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Siguiendo a Kelsen, en la estructura piramidal del sistema jurídico las normas constitucionales se
encuentran en la parte superior. Puesto que de la Constitución deriva la validez de todas las normas
del sistema, toda antinomia entre cualquier norma y una norma constitucional se resuelve en favor de
esta última.
Como estudiaremos, hay otras normas no constitucionales que tienen al menos la misma jerarquía, ya
que también limitan la voluntad soberana: son las normas sobre derechos humanos establecidas en
tratados internacionales ratificados por Chile.
La gran pregunta es qué materias son las más importantes (o cual es su parte esencial) para ser
incluidas en la Constitución. En otras palabras, ¿existe un límite a la competencia de la potestad
constituyente?
Algunos ejemplos… (Constitución actual)
El artículo 9, relativo al terrorismo, contiene un conjunto de sanciones accesorias a la pena: “Los responsables
de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos,
sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos
funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del
mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones; ni podrá ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter
vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.”.
El artículo 19 N° 6, luego de regular el derecho fundamental de libertad religiosa, señala que: “Los templos y
sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de
contribuciones”.
El artículo 19 N° 24, que regula el derecho de propiedad y las bases del juicio de expropiación, señala a
propósito de la necesidad de indemnizar que: “A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero
efectivo al contado”.
Algunos ejemplos… (Proyecto CC)
Artículo 29: “El Estado reconoce la neurodiversidad y garantiza a las personas neurodivergentes su derecho a
una vida autónoma, a desarrollar libremente su personalidad e identidad, a ejercer su capacidad jurídica y los
derechos reconocidos en esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos
ratificados y vigentes en Chile”.
Artículo 81.1: “Toda persona tiene derecho, en su condición de consumidora o usuaria, a la libre elección, a la
información veraz, a no ser discriminada, a la seguridad, a la protección de su salud y el medioambiente, a la
reparación e indemnización adecuada y a la educación para el consumo responsable”
Artículo 90: “Toda persona tiene derecho a la educación digital, al desarrollo del conocimiento, pensamiento y
lenguaje tecnológico, así como a gozar de sus beneficios. El Estado asegura que toda persona pueda ejercer sus
derechos en los espacios digitales, para lo cual creará políticas públicas y financiará planes y programas
gratuitos con tal objeto.”.
Algunos ejemplos… (Derecho comparado)
Por una parte, las normas constitucionales prevalecen jerárquicamente sobre toda otra norma, lo que
inhibe y restringe a la potestad legislativa.
Por otra parte, como veremos a continuación, las normas constitucionales irradian su contenido a
todo el sistema jurídico, lo que genera que todo juez rediriga su labor interpretativa a una
interpretación constitucional.
Efecto irradiatorio de la Constitución
En virtud de la vinculación directa de la Constitución, las normas constitucionales pueden y deben ser
directamente aplicadas por la judicatura.
Esto puede ser relativamente pacífico a propósito de las acciones constitucionales que cautelan
derechos fundamentales. Pero considerando que las normas constitucionales son directamente
aplicables, ¿qué ocurre (o debería ocurrir, en consecuencia con esta teoría) con el resto de acciones
judiciales (por ejemplo, acciones civiles o penales)?
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal invalidó la sentencia de primera instancia, señalando
que Lüth estaba legitimado a realizar el boicot.
El boicot calzaba exactamente con el tort del artículo 826, pero el tribunal estimó que junto al Código
Civil era aplicable una norma constitucional: la libertad de expresión de Lüth.
“Por mandato constitucional, el juez debe examinar si las prescripciones materiales de derecho civil
que tiene que aplicar están influenciadas iusfundamentalmente en la manera descrita; si tal es el caso,
entonces, en la interpretación y aplicación de estas prescripciones, tiene que tener en cuenta la
modificación del derecho privado que de aquí resulta”.
De acuerdo con este desarrollo, las normas constitucionales no son aplicables únicamente en sede
constitucional (protección, amparo, etc.), sino también en cualquier conflicto jurídico.
Todo juez (el juez civil, el penal, el tributario, el laboral, etc.) deben aplicar las normas
constitucionales pertinentes en algún caso sometido a su consideración.
1. Control de constitucionalidad.
2. Rigidez de la Constitución.
3. Cambio constitucional y poder constituyente (lo estudiaremos a propósito de la Constitución
chilena).
4. Constitución del pueblo vs. Constitución de los expertos.
El problema del control constitucional
Ya sabemos que desde Kelsen, para que las normas constitucionales se consideren normas jurídicas,
se requiere un órgano que las aplique, un Tribunal que determine cuándo las normas de rango inferior
están en contradicción con las normas constitucionales. Es el Tribunal Constitucional (en los sistemas
de la familia Romano-Germánica).
El Tribunal Constitucional realiza el control constitucional: si una norma de rango legal es contraria a
la Constitución, esa norma es eventualmente eliminada del Sistema Jurídico. Como estudiaremos más
adelante, el Tribunal Constitucional chileno, que tiene facultades muy amplias y polémicas en la
práctica constitucional, realiza cuatro tipos de control de constitucionalidad: un control preventivo
necesario, un control preventivo eventual, un control represivo con efectos particulares y un control
represivo con efectos generales.
En EE.UU., el control constitucional (llamado judicial review) es incluso anterior a Kelsen y tiene
características distintas. Es un control difuso que realiza toda la judicatura, y en última instancia la
Corte Suprema. Este judicial review surge a partir del precedente Marbury vs. Madison.
En Inglaterra, además del problema que significa no tener un texto constitucional único, sino muchas
normas dispersas que, por el derecho consuetudinario del Common Law, tradicionalmente se
reconocen en su conjunto como normas constitucionales, no existe judicial review. Producto del
principio de soberanía del Parlamento que surge en el Bill of Rights, no existe un órgano que pueda
invalidar leyes emanadas del Parlamento.
El sistema inglés (absolutamente excepcional, por cierto) nos llama la atención respecto de un
problema de filosofía política que surge con el control constitucional.
¿Cuál es el problema?
Aunque en principio, y siguiendo el paradigma kelseniano, pueda parecer razonable que las normas
legales no pueden contradecir la Constitución, y que debe haber un órgano encargado de ese control,
sucede que un órgano sin legitimidad democrática puede invalidar leyes democráticamente creadas.
En Chile el problema es aún más claro. Un ejemplo fue lo que ocurrió con la aprobación de ley que
autoriza el aborto en tres causales, que vulneró el paradigma kelseniano del Tribunal Constitucional
como “legislador negativo”. En la práctica, se ha dicho figuradamente, pero de manera
lamentablemente muy precisa, que el Tribunal Constitucional se ha transformado en una “tercera
cámara” legislativa, y a mayor abundamiento, sin legitimidad democrática.
El jurista neozelandés Jeremy Waldron ha sido uno de los
principales críticos del judicial review.
Ya mencionamos que, considerando que las normas constitucionales van a prevalecer sobre las legales
(y por lo mismo, son un límite a la voluntad soberana del poder legislativo), la técnica legislativa en
principio ideal es que el texto constitucional sea lo más breve posible, aunque esta necesidad también
se combina con el cuestionamiento por la rigidez de la Constitución, esto es, que tan difícil debe ser la
modificación de ésta en relación a la modificación legislativa común.
¿Qué tan rígida debe ser una Constitución? (Mientras más difícil de modificar sea, hablamos de
constituciones rígidas. Mientras más similar sea a la modificación legislativa, hablamos de
constituciones flexibles)
La Constitución actualmente vigente es rígida (2/3 y 3/5 + eventual intervención de la ciudadanía a
través de un plebiscito vinculante), aunque la rigidez constitucional no es excepcional en el derecho
comparado.
Como puede apreciarse, el problema del ejercicio de la potestad constituyente y su límite a la potestad
legislativa se relativiza cuando una Constitución es flexible, como la Constitución de 1925.
Por otra parte, la tensión de un texto constitucional rígido con la voluntad soberana tiende a generar,
paradójicamente, mayores reformas constitucionales. Esto es muy claro en el caso chileno al
comparar la Constitución de 1925 con la Constitución actualmente vigente.
Se discute acerca de la mejor opción para la rigidez constitucional.
La potestad constituyente toma decisiones normativas de tal importancia que su rigidez puede ser, en el
mejor de los casos, similar al mito de Ulises y las sirenas: evitar que una decisión futura permita la
llamada “tiranía de la mayoría”. Todo esto, naturalmente, en el contexto de una potestad constituyente
ejercida con legitimidad política.
Desde otro punto de vista, cuando una Constitución está redactada de una manera “fragmentaria”
(Böckenförde), esto es, dejando un gran margen de concretización a la potestad legislativa, no hay
razones para limitar aquellos principios sobre los que hay un acuerdo más o menos transversal.
Volveremos sobre este punto.
Las llamadas “cláusulas pétreas”
En algunos textos constitucionales comparados existen disposiciones constitucionales que no son sólo
rígidas, sino derechamente inmodificables.
En algunos casos las mismas constituciones declaran algunas disposiciones como inmodificables,
mientras que en otras los requisitos de modificación son tan inviables, que configuran una
imposibilidad práctica de modificación.
Para modificar las normas de los capítulos I (BI), VII (TC), X (FF.AA.) y XI (COSENA), además del
quórum de 2/3, se requería esperar a la renovación del Congreso en la elección siguiente para ratificar
la reforma, con el mismo quórum.
Afortunadamente, esta cláusula pétrea fue derogada en la reforma de 1990, lo que posibilitó todas las
reformas que se le han realizado a la Constitución hasta nuestros días.
Una cláusula pétrea directa es la del artículo 79.3 de la Grundgesetz:
“No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización
de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los
principios enunciados en los artículos 1 (dignidad humana y vinculación directa) y 20 (soberanía
popular y Estado de Derecho)”.
(A propósito del proceso constituyente chileno de 2019-2022, estudiaremos una “cláusula pétrea
impropia” que tenía características muy curiosas: el artículo 135 inciso final)
Constitución del pueblo vs. Constitución de los expertos
Al igual que la potestad legislativa, el poder constituyente reside en el pueblo. Bruce Ackerman
señala que es -por excelencia- el momento en el que se pronuncia el pueblo (We, the People).
¿Quién debiese redactar una Constitución? ¿Quién debiese elegir la técnica legislativa para el texto
constitucional?
El debate sobre este punto se ha vuelto tendencia en los tres últimos procesos constituyentes. Muchos
han abogado por una composición lo más plural y popular posible, y excluyendo a los partidos
políticos del proceso, lo cual fue muy notorio en el proceso de 2019-2022.
Pero también hay muchas opiniones –respaldadas por encuestas de opinión pública- que prefieren que
la Constitución sea redactada por un “panel de expertos”.
El ideal democrático es que todo ciudadano pueda ser el representante del pueblo, sin más requisitos
que los básicos para ejercer los derechos políticos.
Pero también es efectivo que muchas regulaciones en la sociedad actual requieren la intervención de
expertos. Pensemos en el área tributaria, regulaciones energéticas, mercado financiero, entre otras
áreas. En muchos casos los expertos no sólo intervienen, sino que derechamente redactan las leyes
que luego votan los parlamentarios.
La gran pregunta es hasta que punto la Constitución participa de estas necesidades técnicas o es,
derechamente, un “Código político” en el que no debiesen intervenir expertos.
Interpretación de las disposiciones constitucionales
Como todo texto normativo, la Constitución es objeto de hermenéutica: debe ser interpretada.
Pensemos, por ejemplo, en el concepto de “familia” del artículo 1° inciso 2° de nuestra Constitución.
¿Qué significa actualmente? ¿Qué significaba para los comisionados que redactaron el precepto?
¿Qué consecuencias se derivan de esto?
Además de las decisiones morales que muchas veces toma un juez, la Constitución está repleta, como
ya mencionamos, de conceptos éticamente densos o esencialmente controvertidos. Por ejemplo:
“Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución” (art. 19 N° 16 inc. 2°).
“En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos” (art.
19 N° 16 inc. 2°).
¿Es positivo que exista una “lectura moral” de la Constitución por parte de sus intérpretes?
El problema es que, si las normas constitucionales son directamente aplicables por los jueces, son
ellos quienes deciden cual es la “lectura moral” más adecuada: los jueces iluminados tienen el
“código secreto” del derecho y lo aplican a su antojo.
En otras palabras, pasamos del “Estado legislativo” al “Estado jurisdiccional”. El parlamento pasa a
ser una figura decorativa.
Carácter fragmentario de la
Constitución
Esto deja varias interrogantes. Por ejemplo: ¿qué ocurre cuando el legislador no ejecuta una política
pública programada en la Constitución?
Y lo más importante para efectos de la interpretación constitucional: ¿Qué ocurre cuando la ley que
ejecuta la política pública restringe o amplía en exceso la norma constitucional?
Un ejemplo muy interesante a nivel comparado: la Decimoctava Enmienda a la Constitución de
EE.UU. (1919), norma de rango constitucional, prohibió la venta y fabricación de alcohol en todos los
Estados de la Unión.
El texto de la enmienda señala: “After one year from the ratification of this article the manufacture,
sale, or transportation of intoxicating liquors within, the importation thereof into, or the exportation
thereof from the United States and all territory subject to the jurisdiction thereof for beverage
purposes is hereby prohibited” (“Un año después de la ratificación de este artículo quedará prohibida
la fabricación, venta, transporte, importación o exportación de licores intoxicantes dentro de los
Estados Unidos y de todos los territorios sometidos a su jurisdicción”).
El problema es que esta disposición constitucional no definía “licores intoxicantes”. La segunda
sección de la Enmienda facultaba al Congreso y a los Estados para concretizar la enmienda a través de
“legislación apropiada”
Esta “legislación apropiada” fue la Ley Volstead (llamada así por su impulsor, Andrew Volstead), que
definió “licor intoxicante” como “cualquier bebida con 0,5 grados de alcohol o más”.
La regla general, que estudiarán en derecho procesal, es que para actuar en juicio se requiere una
legitimación para participar en el proceso. Esa legitimación generalmente se traduce en un interés
pecuniario y una afectación directa a un derecho.
Si una persona o grupo de personas no tiene esa legitimación, por mucho que lo vaya a afectar el
resultado del juicio, no pueden participar en éste ni ser escuchados.
En algunos países, y especialmente en Cortes internacionales, existe una figura jurídica que permite
intervenir a personas o grupos que, no obstante no tener legitimidad para actuar en el juicio (esto es,
son terceros), igualmente pueden intervenir (y su intervención ser tomada en cuenta por el tribunal)
por tener un interés en la cuestión jurídica que se está discutiendo.
A esto se le conoce como Amicus curiae (“amigo de la curia”, es decir, “amigo del tribunal”).
Generalmente algunas ONG y Fundaciones actúan ante tribunales internacionales como Amicus
curiae, y su intervención, además de los alegatos orales, queda plasmada en un Amicus brief.
En Chile, el Amicus curiae no tiene una aplicación general. El único estatuto que lo contempla es el
de los procedimientos ante tribunales ambientales (Ley 20.600), en su artículo 19.
“El Tribunal dará a conocer la resolución que admite a tramitación la reclamación o la demanda por
daño ambiental mediante la publicación de un aviso en su sitio electrónico. El aviso deberá incluir los
datos necesarios para identificar la causa.
Dentro de los treinta días siguientes a la publicación de dicho aviso, cualquier persona, natural o
jurídica, que no sea parte en el proceso, que posea reconocida idoneidad técnica y profesional en
la materia objeto del asunto sometido al conocimiento del Tribunal Ambiental y que invoque la
protección de un interés público, podrá presentar, por escrito y con patrocinio de abogado, una
opinión con sus comentarios, observaciones o sugerencias.
[…]
La presentación de la opinión escrita no conferirá a quien la haya emitido la calidad de parte, ni le
otorgará ninguna posibilidad de actuación adicional en el proceso.”
En la práctica, ¿cómo se interpreta la Constitución en nuestro país?
Dentro de los elementos tradicionales de interpretación jurídica, son muy utilizados en la
interpretación constitucional:
1. El elemento teleológico.
2. El elemento histórico, manifestado en las actas de la “Comisión Ortúzar”.
El proyecto de nueva Constitución de la Convención Constitucional del proceso constituyente de
2019-2022 (en adelante, “Proyecto CC”) contenía 3 elementos especiales muy interesantes de
interpretación constitucional relativos a la actividad del Tribunal Constitucional: el principio de
deferencia al órgano legislativo, la presunción de constitucionalidad de la ley y la búsqueda de una
interpretación conforme con la Constitución.
El último elemento, en tanto, funciona como una directiva secundaria de preferencia: ante dos
posibles interpretaciones para una disposición, debe preferirse aquella que sea compatible con el
texto constitucional.