TEORÍA DEL

DERECHO
ORIGEN DEL DERECHO

• Hay general acuerdo en que, aún en los grupos sociales más primitivos, existían ya
normas jurídicas, es decir, existía ya el derecho. El maestro de la filosofía jurídica
Stammler citaba el caso de un explorador que había visitado una tribu salvaje del
África y se retiraba en la creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión
de que cada uno hacía lo que le daba la gana, sin que a nadie le importara en lo más
mínimo; sin embargo, al retirarse, tuvo que cambiar de opinión pues observó a varios
indígenas llevando a una mujer en andas que era la reina de la tribu, a quien se debía
obediencia, lo que evidenciaba la existencia de un régimen jurídico.
ORIGEN DEL DERECHO

• Este fenómeno de la consustancialidad entre la sociedad y el derecho, se sintetiza en el

famoso adagio latino ubi societas, ibi jus (donde hay sociedad hay derecho), y es fácil
de comprender la veracidad de esta afirmación, porque la convivencia humana implica
necesariamente un mínimo de límites en la conducta de sus integrantes; de lo
contrario, la vida en común resultaría imposible. Es por esta razón que se descarta la
idea de una etapa prejurídica de la sociedad.
 Al preguntarnos por el origen del derecho necesariamente tenemos que
hacernos la pregunta de cómo surge la sociedad, para lo cual se han
barajado varias teorías, siendo las principales las siguientes:

ORIGEN DEL
Teoría Teológica
DERECHO
Teoría Contractual o del Pacto Social

Teoría de la Escuela Histórica del Derecho

Escuela Sociológica o Sicosociológica

ORIGEN DEL DERECHO

• Las dos primeras se las ha calificado en voluntaristas, en razón de que para ambas el
derecho se ha originado en una voluntad (sea divina o humana) y, por lo tanto, ha
tenido una génesis consciente y provocada. No asi en las dos últimas (no
voluntaristas), en las cuales el derecho no se ha originado en una voluntad consciente,
sino en forma natural y espontánea, como expresión de una necesidad fundamental
para la convivencia.

• La Teoría Teológica sostiene que el derecho surgió de la divinidad, conociéndolo el

hombre por la revelación.
ORIGEN DEL DERECHO

• Según la Teoría Contractualista o del Pacto Social el origen del derecho estaría en el contrato
que concertaron voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza al estado de
sociedad. La interpretación correcta de esta teoría consiste en considerar que la sociedad, o el
Estado, debía organizarse como si realmente hubiera tenido origen en un contrato.

• La Escuela Histórica del Derecho tuvo el mérito de destacar que éste no se originó en una
voluntad (divina o humana) sino que surgió en forma espontánea por el hecho de la existencia
de grupos sociales, contribuyendo todos sus integrantes al nacimiento de esas normas
primitivas, pero eso sí, de una manera completamente espontánea, por responder a una
necesidad natural del hombre como es la convivencia.
ORIGEN DEL DERECHO

• La Escuela Sociológica o Sico-Sociológica sostiene que el grupo social más primitivo, o la

forma social más antigua, es el clan, que consistía en un grupo más o menos nómada, cuya
cohesión se debía no a la consanguinidad, sino a que todos se consideraban descendientes de
una antepasado místico común que era el tótem. El tótem era generalmente un animal (águila,
lobo, etc.) o un vegetal o mineral, que constituía un verdadero símbolo religioso y un factor
importante de cohesión interna del grupo; es decir, el totemismo, que es la identificación del
grupo con un símbolo, constituye la más elemental de las religiones.
ORIGEN DEL DERECHO
• Esta teoría sostiene que la vida de los primitivos estaba regida por una serie de normas consuetudinarias que
presentaban en forma indiferenciada aspectos que hoy llamamos jurídicos, morales, religiosos y aún usos sociales.
Existía, en consecuencia, un régimen jurídico rudimentario. Por ejemplo, los integrantes del clan tenían, entre otros,
el deber de vengar las ofensas hechas a uno de sus miembros, o de tomar parte en el culto, el deber de casarse fuera
del clan (exogamia), el deber de abstenerse de comer el animal que sirve de tótem, entre otros.

• Estas normas no eran impuestas por ningún aparto coercitivo organizado, puesto que no se había producido todavía
la individualización del poder, estando garantizado su cumplimiento por la reacción colectiva del grupo.
ORIGEN DEL DERECHO
• Esas maneras uniformes y constantes de obrar, casi instintivas de los miembros del clan, se explican por la influencia de
varias fuerzas sicológicas como el hábito, la imitación, el temor religioso, etc.
• Hábito.- Fenómeno psicológico fundamental regido por una ley que no es más que una forma de ley de inercia. En virtud de
la ley del hábito, una vez realizado un acto, se tiene la tendencia de repetirlo, y al repetirlo llega a ser más fácil,
precisamente porque se trata de rehacer la vía ya recorrida, la cual llega a ser así la vía de la mínima resistencia.
• Imitación.- Lo que uno hace es en cierto modo un modelo que los otros tienden a imitar y reproducir.
• Temor religioso.- Miedo de provocar la ira de los antepasados, es fundamental en los grupos primitivos, porque a su cólera
se atribuían todas las desgracias.
ORIGEN DEL DERECHO

• Coincide con la Escuela Histórica en que el derecho surgió en forma espontánea e irreflexiva,
siendo por lo tanto la costumbre la única fuente del derecho primitivo.

• Todo el derecho primitivo tenía un carácter sagrado o religioso, porque las normas
consuetudinarias eran consideradas mandatos divinos.

• En un principio no había un gobierno propiamente dicho, ni estado en consecuencia, pero

después de una lenta evolución comenzaron a destacarse los primeros jefes sobre la base de
sus funciones religiosas, y eran ellos los encargados de ejecutar las normas consuetudinarias.
TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO

Teoría de la transformación pacífica, espontánea y gradual (Gustavo Hugo – Fundador

de la Escuela Histórica)
• “Tal como la planta surge de la semilla”.
• Compara el desarrollo del derecho con el lenguaje, que no ha sido fruto de la revelación
divina, ni establecido por un convenio entre los hombres, sino que es el resultado de una
transformación progresiva a través de los siglos.
• El derecho de cada país presenta caracteres peculiares que lo diferencian del de los otros
países.
• El derecho es el fruto espontáneo del espíritu del pueblo, de la conciencia jurídica popular.
TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO

Teoría de la lucha por el derecho (Rodolfo von Ihering)

• Entendido no sólo en el sentido de lucha armada, sino también en el de un
constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia.
• Lucha pacífica (ante los tribunales) o sangrienta (conflictos armados) producto
de intereses contrapuestos (indivuales, de grupos, de clases y hasta de Estados
entre sí)
TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO

Tesis de la lucha de von Ihering

• El derecho tiene como fin la paz, y el medio para alcanzarla es la lucha.
• El derecho lleva implícita la idea de fuerza, porque ella hará que se cumpla cuando no se lo obedezca
voluntariamente.
• Justicia representada por una mujer (diosa Temis de los griegos) que sostiene en una mano una balanza donde
pesan los derechos de las partes, y en la otra una espada que simboliza la fuerza necesaria para hacerlo efectivo,
cuando no se lo cumple voluntariamente. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada
es el derecho en su impotencia. Se complementan recíprocamente.
• Prueba de su teoría: grandes conquistas de la historia: abolición de esclavitud, libre disposición de la propiedad
territorial, libertad de industria, de conciencia.
TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO
TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO

• Causales: muchas veces el motivo es una razón ideal: la defensa de la justicia y

del sentimiento del derecho, reacción a una ofensa al honor y dignidad.

• Si es una verdad decir “ganarás tu pan con el sudor de tu frente”, no lo es

menos añadir también “solamente luchando alcanzarás tu derecho”.
DERECHO ROMANO

• Los romanos dieron prueba de su genio jurídico, tuviendo que solucionar

muchísimos problemas de convivencia, en materia de familia, derechos reales,
sucesiones, etc.
• Fueron creando gran cantidad de normas e instituciones jurídicas, muchas de
las cuales se siguen aplicando.
• La fuente formal más importante era la costumbre, y cuando era necesario la
interpretaban los pontífices que fueron los antecesores de los juristas.
DERECHO ROMANO

• Desde el establecimiento del pretor urbano (magistrado con funciones

judiciales), comenzó a ser la jurisprudencia la principal fuente del derecho,
sumado a la doctrina de los juristas, que daban respuestas a los problemas
jurídicos que se les planteaban, fueran o no litigiosos.
• Corpus Iuris Civilis, aprobado por el Emperador Justiniano (siglo VI D.C),
recopilación de normas jurídicas y doctrinas elaboradas a lo largo de varios
siglos.
DERECHO ROMANO

Aportes a la Cultura Jurídica Occidental

• Independizaron al Derecho de la religión y la moral.
• Crearon el derecho privado y el derecho procesal civil.
• Fue el primero en la historia en el que la jurisprudencia y la doctrina adquirieron gran
importancia.
• Crearon la abogacía como profesión. El abogado era denominado advocatus. En Grecia, donde
surgieron los primeros abogados, fueron los políticos y filósofos quienes ejercieron ese papel.
• Fueron los primeros precursores de la Ciencia del Derecho.
DIMENSIÓN DEL DERECHO

Dimensión Normativa
• Refiere al Derecho como un sistema de normas obligatorias, creadas mediante un proceso
técnico determinado.
• Se estudia la creación de las normas, su estructura, la relación jurídica, la interpretación del
Derecho (Teoría del Derecho).
Dimensión Valorativa
• El Derecho no es un simple, frío y absurdo conjunto normativo, sino que pretende alcanzar
determinados valores.
• No se desvincula de conceptos como justicia, seguridad, bien común (Filosofía del Derecho).
DIMENSIÓN DEL DERECHO

Dimensión Social
• Derecho producto de la sociedad, de una determinada cultura, y se deriva de
determinadas circunstancias sociales, económicas, demográficas, políticas,
etnográficas, etc.

• El Derecho se constituye para cumplir determinadas funciones sociales

(Sociología Jurídica).
DIMENSIÓN DEL DERECHO

• Hans Kelsen, padre de la teoría pura del Derecho y fundador del normativismo
jurídico, llegó a afirmar que el Derecho es norma y sólo norma.
• El Derecho no es sólo norma fría despojada de contenido, sino que dicta una
conducta en la cual está encerrada una concepción de lo que se considera bueno o
justo, o realizable según el orden social, es decir según una determinada
valoración.
• Ningún ordenamiento jurídico es ajeno a las luchas sociales, a la espiritualidad de
una sociedad específica, a su cultura, sus contenidos étnicos, nacionales, religiosos
DIMENSIÓN DEL DERECHO

• Los romanos percibían claramente que el Derecho no era un conjunto arbitrario

de normas, sino que las mismas constituían un cuerpo cargado de sentido:
alcanzar la justicia frente a la iniquidad, imponer lo legal ante lo ilícito y con
todo ello hacer más buenos a los hombres, no sólo mediante el castigo sino
sobre todo mediante los premios.
DOCTRINAS SOBRE EL DERECHO

Iusnaturalismo ingenuo
• Propio de los griegos y romanos, que desdoblaban al derecho al concebir la
existencia de un llamado derecho natural, por encima del derecho positivo.
• Era una expresión del orden que regía en la naturaleza.
Doctrinas Teológicas
• El Derecho es la expresión más o menos perfecta de la voluntad de Dios.
DOCTRINAS SOBRE EL DERECHO

• Consideran el derecho positivo como verdaderamente injusto, enfrentándolo a

un Derecho natural que deriva de la voluntad divina.
• San Agustín, en su obra Civitas Dei, defiende el valor de la ciudad de Dios, a la
cual identifica con la iglesia en la tierra, y la enfrenta a la injusta ciudad de los
hombres o estado laico, con su derecho injusto y arbitrario
• Santo Tomás de Aquino, en su obra Summa Teológica, habla de la existencia de
distintos tipos de leyes y coloca como principales a aquellas que contienen
directa o indirectamente la voluntad de Dios.
DOCTRINAS SOBRE EL DERECHO

Doctrina del Contrato Social

• El Derecho es el resultado del acuerdo deontológico entre los hombres, es el
producto racional de la libertad humana que se despliega fundando la sociedad
civil, y con ella el orden político y el orden jurídico (J.J. Rousseau).
Doctrina del Racionalismo
• El Derecho es entendido como racional expresión innata en la razón humana
DOCTRINAS SOBRE EL DERECHO

Concepción Marxista Leninista

• El Derecho es expresión de intereses de clase, se forma en la lucha de clase, y
en su límite más alto protege y defiende los intereses de la clase o clases
económicamente dominantes.

• El Derecho es norma y expresa la voluntad de la clase dominante.

EL DERECHO

• Dentro del ámbito de las ciencias sociales, diferente de las ciencias naturales o
físicas.
• Se usa como sinónimo de tributo, por ejemplo, “Derechos Arancelarios”, “Derechos
de Importación o de Aduana”, “derechos de examen o de peaje”; es decir, se lo
considera como un valor económico, siendo mal utilizada.
• Como sinónimo de ciencia del Derecho o Derecho, por ejemplo, “Doctor en
Derecho” o “Estudiante de Derecho”. Pero si se hace referencia a la ciencia del
derecho y a las especialidades que lo integran lo que corresponde es decir “Doctor en
Ciencias del Derecho” o “Estudiantes de Ciencias Jurídicas”.
EL DERECHO

• Como derecho subjetivo o facultad jurídica, por ejemplo, “derecho al voto”. En este
caso se lo asimila a una pretensión, a la posibilidad que tiene el sujeto para realizar
ciertos actos; aquí se considera al derecho desde el punto de vista de cada persona que
al actuar en el convivir social ejercita las facultades que el Derecho o el ordenamiento
jurídico le confiere y que se resume en la expresión “tener derecho a…”.
• En el campo del Derecho Subjetivo encontramos todas las facultades reconocidas a los
seres humanos y a las personas jurídicas colectivas. Aquellos derechos establecidos en
la Constitución, leyes y demás normas jurídicas; desde el derecho a la vida, al honor, a
la propiedad, a exigir el cumplimiento de un contrato, a reclamar el pago, etc.
EL DERECHO

• Como norma o sistema de normas, designándose a las reglas o normas que

rigen la convivencia social (derecho objetivo), por ejemplo, “Derecho Civil”.

• Como sinónimo o ideal de justicia, siendo impropio pues Derecho y Justicia no

son sinónimos, ya que la justica es uno de los valores y fines del Derecho, que
aspira a realizarlo.
EL DERECHO

• IUS: Juristas y filólogos han atribuido diversas derivaciones y significados a esta voz latina. Se
considera que data por lo menos del siglo V A.C., y que aparece constando en la ley de las XII Tablas.
Fue utilizado en varios sentidos, el más antiguo está dado por lo justo. Conllevará también un
significado de ordenamiento en el sentido de un conjunto de normas, como ius civile (derecho civil), ius
publicum (derecho público), entre otros. Vinculadas estas dos ideas tendríamos que significa un orden
justo.

• Algunos juristas romanos como Celso y Ulpiano, concebirán al ius y a la iurisprudentia (jurisprudencia
o ciencia del Derecho) como el arte de lo justo, la ciencia de lo justo y de lo injusto. También significará
el derecho o la facultad de alguien (aspecto subjetivo). En todo caso, los diccionarios seguirán
traduciendo al ius como Derecho.
EL DERECHO

• DIRECTUM: Es el participio pasivo del verbo latino dirigere (dirigir, conducir, guiar,
orientar). En época anterior, antes de desintegrarse el Imperio Romano, la expresión
directum viene a reemplazar al ius. Para esta época directum era sinónimo de ius pero
con un significado más preciso en el sentido de una ordenación de conductas o de
regulación, es decir, impone la idea del Derecho como un sistema de normas, era el
Derecho por el cual había de regirse. Además, directum evocaba una idea de rectitud.

• El vocablo DERECHO encuentra su origen, según Abelardo Torré, en el latín directus,

que significa dirigir, alinear, encausar, lo que está conforme a la regla y a la norma.
EL DERECHO

RASGOS CARACTERÍSTICOS
• Es una estructura normativa, un conjunto armónico, un sistema, en que cada una de sus partes está
en íntima vinculación con el todo.
• Normativa que expresa la voluntad política del Estado, y con ello refleja la lucha de clases de cada
sociedad y cada momento histórico.
• Es un dictado de conducta obligatorio para toda la sociedad; se apoya en la coacción estatal para
hacer valer sus dictados.
• Es imperativo: ordena, dispone, manda y establece. Y aún ante las normas permisivas, es imperativo
jurídico que se pueda proceder de modo alternativo o que se permitan tales o cuales conductas.
EL DERECHO

• Alfredo Pérez Guerrero, en su obra “Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano”, señala que el
derecho es una limitación de los deseos del hombre, para que éste y la necesidad de uno no impida o
dificulte la satisfacción, el deseo y la necesidad de otros. A lo largo del tiempo ha sido además un
conjunto de sanciones, garantías, castigos para impedir la violación de los límites por él establecidos.

• Estos hechos son de tal magnitud e importancia que regulan no sólo la vida del hombre, sino que
incluso abarcan tanto hechos anteriores al nacimiento de la persona (por ejemplo la ayuda prenatal, en
el Derecho Civil la precautelación de los derechos del que está por nacer, y en el campo penal la figura
del aborto) como luego de la muerte (a través de instituciones jurídicas como las relativas a la sucesión
por causa de muerte).
EL DERECHO

• Abelardo Torré, en su libro “Introducción al Derecho”, define a éste como el sistema de

normas coercibles que rigen la convivencia social. Explica que utiliza en su definición las
palabras “sistema de normas” porque el Derecho es un conjunto más o menos ordenado y
jerarquizado de reglas o normas de conducta, y el término “coercible” porque las normas son
susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza en caso de inobservancia.

• De las definiciones citadas se concluye que el Derecho está conformado por un sistema de
normas que se caracterizan por su coercibilidad y que éstas tienen fundamentalmente por
objeto regular la actividad humana tanto en forma individual como desde el punto de vista de
la sociedad.
EL DERECHO

IUSNATURALISMO (DERECHO NATURAL)

• Corriente de pensamiento jurídico que tiene sus raíces en la filosofía y literatura
griegas.
• Concibe de modo general la existencia de un ordenamiento que se fundamenta en la
naturaleza humana, en la recta razón, y en principios superiores de justicia.
• Se caracteriza por ser universal y superior a todo ordenamiento.
• Anterior al Estado y da importancia al contenido (valoración ética) de las normas, las
que deben responder a las exigencias de la naturaleza y razón humanas y a la justicia.
EL DERECHO

• Existencia de normas prescriptivas de conducta que se derivan de la naturaleza

humana, y como tales son universales, discernibles por la recta razón.
• Tienen validez propia y son de carácter suprapositivo, pues siendo normas
superiores al derecho positivo que establece el Estado, debe prevalecer sobre
éstas en caso de conflicto.
• Hugo Grocio (iusnaturalismo moderno) recta razón con independencia de Dios.
EL DERECHO

POSITIVISMO JURÍDICO O DERECHO POSITIVO

• El iuspositivismo no acepta la existencia del Derecho natural, sólo reconoce el
Derecho que existe en una determinada sociedad y en una cierta época.
• Está formado por normas escritas que forman leyes, reglamentos, resoluciones y
otros cuerpos legales. Es obra del ser humano y es producto de las personas que
están investidas de facultades para poder dictar o aprobar normas.
• El Derecho proviene de la sociedad y por ende del Estado.
• Producto social sujeto a las transformaciones propias de la evolución humana.
EL DERECHO

• El fundamento de validez del Derecho radica en el valor formal de las normas

(formalismo jurídico), sin entrar en consideraciones de orden ético o
metafísico.
• Significa que deben haberse cumplido los presupuestos o requisitos necesarios
para que las normas tengan vigencia y sean obligatorias.
• Son estos elementos extrínsecos (no la valoración ética) lo que determina la
validez del Derecho e imponen su obligatoriedad.
EL DERECHO

• El origen estatal del Derecho positivo se pone de manifiesto cuando, con un

criterio más formal, se expresa que éste emana de la voluntad del legislador o
que es sancionado y promulgado por el Estado.
• Se critica esta postura ya que se estaría privilegiando a la ley como única fuente
del derecho, confunde al Derecho con la ley (al todo con una parte).
EL DERECHO

• El Derecho no se confunde con la ley, ya que ésta es sólo una forma de manifestarse el
Derecho, es una de las normas jurídicas, muy utilizada e importante, pero no constituye todo el
Derecho.
• Quienes hablan de que el Derecho es injusto, seguramente están refiriéndose en concreto a una
ley o leyes. Sin embargo, en la antigüedad greco-latina, y luego en el medioevo, los filósofos y
pensadores utilizaron la expresión “ley” como sinónimo de Derecho. Esta tendencia se
mantuvo hasta el siglo XVIII, en cambio, esta identificación entre Derecho y ley se retomó en
Francia a partir de la Revolución de 1789.
• La justicia es uno de los valores que tiene el Derecho, y uno de sus fines, que aspira a
realizarlo, o como el supremo fin en el cual se resumen todos los demás (aspecto teleológico).
EL DERECHO

• El sentimiento de justicia está en relación directa con la posibilidad de cada

persona de valorar el derecho vigente, calificándolo de justo o injusto, es por
tanto una noción evidentemente subjetiva. Casi todas las tendencias filosóficas
conciben a la justicia como “armonía”, “proporcionalidad”, “igualdad”.
• Ulpiano definió a la justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo.
• Platón indicó que la justicia es una virtud universal consistente en una armonía
entre las partes.
EL DERECHO

• La equidad es lo que comúnmente se conoce como la justicia del caso particular.

La misión de la equidad es evitar que la aplicación de una norma positiva que se
presume justa, ocasione una injusticia, por lo tanto, la equidad no es un concepto
distinto de la justicia sino una modalidad de ésta.
• Su existencia encuentra su razón de ser en el hecho de que las normas jurídicas que
deben buscar la justicia deben también ser generales, es decir no pueden estar
formuladas para un caso concreto, pudiendo en consecuencia darse el caso de que
una norma en esencia justa no lo sea en relación a un caso específico, que merece
un tratamiento distinto por las consideraciones que tiene.
EL DERECHO

Funciones del Derecho

• Regula la conducta o comportamiento de los individuos en la sociedad. El orden puede variar
de acuerdo a las circunstancias, por ejemplo, en momentos de agitación social éste toma
caracteres específicos que llegan a restringir la libertad de las personas.
• Determina una forma de organización social (se establecen las instituciones u órganos del
Estado, sus funciones, competencias y responsabilidades). Es un instrumento de organización.
• Provee seguridad y certeza, dadas por las normas jurídicas, en el sentido de que los individuos
saben a qué atenerse, es decir, pueden calcular las consecuencias jurídicas de su conducta o de
sus actos. La seguridad surge de conocer lo que las normas ordenan, prohíben o permiten.
EL DERECHO

• La seguridad es la protección de los derechos y deberes delimitados por el orden.

Tiene por objeto amparar los derechos y deberes de los sujetos del derecho para lo
cual tiene que hacerse uso de varias instituciones jurídicas, como por ejemplo, la
cosa juzgada, la presunción de conocimiento de las leyes, la irretroactividad de la
ley, el principio de tipicidad en materia penal.
• El Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce a la seguridad
jurídica: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por la autoridades competentes”.
EL DERECHO

• El bien común es el fin último del derecho, por cuanto éste tiene por objeto
regular la convivencia social y la realización de las aspiraciones de la sociedad,
encaminadas a su propio bien, el cual no está dado sólo por el procurar el
perfeccionamiento de la sociedad entera, sino que engloba el conjunto de
medios que ésta debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral,
cultural y económico.
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

Derecho Público

Interno Externo

Constitucional, Administrativo, Penal, Derecho Penal Internacional y

Procesal, De Trabajo, Fiscal, Menores Derecho Internacional Público
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

• Esta clasificación o división del Derecho es la más antigua, no obstante lo cual no es aceptada como
válida para algunos autores.

• La división del Derecho en diversas ramas permite ordenar sistemáticamente las normas y
agruparlas, teniendo en cuenta principalmente el contenido, es decir la materia que tratan las normas,
así como la índole de las relaciones que regulan.

• Ulpiano fue el primero en establecerla al indicar que el Derecho Público es el que atañe a la
conservación de la cosa romana, cuando protege o se refiere al interés general; mientras que el
privado es el que concierne a la utilidad de los particulares (Teoría del Interés).
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

• Otros pensadores sostienen que una norma es de derecho público cuando el fin es
el Estado y el individuo sólo ocupa un lugar secundario. Y la norma es de derecho
privado cuando el fin es el individuo y el Estado aparece como un medio (Teoría
del Fin).
• El derecho es privado cuando el fin es la protección de la propiedad del individuo,
de derecho público cuando el fin es la protección de la propiedad del Estado o
eventualmente de la iglesia, y de derecho colectivo cuando el fin es la protección
de la propiedad de la sociedad (Teoría del sujeto-fin o destinatario del derecho de
propiedad).
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

• Una norma es de derecho público cuando su violación trae aparejado el

ejercicio de una acción que compete al Estado, y es de derecho privado cuando
el ejercicio de la acción está reservado a los particulares (Teoría del titular de la
acción).
• Una norma es de derecho público cuando rige relaciones de sujetos que están
en planos de desigualdad, y una norma es de derecho privado cuando rige
relaciones de sujetos que actúan en un plano de relativa igualdad (Teoría de las
normas de coordinación y subordinación – George Jellinek).
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

• Una norma es de derecho público cuando por lo menos uno de los sujetos mentados
por la norma es el Estado como poder público (régimen de expropiación), y es de
derecho privado cuando los sujetos mentados por la norma son particulares y aún el
Estado cuando no actúa como poder público (Teoría que distingue por el sujeto de
la relación).
• Una norma es de derecho público cuando los derechos y deberes que surgen derivan
de una voluntad extraña al obligado (por ejemplo una sentencia) y es de derecho
privado cuando los derechos y deberes que se derivan de ella se deben a la voluntad
misma de los obligados (por ejemplo contrato de compraveta) (Teoría de Kelsen).
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

Características del Derecho Público y del Derecho Privado

• En las relaciones jurídicas de Derecho Privado prima la autonomía de la voluntad
de las partes, mientras que en la esfera del Derecho Público se restringe dicha
autonomía para dar paso al interés general fijado por la legislación.
• En Derecho Privado los particulares pueden hacer aquello que la ley no prohíbe,
pues se entiende que está permitido; en Derecho Público no es posible, ya que los
órganos del Estado están obligados a hacer únicamente lo que el ordenamiento
jurídico dispone de modo expreso.
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

• En Derecho Público existe una subordinación de parte de los particulares, una

relación entre poder y súbdito, lo que refleja la posición de desigualdad que hay
en estas relaciones jurídicas.

• El uso lícito de la coacción está reservada al Estado y sus órganos, los

particulares no pueden ejercer lícitamente la coacción y por ello toda norma
que regule directamente el uso de la coacción es de Derecho Público.
RELACIONES DEL DERECHO

CON LA ECONOMÍA
• El Derecho, al igual que todo el resto de la vida espiritual de la sociedad, se
asienta en un modo de producción y se realiza en sus límites y bajo sus
condiciones materiales.
• Los hechos económicos, las fuerzas productivas y las relaciones de producción
son la base en donde se asienta toda la sociedad, y desde luego el Derecho.
RELACIONES DEL DERECHO

CON LA POLÍTICA
• El Estado y el Derecho surgen juntos, inequívocamente intervinculados, como
resultado de la división de la sociedad en clases antagónicas, que exige la formación
de un conjunto de aparatos de dominación y la existencia de esos aparatos se expresa
en el dictado de normas de conducta obligatoria para toda la población, que desde su
surgimiento gozan de la protección autoritaria del aparato político.
• El Estado, al irse formando y empezar a actuar lo hace vertebrándose según un orden
que no es más que jurídico y expresa su voluntad mediante el dictado de normas
jurídicas.
RELACIONES DEL DERECHO

CON LA MORAL

• Las primeras manifestaciones del Derecho, en todos los pueblos antiguos, estaban íntimamente vinculadas con
apreciaciones morales, con rituales y reglas de conducta en que existían los tabúes y otras consideraciones mágicas o
religiosas. Ningún derecho primitivo fue un conjunto normativo dictado como norma de puro contenido político, como
técnica pura en absoluto; por el contrario, todos esos derechos primitivos estuvieron investidos, para ganar autoridad, de
una gran mediación de fuerza moral, de una tremenda formulación religiosa, de mito o de tabú.

• La fuerza de aquellas normas tenían una enorme apoyatura moral, representada en consenso y aprobación dados por la
educación, los principios de la moral que ya era impuesta por las clases que empezaban a aparecer como dominantes
económicamente. Luego los pueblos fueron separando estos dos elementos de la superestructura social, en un proceso
histórico largo y tortuoso, a través del cual el Derecho fue despojándose de sus atributos religiosos y morales.
RELACIONES DEL DERECHO

• En todos los pueblos antiguos vamos presenciando un lento y a veces imperceptible movimiento hacia lo que algunos llamaron
la laicización del Derecho, es decir, su depuración de otros elementos ajenos a su contenido político directo.

• Para una corriente teórica la diferencia esencial entre Derecho y la Moral radica en que el Derecho es esencialmente bilateral,
esto es, expresa, y contiene la regulación de relaciones sociales; en tanto que la moral es fundamentalmente unilateral,
intimista, y su alcance no trasciende al campo de la relación social sino que se circunscribe al dominio de lo individual en la
conciencia humana.

• Para otro grupo de autores la diferencia radica en el grado de coercibilidad de ambos normadores sociales. El Derecho está
amparado en la coercibilidad de la ley, en tanto que la Moral es sólo un conjunto de dictados de conducta que quedan
circunscriptos al mundo intimista, autovalorativo y desiderativo del sujeto, sin ninguna coerción exterior. Sin embargo nadie
escapa al repudio social que lleva implícito el incumplimiento de la moral de una sociedad en una época determinada.
FUENTES DEL DERECHO

• El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define el

término “fuente” como el principio, fundamento u origen de una cosa; en otra
acepción, lo define como documento, obra o materiales que sirven de información o
de inspiración a su autor. Por tanto, el estudio de las fuentes del derecho tiene por
objeto desentrañar el origen, nacimiento o causa productora de éste.

• Estudiar las fuentes del Derecho significa indagar cómo se origina éste y más
exactamente cómo se originan las normas que conforman un ordenamiento jurídico.
FUENTES DEL DERECHO

• Las fuentes reales o materiales, llamadas también primarias, se refieren a los elementos y factores
que determinan el contenido de las normas jurídicas, entre estos factores se pueden señalar a las
necesidades y problemas que agobian a la sociedad. Estos factores pueden ser sociales, económicos,
políticos o culturales inherentes a la sociedad, así como también los ideológicos y religiosos. Las
fuentes materiales o reales son la causa productora del Derecho.
• Las fuentes formales hacen relación a los procesos de creación de las normas jurídicas, a las formas
que debe tener un precepto para tener el calificativo de jurídico. Son los procedimientos, métodos y
mecanismos, y también a los organismos y autoridades que dan nacimiento al Derecho. La
clasificación tradicional de éstas ha sido en: ley, jurisprudencia, costumbres y doctrina. Las fuentes
formales, que implican procesos de creación de normas jurídicas, responden a ese antecedente lógico
(primario) que son las fuentes materiales o reales. Dado lo uno, viene lo otro.
FUENTES DEL DERECHO

• La legislación es el conjunto de normas jurídicas que imperan en una determinada sociedad.

En los sistemas jurídicos modernos de Derecho escrito, que son la mayoría, la legislación es la
primera de las fuentes formales. Dentro de este conjunto, como es obvio, existen varias clases
de normas tales como la Constitución, las leyes, los reglamentos, las resoluciones, etc. Estas
normas tienen como características fundamentales el hecho de ser expedidas por los
funcionarios facultados para el efecto, luego de seguir el trámite previsto para este evento.

• Las normas jurídicas deben ser justas y posibles. Justas por cuanto la justicia, como se ha
indicado, es un fin del Derecho y en consecuencia las normas que integran a éste deben estar
orientadas a la consecución de la justicia.
FUENTES DEL DERECHO

• Las normas jurídicas regulan la convivencia social, la actividad humana, por

tanto, deben referirse a hechos y actos que la naturaleza humana esté en aptitud
de realizar.

• En la mayor parte de los casos las normas jurídicas son generales, es decir, son
dirigidas a la colectividad toda o a un determinado conjunto de ella, sin
embargo, es posible que una norma jurídica tenga un sujeto pasivo específico,
por ejemplo una resolución de un ente de control imponiendo una sanción.
FUENTES DEL DERECHO

• La costumbre son las reglas jurídicas consuetudinarias o no escritas, proviene de la repetición uniforme y prolongada de
actos por parte de una comunidad específica. A criterio de la Escuela Histórica del Derecho es el verdadero origen del
derecho, pues su antigüedad se remonta a los albores de toda organización social. A veces se dice que es la forma más
primitiva o elemental en que el Derecho se manifiesta. No obstante, también existen sociedades muy desarrolladas (como
la inglesa) en donde la costumbre mantiene su rango. El sistema jurídico anglosajón da gran importancia a la costumbre.

• Algunos autores han afirmado que la costumbre es la regla de conducta jurídica que mejor responde al espíritu de la
comunidad, a la convicción e incluso a la conveniencia del grupo (ellos saben lo que debe o no hacerse de acuerdo con
los criterios sociales existentes).

• Actos reiterados en el tiempo que tienen que ver con soluciones jurídicas, que afectan derechos, creándolos,
modificándolos o extinguiéndolos. Es decir, que no todo acto reiterativo tiene relevancia jurídica.
FUENTES DEL DERECHO

• En nuestro país constituye una fuente de derecho secundaria en relación a la legislación, no obstante, aquello en materia
mercantil su papel es fundamental. El Art. 2 del Código Civil resalta el carácter de supletoriedad de la costumbre frente
a la legislación cuando dispone “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

• Los requisitos que debe reunir un acto para ser considerado costumbre son: uniformidad, publicidad, ser generalmente
ejecutados en una circunscripción geográfica determinada y haberse cumplido lo anterior por un período determinado.
La uniformidad hace referencia a que los actos deben ser reiterados en su ejecución guardando similitud en su forma.
Los actos deben ser llevados a cabo en forma espontánea sin reserva de ninguna clase, de tal suerte que cualquiera
pueda llegar a conocerlos, pues se trata de actos públicos. Lo antes indicado debe realizarse dentro de una determinada
circunscripción geográfica que, según el caso, puede ser más amplia y restringida, por tanto, puede hablarse de
costumbres locales, regionales, nacionales, internacionales, etc. La práctica de la costumbre también puede estar
enfocada a una determinada actividad o rama como por ejemplo el ámbito marítimo, el comercial, industrial, etc.
FUENTES DEL DERECHO

• La reiteración de actos uniformes debe ser por un mínimo de tiempo que permita establecer que realmente esa
es la forma en que un determinado sector de la sociedad ejecuta o lleva a cabo un tipo de acto concreto.

• La costumbre tiene como principales aplicaciones: a) Dar significado a ciertos términos utilizados en la
legislación; b) Suplir el vacío de la ley, es decir llenar las lagunas de la ley; c) Desentrañar el sentido de una
norma, esto último por cuanto normalmente la costumbre es el antecedente de una norma jurídica.

• La importancia de la costumbre ha ido declinando o decreciendo y en el Estado contemporáneo la legislación

prevalece sobre ésta. Hoy, en la mayoría de países, la costumbre tiene un valor subsidiario: entra a regular
cuando no hay una ley aplicable para el punto controvertido, es decir, no existen normas legales aplicables al
caso.
FUENTES DEL DERECHO

• El derecho consuetudinario es un producto ESPONTÁNEO e INTUITIVO de la vida social; el

derecho legislado es un producto REFLEXIVO y TÉCNICO. Además es MEDIATO porque
está el órgano legislativo entre él y la población.
• La costumbre es de formación LENTA, no siendo posible determinar en forma precisa la época de
su introducción; la ley es de formación RÁPIDA, se puede en breve plazo transformar la
organización institucional de un Estado.
• La costumbre no tiene AUTOR CONOCIDO, porque en su formación intervienen los integrantes
de un grupo social determinado, en cambio el derecho legislado tiene AUTOR o AUTORES
CONOCIDOS, porque es obra de órganos competentes que representan a la comunidad social,
políticamente organizada y, en otros, obra de determinados particulares. (ej.: un contrato).
FUENTES DEL DERECHO

• La costumbre es INCIERTA, IMPRECISA; la ley es PRECISA, y permite una

mayor CERTEZA y SEGURIDAD en las relaciones jurídicas. Además, al ser
consignadas en textos escritos y expresos, son más complejas, precisas y fáciles de
conocer que las costumbres.
• Hay materias en las cuales predomina el principio de legalidad de modo exclusivo,
por ejemplo, en el Derecho Penal. Por otro lado, el Derecho Internacional Público,
por ejemplo, tiene como uno de sus fundamentos a las prácticas reiteradas que las
naciones han desarrollado a lo largo de los siglos, y éstas han sido recogidas en los
tratados y convenios internacionales, transformándose en Derecho escrito.
FUENTES DEL DERECHO

• La jurisprudencia es el conjunto de resoluciones dictadas por los jueces, o también se denomina al

conjunto de principios y doctrinas expresadas en las sentencias judiciales. Proviene de las voces
juris (derecho) y prudentia o prudents que hace alusión a la virtud de la prudencia, de la sabiduría.

• Posteriormente, la jurisprudencia se identifica con la doctrina que sientan los tribunales cuando
interpretan de una manera, varias veces, con reiteración, una norma jurídica.

• Por regla general se puede afirmar, tal como lo establece el segundo inciso del Art. 3 del Código
Civil, que las sentencias sólo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que se pronuncien y
de las partes que intervinieron en ellas.
FUENTES DEL DERECHO

• En los llamados “considerandos” de una sentencia los tribunales y jueces exponen

los fundamentos legales, además de citar las normas jurídicas aplicables se citan
también, según el caso, determinadas doctrinas y principios jurídicos. Esto da una
base sólida a las sentencias y enriquecen el repertorio jurisprudencial, pues
orientarán el criterio de los abogados y de los estudiosos del Derecho.
• Existe una tesis que le ha negado el carácter de fuente formal del Derecho a la
jurisprudencia, afirmando que no crea nada nuevo, y no produce ninguna norma que
no estuviera contenida anteriormente en el Derecho. Es una pura aplicación de la
ley a los casos concretos.
FUENTES DEL DERECHO

Nacen 2 problemas:
• ¿El papel del juez se resume en una función meramente declarativa del
Derecho a través de la sentencia?

• ¿El juez y la sentencia tienen una función creadora del Derecho?

FUENTES DEL DERECHO

Tesis de la Función Declarativa

• El juez es un custodio de la ley, a ella se somete y la aplica al caso concreto, sin
agregar nada que no esté ya dispuesto y previsto por la ley.
• Montesquieu “los jueces de la nación no son sino la boca que pronuncia las
palabras de la ley…” El Espíritu de las Leyes (1748).
• Aplicación a través de una operación esencialmente lógica (silogismo jurídico).
Premisa mayor es la norma legal, premisa menor es el caso concreto (hechos),
y conclusión es la sentencia (parte dispositiva).
FUENTES DEL DERECHO

• La doctrina llama subsunción a la operación de enlace lógico, de

encuadramiento, de un hecho o caso concreto con la previsión genérica y
abstracta contenida en la ley.
• Si lo dispuesto en la norma positiva general se realiza o se da en el caso
específico, se puede entonces subsumir el hecho en la norma de Derecho, y por
lo tanto el juez puede aplicar dicha norma al dictar el fallo correspondiente.
FUENTES DEL DERECHO

Tesis de la Función Creadora

• Sentencia y ley tienen funciones distintas y contenido diferente.
• Sentencia es norma autónoma desprendida de la ley, creadora de una nueva forma
de Derecho que no existía antes.
• Kelsen, Couture, Alsina, Carnelutti.
• Norma general y abstracta necesita individualizarse, y esto realiza la sentencia,
verificar que se dé in concreto una situación que la norma general ha establecido
in abstracto.
FUENTES DEL DERECHO

• Continuación del proceso de producción o creación jurídica que va desde lo

general – abstracto hasta lo individual – concreto (Kelsen).

• Con cada uno de estos actos jurídicos se aplica una norma de grado superior y
se produce una norma del grado subsiguiente.
FUENTES DEL DERECHO

• La doctrina es el conjunto de estudios, posiciones y teorías realizadas o expuestas por las

personas estudiosas del Derecho ya sea a través de libros, tratados, revistas o exposiciones por
cualquier otro medio. Es el aporte que realizan los profesores, estudiantes de Derecho, los
abogados y las personas relacionadas con el mundo del Derecho. Se da el nombre de doctrina
a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el
propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de
interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

• De las fuentes de derecho analizadas es la de menor jerarquía, aunque en el pasado no fue así.
FUENTES DEL DERECHO

• La convención es una fuente del derecho en tanto en cuanto altera el estado de las cosas existentes
antes de su celebración, generando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones para las
partes. Señala el Código Civil que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

• La voluntad unilateral consiste en una actuación individual de un sujeto del derecho a través de la
cual crea una nueva norma y modifica el orden jurídico. En esta fuente es posible diferenciar dos
situaciones, la declaración de voluntad unilateral realizada por un sujeto investido de poder
público en virtud de ejercer un cargo como el caso del presidente de la República cuando expide
un reglamento o una ley, y la efectuada por un particular como cuando se otorga un testamento.
NORMAS JURÍDICAS

• En término general, normas son proposiciones que expresan un deber ser con
relación a conductas o comportamientos humanos, lo que significa que pueden o no
ser cumplidas en razón del libre albedrío humano.
• La norma utiliza un lenguaje directivo o prescriptivo, que se propone dirigir el
comportamiento de otro, es decir, lo induce a adoptar un determinado
comportamiento. La norma jurídica siempre tiene un sujeto o destinatario de la orden,
el acto a realizarse y la ocasión en que éste debe cumplirse.
• No importa si se logra o no el propósito de influir, siempre que haya habido la real
intención de parte de emisor de influir en la conducta del destinatario.
NORMAS JURÍDICAS

• No todas las prescripciones son normas ni todas las normas son prescripciones,
ya que por ejemplo, no son normas aquellas prescripciones que se basan en la
mera superioridad física (orden que da el asaltante a su víctima).
• Las normas que son prescripciones son aquellos mandatos, permisos o
prohibiciones que son dados por quien ocupa una posición de autoridad –
autoridad normativa – y que se dirigen a los agentes – sujetos normativos – en
relación con su conducta.
NORMAS JURÍDICAS

• Hay normas jurídicas que pueden ser consideradas como reglas técnicas, es
decir, como directrices que indican lo que se debe hacer si se quiere alcanzar un
determinado fin.

• Ejemplo: normas que indican cómo constituir una compañía, cómo transferir la
propiedad de un inmueble, cómo realizar un contrato de hipoteca, etc.
NORMAS JURÍDICAS

• Ante cualquier norma de derecho debíamos o podíamos hacernos tres preguntas

esenciales:
1. ¿Cuáles son las circunstancias hipotéticas que deben darse, que tienen que producirse
para que se justifique la aplicación de la norma? O ¿Para qué circunstancias o
situaciones se dicta la norma?
2. ¿Qué ordena, o prohíbe o permite la norma? ¿Qué dispone?
3. ¿Qué sanción tendrá la persona o personas a las cuales esté dirigida la norma con su
disposición, y sin embargo no la cumpla? ¿Qué sanciona o prescribe la norma para
quien la incumple?
NORMAS JURÍDICAS

• El Derecho a través de sus normas establece un supuesto de hecho o condición o hipótesis y

una consecuencia o parte dispositiva de la norma.
• En el supuesto de hecho o condición el Derecho prevé los hechos o actos que cree conveniente
regular y en la hipótesis de que estos pueden ocurrir se establece una consecuencia
determinada.
• Las normas vienen a regular situaciones hipotéticas, situaciones abstractas, que constituyen
construcciones ideales del legislador dentro de las cuales debe entrar en función la norma
jurídica. La hipótesis de una norma es el conjunto de situaciones que tienen que darse para que
una norma afecte o no a una persona o a un grupo de personas; es la parte de la norma que
indica las circunstancias reales que deben producirse para que la norma entre en función.
NORMAS JURÍDICAS

Ejemplo:

Supuesto de hecho o condición (hipótesis)

Quien por su culpa o negligencia causa un daño a otra.
Consecuencia o parte dispositiva
Está obligada a reparar el perjuicio.
NORMAS JURÍDICAS

• Las normas cuyo contenido es de “deber ser” presuponen, en virtud del libre
albedrío, que pueden ser en la realidad de una u otra manera. Es decir, no es
seguro que la condición se realice, incluso la consecuencia puede quedar sin
efecto por diversos motivos (prescripción de la pena, renuncia a la acción, etc.).

• Deber ser no de carácter valorativo, no entraña valoración alguna, sino de un

carácter lógico.
NORMAS JURÍDICAS

CARACTERÍSTICAS
• Bilateralidad, dictados de conducta que establecen derechos y deberes para los
individuos de la sociedad. En general, toda norma en cuanto obliga, prohíbe o permite,
supone que para ciertos individuos nace el deber de hacer algo, o la prohibición de hacer
determinadas cosas o la permisión de hacer otras; sin embargo, ello mismo supone que
otros individuos reciben así mismo, de la norma jurídica, determinados derechos.

• Obligatoriedad, que se apoya en la fuerza del Estado que no sólo las dicta, sino que las
impone con toda la fuerza de sus aparatos de coacción y represión.
NORMAS JURÍDICAS

• Coercibilidad, ya que la norma es una voz que habla a la conciencia del sujeto, dicta un deber ser,
un actuar determinado y con ello detiene la intención de emprender cualquier otra actuación, pero
no puede compulsar ni forzar físicamente a cumplir su mandato, entonces viene el Derecho con
todo su aparato de dominación y fuerza y coacciona el cumplimiento de lo que está establecido
en la norma. Ejemplo: la norma dice que debemos pagar nuestra deuda, nos coerciona a ello, es
decir nos detiene en el propósito de gastar ese dinero que debemos, nos llama o sujeta a cumplir
el deber. Pero si finalmente se impone nuestra irresponsabilidad y no pagamos, y la norma
jurídica es violada, entonces el acreedor defraudado nos demandará, y se obtendrá del Derecho
una sentencia favorable y el Derecho puede entonces coaccionarnos, e incluso puede imponer el
embargo de nuestros bienes para satisfacer el deber jurídico incumplido.
NORMAS JURÍDICAS

• Legitimidad, porque es dictada por los órganos estatales facultados y correspondientes,

dentro de sus atribuciones, sin vicios en la formalidad de su aprobación y promulgación.
Debe ajustarse a las prescripciones de otras normas, fundamentalmente constitucionales o
de otras normas de rango superior, que brindan los requisitos para dictarse correcta y
legítimamente las normas jurídicas. Esta íntimamente vinculado a un principio del sistema
jurídico que exige que las normas inferiores se subordinen o al menos no contravengan a
las normas superiores, y que todas las normas del ordenamiento jurídico se elaboren e
interpreten dentro de los marcos de las normas constitucionales, bajo el principio sagrado
jurídicamente de que la Constitución es ley de leyes, ley suprema y sobre ella o contra ella
no puede ir ninguna otra disposición jurídica.
NORMAS JURÍDICAS

CLASIFICACIÓN TRADICIONAL
• Normas jurídicas individuales y normas jurídicas generales.- Las primeras son
los enunciados jurídicos que se refieren a uno o más individuos determinados
como por ejemplo las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas.
Las segundas son enunciados jurídicos que se refieren a un número ilimitado de
individuos, como son la mayoría de los enunciados contenidos en las leyes,
como por ejemplo “el vendedor deberá entregar la cosa materia de la
compraventa en el lugar y fecha acordado”.
NORMAS JURÍDICAS

• Normas jurídicas categóricas y normas jurídicas hipotéticas.- Las primeras son los
enunciados jurídicos no condicionados y las segundas son los enunciados condicionales. Las
normas hipotéticas son casi todas las contenidas en los cuerpos legales y categóricas son las
sentencias.
• Normas jurídicas imperativas y normas jurídicas dispositivas.- Las primeras son las que
contienen enunciados jurídicos que las partes no pueden renunciar, son las que se conocen
más comúnmente como normas de orden público, por ejemplo, las normas de
procedimientos judiciales. Las segundas son las que contienen enunciados jurídicos que las
partes pueden renunciar, se conocen como como normas de orden privado, por ejemplo, las
normas relacionadas al lugar donde debe entregarse la cosa vendida.
NORMAS JURÍDICAS

• También las han clasificado en normas nacionales o territoriales, no porque

sean dictadas por órganos de rango nacional, provincial o municipal, sino
porque se encaminan a ser válidas en esos ámbitos territoriales. En normas con
vigencia indeterminada y normas con vigencia determinada (en tiempos de
procesos electorales, en estados de excepción o ante circunstancias especiales
originadas en catástrofes nacionales, etc.)
NORMAS JURÍDICAS

• Otra importante clasificación es la de normas sustantivas y normas adjetivas.

Las sustantivas o de fondo son las normas que crean, modifican o extinguen
derechos, establecen o modifican o extinguen relaciones jurídicas o determinan
conductas a seguir, a no asumir o aquellas que se permiten. Las adjetivas o de
forma, o procesales, son aquellas que establecen las maneras de proceder para
el cumplimiento o reclamación del cumplimiento de las normas sustantivas.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

• Cuando se habla de ordenamiento jurídico se está hablando de un conjunto de normas,

más aún, de un sistema de normas que da sentido al Derecho de un país. Se lo concibe
como un todo de normas, una estructura.

• La multitud de normas que conforman un ordenamiento jurídico no se hallan aisladas ni

están sueltas sino que se encuentran enlazadas. Es decir que las normas se fundamentan
en otras que son superiores o se derivan de éstas. Este enlace de normas por relaciones de
fundamentación y derivación hace posible que entre la multitud de normas haya
compatibilidad, que no exista contradicción, que guarden armonía entre ellas.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

• El sistema jurídico es un orden de normas donde existen diversos niveles o grados

normativos, es decir, las normas están jerarquizadas en superiores e inferiores, y
una norma jurídica puede tener al mismo tiempo las dos calidades, por ejemplo, la
ley será superior con relación al reglamento o a la sentencia que dicte el juez, pero
será inferior frente a la Constitución.
• En el Ecuador, por disposición constitucional, los tratados y convenios
internacionales son superiores a las leyes pero inferiores a la Ley Fundamental; las
leyes orgánicas tienen mayor jerarquía que las leyes ordinarias pero menor que la
Constitución.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

• En este orden jerarquizado de normas, que constituye el ordenamiento jurídico,

las normas van de lo general y abstracto (las superiores) a lo concreto e
individual (las inferiores), de acuerdo a su jerarquía o gradación. Por ejemplo,
la Constitución es la norma más general y abstracta, mientras las sentencias y
las resoluciones administrativas son las más concretas e individualizadas.
Además, las normas superiores señalan el órgano y determinan el
procedimiento para la creación de las normas inferiores.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

• La norma fundamental, es única y por su mayor jerarquía ocupa la cima o

cúspide de la pirámide, regula los órganos y el procedimiento de producción
jurídica (legislación). Ella confiere validez y unidad al ordenamiento jurídico;
• Las normas generales que siguen en jerarquía mantienen su carácter general y
abstracto, están principalmente las leyes y los reglamentos;
• Las normas individuales de menor jerarquía pero mayor en cantidad, regulan
conductas particulares y concretas (sentencias, actos administrativos, negocios
jurídicos o contratos).
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

LA CONSTITUCIÓN.- Contiene las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan
el Estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social. Prevalece sobre las
demás normas. Es la primera fuente del ordenamiento jurídico como norma de superior jerarquía, que da
validez y unidad a las demás normas del sistema jurídico, que legitima y fundamenta a las instituciones del
Estado. Por eso se la denomina Ley de leyes, Ley superior o suprema. La Constitución está conformada por
normas que:

• a) Reconocen y garantizan los derechos fundamentales de la persona;

• b) Contienen valores superiores y principios filosóficos básicos; y,
• c) Establecen reglas esenciales para la organización y funcionamiento de las instituciones políticas del
Estado.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

2. TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES.- Son los contratos

escritos que celebran entre sí las personas jurídicas internacionales. Es el
testimonio escrito de los acuerdos entre dos o más personas jurídicas
internacionales, con el objeto de crear, confirmar, modificar o extinguir derechos,
deberes, relaciones, instituciones, órganos, organismos, reglas de índole
internacional individual o externa.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

3. LA LEY.- El Art. 1 del Código Civil la define como “la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Desde el punto de vista etimológico, el criterio más
generalizado es que la palabra Lex se deriva del verbo latino legere que significa “leer”, es decir, hace alusión a algo que
está escrito – legible, a diferencia de lo que ocurría con la costumbre.
• Es general y abstracta.
• Es conocida de todos: porque ninguna persona puede alegar ignorancia de la ley para justificar su incumplimiento, en
caso contrario el desconocimiento de la ley sería el argumento que todos invocarían para eximirse de responsabilidades.
• Es promulgada (se constata que ha cumplido con el procedimiento establecido y por tanto se considera que debe ser
tenida como ley) y publicada.
• Es permanente: en el sentido de que la ley mantiene su vigencia hasta ser derogada y no se agota por la aplicación a una
multitud de casos.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

• La derogación de la ley puede ser expresa o tácita.

• Tiene lugar al cambiar una ley por otra posterior, y en este caso la ley nueva
extingue a la anterior, la deja sin efectos (de modo expreso) o simplemente
porque aparece una nueva ley cuyas normas de alguna manera modifican lo
establecido, lo que en el fondo implica una derogatoria.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

4. DECRETOS EJECUTIVOS.- El Presidente de la República adopta sus decisiones de carácter general o específico
mediante normas que se denominan Decretos Ejecutivos.

5. REGLAMENTOS.- La facultad de dictar reglamentos se conoce como potestad reglamentaria y es atribuida por el
ordenamiento jurídico a la Administración Pública y, en general, a los órganos del Estado con la finalidad de normar
cuestiones inherentes a sus funciones. Pueden servir para la aplicación de las leyes. Siendo la ley general y abstracta,
corresponde al reglamento entrar en detalles, permitiendo una mejor aplicación de la ley y facilitando su cumplimiento.

6. RESOLUCIONES.- Como ejemplo podemos citar al director del Servicio de Rentas Internas quien se encuentra
facultado para expedir resoluciones, circulares o disposiciones de carácter general y obligatorio, necesarias para la
aplicación de las normas legales y reglamentarias y para la armonía y eficiencia de su administración, así como también el
Superintendente de Compañías.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

7. ORDENANZAS.- Los gobiernos autónomos descentralizados tienen facultades

legislativas en uso de las cuales pueden dictar ordenanzas. Éstas deben ser promulgadas
a través de cualquier medio de difusión, a excepción de las de carácter tributario que
para su vigencia serán publicadas obligatoriamente en el Registro Oficial.

8. NORMAS DICTADAS POR LA FUNCIÓN JUDICIAL.- Los jueces expiden

normas de carácter particular, en tanto sólo son obligatorias para las partes que
intervienen en el proceso, que se denominan “sentencias”. Sentencia es la decisión del
juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio.
EL ORDENAMIENTO O SISTEMA
JURÍDICO

• Hay validez de las normas porque, al fundamentarse unas en otras, hallan

compatibilidad y armonía, evitando la contradicción, y todas ellas finalmente
encuentran su validez al guardar conformidad con la Constitución, y en
relación con un determinado sistema jurídico, ya que fuera de él carecen de
validez.

• Hay unidad en el ordenamiento jurídico porque la Constitución unifica a esa

pluralidad de normas.
SISTEMATIZACIÓN: COMPILACIÓN Y
CODIFICACIÓN

• Históricamente los hombres trataron primero de compilar, que es algo distinto de codificar. La codificación
como tal sólo nace en el siglo XIX.
• Compilación es la agrupación, reunión y ordenación de textos legislativos ya antes creados, a los cuales lo
único que se hace es ordenarlos según un criterio cronológico o por materias.
• Los códigos son normativas jurídicas nuevas, derivadas de un acto normativo, en el cual se reúnen de forma
orgánica y con pretensión sistemáticas las principales disposiciones de una rama del Derecho o de una
institución dentro de una rama del Derecho.
• Los códigos resultan de un movimiento jurídico que se ampara en el racionalismo, que inició con la
codificación napoleónica en 1804. Los códigos han constituido entonces desde el siglo XIX la expresión de
organicidad y estructuración supuestamente más consecuente de la legislación; de ahí que se haya constituido
toda una concepción técnica en relación con la estructura correcta o ideal que debe tener un código.
SISTEMATIZACIÓN: COMPILACIÓN Y
CODIFICACIÓN

• Los códigos se dividen de manera general en Libros en los que suelen recogerse, de
manera separada, las cuestiones o elementos esenciales de la rama jurídica que se
codifica. Por ejemplo el Código Civil que contiene varios libros, que a su vez se
subdividen en Títulos, en que se contiene la regulación de los asuntos generales de una
parte del libro. Los títulos a su vez se dividen en Capítulos en que se regulan cuestiones
más específicas dentro de la generalidad que supone un título; en ocasiones los capítulos
se subdividen en Secciones, en que todavía se especifica más alguna particularidad de lo
regulado en el capítulo. En las secciones o capítulos están los artículos que son los
preceptos en que se contienen las normas. Estos artículos se pueden dividir en párrafos,
incisos o números.
SISTEMATIZACIÓN: COMPILACIÓN Y
CODIFICACIÓN

• Un código debe tener además Disposiciones Transitorias que son aquellas

normas colocadas al final del articulado donde se dispone cómo se procede en la
transición de la anterior legislación a la vigencia del Código. En ocasiones los
códigos tienen disposiciones especiales en que se hace alguna aclaración o brinda
alguna orden o disposición general casi siempre relacionada con su cumplimiento
más efectivo, y finalmente deben tener disposiciones finales en las cuales se
incluyen las llamadas cláusulas derogatorias, que son las disposiciones en que se
significa qué otras disposiciones quedan expresa o tácitamente derogadas con la
entrada en vigor del Código, y de ahí cuáles quedarán vigentes.
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

• El juez podría encontrar que, para regular una situación jurídica, hay dos leyes
aplicables: una anterior y una nueva (factor tiempo) o pueden entrar en
conflicto dos sistemas nacionales (factor espacio).

• Si se dan hechos o actos jurídicos es lógico pensar que a éstos debe aplicarse la
ley vigente, pero si mientras se desarrollan las consecuencias o resultados de
estos actos o hechos se modifica una ley o se expide una nueva ¿cuál será
aplicable?
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

• Quienes defienden la retroactividad consideran que la nueva ley (si se compara

con la anterior) es más adecuada a la realidad de ese momento histórico, más
técnica y mejor elaborada.
• Quienes no la defienden, aseguran que la retroactividad atentaría contra la
seguridad jurídica.
• La irretroactividad presupone que la ley no puede regular actos que se dieron
con anterioridad a su promulgación y publicación, pero: ¿qué pasa con aquellas
que todavía no se han producido, es decir, las consecuencias o efectos futuros?
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

Teoría de los derechos adquiridos

• Son aquellos derechos que ya se han incorporado a nuestro patrimonio, que
pertenecen ya a su titular y de los cuales no puede ser privado.
• Derecho adquirido, derecho ejercido.
• La ley no puede alterar o modificar los derechos adquiridos, caso contrario su
aplicación sería retroactiva.
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

Meras expectativas
• Simples esperanzas de adquirir un derecho, algo no realizado.
• Conlleva el riesgo de que aquello que se espera se frustre.
• Una ley posterior puede modificar este tipo de situaciones jurídicas.
• Ejemplo: sucesión por causa de muerte (una ley puede modificar el orden
sucesorio mientras no muera el causante, sus herederos sólo tienen una
posibilidad o simple esperanza de sucederle).
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

Excepciones al principio de irretroactividad

• Leyes interpretativas: Aclaran o precisan el sentido y alcance de una ley que está vigente.
La ley interpretativa se retrotrae y alcanza en el tiempo a la ley que interpreta y pasa a
formar parte de ésta. En consecuencia, no puede ser considerada como una ley nueva.
• Por un interés superior de orden público: Constituye el particular beneficio social que
dicha ley contiene.
• En materia penal: en caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún
cuando su promulgación sea posterior a la infracción.
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

• La legislación que elabora un Estado está hecha para ser aplicada en el territorio de
dicho Estado (principio general), en este espacio surte sus efectos y tiene
obligatoriedad. De este hecho surge el principio de territorialidad.

• En el Derecho Romano, al ciudadano romano en sus desplazamientos le acompañaba

su derecho (como la sombra al cuerpo) y debía serle aplicado en dondequiera que
estuviese (principio de la personalidad o estatuto personal). Esto significaba
desconocer el derecho local y subordinarlo al ordenamiento del más fuerte, atentando
contra la soberanía.
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

Doctrina de los Estatutos (Bártolo de Saxoferrato)

• Estatutos Reales se refieren a las cosas, a los bienes los cuales se vinculan al
territorio del Estado donde se encuentran ubicados; en consecuencia, los estatutos
reales se regularán por las leyes del territorio en donde estas cosas o bienes están
situados (lex rei sitae) es decir prima el carácter territorial.
• Estatutos Personales tienen que ver con la condición jurídica de las personas, en
cuanto a su capacidad, estado civil, familia, etc. En estos casos se aplicaba el
principio de la personalidad, la ley propia de la persona le acompañaba por todas
partes (aplicación extraterritorial de la ley).
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

• Para los actos jurídicos se consideró tanto el lugar de su celebración como el lugar
donde surtía sus efectos o se ejecutaba el acto. De esta manera se aplicaba la ley del
lugar de su celebración o donde debía ejecutarse (principio locus regit actum) lo que
significaba imponer un criterio de territorialidad.

• Derecho Internacional Privado sistematiza principios y normas que sean aplicables a

las personas en las relaciones internacionales y regula conflictos de leyes y de
jurisdicción. Abarca temas sobre la nacionalidad, condición de extranjeros, personas
y sus relaciones de familia, el régimen de bienes, etc.
CONFLICTOS DE LEYES EN SU
APLICACIÓN

Reglas Jurídicas
• Los bienes inmuebles se regulan por la ley del lugar en donde están situados (lex
rei sitae).
• Las formas de los actos por la ley del lugar de su celebración (locus regit actum).
• Su cumplimiento por la ley del lugar en donde deben ser ejecutados.
• El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio.
• Los procesos por la ley del lugar en donde se substancias o ventilan (lex fori).
 CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES

• Sujetos
• Persona
• Relación Jurídica
• Deber Jurídico
• Hechos o Supuestos Jurídicos
• Sanción
 CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES

Relación Jurídica
• Consideradas por el Derecho para protegerlas y regularlas.
• Les confiere un significado jurídico y reconoce determinados efectos.
• Sujetos (activo y pasivo) denominados partes.
• Objeto, que son los actos humanos (prestaciones, servicios) y/o las cosas (físicas o
inmateriales).
• Situación jurídica, posición que corresponde a cada una de las partes en la relación
jurídica (propietario, deudor, heredero, etc.)
 CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES

Hechos Jurídicos
• Sucesos o acontecimientos (naturales o humanos), a los cuales se les imputa
una consecuencia de Derecho.
• Hecho natural (nacimiento).
• Hecho humano (contrato, matrimonio).
• Concepto de lícito o ilícito.
 CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES

Deber Jurídico
• Obligación del sujeto pasivo de hacer o no hacer algo.
• Correlativo al derecho-facultad que tiene el sujeto activo.
• A un derecho corresponde un deber jurídico.
• Limitación a la libertad jurídica.
• Positivo (dar y hacer).
• Negativo (abstención, no hacer).
 CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES

Sanción
• Consecuencia jurídica originada por el incumplimiento de un deber a cargo del
obligado.
• Privación de libertad, indemnización, amonestación, multa, destitución,
incautación, decomiso.
• Normas jurídicas que carecen de sanción no son normas sino partes o
fragmentos de normas jurídicas genuinas que forman el antecedente o
condición de aplicación (Kelsen).
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

• Norma jurídica debe ser clara (regla general).

• Norma jurídica puede ser oscura o ambigua, o pueden existir dos normas que
podrían ser aplicadas.
• Puede no existir norma jurídica aplicable al caso concreto (vacío legal).
• Norma por analogía o principios generales del Derecho (integración).
• Interpretación no es igual a integración.
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

• Interpretar: determinar el contenido (significado) y alcance (extensión) exacto

de la norma.
• Interpretar: penetrar en el pensamiento, propósitos y lenguaje de otras personas.
• Hermenéutica jurídica: especialidad que comprende la teoría general de la
interpretación de las normas jurídica.
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

• Glosadores (siglos XII y XIII) interpretaciones literales (en forma de glosas o

comentarios) de los textos contenidos en el Corpus Iuris Civilis.
• Postglosadores (XIII y XIV) interpretación con mayor originalidad.
• Reglas y principios de interpretación.
• Ningún método puede excluir a otro, son complementarios.
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

Método gramatical
• Filológico o semántico.
• Más antiguo, punto de partida de toda interpretación.
• Palabras de la norma jurídica (tenor literal).
• Importancia de la construcción sintáctica de las frases.
• Palabras tomadas en su sentido ordinario común (general).
• La misma norma determina que deben ser tomadas en un sentido técnico o de acuerdo a
la definición que traen los cuerpos legales (excepción).
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

Método lógico
• Acudir al espíritu de la ley.
• Ratio legis (fines y propósitos que persigue la ley).
• Intención y voluntad del legislador (exposición de motivos).
• Doctrina posterior: voluntad de la ley y no del legislador (norma desprendida
del legislador una vez creada).
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

Método histórico
• Analizar la situación jurídica sobre la materia cuando se expidió la norma,
cambios que se produjeron, etc.

• Necesidades que presenta cada momento histórico.

• Savigny.
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

Método sistemático
• Unir las instituciones con las reglas del Derecho.
• Tomar la norma no de manera aislada sino como parte de un todo.
• Armonización del conjunto o sistema de normas.
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

CLASES DE INTERPRETACIÓN
• Legislativa (auténtica)
Mediante ley interpretativa.
Carácter obligatorio.
Interpretación de normas constitucionales (control de constitucionalidad).
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

CLASES DE INTERPRETACIÓN
• Judicial
Casos que conocen y sobre los cuales deben resolver.
Carácter obligatorio para las partes que intervienen en el proceso.
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL
DERECHO

CLASES DE INTERPRETACIÓN
• Doctrinaria
Juristas, abogados, estudiosos del Derecho.
Sin carácter obligatorio.
Orienta e influye en el desarrollo jurídico.