DERECHO

INTERNACIONAL
PRIVADO
DOCENTE: Abg. Mario Alejandro Torrico Selaez
 UNIDAD 6
APLICACIÓN DEL DERECHO
EXTRANJERO
24. NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO.

El Derecho Extranjero es una norma o disposición de carácter general o

especifico que con carácter permanente ha sido elaborado por el
órgano legislativo, extranjero u organismo internacional, para regular
relaciones jurídicas con elementos extranjeros, la aplicación de una ley
extranjera se presenta durante un proceso.
Es entonces el Derecho Internacional Privado quien debe determinar
cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras.
Para determinar la naturaleza del derecho extranjero, el juzgador debe
resolver si se trata de un derecho, o si por el contrario es un hecho
dentro del proceso; esta circunstancia a dado lugar a la presencia de
dos posturas claramente enfrentadas, a decir las teorías normativistas o
jurídicas que consideran al derecho extranjero un verdadero derecho
(Tesis de la extranjería del derecho extranjero, Tesis de la incorporación,
nacionalización o apropiación), y las teorías vitalistas o realistas (Tesis
de la cortesía internacional, Tesis del uso jurídico) que sostienen que es
un hecho dentro del proceso que debe ser probado. La resolución a
estas interrogantes definirá también su tratamiento procesal.
Debemos entender entonces que la extraterritorialidad de las leyes
sustantivas, ya son parte de la realidad de muchas legislaciones
nacionales y convencionales y que para su aplicación dentro una causa
pueden ser resumidas en tres:
1. - La existencia de una norma de conflicto de carácter nacional que
designe el ordenamiento en el cual debería encontrarse las normas
materiales que permitan resolver la controversia planteada.
2. - La Existencia de un tratado internacional que vincule al Estado de
cuya ley se trate y el estado o la ley del juzgador donde se esté
ventilando la causa.
3. - Que la ley del juzgador regula en su legislación el principio de
autonomía de la voluntad las partes, y a través de ella en una relación
jurídica de derecho internacional puedan elegir la norma a la que se
van a someter en caso de controversias.
25. SOLUCIONES EN EL DERECHO BOLIVIANO.
a. NORMAS DE FUENTE CONVENCIONAL.
Siguiendo la clasificación de las fuentes utilizados por doctrinarios
latinoamericanos vemos que en el caso de Bolivia ésta participa en varios
tratados con este objeto.
- Tratados de Montevideo de 1889 en el Protocolo adicional el Art. 2:
Impone a los jueces la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero
sin depender de la voluntad de las partes, Bolivia es parte de este tratado
por tanto reconoce una teoría del derecho en la aplicación de oficio por
parte del juzgado aunque en la práctica causídica, puede observarse que las
pruebas y alegaciones de los interesados respecto de una ley extranjera
son de absoluta importancia para el desarrollo del proceso. No existe al
respecto mayor variación en los Tratados de Montevideo de 1940.
- Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado:
CIDIP II Montevideo 1979 Art. 2.- Esta convención de la cual es parte
Bolivia a partir de 1982, mantiene la fórmula del mismo principio la
aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez de la
causa independientemente de la voluntad de las partes de alegar y
probar, aunque esta disposición debe interpretarse como un mandato
los jueces y autoridades de los Estados estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo
derecho resulte aplicable... ” reduciendo la posibilidad al juez de variar
la interpretación de la norma extranjera pero conservando su libertad
como director del proceso “El estado que recibe los informes a los que
alude el inc. 3 no estará obligado a aplicar o a hacer aplicar el derecho
según el contenido de la respuesta recibida luego entonces el juez no
está obligado a aplicar el derecho extranjero al pie de la letra.
- El Código Bustamante de 1928: En su Art. 408 establece que los jueces y
tribunales de cada estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, las
leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios.
b. NORMAS DE FUENTE NACIONAL.
- Ley 1770 de Bolivia Arbitraje y Conciliación Art. 73 Normas aplicables al fondo: I.
El Tribunal Arbitral decidirá la controversia con sujeción a las normas legales
elegidas por las partes, como aplicables al fondo de la controversia. Salvo que se
exprese lo contrario, se entenderá que toda indicación o referencia al
ordenamiento jurídico de un estado se refiere al Derecho Sustantivo de ese
Estado y no a sus normas de conflictos de leyes, aunque en esta disposición la
legislación boliviana permita que las partes por autonomía de la voluntad eligen
una norma sustantiva aplicable al fondo no existe en la norma procesal una
disposición que señale el procedimiento, aunque por la lectura de los convenios
suscritos por Bolivia y la presente disposición podemos entender que seguimos el
método jurídico o aplicación de oficio, aunque en la práctica sea otra la situación.
No hay disposición alguna que señale este objeto, en el Código de
Procedimientos Civiles, tampoco en el Código Civil Boliviano.
26. LEGISLACIÓN COMPARADA.
Muchas legislaciones de la región ya tienen regulaciones al respecto
veremos a cuatro de ellas:
a. En la legislación Argentina.
Art. 13 del Código Civil Argentino establece “la aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que éste Código autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de
la existencia de dichas leyes.. .”por tanto la ley extranjera es un hecho
que debe ser probado conforme a las teorías realistas.
Dentro la jurisprudencia argentina el caso Testai c. Papa tiene especial
importancia porque el juez resolvió el 11 de julio de 1933 tomando
como base de calificación al lex causae.
b. En la legislación Brasilera.
El famoso Esboco de Teixeira de Freitas establece “A aplicagao de leis
estrangeiras nos casos em que este Código a autoriza terá lugar senao a
requerimento das partes interesadas, incumbindo a estas como prova
de um fato alegado, a da existencia de tais leis” Brasil además de la
anterior establece en sus Arts. 14, de la Ley Introductoria al Código
Civil, 337 del Código de Procedimientos Civil, y 116 (RISTF) con arreglo a
las cuales la parte que alega el derecho extranjero, debe probarlo,
aunque la doctrina muestra que el juez puede pedir auxilio para lograr
la comprobación del derecho extranjero.
c. En la Legislación Chilena.
El Código de Procedimiento Civil, en sus Arts. 159, 411, 412 faculta al
tribunal a decretar de oficio el informe de peritos con el objeto de probar la
ley extranjera dado el carácter facultativo el juez puede prescindir de los
peritos y por su propia cuenta investigar la ley extranjera en ese sentido
ésta será aplicada de oficio siguiendo la teoría del derecho.
d. En la Legislación Venezolana.
La Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, en sus Arts. 2, 60, 61
sostiene que puede apreciarse la intención del legislador de aplicar la tesis
jurídica según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal
no puede ser asimilado a un hecho dentro el proceso estableciendo la
aplicación de oficio con intervención facultativa de las partes y los recursos
de información a los que se pueda acudir.
27. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL
DERECHO EXTRANJERO.
Indudablemente existe ya un consenso casi generalizado sobre las bondades de
la aplicación de la ley extranjera cuando esta ha sido declarada aplicable, sin
embargo esta no es una regla rígida sino que se reconocen circunstancia en las
cuales a pesar de existir los supuestos básicos no podrá darse dicha aplicación.
a. ORDEN PÚBLICO.
Es una excepción a la aplicación del derecho extranjero que resulte competente
en virtud de la norma de conflicto, entendido como el conjunto de principios y
normas fundamentales que sostienen un ordenamiento jurídico que están
fuera de la voluntad de las partes; cualquier derecho que haya nacido bajo un
derecho y pretenda ser reconocido en otro territorio violentando las buenas
costumbres, la moral o su orden publico será rechazado, la Convención de
Normas Generales libera al un estado parte de la obligación de aplicar leyes
extranjeras cuando se violente su orden público.
- FRAUDE A LA LEY.
Otro mecanismo de excepción a la aplicación de la ley extranjera,
negando continuidad jurídica a un derecho obtenido indebidamente
sobre dicha que está siendo invocada, de la misma manera la CNG
prevé su excepción.
- EXCEPCIÓN A LA INSTITUCIÓN DESCONOCIDA.
Cuando la ley extranjera declarada aplicable en un proceso, contenga
una institución jurídica o procedimiento desconocido por la lex fori el
juez podrá dejar de aplicar el derecho extranjero en virtud de esa
excepción.
III. EXTRADICIÓN DE TRANSITO.
Concluida la etapa del procedimiento, inmediatamente surge la cuestión relativa a la
entrega del refugiado por parte de las autoridades ejecutivas.
La entrega de la persona extraditada es menos dificultosa en las regiones fronterizas;
generalmente se determinan regiones limítrofes para la entrega de los perseguidos,
esto en base a acuerdos entre ambos Estados o a lo establecido en algún tratado.
Es indispensable el permiso de los gobiernos de los Estados intermedios para el
tránsito por su territorio del individuo entregado, cuando el país requirente y el
requerido se encuentran separados por otras naciones. Los Estados intermedios,
deben prestar todas las facilidades del caso para el tránsito, con el propósito de
cooperar en la lucha universal del crimen. Tan pronto como pise el territorio de esas
naciones, el detenido queda sujeto a las leyes de ellas, debiendo los respectivos
gobiernos tomar las debidas medidas de seguridad convenientes.
Las gestiones del caso deben hacerse por la vía diplomática y corren a cargo del
Estado requirente. El asunto del tránsito se prevé, en varias Convenciones
Internacionales
IV. EXTRADICIÓN CONDICIONAL.
Es principio unánimemente admitido por los autores, la doctrina y la
practica internacional, que la extradición puede ser concedida en forma
condicional.
Es legítimo que el Estado del cual se solicita la extradición, pida al país
requirente seguridades y garantías; según los casos, de que el
perseguido una vez concedida la extradición, seria juzgado sino por el
delito en virtud del cual aquella se solicito y nunca por uno de orden
político o de que en lugar de la pena de muerte o la pena perpetua
asignada al delito imputado, le seria impuesta otra de menor gravedad.
Algunas veces estas condiciones fijan en las clausulas de los tratados,
otras, en la decisión que acuerda la entrega del reclamado o en el texto
de la ley.
Si se accede al a solicitud, la sentencia expresará, igualmente; si fuere
el caso, las reservas bajo las cuales se acuerda la extradición. Ella puede
concederse en efecto bajo las condiciones de que el prevenido no sea
entregado sino después de que cumpla la pena a la cual hubiere sido
condenado por determinado delito en la nación requerida; o de que
efectuada la entrega y sufrida la respectiva pena en el país requirente,
el reo sea entregado a una tercera nación que a su vez lo hubiese
reclamado; o de que no será juzgado sino por el delito sobre el cual se
fundamentó la demanda, o de que la pena aplicable al delito en el
Estado requirente le sea conmutada al procesado.
V. EXTRADICION ACTIVA.
Bajo la óptica del Estado requirente.
VI. EXTRADICIÓN PASIVA.
Corresponde al Estado requerido.
VII. LA REEXTRADICIÓN.
Cuando un individuo es extraditado a un Estado y este admite una
nueva extradición a un tercer Estado.