Universidad Nacional mayor de

San Marcos

MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES

FILOSOFÍA DEL DERECHO

DR. JOSE ANTONIO ÑIQUE DE LA PUENTE

 Filosofía del derecho

“…Es precisamente la disciplina que indaga el

principio espiritual y ético en que se constituye la
experiencia jurídica: El Derecho como experiencia.
Así excluimos tanto el que pueda agotarse en una
simple teoría o gnoseología jurídica como el que
pueda perderse en una práctica no iluminada por
la reflexión”(Felice Battaglia. Filosofía del Derecho.
Instituto Editorial Reus.Vol.I.Pág.39)
¿Qué es la filosofía ? y ¿Qué es la ciencia? La filosofía
es un saber de segundo grado, que presupone por
tanto otros saberes previos, “de primer grado”
(saberes técnicos, políticos, matemáticos,
biológicos…)…”
(…)La filosofía no es así una ciencia, tampoco “la
madre de las ciencias”, una madre que, una vez
crecida sus hijas, pudiera considerarse jubilada
tras agradecerle los servicios prestados. Por el
contrario, la filosofía presupone un estado de las
ciencias y de las técnicas suficientemente maduras
para que pueda comenzar a constituirse como una
disciplina definida” (Abel Vásquez Hernández:
Filosofía del Derecho. Universidad Abierta. San
Luis de Potosí. 2006. Pág.13 )
“Una vocación indeclinable impulsa al hombre a
proponerse fines, a perseguirlos históricamente y a
valorarlos en su necesidad. La filosofía del derecho,
(…) tiene como oficio valorar la necesidad
intrínseca de las manifestaciones jurídicas, el
fundamento absoluto del derecho en relación a las
finalidades éticas del hombre” (Felice
Battaglia.Op.Cit.Pág 44)
“…la ciencia y la filosofía aceptan al Derecho en
planos distintos, objetivo y natural el primero,
subjetivo y espiritual el segundo; más entrambos
puntos de vista no se excluyen, sino que se
complementan recíprocamente.(…) no existe ciencia
jurídica cuya problemática específica no interese a la
especulación”
“Sería demasiado abstracta una filosofía del derecho
ajena al afán de las ciencias jurídicas particulares
que no tuviese que decir nada a ésta señalando por lo
menos los límites en que se desenvuelven, o que no
revelase el valor crítico que pueden ofrecernos”
(Felice Battaglia. Op.Cit.Pág.82)
El filósofo español Gustavo Bueno (n.1924), en
entrevista con Manuel Atienza concedida en 1997,
afirma que la filosofía del derecho es “una de las
partes centrales de la filosofía, y lo demuestra la
tradición; es decir, el porcentaje mayor del peso
relativo de los intereses jurídicos en los clásicos,
desde Platón, Aristóteles, Kant, Hegel, está
demostrado… no digamos Suárez, Domingo de
Soto”
“Es decir que las grandes figuras consideradas
como filósofos han dedicado parte
fundamentalísima de su obra al estudio de la
filosofía del derecho. A mí me parece que la
filosofía del derecho es fundamental en un sistema
filosófico. Es imposible citar un solo ejemplo de
sistema filosófico donde no haya ocupado un punto
central” Doxa : Cuadernos de Filosofía del
Derecho, núm. 20 .Alicante.1997.Pág.500.
Entre los diversos sistemas filosóficos Gustavo
Bueno encuentra al materialismo como la más
radical crítica en el presente y respecto a la filosofía
del derecho traza tres ejes en los cuales se organiza:
el eje radial, el eje circular y el eje angular.
“…el eje radial (en torno al cual se inscriben todo
tipo de entidades impersonales debidamente
conceptualizadas), el eje circular (en el que se
disponen principalmente a los sujetos humanos y a
los instrumentos mediante los cuales estos sujetos
se relacionan) y el eje angular (en el que figuran los
sujetos dotados de petición y conocimiento, pero
que sin embargo no son humanos, aunque forman
parte real del mundo presente) (Abel Vásquez
Hernández. Op.Cit.Pág.14)
“La filosofía del Derecho tiene como zona central
de trabajo el Derecho legítimo. Determinación de
la legitimidad del derecho y, dentro de él, crítica
tanto del Derecho válido y del Derecho eficaz,
como de la legitimidad legalizada y de la
legitimidad eficaz, crítica llevada a cabo desde
el tercer y más radical nivel de legitimidad: la
legitimidad justa” (Elías Díaz. Sociología y
filosofía del derecho. Editorial Taurus.
1977.Pág.63)
 FILOSOFÍA JURÍDICA MENOR Y
FILOSOFÍA JURÍDICA MAYOR

“…el fenómeno jurídico, como único objeto

material, puede ser tratado desde dos ángulos
visuales distintos (…) desde dentro lo enfoca la
Filosofía Jurídica Menor, o sea la Jurística, desde
fuera la Filosofía Jurídica Mayor, o sea la Filosofía
del Derecho a secas. La primera construye
(mediante análisis y síntesis; la segunda incorpora
(mediante integración)” (Werner Goldschmidt.
Introducción filosófica al derecho. Ediciones
Depalma. Buenos aires.1967.Pág.5)
“La filosofía jurídica puede construir el mundo
jurídico como una totalidad sirviéndose de conceptos
tomados a préstamo de diversos sistemas filosóficos,
sin preocuparse de la compatibilidad de éstos entre
sí, examinando la coherencia interna de la misma”
(Ibídem)
“Tal filosofía puede llamarse ‘libre’o ‘independiente
por no estar vinculada a ninguna filosofía; pero como
los vocablos indicados se prestan a confusiones por
sugerir un juicio de valor positivo, tal vez sea
indicado hablar de una filosofía menor o de una
Jurística” (Ibídem)
“…la jurística sólo puede ser desarrollada por una
persona que vive dentro del mundo jurídico, o sea,
por un jurista activo; por el otro lado, este jurista
debe tener, por cierto conocimientos filosóficos.
(Werner Goldschmidt. Op.Cit.Págs.5-6)
“La jurística analiza la estructura del mundo
jurídico. Su lugar en el plan de estudios está al
principio de él, ya que despliega ante los ojos de
quienes ingresan en la carrera, el mundo entero
dentro del cual estarán llamados a actuar. El nombre
tradicional de la Jurística es el de ‘Introducción al
derecho’”
 Iusnaturalismo y positivismo
jurídico

Hasta el siglo XVIII, la filosofía del derecho se

identificaba con el derecho natural “entendido este
como sinónimo de derecho justo, de justicia sin
más. La ‘Ciencia del derecho natural’, los tratados
sobre la ley natural y sobre la ‘virtud ética de la
justicia’ han constituido formalmente los
precedentes históricos de lo que después sería la
filosofía del derecho” (Elías Díaz.Op.Cit. Pág271)
“La expresión filosofía del derecho es, en efecto, una
denominación nueva para un objeto antiguo que, por
estar tratado en una conexión conceptual más
amplia, no tenía etiqueta propia” (Antonio Truyol y
Serra. Fundamentos de Derecho Natural. Citado por:
Elías Díaz. Op. Cit.Pág.272)
“…desde finales del siglo XVIII comienza a
desaparecer de la literatura jurídica la vieja
denominación de Derecho natural, que había
designado una reflexión especulativa de tradición
secular, para ser sustituida paulatinamente por el
nombre nuevo de Filosofía del Derecho” (Felipe
Gonzáles Vicén. La filosofía del derecho como
concepto histórico. Citado por Elìas Díaz.
Op.Cit.Pág.272)
“…si la denominación derecho natural desaparece
es porque desaparece también una forma
determinada de especulación sobre el Derecho,
y(…) la nueva denominación de ‘filosofía del
derecho’ lejos de ser fruto de un capricho, expresa
el nacimiento de nuevos problemas y de una nueva
metodología en la reflexión filosófica sobre el
Derecho” (Felipe Gonzáles Vicén. La filosofía del
derecho como concepto histórico. Citado por: Elías
Díaz. Op. Cit.Pág.273)
“…el paso del iusnaturalismo al positivismo jurídico
(…) no se dio impunemente, es decir, no se dio sin
que aquél dejase metodológicamente marcado a
éste”
“El gran prestigio del método deductivo-racional
utilizado por el iusnaturalismo iba a persistir incluso
cuando el objeto al cual dicho método se aplicaba, no
era ya un Derecho abstracto, racional, universal e
inmutable, sino un Derecho concreto, histórico,
contingente y mudable”
“Los juristas positivistas, no sólo en esos
momentos iniciales del cambio (Escuela de la
Exégesis, Jurisprudencia conceptual, etc.) sino
también mucho después (actitudes propias de la
Allgemeine Rechtslehre, de la Ciencia del Derecho
público alemán, o incluso de la teoría pura del
derecho) se valdrán predominantemente de una
metodología deductivo racional aplicada ahora al
derecho positivo”
“De hecho, el positivismo jurídico ha aparecido en la
historia como negación de la Filosofía del Derecho,
como negación al menos de una filosofía que, en una
u otra orientación (…) pretenda ocuparse también de
problemas valorativos (problemas relativos al mundo
del deber ser)”
“La Filosofía del Derecho contemporánea va a
tener que constituirse, así, a través de una doble
polémica: por un lado, frente al iusnaturalismo,
medieval y racionalista, afirmándose como
reflexión sobre el Derecho histórico, concreto; por
otro, también frente al positivismo, afirmándose
como reflexión que trasciende los datos y hechos
empíricos a través de los cuales se expresa el
Derecho positivo” (Elías Díaz. Op.Cit. Págs.296-
299)
“La Filosofía del derecho tendrá, por tanto, que
polemizar desde el principio no ya sólo con el viejo
iusnaturalismo sino sobre todo con el nuevo
positivismo: aquél reducía la Filosofía del Derecho a
Derecho natural; éste a Ciencia del derecho o, en
otras direcciones, a Sociología Jurídica.”(Elías
Díaz.Op.Cit.Pág.299)
“Para el iusnaturalismo tradicional escolástico-
medieval, sólo el Derecho natural es auténtico
Derecho; el positivo lo será sólo en la medida en que
coincida con aquél, en la medida en que sea un
derecho justo (…)”
“Para el positivismo, en cambio, la justicia aparece,
en palabras del profesor Aranguren, como ‘una
exigencia moral que el derecho propiamente dicho,
el derecho positivo, debe cumplir: el derecho ha de
ser justo, como ha de ser lógico (coherente), referido
a cuestiones reales, etc.”
“’…Pero el derecho que no sea justo, como el que
no sea lógico, referido a cuestiones realmente
planteadas, etc.-advierte-,no por eso deja de ser
derecho (positivo).Y viceversa, el llamado derecho
natural, por muy justo que sea, no es derecho
(vigente) mientras no llegue a adquirir
positividad’” (Elías Díaz. Op.Cit.Págs.300-
301.,citando a José Luis Aranguren y su obra :Ética
y Política.
El profesor Aranguren destaca que el derecho
natural a diferencia del positivismo mantiene abierto
el derecho a la totalidad de la cultura y de la
sociedad, a través de la historia en su pasado y en su
futuro.
Elías Díaz apunta que los “positivistas” de nuestra
época: Kelsen, Hart o Bobbio han sido “felizmente
infieles a los postulados de la no valoración en el
mundo del Derecho” (Elías Díaz.Op.Cit.Pág.303
Para Bobbio el Derecho natural no es derecho pues
“no sirve para fundamentar un acuerdo unánime
sobre lo que es justo o injusto”, y aclara que estas
críticas no deben afectar el papel del Derecho
natural en la historia ni suponer la no “existencia
de valores morales superiores a las leyes positivas
ni tampoco al contenido de las mismas, sino
únicamente, a su motivación” (Elías Díaz. Op. Cit.
Pág.304. citando a Norberto Bobbio en su Crítica al
derecho natural.)
 La filosofía y la teoría del derecho
ante el reto de la globalización”

“Los problemas actuales de la filosofía y al teoría del

derecho deben ser estudiados desde una perspectiva
de totalidad. La sociedad humana es
multidimensional y, asimismo, lo son sus problemas
éticos, jurídicos y políticos. Por eso, hay que captar la
dinámica y compleja red de su conexiones globales”
“La globalización es el término con el que se alude
a los actuales procesos integradores de la
economía: financiación, producción y
comercialización. Dichos procesos de integración e
interdependencia se producen a escala planetaria,
rebasando los límites tradicionales establecidos
por las fronteras de los Estados” (Antonio E. Pérez
Luño. Trayectorias contemporáneas de la filosofía
y la teoría del derecho. Palestra.
Lima.2005.Pág.135)
“…la filosofía y la teoría del derecho son eslabones
que postulan un universo interconectado cuyo
atributo más notorio es la interdependencia”
“En definitiva, como alternativa a las tentativas
teóricas aislacionistas y autoreferentes
(autopoiéticas) del derecho, parece más oportuno
avanzar hacia marcos teóricos omnicomprensivos,
como el que propugna la filosofía de la experiencia
jurídica, postuladores de su carácter
interdependiente y heteropoiético.”
“Para ese propósito totalizador del derecho, nada se
muestra estático, nada parece aislado” (Antonio E.
Pérez Luño. Op.Cit.Pág140)
“Tratándose de fenómenos e ideas en plena
gestación, no podrá pedirse que su análisis posea
perfección sistemática y arribe a conclusiones firmes.
La última centuria se ha caracterizado por una
incesante transformación de los sistemas jurídicos,
así como por la inagotable aparición de nuevos
problemas y nuevos desafíos para el derecho”
“la aparición de un paradigma metódico y
problemático novedoso, avalado por las nuevas
formas de ver esas categorías, no han supuesto la
renuncia…(al) programa ilustrado de la filosofía y
la teoría del derecho y que continúa vigente:
promover la racionalización de los sistemas
jurídicos teniendo como horizonte la plena
emancipación humana” (Antonio E. Pérez Luño.
Op.Cit.Pág.141)
 Teorías últimas en la filosofía del
derecho
John Rawls (1921-2002) y su teoría moral.
Jürgen Habermas (1929)y su teoría democrático-
deliberativa.
Otras líneas complementarias:
Richard Rorty (1931-2007) y su teoría
neopragmática
Niklas Lühmann(1927-1998) y su teoría de los
sistemas.
 LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO EN SUS INICIOS
 EN LOS PRIMEROS TIEMPOS

En esta etapa se habla de la ley natural, “una norma

de justicia suprema… que los hombres conocen por
estar inscrita en sus propias conciencias” (Jorge
Hübner Gallo. Manual de Filosofía del Derecho.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago de
Chile.1963.Pág 235)
Las referencias principales a esta ley natural están
contenidas en la literatura religiosa diversa de las
primeras culturas y civilizaciones de oriente como los
chinos, hindúes, israelitas, mesopotámicos y
especialmente en el Código de Hammurabi.
El Libro de los Muertos, máximo libro religioso de
los egipcios “revela la alta conciencia moral del
pueblo egipcio. El Derecho y la justicia aparecen,
unidos a la ética, como el orden establecido por la
divinidad” (Ibídem)
“El difunto, en el tribunal de Osiris, tenía que
comparecer ante la diosa Maat (ley, orden) y en su
defensa alegaba: ‘Yo no maté a nadie. No escandalicé
en el lugar de la justicia. No sabía mentir. No hice
mal. No obligué como superior a trabajar para mí
durante todo el día a mis criados…’” (Jorge Hübner
Gallo. Op.Cit. Págs 235-236)
 EN GRECIA

Con los filósofos griegos se llega a la desde la

reflexión sobre el origen del cosmos y del hombre a
la reflexión en torno al derecho, la justicia, la moral,
la política, etc., y por ende se fortalece la idea del
derecho natural.
“la idea del derecho natural se racionaliza, se opone
críticamente al Derecho Positivo y se fundamenta,
por regla general, en la propia divinidad o en una ley
cósmica que rige al universo entero” (Ibídem)
 GRECIA: PERIODO PRECLÁSICO

En este periodo, los filósofos presocráticos centraron

su reflexión en el orden cosmológico que rige lo
creado a partir de un principio del universo (arjé en
griego) que lo explica.
Thales de Mileto (639 ó 624- 547 ó 546 a.C.), inicia
la indagación racional sobre el Universo.
Wilhelm Windelband, señala este periodo como
cosmológico, donde destaca a la Escuela de Mileto
con Thales,Anaximandro y Anaxímenes cuyo
principal interés fue conocer la naturaleza orgánica
del mundo y del hombre, para conocer la causa
unitaria del mundo.
Se caracterizaron por sus concepciones hilozoístas, al
considerar que la naturaleza tenía sensibilidad y un
principio activo que estaba en la esencia de todas las
cosas.
“Los milesios nunca se preocuparon por indagar la
causa de la transformación incesante de la materia,
que al acontecer en general como un hecho
indubitable cuyas formas particulares simplemente
describieron. La substancia cósmica estaba dotada
para ellos de algo, por esencia, vital, espontáneo,
esto es, de los caracteres propios de los
organismos” (Wilhelm Windelband.Op.Cit. Pág.93)
Para Anaximandro ya existía la idea de una justicia
(dikee) cósmica que gobierna el mundo y hace que
las partes se correspondan las unas con las otras.
En Thales esa materia cósmica era el agua, en
Anaxímenes el aire. Para Anaximandro, fue el
apeiron o infinito, que escapaba a la experiencia.
Era una substancia material “a la que
Anaximandro le adscribió todos los atributos
conceptualmente postulados de la arjé: increada e
imperecedera, inagotable o indestructible”
(Wilhelm Windelband.Op.Cit.Pág.94)
También son representativos de este periodo: la
Escuela eleática con Jenófanes, Parménides, Zenón y
Meliso.
Un punto clave es la oposición entre el “ser” de
Parménides y el “devenir” de Heráclito por el
problema del ser.
“…en la noción milésica de la substancia cósmica se
hayan unidas aunque indiferenciadas las notas de lo
permanente y la de la espontánea transformación.
Jenófanes aisló el primero de esos momentos;
Heráclito el segundo” (Wilhelm Windelband. Op.Cit.
Pág 98)
“Heráclito toma al mundo por un fuego eternamente
vital y al fuego por la esencia de todas las cosas, sin
embargo, no entiende bajo esta arjé, una materia que
sirviese de base a todas las transformaciones; ésta,
más bien, es la transformación misma, el flujo y
reflujo del devenir y el perecer” (Ibídem)
Parménides afirmaba que se había apartado del
sendero de los hombres para escuchar el “espíritu del
Derecho y la Justicia”.
“Este ritmo del acontecer (que tiempos posteriores
ha denominado la legalidad de la naturaleza) es lo
único permanente; lo llama Heráclito lo rutinario
(eimarménee), el orden cósmico (dikee), la razón del
mundo (logos)” (Wilhelm Windelband. Op.Cit.
Pág99)
Parménides se opone a Heráclito con su concepto
del ser y su contraparte el ‘no ser’. Un ‘no ser’ “es
lo que no existe, ni puede ser, ni puede ser
pensado. Todo pensar se refiere a lo que existe,
pues, este constituye el contenido de todo
pensamiento. No hay pensamiento cuyo contenido
no sea el ser; no hay ser que no pueda ser pensado:
pensar y ser son una y la misma cosa” (Ibídem)
Heráclito de Efeso, Empédocles y Anaxágoras
inspiraron la fundación de la Escuela atomista de
Abdera con Leucipo a la cabeza.
La Liga pitagórica se formó a partir de Pitágoras y
unos de sus primeros impulsores fue Filolao.
Para Empédocles son cuatro los elementos que
componen la naturaleza: tierra, aire, agua, fuego.
“Cada uno de estos cuatro es ‘increado e
indestructible, en sí homogéneo e invariable, pero al
mismo tiempo divisible en partes” (Wilhelm
Windelband. Op.Cit.Pág 103)
“…la teoría del ser de los eléatas niega con la
pluralidad y variabilidad de la substancia también el
devenir. Según su metafísica, el acontecer era
inconcebible, imposible” (Wilhelm Windelband.
Historia de la filosofía. Tomo I.Pág.120)
“Nociones más precisas y conceptos más
aproximados para explicar el acontecer de las cosas
singulares se encuentran en los filósofos
posteriores ( entre ellos Empédocles, Anaxágoras y
Leucipo) que, para tal objeto, fraccionan el ser
absoluto de los eléatas en elementos
(homeomerías, átomos) todos, sin excepción,
afirman que el devenir no es otra cosa que el
movimiento de invariantes partículas corporales”
(Wilhelm Windelband.Op.Cit.Pág.121)
Leucipo considera el espacio vacío como ilimitado
(apeiron) en oposición al ‘ser’ limitado de
Parménides.
“Leucipo pulveriza, por así decirlo el cuerpo
universal de Parménides y esparce sus partículas
en el espacio infinito; pero cada una de estas partes
es como el ser absoluto del eléata, eterna e
invariable, increada e indestructible, en sí
homogénea, limitada e indivisible. Por tal motivo
con el nombre de átomos (atomoi) se designó a
estos fragmentos del ser”
(Wilhelm Windelband.Op.Cit.Págs. 107-108)
Para Leucipo los átomos “ que se encuentran en el
espacio vacío se afectan mutuamente por agresión
y choque; su mezcla da origen a los pequeños y
grandes cuerpos y a las masa de cuerpos de donde,
a su vez, se disgregan y esparcen por obra de
impulsos externos de otras masas. En este cambio
permanente de asociación y disociación de los
átomos consiste todo devenir” (Ibídem)
“Anaxágoras de Clazomene “describe, siguiendo a las
poesías cosmogónicas, cómo al origen del mundo
precedió un estado caótico donde los elementos
yacían sin orden alguno: más tarde vino el nous, la
substancia racional y los puso en movimiento”
(Wilhelm Windelband.Op.Cit. Págs 124-125)
Diógenes de Apolonia reelabora el “nous
anaxagórico al ligarlo con el principio hilozoístico del
arjé, pero lo equipa con las notas del nous, de la
omnisapiencia y de la fuerza ordenadora; llama a
este ‘hálito racional’ ‘pneuma’ y advierte que es el
principio no solo del universo sino también del
hombre y de los otros organismos.(Ibídem)
“Todas estas doctrinas admiten la existencia
originaria del movimiento. Aún más, suponen que
las variaciones cualitativas de las cosas singulares
son el resultado de cambios de lugar de los
elementos, ora en espacio vacío (atomistas), ora en
un espacio pleno de partículas materiales
( Empédocles, Anaxágoras ).De ahí que la
oposición de la escuela eléatica con estas doctrinas
se dirija, ante todo, al concepto de movimiento…”
(Wilhelm Windelband. Op.Cit. pág126)
“El intento de la doctrina pitagórica de los
números de reducir a fórmulas matemáticas la
realidad empírica, es claro signo de influjo eléatico:
al concebir, empero, a esta última como una
imitación o copia de aquéllas, se atribuye a las
cosas singulares y al fenómeno del devenir que en
ellas se efectúa, cierta realidad, bien que derivada y
secundaria” (Wilhelm Windelband.
Op.Cit.Pág.127)
 GRECIA: PERIODO CLÁSICO

En la periodización de Windelband es el periodo

antropológico, donde el centro de reflexión ya no es
el cosmos precisamente sino el hombre.
Los filósofos más importantes aparte de los tres
clásicos: Sócrates, Platon y Aristóteles, son los
estoicos y los sofistas.
El contrapunto ideológico que se establece entre los
estoicos y los aristotélicos se da entre physis y
nomos, entre naturaleza y ley
“Sócrates afirma que el hombre justo debe obedecer,
no sólo a las leyes del estado, sino a las leyes no
escritas de los dioses, válidas en todos los pueblos”
(Jorge Hübner Gallo. Op.Cit. Pág.236)
“Aristóteles, especialmente en la ‘Ética a Nicómaco’,
se refiere a la distinción entre el derecho Positivo y el
derecho natural, expresando que éste último es
universal y no escrito. Existen acciones, agrega, que
serán siempre malas, como el adulterio, el latrocinio,
el asesinato” (Ibídem)
En el drama Antígona de Sófocles, Antígona, al
rebelarse contra la orden del tirano de escarmentar a
cualquier opositor, impidiéndole que su hermano
sea sepultado, ella transgrede la norma invocando el
derecho natural.
“Tus leyes no han sido proclamadas ni por Zeus ni
por la Justicia que habita con las divinidades…
Pienso que los decretos de un mortal como tú no
tienen fuerza para prevalecer contra las leyes no
escritas, obra inmortal de los dioses. Estas leyes no
son de hoy ni de ayer; siempre imperativas, no
sabemos su origen.¡Podría yo dejar de recordarlas
por temor de las amenazas de un hombre y así
incurrir en la venganza de los dioses?”
(Antígona.Sófocles. Citado por Jorge Hübner
Gallo.Op.Cit.Pág.237)
Crisipo uno de los estoicos más famosos afirma “El
mundo es un gran Estado con una razón y una ley. La
razón natural ordena o que se debe hacer y prohíbe
lo que se debe omitir” (Hasso Hofmann. Filosofía del
derecho y del Estado. Universiad Externado de
Colombia. Trad.Luis Villar Borda.
Bogotá.2002.Pág.119)
En el cosmopolitismo de la Stoa se hunde lo que
todavía era constitutivo para la filosofía de
Aristóteles: la diferencia entre los griegos y sus
ciudades y los bárbaros con sus reinos, entre los
estamentos sociales de las polis, entre los hombres
libres y esclavos por naturaleza” (Haso
Hofmann.Op.Cit.Pág121)
Los sofistas representados por Gorgias y Protágoras
y otros como Antifonte, contemporáneo de Sócrates,
afirmaban que “la justicia consiste en no contravenir
los preceptos legales del Estado en el cual se es
ciudadano. (…)”
“Un hombre tendrá, pues, las mejores ventajas
para sí en la aplicación de la justicia cuando él ante
testigos acata respetuosamente las leyes; por el
contrario, sólo y sin testigos sigue los
mandamientos de la naturaleza. Pues los preceptos
de las leyes son arbitrarios; los de la naturaleza, en
oposición, son necesarios. Los de las leyes han sido
acordados, no han crecido como, por el contrario,
los de la naturaleza han crecido, no habiendo sido
concertados” (Hasso Hofmann.Op.Cit. Pág 111)
“Según la narración-por cierto no poco
parcializada- de Platón, otros sofistas interpretaron
esa diferenciación naturalísticamente en el sentido
de una primacía del más fuerte y saludable por
naturaleza. Las leyes en cambio serían solo
convenciones para amordazar al mejor equipado
por la naturaleza, o sea, simplemente expresión de
envidia y desagrado de los más pequeños y débiles”
(Hasso Hofmann. Op.Cit. Pág.112)
Aristóteles, en su Ética a Nicómaco, acuñó el
concepto de derecho natural enlazando la antítesis
de los justo por naturaleza y lo justo en virtud de
estatuto pues, tiene en todas partes la misma fuerza
de validez y es independiente de la aprobación de los
hombres, mientras el derecho legislado se encuentra
a su disposición. (Ibídem)
“Esta definición parece aludir a una jerarquía de
normas escritas y no escritas en el sentido de
Sófocles y puede ser utilizada en forma abstracta,
pero aquí se ha pensado en forma diferente”
(Ibídem)
“Aristóteles concibe que el derecho de la polis
consiste de una parte de derecho natural y de otra
parte de derecho legislado, ambos conjuntamente”.
(Ibídem)
“Platón escribe de manera retrospectiva en la 7ª
carta que él, precisamente con la visión de los
hombres que tenían en sus manos los negocios del
Estado, las decadentes costumbres y las leyes
desastrosas, finalmente habría llegado a la
convicción de que todos los Estados sin excepción
tendrían la peor constitución y sólo la filosofía
correcta haría posible conocer en el Estado y en la
vida de los hombres individuales lo que es justo”
(Hasso Hofman.Op.Cit. Pág.114)
“Con su equiparación inicial de justicia con justicia
legal, Aristóteles había abolido la antítesis abstracta
de derecho natural y derecho positivo. Pues el
derecho natural no es para él una norma abstracta ni
la prescripción de la polis algo simplemente
arbitrario” (Hasso Hofmann.Op.Cit. Pág.135)
Pero esa antítesis resurge por la desventaja del
derecho legislado de la generalidad “Abstracción y
generalidad corresponden a la igualdad ética. Todos
los preceptos jurídicos, se dice en la Ética a
Nicómaco, se comportan en el caso legal concreto
como lo general respecto de lo particular” (Ibídem)
Su texto de la Ética “indica el problema de que, a
causa de la generalidad de la ley, en el caso concreto
es necesaria una legitimación de la justicia legal.
Aristóteles llama esa elevada forma de la justicia
llamada epiekeia, epikie, equidad” (Ibídem)
“Los juristas romanos han distinguido según eso
entre ius strictum e ius aequum y con la posibilidad
de corrección de esta manera lograda para el ius
strictum, lo han guarecido de que se transforme en la
extrema consecuencia de su aplicación (summun
ius), en una gran injusticia (summa iniuria).
(Ibídem)
“No siempre es posible, enseña Aristóteles, abarcar
una determinación general, que sea correcta para
todos los casos allí incluidos. Concibe tales errores
inevitables de la ley como vacíos legales, como falta
de la correspondiente regulación especial. Desde
allí postula para esos casos un procedimiento
interpretativo complementario de la ley que
recurre al espíritu de la regulación respectiva”
(Ibídem)
“Al identificar Aristóteles esos ‘mandamientos de
los dioses’ con las leyes que comparten
recíprocamente todas las sociedades civilizadas,
suceden dos cosas: en primer lugar, la
equiparación mundana de la justicia y la legalidad
de la polis es perturbada por el recuerdo en la
trágica ruptura de la nunca más cerrada diferencia
entre el derecho y lo justo (…)
“…pero, de otra parte, se alude aquí al mismo tiempo
a la suavización de esa tensión, tal como ha sido
realizada recurriendo a la razón cosmopolita de la
humanidad, aportada por el posterior derecho
natural de la Stoa” (Hasso Hofman.Op.Cit.Pág.136)
 EN ROMA

MARCO Tulio Cicerón (106-43 a.C) es “el gran

espíritu transmisor entre Atenas y Roma.
Ciertamente depende de la Academia platónica, pero
en teología y ética defiende las doctrinas estoicas y
en consecuencia se cuenta entre los discípulos de la
Stoa romana” (Hasso Hofman.Op.Cit. Pág.120)
Cicerón dice como el estoico ateniense Crisipo que
“la ley eterna y verdadera de la naturaleza es una con
la razón implantada en todos (recta ratio, difusa in
omnes). Con esta idea religiosa consiguen los
estoicos relativizar la propia experiencia de la
relatividad del derecho” (ibídem)
Marco Aurelio (121-180),otro representante de la
Stoa romana, en sus “Autorreflexiones” escritas en
griego dice que ”los hombres son como ciudadanos
del Estado superior, del cual otros Estados solo
conforman, por decirlo así, casas particulares”
(Ibídem)
Epicteto (50-138) afirmaba en sus Diatriben
(Conferencias) que “el cosmos sería una única ciudad
y cada hombre un ciudadano del mundo a causa de
su parentesco con Dios”
Hasso Hofmann.Op.Cit.Pág 118)
Séneca (4 a.C.-65 d.C.) afirmaba que “somos
miembros de un gran cuerpo inspirado en la
divinidad” y “acentuó la forma religiosa de la
doctrina con la naturaleza racional de origen divino
del hombre y reclamó desde entonces un tratamiento
humano de los esclavos”(Hasso Hofman. Op. Cit. Pág
121)
Marco Aurelio reflexionaba en “lo cercano del
parentesco del hombre con la estirpe humana” y
que no es éste “una comunidad de la sangre o el
semen, sino del espíritu”. Tal era el espíritu de
universalismo y la búsqueda de un personalismo
igualitario de la humanidad que de esta manera
colocaron las piedras angulares de los derechos
humanos modernos. (Hasso Hofmann. Op.Cit.
Págs.121-122)
Sin embargo, la filosofía de los estoicos no pudo
argumentar contra la esclavitud, aunque filósofos
como el esclavo liberto Epícteto planteaba reconocer
a los esclavos como hombres. (Ibídem)
Para Cicerón, “la comunidad de hombres estaría
unida por un derecho único (unum ius),que
fundamenta una sola ley (lex una),idéntica a la
razón correcta del justo en el mandar y en el
prohibir. Sin esa justicia natural (iustitia natura)
no habría en absoluto ninguna justicia, sino sólo
regulaciones manipulables arbitrariamente según
su utilidad” (Hasso Hofman. Op. Cit. Pág123)
Continúa diciendo Cicerón en su obra Del Estado
(De re publica): “la ley fundada en la naturaleza,
vale de igual manera en todas las partes y en todos
los tiempos y para su esclarecimiento no es
necesario un jurisconsulto. Tampoco puede ,en
consecuencia, ser abolida y los propios hombres no
podrían ni aún por medio de su más elevada
instancia legal separarse de ella” (Ibídem)
Para Cicerón, “‘el acuerdo de todos (consensus
omnium) es la voz de la naturaleza’ en lugar de una
visión elitista de una sociedad, así podrá avanzar
de la simple indicación de una ley natural hacia la
fundamentación de una regla. La primera teoría
jurídica de la modernidad formulada por Hugo
Grocio apoya en este paso decisivo”
(Hasso Hofmann. Op.Cit.Pág 124).
Haciendo (Cicerón) “la distinción entre lo legal (la
ley positiva) y lo jurídico (la justicia), el ilustre
pensador observa que es un absurdo creer que todo
lo que se promulga como ley o como decretos sea
justo”
(Jorge Hübner Gallo.Op.Cit.Pág.237)
El gran desarrollo alcanzado por el derecho romano
hizo más clara la distinción entre el derecho natural
y el derecho positivo produciendo grandes juristas
como Quintiliano, Gayo y Ulpiano, entre otros. Este
último, jurista del clasicismo tardío, sostiene que el
derecho (ius) tiene su nombre de la justicia (iustitia)
(Hasso Hofmann. Op. Cit. Pág.58)
 El mundo jurídico

“Dijimos que filosofía es conciencia de lo

universal; por lo tanto, la Filosofía del Derecho
será conciencia del universal jurídico,
comprendiendo éste tanto lo que es el resultado de
la experiencia jurídica como el de la especulación
de la sustancia ideal de lo jurídico” (Lino
Rodríguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofía
del Derecho. Ediciones Jurídicas Europa-América.
Buenos Aires.1961. Pág 29)
“El mundo jurídico, que es producto de la
elaboración de los hombres y, por ende, un
fenómeno cultural, se haya arrojado unas veces de
lleno a la esfera del ser no sensible (singularmente a
la del valor), y otras del mundo sensible (…)”
“La metafísica iusnaturalista procedió del primer
modo, es decir, proyectando el derecho dentro del
mundo de los valores; el positivismo jurídico adopta
la segunda posición, esto es , no admitiendo otro
derecho que aquel que es resultado de la experiencia
jurídica, llegando incluso a considerarle como un
trasunto de la realidad social” (Ibídem)
Carácter valorativo de la filosofía del
derecho

“La filosofía no es una suma de los resultados (…)

sino que es una crítica de las ciencias y toda crítica
supone ya una valoración” (Lino Rodríguez-Arias
Bustamante. Op.Cit. Pág.75)
“…las ciencias tienen como finalidad explicar lo que
ven, el ser de las cosas, lo que es, la filosofía, por el
contrario, representa una comprensión total (…)
gracias a la cual la realidad es situada en una visión
cósmica fundamental”(Lino Rodríguez-Arias
Bustamante. Op.Cit.Pág.76)
 Ontología y axiología

“Cuando la Filosofía estudia lo existente denomínase

ontología. Cuando se refiere a las normas o valores,
llámase axiología” (Ibídem)
“Cuando las ciencias versan sobre el ser, mas no lo
consideran íntegra sino parcialmente; de este modo,
es posible distinguir la especulación filosófica como
ontología de las diversas disciplinas científicas”
(Ibídem)
Kant nos dice “que las ciencias estudian la realidad, y
que también lo hace la Filosofía; cada vez que una
ciencia se ocupa de un determinado problema, la
Filosofía podría considerarse superflua. Sin
embargo, hay una realidad que la ciencia no estudia,
ni puede estudiar, que es la ciencia misma puesta
como objeto” (Ibídem)
El iusfilósofo boloñés Giorgio Del Vecchio (1878-
1970) considera que el Derecho “es un principio
de valoración práctica, porque se refiere al obrar, a
las acciones, por lo que lo define como la
‘coordinación objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos, según un principio ético que
las determina, excluyendo todo impedimento’”
(”(Lino Rodríguez-Arias Bustamante.
Op.Cit.Pág.78)
 La axiología jurídica

“Estudia los valores a cuya realización debe aspirar

todo orden jurídico positivo. Para la mayoría de los
autores, es la justicia la finalidad suprema del
derecho” (Lino Rodríguez-Arias Bustamante.
Op. Cit. Pág.79
“Dice Miguel Reale, que el problema central de la
filosofía es el valor de lo justo, del cual se ocupa la
deontología jurídica; pero el estudio de esta
materia implica también la plena determinación de
la consistencia de la realidad jurídica (…) Otros
autores, por el contrario creen descubrir como fin
fundamental del derecho, el principio del bien
común, mientras hay quienes consideran que es el
valor de la seguridad” (Ibídem)
 El ser y el deber ser del derecho

El problema ontológico del derecho nos lleva a

plantear desde una posición formalista que la
filosofía del Derecho, se hace cargo del problema del
Ser (del derecho) así como el derecho lo hace del
Deber ser.
Hay autores que hablan de una normatividad ética,
o sea, del Derecho como exigencia de una ley ética
superior (iusnaturalismo);o que configuran el
Derecho como vida objetivada ( Recaséns Siches) o
como orden de la comunidad o institución (Hariou,
Renard,etc)
Para Legaz y Lacambra el problema fundamental de
la filosofía del derecho se especifica en tres
cuestiones fundamentales:
1. Establecer la índole constitutivamente social del
Derecho, como forma de vida colectiva y como
libertad que crea esa forma y actúa dentro de ella o
en contra de ella.
2. Mostrar cómo ese carácter social que tiene el
Derecho por esencia lleva una imperatividad ética,
que sin perder las raíces en el orden de la vida
personal como vida moral, ha sufrido la
transmutación propia del modo de ser social.
3.La finalidad de la filosofía es sistematizar las
categorías conceptuales en que se expresan las
estructuras fundamentales de toda posible realidad
jurídica.
Aunque para Norberto Bobbio, estos elementos
formales pertenecen ya a la teoría general, si
queremos llegar a un deslinde entre teoría general
del derecho y la filosofía del derecho.
Lino Rodríguez-Arias define la filosofía del derecho
como ciencia suprema por su visión amplia y
universal y lo hace basado en conceptos del
iusnaturalisno y del comunitarismo.
 La filosofía del derecho para Lino
Rodríguez-Arias

“Es la ciencia suprema que se remonta al ámbito

de lo universal, mediante un doble proceso
cognoscitivo intuitivo y racional, que lleva a
comprender el mundo de los valores jurídicos y las
exigencias de la realidad social, tratando de ajustar
esta última a los cánones del Derecho natural, para
que de este modo predomine el bien común en
todas las actividades de la sociedad humana”
 “Juris naturalis scentia”

Filosofía del derecho “es una denominación nueva

para un objeto antiguo que, por estar tratado en una
conexión conceptual más amplia, no tenía etiqueta
propia”
“… en la antigüedad clásica y cristiana, se ocuparon
de las cuestiones propias de la Filosofía jurídica en
tratados de ética y política (Aristóteles) o más
concretamente en diálogos sobre La República y Las
leyes ( Platón, Cicerón) o en obras sobre los deberes
(Cicerón, San Ambrosio)”
O “con motivo del estudio de materias concretas,
como sucede con San Agustín, en De libere arbitrio o
en su De ordine, por ejemplo”
“El pensamiento escolástico medieval y el
renacentista conservaron la tradición de los tratados
De legibus (Tomás de Aquino, Suárez) y De
Republica (Bodino), a la que añadieron los que
versaban sobre ‘la justicia y el derecho’, a la manera
justinianea (Domingo de Soto, Luis de Molina)”
Cuando en los siglos XVII y XVIII la escuela
racionalista separa Moral de derecho y proclama la
autonomía de éste, “se produce la conversión del
Derecho natural en disciplina propia, recogiéndose
en su contenido todas las nociones que corresponden
a la Filosofía jurídica”
Pufendorf, Tomasio y Wolff escriben obras con
referencia al ‘ius nature et gentium’. Gustavo Hugo,
el primero que al parecer utilizó el término Filosofía
del Derecho, Hegel y Ahrens recogieron también la
denominación ‘ius naturalis scentia’ o ‘ius
naturalis’. (Lino Rodríguez-Arias. Op. Cit. Pág.30)
La “excesiva exaltación que realiza la escuela
racionalista del Derecho natural, es lo que motiva
una reacción en contra del positivismo jurídico, que
la repudia (…) justificando su ataque en que dicha
escuela se había apartado en sus elucubraciones de
las consideraciones de la vida social”
“Por esta razón el positivismo jurídico reduce los
estudios de la Filosofía del Derecho a la
investigación de los conceptos fundamentales del
ordenamiento jurídico positivo, por vía de
inducción o comparación histórica. Esa labor la
realizan la escuela de la exégesis francesa, la
escuela del Derecho Comparado o la escuela
etnológica del derecho” . A partir de este momento
se utilizará la expresión ‘Filosofía del Derecho’
de manera distinta al de ’derecho natural’.
“Pero también los excesos en que incurrió el
positivismo jurídico al reducir la filosofía del
derecho a una simple síntesis de los resultados
obtenidos de la experiencia jurídica traen como
consecuencia, afines del siglo XIX, una posición
antipositivista, que motiva la incorporación de
nuevo al estudio de la Filosofía del Derecho de la
noción de Derecho Natural”
Prueba de ello es que “Stammler, no sólo busca el
concepto de Derecho sino también su idea; recordar
a Del Vecchio que, a la investigación lógica y a la
fenomenológica, añade también la deontológica; a
Radbruch, para quien la Filosofía Jurídica es la
‘consideración valorativa del derecho’ (…)”
Y también “ la generalidad de direcciones
contemporáneas, que asignan a la Filosofía del
Derecho, entre otros cometidos, el de hallar la
justificación última del Derecho positivo en
función de valores o principios superiores de
validez universal; lo que Recaséns Siches ha
llamado estimativa jurídica” (Lino Rodríguez-
Arias. Op.Cit. Pág.31)

La Filosofía del Derecho en la
Edad Media
“La búsqueda de lo justo constituye el tema
nuclear de la Filosofía del Derecho. El
iusnaturalismo encuadró tal empeño dentro de la
ética y lo contempló basándose en la creencia en
la existencia de un orden Divino del
universo, según la metodología de la Escolástica”
(José F. Lorca Navarrete. Temas de Teoría y
Filosofía del Derecho. Ediciones Pirámide.5º
Edición. Madrid.2008.Pág.242)
(…)San Agustín concibió la Ley eterna como ratio
vel voluntas (razón o voluntad), abriéndose un
surco entre los que con Santo Tomás pondrán el
acento en la ratio y los que, desde el propio San
Agustín de la última etapa de su pensamiento,
seguirían una línea voluntarista- Duns
Scoto,Guillermo de Occam-, presupuesto del
positivismo jurídico” (Ibíd.Pág.243)
“Las consecuencias de esta bifurcación empapan la
entera historia del pensamiento filosófico jurídico.
Porque no es lo mismo situar el fundamento del
Derecho en la razón que en la voluntad” (Ibíd)
En la Escolástica española Francisco de Suárez
intentó hacer lo mismo que intentarían filósofos
como Leibniz: tratar de conciliar ambas tendencias.
La época medieval se caracteriza por la creciente
influencia del cristianismo en las formas de gobierno
y en la legislación de los nuevos reinos e imperios
surgidos tras la caída del imperio romano de oriente
(476 d.C.)
El conocimiento alcanzado por el hombre estuvo
supeditado a los términos y a la metodología
escolástica, que ubicaban al derecho-y por
consiguiente a la filosofía- al servicio de la teología,
bajo la razón y voluntad de un Dios con forma y
semejanza humana que venía a ser la abstracción del
poder del Estado sobre los hombres.
El ideal del cristianismo está fuertemente influido
por los estoicos, quienes con su carácter cosmopolita
superaron largamente a los griegos que fueron muy
localistas y no vieron más allá de la polis griega.
La escolástica significa una vuelta a la filosofía
clásica tratando de escapar de un periodo marcado
por el oscurantismo, el estancamiento cultural y la
persecución del conocimiento científico opuesto a
los dogmas establecidos. Aparece en los siglos IX y
X en Europa y se aplica el método escolástico
evitando la contradicción con los principios
religiosos más sagrados.
En la filosofía del derecho se plantea que “el
conocimiento del bien absoluto existe en el hombre
por el conocimiento de Dios en la medida que ese
conocimiento cabe dentro de los límites de la razón
humana” (Ibíd. Pág.247)
Dios es la Bondad máxima y absoluta y como afirma
en su Summa Teológica, “la satisfacción del apetito
del bien absoluto tiene lugar en la visión beatífica de
Dios, lo que es la salvación eterna. Dios, salvación y
bien son tres conceptos indisolubles” (Ibíd)
 Santo Tomás de Aquino

Santo Tomás Roccasecca,Nápoles, 1225 – Convento

de Fossanova, en la actual Provincia de Latina, 7 de
marzo de 1274), fue el filósofo más orgánico y
dialéctico. Para él, existen tres órdenes de leyes: Lex
aeterna, Lex naturalis, lex humana.
La lex aeterna es la misma razón divina que
gobierna el mundo y que nadie puede conocer
enteramente en si misma.
La lex naturalis es directamente cognoscible por
los hombres mediante la razón; es la manera en que
la ley eterna se manifiesta en el hombre, criatura
racional por obra de Dios.
La lex humana es una invención del hombre
necesaria para su vida cotidiana y que toma las
premisas principales de la lex naturalis.
“Como es sabido, Santo Tomás concibió los
problemas jurídicos sobre las fórmulas de
Aristóteles, de los estoicos, de Cicerón y Ulpiano. En
la cumbre tomística de la escala mística está la ley
eterna, emanación de la razón divina. La ley natural
es la participación racional de las criaturas en esa ley
eterna. (Ibíd.Pág. 409)
“Hay una ley primaria inmutable. Hay una ley
natural secundaria, variable, contingente. El orden
jurídico se concibe por la inclinación a la justicia,
según la ordenación al bien común- ordenación
racional- en que consiste o debe consistir la ley
positiva, esto es, la norma jurídica, y como a su vez
el hombre está ordenado a la comunidad, cuanto a
ello se refiere pertenece a la ley natural” (Ibíd)
“De aquí la doctrina tomista del estado. Esencialista,
por su dimensión teológica; racionalista, como forma
objetiva de existencia activa propia, en la comunidad
social, y prudencialista, como medio normativo de
cumplimiento de fines, incluido el fin del bien
común.” (Ibíd)
La Iglesia surge con fuerza y domina en los poderes
estatales, y redobla los deberes del ciudadano, no
sólo con el Estado de la tierra, sino con la Iglesia, que
es la representación del poder de Dios en la tierra.
La idea de justicia recoge la noción de bien absoluto
de la escolástica en la filosofía del derecho.
”Independientemente de lo que por justo se
entienda, no cabe hacer filosofía del derecho sin
tener presente la justicia (…)”
(Ibíd. Pág.247)
Giorgio del Vecchio afirma por ejemplo que “es el
planteamiento primordial de lo justo lo que en
realidad califica de tal a la Filosofía del Derecho”
(Ibíd)
 San Agustín de Hipona (354-430)
San Agustín afirma que “La función de la justicia es
asignar a cada quien su derecho; y por lo tanto hay
establecido en el hombre mismo un cierto orden de
la naturaleza, por la cual el alma está subordinada a
Dios, el cuerpo al alma, y por lo tanto ambos cuerpo
y alma están subordinados a Dios" (ciudad de Dios,
XIX, 4).
La justicia no es más que orden y armonía
establecida que vivifica y hace más saludable la vida
del hombre , pues proporciona su propio deleite, el
“deleite de la justicia” "¿Acaso no demuestra la
justicia … que ella sigue trabajando en su labor más
que descansando después de alcanzar su término?"
(Ciudad de Dios, XIX, 4)
San Agustín recoge los grandes aportes de Platón
que hacen de Dios más que el centro de su filosofía y
el eje polarizador de su pensamiento político-
jurídico, el principio de la verdad y el fundamento
último de la justicia y el orden.
“Justicia es, pues, el contenido de la ley eterna, el
bien supremo que es Dios es bien para las criaturas
en la ley eterna y es justicia en la conducta libre y
responsable de las criaturas racionales.(…)
“(…)El primer hallazgo del ser jurídico que es la
justicia lo encuentra el hombre en su propia
naturaleza, en la consideración de su lugar en el
mundo y en la meditación de su destino
trascendente. Lo justo viene de Dios como regla
discernidora del bien y del mal en actos humanos,
racionales y libres” (José F. Lorca Navarrete.
Op.Cit. Pág 249)
Si bien el concepto de justicia es integral, por una
cuestión metodológica, los antiguos griegos y
escolásticos la distinguieron metodológicamente en
justicia conmutativa, distributiva, legal y social.
La justicia conmutativa es la justicia de las
relaciones de coordinación
La justicia distributiva es la justicia de las
relaciones de subordinación desde el punto de vista
del Estado.
La justicia legal es la justicia de subordinación
desde el punto de vista del individuo y;
La justicia social es la justicia de las relaciones de
integración.
Esta última justicia-social- no ha sido mencionada
por estos filósofos ya citados. Pero se infiere de los
escritos de Santo Tomás, por ejemplo, que esta
justicia existe y está encima de las relaciones de
coordinación y subordinación de los miembros de
la sociedad, aunque como parte del ideal de la
justicia legal, la realización de la justicia social por
parte de la ley natural.
Derecho natural y positivismo
La dogmática jurídica se ocupa del derecho válido;
debido a que el derecho cambia de manera
contínua su existencia es corta.
La filosofía del derecho, en cambio, se extinguirá
solo con el hombre, pues plantea problemas de
principios que surgen en todas las épocas y
culturas jurídicas y que a la vez pueden ser
respondidos de varias formas.
Uno de los problemas más fundamentales de la
filosofía del derecho es si el hombre puede disponer
libremente sobre el derecho (positivismo jurídico) o
si en la creación del derecho se le imponen límites
(derecho natural).
Para dar respuesta a todas estas interrogantes
durante estos siglos es necesaria una filosofía del
derecho comparativa, cuya búsqueda principal sea
descubrir los principios jurídicos universales
válidos en todos los pueblos y épocas y que aún
valgan. Lo que empezó como la universalidad del
derecho natural y continuó con los estudios de los
iusfilósofos angloamericanos y sus principios
generales del derecho.
En la antigüedad por los siglos VII a.C., se produce
el paso del mito al logos; se comenzó a dejar atrás
las visiones mitológicas, los poderes oscuros que
ejercían influencia sobre el universo y se
produjeron razonamientos y proposiciones que
constituyeron posteriormente escuelas filosóficas
para explicar las legalidades de lso sucesos del
mundo.
La pregunta crucial en esta época era si las
costumbres y el derecho no debían también
determinarse mediante la naturaleza, tan igual como
las leyes de la física regían el mundo visible y físico.
Con los presocráticos se planteó la idea de “lo
correcto” y “lo justo” en la “naturaleza”. Cabe
recalcar que hasta la aparición de la filosofía de Kant,
la naturaleza es entendida como un ente ontológico,
aunque ya en Plotino se encuentra un concepto
procesal de la naturaleza, que recogería después
Schelling.
Heráclito, allá por los 500 a.C., cambió esta posición
objetivista y estática de entender el derecho por los
milesios y, planteando una imagen más dinámica,
reconoció el poder dominante de la razón universal,
regido por un Uno divino.
Esta unidad contenía una diferenciación que fue un
acontecimiento en ese entonces: la justicia del
precepto humano y la justicia natural, es decir, en
otras palabras, el derecho positivo y el derecho
natural.
Los sofistas, como Protágoras, un siglo después de
Heráclito, afirmaron que además del “todo fluye” de
Heráclito, también todo es relativo.
El hombre es la medida de las cosas y no el logos; es
el hombre en su naturaleza empírica y no sólo como
persona moral.
Aristóteles funda el concepto de la naturaleza de lo
ético, sustentando una doctrina idealista o moralista
del derecho natural. Ya Sócrates había creído
encontrar la ley natural en el pecho del hombre Y
Platón en las ideas como lo que existía
verdaderamente.
Para Aristóteles, lo que está conforme a la naturaleza
es la mejor condición del ente.
También comprendió la diferenciación entre justicia
natural y legislada y reconoció la posibilidad de la
injusticia legal.
En su “Ética a Nicómaco” se plantea que el núcleo de
la justicia es la “igualdad”, que no es formal o
numérica y donde el principio de medida para esta
relación es la “dignidad”
Los estoicos, sucedieron en el pensamiento filosófico
a Aristóteles, siendo la tendencia dominante entre
los siglos IV a.C. a II d.C.
Tendieron puentes entre la filosofía de Atenas y la de
Roma, así como entre la doctrina del derecho natural
de la edad antigua con la de la Edad Media.
En esta época, el derecho natural no sólo valía para
los ciudadanos libres de las ciudades-estado, sino
para los hombres del mundo, cual fuese su
condición, libres o esclavos, ciudadnos o extranjeros.
Cicerón (106-43 d.C.) ya dice que hay que dar a cada
uno lo que es suyo, lo qu ele corresponde por
derecho, consigna ya vislumbrada apenas por
Anaximandro.
Zenón(Siglo IV a.C), Crisipo(S.III a.C.), Epicuro(341-
271 a.C), Séneca(1-65), Epicteto(341-271), Marco
Aurelio (121-180,emperador desde el 161) fueron los
máximos representantes junto a Cicerón de la
escuela de la Stoa, cuya filosofía se enlaza con el
medioevo.
Plotino (203-269) es un filósofo contemporáneo de
los estoicos, aunque la posterior filosofía medieval,
más se enlazó con la filosofía ática (Sócrates, Platón y
Aristóteles) y la de sus compañeros estoicos, la
concepción procesal-subjetivista de la naturaleza de
Plotino sólo fue valorada muchos siglos después.
La filosofía del derecho medieval se basa en el
cristianismo y busca conciliarla con los aportes de
Platón y Aristóteles. De esta amalgama sale una
división triple, ya no doble (derecho natural y legal o
positivo) como era hasta entonces, sino en derecho
divino (eterno),natural y humano (positivo,
temporal)
San Agustín (354-430) y Santo Tomás de Aquino
(1225-1274) aceptan esta división, que el apóstol
Pablo, no alcanzó a esclarecer.
San Agustín está fuertemente influido por Platón,
de lo cual deviene su interpretación voluntarista
del derecho divino y natural; en cambio Santo
Tomás, lo está por Aristóteles y su interpretación
es más intelectualística.
Para ambos padres de la Iglesia, la norma humana
que se contradiga con el derecho natural o
directamente con el divino no es válida y se la puede
considerar como una lex corrupta.
Con Wilhelm de Occam (1300-1359), la escolástica
empieza a ser puesta de lado. El nominalista Johanes
Duns Scotus (1255-1308) ya había criticado al
tomismo. Según los nominalistas, sólo existe lo
particular, lo especial y no lo general.
Estro motivó el famoso debate sobre el problema de
los universales: ¿Es lo universal el derecho?
Caso Ante rem: Preexistente a lo particular
Caso Post rem: el entendimiento como un simple
nombre que designan como “derecho” a las leyes
preexistentes
Para el nominalismo no puede darse un derecho
natural universal, esta es un producto de la teoría,
una generalización dada por la ciencia y la filosofía
del derecho, pues lo que el derecho en normas
contiene, no es dado precedentemente.
Esta idea de que el derecho natural universal es
producto de la teoría fue una tesis de los
reformadores como Lutero, para quien no hay
ningún puente jurídico entre la lex aeterna y la lex
humana, pues el lumen naturale se extingue; se da
sólo la ayuda de Dios mediante su gracia
misericordiosa.
El derecho natural de la época moderna es un
derecho natural secularizado, bajo la frase de Grocio
(1583-1645): etiamsi daremus non esse Deum, o un
derecho también vale bajo el supuesto que Dios no
exista.
En esta época moderna surge también un derecho
natural iluminista, que toma los planteamientos
filosóficos de René Descartes (1596) y Francis Bacon
(1561-1626), de los empiristas John Locke (1632-
1704) y David Hume (1711-1776)
Este derecho natural iluminista, limitado a lo
experimentable y construido de manera geométrica
mantiene las mismas ideas que fundan el derecho
natural clásico: el derecho natural es absoluto,
universal y suprahistórico. Es decir, el derecho
positivo legislado por el hombre, vale para todos los
hombres y para todos los tiempos.
La preocupación de los iusfilósofos está centrada en
la naturaleza del hombre, entendida como naturaleza
empírica, no metafísica ni moral. Así se derivan
derechos “naturales” y “obligaciones de los
hombres”, como por ejemplo en el Contrato Social de
Rousseau.
Rousseau (1712-1778) escribe este libro en el cual
los individuos por libre convenio fijan sus derechos
y obligaciones recíprocamente. Los principios
fundamentales que se expresan, sin embargo son
muy abstractos: no hacer daño a nadie, mantener
los contratos, respetar la propiedad, tratar a los
demás como iguales, ayudar a los más necesitados,
etc.
Para Rousseau, el hombre al tener una razón de
carácter universal, puede llegar a alcanzar sin mucha
dificultad el consenso
Otros filósofos de aquella época se preocupan por la
naturaleza del hombre:
Thomas Hobbes (1588-1679)
Baruch Spinoza (1632-1677)
Samuel Pufendorf (1632-1694)
Christian Thomasius (1655-1728)
Otras influencias sobre el derecho natural
secularizado provienen del eudemonismo social y el
utilitarismo de Jeremy Bentham (1748-1832) y John
Stuart Mill (1806-1873), la monadología de Leibniz
(1646-1716) o el perfeccionismo ético de Christian
Wolff (1679-1745)
En esta época se dieron los más grandes códigos
“iusnaturalistas”:
-Codex Maximilianeus Bavarius Civilis (1756)
-Derecho interno general prusiano (1794)
-Code Civil (1984)
Código Civil General de Austria (1811)
En el siglo XIX , se generó una reacción
antirracionalista, y creció el interés por lo histórico e
irracional. Friedrich Carl von Savigny (1779-1861),
señala que el derecho no es producto de la razón,
sino que ha sido creado mediante “las fuerzas
silenciosamente actuantes del espíritu del pueblo”
Savigny, representante máximo de la escuela
histórica del derecho. Logra que su escuela desplace
al derecho natural en el siglo XIX.
Kant (1724-1804) arremete desde un punto de
vista criticista, contra la escuela histórica.
Para Kant, los objetos del pensamiento no
provienen del entendimiento sino de la percepción,
y eso vale sólo a posteriori de la experiencia; pues
a priori nos son dadas sólo las formas de la
intuición y las formas del pensamiento.
Con Kant, desaparecen los intentos por sustentar un
derecho natural objetivo, ontológico substancial,
estático, universalmente válido.
A lo más se hablará en delante de un “derecho
natural de contenido variable” o “un derecho natural
procesal, dinámico, histórico”.
El problema histórico filosófico se plantea en mayor
plenitud con Hegel (1770-1831). Según él, lo
espiritual se realiza según una dialéctica que incluye
progresivamente tesis, antítesis y síntesis, que se
desarrolla de acuerdo con la ley de la razón.
Para Hegel, la historia es el desarrollo de la razón,
pues la historia mundial también “ha sucedido
razonablemente”
Mientras la escuela histórica ve en el pueblo, o en el
espíritu del pueblo, el valor último, para Hegel se
encuentra en algo más racional: el Estado.
El Estado hegeliano es el concepto más acabado, la
realidad mas perfecta o sea “la realidad de la idea
moral” y el más alto valor jurídico.
El problema de la división entre derecho natural y
positivo, Hegel lo resuelve en que habiendo
un solo Estado no puede haber más que un solo
derecho.
El problema de la teoría hegeliana es que su
dialéctica se aparta de la realidad. Marx (1818-1883)
y Engels (1820-1895) ponen “de cabeza” con “los pies
en la tierra” la dialéctica idealista de Hegel y
sustentan la concepción materialista de la historia.
Para Marx y Engels, el ser no depende de la
conciencia, más bien la conciencia depende del ser,
en otras palabras de las relaciones de producción
efectivas, que son la base económica sobre la cual se
erige la superestructura, donde se encuentran la
moral, la religión y el derecho.
Pero, la mayor influencia para el derecho es el
“positivismo jurídico-científico” de Johann Anselm
von Feuerbach (1775-1833) cuyo principal deseo era
la fundación del Estado de derecho.
Feuerbach rechaza la posibilidad de un derecho
natural objetivo y a la vez reconoce los derechos
subjetivos del hombre, indispensables para su
autonomía moral (derechos fundamentales y
derechos del hombre)
A mediados del siglo XIX, se desarrollaron la
mayor parte de las teorías positivistas del derecho:
-El positivismo lógico de Rudolf Stammler (1856-
1938) de la escuela neokantiana de Marburgo
-La teoría general del derecho de Adolf Merkel
(1836-1896), que se ocupa ya de las estructuras y
conceptos formales del derecho
(Cabe destacar en este punto que, en el siglo XX,
Hans Kelsen logró sustentar su teoría pura del
derecho en base a estas dos corrientes antes
citadas)
-La jurisprudencia de conceptos de Friedrich
Puchta (1798-1846) que rescata el ontologismo
escolástico permitiendo deducir de conceptos
abstractos, otros más concretos y llenos de
contenido.
-El positivismo empirista, que lleva a la
“jurisprudencia de intereses”, de Rudolph von
Jhering (1818-1892), que busca entender el derecho
a partir de la constelación de intereses en la vida
real, base de la misma. También destaca aquí,
Philipp Heck (1858-1943),entre otros
-El movimiento de derecho libre (Hermann
Kantorowicz,1877-1940;Ernst Fuchs, 1859-1929)
promovía la libre creación del derecho por parte de
los jueces antes la oscuridad y las lagunas del
derecho.
-La sociología jurídica de Max Weber (1864-1920) de
manera empírica busca derivar de hechos jurídicos
consecuencias jurídicas que determinen la validez de
las normas.
-La doctrina del método, de corte positivista
propuesto por Savigny, para quien el Juez debe
coordinar entre sí dos magnitudes objetivas: ley y
caso, y permanecer el mismo fuera del asunto. En
el siglo XIX se había llegado a prohibir la
interpretación, crear derecho, ante el dogma de
que no existían lagunas jurídicas, lo que hoy es un
lugar común.
-El positivismo legal, surge como una degeneración
del positivismo científico que es insuficiente para
solucionar el problema de las lagunas en el derecho.
El positivismo legal sostiene la validez del derecho
producido de manera formalmente correcta,
produciendo leyes oprobiosas como en el caso del
nacionalsocialismo.
Es importante anotar que durante el
nacionalsocialismo no solo se utilizó de esta manera
el positivismo, sino también el derecho natural, al
sobreponer un derecho natural “étnico” al derecho
vigente.
Con el correr de los años y entrando en pleno siglo
XX con dos guerras mundiales, se llegó a demostrar
en la realidad que tanto la doctrina clásica del
derecho natural como el positivismo jurídico clásico
habían fracasado.
El derecho natural de corte clásico, era más
apropiado para sociedades con estructuras simples,
pero apenas podía pervivir en sociedades más
complejas con sistemas económicos todavía más
complejos aún.
Por otra parte el concepto puramente formal de la
ley que sostenían los positivistas clásicos, que
suministraron en su momentos portentos de
codificación, porque en ese entonces el legislador
estaba orientado por una fuerte conciencia moral.
Con la aparición de las dictaduras, el positivismo se
utilizó para dar leyes infames, pues el más infame
derecho legal poseía validez si había sido producido
de la manera que prescribía la ley.
Después de la Segunda Guerra Mundial, hubo una
reacción contra el nacionalsocialismo, sobre todo
desde el punto de vista jurídico, pues este fenómeno
había conseguido pervertir el derecho y muchos
creyeron que era la hora de regresar al derecho
natural.
A-Regreso al derecho natural: La filosofía del
derecho no había preparado a la administración de
justicia en absoluto para el fenómeno de la injusticia
legal que producía la ley vista sólo de manera
positivista, por ello encontraron tantos
iusnaturalistas, una forma de renacer de sus cenizas.
Por ejemplo un Tribunal alemán de posguerra,
invocó las normas de moralidad objetiva en una
causa por el carácter ilícito de la relación sexual de
prometidos.
La ley moral o derecho natural, se convertía así en
algo substancial, intemporal, suprapositivo, ya
acabado.
De esta ley moral o derecho suprapositivo, se derivan
situaciones concretas, decisiones judiciales, bajo las
cuales se subsumen situaciones de hecho,
conformándose el pensamiento de subsunción lógico
substancial.
B-Regreso al positivismo mejorado, bajo la forma de
neopositivismo: En los cincuentas y sesentas, los
neopositivistas rechazaron todo intento de traer a
cabo un derecho suprapositivo.
La doctrina del derecho natural clásico absolutista y
racionalista y el positivismo legal se diferencian en la
concepción sobre el fundamento del ser, en la validez
del derecho.
Mientras en el derecho natural clásico este
fundamento es lo pre-existente y la naturaleza del
hombre siempre es igual, en el positivismo legal, es
la cambiante voluntad del legislador fuera de
cualquier orden natural existente el fundamento del
ser y de la validez del derecho.
Un punto común entre ambas es el proceso de
creación del derecho. Según el derecho natural, a
partir de principios ético-jurídicos absolutos se
pueden derivar normas de derecho positivo y por
tanto decisiones jurídicas concretas.
Con el positivismo legal normativista se pueden
inferir de idéntica manera las leyes con ayuda del
legislador, sin necesidad de recurrir a la experiencia,
por una cuestión deductiva y de pura lógica.
El neopositivismo plantea la insostenibilidad de la
doctrina del derecho natural. Sin embargo, ambas no
son alternativas excluyentes y plantear que hay que
decidirse por alguna, espera del que la haga una
sustentación como la de por ejemplo, Hans Kelsen.
Hans Kelsen sostuvo su “Teoría Pura del derecho”
con bastante suficiencia hasta donde fue posible, y a
pesar de su magnífica y sólida exposición, hoy en
nuestros días, nadie puede sustentar de esa manera
un positivismo iusfilosófico.
C-La teoría jurídico funcionalista: Una solución,
alternativa al positivismo normativista, es
contraponer al derecho natural ontológico-
substancial, una concepción jurídica funcionalista
como lo hizo Niklas Luhmann.
Luhmann plantea un funcionalismo que aspire a
“reducir la complejidad” sin detenerse a ver si tal
derecho es justo, corriendo el peligro de volver al
derecho en algo totalmente fungible y de plantear
una justicia computarizada.
D-Otras tendencias:
Gustav Radbruch hace un intento por llegar más
allá del derecho natural lógico substancial y del
positivismo legal funcionalista; y otras tendencias
intentan superar también la miseria jurídica
heredada del nacionalsocialismo y precaver la
arbitrariedad en el pensamiento jurídico.
Dentro de estas tendencias encontramos a:
Edmund Husserl (1858-1938)
Max Scheler (1874-1928), Hans Welzel (1904-
1977) y Gunther Stratenwerth (1924)
Werner Maihofer (1918)
Julius Binder (1870-1939), Walter Schönfeld
(1888-1958) y Karl Larenz (1903-1993)
E-Principios teorético cognoscitivos: También se
produjo un regreso a las teorías formales del
derecho, especialmente a la “teoría analítica del
derecho”, con H.L.A.Hart (1907-1992), Alf Ross
(1899), Kazimierz Opalek (1918-1995), Aleksander
Peczenik (1937), Aulius Aarnio (1937)
Estos teóricos analistas intentan hacer proposiciones
rigurosas y razonablemente evidentes sobre el
derecho mediante el análisis del lenguaje, con
estricta separación de derecho y moral, tanto en lo
empírico como en lo normativo.
La mayoría de los teóricos analistas del derecho han
tomado la teoría de las normas de Hans Kelsen y las
“rules” o reglas de Ronald Dworkin, cuya relación
con los principios del derecho es todavía hoy
discutible.
Dentro de esta escuela hay aportes de la lógica
jurídica tomados de Karl Engisch (1899-1990),
Ulrich Klug (1913-1993), Ilmar Tammelo (1917-1982)
y Ota Weinberger (1919), también cabe resaltar la
lógica deóntica de Georg Henrik von Wright (1916)
Existe un intento de buscar y retomar una
jurisprudencia tópica o retórica, reviviendo a
Aristóteles y Platón con sus impresionantes
procedimientos aporéticos (aporía: sin salida), en
el cual se establecen catálogos de tópicos que
encuentran su orientación en un sistema abierto,
como lo proponen Theodor Viehweg (1907-1988) y
Chaim Perelman (1912-1984)
Ambos-Viehweg y Perelman-, sostienen el lema:
“argumentar en un sistema abierto”, como parte de
la teoría de la argumentación y también de la
hermenéutica. Así consiguen dejar un poco atrás la
dualidad derecho natural versus positivismo,
“abriendo el sistema”.
F-La discusión analítica-hermenéutica: Volviendo a
Kant que afirma que los conceptos sin contenidos
son vacíos y las intuiciones sin conceptos son ciegas,
se propugna llegar a una cooperación entre ambas
bajo el lema: Toda analítica sin hermenéutica es
vacía y toda hermenéutica sin analítica es ciega.
Esa cooperación se plantea después que ambas se
han combatido la una contra la otra.
La corriente analítica acusa a la hermenéutica de
ser irracional, cuando lo que hace la hermenéutica
es tratar de esclarecer los procesos que no son
racionales, interviniendo en el proceso de creación
del derecho.
Por otro lado, la hermenéutica acusa a la analítica
porque no tiene respuesta a los problemas reales de
la filosofía del derecho y en general de los hombres,
lo que sería pedirle demasiado a la analítica, que no
busca tales respuestas ni aspira representar sólo a la
filosofía del derecho.
Prueba de esta colaboración son los trabajos de
Georg Henrik von Wrihgt con su libro “Aclarar y
comprender” y, también con algunos trabajos
pioneros de Karl Engisch, que se ha esforzado
siempre por vincular el pensamiento lógico y el
hermenéutico
Ronald Dworkin (1931) se inclina más por la
hermenéutica, sobre todo en la forma desarrollada
por Hans George Gadamer.
Los analíticos pasaban antes por alto la
hermenéutica, pero ahora la relación entre ambas
ha crecido, en gran parte por el desarrollo de la
hermenéutica jurídica en lengua alemana, lo que
plantea desde ya la posibilidad de una “tercera vía”.
Enfoques alternativos al derecho
natural y al positivismo
La filosofía del derecho de Gustav Radbruch.
La hermenéutica jurídica.
La teoría de la argumentación jurídica.
General principles of law
Critical Legal Studies
 La filosofía del derecho de Gustav
Radbruch.

Radbruch parte en su filosofía del derecho del

positivismo jurídico del cual nunca se desligó hacia
una visión más iusnaturalista, debidas en gran parte
a los sucesos ocurridos bajo el estado nacional-
socialista.
El iusnaturalismo al que arriba no es vago, ni clásico,
se basa en proposiciones objetivas y siempre
verdaderas, pues gracias al aporte de Feuerbach, se
reconocen los derecho subjetivos del hombre, base
de los derechos fundamentales y los derechos
humanos.
Sin embargo esta nueva formulación, lo coloca más
allá de la dualidad positivismo-derecho natural.
Radbruch está influido en gran medida por el
neokantismo, del cual toma el principio teórico
valorativo de Emile Lask y el dualismo metodológico
del ser y el deber ser.
Esta influencia le servirá para elaborar su teoría
jurídica sobre cuatro supuestos:
El comportamiento no valorativo de las ciencias
naturales
El comportamiento valorativo de la ética
La posición referencialmente valorativa de las
ciencias de la cultura; y
La actitud valorativamente superadora de la
religión.
El derecho, como parte de la cultura es
valorativamente referido: “es la realidad que tiene el
sentido de servir a la justicia”
Este concepto: “es la realidad que tiene que servir a
la justicia” ni es positivista pues más que el
contenido y la forma, Radbruch añade que
únicamente tienen calidad de derecho, las normas
que remiten a la justicia y son orientadas por ella.
Tampoco es iusnaturalista, pues el derecho
correcto no se equipara con el valor absoluto del
derecho que es la justicia.
Los valores, además, no pertenecen, siguiendo la
concepción teórico valorativa de Radbruch, al mundo
real sino al ideal.
Radbruch tuvo dos periodos en la creación de su
teoría, en la primera época su teoría se basaba en la
seguridad jurídica y en su madurez, se basó en la
justicia material.
En esta última etapa, causó sensación su doctrina
sobre la invalidez de la “ley injusta”. Cabe recalcar,
que si bien el utilizó el termino “derecho correcto”
jamás admitió la existencia del concepto opuesto:
“derecho reprobable” y más bien desarrolló su teoría
de la justicia.
En su teoría de la justicia, Radbruch quería superar
el primitivo principio relativista que subyacía en ella.
Como la justicia tiene un carácter formal, influido
por el positivismo, hay que darle contenido, y eso lo
intenta lograr con la idea de fin.
En esta justicia material, Radbruch afirma que
conviven tres valores superiores del derecho: el
individualista, el supraindividualista y el
transpersonalista.
Radbruch supera el positivismo jurídico ortodoxo,
superándola con su teoría objetiva de la
interpretación.
El enfoque subjetivo del positivismo se atenía a la
voluntad del legislador, encarnada en la ley; a la
teoría objetiva esto no le interesa, lo más relevante
es lo que la ley o un legislador “pensado” tiene que
perseguir en una situación concreta “aquí y ahora”
(hic et nunc)
Los aportes de Radbruch han sido fundamentales en
el estudio de la filosofía del derecho. Sus sistema
jurídico es abierto apoyado en la teoría objetiva de la
interpretación, la doctrina de los criterios de
clasificación y su refutación del positivismo han
permitido la vuelta de la hermenéutica jurídica,
dejada de lado por los positivistas.
 La hermenéutica jurídica.

Según Friederich Ernst Daniel Schleiermacher, la

hermenéutica es la “doctrina del arte de
comprender”
Pero no es un método sino una filosofía
trascendental, no sólo en Schleiermacher sino en
otros hermeneutas como Dilthey, Gadamer y
Ricoeur.
La hermenéutica plantea una nueva manera de
enfocar el mundo y el derecho que no niega los
aportes de la teoría analítica o la teoría de la
argumentación.
El concepto objetivo del conocimiento, el concepto
jurídico ontológico substancial (concepto legal) , la
idea de subsunción y la idea de un sistema cerrado,
desarrollados por el positivismo y el derecho natural
van a ser cuestionados ampliamente por los
hermenéuticos
El enfoque hermenéutico es a la vez objetivo y
subjetivo, elimina el esquema sujeto-objeto para
entrar en el “horizonte de la comprensión” no
pasivamente sino en un papel conformador activo,
que pueda dar razón de lo que se intenta conocer.
El derecho no es nada substancial, todo derecho es
algo relacional, que se da en un sistema abierto que
da pie a la intersubjetividad, que no es meramente
un acto pasivo de subsunción sino un acto
conformador donde entra el aplicador de derecho.
El proceso de comprensión del significado implica la
autocomprensión del sujeto cognoscente.
La hermenéutica no es teoría de la argumentación,
pero ella exige ésta.
 El hermeneuta al acercarse al texto con una
precomprensión (Esser) o prejuicio (Gadamer)
entra al horizonte de la comprensión y puede
argumentar lo que ya había anticipado como
provisional, volviendo una y otra vez en espiral o
en círculo hermenéutico.
 La teoría de la argumentación
jurídica.

Esta teoría proviene de la analítica, que a su vez es

enemiga de la hermenéutica.
Para Ulfrid Neumann, no existe una “teoría” de la
argumentación jurídica, y es dudoso también que la
tópica y la retórica puedan considerarse como
variedades de la teoría de la argumentación.
Ulfrid Neumann es un teórico de la argumentación,
que según Arthur Kauffmann, se crió con la leche
materna hermenéutica, pero luego descubrió su
amor por la analítica.
“Ciertamente-afirma Neumann- consenso e
intersubjetividad, argumentación y reflexión no son
un dominio del pensamiento hermenéutico. Pero la
hermenéutica jurídica posibilita ese momento de
intermediación con el texto, a diferencia de la teoría
analítica del derecho”
“Mientras la teoría analítica tiene que separar
radicalmente el significado del texto y la
comprensión intersubjetiva, porque el significado
del texto sólo puede determinarse conforme a
reglas semánticas generales, el pensamiento
hermenéutico posibilita una inclusión del texto en
el proceso de constitución intersubjetiva de una
‘decisión’ correcta” (Arthur Kaufmann. Filosofía
del derecho. Universidad Externado de
Colombia.1999.Pág.105)
La teoría de la argumentación se basa en la
doctrina de la interpretación de Savigny, por la
cual sólo hay cuatro elementos o ‘modi’ de
argumentación: gramatical, lógico, histórico y
sistemático. Sin embargo, sabemos que esto ha
sido largamente superado porque existen mucho
más argumentos tras los cuales pueden sustentarse
sentencias jurídicas.
Estos argumentos pueden ser: la garantía de
seguridad jurídica o de la justicia, valoración de
consecuencias, sentimiento jurídico, practicabilidad,
armonización jurídica, entre otras, pues su número
es, en esencia ilimitado.
Uno de los problemas de la teoría de la
argumentación es la cuestión del rango del
argumento. Hay reglas distintas y argumentos
“fuertes” y “débiles”,”ganadores” y perdedores”.
Karl Engisch afirma que es práctica de los
Tribunales “escoger el método de interpretación de
caso en caso, a fin de llegar a un resultado
satisfactorio”
El método de interpretación al que hace mención la
teoría de la argumentación se caracteriza en un
primer momento por ir de la mano con la
hermenéutica.
1. Sistema abierto o en general ningún sistema y en
su lugar “pensamiento problemático”
2. Ningún catálogo cerrado de cánones de
interpretación; como existe un ilimitado número de
argumentos, todos tienen que admitirse en la esfera
del discurso racional.
Los problemas entre la teoría de la argumentación y
la hermenéutica comienzan aquí, cuando la primera
percibe a la segunda como una metafísica
antirracional.
Esto es un error de la teoría de la argumentación,
pues el objetivo de la hermenéutica es ocuparse de
procesos total o parcialmente irracionales, como es la
aplicación del derecho conforme a su lema: tratar lo
irracional en la forma más racional posible.
Otro punto de conflicto con la hermenéutica es que
no comparte con ella la supresión del esquema
sujeto-objeto e insiste en la objetividad, excluyendo
las causalidades y dando mayor plenitud al
argumento.
Los teóricos de la argumentación no se preocupan
del problema del relativismo, debido a que
consideran el pluralismo en ciencia y filosofía como
un obstáculo para el esclarecimiento de la verdad,
cuando es un presupuesto muy importante para
llegar a ella.
 “la ‘teoría estándar de la argumentación jurídica’ (la de
autores como Wroblewski,Mc Cormick,Alexy,Peczenik o
Aarnio) a pesar de sus importantes aportaciones contiene
ciertas deficiencias concernientes al objeto de estudio
(circunscrito a la argumentación de carácter normativo de
los tribunales superiores), al método utilizado para analizar
y evaluar los argumentos y, en consecuencia, a la función
cognoscitiva, práctica y crítica que debe cumplir tal teoría”
(Manuel Atienza. Derecho y argumentación. Universidad
externado de Colombia.1997.Pág.12)
Atienza considera el derecho como un intento, una
técnica para la solución de determinados
problemas prácticos y lo compara con el trabajo del
arquitecto que “no sólo proyecta el edificio, sino
que se ocupa también de los problemas que plantea
su ejecución, la funcionalidad del edificio, su valor
estético, su integración en el medio, etc. (Manuel
Atienza. Op. Cit, Pág.23)
 General principles of law

Su representante más famoso es Ronald Dworkin,

aunque también cabría citar a Neil Mc Cormick,
Aleksander Peczenik, que provienen de la teoría de la
argumentación y Carl Wellman.
Si bien esta teoría surgió del sistema anglo
norteamericano, los principios generales del derecho
tienen su origen en Alemania, con la gran diferencia
que en el ámbito anglo el derecho es case law y no
derecho legislado.
Ronald Dworkin fue discípulo de H.L.A. Hart, para
quien la analítica puramente, con sus rules (reglas
primarias y secundarias) bastaba para resolver un
caso; salvo cuando el caso se tornaba difícil (hard
case) y no era cubierta con eficacia por una de esas
rules, entonces el juez libremente decidía según su
apreciación.
Dworkin también considera que estos casos deben
resolverse con un proceso interpretativo, aunque la
innovación respecto de su maestro, está en la
aplicación no sólo de las rules, sino también de los
general principles of law (principios generales
del derecho)
Los general principles of law resaltan tres
valores fundamentales: justicia, imparcialidad y
arreglo al Estado de derecho, que son a su vez
vinculantes para todos los poderes estatales,
constituyéndose de esta manera, según su autor, en
una ataque directo al positivismo.
Las “reglas” son tajantes, tienen una función de
todo o nada, absoluta, que no deja ningún espacio
ni asomo de juego a otros elementos o
interpretaciones.
Los “principios generales del derecho” en cambio,
se orientan a una mayor flexibilidad, en cuanto al
peso y la significación puesta en valor.
En los “hard cases”, señala Dworkin, el hallazgo de
una única solución correcta, requiere de capacidades
sobrehumanas como las que poseía Hércules. Lo cual
describe el esfuerzo del juez para el esclarecimiento
de esas zonas grises utilizando los general
principles of law.
Uno de los problemas que afronta esta teoría son las
críticas que se le hacen respecto a que pudieran ser
abstractos y vacíos de contenido como para que sólo
a partir de ellos se pueda llegar a soluciones
concretas.
Karl Larenz, siguiendo a Dworkin, critica el
principio positivista que “el juez sólo está
sometido a la ley” sin considerar el derecho.
Por ello ha propuesto encontrar un “derecho
correcto” aplicando los principios jurídicos: pacta
sunt servanda, buena fe, principio de culpa,
principio de igualdad, principio de
proporcionalidad, entre otros
 Critical Legal Studies

Es un movimiento que nace en oposición al análisis

económico del derecho (economic analisys of law) y
por ende al positivismo jurídico empirista.
Entre sus características principales encontramos su
cuestionamiento a la dogmática jurídica como
método autónomo de aplicación jurídica, pues su
visión del derecho se basa en que este es un
conglomerado de relaciones sociales.
Su crítica persigue una teoría de la emancipación
humana, descuidada en parte según ellos, por los
enfoques tradicionales que no admiten más vías que
el objetivismo y el formalismo.
La reacción antropocéntrica en
la filosofía del derecho
 El Renacimiento

Dante Alighieri (1265-1321) en su tratado de la

“monarquía”; Guillermo de Occam (1270-1347), y
Marsilio de Padua (1270-1342) representan en el
siglo XIV una reacción contra la tendencia a
subordinar el Estado a la Iglesia.
( Jorge Hübner Gallo. Introducción a las Ciencias
Jurídicas. Editorial Jurídica de Chile. 1958.Pág.
285)
Maquiavelo (1469-1527) en el siglo posterior
“encarna la oposición más fuerte y excluyente a todo
el pensamiento medieval en el occidente europeo”
(Gunther Holstein), oposición que se extiende a todo
concepto de Estado, término acuñado por él mismo.
(Jorge Hübner Gallo. Op. Cit. Pág.286)
Jean Bodin (1530-1596), a pesar de impulsar un
Estado absolutista, desarrolla la idea política
aristotélica de soberanía con gran influencia en la
filosofía política liberal individualista como los
utopistas Tomás Moro (1478-1535) y Tomás
Campanella (1568-1677) (Ibíd)
 Derecho natural racionalista

Una de las consecuencias del Renacimiento es la

de dejar “ de concebir el orden ético-jurídico como
un comando de la divinidad, como una emanación
de la voluntad de Dios, para entenderlo como una
esfera específica independiente, derivada de la
naturaleza, como un orden inquebrantable de la
razón natural” (Martín Ruiz Moreno. Citado por
Jorge Hübner Gallo. Op. Cit. Pág.287)
Hugo Grocio (1583-1645) es considerado el fundador
del ius racionalismo.
El derecho natural consiste a su juicio “en ciertos
principios de la Recta Razón, que nos hacen
conocer que una acción es moralmente honesta o
deshonesta, según la conveniencia o la
desconveniencia necesaria que ella tenga con una
naturaleza racional y social y, en consecuencia, que
Dios, que es el Autor de la naturaleza, ordena o
prohíba esta acción” (Grocio en “De iure belli ac
pacis” Citado por Jorge Hübner Gallo. Op.Cit.Pág
288)
El siglo XVIII está dominado por la fuerte
influencia que ejercen Montesquieu (1689-1755) y
Rousseau (1712-1778) que dieron una marco a las
principales concepciones racionalistas, liberales y
revolucionarias de entonces.
 Frente a éstas ideas surgió la corriente
tradicionalista o contrarrevolucionaria llamada
Filosofía de la Restauración.
Esta corriente reacciona “contra los extravíos de la
revolución Francesa, la idolatría de la “diosa razón”,
el mito de la soberanía popular y el desenfreno
democrático de las masas” (Jorge Hübner Gallo.
Op.Cit. Pág.293)
Representantes de esta corriente fueron Louis de
Bonald (1754-1840), Joseph de Maistre (1735-
1821) y el más polémico y genial José Donoso
Cortés (1808-1853); todos ellos añoraban un
retorno a la tradición católica, teocrática, con la
verdad apoyada en principios trascendentales y
perennes, pero no pudieron tener mayor empuje
por la situación efervescente de la época.
Después de Kant(1724-1804) y Hegel(1770-1831),
aparecen en el siglo XIX el positivismo, el
historicismo y el materialismo.
El positivismo formulado en general por Augusto
Comte se basa en cuatro principios:
1. No hay más conocimiento que el empírico, el que
se funda en los hechos y propone leyes de
coexistencia y sucesión de los fenómenos.
2. No conocemos, por lo tanto, sino los fenómenos,
las apariencias de las cosas.
3. Los únicos métodos válidos son los de las
ciencias experimentales.
4. Toda metafísica es un intento vano y estéril: es
absolutamente inaccesible y vacía de sentido para
nosotros la búsqueda de lo que se llaman las causas
sean primeras o finales.
“El espíritu humano-escribe García Morente-no
podía subsistir de esta manera. El positivismo es el
suicidio de la Filosofía; es la prohibición de tocar
aquellos problemas que inextinguiblemente acosan
el corazón y la mente humana. No podía durar
mucho tiempo esta prohibición de entrar en este
cuarto. Por consiguiente, había de haber muy
pronto una reacción contra le positivismo y una
renovación de la Filosofía” (García Morente. Citado
por Hübner Gallo. Op.Cit.Pág 298)
“La Escuela Histórica aparece en el XIX como una
reacción contra los excesos racionalistas de Kant y de
los teóricos de la revolución Francesa. Constituyen
un producto del ambiente a la vez romántico,
positivista e historicista de aquellos decenios”
(Ibídem)
Positivismo sociológico y positivismo
jurídico

El positivismo sociológico se encuentra representado

por Herbert Spencer (1820-1904) en Inglaterra, y
Èmile Durkheim (1858-1917), y Luciano Levy-Bruhl
(1857-1939), así como León Duguit (1859-1928) en
Francia y enfoca el problema del derecho desde el
punto de vista más sociológico que filosófico.
León Duguit considera que “el Derecho es
simplemente una norma social fundada en los
fenómenos de la solidaridad y de la
interdependencia. Dentro de una perspectiva
ideológica que supone la primacía de la
colectividad sobre los individuos, niega la
existencia de los derechos subjetivos y afirma que
todo el derecho se reduce a la regla del derecho, a
la norma positiva” (Hübner Gallo. Op.Cit.Pág.313)
“El positivismo jurídico es la aplicación al estudio
del derecho del criterio empirista del positivismo
filosófico. Para los seguidores de esta tendencia, no
nos corresponde conocer otra cosa que la ley del
Estado en su expresión formal y concreta:
cualquier consideración trascendente invadiría los
dominios, para ellos ociosos e incognoscibles de la
metafísica” (Hübner Gallo. Op. Cit. Pág. 314)
 La Teoría Pura del Derecho

Según Hübner Gallo “es, sin duda, la forma más

completa y acabada del positivismo jurídico, con
todo su rigor científico y lógico, pero también con
todas sus limitaciones y peligros. Kelsen, negador
de los principios trascendentes y de los valores
supremos del derecho, sufrió en carne propia las
consecuencias de que un Estado prescinda del
contenido justo y humano que deben tener las
normas. (…)
“De origen israelita (Kelsen), se vio obligado a
abandonar su país natal ante le triunfo del “orden
coactivo exterior del nazismo, al cual no habría
podido oponer crítica alguna desde el punto de vista
de su teoría” (Hübner Gallo. Op. Cit. Pág. 319)
 La restauración del espíritu

Se llama a sí a la reacción contra el positivismo

filosófico y es llevada a cabo en un primer
momento por los neokantianos, de manera
individual o agrupados en escuelas como la
Escuela de Marburgo (Cohen y Natorp) de
orientación logicista-formalista, y la Escuela de
Baden (Windelband y Rickert), que parten de una
reflexión sobre la cultura hacia una teoría de los
valores.
En menor medida, pero con igual rigor contribuyen
las tendencias neoescolásticas y neohegelianas,
destacando asimismo de manera convergente a estas
teorías Dilthey, con sus llamadas “ciencias del
espíritu”.
Bajo la influencia del neocriticismo kantiano,
aparece Rudolf Stammler (1856-1938) con el que se
inicia la restauración de la Filosofía del Derecho.
Rudolf Stammler rechaza los métodos empíricos del
positivismo, sosteniendo que el Derecho y los
conceptos jurídicos fundamentales son de carácter
formal y deben descubrirse por procedimientos a
priori.
Stammler distingue como Kant, entre materia (la
realidad histórica) y la forma (la razón ordenadora).
Distingue también entre el concepto y la idea del
derecho. El concepto de Derecho es de carácter
puramente formal, a priori, condicionante de todo
juicio jurídico, caracterizado por una voluntad
vinculatoria, autárquica e inviolable.
La idea de Derecho, en cambio, que se identifica con
la noción de justicia, representa la orientación del
contenido del Derecho, variable en la medida en que
cambia la concepción de la justicia.
Giorgio del Vecchio, iusfilósofo italiano apunta que
en América Latina, el pensamiento jurídico
filosófico ha tenido “una orientación sociológica y
positivista, en constante lucha con la filosofía
católica. En los últimos decenios, derrotado en
forma casi definitiva el positivismo-salvo en sus
vigorosos repuntes kelsenianos-, han prevalecido
la neoescolástica, el neokantiano, la
fenomenología, la teoría de los valores y otras
actuales corrientes europeas” (Hübner Gallo.
Pág.323)
En una visión general de América Latina, se han
destacado los siguientes iusfilósofos:
Carlos Cossio y su teoría egológica en Argentina;
Luis Recaséns Siches, Eduardo García Maynez y el
neotomista Rafael Preciado Hernández.
En Brasil, Miguel Reale y su Teoría tridimensional
del Derecho.
En Chile, Andrés Bello, venezolano y chileno, José
Joaquín Mora, Rafael Fernández Concha y
Valentín Letelier.
En Perú, Manuel Vicente Villarán, Juan Bautista
de Lavalle, José León Barandiarán, Mario
Alzamora Valdez, Carlos Fernández Sessarego.