeros actores de la planificación urbanística
fueron los municipios. Un importante hito en la historia del derecho urbano chileno,
es la creación del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo cuya ley original (16.391) ha
sido sustancialmente modificada a través del tiempo. Por ejemplo, en 1976 vía
Decreto Ley 1305 se reestructura y desconcentra el Minvu, creando las Secretarías
Regionales Ministeriales (Seremis), se fusionan las Corporaciones de Servicios
Habitacionales, de Mejoramiento Urbano, de la Vivienda, y de Obras Urbanas en un
sólo organismo, el Servicio Regional de Viviendas y Urbanización (Serviu) que
funcionaría en cada una de las regiones del país.
La tuición de los Planos Reguladores es transferida a este Ministerio. Se
establece, además, la Oficina de Transporte Metropolitano de Santiago y la Comisión
Metropolitana de Transporte Rápido (Decreto 1037) estas dos entidades se abocarán
al estudio de los problemas de transporte y originarán diversos proyectos para el
sistema de traslados en la capital. Al año siguiente se realizan las obras que darán
origen a las primeras autopistas urbanas e interurbanas construidas en Chile, esta son
la ruta 68 y la Norte-Sur.
El plan regulador del Transporte Metropolitano, preparado en 1968 por la
Dirección de Planeamiento y Urbanismo del MOP programa y estructura los sistemas
básicos y la coordinación de las obras de infraestructura vial y de transporte. Se
trazan las líneas para el Ferrocarril Metropolitano.
A partir del año 1964 y hasta el 73 la planificación estatal se dirigió a la
solución de problemas urgentes, como el aumento explosivo de los habitantes de
Santiago, sin tener en cuenta proyectos de largo plazo y soluciones más definitivas.
Esto se agudiza en el gobierno de la Unidad Popular, período en el cual el Estado
intensifica estas políticas, interviniendo al máximo en el mercado del suelo y en el
sector de la construcción, relegando a un plano muy restringido la actividad de los
particulares.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Durante el Gobierno Militar, se fijó el actual texto de la Ley General de


Urbanismo y Construcciones, a través del Decreto Supremo 458 de 1976. La política
de planificación y zonificación urbana se liberalizó notablemente, especialmente por
la modificación efectuada al Plano regulador de Santiago, en el sentido de aumentar
significativamente el área de suelo urbano (aproximadamente en un 160 %) Este
decreto fue duramente criticado por las imperfecciones que presentaba el mercado de
la tierra urbana y que no fue asumida por esa normativa. Sin embargo, no están claros
los verdaderos alcances prácticos de esta norma dada su corta vigencia.
El año 1985 el Ministerio de la Vivienda elabora una nueva Política Nacional de
Desarrollo Urbano con el Decreto Supremo 31. Sus postulados siguen las líneas
tradicionales pero enfatizan el rol subsidiario del Estado.

LOS PERMISOS DE URBANIZACIÓN Y LOTEO.

La Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones se refiere a los permisos


de urbanización en diferentes capítulos. En primer término, en el Título Primero
(Disposiciones Generales) Capítulo cuarto se establecen disposiciones comunes a los
permisos de edificación y de urbanización. Es así como el artículo 1.4.1 establece que
la construcción de obras de urbanización o de edificación de cualquier naturaleza,
sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a
petición del propietario. En este capítulo se regulan los formularios, los certificados de
informaciones previas, la posibilidad de presentar anteproyectos, las observaciones
antes de concederse un permiso, los plazos de las DOM para pronunciarse sobre las
solicitudes, las modificaciones a los proyectos, la caducidad de los permisos, etc. En
segundo lugar, en el Título Segundo (De La Planificación) Capítulo segundo se
establecen normas de urbanización. De acuerdo al artículo 2.1.1 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones se entiende por urbanización la ejecución o
ampliación de las obras de infraestructura y ornato señaladas en el artículo 134 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, que se ejecuten en el espacio público
existente, al interior de un predio en las vías contempladas en un proyecto de loteo, o
en el área del predio que estuviera afecta a utilidad pública por el instrumento de
planificación territorial respectivo. Tal como en el caso del permiso de edificación o
construcción de obra nueva, cuando se presenta una solicitud para urbanizar un
terreno el Director de Obras Municipales concede el permiso respectivo una vez que
haya comprobado que los antecedentes acompañados a la solicitud cumplen con las
disposiciones contenidas en el instrumento de planificación territorial, con la Ley
General de Urbanismo y Construcciones y con la Ordenanza, previo pago de los
derechos que procedan.
La urbanización es un proceso de transformación del suelo consistente en incorporar
el terreno bruto a una zona edificable o apta para recibir implantaciones inmobiliarias

178
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

de diferentes usos o destinos. Nuestra ley define lo que la urbanización, sus tipos de
gestión, los casos en que son obligatorias las obras de urbanización, las cesiones que
corresponderá efectuar para satisfacer las necesidades de áreas verdes, equipamiento,
actividades deportivas y recreacionales y circulación, las condiciones mínimas de
urbanización cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos en el área rural.
Así, el Título Tercero de la Ordenanza (De La Urbanización) contempla cuatro
capítulos, siendo el primero el que se refiere a los permisos de obras y sus trámites, el
capítulo segundo a la ejecución de las obras, el capítulo tercero a las garantías de las
obras y el cuarto a las recepciones de obras, las transferencias e inscripciones.

Al igual que el permiso de edificación, las solicitudes de permisos subdivisión, el loteo


y la urbanización deben ser resueltas por los Directores de Obras Municipales dentro
de un plazo de 30 días, contado desde la presentación de la solicitud. Dicho plazo se
reduce a 15 días si a la solicitud se acompaña informe favorable de un revisor
independiente. En caso que el Director de Obras Municipales tuviere observaciones
respecto a los anteproyectos o proyectos sometidos a su aprobación se estará al
procedimiento previsto en el artículo 1.4.9. de la Ordenanza.

Ahora bien, de conformidad con el Artículo 2.2.4 de la Ordenanza de


Urbanismo y Construcciones el propietario de un predio esta obligado a ejecutar
obras de urbanización en los siguientes casos:

1. Cuando se trata de un loteo, esto es, la división de un predio en nuevos lotes que
contempla la apertura de vías públicas. En tales casos el propietario esta obligado a
ejecutar, a su costa, el pavimento de las calles y pasajes, las plantaciones y obras de
ornato, las instalaciones sanitarias y energéticas, con sus obras de alimentación y
desagües de aguas servidas y aguas lluvia, y las obras de defensa y de servicio del
terreno.
Asimismo, la aprobación del loteo estará sujeta a las cesiones gratuitas de terreno
dispuestas en el artículo 70 de al LGUC y en el artículo 2.2.5. de la Ordenanza, las que
se perfeccionarán al momento de la recepción definitiva de las obras de urbanización.
En caso que el proyecto consulte recepciones parciales, el propietario deberá
entregar, al menos, las superficies de cesión en forma proporcional a la superficie de
terreno que represente cada una de dichas partes.
Cuando se trate de “loteos con construcción simultánea”, se seguirán las mismas
reglas. No obstante, para la recepción de las edificaciones deberán haberse recibido
previamente las obras de urbanización, salvo que se solicite una recepción conjunta,
en ambos casos de conformidad a los artículos 3.4.3. y 5.2.5. de la Ordenanza.
2. Cuando se trate de proyectos acogidos a la Ley Nº 19.537, sobre copropiedad
inmobiliaria, cuyo predio esté afecto a utilidad pública por el Instrumento de

179
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Planificación Territorial. En estos casos, el propietario estará obligado a urbanizar y


ceder, únicamente, la superficie del predio afecta a utilidad pública indicada en el
citado instrumento.
3. Cuando se trate de la división de un predio que está afecto a utilidad pública por el
Instrumento de Planificación Territorial.
En tal caso, con anterioridad a que el Director de Obras Municipales autorice la
enajenación de los sitios resultantes, el propietario deberá urbanizar y ceder
únicamente, la superficie del predio afecta a utilidad pública indicada en el citado
instrumento, con un máximo del 30% de la superficie de éste.
En los casos contemplados en los números 2. y 3 anteriores, para los efectos de exigir
la ejecución de obras de urbanización, se deberá observar el siguiente procedimiento:
a) La Dirección de Obras Municipales deberá incluir en el Certificado de
Informaciones Previas el perfil del área afecta a la obligación de urbanizar,
previamente definido por el Plan Regulador Comunal o Plano Seccional, señalando
además las obras de urbanización correspondientes a dicha área.
b) Cumplido el requisito precedente, la Dirección de Obras Municipales podrá exigir
que en el expediente de permiso se incluyan los planos y especificaciones de las obras
de urbanización que corresponda ejecutar.

TRAMITACIÓN DE UN PERMISO DE URBANIZACIÓN

El propietario del inmueble que desee ejecutar obras de urbanización, debe presentar
al Director de Obras Municipales correspondiente una solicitud en tal sentido,
acompañada de todos los documentos que detalladamente se señalan en la Ordenanza
(Art. 3.1.4 sgtes. de la OGUC). En caso que se trate de obras de urbanización del suelo
en terrenos ubicados fuera del límite urbano deberán cumplir lo dispuesto en los
artículos 55 y 56 de la LGUC y ajustarse al procedimiento establecido en el artículo
3.1.7 de la OGUC. La solicitud debe ser firmada por el propietario y el proyectista.

Entre los antecedentes se deberá acompañar un certificado de informaciones previas,


en el cual el Director de Obras puede exigir que se acompañe a la solicitud de permiso
un informe sobre la calidad del subsuelo. Asimismo, el interesado deberá acompañar
los certificados de factibilidad de los servicios respectivos.

El Director de Obras deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un


solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse sobre la actuación la totalidad
de sus observaciones.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El DOM concederá el permiso una vez que haya comprobado que los antecedentes
acompañados a la solicitud cumplen con las disposiciones contenidas en el
instrumento de planificación territorial que corresponda, con la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y con la Ordenanza. Los Permisos de Urbanización están
exentos del pago de derechos.

El Director debe pronunciarse sobre la solicitud de permiso de urbanización, dentro


del plazo de 30 días contados desde la fecha de ingreso de la solicitud, plazo que se
reduce a 15 días si a la solicitud se acompaña informe favorable de un Revisor
Independiente o del arquitecto proyectista, en su caso. Las solicitudes de
aprobaciones o permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales
serán evaluadas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso. (Artículo
1.4.10. OGUC)

Concedido el permiso de urbanización podrán iniciarse las obras

Una vez ejecutadas las obras de urbanización, debe solicitarse la recepción de ellas al
D.O.M., el que extenderá el correspondiente certificado (Art. 135) y 3.4.3. de la OGUC.
En virtud de la recepción municipal se entenderán incorporadas al dominio nacional
de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general que
existieren en la nueva zona urbanizada (A. 135 LGUC y 3.4.6. de OGUC);

No podrá inscribirse en el C.B.R. ninguna transferencia parcial de dominio o


adjudicación de terrenos sin un certificado de la D.O.M. que acredite la urbanización
(art. 136 LGUC).

Caducidad del Permiso de Urbanización.

La LGUC., en su art. 120 señala que la vigencia, caducidad y prórroga de un permiso se


sujetarán a las normas que señale la Ordenanza. Por su parte, en el capitulo cuarto del
título primero de la Ordenanza, capítulo denominado "Disposiciones comunes a los
permisos de Urbanización y Edificación" se encuentra el art. 1.4.17 que dispone: " El
permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren
iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas
durante el mismo lapso. Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los
trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto."

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

LOTEO Y CESIONES GRATUITAS DE TERRENOS EN LAS URBANIZACIONES.

Dentro del genero de actividades que pueden realizarse bajo la denominación


“urbanización” podemos destacar el loteo. La formación de un barrio nuevo que
implica obras de urbanización a través de loteo, implica la cesión de terrenos que
pasan algunos de ellos a ser bienes nacionales de uso público y otros que pasan al
dominio de la Municipalidad. Es así como, el Artículo 51 de la LGUC dispone que: “Los
trazados de los Planes Reguladores Comunales se realizarán por el Municipio
mediante:... c) “Las cesiones de terrenos que se urbanicen, de acuerdo con las
disposiciones de la presente Ley y sus Ordenanzas, que se destinen a calles, avenidas,
plazas, espacios públicos y otros fines.” Esta norma, se relaciona con el con el artículo
41 sobre Plan Regulador Comunal, el que -entre otras cosas- contemplará terrenos
destinados a equipamiento y esparcimiento, especialmente en cuanto a localización
del equipamiento comunitario”, uso del suelo, etc.

Por su parte, el Capítulo V del Título segundo de la Ley General denominado “De la
Subdivisión y Urbanización del Suelo, contempla el artículo 70 que establece que en
toda urbanización de terrenos se destinarán gratuitamente a circulación, áreas verdes
y equipamiento las superficies que señale la Ordenanza General. En estas superficies
quedarán incluidas las correspondientes áreas verdes de uso público, ensanches y
apertura de calles que se contemplaren en el Plan Regulador. La Municipalidad podrá
permutar o enajenar los terrenos recibidos para equipamiento, con el objeto de
instalar las obras correspondientes en una ubicación y espacio más adecuados”.
Por su parte, el artículo 135 de la LGUC confirma la necesidad de obtener la recepción
final estableciendo sus efectos al disponer que “Terminados los trabajos a que se
refiere el artículo anterior (Obras de infraestructura de la urbanización), el
urbanizador solicitará su recepción al Director de Obras. Cuando la Dirección de
Obras Municipales acuerde la recepción indicada (Certificado de Recepción de la
Urbanización), por este solo hecho, se considerarán incorporadas al dominio nacional
de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general, que
existieren en la nueva zona urbanizada”.
Además, Ordenanza General dispone en su Art. 2.2.5. “Para satisfacer las necesidades
de áreas verdes, equipamiento y circulación que se generen por el crecimiento
urbano, sea por extensión y/o densificación, se cederán gratuitamente las superficies
de terreno que resulten de la aplicación del presente artículo”.

Obligación de Ceder superficies de terreno.

182
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Tal como señalamos, la aprobación del loteo estará sujeta a las cesiones gratuitas de
terreno dispuestas en el artículo 70 de la LGUC de modo que para satisfacer las
necesidades de áreas verdes, actividades deportivas y recreacionales, equipamiento y
circulación, en los loteos se deberá ceder gratuitamente las superficies de terreno que
resulten de la aplicación de la tabla que para tales efectos contempla el artículo 2.2.5
de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y que no pueden exceder del
44% de la superficie total del terreno. Los parámetros utilizados para la
determinación y cálculo de las superficies a ceder son la densidad y el coeficiente de
constructibilidad. En todo caso, cuando la superficie de terreno a ceder para
equipamiento resulte inferior a 200 m2 podrá entregarse como área verde.
El porcentaje de cesiones se calculará sobre la superficie total del terreno a lotear,
descontadas las áreas declaradas de utilidad pública por el instrumento de
planificación territorial correspondiente. Las cesiones deberán materializarse en las
áreas declaradas de utilidad pública por el instrumento de planificación territorial
respectivo que existan en dicho terreno y concuerden con el destino de las cesiones, y
sólo a falta o insuficiencia de éstas, en el resto del terreno.

Tanto las superficies cedidas para áreas verdes como aquellas destinadas a circulación
pasan a ser bienes nacionales de uso público por el sólo ministerio de la ley una vez se
otorgue la recepción final del loteo. En este caso, el modo de adquirir y título se
confunden en la Ley la que dispone la incorporación de estos bienes al patrimonio de
toda la nación. En este último caso no es necesaria la competente inscripción
conservatoria. En cambio, los terrenos cedidos para equipamiento se ceden
gratuitamente a favor de la Municipalidad respectiva mediante una escritura pública y
por expresa aplicación del artículo 2.2.7 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones que establece que estos terrenos deben inscribirse en el Conservador
de Bienes Raíces respectivo a nombre de la Municipalidad correspondiente.

Recordemos que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece


estándares de carácter técnico que deben satisfacer el diseño y las obras de
urbanización.

Además, todas estas superficies destinadas a espacio público contempladas en los


loteos y demás casos contemplados en el artículo 2.2.4. de la Ordenanza pasan a ser
parte del Plan Regulador Comunal al cursarse la recepción definitiva de las obras de
urbanización, momento en el cuál se entenderá aprobado el plano de loteo para
efectos de lo indicado en el artículo 69 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones.
En las comunas en que subsidiariamente cumplan la función de Plan Regulador
Comunal las disposiciones del Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, los

183
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

espacios públicos pasan a ser parte del Plan Regulador Comunal cuando entre en
vigencia este tipo de instrumento de planificación territorial. En las zonas en que el
Instrumento de Planificación Territorial permita más de un uso de suelo, deberá
especificarse en el plano de loteo o de subdivisión respectivo el o los usos de suelo
asignados a cada lote de entre los permitidos por el Instrumento de Planificación
Territorial. Este uso de suelo pasará a ser parte del Plan Regulador Comunal, o del
Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano en las comunas en que aún no se
apruebe el Plan Regulador Comunal.
Los originales de los planos de loteo o de subdivisión deberán archivarse en la
Dirección de Obras Municipales y una copia oficial de los mismos en el Conservador de
Bienes Raíces respectivo, enviándose además copias del mismo tenor, cuando no
exista Plan Regulador Comunal, al Gobierno Regional, a la División de Desarrollo
Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y a la respectiva Secretaría Regional
Ministerial del mismo Ministerio.

Los artículos de la Ordenanza General prescriben sobre estas materias son los
siguientes:

Art. 2.2.6.: “Si en virtud de lo dispuesto en el art. 70 de la L.G.U.C. la Municipalidad


permuta o enajena terrenos recibidos para equipamiento, con el objeto de ubicarlos
en un predio más adecuado, los nuevos emplazamientos deberán ser concordantes
con los usos de suelo en las zonas definidas en los instrumentos de planificación
territorial respectivos".

Art. 2.2.7.: "Los terrenos cedidos para equipamiento deberán inscribirse en el


Conservador de Bienes Raíces respectivo a nombre de la Municipalidad
correspondiente”

La normativa de la Ley y de la Ordenanza que hemos reproducido, nos permite


formular las siguientes observaciones:

a) Los Planes Reguladores Comunales regulan la ocupación del suelo comunal y, por lo
mismo, contienen normas sobre uso de suelo, localización de equipamiento
comunitario, circulación, áreas verdes, plazas, estacionamientos, etc., que entran a
aplicarse a los terrenos que se incorporan al área Urbana o que se encuentran en una
zona de urbanización condicionada.

b) Concordante con lo anterior, la decisión de un propietario de urbanizar un terreno,


conlleva su propósito de incorporarlo al área urbana, lo que significa, necesariamente,
que una parte del terreno deberá estar destinado a calles, avenidas, plazas, espacios

184
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

públicos, equipamiento comunitario y otros fines similares. La parte del terreno no


destinada a los fines recién indicados será de libre disposición por parte del
propietario del terreno, quien deberá ejecutar a su exclusivo costo todas las obras de
infraestructura correspondientes a la urbanización (art. 134 de la Ley), las que serán
determinadas por la Resolución Municipal que aprueba el Plano de loteo del terreno,
resolución que también establecerá que los lotes resultantes de esta división no
podrán enajenarse mientras no se hubieren ejecutado todos los trabajos de la
urbanización (art. 136), hecho que se deberá acreditar con el correspondiente
certificado de recepción de la urbanización. Excepcionalmente, podrán transferirse los
lotes, aún sin estar terminada la urbanización, si el loteador garantiza a la
Municipalidad la ejecución de las obras de urbanización dentro de un determinado
plazo. (Artículos 136 y 129 de la LGUC).

c) A partir del cumplimiento de la obligación de ceder ciertas superficies de terreno


dentro del proceso de urbanización, pasará a ser del dominio nacional de uso público,
por el solo hecho del otorgamiento del certificado, esto es, sin necesidad de ninguna
resolución o escritura especial. Tal es el caso de las calles, avenidas, plazas y espacios
públicos en general que existan en la nueva zona urbanizada. Otra parte de los
terrenos urbanizados, deberá cumplir fines de equipamiento comunitario, pasando a
ser del dominio de la Municipalidad correspondiente, traspaso del dominio que debe
perfeccionarse mediante la correspondiente escritura pública de cesión, inscrita en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

d) Tanto los terrenos que pasan a ser Bienes Nacionales (dominio nacional de uso
público), como los de propiedad de la Municipalidad (terrenos para equipamiento
comunitario), se ceden gratuitamente por el propietario al Estado o a la
Municipalidad.

e) Finalmente, cabe tener presente que si bien en el loteo se indicará la parte del
terreno destinada a equipamiento comunitario ( Escuela, retén, parvulario, Jardín
infantil, etc.) la Municipalidad podrá permutar o enajenar los terrenos recibidos para
equipamiento con el objeto de instalar las obras correspondientes en un espacio y
ubicación más adecuada "En todo caso, los nuevos emplazamientos habrán de ser
concordantes con los usos de suelo definidos en los instrumentos de planificación
territorial respectivos.

EDIFICACIÓN Y URBANIZACIÓN DEL SUELO RURAL

Área rural según Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), en su


artículo 1.1.2 es aquella área territorial establecida en los Instrumentos de

185
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Planificación Territorial que está fuera de los límites urbanos o de extensión urbana
en su caso.
Ahora bien, sobre la posibilidad de intervenir y obtener autorizaciones de uso de
suelo en el área rural se debe atender la norma principal sobre la materia en la Ley
General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), esto es el artículo 55 que consagra el
principio de la no constructibilidad en el área rural estableciendo que "Fuera de los
límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles,
subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que
fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del
propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos
habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000
unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del
Estado."

El objeto que tiene esta restricción, según la referida disposición es que se no originen
nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana-regional, con las
subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura,
que se ejecuten y agrega que le corresponderá a la Secretaría Regional de la Vivienda y
Urbanismo respectiva cautelar por que se cumpla dicho fin.

Tal como se aprecia resulta excepcional la posibilidad de urbanizar y edificar en el


sector rural y para que ello sea posible se deben cumplir con una serie de
presupuestos previos. En primer lugar, debe tratarse de subdivisiones y
urbanizaciones para complementar alguna actividad industrial con viviendas.
También puede otorgarse un permiso para dotar de equipamiento a algún sector
rural, o bien para habilitar un balneario o campamento turístico. Finalmente, por una
Ley especial del año 2003 (Ley 19.859) se permitió la construcción de conjuntos
habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000
unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del
Estado.

Ahora bien respecto a los requisitos que deben cumplir estas intervenciones en el
suelo rural, el mismo art. 55 señala expresamente que "(..) las construcciones
industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de los límites urbanos,
requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras
Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan".

Complementa a esta disposición lo establecido en el artículo 2.1.19, en su numeral 4 y


los incisos finales de dicho artículo, de la OGUC, el que señala las condiciones a que

186
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

deben someterse las divisiones de predios rústicos, las subdivisiones, urbanizaciones


y edificaciones que autoriza el artículo 55 de la LGUC.

De esta manera el art. 2.1.19., dispone que la división de predios rústicos que se
realice de acuerdo al D.L. N°3.516, de 1980, y las subdivisiones, urbanizaciones y
edificaciones que autoriza el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, se someterán a una serie de reglas. Para el caso de las construcciones
industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de los límites urbanos,
que no contemplen procesos de subdivisión, se solicitará la aprobación
correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, previo informe favorable de la
Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva y del Servicio
Agrícola y Ganadero.

Así, si la autorización que se requiere es la de obtener un permiso de edificación sin


necesidad de subdividir el suelo se presenta la solicitud ante el Director de Obras
Municipales el cual se tramitará conforme al procedimiento general que contempla la
Ordenanza, acompañando los antecedentes que señalan los artículos 5.1.5. o 5.1.6
según se trate de anteproyecto o proyecto, respectivamente. El Directo de Obras
concederá el permiso si cuenta con los informes favorables de la SEREMI MINVU
respectiva y del SAG y previa verificación del cumplimiento de las normas generales
de edificación que contempla la Ordenanza, sin perjuicio del pago de los derechos
municipales que procedan.

Con todo y con el propósito de uniformar criterios y clarificar aspectos técnicos


esenciales de la aplicación de la nueva normativa en su conjunción con la antigua
reglamentación subsistente en el artículo 55 de la LGUC, el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo mediante Oficio Circular N° 193 (DDU 136), resolvió instruir sobre la
correcta aplicación del referido articulo 55°; estableciendo que es posible
excepcionalmente dividir y urbanizar predios rurales y/o ejecutar diferentes tipos de
obras, refiriéndose particularmente a las construcciones destinadas a industrias,
equipamiento, turismo y poblaciones, entendiéndose que estas corresponden a los
mismos destinos descritos anteriormente, pero que no contemplan procesos de
subdivisión.

Cabe destacar que estas disposiciones, tal como lo señala la OGUC, son de carácter
excepcional y por lo tanto deben interpretarse restrictivamente, lo que significa que la
justificación de las divisiones, urbanizaciones y edificaciones que se emplacen en el
área rural deberán ser técnicamente demostrada su razonabilidad e incorporadas en
las respectivas solicitudes.

187
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

En suma, cuando se requiera construir, sin mediar subdivisión, se requerirá el informe


favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, del Servicio
Agrícola y Ganadero (SAG) el cual deberá señalar el grado de urbanización que deberá
tener esa división predial, y deberá contar además con la aprobación correspondiente
de la Dirección de Obras Municipales (DOM), por cuanto conforme al art. 116 de la
LGUC el único organismo técnico, legal y administrativamente facultado por él, para
otorgar permisos de edificación y de obras de urbanización en áreas urbanas o
rurales, es la DOM respectiva.

Ahora bien, si a partir de las divisiones prediales, urbanizaciones y/o edificaciones


efectuadas en la zona rural el destino final del suelo se aparta del uso de suelo agrícola
original de área rural deberán someterse estos proyectos al procedimiento de “cambio
de uso de suelo”. En cambio, si las construcciones no implican alteración del uso del
suelo en razón actividad agrícola o forestal que van a desarrollarse y las obras
complementarias a esta actividad, no requerirán someterse al procedimiento de
cambio de uso de suelo.
Tal como señalamos, el organismo técnico al que legalmente corresponde informar los
cambios de uso del suelo agrícola es el Servicio Agrícola y Ganadero SAG, organismo
dependiente del Ministerio de Agricultura, esto, en conformidad a las normas
establecidas expresamente en el artículo 46 de la Ley N°18.755, sobre Organización y
Atribuciones del SAG.

CAMBIO DE USO DE SUELO

Por cambio de uso de suelo debe entenderse la autorización otorgada por el


Ministerio de Agricultura a través de sus organismo regionales competentes, que
facultan al propietario de un terreno para cambiar la utilización y aptitud agrícola,
ganadera y/o forestal del suelo hacia fines distinto como los habitacionales,
industriales, turísticos y de otros equipamientos esenciales de carácter
complementario. Esta autorización que otorga el Ministerio de Agricultura puede
requerir, en casos determinados, someterse a la aprobación de las autoridades
ambientales.

Así pues, corresponde someter al Sistema de Evaluación de impacto Ambiental (SEIA),


todo proyecto que se pretenda llevar a efecto de acuerdo a lo establecido en el artículo
55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y que reúna las características o
tipo que se establecen explícitamente en la letra g) del artículo 3° del Reglamento del
SEIA, es decir, proyectos de desarrollo urbano o turístico, entendiéndose por estos
aquellos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo destino sea

188
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

habitacional, industrial y/o de equipamiento, de acuerdo a determinadas


especificaciones ( Conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a 80
viviendas o a 160 si es social, progresiva o infraestructura sanitaria) o siempre que se
encuentren en zonas no comprendidas en alguno de los planes a que alude la letra h)
del artículo 10 de la Ley, es decir, en planes regionales de desarrollo urbano, planes
intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales.

Asimismo, deberán someterse al SEIA los proyectos industriales y los proyectos


inmobiliarios que se ejecuten en zonas comprendidas en los planes referidos, cuando
los modifiquen o exista declaración de zona saturada o latente.

Debe tenerse presente que el permiso para subdividir y urbanizar terrenos rurales de
acuerdo a los incisos 3° y 4° del artículo 55 de la LGUC se deben ajustar a
consideraciones Medio Ambientales. Asimismo, establece el artículo 96° del
Reglamento del SEIA que será necesario señalar en el Estudio o Declaración de
Impacto Ambiental, según sea el caso, las medidas y/o condiciones ambientales
adecuadas, en consideración, por una parte a la pérdida y degradación del recurso
natural suelo, y por otra, a que no se generen nuevos núcleos urbanos al margen de la
planificación urbana-regional.

Es fundamental tener en cuenta el artículo 2.1.19. de la OGUC dispone que : "La


división de predios rústicos que se realice de acuerdo al D.L. N°3.516, de 1980, y las
subdivisiones, urbanizaciones y edificaciones que autoriza el artículo 55 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, se someterán a las siguientes reglas, según
sea el caso:

Según el D.L. N° 3.516, de 1980, los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud
agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los
límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago, Valparaíso y
Concepción, podrán ser divididos libremente por sus propietarios en lotes cuya
superficie sea igual o superior a 0,5 hectárea física. Estas divisiones, conforme al
artículo 46 de la ley N°18.755, requieren certificación del Servicio Agrícola y
Ganadero, respecto al cumplimiento de la normativa vigente en la materia, sin que sea
exigible autorización de la Dirección de Obras Municipales. No obstante lo anterior, el
interesado deberá remitir copia del plano de subdivisión y de la certificación del
Servicio Agrícola y Ganadero, a la Dirección de Obras Municipales para su
incorporación al catastro alguese refiere la letra d) del artículo 24 de la Ley 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su texto refundido fijado por D.F.L. N°
1-19.704, del Ministerio del Interior, de 2001.

189
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Conforme al inciso tercero del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y


Construcciones, en relación con lo previsto en la letra e) del inciso segundo del
artículo 1° del D.L. N° 3.516, de 1980, cuando sea necesario subdividir y urbanizar
terrenos rurales en lotes cuyas superficies sean inferiores a 0,5 hectárea física, para
complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a
algún sector rural, o habilitar un balneario o campamento turístico, o para la
construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de
hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para
obtener el subsidio del Estado, se deberá solicitar la autorización correspondiente a la
Secretaría Regional Ministerial de Agricultura respectiva, la que deberá contar con el
informe previo favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanismo, observando el procedimiento previsto en el artículo 3.1.7. de esta
Ordenanza. La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo deberá
señalar en su informe el grado de urbanización que deberá tener esa división predial,
conforme a lo que establece esta Ordenanza en sus artículos 2.2.10. y 6.3.3., según
proceda.

Para las construcciones necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para
las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, como asimismo, una vez
obtenida la autorización a que se refiere el número anterior, para la construcción de
conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de
1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener subsidio del
Estado, a que alude el inciso primero del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, se deberá solicitar el permiso de edificación correspondiente del
Director de Obras Municipales, conforme lo exige el artículo 116 del mismo cuerpo
legal, acompañando los antecedentes que señala el artículo 5.1.6. de esta Ordenanza.
Dicha Autoridad lo concederá previa verificación del cumplimiento de las normas
generales de edificación que contempla esta Ordenanza, sin perjuicio del pago de los
derechos municipales que procedan. En caso de anteproyectos, se acompañarán los
antecedentes que señala el artículo 5.1.5.

Para la determinación del valor máximo de 1.000 unidades de fomento, de las


viviendas a que se refiere este artículo, se estará al presupuesto indicado en el
permiso de edificación incrementado en un 30%, excepto tratándose de viviendas
sociales, cuya calificación corresponde practicar al Director de Obras Municipales
respectivo, conforme al procedimiento previsto en el artículo 6.1.4. de esta Ordenanza.

190
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Se entenderá que las viviendas aludidas precedentemente cumplen con uno de los
requisitos exigidos para obtener el subsidio del Estado, cuando se trata de conjuntos
de viviendas en los términos que señala el artículo 6.1.2. de esta Ordenanza.

Para las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones, fuera de


los límites urbanos, que no contemplen procesos de subdivisión, se solicitará la
aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, previo informe
favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva y
del Servicio Agrícola y Ganadero.

La solicitud ante el Director de Obras Municipales se tramitará conforme al


procedimiento general que contempla esta Ordenanza, acompañando los
antecedentes que señalan los artículos 5.1.5. ó 5.1.6. según se trate de anteproyecto o
proyecto, respectivamente. Dicha Autoridad lo concederá si cuenta con los informes
favorables respectivos antes aludidos y previa verificación del cumplimiento de las
normas generales de edificación que contempla esta Ordenanza, sin perjuicio del pago
de los derechos municipales que procedan.

La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo verificará que las


construcciones cumplen con las disposiciones pertinentes del respectivo Instrumento
de Planificación Territorial y en el informe favorable se pronunciará acerca de la
dotación de servicios de agua potable, alcantarillado y electricidad que proponga el
interesado. Para estos efectos, el interesado deberá presentar una memoria
explicativa junto con un anteproyecto de edificación, conforme al artículo 5.1.5. de
esta Ordenanza. La Secretaría Regional Ministerial respectiva evacuará su informe
dentro de 30 días, contados desde el ingreso de la solicitud. El Servicio Agrícola y
Ganadero emitirá su informe de acuerdo a la normativa vigente en la materia.

La obtención del permiso de la Dirección de Obras Municipales se sujetará a lo


dispuesto en los artículos 118 y 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
y en los artículos 1.4.9., 3.1.8. y 5.1.14. de esta Ordenanza.
La gran mayoría de los informes desfavorables de la Secretaria Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo han obedecido a razones de ordenamiento territorial, que dicen
relación con los potenciales efectos negativos de la localización del proyecto en aras a
cautelar que no se generen nuevos núcleos urbanos fuera de los límites urbanos
establecidos por los instrumentos de planificación territorial.

LO CONTENCIOSO DE LAS AUTORIZACIONES URBANÍSTICAS.

191
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Reclamos Administrativos del artículo 12 y del artículo 118 LGUC.

La experiencia general es que los afectados por atrasos en las Direcciones de


Obras Municipales no presentan recursos administrativos por esta causa. En relación
a las demás actuaciones del Director de Obras, resuelven deducir reclamos sólo en
casos calificados y de manifiesta ilegalidad. A continuación se detallan algunos
aspectos de las principales reclamaciones aplicables respecto de actuaciones de las
Direcciones de Obras Municipales.
Si el DOM deniega, expresa o presuntivamente, el permiso de edificación,
contenido en el artículo 118 de la LGUC, “(inc. 3º) Si cumplidos dichos plazos no
hubiere pronunciamiento por escrito sobre el permiso o éste fuere denegado, el
interesado podrá reclamar ante la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo.
En contra del Director de Obras contra todo otro acto administrativo diverso a
aquel que deniega el permiso de edificación:
Este reclamo está contenido en el artículo 12 de la LGUC y está sujeto al
procedimiento señalado en el artículo 118 de la LGUC. El primero señala:
“Artículo 12.- La Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las
resoluciones dictadas por los Directores de Obras. El reclamo deberá ser interpuesto
en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa del reclamante,
aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo 118.”
La jurisprudencia judicial ha reafirmado el carácter administrativo de estas
reclamaciones, en el fallo Letelier Pino con Director de Obras Municipales de
Valparaíso. Sobre estas resoluciones la Contraloría ha señalado que “Las resoluciones
que se adopten en uso de esta facultad no producen los efectos de una sentencia, sino
que, los de un acto administrativo ordinario, éste puede ser objeto de una
reconsideración ante la misma autoridad que lo emitió a fin de que esta ordene su
invalidación”
El plazo para presentar estas reclamaciones es de 30 días contados desde la
notificación administrativa del acto del DOM, o desde que venza el plazo que tiene este
para pronunciarse sobre la solicitud realizada. Presentada la reclamación, en forma
escrita y fundada, la SEREMI-MINVU deberá solicitar a la DOM correspondiente,
dentro de los 3 días hábiles siguientes a la presentación antedicha, que evacue
informe respecto de la resolución recurrida. Tratándose de una petición de permiso
de construcción no otorgado, la solicitud que hará la SEREMI-MINVU será que el DOM
dicte resolución al respecto. El plazo que tiene la Dirección de Obras Municipales para
evacuar el informe, o para dictar resolución, será de 15 días contados desde que toma
conocimiento de la solicitud hecha por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanismo. En caso que la solicitud sea la de dictar la resolución respectiva y esta no

192
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

se dicta, se entenderá denegado el permiso, ello sin perjuicio de las responsabilidades


administrativas que corresponda.
Respecto al valor de estos informes, la Ley 19.880 señala que por no haber
disposición expresa en contrario, son facultativos y no vinculantes. (art. 38)
Transcurrido este plazo para presentar informe, se haya evacuado o no, la Secretaría
deberá pronunciarse sobre el reclamo, dentro del plazo de 15 días hábiles. Para el
caso en que el DOM no se pronuncie sobre un permiso dentro del plazo de 30 días, si
se recurre a la SEREMI debemos sumar los tres días que posee la SEREMI para
interpelar al DOM. Suponiendo que el DOM contesta el último día del plazo de 15 días
de que dispone, estamos ya en el día 48. Posteriormente la SEREMI MINVU debe
pronunciarse dentro del plazo de 15 días con lo cual llegamos a 63 días legales. La
experiencia es que la SEREMI se toma mayores plazos, afectando la institución del
reclamo y desincentivado su ejercicio.
La resolución del Secretario Ministerial es un acto administrativo terminal, no
jurisdiccional, que no produce efecto de cosa juzgada, y que solo es susceptible de
recurso de reconsideración (reposición) ante la misma autoridad que lo dictó.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 19.880, se hace obligatorio que la
resolución que resuelve esta reclamación debe ser fundada, sea la que acoge, sea la
que rechaza el recurso (Artículo 41, inciso 4º). El Director de Obras Municipales se
encuentra obligado a cumplir con lo resuelto, dictando el acto administrativo que
corresponde. Finalmente, debemos señalar que, si bien la resolución que dicta la
Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo en uso de las potestades que
le otorgan los artículos 12 y 118 de la Ley del ramo no es susceptible de apelación,
sino solo de reposición ante el mismo órgano, no escapa de las facultades
fiscalizadoras de la Contraloría General de la República.
En la práctica, los plazos para resolver estas reclamaciones exceden lo
señalados en la LGUC.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES QUE INTERVIENEN EN LA ACTIVIDAD


DE LA CONSTRUCCIÓN Y EN LA VENTA DE INMUEBLES.

Generalidades

Hasta el año 1996 la calidad de las construcciones estaba regulada,


principalmente, por dos cuerpos legales, el Código Civil y Ley General de Urbanismo y
Construcciones (L.G.U.C.) consagrado en el D.F.L. 458 de 18.12.75 de Vivienda y

193
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Urbanismo. 119Las acciones que se impetraban con mayor frecuencia eran las
indemnizatorias que contempla el Código Civil conjuntamente con la acción
redhibitoria por los llamados “vicios redhibitorios” que permiten pedir la resolución
del contrato de compraventa o la disminución del precio, según sea el caso. Estas
normas del Código Civil están plenamente vigentes y son importantes por cuanto
pueden ser ejercidas no obstante se haya dictado una ley especial, la denominada “Ley
de la Calidad de la Vivienda”, que se tradujo en la modificación de los artículos 18, 19 y
20 de la LGUC.
Sin duda, el panorama cambió a partir de la Ley 19.472 publicada en el Diario
Oficial con fecha 16 de Septiembre de 1996, que modifica la LGUC y que contempla
normas específicas relativas a la calidad de la construcción y consagra acciones
especiales indemnizatorias en contra del propietario primer vendedor por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de construcción en el inmueble
que ha vendido, así como establece acciones para perseguir la responsabilidad de la
empresa constructora, los proyectistas y otros partícipes del proceso de construcción.
Todas las acciones para hacer efectivas estas responsabilidades prescribían, de
acuerdo al texto original del año 1996, en el plazo de 5 años, contado desde la fecha de
la recepción definitiva de las obras por parte de la Dirección de Obras Municipales.
Con posterioridad, con el objeto de efectuar algunas correcciones a la ley, el 6 de
mayo del año 2005 se promulgó la ley 20.016 que estableció que en los casos en que la
construcción no sea transferida, la responsabilidad recaerá en el propietario del
inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de
las fallas o defectos. Adicionalmente, se agregan tres nuevos incisos al artículo 18 de la
LGUC, el séptimo, octavo y noveno que elimina el plazo único de prescripción de cinco
años por uno decenal, otro quinquenal y un último trienal en base una diferenciación
del tipo de elemento de la construcción que presente falla o defecto. Hace, además,
una distinción respecto al momento en que comenzará a correr el plazo: la recepción
definitiva de la obra por parte de la DOM, o, la inscripción de dominio del inmueble a
favor del comprador en el Conservador de Bienes Raíces, en este ultimo caso,
tratándose de las terminaciones.

Ámbito de aplicación de las Normas.

119
El artículo 18 de la LGUC antes de su modificación del año 1996, disponía que: Los fabricantes,
proyectistas y constructores serán responsables, respectivamente, de la calidad de los materiales, de los
errores de diseño y de los vicios de construcción en las obras en que hubieren intervenido y de los perjuicios
que con ello causaren a terceros. En lo relativo a la prescripciones el artículo 19 establecía que: Las acciones
en contra de los fabricantes, arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les puedan
afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido, prescribirán en cinco años, contados desde la
fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

194
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

En Chile coexisten paralelamente dos regímenes de responsabilidad en el


sector de la construcción, independientes entre sí, los cuales se encuentran
consagrados en cuerpos legales distintos. De este modo, existen las disposiciones
establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
que se refieren a la responsabilidad del propietario primer vendedor, constructor y
demás partícipes; y paralelamente, existen las disposiciones establecidas en los
artículos 1996, 2000 y siguientes del Código Civil, en especial, la norma contenida en
el artículo 2003 del CC. Asimismo, en relación a la venta del inmueble, son aplicables
las normas relativas a los vicios redhibitorios establecidas en los artículos 1857 y
siguientes del mismo Código. No podemos dejar de mencionar las reglas generales de
la responsabilidad extracontractual en aquellos casos en que el daño sufrido es
imputable a dolo o culpa del demandado que no es una empresa constructora, en cuyo
caso es posible sostener que el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que
ocurre el siniestro de acuerdo a las reglas generales120. En este último caso, por
tratarse de normas de derecho común, éstas debieran de aplicarse de manera
supletoria, atendida la especialidad de las disposiciones comprendidas en la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, tal como lo indica en el artículo cuarto del
mismo Código121.
En relación a la coexistencia de ambos regímenes de responsabilidad, para el
caso de la empresa constructora debe tenerse en cuenta el inciso tercero del artículo
18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que señala expresamente que
“sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3 del artículo 2003 del Código Civil, los
constructores serán responsables...”, por lo tanto, y tal como lo señala el profesor
Hernán Corral T., hay una evidente intención del legislador de hacer coexistir ambos
regímenes de responsabilidad.122 Por esta razón quedará al arbitrio del demandante,
escoger el camino para hacer efectiva la responsabilidad, considerando los supuestos
de cada norma.
Así, en el caso de la responsabilidad de la empresa constructora es preciso
tener en consideración que la LGUC contempla supuestos más estrictos que el Código
Civil ya que la Ley de la calidad de la vivienda sanciona cualquier falla o defecto que
cause un daño o perjuicio. En cambio, el Código Civil, sanciona aquellos casos en que la

120
Fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción. Casación en el fondo rechazada, Corte Suprema
31/10/2000, base de datos electrónica Lexis Nexis que aplicando normas generales de responsabilidad
extracontractual, sanciona en este caso a la propietaria del terreno de la edificación al considerar que las
actividades desarrolladas y causantes de los daños eran “obra intelectual de la sociedad demandada que
concibió el proyecto, y obra material de la constructora que lo ejecutó (...) sin el debido cuidado o diligencia
generando así un orden de responsabilidad extracontractual, según los artículos 2314 y siguientes del Código
Civil
121
Así lo ha establecido la Corte Suprema. Causa Rol Nº 1.235 de 2005.
122
CORRAL Talciani, Hernán, “Responsabilidad Civil Extracontractual en la Construcción”, Gaceta jurídica
Nº 223, año 1999, págs.31 y sgts.

195
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

edificación perece o amenaza ruina. Por otra parte, los plazos para hacer efectiva la
responsabilidad y la extinción de las acciones por la prescripción son distintos en
ambos cuerpos legales, tal como se verá. En especial, los autores al referirse a los
plazos, los diferencian señalando que existen plazos de garantía y otros plazos de
prescripción.
En la ley de calidad de la vivienda la responsabilidad el propietario primer
vendedor se extiende a toda falla o defecto, en cambio, las normas del Código Civil
que lo obligan como vendedor a sanear los vicios redhibitorios lo que se reducen a los
vicios graves, ocultos y que hayan existido al tiempo de la venta con plazos de
prescripción de las acciones de corto plazo y con mayor dificultad para obtener una
indemnización de perjuicios. Revisaremos pues, con más detalle, cada uno de los
estatutos de responsabilidad.

La responsabilidad del propietario primer vendedor en la LGUC.

Como señalamos, a fin de dar protección a los compradores, la ley de calidad de


la vivienda estableció un legitimado pasivo para que en contra de éste se dirijan todas
las acciones indemnizatorias producto de los errores de diseño, de una construcción
defectuosa o de materiales de mala calidad. Este es el propietario primer vendedor,
vale decir, el promotor inmobiliario de una construcción, quien realiza el negocio
inmobiliario a través de la primera venta del inmueble construido, sea que se trate de
una persona natural o jurídica, sea que esta persona tenga un giro inmobiliario, de
construcción o de cualquier otra naturaleza ya que la ley no hace distinción alguna.123
El artículo 18 de la LGUC en su parte pertinente señala:
“El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución
o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes
sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los
daños y perjuicios”124 No se conoce ninguna definición para los vocablos falla o
defecto, y los tribunales se han limitado a transcribir la definición dada en el
Diccionario de la Real Academia Española, en cuanto señala que “falla” es el defecto
material de una cosa que merma su resistencia, y “defecto” es la carencia o falta de las
cualidades propias y naturales de una cosa.125

123
OGUC, Art. 1.1.2 "Propietario primer vendedor": titular del dominio del inmueble en que se ejecutó una
obra y que realiza, cualquier título, después de su recepción definitiva, primera enajenación de la totalidad o
de cada una de las unidades vendibles.
124
Según Corral Talciani, H, ob.cit. p.40 la prescripción de la acción de repetición comienza a correr desde
que quede ejecutoriada la sentencia que obliga a responder al propietario primer vendedor.
125
3er Juzgado de Letras Antofagasta, Rol 53029-2003, en el considerando decimonoveno del fallo,
dictamina que la responsabilidad que la ley le atribuye al propietario primer vendedor y a la empresa

196
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

La ley señala que el promotor “será responsables por todos los daños y
perjuicios (…)”. Al no distinguir, comprende de forma amplia tanto los daños
materiales -daño emergente y lucro cesante- como los daños morales. Así, por lo
demás, lo han fallado nuestros Tribunales de Justicia.126
Sin embargo, para evitar una carga injusta, la norma permite que este
propietario primer vendedor pueda, una vez que responda de los perjuicios que
experimentó su cliente comprador, recuperar lo perdido por causa del real
responsable, accionando en contra de éstos como causantes de las fallas o defectos de
construcción que derivaron en los daños y perjuicios ya indemnizados al comprador.
Como se aprecia, este primer sujeto designado como responsable – propietario
primer vendedor- podrá repetir, vale decir, demandar y recuperar lo que haya dado o
pagado dirigiéndose en contra de los proyectistas, constructores, subcontratistas,
fabricantes o proveedores que han participado en el proceso de construcción para
que le reembolsen lo pagado por hechos imputables a éstos. Es posible repetir en
contra de las personas jurídicas por los proyectistas o constructores que hayan
actuado como sus profesionales competentes.
El sujeto o legitimado activo no es sólo el primer comprador de la vivienda o
su propietario, es toda persona que resulte afectada por causa de las fallas o defectos
de la construcción, sea en su obra gruesa, en sus instalaciones o terminaciones. Con
todo, el o los afectados decidirán si demandan al propietario primer vendedor, a la
empresa constructora o a los demás responsables que establece la ley.127 Como se
señaló, escogerán, a su arbitrio, el estatuto jurídico que les resulte más favorable, sea
el Código Civil, o bien, la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Es entonces el propietario primer vendedor en contra de quien se puede dirigir
esta acción de manera preferente; quedando a salvo éste mediante la acción de
reembolso en contra de los que resulten directamente responsables128.

Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad del propietario primer vendedor y


sus efectos.

constructora se origina en los casos en que existan fallas o defectos en la construcción, y estos, a juicio del
sentenciador, son aquellos que hacen que el edificio o construcción sea defectuoso y dañe lo fundamental de
él, su estructura y que haga peligrar su identidad, de lo cual se deriven daños y perjuicios.
126
CS, 21 enero del 2009, Rol 5905-2007 “Gustavo Rementería Rojas y otros con Terranorte S.A. Base de
jurisprudencia de Lexis Nexis.
127
LECAROS Sanchez, José Miguel, “La Responsabilidad Civil en la Actividad de la construcción”, Revista
de Derecho U.C. Valparaíso, Valparaíso 1998, p.296
128
Cfr. Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad civil extracontractual en la construcción, en Gaceta
Jurídica, n°223, año 1999, pp. 33 y ss. y Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, op. cit. p. 268;
en el mismo sentido Urrejola Santa María, Sergio, op. cit., p. 47 y 48.

197
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Responsabilidad, en un sentido amplio, es la obligación de satisfacer cualquier


daño o perjuicio, es el estar sujeto a responder a alguna cosa o por alguna persona.
La responsabilidad civil o reparatoria es una de las varias especies de
responsabilidad jurídica. Este tipo de responsabilidad consiste en el deber jurídico de
reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión del incumplimiento de una
obligación129. Así, la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido que “por
responsabilidad debe entenderse, en general, la obligación en que se coloca una
persona de reparar adecuadamente todo daño o perjuicio causado; la que resulta ser
civil, si se origina en la trasgresión de una norma jurídica que afecte el interés de una
determinada persona, o penal, si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene
señalada una sanción punitiva por el perjuicio que agravia al afectado y a la sociedad
en que actúa”130
Se dice que el estatuto de responsabilidad de una nación debe satisfacer dos
presupuestos fundamentales, uno de justicia y otro económico. En efecto, se debe
garantizar a las víctimas de los daños la necesaria compensación por las pérdidas
sufridas. También puede ser usado como mecanismo para controlar el grado en que
los individuos participarán en actividades que generarán daños a terceros. Según
Torres López, estas dos funciones deben combinarse de manera que los intercambios
no queden paralizados sujetos a un riesgo inconmensurable, y que se haga posible la
adecuada evaluación colectiva de los costos y beneficios que se generan”131. Por ello,
al tratarse de la actividad inmobiliaria y de la construcción, que genera los bienes
para la habitabilidad de las personas, se introdujeron algunos cambios al régimen
jurídico común a través de una norma especial que sitúa al empresario como
responsable en caso que las unidades inmobiliarias que venda resulten afectadas por
causa de errores y fallas de un proceso que se inicia con la confección de los proyectos
y que culmina con la entrega del inmueble. De esta manera, muy similar a la
responsabilidad por el hecho ajeno o de quienes se encuentran al cuidado de otros, el
propietario primer vendedor ha de procurar y hacerse responsable de que todos los
partícipes del proceso constructivo cumplan a cabalidad con las lex artis del diseño,
ingeniería y de la construcción. En caso que ello no ocurra, se le considera como
primer responsable de los daños, sin necesidad de acreditar su culpa, facilitando el
accionar de los afectados. Pero, ¿Que ocurre cuando los daños en las edificaciones no
han sido provocados por una falla o defecto de la construcción? ¿Existe algún
fundamento para atribuirle al propietario primer vendedor el carácter de garante a

129
RODRÍGUEZ Grez, Pablo Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999,
p.11; CORRAL Talciani, Hernán Lecciones de responsabilidad civil extracontractual (Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2003). Véase también ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, De la responsabilidad
extracontractual en el derecho civil chileno. Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, p.11.
130
C. Suprema, 6 de noviembre de 1972, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIX, sección cuarta, p.
181
131
Torres López J, Análisis Económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p.61

198
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

todo evento, cuando los daños se han producido por una causa distinta que la
existencia de una falla o defecto de construcción? Para responder estas interrogantes
es necesario aclarar previamente algunos conceptos básicos sobre responsabilidad.

Responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva.

La responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico chileno es, por regla


general, una responsabilidad de carácter subjetiva. Esto significa que nace la
obligación de responder de daños y perjuicios en la medida que aquellos se pueden
imputar a culpa o dolo del agente productor del daño. Esta responsabilidad puede ser
contractual, extracontractual o simplemente legal. Lo subjetivo, entonces, se traduce
en la necesaria presencia de la culpa o dolo del agente para que éste pueda ser
responsable, además, obviamente, de la existencia del daño. Sobre esta base
fundamental se estructura la responsabilidad en el Código Civil. Esta, según Arturo
Alessandri, es la teoría clásica de la responsabilidad, de la responsabilidad a base de
culpa, señalando que “como los hombres pueden actuar libre e independientemente,
cada uno debe recoger los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y
soportar los daños causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que un
individuo sufra un daño en su persona o bienes para que su autor deba repararlo, es
menester que provenga de un hecho doloso o culpable; sin dolo o culpa no hay
responsabilidad”132 Mas, tarde la doctrina reconoce que, en determinadas
circunstancias, por razones de protección social, económicas o técnicas, es necesario
obligar en un grado superior al agente de una actividad en razón del riesgo que ésta
representa para otros, incorporando excepciones al principio de responsabilidad por
culpa. Esta situación de excepción surge, principalmente, a partir de la denominada
“teoría del riesgo creado”, de la “responsabilidad objetiva” o sin culpa.
Como ya adelantamos, no existe en nuestro ordenamiento jurídico un estatuto
o tratamiento sistemático de la responsabilidad objetiva. Así, al margen de las normas
del Código Civil, se han regulado actividades de gran riesgo para la salud e integridad
de las personas que contemplan disposiciones de responsabilidad sin culpa,
asumiendo su titular, en algunos casos, por expresa disposición de la ley, la obligación
de responder de daños que han sufrido terceros sin la existencia de culpa por parte
del agente, obligándolo a responder incluso frente al caso fortuito. Este modelo de
atribución de responsabilidad civil, permite garantizar que quién emprende y controla
una actividad que puede poner en riesgo los bienes o la integridad de otros, va a
asumir sin que su actuar sea culpable o doloso el daño provocado. Para Fueyo Laneri,
este sistema se traduce en que “quien crea riesgos en su propio provecho, con el fin de
obtener ganancias o una satisfacción, debe responder de las consecuencias dañosas
132
ALESSANDRI Rodríguez, Arturo. De La Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria. 1943, p.108-109

199
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

que origina la actividad que es causa de tales riesgos”.133 Esta teoría recibe también el
nombre de “responsabilidad sin culpa”. El profesor Enrique Barros, se refiere a un
tipo de responsabilidad objetiva, denominado por la doctrina la “responsabilidad
estricta”, explicada desde la perspectiva de la prevención, ya que, en su opinión,
“tiene la ventaja de poner los riesgos de cargo de quien está en mejor posición para
evitar el daño, operando como un incentivo a invertir en actividades menos riesgosas
y a la contratación de seguros de responsabilidad. Desde la perspectiva de la justicia,
las reglas de responsabilidad estricta se justifican en cuanto obligan a aquel que se
beneficia de una actividad que le resulta provechosa a asumir íntegramente los
riesgos correlativos. La responsabilidad estricta es más cercana a la idea de justicia
correctiva, que impone la obligación de reparar el daño que se causa a un tercero y
que no resulta razonable que éste soporte. Por otra parte, permite la internalización
del costo de los accidentes en el precio de los bienes o servicios, haciendo que éstos se
distribuyan entre todos los que están expuestos al daño”. 134
Los autores, sin embargo, coinciden en limitar este tipo de responsabilidad, en
primer lugar, al estatuto específico en que está contenida, ya que como se trata de una
regulación de excepción, su interpretación debe ser restrictiva, no permite
extensiones ni otras interpretaciones que la complementen.
Para Enrique Barros, “la responsabilidad objetiva es un régimen especial de
derecho estricto, que rige ciertos ámbitos de conducta o tipos de riesgos definidos por
el legislador. En consecuencia, su fuente es la disposición expresa de la Ley” 135 En
nuestra legislación, la aplicación de este tipo de responsabilidad es bastante limitado.
Así, por ejemplo, es posible señalar que existe responsabilidad objetiva respecto de
los daños que ocasiona el propietario del vehículo motorizado por accidentes de
tránsito -a condición de que quién lo conducía haya incurrido en negligencia-, la del
causante de derrames de hidrocarburos y otras substancias nocivas en el mar, la del
explotador de instalaciones nucleares, la del empresario de aeronaves, la del que
utiliza plaguicidas, la del dueño de un animal fiero y la de los propietarios por caídas
de objetos desde lo alto de un edificio. 136

133
FUEYO Laneri, Fernando. Cumplimiento e incumplimiento de las Obligaciones, Tercera edición
actualizada por el profesor Gonzalo Figueroa Yánez. Ed. Jurídica, 2004, p. 394
134
BARROS Bourie, Enrique. Curso de Derechos de las Obligaciones, Responsabilidad Extracontractual.
Apuntes de clases de la Facultad de derecho de la Universidad de Chile preparados por los ayudantes Eduardo
Ugarte D y Alejandro Vicarí V, año 2001, Santiago de Chile, página 236 y siguientes.
135
BARROS Bourie, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 1ª
edición, año 2007, Santiago, página 30.
136
La Ley del Tránsito Nº 18.290, la causal de exoneración prevista por la norma consiste en que el vehículo
haya sido tomado sin conocimiento o autorización expresa o tácita del propietario. La Ley Nº 18.302, Ley de
Seguridad Nuclear, establece en el artículo 56: “El explotador responderá siempre del caso fortuito y de la
fuerza mayor. Con todo, no causarán responsabilidad para él los daños nucleares producidos por un accidente
nuclear que se deba directamente a hostilidades de conflicto armado exterior, insurrección o guerra civil.” La
Ley de Navegación, D.L. 2.222, establece un régimen de responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al
dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o

200
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Con todo, la responsabilidad objetiva, según Barros, puede ir aún más allá que
la simple responsabilidad por culpa presunta, que en doctrina extranjera se conoce
como “responsabilidad estricta calificada”, que exige algo más que la mera causalidad
entre la acción del agente y el daño. En este caso, lo determinante es la calidad de un
producto o de un servicio.137 Para dar por establecida este tipo de responsabilidad es
necesario demostrar la existencia de un defecto en el resultado de la acción u omisión,
ya que lo determinante es la valoración objetiva de la calidad de una cosa o de un
servicio, de conformidad con el estándar de calidad que el público tiene derecho a
esperar. 138
A juicio del profesor Barros, el articulo 18 de la LGUC, establece una hipótesis
de responsabilidad estricta calificada del propietario primer vendedor por el
resultado defectuoso de construcción, otra estricta de los constructores por el hecho
de sus subcontratistas. Así, en lo que respecta al inciso tercero del articulo 18 de la
LGUC, Barros señala que el constructor, respecto de terceros, tiene una
responsabilidad estricta calificada y puede resultar obligado a responder a todo daño
ocasionado a terceros por defectos o fallas en la construcción, pudiendo solamente
exonerarse por caso fortuito o fuerza mayor, esto es, que el defecto estuvo fuera de su
ámbito de control. Sobre la responsabilidad del propietario primer vendedor, afirma
que su responsabilidad está determinada por las fallas o defectos de construcción que
hayan dado lugar a los daños. Acreditado el defecto, es indiferente cómo llegó a
producirse” 139.
Como se aprecia, existen distintas corrientes doctrinarias, cada una con más o
menos exigencias para el vendedor o fabricante que está en situación de defenderse
frente a quienes lo demandan por fallas o defectos que presenta el producto o servicio
que ha vendido o fabricado.
En lo que respecta a la Ley de Calidad de la Vivienda, del tenor literal del
artículo 18 de la LGUC aparece con claridad la exigencia de un vinculo causal entre el
daño y los defectos o fallas en la construcción, por lo que, en el proceso, además del
deber del actor de acreditar el daño, deberá acreditarse el nexo causal entre el daño
sufrido y los errores o defectos de la construcción. 140

descarga de cualquier clase de materias o desechos que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdicción
nacional, se reconocen como causas de exoneración la prueba de que los daños se debieron exclusivamente a
acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección, o un fenómeno natural de carácter excepcional,
inevitable e irresistible, o bien a una acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño,
armador u operador. Las referidas en el Código Civil a los animales fieros (art.2327) y a la caída de objetos de
la parte superior de un edificio (artículo 2328).
137
Ob. Cit. 1ª edición, año 2007, p.32
138
ob.cit., p.448.
139
ídem, 1ª edición, p.781.
140
Corte de Apelaciones de Concepción, caratulada: Marcelo Cruz Barriga con Inmobiliaria Rió Napo
Limitada, Rol 738-2008, de fecha 22 de Julio de 2008, Legal Publishing N’ 42332, resuelve en lo que nos
interesa los siguiente “Habiendo optado el demandante por el régimen especial contemplado en la Ley

201
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Para el propietario primer vendedor la obligación de responder frente a los


daños que provengan de defectos en la construcción, se extiende incluso a los futuros
propietarios y terceros aunque no haya un vínculo contractual y dentro de los plazos
que establece la ley. Por eso, debe entenderse que la regla de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones no persigue imponer una responsabilidad por todo
riesgo, sino simplemente imponer responsabilidad por defectos que sean atribuibles a
su propio hecho, ya que como propietario debiera controlar, supervisar y tener la
dirección de todo el proceso de la construcción. Entendida así esta responsabilidad, la
fuerza mayor debiera ser tenida por excusa suficiente.

Carga de la prueba

Según las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, le corresponde al


demandante acreditar la relación causal, es decir, que el hecho culpable del
demandado fue condición necesaria del daño. De acuerdo a la regla general para este
tipo de responsabilidad, corresponderá a los demandantes, probar los errores o
defectos, vale decir, la falta, la deficiencia, el error. Por su parte, el propietario primer
vendedor o el constructor, deberá probar los hechos que le permitan excusarse de la
responsabilidad, entre ellos, la correcta ejecución de la construcción y que el caso
fortuito o fuerza mayor fue la causa de los daños. También hay quienes sostienen que
el propietario deberá acreditar que actuó diligentemente dando cumplimiento a las
normas de la Ley y la Ordenanza relativas a la construcción específica, que se
adoptaron las medidas de gestión y control de calidad, se contrataron profesionales
competentes, que existe el correspondiente estudio de mecánica de suelo, que se han
cumplido a cabalidad las normas antisísmicas, etc. En este caso se ha modificado la
carga de la prueba en relación a la regla general del artículo 1698 del Código Civil. 141
Por su parte, Corral Talciani opina que, en el caso de la responsabilidad por defectos
en la construcción, si bien es un régimen de responsabilidad objetiva, presupone la
prueba de la falla o defecto. Esto se traduce en asignarle al demandante la carga de la

General de Urbanismo y Construcciones, deberá probar la existencia de los daños alegados y la relación de
causa a efecto entre el perjuicio sufrido y la falla o defecto de construcción” (considerando 7º).
141
Corte Suprema, caratulada Gustavo Rementeria Rojas y otros con Terranorte S.A. Rol 5905-2007, de fecha
21 de Enero de 2009, Legal Publishing N’ 41615. que señala que si el demandado –Inmobiliaria- contesta la
demanda señalando que los daños fueron reparados o que son de responsabilidad de los ocupantes del
edificio, se invierte la carga de la prueba y los obliga a probar, al señalar: “Si la inmobiliaria demandada
contesta la demanda indicando que los defectos fueron reparados o que éstos son de responsabilidad de los
ocupantes del edificio –los demandantes-, han invertido la carga de la prueba y, por tanto, a ella compete
acreditar que no tiene obligación de reparar los daños y perjuicios porque no existen las fallas o defectos, esto
es, porque se ha cumplido a cabalidad con las normas reglamentarias con la construcción del edificio
(considerando 2º, sentencia de reemplazo)”

202
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

prueba, debiendo acreditar el afectado lo que falló en el proceso constructivo y,


consecuentemente con ello, que no se actúo con la debida diligencia o cuidado. 142
Como el legitimado activo no es sólo el primer comprador de la vivienda sino
que toda persona que resulte afectada por causa de las fallas o defectos de la
construcción en este caso, la obligación es de naturaleza extracontractual o, como lo
han sostenido algunos autores, se trata de una obligación de origen legal ya que ésta
tendrá su origen de forma directa en la ley. La diferencia es importante ya que de
acuerdo a las normas de responsabilidad extracontractual la carga de la prueba de la
falta de diligencia corresponde a quién la demanda. En el ámbito de la ley de calidad
de la vivienda, deberá resolver el interprete si el que ha sufrido el daño es quién
deberá acreditar la falta de diligencia o cuidado del propietario primer vendedor, es
decir, que una falla o error fue la causa del daño, o bien, deberá resolver si
corresponde al propietario primer vendedor desvirtuar que la causa del daño fue un
defecto o falla en la construcción, probando además de su actuar diligente, que no
hubo falla o defecto en la construcción y que la causa del daño acreditado por la
víctima ha sido obra exclusiva de una fuerza natural irresistible. En este último caso,
se invierte la carga de la prueba, ya que la responsabilidad no se fundaría en la mera
causalidad sino que en el resultado dañoso de cosa vendida, de modo que,
presentando mayores daños que el estándar, puede asumirse negligencia en el
proceso de fabricación ya que ella se demuestra simplemente en su deterioro. 143

Exoneraciones y Caso Fortuito.

De acuerdo al tenor literal del artículo 18 de la LCUC, se establece que el


propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, lo que se traduce en que
éste será únicamente responsable en la medida que los daños tengan su origen o
causa en las fallas144 o defectos145 de la construcción. Sobre la posibilidad de
exonerarse de responsabilidad, tal parece que toda otra causa de los daños que no
sean los errores o fallas en la construcción y que no le sean imputables al propietario
primer vendedor permiten eximirse de la obligación de indemnizar que establece la
ley. Otros, en cambio, como Sergio Urrejola, se aventuran en señalar como causales de

142
CORRAL Talciani, Hernán. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual. Editorial Jurídica de
Chile, 1 edición, año 2004, pagina 268.
143
Sobre la carga de la prueba ver en la doctrina de la responsabilidad estricta ver Barros Bourie, Enrique.
Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, año 2007, Santiago,
página 464.
144
Diccionario RAE, falla: “Defecto material de una cosa que merma su resistencia.”
145
Diccionario RAE, defecto: Carencia de alguna cualidad propia de algo.

203
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

exoneración el caso fortuito o fuerza mayor, el acto o hecho de un tercero y el acto


propio del perjudicado del daño.146

Caso Fortuito.

Por regla general, el caso fortuito es un eximente de responsabilidad, ya que,


basta probar la existencia del caso fortuito o fuerza mayor para eliminar la
responsabilidad, ya que su efecto es que excluye la causalidad. O como señala Hernán
Corral147: “Cuando un daño se produce por un caso fortuito, en rigor no puede ser
vinculado a la voluntad humana”.
El artículo 45 del Código Civil, lo define como “el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Si bien para nuestro Código Civil caso fortuito y fuerza mayor son sinónimos,
algunos autores como Pablo Rodriguez148, se refieren al caso fortuito para los hechos
de la naturaleza y utilizan la expresión fuerza mayor cuando se trata de actos de
autoridad.
Así, este autor la define como: “Es un hecho de la naturaleza o del hombre que
no se ha podido o no se ha debido prever, que se desencadena por causas ajenas a la
voluntad de quien lo alega, interfiriendo la relación causal, y haciendo irresistible el
efecto nocivo con el cuidado y la diligencia que imponen los estándares ordinarios
prevalecientes en la sociedad civil en un momento y lugar determinados149”.
Así, si el daño proviene de un hecho de la naturaleza como lo es un terremoto,
es posible considerarlo caso fortuito en la medida que el daño se desencadene no
tenga su origen en una falla o defecto, que sumado al hecho de la naturaleza, lo
produjo.
La doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales150, han señalado que son
tres los elementos del caso fortuito o fuerza mayor: (1) la irresistibilidad; (2) la
imprevisibilidad; y, (3) la exterioridad.

146
ob.cit. Urejola Santa María, “La Responsabilidad Profesional de los Agentes de la Construcción”, pág.92
147
CORRAL Talciani, Hernán. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual. Editorial Jurídica de
Chile, 1 edición, año 2004, pagina 114.
148
RODRIGUEZ Grez, Pablo. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, 1 edición, año
1999, pagina 437.
149
RODRIGUEZ Grez, Pablo. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, 1 edición, año
1999, pagina 444.
150
Una sentencia de la Corte Suprema ha señalado que “de la definición de fuerza mayor o caso fortuito dada
por el Código Civil, resulta que para que tal evento ocurra es necesaria la concurrencia, a lo menos, de tres
requisitos: un hecho imprevisto, irresistible para el deudor y que no haya sido desencadenado por el hecho
propio” -la cita corresponde a la doctrina extractada del fallo - 9 de septiembre de 1992, RDJ, Tomo
LXXXIX, sec. 5ª, pág. 254. Por su parte la Corte de Apelaciones de Concepción ha afirmado que “el caso
fortuito es un suceso imprevisto e irresistible. Es imprevisto porque la razón no puede determinar si se ha de

204
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

(1) Lo irresistible. El carácter de irresistible de un hecho se expresa con claridad en el


concepto de fuerza mayor. Lo que se exige es que se trate de un evento insuperable,
que no sea posible evitar sus consecuencias151.
El límite de la irresistibilidad está dado por el deber de diligencia del actor, en forma
similar a la obligación contractual de medio. Es decir, la irresistibilidad se mide en
función del deber de cuidado. El derecho no exige actos heroicos.
(2) Lo imprevisto. También lo imprevisto está en las fronteras de la culpa, el caso
fortuito comienza donde cesa el deber de previsión. No se trata de algo absolutamente
imprevisible, sino imprevisible para el autor del daño atendido el nivel de diligencia
que le es exigible152. Por tanto, es un concepto normativo: aquello que el autor no
estaba obligado a prever. Para Rodriguez, no es posible señalar que una conducta
delictiva sea habitual y frecuente y por ende no corresponda a un caso fortuito, ya que
“La habitualidad de una conducta delictiva no puede servir jamás para exigir la
previsibilidad de ella en el futuro153”.
La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de hace algunas
décadas, resuelve que tratándose de un país como Chile, en que son frecuentes los
movimientos terrestres, no se puede decir que los movimientos sismológicos, sean un
imprevisto que no sea posible resistir y que constituya fuerza mayor o caso fortuito.
En consecuencia, la construcción y el cuidado de los edificios debe llegar hasta tomar
todas las medidas que la prudencia aconseja para evitar daños a terceros con el
deterioro de ellos. En el considerando pertinente, la Corte dispuso: “ que, como
consecuencia de los dichos, y tratándose de un país como el nuestro, frecuentemente
azotado por movimientos terrestres, ya que del mismo informe se desprende que se
registran tres o cuatro diarios, certificado de fojas 102, es menester concluir, de que el
movimiento sismológico del 17 de diciembre de 1937, no puede constituir la fuerza
mayor a que se refiere el artículo 45 del Código Civil, ya que es evidente que la
construcción y el cuidado de los edificios debe llegar, hasta tomar todas las medidas
que la prudencia aconsejen, para evitar daños a terceros con el deterioro de ellos; y en

realizar, y es irresistible porque no es posible evitar las consecuencias y no hay medios de impedirlas”, 7 de
noviembre de 1985, RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4ª, pág. 288.
151
ALESSANDRI, ob. cit., pág. 599. Sobre la irresistibilidad del caso fortuito la Corte Suprema ha señalado que
“es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias en términos que ni el agente ni ninguna otra
persona colocada en las mismas circunstancias habría podido preverlo y evitarlo” (la cita corresponde a la
doctrina extractada del fallo) (Corte Suprema, 20 de junio de 1949, RDJ, Tomo XLVI, sec. 1ª, pág. 533); en el
mismo sentido, Corte Suprema, 2 de mayo de 1963 (RDJ, Tomo LX, sec. 1ª, pág. 59).
152
Al igual que la culpa, el caso fortuito se determina en concreto pero se juzga en abstracto. Luego, lo que se
trata es que el hecho sea imprevisible e irresistible para un hombre prudente colocado en idénticas
circunstancias. En este sentido debe entenderse la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
fecha 7 de noviembre de 1985, cuando señala que “la imposibilidad de prever o resistir el acontecimiento
debe ser absoluta”, y que “una imposibilidad relativa, que solo diga relación con el autor o agente, que
únicamente a él afecte y no a otra persona colocada en la misma circunstancia o situación, le resta al acto el
carácter de imprevisto o irresistible. La presentación de una dificultad, que puede subsanarse por un hombre
prudente, jamás puede tener el carácter de un caso fortuito” (RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4ª, pág. 288).
153
Rodriguez, Grez, Pablo. Ob. Cit. pagina 443.

205
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

consecuencia, es previsible esta frecuencia de los movimientos terrestres de mediana


intensidad, y por lo tanto, no pueden constituir ello, la fuerza mayor a la cual no es
posible resistir; máxime cuando en el momento del accidente esta fuerza terrestre no
se ejerció en absoluto”. Posteriormente, se sucedieron una serie de sismos de mayor
intensidad en nuestro país, lo que obligó a las autoridades a tomar previsiones para la
construcción con normativa técnica para sismos de “intensidad excepcionalmente
severa”, tal como señala la Norma Chilena 433 Oficial de Diseño sísmico de edificios
que revisaremos más adelante.
El profesor Pablo Rodríguez, también se refiere al evento de un sismo, señalando que
si el daño proviene directamente de un hecho tal como un terremoto el daño debe
soportarlo la víctima, ya que nadie puede ser responsable de la ocurrencia de aquel
acontecimiento. Esto no excluye que el perjuicio sea imputable a una determinada
persona, si el acontecimiento no hizo más que desencadenar un perjuicio que estaba
latente en la cosa y que no se habría producido sin el vicio de aquella. “Tal ocurrirá en
el caso del construir de un edificio cuando su destrucción por efecto de un
movimiento sísmico es consecuencia de defectos de construcción” Es claro que el daño
tiene como antecedente la ejecución de la obra y no el hecho que actualiza el vicio y
desencadena el perjuicio.154
(3) Exterioridad. El hecho debe ser 155externo a la esfera de acción del agente. Este
requisito de exterioridad es constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, pues
pertenece al terreno de estricta causalidad -los elementos anteriores pueden conducir
al terreno de la culpa-. Es indiferente que el daño provenga de un hecho de la
naturaleza o del hecho culpable o no de un tercero: lo decisivo es que sea ajeno al
ámbito de cuidado del demandado. También tiene el carácter de exterior la hipótesis
de culpa de la víctima que resulta ser la causa jurídicamente excluyente de la
ocurrencia del daño; respecto del autor es un hecho que está fuera de su control y por
el cual no puede ser considerado responsable, aunque su acción sea remota causa
necesaria del perjuicio.
Este requisito es especialmente importante en los regímenes de responsabilidad
estricta, pues la previsibilidad e irresistibilidad pueden no ser excusa suficiente en la
medida en que haya intervenido como causa del daño el riesgo creado por la acción,
pero pesará como fuerza mayor si el daño se debió a un hecho externo al ámbito de
riesgo cubierto por la regla de responsabilidad estricta.
Un claro ejemplo en que se desestima la alegación de caso fortuito o fuerza mayor
para justificar la existencia de fallas o defectos en la construcción corresponde al
pronunciado respecto del denominado Caso Copeva.156 En dicho fallo, y a propósito de

154
Rodriguez, Grez, Pablo. ob.cit. pagina 442
155
RDJ, Tomo XXXIX, sec. 1ª, pág. 203.
156
Causa Rol 2236-1997, seguida ante el 24º Juzgado Civil de Santiago.

206
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

las filtraciones producidas en dichas construcciones, se señaló que la causa última de


las filtraciones de aguas lluvias estaba constituida por el fenómeno climático
producido por los temporales del invierno del año 1997, pero no puede aceptarse que
este fenómeno exima de responsabilidad a las partes de la causa, toda vez que según
los registros pluviométricos agregados a los autos, si bien el fenómeno de lluvia
intensa acompañada de vientos no es frecuente en la zona central del país, tal
fenómeno ha ocurrido antes, de modo que ha debido ser un dato para el Serviu y para
Copeva, dado que ambas entidades se dedican a la construcción de soluciones sociales,
las que no pueden suponerse sólo para temporadas o años secos o con mínima
pluviosidad.
Es preciso agregar que existe jurisprudencia que considera un caso fortuito el
acaecimiento de un terremoto de considerable dimensión, lo cual, para el caso de
nuestro País, es una materia opinable, y tendrá, que ponderarse en función la causa y
efecto, de modo de determinar si la causa del daño fue el severo movimiento sísmico o
algún defecto o falla en la construcción. 157

Otros sujetos pasivos de las acciones que contempla la ley.

El artículo 18 de la LGUC señala, en primer lugar y de manera preferente, al


propietario primer vendedor de una construcción como responsable por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución
o después de terminada. Señalamos que la obligación del propietario es de naturaleza
extracontractual y que además es una responsabilidad especial sin culpa de la cual
sólo es posible exonerarse en la medida que los daños no se hayan producido como
consecuencia de fallas o defectos en la construcción.
En el caso de los constructores, éstos serán responsables de la misma manera
que lo es el propietario primer vendedor, ya que responde por las fallas, errores o
defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el
uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que
puedan interponer, a su vez, en contra de los proveedores, fabricantes y
subcontratistas.
En seguida, establece que los proyectistas, vale decir, quienes han ejecutado los
proyectos de las distintas especialidades de la obra, esto es, el proyecto de

157
Corte de Apelaciones de Iquique, caratulado Aldo Rojas Riobo con Aguas Altiplano S.A., Rol 165-2007
de 10 de marzo de 2008, Legal Publishing N’ 38471. Esta sentencia señala que en el caso de un terremoto, no
debe probarse su existencia, ya que es un hecho público y notorio y señala: “Si ocurre un movimiento telúrico
de considerable dimensión, un terremoto, provocando daños de toda índole, desastre que no requiere prueba al
ser un hecho público y notorio, no puede responder la empresa de servicios sanitarios demandada por la salida
de agua desde uno de sus estanques, que escurre hacia un inmueble y produce deterioros, configurándose una
situación de caso fortuito o fuerza mayor de los que, precisamente, es mencionado por el Código Civil en su
artículo 45 (considerando 8º)”.

207
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

arquitectura, el proyecto de cálculo, los proyectos eléctricos, de agua potable,


alcantarillado, etc. serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de
éstos se han derivado daños o perjuicios. 158
A diferencia del propietario primer vendedor y del constructor, en el caso de
los proyectistas, éstos no responderán sino en la medida que se pruebe que
cometieron algún error, vale decir, en este caso, estamos en presencia del principio
general de que se responde cuando se ha actuado con falta o de manera impropia y sin
cuidado. En este caso, el demandante deberá probar los errores de los proyectos ya
que estamos en presencia de una culpa presunta. Así lo sostiene el profesor Enrique
Barros, señalando que la existencia de un error que se muestre en un vicio de
construcción o de diseño es un indicio de que se ha actuado con culpa, configurándose
una presunción de responsabilidad.159 En efecto, en el caso de los profesionales de la
construcción, están sujetos a un régimen de responsabilidad por culpa en que los
defectos en la construcción hacen presumir suficiente negligencia, lo que permite
configurar la responsabilidad. El Código Civil, en su artículo 2004, hace aplicables las
normas relativas a la responsabilidad del empresario de la construcción a los
arquitectos. La LGUC, por su parte, aumenta la responsabilidad de los profesionales
proyectitas pues establece la responsabilidad por defectos o fallas de la construcción
que sean atribuibles a errores en que hayan incurrido dichos profesionales. Una vez
probado el error, se entiende que el profesional ha incurrido en culpa porque la ley
presume que los proyectos y los cálculos de las obras están correctos. Esto
corresponde a la culpa presumida según Barros B., que se justifica en la dificultad que
supone para la víctima probar que el error no se ha debido a la culpa del proyectista
sino que a otra causa.160 El fundamento de la responsabilidad de estos profesionales
es la negligencia y al existir un error que derive en un vicio de construcción se
acredita entonces la culpa.
En cuanto a la responsabilidad de los revisores independientes, encargados de
vigilar la calidad técnica de los proyectos de la construcción los que se encuentran
inscritos en un registro especial y por otra parte, la de los inspectores técnicos, cuya
misión es vigilar que el proyecto aprobado se ejecute conforme a las normas, la OGUC
señala que responden subsidiariamente, respecto a los proyectistas y constructores
de las obras (artículos 1.2.5. y 1.2.8.)

158
El Artículo 1.2.4. de la OGUC establece que los proyectistas serán responsables, en sus respectivos
ámbitos de competencia, por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o
perjuicios. El proyectista será responsable respecto de los cálculos de superficie edificada, de los coeficientes
de constructibilidad y de ocupación del suelo, porcentajes, superficies de sombra y demás antecedentes
declarados, cuyo cálculo no corresponderá verificar a las Direcciones de Obras Municipales.
159
BARROS Bourie, Enrique. Tratado…ob.cit. p. 778.
160
Barros, ob.cit., p.778

208
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional


competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los daños
y perjuicios. Por su parte, como es usual constituir inmobiliarias o personas jurídicas
para proyectos específicos y luego, terminados, éstas se disuelven, la LGUC señala que
si la sociedad deja de existir, la responsabilidad se trasmite a los que hayan sido sus
representantes legales a la fecha del contrato respectivo.

La Dirección de Obras Municipales.

Por su parte, respecto a la responsabilidad que le cabe a las direcciones de


obras municipales ésta se limita hoy solo a velar que se presenten todos los
documentos que la ley exige y que éstos estén firmados por profesionales
responsables que indiquen sus datos y que acrediten su seriedad. En definitiva, las
direcciones de obras solo pueden ser responsables en el ámbito limitado de las
funciones que la ley les atribuye.

Responsabilidad solidaria

Como se ha señalado, la Ley de la calidad de la vivienda establece que las


personas jurídicas, respecto de los daños y perjuicios, responden en forma solidaria
con los profesionales que actúen por ellas como constructor o proyectista.
Asimismo, a los profesionales les son aplicables las normas de responsabilidad
extracontractual del Código Civil. Al efecto, se ha fallado que la solidaridad entre los
profesionales de la construcción es según los términos del artículo 2317 del Código
Civil y obliga a cada uno de los intervinientes en el proceso de la construcción a
responder de la obligación de reparación. Así, la Excelentísima Corte Suprema lo
resuelve al establecer “que las fallas o defectos en que se incurrió en la edificación del
inmueble a que este proceso se refiere son, fuera de toda duda, constitutivos de
cuasidelitos ya que en ellos se actuó con negligencia. Además, todos ellos son parte de
un proceso complejo pero unívoco cual es la construcción de un edificio”. 161
Este mismo fallo cita a Arturo Alessandri Rodríguez162 quien sostiene que “si la
obra ha sido ejecutada por varios conjuntamente, como si la construcción la realiza un
constructor o empresario bajo la dirección de un arquitecto o de ambos s la vez, la
responsabilidad de todos ellos, si es delictual o cuasidelictual, será solidaria”.
A su turno, para facilitar la identificación de los posibles responsables, el
artículo 18 de ley General de Urbanismo y Construcciones contempla la obligación
para el propietario primer vendedor de incluir en la escritura pública de
compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y
161
Corte Suprema, Sentencia de Casación de fecha 18/11/95, Rol Nº 21.866.
162
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob.cit. , pág. 434.

209
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

constructores. Se señala que si estos profesionales han actuado por cuenta de una
persona jurídica deberán, en este caso, individualizarse a sus representantes legales.

Aplicación de las normas de la LGUC en el tiempo.

Por regla general, la ley comienza a regir desde el día de su publicación salvo
que la propia ley establezca una regla diferente para su entrada en vigencia,
principalmente otorgando la posibilidad para el ciudadano de adaptarse a las nuevas
prescripciones. En el caso de la ley de la calidad de la vivienda se han contemplado,
tanto en su texto original de 1996 como en su modificación del año 2005, vacatio legis
de 90 días entre el periodo de su publicación hasta que han entrado en vigor.
Con la promulgación de la ley de la Calidad de la Vivienda con fecha 16 de
septiembre 1996 se afectó a todas las obras cuyos permisos de edificación fueron
otorgados con posterioridad al 15 de Diciembre de 1996 y a la integridad de los
contratos de construcción que se celebraron después de esa fecha, de forma tal, que
las construcciones anteriores a esta fecha se rigen por las disposiciones de la L.G.U.C
aplicables a la fecha de sus respectivos permisos de edificación y por las normas de
responsabilidad que contempla el Código Civil.163
La ley 20.1016, actualmente vigente y que modificó la ley 19.472, se publicó en
el Diario Oficial el día 27 de mayo del año 2005 y dispuso su entrada en rigor noventa
días después de su publicación en el Diario Oficial, vale decir, a partir del 27 de agosto
del año 2005. El artículo transitorio de esta ley establece que esta modificación a la
LGUC sólo se aplicará a los permisos y autorizaciones que ingresen a tramitación con
posterioridad a su entrada en vigencia.164

Plazos de prescripción de la responsabilidad y procedimiento aplicable.

Los plazos para hacer efectiva la responsabilidad civil del propietario primer
vendedor y de los demás agentes que intervienen en la construcción dependerá de la
naturaleza de las fallas o defectos de la construcción, sean éstos de la estructura
soportante, de los elementos constructivos o de las instalaciones, de los elementos de
terminaciones y acabados de las obras, y, de forma residual, todos aquellos que no
queden comprendidos en la enumeración o por asimilación o equivalencia en los

163
CA Santiago, 10 noviembre 2005 rol nº 4908-3 establece “que la modificación al artículo 18 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones hecha por la ley 19.472 rige sólo para las construcciones que cuenten
con permisos de edificación de fecha posterior al 15 de diciembre de 1996, y en el caso sub lite dicho permiso
se otorgó como se dijo el 24 de mayo de 1996”. Idéntico razonamiento en CA. Santiago, 8 de agosto de 2006,
Gaceta Jurídica, Nº 314, P.127.
164
Sobre la entrada en vigencia de la ley 20.016 y los plazos de prescripción diferenciados ver CS, 27/01/09,
rol 6011-2007, “Comunidad Edificio Colonial con Inmobiliaria Puangue Ltda; Ingeniería y Construcción
Icafal Limita.

210
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

casos anteriores.
Así, las acciones en contra de quién decida demandar las responsabilidades a
que se refiere el artículo 18 de la LGUC, prescribirán en los siguientes plazos:
1. En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura
soportante del inmueble.
2. En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos
constructivos o de las instalaciones.
3. En el plazo de tres años, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de
terminaciones o de acabado de las obras.
4. En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los numerales
anteriores o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstos, las
acciones prescribirán en el plazo de cinco años.
Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva
de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales, con excepción del señalado
en el número 3, que se contará a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a
nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Estos plazos no cabe duda que corresponden a los plazos de prescripción
extintiva para el ejercicio de las acciones que procedan en contra de los responsables
que señala el artículo 18 de la L.G.U.C.
Una vez que se reúnan los elementos para que nazca la obligación de
indemnización dentro del plazo de garantía, se deberá ejercer la acción de
resarcimiento dentro de los plazos señalados en el artículo 18 de la LGUC. Para ello
habrá que distinguir la causa del daño, en cuanto se produjo por una falla o defecto en
la estructura soportante, elementos de construcción, instalaciones, terminaciones,
acabados y otros residuales.
Por último, en materia de competencia y procedimiento, las acciones para
hacer efectiva la responsabilidad civil son de competencia de la justicia ordinaria, y
conforme al artículo 19 de la LGUC se tramitarán según a las reglas del procedimiento
sumario. Se establece que para estas controversias se podrá pactar arbitraje, en cuyo
caso el árbitro será de derecho y designado por la justicia ordinaria, debiendo tener, a
lo menos, cinco años de ejercicio profesional, y en cuanto al procedimiento tendrá las
facultades de arbitrador a que se refiere el artículo 223 del código orgánico de
tribunales.

Estructura, elementos de construcción y de instalaciones, terminaciones y otros


residuales.

a) Estructura soportante.
La Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en el artículo 1.1.2,
define elemento de estructura, como “todo elemento resistente u orgánico de una

211
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

construcción, como cimientos, muros soportantes, suelos, pilares, techumbres, torres


y otros análogos”. La expresión estructura comprende, desde luego a la estructura
soportante; especialmente, respecto de las Clases que no contienen este concepto,
pero que han de tener suficiente estabilidad y soporte.
Mas adelante, la OGUC en el artículo 5.3.1., establece que la estructura
soportante constituye uno de los criterios a considerar, junto con el material, para los
efectos de distinguir las clases de construcción en la edificación, así, para la Clase A, se
contempla a las construcciones con estructura soportante de acero, entrepisos de
acero o losas de hormigón armado; Clase B, a las construcciones con estructura
soportante de hormigón armado o con estructura mixta de acero con hormigón
armado, entrepisos de hormigón armado; clase E, construcciones con estructura
soportante de madera: paneles de madera, de fibrocemento, de yeso cartón o
similares, incluidas las tabiquerías de adobe, entrepisos de madera. Para las clases (C,
D, F, G, H e I) se refiere a los muros soportantes de albañilería de ladrillo confinado
entre pilares y cadenas de hormigón o de bloques o de piedra, confinados entre
pilares y cadenas de hormigón armado, construcciones adobe, tierra cemento y otros
materiales livianos aglomerados con cementos, construcciones prefabricadas con
estructura metálica o de madera, construcciones de placa o paneles prefabricados.

b) Elementos constructivos o de las instalaciones.

La OGUC, se refiere a los elementos constructivos al tratar de la remodelación


de un inmueble165, como también en el artículo 5.8.12, en consideración a las
precauciones necesarias para la demolición de muros, cierros y demás elementos
constructivos. Sin proporcionar una definición clara de éstos. Respecto las
instalaciones, aunque no hay una definición como en el caso de la estructura
soportante, se encuentran referidas en distintas normas, en especial, las instalaciones
domiciliarias relativas al agua, luz y gas.
El mensaje de la ley indicaba, a título meramente ejemplar, que con la
denominación “elementos constructivos o de las instalaciones” quedaban
comprendidos los daños que se pudieran ocasionar por las fallas o defectos en las
cubiertas, hojalatería, cielos, pisos, pinturas o revestimientos exteriores,
revestimientos interiores de zonas húmedas, puertas y ventanas, muebles
empotrados, artefactos sanitarios y eléctricos. 166Posteriormente, en el seno de la
discusión en el Congreso Nacional, se prefirió eliminar esta enumeración ejemplar a

165
Artículo 1.1.2 de la OGUC, señala que la remodelación de un inmueble es la modificación interior o
exterior de una construcción para adecuarla a nuevas condiciones de uso mediante transformación,
sustracción o adición de elementos constructivos o estructurales, conservando los aspectos sustanciales o
fachadas del inmueble.
166
Mensaje nº 66-350, pp. 6 con que el Presidente de la República acompañó el proyecto de ley al Congreso
Nacional, que dio origen a la ley 20.016

212
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

fin de evitar restringir las fallas y defectos de forma única y exclusiva a estos
elementos

c) Elementos de terminaciones y acabados de las obras.

La OGUC no utiliza la expresión elementos de terminaciones o de acabado de


obras, no obstante se emplea el vocablo terminaciones en una serie de artículos: En
las condiciones de habitabilidad (art.4.1.1. y art. 4.3.7.), faenas de terminaciones
(art.5.2.6.), modificaciones en la terminaciones al momento de solicitar la recepción
definitiva de la obra (art.5.2.8.), sobre ascensores y montacargas (art.5.9.5.).
En cuánto al concepto “elementos de terminaciones y acabados de las obras”,
en el mensaje167 se enumeraba, a título meramente ejemplar, que comprendía los
daños que se pudieran ocasionar por las fallas o defectos que afecten a los
“revestimientos y pinturas interiores, barnices, sellos y fragües, alfombras,
quincallería y grifería”. El Diccionario de la RAE168 define la palabra “terminación”
como la parte final de una obra (por su parte terminar es acabar una cosa) y por
“acabado”, al perfeccionamiento o retoque de una obra o labor.
La expresión “otros elementos” que emplea la ley, sobre daños y defectos
provenientes de elementos no indicados en las letras anteriores o que no sean
asimilables a los mencionados, la doctrina señala que se trata de un concepto de
carácter residual toda vez que comprenderá todos aquellos elementos cuya falla o
defecto cause un daño y que no se encuentre claramente definido de acuerdo a los
elementos señalados en el artículo 18 LCUC.

Otras obligaciones relacionadas con la Calidad y que representan un importante


valor probatorio de la diligencia de los sujetos pasivos de las acciones derivadas
de la Ley son:

a) Libro de Obras.

La LGUC169 y la OGUC170 establecen la obligación de llevar y mantener en el


lugar de la obra, un Libro de Obras, debidamente actualizado, en el cual se encuentren
consignadas las instrucciones y observaciones relativas al desarrollo de las diferentes

167
Mensaje, ob.cit., p.6.
168
Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición.
169
Art. 143 LGUC.
170
Artículo 5.1.8. inciso segundo OGUC: “Desde el inicio de la obra, el constructor a cargo eberá mantener
en la misma el Libro de Obras a que se refiere el artículo 1.2.7. de esta Ordenanza y disponer de las medidas
de gestión y control de calidad a que se refiere el artículo 1.2.9. Ambos documentos deberán presentarse ante
la Dirección de Obras Municipales al momento de la recepción de las obras.”

213
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

etapas de la construcción, así como se debe dejar constancia expresa en él, por parte
de los profesionales proyectistas, el constructor, el inspector técnico y los inspectores
municipales, de todos los hechos que indique la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.171
Esta norma contribuirá, como medio de prueba, a deslindar las
responsabilidades que deberá establecer el tribunal que conozca de un litigio de
acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley.

b) De la Inspección Técnica y Gestión de calidad en viviendas con


financiamiento estatal.
Se establece por la ley, la obligación para el constructor de una obra de velar
porque se adopten medidas de gestión y control de calidad sobre la construcción, y
esta se ejecute conforme a las normas legales correspondientes, planos y
especificaciones del proyecto. Al efecto, se otorga al propietario la posibilidad de que
esta función sea desempeñada por un profesional o empresa distinto al constructor,
salvo que se trate de edificios de uso público, en cuyo caso los controles y la
inspección técnica deben efectuarse necesariamente por un profesional
independiente del constructor de la obra. En lo que se refiere a viviendas que, ya para
su construcción o adquisición, cuenten con financiamiento estatal, el Ministerio de
Vivienda y Urbanismo podrá disponer los mecanismos que aseguren la calidad de la
construcción, en la forma que el Reglamento determine. Terminada la obra, el
constructor a cargo de ella deberá informar las medidas de gestión y de control de
calidad adoptadas y certificar que éstas se han aplicado

c) Planos y especificaciones técnicas.

Los planos y las especificaciones técnicas, definitivos, como asimismo el Libro


de Obras, se mantendrán en un archivo en la Dirección de Obras Municipales a
disposición de los interesados.172

171
Artículo 1.2.14. OGUC “Los planos de estructura y memoria de cálculo, que incluirá, cuando corresponda,
el estudio de mecánica de suelos, serán de exclusiva responsabilidad de los profesionales competentes que los
suscriban. Corresponderá asimismo a dichos profesionales asistir al constructor para que las estructuras se
ejecuten de acuerdo a los respectivos planos y especificaciones técnicas del permiso de edificación otorgado,
dejando constancia en el Libro de Obras de su recepción conforme de las distintas etapas de ejecución de la
estructura. No corresponderá al Director de Obras Municipales ni al Revisor Independiente revisar la memoria
de cálculo, los planos de estructura y el estudio de mecánica de suelos, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso primero del artículo 5.1.7.
172
Artículo 143 LGUC “Durante la ejecución de una obra, el constructor a cargo de ella deberá velar porque
en la construcción se adopten medidas de gestión y control de calidad para que ésta se ejecute conforme a las
normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de la Ordenanza General, y se ajuste a los planos
y especificaciones del respectivo proyecto. Terminada la obra, dicho profesional deberá informar las medidas
de gestión y de control de calidad adoptadas y certificar que éstas se han aplicado. El propietario podrá
designar a una empresa o a un profesional distinto del constructor para el desempeño de la labor señalada en

214
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

d) Normas Oficiales.

El artículo 105 de la LGUC dispone que toda construcción debe proyectarse


cumpliendo los estándares establecidos en la legislación nacional, incluyendo los
relativos a condiciones de estabilidad y asismicidad, contenidos, por ejemplo, en la
Norma Chilena NCh 433.Of96, sobre diseño sísmico de edificios, declarada Norma
Chilena Oficial de la República por Decreto Nº 172, de fecha 5 de Diciembre de 1996,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial con fecha 23 de
Diciembre del mismo año.

Responsabilidad Extracontractual en el Código Civil.

a) Generalidades.
Se entiende que existe responsabilidad extracontractual cuando una persona
causa, ya por si misma, ya por medio de otra de la que responde, ya por una cosa de su
propiedad o de que se sirve, un daño a otra persona, respecto de la cual no estaba
ligada anteriormente por vínculo obligatorio alguno173.
Para que proceda indemnización de perjuicios por responsabilidad extra
contractual se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos174:
1. Culpa o dolo de la parte del autor.
2. Imputabilidad del perjuicio o capacidad delictual.
3. Existencia de perjuicios.
4. Relación de causalidad entre el hecho culposo o doloso y los perjuicios.
No obstante lo anterior, es necesario señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en
el Código Civil, en sede extracontractual no se responde solamente por el hecho
propio, sino que además, se establece una responsabilidad por el hecho ajeno y por el
hecho de las cosas, bajo el supuesto del deber de vigilancia sobre cosas determinadas
o sobre personas y el descuido en dicho control importa el deber de indemnizar los
perjuicios que de ello se sigan. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

este inciso. Tratándose de edificios de uso público deberá existir una inspección técnica, independiente del
constructor, encargada de fiscalizar que la obra se ejecute conforme a las normas de construcción aplicables
en la materia y al permiso de construcción aprobado. Se deberá mantener en el lugar de la obra, en forma
permanente y actualizada, un Libro de Obras, en el cual se consignarán, debidamente firmadas, las
instrucciones y observaciones sobre el desarrollo de la construcción, por parte de los profesionales
proyectistas, el constructor y el profesional mencionado en el inciso anterior, sin perjuicio de las
observaciones que registren los inspectores municipales cuando lo requieran.
173
A. ALESSANDRI, M. SOMARRIVA & A. VODANOVIC, Curso de derecho civil, Fuentes de las
obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago, 1942, p. 855
174
Véase A. ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, en ob.cit., p.129 y ss. RODRÍGUEZ Grez, Pablo, ob.cit., en
455 y ss; CORRAL Talciani, Hernán, ob.cit., en 105 y sgts MEZA Barros, Ramón, De las fuentes de las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979 p. 246 y ss.

215
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

2320 del Código Civil, “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado...” y así responden “...los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes...”. Cesa aquella
responsabilidad si el empresario con la autoridad y el cuidado que su calidad le
confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho.

b) Responsabilidad de la Empresa Constructora en el Código Civil.


El Código Civil, en el Libro IV, Título XXVI sobre el contrato de arrendamiento,
contempla normas especiales para los contratos de confección de una obra material.
La regla fundamental está en el artículo 2003, en su numeral tercero y establece que si
el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes al
de su entrega, por vicio en la construcción o por vicio del suelo que la constructora o
las personas empleadas por ella hayan debido conocer en razón de oficio, o por vicio
de los materiales, será responsable el empresario. Sin embargo, si los materiales le
han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario sino en conformidad al artículo 2000, inciso final. En este último caso, la
referencia a dicho artículo dice relación con que la pérdida de la materia recae sobre
su dueño, y en consecuencia, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó
realizar una obra (dueño), pertenece a éste. Por ello, el artífice no es responsable de
esta pérdida sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas
que le sirven, y tendrá derecho a reclamar el precio o salario cuando la cosa perece
por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea
de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocerlo, o que conociéndolo no
haya dado aviso oportuno.
Esta norma establece que el recibo otorgado por el dueño, después de
concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada
al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que el
numeral tercero le impone.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 2004 del mismo Código, las reglas
establecidas precedentemente del artículo 2003, se extienden a los que se encargan de
la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.
El Código Civil distingue entre el dueño del terreno, quién encarga la obra -el
mandante, la inmobiliaria, el promotor inmobiliario- que ha celebrado con una
constructora – el empresario o el artífice - un contrato general de construcción por
suma alzada a fin de que esta última, se encargue de la construcción y además de
ejecutar las labores constructivas suministra los materiales para la confección de la
obra.

c) Plazo de garantía y plazos de prescripción para las acciones indemnizatorias


del Código Civil.

216
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El Código Civil establece que si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o


parte, en los cinco años subsiguientes al de su entrega, será responsable quien lo ha
construido. En este caso, a diferencia que la LGUC, el Código Civil supone que la
edificación se encuentra recibida pero aún no comienza a correr el plazo de extinción
de las acciones indemnizatorias sino hasta que se produce el daño, el cual, para dar
origen a esta responsabilidad debe manifestarse dentro del plazo de cinco años
contado desde su entrega. Una vez que se ha manifestado el daño comienzan a correr
los plazos para interponer las acciones indemnizatorias sean estas contractuales o
extracontractuales, según haya existido una relación contractual o no con el afectado.
En efecto, como la responsabilidad de que trata este artículo es aquella que se deriva
del contrato de construcción por suma alzada, por lo tanto contractual, es el art. 2003
en relación al artículo 23424 del CC que establece la responsabilidad extracontractual
del constructor si causa daño a una persona con quien no se encuentra vinculada a
través de un contrato.
El plazo de cinco años se ha denominado de garantía en el sentido de que la
responsabilidad establecida en la norma en análisis se generará si la ruina del edificio
se produce durante el transcurso del mismo. Este plazo de garantía, a diferencia de la
prescripción, no se interrumpe ni suspende.
El plazo de garantía resulta razonable si se considera que los defectos o errores
en una construcción no se manifiestan de inmediato, sólo después de un tiempo y
cuando las construcciones se usan de conforme a su destino y de acuerdo a las
condiciones del medio en que se encuentran. Por ello, dentro de un plazo razonable
como el de cinco años que establece el Código Civil puede observarse con mayor
propiedad el comportamiento de los componentes de una edificación, sean estos
estructurales, de instalaciones o de acabado.
En cuanto a los plazos de prescripción, por una parte, para la acción de
responsabilidad extracontractual se aplica el artículo 2332 del Código Civil, vale decir,
el plazo de 4 años contados desde que se manifiesta la amenaza de ruina, y por otra,
en el caso de la responsabilidad contractual, el plazo de 5 años también contado desde
que se manifiesta la amenaza de ruina, todo lo cual puede ocurrir dentro de los 5 años
desde la entrega.
Según el profesor Jorge Wahl, hay quienes sostienen que el art. 2003 establece
simplemente una presunción de culpabilidad que está vigente durante los primeros 5
años, pero que en el caso de siniestros acaecidos con posterioridad al mismo, nada
impediría que la responsabilidad se persiga de acuerdo a las reglas generales - fuera
ya de la aplicación del art. 2003- probando que el daño sufrido es imputable a dolo o
culpa del demandado. En este caso la prescripción se contaría desde la fecha del

217
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

siniestro de acuerdo a las reglas generales.175 Por su parte, Corral también considera
las normas de los artículos 2324 y 2003, regla tercera del CC. , que establecen un tipo
de responsabilidad extracontractual de culpa presunta. 176

d) Relación de responsabilidad entre el dueño del terreno y la constructora.


En general, de conformidad con el artículo 1999 del Código Civil, habrá lugar a
reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que
por una y por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su
ejecución.
Es preciso convenir que si la constructora suministra los materiales para la
confección de la obra material, el contrato se asimila a la venta; pero no se perfecciona
sino por la aprobación del que ordenó la obra (el dueño).

Ahora bien, si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, de


conformidad con el Artículo 2003 Nº 3 del código civil, en los cinco años subsiguientes
a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo, que la constructora o
las personas empleadas por ella hayan debido conocer en razón de su oficio, o por
vicio de los materiales, será responsable la constructora. Si los materiales han sido
suministrados por el dueño no habrá lugar a la responsabilidad de la constructora,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice –la constructora- por su oficio haya
debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.
Por otra parte, el numeral cuarto del artículo antes referido, dispone que el
recibo otorgado por el dueño -generalmente el promotor inmobiliario-, después de
concluida la obra, sólo significa que éste la aprueba, como externamente ajustada al
plan y a las reglas del arte; y no exime al empresario –la constructora- de la
responsabilidad referida en el párrafo precedente.
Con todo, se podrá demandar a la constructora por la existencia de vicios en la
construcción, de conformidad con el artículo 2003 Nº 3 en relación con el artículo
2324 del Código Civil, que regula la responsabilidad extracontractual del constructor
derivada de la ruina de un edificio proveniente de vicios en la construcción.

De la responsabilidad por los vicios redhibitorios que contempla el Código Civil.

No todos los vicios que presenta un inmueble que se vende tienen el carácter
de redhibitorios para el Código Civil. En efecto, de acuerdo al artículo 1858, son vicios
redhibitorios aquellos que reúnen las calidades de ser contemporáneos a la venta,

175
Extracto de la Exposición efectuada por el l Profesor Jorge Wahl el día 3 de junio del 2004 en el Colegio
de Abogados. Aparece publicada en la página Web del Colegio de la orden.
176
CORRAL Talciani, Hernán. Lecciones de … ob. cit. p. 268.

218
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

graves y ocultos. De los vicios redhibitorios nace la acción redhibitoria, la que de


acuerdo al artículo 1857 del Código, es aquella que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la
cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.
En este caso, a diferencia que en la LGUC, en que las fallas o defectos pueden
presentarse en la estructura, en las instalaciones y en las terminaciones, sin distinguir
la magnitud del daño, el Código Civil en el artículo antes citado exige que los vicios
sean graves para solicitar la resolución del contrato de venta. En este sentido, el
mismo Código Civil permitía precaver al comprador de la existencia de defectos o
vicios menores para que fueran de responsabilidad del vendedor a través del artículo
1863 del Código Civil que establece que "las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son".

Ahora bien, tratándose de la venta de un inmueble recién construido, el


comprador se encontraba en una evidente indefensión. Con todo, esta obligación
consagrada actualmente en la Ley de la calidad de la vivienda se encontraba en una
serie de principios generales del derecho y en disposiciones de nuestros códigos. Para
citar alguno, el artículo 1546 del Código Civil señala que "los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Por su parte, la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia
mayoritariamente confirmó que para la procedencia de una acción de resolución de
un contrato de compraventa o disminución del precio, según sea el caso, los vicios
ocultos o redhibitorios que presenta la cosa vendida deben ser graves, así por lo
demás se ha precisado en diversas sentencias que se refieren a la magnitud del vicio,
no procediendo esta acción en caso de desperfectos menores.

Es responsabilidad del vendedor sanear los vicios redhibitorios de la cosa de


acuerdo a lo que señala el artículo 1837 del Código Civil. El saneamiento se traduce en
la resolución del contrato o en la rebaja proporcional del precio, de acuerdo al artículo
1857 del citado código. Adicionalmente, el artículo 1861 del CC, contempla la
obligación de indemnizar los perjuicios al comprador en los siguientes términos “Si el
vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la
restitución o a la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el
vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera
conocerlos, sólo será obligado a la restitución o a la rebaja del precio”.
En este sentido, respecto de la acción para reclamar la indemnización de perjuicios, se
ha fallado que “la acción aludida tiene un indudable carácter especial. No sólo porque

219
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

su procedencia está supeditada a la existencia de los vicios redhibitorios, o sea, se


genera a partir de ellos, sino porque la misma tiene lugar, exclusivamente, respecto
del vendedor de mala fe, esto es, aquél que conocía o no podía menos que conocer los
vicios, cualidad ésta que confiere a la indemnización un sesgo punitivo, excepcional en
nuestro ordenamiento jurídico, que la distingue de las comunes u ordinarias. Esas
particularidades determinan que dicha acción deba estar sujeta a reglas especiales.... Y
entre ellas, a los plazos de de corto tiempo que para la prescripción de las
redhibitorias prevé dicho ordenamiento jurídico. En similar sentido se pronuncia don
Arturo Alessandri Rodríguez en su obra “De la Compraventa y de la Promesa de
Venta”.177
En este sentido, Arturo Alessandri Rodríguez sostiene que la acción indemnizatoria
prescribe en los mismos plazos en que prescribe la acción redhibitoria, pues, a su
juicio, si se aceptara que la acción de perjuicios prescribe con arreglo a las
disposiciones generales, ocurriría el absurdo de que el comprador no podría pedir la
rescisión de la venta ni la rebaja del precio, pero si la indemnización de perjuicios
fundado en un derecho que ya no lo facultaba para exigir aquello que, por su
naturaleza, debe pedirse ante todo, como es la rescisión de la venta o la rebaja del
precio. Sería curioso que el comprador conservara el derecho de pedir accesorios y no
lo principal, ya que aquellos no son sino la consecuencia de estas acciones.178 El voto
disidente del fallo anteriormente citado sostiene que la opinión de Alessandri dista
con las reglas legales toda vez que el artículo 1867 es claro en cuanto expresa que
“habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para
pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas
precedentes”. Además, se sostiene que atendido los términos del artículo 1861 del
Código Civil, lo que se establece es una sanción, ya que el vendedor conocía los vicios
de la cosa y no los hizo presentes al comprador, lo que no se traduce en un actuar de
buena fe. Agrega que si la acción indemnizatoria tuviera el mismo plazo de
prescripción que la acción redhibitoria, los artículos 1861 y 1867 carecerían de todo
sentido. Concluye afirmando que, por lo anterior y tratándose de un caso de
responsabilidad contractual, el plazo de prescripción que debe aplicarse en este caso,
es el de cinco años, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil.179
El criterio anterior fue recogido recientemente por la Excelentísima Corte Suprema en
cuanto señaló “c) La prescripción de las acciones redhibitorias y quanti minoris no
incluyen la prescripción de la acción de indemnización de perjuicios, y d) La
prescripción de la acción indemnizatoria se rige por las reglas generales. Estas dos

177
Sentencia dictada el 31 de octubre de 2006 por la Séptima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago,
causa Rol Nº 6.803-2001, base de jurisprudencia de Legal Publishing.
178
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Compraventa y la Promesa de Venta, Editorial Jurídica de Chile,
2003, Tomo II, Vol. Nº 1, pág. 259)
179
Fallo disidente redactado por su autor, don Eduardo Morales Robles.

220
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

últimas conclusiones derivan del hecho que los artículos 1866 y 1869, no se refieren a
la prescripción de la acción indemnizatoria y la prescripción es de derecho estricto.
Agrega el fallo que “conforme a tales razonamientos, para la acción indemnizatoria
general, que no busca la rebaja del precio directamente, correspondía aplicar la norma
del artículo 2515 del Código Civil y no la del artículo 1869 del mismo Código, de
manera que al tener en consideración los Jueces de instancia dicha prescripción
especial de corto tiempo, han incurrido en infracción de ley de tales preceptos, el
primero por contravención formal y el segundo por falsa aplicación”.180
En otra sentencia, la Corte de Apelaciones de San Miguel ha sostenido la tesis
contraria, en cuanto ha señalado que “no puede pretenderse que el plazo de
prescripción para la indemnización de perjuicios referida en el título XXIII del Libro
IV, sea el de cinco años que señala el artículo 2515 del Código Civil, desde que el
artículo 2524 del mismo cuerpo legal, determina que las prescripciones de corto
tiempo de las acciones especiales (como la que afecta al saneamiento de vicios
redhibitorios y a las indemnizaciones de perjuicios aludidas en dicho título XXIII sobre
el contrato de compraventa), son las que se mencionan en sus respectivos títulos. La
misma sentencia agrega que “aunque se entendiera que la demanda se ha referido
únicamente a la indemnización de perjuicios derivados de la acción entablada de
rebaja del precio, ocurre que la acción para intentar su cobro prescribió en el plazo de
dieciocho meses contados desde la entrega real de los respectivos inmuebles”.181
En este orden de ideas, el comprador de una vivienda tiene derecho a exigir
que la inmobiliaria –vendedora- responda de los defectos ocultos del bien raíz que
compró. Dicho de otra manera, si la vivienda vendida adolece de vicios o defectos que
la hacen inútil o aminoran su utilidad, la inmobiliaria habría violado su obligación de
entregar la cosa vendida en condiciones de ser apta para su destino normal, y por ello,
si los vicios cumplen las condiciones de ser contemporáneos a la venta, graves y
ocultos, se podría ver obligada a devolver el precio recibido por la compra de la
vivienda, en virtud de haber operado la resolución del contrato de venta. Así se ha
fallado que “el vendedor debe garantizar que la cosa que entrega sirva para su uso
natural o que pueda presumirse que el comprador tuvo en vista al celebrar el
contrato. En consecuencia, si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen, total o
parcialmente inútil, el vendedor “habrá infringido su obligación de entregar la cosa”.
En tal caso el comprador, no por capricho suyo, sino por mandato de la ley, tiene
derecho potestativo de ejercer acción redhibitoria para que se rescinda la venta o se

180
Sentencia dictada el 27 de marzo de 2008 por la Primera Sala de la Excelentísima Corte Suprema, causa
Rol Nº 6.700-2006, base de jurisprudencia de Legal Publishing
181
Sentencia dictada el 27 de enero de 2006 por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel, causa Rol Nº1605-
2001, base de jurisprudencia de Legal Publishing

221
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

rebaje proporcionalmente el precio, conforme lo determina el artículo 1857 del


Código Civil”.182

Se ha resuelto también, que al celebrar un contrato de compraventa; el comprador,


“aprecia, estima o valora el resultado económico que le acarreará; este cálculo a priori
es relevante al momento de contrastar el pronóstico con el cumplimiento de las
obligaciones del vendedor o lo que es lo mismo, con los resultados concretos
alcanzados con la cosa, ahora en su poder”.183

De los vicios.
Analicemos en detalle los vicios como los exige la norma del Código Civil. Como
ya mencionamos, estos deben ser:
a) El vicio debe ser contemporáneo a la venta: para que se entienda como vicio
contemporáneo a la venta, el vicio debe haber existido al tiempo de la venta. De esta
forma la inmobiliaria no responde de los vicios que sobrevengan después del
mencionado acto.
b) El vicio debe ser grave: revisten tal carácter cuando por ellos la cosa vendida no
sirva para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de manera que sea de
presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera
comprado a mucho menor precio.
Respecto a la gravedad del vicio, se ha fallado que tratándose de cosas corporales los
vicios redhibitorios que habilitan para ejercer la acción respectiva deben ser físicos e
inherentes a la cosa misma y de tal naturaleza que impidan que la cosa vendida sirva
para su uso natural o sirva imperfectamente, se refieren a la mala calidad de la cosa
vendida, que impida o dificulte su natural empleo o sólo sirva imperfectamente. El
mismo fallo sostuvo que “de estos antecedentes se desprende que la cosa vendida
sirve para su uso natural, tal vez no para la motivación que tuvo en vista la sociedad
demandante, instalar un negocio de repuestos y un servicentro en los terrenos
vendidos, pero tal hecho no permite darle el carácter de graves como se ha
alegado”.184
c) El vicio debe ser oculto: los vicios se consideran ocultos en las circunstancias
siguientes: "no haberlos manifestado el vendedor (inmobiliaria) y ser tales que el
comprador no haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio".

182
Sentencia dictada el 16 de noviembre de 2005 por la Primera Sala de la I. Corte Apelaciones de
Antofagasta, causa Rol Nº 842-2005, base de jurisprudencia de Legal Publishing.
183
Sentencia pronunciada el 13 de diciembre del 2000 por la I. Corte de Apelaciones de Concepción, causa
Rol Nº 1946-1999. base de jurisprudencia de Legal Publishing.
184
Sentencia dictada el 30 de junio de 1998 por J. L. STGO, causa Rol Nº 283-1995. base de jurisprudencia
de Legal Publishing.

222
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Por el contrario, se entiende que los vicios no son ocultos si concurre cualquiera de las
siguientes hipótesis:
i) Si el vendedor se los dio a conocer al comprador.
ii) Si el comprador lo ha ignorado por grave negligencia de su parte.
iii) Si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo fácilmente conocerlos.

Efectos
El comprador está autorizado para ejercitar la acción redhibitoria para que se
rescinda –resuelva- la venta o se rebaje proporcionalmente el precio.
En verdad se trata de dos acciones diversas, una acción resolutoria del contrato
de compraventa y una acción para pedir la restitución de parte del precio
proporcional a la disminución de valor resultante del vicio de la cosa. La primera
acción se denomina acción propiamente redhibitoria y la segunda se denomina acción
“quanti minoris”.

Casos de excepción
a) Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley, solamente
tiene el comprador derecho para pedir la rebaja del precio -quanti minoris-.
b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u
oficio, -mala fe- será obligado no sólo a la restitución del precio sino a la
indemnización de perjuicios.
c) Si el vendedor los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debía
conocerlos, sólo será obligada a la restitución del precio.
d) Si la cosa viciosa perece "por un vicio inherente a ella" podrá el comprador pedir la
resolución del contrato o la rebaja del precio con indemnización de perjuicios.
e) Si la cosa viciosa perece en poder del comprador y por su culpa, no por eso perderá
el comprador el derecho a pedir la rebaja del precio.

Prescripción de las acciones


La ley señala plazos de prescripción diferentes para la acción redhibitoria
propiamente tal y la acción encaminada a pedir la rebaja del precio, distinguiendo si la
cosa es raíz o mueble:
a) Artículo 1866 Código Civil: La acción redhibitoria propiamente tal durará un año
respecto de los bienes raíces y se contará desde la entrega real de la cosa (inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces a nombre del comprador).
b) Artículo 1869 Código Civil: La acción para pedir la rebaja –quanti minoris- del
precio prescribe en dieciocho meses para los bienes raíces.
c) Prescripción de la acción de indemnización de perjuicios: En nuestro concepto
estamos con la tesis de que esta acción prescribe en el mismo plazo que la acción
redhibitoria. Igual doctrina sostiene Arturo Alessandri Rodríguez y Jurisprudencia de

223
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

los tribunales de justicia. Otros autores, tales como Ramón Meza Barros, sostienen que
esta acción prescribe conforme a las reglas generales, esto es, en cinco años por
tratarse de una acción que pretende hacer efectiva la responsabilidad contractual del
vendedor.185

Renuncia a la Acción Redhibitoria


De acuerdo al artículo 1859 el comprador puede renunciar a la acción redhibitoria.
Esto generalmente se materializa a través de un instrumento publico o privado que se
firma con posterioridad a la entrega de la propiedad en el cual el comprador estipula
que ha recibido ésta a plena conformidad y que renuncia a cualquier acción o reclamo
posterior. Sin embargo, se ha fallado que “Si bien puede renunciarse a la obligación de
saneamiento de los vicios redhibitorios, dicha renuncia debe ser expresa; del aludido
documento (en el cual se habría renunciado a toda acción posterior) no se desprende
inequívocamente que el actor haya renunciado a la acción redhibitoria. Por lo demás,
el artículo 1859 del Código Civil expresa textualmente “si se ha estipulado que el
vendedor no estuviere obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará
sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio
noticias al comprador”.186

En este mismo sentido la Corte Suprema ha sostenido que del análisis armónico de los
artículos 1.858 y 1.861 del Código Civil, se desprende que el vendedor siempre debe
responder de los vicios ocultos de la cosa vendida, los haya conocido o no al tiempo de
la celebración del contrato, situación que se altera únicamente cuando ha existido
renuncia expresa, tal como lo dispone el artículo 1.859 del Código Civil, pues en tal
caso el vendedor está obligado a sanear los vicios redhibitorios cuando los conocía y
no los declaró...”187 En este sentido, se ha fallado que “de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1698 del Código Civil, correspondía al demandante acreditar que el
demandado tenía conocimiento del vicio redhibitorio, sin embargo no lo declaró al
momento del contrato.”188
Por último, sobre la renuncia a la acción redhibitoria y a lo dispuesto en el artículo
1465 del Código Civil sobre la condonación del dolo futuro, la Corte Suprema sostuvo
que “resulta contrario a la norma del artículo 1465 del Código Civil, que dos partes
convengan que una de ellas será irresponsable de las obligaciones que el contrato le
185
MEZA Barros, Ramón, “De la prescripción extintiva civil”, en este sentido ver también, C. Suprema, 17 de
junio 1911, Rev. De Der., t. 9, sec. 1ª, pág. 516 y Sentencia dictada el 6 de julio de 2005 por el Juzgado Civil
de Antofagasta, causa Rol Nº 2.137-2004, base de jurisprudencia legal Publishing.185
186
Sentencia dictada el 10 de junio de 1997 por el Tercer Juzgado Civil de Concepción, causa Rol Nº 85.009,
base de jurisprudencia legal Publishing.
187
Sentencia dictada el 11 de junio de 2002 por la Excelentísima Corte Suprema, causa Rol Nº 986-2001.
base de jurisprudencia legal Publishing.
188
Sentencia dictada el 6 de julio de 2005 por el Juzgado Civil de Antofagasta, causa Rol Nº 2.137-2004. base
de jurisprudencia legal Publishing.

224
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

impone, no obstante mediar culpa grave o dolo de ella o de terceros, por cuanto
importaría condonar esa culpabilidad en forma previa, lo que esta prohibido. Esta
condonación del dolo futuro se prohíbe tenga presencia en las relaciones
contractuales, sin distinción, sea que este dolo provenga de ellas o de terceros”.189

Ley de Protección de los derechos del Consumidor:

La Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, no


contempla normas para hacer efectiva la responsabilidad en el sector de la
construcción, incluso, el artículo 2 de la ley, que se refiere al ámbito de competencia
de la ley, dispone:

Artículo 2°: Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:


e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga
relación con las normas sobre calidad contenida en la ley número 19.472.

Con todo, para evitar este vacío legal se modifica el Articulo 19 LGUC -Ley N°20443
23.11.2010-, que estable que tratándose de un mismo permiso de edificación y se
presenten fallas o defectos será aplicable el procedimiento especial para protección
del interés colectivo o difuso de los consumidores establecido en el Párrafo 2° del
Título IV de la ley N° 19.496, con las siguientes salvedades:
1.) Será competente para conocer de estas demandas el juez de letras correspondiente
a la ubicación del inmueble de que se trate.
2.) El número de consumidores afectados bajo un mismo interés a que se refiere la
letra c) del N°1 del artículo 51 de la ley N°19.496 no podrá ser inferior a 6
propietarios.
3.) No regirá lo dispuesto en los artículos 51 N°9, 52 y 53 de la ley N°19.496.
4.) Las indemnizaciones podrán extenderse al lucro cesante y al daño moral.
5.) La sentencia definitiva producirá efectos respecto de todas las personas que
tengan el mismo interés colectivo.
6.) En caso de no ser habido el demandado, se podrá notificar conforme artículo 44 del
CPC en domicilio que haya señalado el propietario primer vendedor en las escrituras
de compraventa.
7.) Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales que se hubieren iniciado, a
menos que en éstos se haya citado a las partes para oír sentencia.

189
Sentencia dictada el 25 de julio de 2007 por la Primera Sala de la Excelentísima Corte Suprema, causa Rol
Nº 6.658-2005. base de jurisprudencia legal Publishing.

225
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

8.) Acogida total o parcialmente la demanda deberán imponerse las costas a la parte
demandada y, si son varios los demandados, corresponderá al tribunal determinar la
proporción en que deberán pagarlas.
9.) Serán aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliación para poner término
al proceso formuladas por la parte demandada, siempre que ellas cuenten con la
aceptación de los dos tercios de los demandantes
10.) No será impedimento para demandar colectivamente el que se haya pactado
compromiso de arbitraje, el cual quedará sin efecto por el solo hecho de la
presentación de la demanda colectiva

El Estudio de Títulos.

Nuestro ordenamiento jurídico no contempla disposiciones legales que obliguen


adoptar un procedimiento único y sistemático para el llamado “Estudio de Títulos”,
examen jurídico que recomienda la doctrina y la práctica profesional para determinar
la situación jurídica de un inmueble y la de los derechos que en el recaen. Sin
embargo, distintos autores nacionales tales como Ignacio Vidal Domínguez190, Marco
Antonio Sepúlveda Larroucau 191 y Juan Feliu Segovia192 reconocen la existencia de
una metodología que permite al profesional abordar esta labor de manera
responsable, teniendo en cuenta las múltiples situaciones que pueden darse con
motivo de los derechos y obligaciones respecto de los bienes inmuebles.
Al considerar un estudio de títulos, resulta fundamental tener presente que la
finalidad de este examen es dar cuenta de la situación jurídica de un bien raíz tanto en
relación a los derechos que sus antecedentes reconocen a favor de ciertas personas
como del cumplimiento del marco regulatorio que corresponde a la propiedad en
estudio. Así, a partir del análisis de los actos y contratos por los cuales de transfiere
el dominio de los bienes raíces además de otros antecedentes de carácter
administrativo, el informante se encuentra en situación de advertir contingencias que
puedan afectar los derechos que se pretenden gozar o ejercer en relación al bien raíz
materia del estudio.
2- La doctrina nacional reconoce en el estudio de títulos de un inmueble una labor
profesional de carácter preventivo con el propósito de determinar si el actual
poseedor inscrito tiene un título indiscutido de propiedad, de modo que éste se

190
VIDAL DOMINGUEZ, Ignacio, El Estudio de los Títulos de Dominio, Ediciones Jurídicas, Santiago
1993.
191
SEPULVEDA LARROUCAU, Marco Antonio; Estudio de Títulos de Inmuebles. Editorial Metropolitana;
Chile, 2002.
192
FELIU SEGOVIA, Juan. Manual de Estudio de Títulos, tercera edición actualizada, Editorial Jurídica de C
hile, 2008, p.23

226
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

encuentre al abrigo de las eventuales acciones y derechos que pretendan otras


personas respecto al inmueble.
3.- En cuanto al servicio profesional que prestan los abogados al estudiar títulos el
Colegio de Abogados de Chile A.G. destaca que “es un aspecto importante del ejercicio
profesional, considerando el alto valor que generalmente tiene la propiedad inmueble,
de manera que los errores o negligencias en que se incurra en un estudio de títulos
pueden provocar perjuicios importantes a los clientes. Por ello, el colegio de la orden
estimó necesario establecer pautas generales mínimas relativas a los estudios de
títulos con la finalidad de “aclarar y acotar la responsabilidad profesional de los
abogados en esta labor”193
4.- El carácter preventivo de este examen, según el Profesor Juan Feliú Segovia, se
traduce en que “lo que se le exige al letrado es prevenir que un tercero pueda justificar
ser el verdadero dueño y alegando vicios o defectos de los títulos y ejerciendo
derechos y acciones vigentes, pueda razonablemente obtener que se ordene cancelar
la correspondientes inscripciones conservatorias”194

La Promesa de compraventa de un inmueble.

El contrato de promesa o la promesa de celebrar un contrato está tratado en nuestro


C.C. en el art. 1554. Se le define como aquel en que dos o más personas se
comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos legales. La
jurisprudencia lo define como aquel por el cual las partes se obligan a celebrar un
contrato determinado, en cierto plazo o en el evento de cierta condición,
cumpliéndose con todos los requisitos que establece el artículo 1554 del C.C.
De esta definición se advierten dos contratos: un contrato definitivo que es el
que se celebra cumpliendo con la obligación de hacer originada en el contrato de
promesa o contrato preparatorio, y el contrato preparatorio del cual nace esta
obligación de hacer que consiste en suscribir, dentro de un plazo o condición, el
contrato definitivo. De esta manera, el contrato definitivo es el objeto del contrato de
promesa.
La utilidad del contrato de promesa en la actividad inmobiliaria es muy importante ya
que puede suceder que para poder otorgar un contrato de compraventa definitivo sea
menester previamente cumplir con determinados requisitos o efectuar determinados
trámites. Así, quien posee un inmueble afecto a un embargo puede prometer venderlo
y con ello obtener las autorizaciones o alzamientos del caso.

193
COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE A.G. “Pautas para el Estudio de Títulos de Inmuebles Urbanos”
REVISION 2004.
194
FELIU SEGOVIA, Juan. ob.cit., p.23

227
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El contrato de promesa de compraventa tiene por fundamento relevante


generar una obligación de hacer, específicamente, una obligación de celebrar un
contrato de compraventa en el futuro.
El contrato de promesa, siendo un contrato nominado, debiera estar tratado en
el Libro IV, donde se encuentran todos los contratos. Sin embargo, está contemplado
en el art. 1554 ubicado en el Titulo XII, que trata del Efecto de las Obligaciones y
específicamente la ejecución forzada de la obligación de hacer.

Características del contrato de promesa.

1. Es un acuerdo de voluntades en que nacen para ambas partes obligaciones


recíprocas, sujetas a las normas legales contenidas en el Libro IV del C.C.;
2. La celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro y el
contrato de promesa es sólo su antecedente, por lo que no puede existir
juntamente con el contrato prometido;
3. La finalidad o destino de la promesa es celebrar otro contrato.
4. El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato
prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer.
5. El contrato de promesa es siempre solemne, porque debe constar siempre por
escrito. El contrato de promesa, no obstante ser un contrato preparatorio, es
un contrato principal, al igual que el contrato definitivo, ya que de conformidad
al 1442 subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. No es un
contrato accesorio ni tampoco un contrato dependiente, por cuanto no
depende en su existencia de otro contrato principal ni tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

La promesa, además de cumplir con los requisitos comunes a todo acto jurídico (Art.
1445), debe cumplir con los particulares del Art. 1554. La omisión de los primeros
acarrea nulidad absoluta o relativa según el caso; pero la omisión de los segundos
acarrea necesariamente la nulidad absoluta. Se trata de elementos particulares de la
esencia de la promesa que están establecido de modo imperativo.

El contrato de promesa es un contrato de aplicación general, y podrá celebrarse, así,


una promesa de compraventa, una promesa de hipoteca, una promesa de
arrendamiento, etc. Sin embargo de lo anterior, es a su vez excepcional, prohibitivo y
de derecho estricto. No es de validez general, sino únicamente lo será aquel que
cumpla los requisitos del Art. 1554. Es decir, excepcionalmente una promesa de
celebrar contrato producirá efectos, y eso será cuando cumpla con estos requisitos. El
contrato de promesa requiere de consentimiento expreso, y ello por cuanto requiere
constar por escrito. Esta exigencia excluye, en consecuencia, el consentimiento tácito,

228
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

y establece el deber de suscribir el instrumento que da constancia del contrato de


promesa.

Requisitos de la promesa de celebrar contrato.

Además de los requisitos generales de todo acto jurídico, el contrato de promesa, para
su validez, requiere cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece el
Art. 1554. La omisión de ellos acarrea la nulidad absoluta del contrato.

1º Que la promesa conste por escrito.


Aun cuando el contrato prometido sea consensual, la promesa de contrato debe
constar por escrito y es por ello que este contrato es siempre solemne. Basta un
instrumento privado; no es necesario que conste en instrumento público, aún que se
prometa la celebración de un contrato que para su validez deba otorgarse por
escritura pública.
Tampoco exige el legislador que el contrato de promesa conste de un solo
instrumento. La jurisprudencia en general ha estimado válida la promesa que consta
de dos instrumentos; uno por el cual una parte se obliga a vender una propiedad a
otra persona y otra donde el destinatario acepta la oferta de compra y se obliga a
comprarla.
La exigencia de escrituración deja fuera la posibilidad de un consentimiento tácito o
presunto. El consentimiento debe ser expreso y expresarse precisamente por escrito.

2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran


ineficaces.
La Jurisprudencia, aclarando el sentido de esta norma, ha dicho que la ineficacia a que
se refiere el 1554 dice relación directa con los requisitos intrínsecos del contrato que
se pretende celebrar y no con las formalidades a que debe someterse para que tenga
pleno valor legal. Siendo objeto de la promesa la realización del hecho jurídico, va
naturalmente envuelta en la ejecución de la promesa la realización de estos requisitos
externos, sin los cuales el acto o contrato no tiene existencia o validez y al darles
cumplimiento se habrá celebrado un contrato perfectamente eficaz según las leyes.
Así, entonces, no sería eficaz el contrato prometido que tenga un objeto o causa ilícita;
como aquel en que se promete una compraventa entre cónyuges no divorciados a
perpetuidad (en contrato prometido es ineficaz, y por ende la promesa es nula). Pero
sí será válida la promesa de un contrato al cual le faltan elementos formales o
externos, pues de lo que precisamente se trata es de llenar las formalidades con
posterioridad, una vez que se celebre el contrato definitivo (También N° 4 del 1554).
Así lo han resuelto nuestros tribunales de justicia, al menos en el último tiempo, al
señalar que la promesa de venta que recae sobre bienes raíces de personas

229
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

relativamente incapaces, que no pueden enajenarlos sin autorización judicial, es


válida sin tal autorización. La venta requiere autorización, pero no así la promesa.
Incluso se ha fallado que los tribunales carecen de justificación para otorgar
autorización judicial para celebrar promesas de compraventa de bienes de
relativamente incapaces. La autorización deberá recabarse cuando se celebre el
contrato prometido.
Otro problema que puede plantear esta disposición es la promesa de compraventa de
un bien embargado por decreto judicial ¿es válida o nula? Se ha resuelto que esta
promesa es válida, ya que la promesa no constituye enajenación, y la nulidad del 1464
en relación al 1810 está considerada para la compraventa y permuta, pero no para la
promesa. Es importante tener en cuenta que hay incumplimiento en el contrato de
promesa si una de las partes no realiza las gestiones necesarias para que el contrato
prometido sea válido y eficaz (si no obtiene la autorización de una persona o el
permiso de la autoridad que se necesita, etc.). En tal caso, la otra parte podría negarse
a otorgar el contrato prometido o pedir su resolución, incluso, aunque en la promesa
no se hubiere contemplado expresamente la autorización o gestión necesaria.

3° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la


celebración del contrato prometido.
Esta circunstancia se ha establecido para que los contratantes sepan cuándo deberá
cumplirse el contrato prometido y no queden ligados contractualmente en forma
indefinida.
Este requisito viene a ratificar el carácter transitorio de la promesa; por ello, si falta el
plazo o la condición, el contrato debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, incluso
de oficio por el juez.

1. Plazo.
El plazo, hecho futuro y cierto, puede ser suspensivo o extintivo. Es suspensivo, aquel
que fija la época en que se hace exigible el derecho y la obligación correlativa; y es
extintivo o resolutorio aquel que una vez cumplido extingue el derecho y la obligación
correlativa.
Para los efectos de la promesa, ambos plazos serían perfectamente eficaces ya que
ambos fijan la época de la celebración del contrato prometido. Sin embargo, algunos
sostienen que en la promesa, el plazo es normalmente suspensivo y que, en
consecuencia, vencido el término estipulado sin que la promesa se haya cumplido,
nace el derecho a exigir su cumplimiento; y para otros, el plazo es normalmente
extintivo y, por tanto, vencido, se producirá la caducidad de la promesa.
La jurisprudencia mayoritaria ha sostenido que el plazo es naturalmente suspensivo y
que las partes pueden pactar un plazo extintivo, pero en tal caso no basta emplear las

230
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

preposiciones “de”, “dentro de”, “en”, etc. ni la fijación de un día determinado para la
celebración. Si se quiere pactar un plazo extintivo es de toda conveniencia pactarlo
con claridad, expresando que vencido el plazo, la obligación se extingue y no puede
exigirse su cumplimiento en forma judicial. De lo contrario, estamos en presencia de
un plazo suspensivo que sólo habilitaría, una vez vencido, para pedir el cumplimiento
forzado. Antes de la llegada del plazo las partes están en libertad de cumplir
voluntariamente lo pactado. El profesor René Abeliuk estima que el plazo es siempre
suspensivo (sin que las expresiones ‘en’ o ‘dentro de’ sean suficientes para estimar
que se trata de un plazo extintivo o de caducidad), a menos que las partes de una
forma clara y manifiesta hubieran expresado que la promesa no podrá cumplirse si no
se celebra el contrato definitivo antes de cierta fecha.

2. Condición
La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción
de un derecho o de una obligación. La condición puede ser suspensiva como
resolutoria para fijar al época de la celebración del contrato. Además, la condición
puede ser determinada o indeterminada. Una parte de la doctrina y de la
jurisprudencia sostiene que la condición debe ser determinada, ya que el N° 3 del
1554 exige que la condición fije la época de la celebración del contrato, por lo que en
estricto rigor debiera ser una condición determinada. Por ejemplo, el contrato de
prometido se celebrará cuando se reciba municipalmente el inmueble. Si las partes no
han establecido un plazo dentro del cual deba entenderse fallida la condición, estamos
frente a una condición indeterminada. En tal caso, la promesa sería nula, porque no
fija la época de celebración del contrato. Otros, dan aplicación a los plazos de la
propiedad fiduciaria (5 años) para entenderla fallida. Hay doctrina y jurisprudencia
que sostiene que no es necesaria que la condición sea determinada. Ahora bien, de
acuerdo al artículo 1477 y 1478 del Código Civil, la condición puede ser potestativa,
vale decir, aquella que depende de la voluntad del acreedor o deudor. Esta condición
valdrá si es puramente potestativa de la voluntad del acreedor, pero será nula en caso
de ser meramente potestativa de la voluntad del deudor. En algunos contratos de
promesa de compraventa de inmuebles en etapa de construcción, las inmobiliarias
suelen condicionar la celebración del contrato definitivo a la obtención de la
recepción municipal, argumentando que la condición no sólo depende de la voluntad
de la inmobiliaria sino que además depende de un tercero, el Director de Obras
Municipales, por lo que validan esta condición. Por ello, se recomienda fijar un plazo
para el cumplimiento de la condición del cual depende la celebración del contrato
prometido.

4° Especificación del contrato prometido.

231
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido esté prácticamente


contenido en la promesa, ya que sólo así faltaría, para ser perfecto, la tradición de la
cosa o las solemnidades del contrato prometido.
En este sentido los tribunales han fallado que “especificar es, conforme al Diccionario
de la Lengua Castellana, explicar o aclarar con individualidad alguna cosa e
individualizar es tratar alguna cosa con particularidad y pormenor”.
Se ha fallado que tratándose de la especificación de un inmueble, los deslindes del
predio constituyen su especificación, de manera que en una promesa de compraventa
de un bien raíz ellos no pueden omitirse. Se ha resuelto que incluso los elementos
esenciales de un contrato, como sería la determinación del precio en la compraventa,
puede no quedan especificado en la promesa, con tal que sea posible determinarlo al
tiempo de la celebración del contrato de compraventa.

Efectos del contrato de promesa

El efecto propio del contrato es el nacimiento de una obligación de hacer. Lo normal


será que las partes cumplan con esta obligación voluntariamente, en cuyo caso se
extingue el contrato de promesa por el hecho de haberse cumplido y, en
consecuencialmente, sólo pasa a tener vida propia el nuevo contrato.
Si las partes no cumplen voluntariamente con la obligación de hacer, se produce el
efecto contemplado en el inciso final del 1554. Nace el derecho a exigir la ejecución
forzada de esa obligación en los términos del 1553.
Ahora bien, conforme al 532 del CPC, si el hecho debido consiste en la suscripción de
un documento o en la constitución de una obligación, podrá el juez proceder a nombre
del deudor, si requerido este deudor, no lo hace dentro del plazo que le fije el juez.
Este es un caso de representación legal.
Tratándose de una obligación de hacer, el acreedor dispone de las tres alternativas
que le ofrece el art. 1553 del Código Civil, sin que se pierda la facultad de acogerse al
art. 1489 del Código Civil y pedir la resolución del contrato reclamando la restitución
de lo que se hubiere entregado como precio anticipado del contrato prometido. Si se
ejerce la acción de cumplimiento forzado, será el juez quien suscriba el contrato
prometido, en representación del deudor.

NORMAS SOBRE GARANTÍAS PARA LAS PROMESA DE COMPRAVENTA DE


INMUEBLES QUE NO CUENTAN CON RECEPCIÓN FINAL O TAMBIÉN LLAMADA DE
“PROMESAS EN VERDE”.

232
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

El 4 de Febrero del año en curso fue publicada en el Diario Oficial la Ley 19.932
denominada comúnmente como ley sobre "compras en verde". Posteriormente, la Ley
Nº 19.932 dictada el año 2004, fue modificada por Ley Nº 20.007 publicada el año
2005, estableciendo un Artículo 138 bis en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y el Artículo 3.4.7. de la OGUC.

El texto legal buscó, como principal objetivo, establecer garantías para los
contratos de promesa de compraventa de inmuebles "en verde", es decir, cuando se
adquiere un inmueble antes de que comience su construcción, o durante el proceso de
la misma, lo que significa una baja, bastante considerable en la mayoría de los casos,
en el precio.

La normativa actual incorporó un artículo nuevo a la Ley General de Urbanismo


y Construcción, que obliga a garantizar los contratos de promesa de compraventa de
bienes ofrecidos por personas o empresas dedicadas a la actividad inmobiliaria, dado
que con anterioridad, la única regulación que existía respecto de los contratos de
promesa estaba en el Código Civil, el cual no establece exigencia alguna respecto del
establecimiento de garantías.

El artículo 138 bis agregado a la Ley General de Urbanismo y Construcciones


establece:

Artículo 138 bis.- Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la
actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces
destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, que no cuenten con recepción
definitiva, y que celebren contratos de promesa de compraventa en los cuales el
promitente comprador entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán
otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos
mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador.
Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del
promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado
por éste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no
se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el
promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se
encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de
obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del
dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor
del promitente comprador.

233
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a


que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente
comprador.
La obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía no será exigible
respecto de la parte del precio que sea depositada por el promitente comprador en
alguno de los siguientes instrumentos, de lo que se dejará constancia en el contrato de
promesa:
a) Cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador.
b) Depósitos a plazo a favor del promitente vendedor, que deberán mantenerse
en custodia del notario autorizante.
En los casos indicados en las letras a) y b) del inciso precedente, los montos
anticipados serán puestos a disposición del promitente vendedor una vez que se celebre
el contrato de compraventa y se inscriba el inmueble a nombre del promitente
comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Los depósitos a plazo y las cuentas de ahorro a que alude esta norma deberán
cumplir con los requisitos generales establecidos por las disposiciones legales,
reglamentarias y normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras vigentes y, además, con los requisitos específicos que al efecto establezca la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso tercero deberá estipularse un
plazo para el cumplimiento de la condición de inscribir el dominio del inmueble a
nombre del promitente comprador y si nada se dijere se entenderá que dicho plazo es de
1 año contado desde la fecha de la promesa.
Las disposiciones anteriores se aplicarán a cualquier acto jurídico que implique
la entrega de una determinada cantidad de dinero para la adquisición del dominio de
una vivienda, local comercial u oficina, que no cuente con recepción definitiva, excepto a
aquellos regidos por la Ley General de Cooperativas o la ley Nº19.281, sobre
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, aun cuando no cuenten con
recepción definitiva. En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artículo se
aplicarán a las compraventas de viviendas, locales comerciales u oficinas cuando al
momento de celebrarse dicho contrato el inmueble se encuentre hipotecado, en cuyo
evento la garantía que se otorgue se mantendrá vigente mientras no se proceda al
alzamiento de dicha hipoteca, salvo que el acreedor hipotecario concurra a la escritura
de compraventa alzando la hipoteca y la prohibición de gravar o enajenar si la hubiere.

La nueva ley modifica la normativa General de Urbanismo y Construcción,


obligando a garantizar los contratos de promesa de compraventa de bienes raíces
ofrecidos por personas naturales o jurídicas dedicados a la actividad inmobiliaria y de

234
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

construcción. Los bienes raíces deben ser, a nuestro juicio, destinados a vivienda,
locales comerciales u oficinas según se desprende de la interpretación del texto legal.

La norma legal permite evitar los daños que pudieran afectar a quienes firman
promesas de compraventa de obras en desarrollo cuya construcción puede estar
iniciada o no. Dichos daños eventuales dicen relación con los adelantos de precio que
los promitentes compradores efectúan y que se vuelven de difícil recuperación en
caso de quiebra, incumplimiento en la entrega del bien prometido, etc.

En virtud de la actual normativa las empresas inmobiliarias o constructoras


deberán, al momento de celebrar una promesa de compraventa, constituir una
garantía consistente en una póliza de seguro o boleta de garantía bancaria, que tiene
como objeto asegurar al promitente comprador la recuperación del dinero pagado
como parte del precio de la vivienda, en caso de que la compraventa definitiva no se
cumpla.

Por otra parte, la ley en comento establece como delito de estafa el hecho de no
establecer dicha garantía en la celebración de los contratos de promesa de
compraventa. Por otra parte, estable para los Notarios la prohibición de autorizar los
contratos señalados de no haberse constituido la garantía a favor del comprador.

En consecuencia se modifica la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en


materia de contrato de promesa de compraventa de determinados bienes raíces y
criminaliza conducta constitutiva de estafa en el artículo 470 del Código Penal.

Más allá de los resguardos que estipula la ley para los particulares que
adquieran inmuebles "en verde", se formaliza un marco regulatorio a una situación de
hecho que ya existía, y se tipifica un delito al faltar a esta promesa de compraventa, a
juicio de las autoridades del área vivienda y desarrollo urbano.

Ámbito de aplicación:

• Personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o a


aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas,
locales comerciales u oficinas, y que celebren contratos de promesas de compraventa.

• Se aplica únicamente a las viviendas, locales comerciales y oficinas, que no cuenten


con recepción final municipal, excluyéndose, por tanto, de su aplicación los contratos
regidos por la Ley General de Cooperativas y la Ley Nº 19.281 sobre arrendamiento de

235
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

viviendas con promesa de compraventa, conocidos estos últimos como “leasing


habitacional”.

Actos jurídicos a que se aplica:

 Promesas de Compraventa.
 Cualquier acto jurídico que implique la entrega de una determinada cantidad
de dinero para la adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u
oficina, a excepción de aquellos regidos por la Ley de Cooperativas o la Ley
19.281 sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, aun
cuando no cuenten con recepción definitiva.
 Se aplica también a las compraventas de viviendas, locales comerciales u
oficinas cuando al momento de celebrarse el contrato el inmueble se encuentre
hipotecado, en cuyo evento la garantía que se otorgue se mantendrá vigente
mientras no se proceda al alzamiento de dicha hipoteca, salvo que el acreedor
hipotecario concurra a la escritura de compraventa, alzando la hipoteca y
prohibición de gravar o enajenar si la hubiera.

Forma de celebración

• Debe otorgarse mediante “instrumento privado autorizado ante Notario”.


• Obligación para los Notarios al momento de autorizar “los contratos”, en el
sentido que deben verificar si se ha constituido la garantía en favor del promitente
comprador.
• Artículo 3.4.7 OGUC establece que el contrato de promesa de compraventa
podrá celebrarse por escritura pública si ambas partes así lo acuerdan.

Otorgamiento de garantías: póliza de seguro o boleta de garantía bancaria

• Garantía por un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por
éste, y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento que este no se
cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el
promitente vendedor.

• La garantía que se tome debe tener el carácter de irrevocable.

Identificación de la garantía

236
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

• Certificado emitido por la entidad bancaria o aseguradora,


• Identificación de la entidad bancaria o aseguradora, el número de la boleta
bancaria o de la póliza de seguro, el nombre del promitente comprador a cuyo favor
está constituida, el monto de la misma, su carácter irrevocable y período de vigencia.

Vigencia de la garantía

• Mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen emanado de


obligaciones imputables al promitente vendedor.
• Debe exceder a lo menos 60 días el plazo estipulado para la celebración del
contrato de compraventa
• Hasta que se exhiba a la institución bancaria o aseguradora que otorgó la
garantía copia de la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces a
nombre del promitente comprador.

Nuevo Tipo Penal

Por su parte, mediante la Ley Nº 19.932 se crea una nueva figura penal del delito de
estafa, 470 Nº 9 Código Penal “Al que con ánimo de defraudar con o sin
representación de persona natural o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la
construcción, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de
inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las
exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la LGUC, siempre que se produzca un
perjuicio patrimonial para el promitente comprador.

Excepciones

No serán exigibles respecto a la parte del precio que sea depositada por el promitente
comprador en una cuenta de ahorro de la cual no se pueda girar fondos, o en un
depósito a plazo en favor del promitente vendedor que se mantenga en custodia del
Notario autorizante.
Al efecto, la ley señala que debe estipularse un plazo para el cumplimiento de la
condición de inscribir el dominio del inmueble a nombre del promitente comprador, y
si nada se dijere se entiende que dicho plazo es de un año, contado desde la fecha de la
promesa.

LA COMPRAVENTA INMOBILIARIA.

237
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Conforme al Código Civil la compraventa es un contrato en que una de las partes se


obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. (Art.
1793 del Código Civil).

La Compraventa, es un contrato normalmente consensual. En efecto, basta con


que haya acuerdo de las partes en sus elementos esenciales - la cosa y el precio- para
que haya contrato, lo que revela que es un contrato consensual. Sin embargo,
excepcionalmente, es solemne: como en el caso de la venta de bienes raíces o
compraventa inmobiliaria. 195

Redacción de la Escritura de Compraventa Inmobiliaria.

Comparecencia de los otorgantes.


En primer término, la escritura pública de compraventa debe cumplir con los
requisitos del artículo 403 y ss. del Código Orgánico de Tribunales, principiando por
acreditar la identidad de los otorgantes en la forma establecida en el artículo 405 del
COT. 196
La escritura debe indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, conjuntamente con la
individualización del Notario que autoriza.
En seguida, corresponde señalar quienes comparecen a a la escritura pública
indicando la identidad de los otorgantes la cual se acredita con la Cedula nacional de
identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,
quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de
identificación con que se les permitió su ingreso al país.
Deberá indicarse, nombre completo de los comparecientes con los siguientes
datos: nacionalidad; profesión, ocupación u oficio; estado civil; domicilio; cédula de
identidad. Deberá firmarse al final por el Notario y los Comparecientes.
Además del comprador y vendedor, pueden comparecer otras personas, tales como el
cónyuge, si así lo exigen las normas relativas a la sociedad conyugal, en el caso de
exigencias o resguardos para los bienes familiares, representantes legales,
mandatarios etc. Una parte considerable de las compraventas inmobiliarias
consideran además la intervención de Bancos e Instituciones Financieras que celebran
contratos de mutuo e hipoteca con los compradores para financiar parte del precio.

195
Art. 1801 inc. 2° del Código Civil: La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una
Sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
196
Art. 412 COT: Serán nulas las escrituras públicas: 1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor
del notario que las autorice, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y 2. Aquellas en que los
otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artículo 405, o en que
no aparezcan las firmas de las partes y del notario.

238
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Estas mismas instituciones pueden comparecer en su calidad de acreedor alzando


hipotecas y liberando al inmueble de gravámenes y prohibiciones.

Singularización del inmueble objeto de la compraventa.

En las primeras cláusulas del contrato, se singulariza el inmueble objeto de la


compraventa, si se trata de un sitio, casa, oficina, departamento, bodega,
estacionamiento, predio agrícola, un lote resultante de una subdivisión o de un loteo,
etc., con los antecedentes que permitan determinar su localización, tales como el
nombre del predio, la calle, numeración municipal, comuna y ciudad en que se
encuentra, el número del lote o unidad, el plano que lo gráfica, con los datos de su
archivo en el Conservador de Bienes Raíces y/o el número, fecha y autoridad que
aprueba dicho plano. Es indispensable hacer una referencia de los deslindes del
inmueble ya que el número 4° del artículo 78 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces señala que: «La inscripción de títulos de propiedad y
de derechos reales contendrá: 4° El nombre y linderos del fundo». Asimismo, puede
indicarse si se trata de una determinada cantidad de derechos, si se posee en
comunidad, si el inmueble forma parte de un condominio, si se contemplan otros
bienes, la superficie del predio, los metros cuadrados construidos, etc.
En seguida, se indica el Modo y el Titulo de adquisición por parte del vendedor, por
ejemplo, que adquirió por Tradición la que efectuó por compraventa, indicando la
fecha y la notaría en que se otorgó la escritura pública correspondiente así como lo
datos de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente, indicando las fojas, el número y año de su inscripción conservatoria.

El precio.

Una vez que se ha singularizado la cosa, esto es, el bien raíz que será objeto de
la compraventa, debe expresarse el segundo elemento de la esencia de este contrato:
el precio. En efecto, además del consentimiento del comprador y del vendedor son
requisitos esenciales del contrato de compraventa la existencia del precio y la
existencia de la cosa vendida.

El precio de la venta debe ser determinado o determinable. Puede que este


determinado específicamente en el contrato o puede que este contenga las
indicaciones que permita fijarlos. Así, el Articulo 1808 del Código Civil dispone que
“El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta
determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas

239
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos


de expresarse otra cosa”.

Podría también dejarse la determinación del precio en manos de un tercero; pero lo


que no puede es dejarse a la determinación de una de las partes ya que si una de las
partes es la que va a determinar el precio no hay compraventa. En efecto, de acuerdo
al artículo 1809 del Código Civil “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un
tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona
en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No
podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”

El precio además debe ser serio. En efecto, un precio irreal puede ser objeto de
acciones por simulación o por lesión enorme. Los artículos 1888 y siguientes
contemplan la rescisión por lesión enorme.

Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Una vez que se ha indicado el precio, se señala la forma de pago, por ejemplo su pago
es al contado, en dinero efectivo, si se pagará una parte al contado y el resto en cuotas,
si se pagará una parte mediante la aplicación de un crédito hipotecario
complementario etc.

Si se paga en cuotas o mediante la aplicación de un crédito complementario se pactan


seguramente las garantías de pago del precio o de saldos, en su caso, tales como
codeudores, fiadores, hipotecas y regularmente se acuerda entre deudor y acreedor
prohibición de gravar, enajenar o de celebrar todo acto o contrato sin la autorización
o consentimiento escrito del acreedor.

Otras cláusulas de estilo.

 El inmueble Se pude vender como especie o cuerpo cierto o con relación a su


cabida. Puede ocurrir que la cabida que se entregue no sea exactamente la que
se convino en el contrato. Entonces, el Código Civil hace en este tópico una
diferencia entre la cabida real y la cabida declarada en el contrato y, en este
caso, aplica una regla matemática para el precio. Ver art. 1831 y 1832 del
Código Civil

240
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

 Se pacta la oportunidad y forma de entrega de entrega material de la


propiedad, estableciendo, según sea el caso, multas en caso de atraso en dicha
entrega. En cuanto a las condiciones en que se entrega materialmente el
inmueble, pude indicarse su estado de conservación, agregar un inventario de
bienes inmuebles por destinación que se anexan, si la propiedad está libre de
ocupantes, etc.
 Se señala que la propiedad se encuentra libre de gravámenes o prohibiciones o
eventualmente se indican los que existen como por ejemplo la referencia al
Reglamento de Copropiedad, si procediere.
 Declaraciones relativas a la protección de los bienes Familiares y de las
personas que contratan con personas que pueden estar afectas a limitaciones
para enajenar dichos bienes. Por ejemplo: Presente a este acto, doña Alicia
Pérez González, chilena, secretaria, cédula de identidad número 9.456.342-5,
cónyuge del vendedor y de su mismo domicilio y expone: Que en su calidad de
cónyuge no propietario del bien objeto del presente acto, viene en declarar que a
la fecha de esta escritura no ha solicitado judicialmente se declare o se afecte a la
calidad de “bien familiar” dicho bien raíz en los términos de la ley 19.335, el cual,
a mayor abundamiento, no se constituye “residencia principal de la familia”.
 Para facilitar la inscripción del título se otorga la facultad a portador de copia
de la escritura para efectuar las inscripciones en el CBR:
 “Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir las
inscripciones, anotaciones que correspondan en los registros pertinentes del
Conservador de Bienes Raíces respectivo.”
 Se recomienda determinar Tribunal competente pata conocer diferencias.
 Se pueden acordar otros pactos accesorios, como el pacto de retroventa.
 Se indica al final los datos de las personerías y mandatos en cuya virtud
comparecen apoderados y representantes legales de los contratantes.

Inserción de documentos.

De acuerdo con el artículo 410 COT “No será obligatorio insertar en la escritura
documento de ninguna especie a menos que alguno de los otorgantes lo requiera» Si la
ley lo exige basta exhibirlo al notario y el documento será agregado al final del
protocolo”

Con todo, de acuerdo con la práctica Notarial se insertan regularmente:


 Comprobante de pago de Contribuciones
 Certificado de Recepción Final en caso de nueva construcción.

241
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

 Certificado de Urbanización ejecutada o garantizada en caso de un nuevo lote


resultante de una subdivisión o loteo.
 Certificado de Copropiedad Inmobiliaria
 Instrumentos públicos o privados con los que la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal acredita separación de bienes conforme al artículo 150 de
CC.
 Autorización Judicial para enajenar. Ej. art 254 CC
 Separaciones de Bienes

Otras declaraciones: Caso de la Primera venta después de la Recepción Final.


Es obligatorio, para el propietario primer vendedor, incluir en la escritura pública de
compraventa una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y
constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo a lo que dispone el
art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Declaraciones o inserción de documentos de carácter Tributario.


 Excepcionalmente se debe acompañar el comprobante de pago de impuestos,
como por ejemplo, el caso del IVA pagado en caso de ventas afecta a este
impuesto. Si quien construye es la misma persona que vende, esa compraventa
va a estar gravada con IVA. En el caso que la vendedora haya encargado la
construcción a un tercero, esa compraventa no estará gravada con IVA y debe
dejarse constancia de esta situación.
 En aquellas transferencias de inmuebles acogidos al DFL 2 de 1959 y sus
modificaciones, debe, para acogerse al beneficio, acreditar que los permisos de
edificación se han reducido a escritura pública en la forma que señala este
Decreto.
 Formulario 2890 de Declaración sobre Enajenación e Inscripción de Bienes
Raíces

Fundamento:

a) Artículo 2 de la Ley N° 17.990.

"Los notarios y los Conservadores de Bienes Raíces estarán obligados a


proporcionar al Servicio de Impuestos Internos la información que éste les
exija respecto de las transferencias de bienes raíces en la forma, plazo y
condiciones que el Director Nacional de dicho organismo determine. El
incumplimiento de esta obligación será sancionado según lo previsto en el N° 1
del artículo 97 del Código Tributario".

242
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

b) Artículo 76 del Código Tributario.

"Los notarios titulares, suplentes o interinos comunicarán al SII todos los


contratos otorgados ante ellos, referidos a transferencias de bienes, hipotecas y
otros asuntos que sean susceptibles de revelar la renta de cada contribuyente.
Todos los funcionarios encargados de registros públicos comunicarán,
igualmente, al Servicio de Impuestos Internos los contratos que les sean
presentados para su inscripción. Dichas comunicaciones serán enviadas, a más
tardar, el 1 de marzo de cada año y en ellas se relacionarán los contratos
otorgados o inscritos durante el año anterior".

c) Ley N° 17.235 sobre Impuesto Territorial:

"Los roles definitivos de los avalúos de los bienes raíces del país deberán ser
mantenidos al día por el Servicio de Impuestos Internos, utilizando, entre otras
fuentes:

1.- La información que emane de las escrituras públicas de transferencias y de


las inscripciones que practiquen en los registros de los Conservadores de
Bienes Raíces. Para estos efectos, las notarías y los Conservadores de Bienes
Raíces deberán proporcionar al Servicio de Impuestos Internos la información
que se les solicite, en la forma y plazo que éste determine".

d) Circular N° 10 del SII, de 2004


Refunde y actualiza instrucciones de uso y proceso de observaciones de los
Formularios N° 2890 "Declaración sobre Enajenación e Inscripción de Bienes
Raíces" y el Formulario N° 2895.

LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES

Para Ignacio Vidal Domínguez, Notario público - quien ha publicado valiosas obras
sobre la actividad Notarial en nuestro país - la instrucción notarial es:

“Una Manifestación de voluntad que en instrumento, normalmente aparte a una


escritura pública o privada, suscriben los otorgantes o algunos de ellos que tienen un
interés correspondiente en orden a que el Ministro de Fe, a quien se hace depositario
de dinero o valores por lo general, cumpla con los encargos que se le hacen en tanto

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

ocurra el vencimiento de un plazo o se cumpla una condición según ha quedado


determinado por los interesados”.

En algunos casos, éstas han sido preparadas previamente por las partes otorgantes
para ser entregadas al notario, es decir, se extienden sin la intervención directa del
notario quien solo pasa a recepcionar las firmas de las partes, muchas veces sin poder
sugerir en beneficio de éstas las modificaciones que su experiencia profesional le
indica. En otras ocasiones, las instrucciones son redactadas en el mismo oficio
notarial con la participación activa del Ministro de Fe. Suele también suceder que las
instrucciones sean entregadas verbalmente al oficial público, quien ante la presencia
de las partes otorgantes de ésta, les da forma instrumental procurando que queden
suficientemente claras y precisas para evitar cualquier problema de interpretación
que se pudiera suscitar con respecto de éstas.

Naturaleza Jurídica

Para los notarios, la costumbre tiene una gran importancia en el desempeño de sus
funciones. Es más, deben estar constantemente recurriendo a esta fuente del Derecho
para poder dar soluciones y respuestas adecuadas a los requerimientos que les
formulan quienes solicitan de sus servicios día a día. Por lo tanto, frente al vacío o
insuficiencia que al respecto la legislación civil y comercial, se hace necesario la
creación de formas, usos o prácticas que den soluciones concretas a estas carencias y
así poder contribuir a la eficacia y rapidez que requiere el tráfico de los negocios. Es
por esta necesidad que cada día aparecen más usos notariales que, por su
importancia, van siendo aplicados y aceptados a tal punto que se transforman en
verdaderas instituciones jurídicas.

Instrucciones Notariales y legislación

Como ya hemos señalado no existe una reglamentación precisa que se refiera directa y
expresamente a la materia. Sólo se encuentra una referencia acerca de esta práctica
notarial, pero que únicamente corresponde a un reconocimiento de ella, en el Arancel
de los Notarios Públicos. Este Arancel, del 3 de Diciembre de 1998 señala, en su Art. 1
Nº 17, que por cada instrucción en el libro respectivo, el arancel será convencional.
Este numeral hace referencia a la existencia de un libro, pudiéndose desprender que
en algún momento alguien estableció un libro, registro o protocolo para que los
notarios pudieran tener un orden de las instrucciones que recibían. Pero si hay que
dejar en claro, que no existe uniformidad en la forma de cómo llevar o mantener las
instrucciones, esto dependerá, en definitiva, del criterio de cada Ministro de Fe.

244
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

La falta de reglamentación de las Instrucciones genera, en primer lugar, una discusión


doctrinaria acerca de si estos usos o prácticas notariales están o no comprometidas
dentro de las funciones de las funciones propias de los notarios, enumeradas en el Art.
401 del C.O.T.

Algunos autores postulan que, conforme al antes citado artículo, sus funciones de los
notarios las que en esa disposición se detallan y “las demás que les encomienden las
leyes” como señala el numeral 11 de la citada disposición. Por lo tanto el notario sólo
tendría competencia cuando es la ley la que le designa una determinada función; fuera
de esos casos el Ministro de Fe no puede actuar. La Corte de Apelaciones de Santiago
señaló en el fallo de recurso de protección Nº 3934 del 11 de agosto del año 2000,
que:

“las instrucciones que se dan al notario por quienes solicitan sus servicios no se
encuentran comprendidas dentro del ámbito de las funciones de dicho Ministro de Fe.
Ninguna norma legal se refiere expresamente a ella y no aparecen consignadas en la
enumeración de facultades a que alude el Artículo 401 del C.O.T.”

Tanto es así que, la Corte señala que los notarios no están obligados a aceptar las
instrucciones que se le impartan, y en el evento que sí lo hicieren su cumplimiento
queda entregado a lo que estime prudente y equitativo, sin que la decisión que tomen
pueda ser tildada de arbitraria.

En contraposición otros autores afirman que las Instrucciones si estarían


comprendidas dentro de las funciones del notario que se señalan en el C.O.T. sobre
este tema Luis Díaz Mieres señala que estarían enmarcadas en el numeral 7º del
artículo 401:

“Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos
se otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen”.

Cumplimiento de las Instrucciones notariales

El cumplimiento de las Instrucciones, por parte del notario, debe hacerse de acuerdo a
las indicaciones que las mismas partes pusieron a su disposición. Es decir el notario
debe remitirse única y exclusivamente al tenor literal de las mismas, respetando en su
cumplimiento las condiciones, plazos y demás requisitos que las partes estipularon.
No obstante lo anterior, el notario tiene la facultad de aceptar o rechazar una
determinada Instrucción. Por ello, es necesario que la redacción y contenido de las
Instrucciones sean lo suficientemente claros para poder cumplir eficazmente con su

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

cometido, ya que el notario no tendrá más ayuda al momento de su ejecución que el


texto mismo.

De esto surge un gran problema, el cual tiene como origen la falta de una calificación
jurídica adecuada para esta figura. Ahora bien, es claro que no es labor del notario
entrar a interpretar la voluntad de las partes, ya que el notario en su función de
ministro de fe, no desempeña ningún cargo jurisdiccional. Además al notario le está
vedado desempeñar funciones como juez árbitro, que serían las más adecuadas para
solucionar problemas de este tipo entre las partes.

Para solucionar este problema, en la práctica el notario, ante un contenido o enlace


poco claro, suspenderá el cumplimiento de la Instrucción con el objeto que las partes
recurran al juez competente para que resuelva la contienda.

Deberes de los notarios respecto de las Instrucciones

Dentro de los deberes que deben cumplir los notarios, en relación a las Instrucciones
notariales podemos nombrar:

1.- Verificar la identidad de las partes otorgantes de la Instrucción, exigiendo para tal
efecto cédula de identidad, pasaporte o documento de identificación con que se le
permitió ingresar al país, en caso de extranjeros.

2.- Dar fe de su suscripción, es decir, constatar que la Instrucción ha sido suscrita por
los otorgantes que en ella se individualizan.

3.- Dar fe del cumplimiento de las condiciones, plazos o demás requisitos que
establecieron las partes, constatando y certificando por escrito dicho cumplimiento.

4.- Dar fe de que los documentos que se le entregan corresponden a lo sque las partes
singularizaron en la respectiva Instrucción.

Una vez que se cumpla la Instrucción, el notario dará fe de que lo estipulado por las
partes se haya efectuado de acuerdo a lo convenido por éstas. Dicho acto se efectúa
por medio de una declaración, suscrita por la parte interesada, en la cual consta el
retiro conforme del documento.

La Instrucción notarial y otros contratos

246
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Parte de la doctrina asemeja esta figura a un tipo determinado de contrato regulados


por nuestro ordenamiento jurídico. Tal es el caso del mandato civil, el depósito y la
estipulación a favor de un tercero.

El mandato se define como “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La
persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y el que la acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

Es esta definición la que ha incluido a estimar que la Instrucción notarial constituye


un mandato regido por nuestro Código Civil. Si tenemos en consideración que el
otorgamiento de una Instrucción implica confiar al notario la gestión de un negocio y
que, el notario, al aceptar la gestión, actúa por cuenta y riesgo del otorgante, resulta
comprensible esta opinión. Esto sumado a la presencia de algunas circunstancias que
ponen fin a la gestión del notario, que coinciden con ciertas causales de término del
mandato (Art. 2163 CC). Al respecto la Corte de Apelaciones en fallo de recurso de
protección sostuvo la tesis contraria declarando expresamente que no resulta
aceptable calificar a la Instrucción como un mandato. Del análisis comparativo de las
normas del mandato con la Instrucción notarial concluimos que el notario en el
cumplimiento de sus funciones como ministro de fe, no se vincula como contratante
con quienes solicitan sus servicios ni gestiona negocios de ellos.

Por no ser la Instrucción un mandato, las partes otorgantes de ésta no pueden


pedir rendición de cuentas al notario. Si el notario no cumple con sus obligaciones
como ministro de fe o como auxiliar de la administración de justicia, los otorgantes
que se sientan perjudicados con su actuación, podrán interponer una queja
disciplinaria y, en su caso, perseguir su responsabilidad por los perjuicios causado por
la infracción a sus deberes funcionarios. Por estas razones la Instrucción debe
entenderse como una “Convención o encargo” que las partes otorgantes de ésta dan al
notario como ministro de fe y auxiliar de la administración de justicia y que éste debe
cumplir cuando se verifica la condición, plazo o cualquier requisito que se haya
estipulado en la Instrucción.

En relación al depósito, nuestro Código Civil define el depósito en el Art. 2211:


“contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y restituirla en especie a voluntad del depositante”. Si analizamos esta
definición resulta comprensible, la calificación de la Instrucción como un contrato de
depósito, porque en la figura en estudio, el otorgante de la Instrucción normalmente
entrega al notario una cosa corporal y mueble, para que éste la guarde y restituya en
especie a voluntad del depositante. La restitución de la cosa entregada al Notario es

247
RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

de la esencia de la Instrucción, como asimismo, que el plazo establecido es obligatorio


para el ministro de fe. Ahora bien el depósito propiamente tal coincide con algunas
características de la Instrucción, pero por otro lado no se perfecciona con la entrega
de la cosa misma. Difiere asimismo en que la Instrucción no es gratuita, toda vez que
su precio se encuentra establecido en el Arancel de los Notarios Públicos, todo esto
sumado a que en el contrato de depósito la obligación más importante del depositario
es la de restituir la cosa depositada, la cual de acuerdo al Art.2226 debe hacerse
cuando el depositante lo reclame. En cambio en la Instrucción, respecto de la entrega
que debe hacer el notario de los efectos dejados en su custodia, éste tiene la obligación
de efectuar la entrega siempre y cuando se verifiquen las condiciones, plazos o
requisitos establecidos por las mismas partes en la respectiva Instrucción.

Finalmente, en relación a la estipulación a favor de terceros, el Art. 1449 del CC señala:


“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron en él. Constituye aceptación tácita los
actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

En la práctica notarial podemos encontrar numerosos casos de Instrucciones suscritas


por una sola persona, quien encarga al notario entregar determinada cosa a un
tercero; pero también es posible detectar Instrucciones otorgadas por todos los
contratantes y que contienen el encargo de restituir la cosa dejada en custodia a una
de las mismas partes, o bien, a un tercero no contratante. Estas Instrucciones
unilaterales o que, no siendo unilaterales son dadas por todos los contratantes para
beneficiar a un tercero extraño a la convención, se asemejarían a la estipulación a
favor de otro. Sin embargo, y como ya hemos dicho, el notario nunca puede revestir la
calidad de parte contratante en las actuaciones en que interviene, toda vez que el
ministro de fe da cumplimiento a este tipo de Instrucciones exclusivamente en su
calidad de tal, es decir nunca el notario podrá ser considerado en la calidad de
promitente, pues cumple las funciones que le encomienda la ley y no como obligado
en virtud de un contrato.

LOS REGISTROS CONSERVATORIOS

La propiedad inmueble nacional se encuentra incluida en un sistema registral,


entendiéndose por Registro: “el conjunto de instrumentos en que se va dejando
constancia de las mutaciones físicas y jurídicas que tienen lugar en determinada clase

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

de bienes”, esta organización registral que regula el ordenamiento jurídico de los


actos y contratos que por su importancia el legislador somete a registro para su
publicidad y eficacia es la base jurídica necesaria cuando se trata de enajenar un bien
raíz.
Existen dos tipos principales de organización registral de inmuebles:

Registro del Folio Real: el cual gira en torno al bien raíz protagonista de
enajenaciones, gravámenes y demás actos y contratos que le conciernan, así los
predios se individualizan en un folio inicial con un número de orden u otro signo y
algunos datos materiales del inmueble, a continuación, formando un cuerpo separado
(folio o carpeta) se van agregando las constancias de las mutaciones jurídicas que van
teniendo lugar en el bien.

Registro del Folio Personal: se organiza en base al nombre de las personas a quienes
afectan las enajenaciones, limitaciones y gravámenes sobre los inmuebles. Este
corresponde a nuestro sistema registral, en el cual las constancias se estampan
cronológicamente según se vayan solicitando por los interesados.

Nuestro sistema está a cargo de los Conservadores de Bienes Raíces que son:
“Ministros de fe, auxiliares de la administración de justicia, nombrados por el
Presidente de la República, que tienen a su cargo los registros conservatorios de
bienes raíces, es decir es la persona sobre la cual se constituye la responsabilidad del
registro de los inmuebles que correspondan a su jurisdicción”. A ellos les corresponde
en primera instancia, practicar las inscripciones que la ley señala como obligatorias,
las que la ley permita como facultativas, con el objeto de efectuar la tradición del
dominio de los bienes inmuebles que correspondan jurisdiccionalmente a esa oficina y
demás derechos reales constituidos sobre ellos. Además deben proceder con la
inscripción de los títulos de los inmuebles.
Existe un Conservador por asiento jurisdiccional ya que la división de las atribuciones
de uno y otro Conservador se hace sobre la base de la división territorial, salvo en
Santiago que tiene tres Conservadores dada su extensión y complejidad urbano-rural.
En Chile la inscripción es considerada como requisito, prueba y garantía de la
posesión y sirve para registrar y dar publicidad de los cambios físicos y jurídicos
acaecidos en la propiedad a lo largo del tiempo. Y por último constituye también la
inscripción solemnidad de un acto o contrato.
Al momento de realizar la inscripción, el usuario deberá cumplir con la presentación
de ciertos documentos necesarios: Copia auténtica del título que avala la
transferencia de dominio o de los derechos reales, o el decreto judicial que
corresponda , todo esto según el artículo 690 del Código Civil.

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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

Como obligación del Conservador está la de tener a su cargo los libros del registro que
la ley le asigna bajo su responsabilidad, los cuales son:
 El Repertorio: en él se anotan cronológicamente todos los títulos que se le
presentan al Conservador. Si a la presentación del título se acompañan además
todos los requisitos necesarios, la anotación será definitiva.
 El índice General: permite el funcionamiento del sistema por cuanto mediante
él, se ubican las inscripciones y se puede reconstituir la historia de los
inmuebles, partiendo de algunos datos elementales, se construye en orden
alfabético y es anual.
 Los índices Particulares: contienen por orden alfabético los nombres de los
otorgantes en cada Registro Parcial y algunos datos urbanísticos de interés del
Registro Conservatorio, también se llevan en forma anual.
 El Registro de Propiedad: en él se inscriben todas las transferencias de
dominio, tanto por acto entre vivos como por causa de muerte.
 El Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se inscriben todos los derechos
reales que recaen sobre una propiedad raíz distintos del dominio.
 El Registro de Interdicciones y Prohibiciones: aquel en que se inscriben todas
las prohibiciones de enajenar, impedimentos y demás tipos de prohibiciones
que recaigan sobre bienes inmuebles.
 El Registro de Comercio, el Registro de Aguas y en circunstancias especiales el
Conservador de Bienes Raíces de la comuna convergen en la misma persona,
llevando a cargo, por tanto, estos registros.

El marco normativo del sistema Registral en nuestro país, se encuentra en el Código


Civil, Art. 686 y siguientes y en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces

Finalidades de la Inscripción Conservatoria.

Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y


cuatro son, por consiguiente, los fines jurídicos de la inscripción en los registros:

1) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del


Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales
inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre.

2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador


tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Se tiende con esta
función de la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el
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RESUMEN DERECHO INMOBILIARIO (BORRADOR PROF. GILLMORE)

conocimiento de sus gravámenes, evitándose así los engaños de que pudieran ser
víctimas los terceros.
La inscripción que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere la
Tradición de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del
dominio se efectúa por otro modo de adquirir, la sucesión por causa de muerte; en
este caso la inscripción sirve para dejar constancia pública de la transmisión,
conservar la historia de la propiedad inmueble.

3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores


nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la
posesión de los bienes raíces (artículo 724); de prueba de esa misma posesión (924), y
de garantía de ella (artículo 728 y 2505). Existen opiniones discordantes en torno a
este requisito.

4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción constituye


tradición, o sea modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña, además,
el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables;
constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos; constitución del
derecho de uso y de censo; constitución de la hipoteca

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