Nombre y apellidos: Susana Martos Jiménez Grupo: 22

UNO
CONCEPCIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA FRENTE A TEORÍA DEL ESTADO DE DERECHO

Completar esta Tabla, insertando notas al final con la explicación correspondiente y la opinión personal
razonada (Referencias - Insertar nota al final):

Autores Ámbito cultural Nociones básicas

Concepción histórico- Cicerón: Historia, Universal Organización,
jurídica magistra vitaei ordenación y
Claudio Sánchez regulación dotadas de
Albornoz, fundador del vigencia, que arraigan
AHDE en el pasado y se
Américo Castroii proyectan hacia el
futuro …

Elías Díaziii Mundo occidental en Estado de Derecho

Teoría del Estado de (C. Schmitt, H. Kelsen) época contemporánea Estado absoluto
Derecho (Rechtsstaat)
Críticaiv

1
La enunciación más célebre de este tópico en Cicerón se encuentra en De oratore: Historia vero testis
temporum, lux veritatis, vita memoriae, magistra vitae, nuntia vetustatis. “La historia misma, testigo de
los tiempos, luz de la verdad, vida de la memoria, maestra de la vida, mensajera de la antigüedad” (M. T.
CICERÓN, De oratore, II, 9, 36, en Obras Completas de Marco Tulio Cicerón, vol. 1, [traducción M.
Menéndez Pelayo], Buenos Aires: Anaconda, 1946).

1
Una polémica histórica: Sánchez Albornoz – Américo Castro
https://www.rtve.es/alacarta/audios/documentos-rne/documentos-rne-polemica-historica-sanchez-
albornoz-americo-castro/4602792/

1
E. DÍAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid, 1979, pp. 13 y ss.

111
Art. 71 CE: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229
Art. 116 CE: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229
 Ejercicio: Completar la tabla

En primer lugar, de acuerdo con la concepción histórico-jurídico1 y un poco

metafóricamente es una corriente continua que viene del tiempo pasado, la
historia es un todo no se puede separar, plantea los problemas del pasado que
se va olvidando, y el futuro que es incierto y no se puede prever. Esta corriente
depende también de la voluntad humana, aunque también hay otras fuerzas que
dirigen la historia, por tanto, la historia no puede ser valorada por unos criterios
de bondad o de maldad, la historia está ahí es un dato, un hecho. Esta es la idea
fundamental que viene de Cicerón, aunque hay muchos más autores que son
partidarios de una concepción histórico jurídica que nos lleva a esta concepción
del derecho dentro de los histórico jurídico podríamos citar a Claudio Sánchez
Albornoz, que es el padre del Derecho Español, vincula lo español con el
cristianismo, catolicismo, mientras que Américo Castro habla de las tres culturas,
la musulmana, hebrea y cristiana.

En segundo lugar, la Teoría del Estado de Derecho2 o Imperio de la Ley, ya

no estamos ante lo histórico jurídico, estamos ante lo jurídico, en el término de
la norma, no es un poder externo a la norma sino que es la norma la que tiene
directamente el poder que prevalece, no hay una norma por encima, es decir,
que la historia queda sometida, las fuerzas históricas, los poderes de hecho
quedan sometidos a la norma, por tanto, es un avance cultural considerable,
habla ya de un estado en el que en la cúspide de la pirámide se encuentran las
normas, una Constitución que establece unas reglas fundamentales y, de ellas,
emanan los poderes.
En esta teoría podríamos citar autores como Elías Díaz, que encuentra en la
filosofía del derecho contemporáneo, del positivismo jurídico inspirado incluso en
la tradición de Kelsen. Este positivismo jurídico parte de la primacía de la norma
y del normativismo estricto. Los poderes y el Estado están sometidos a la norma,
por tanto, estaríamos antes una ciencia del Derecho pura, la llamada teoría pura
del Derecho, en el sentido de que el Derecho es una ciencia que tiene su propia
metodología, su propio objeto, y el objeto único y exclusivo son las normas, es
una ciencia normativa que no le interesa otras ciencias.

Desde el ámbito cultural, la concepción histórico-jurídica, nos dice

sencillamente que el Derecho es común a todos los pueblos, ya sean del pasado
o del presente o incluso los del futuro tienen una cultura jurídica, una religión.
Los pueblos no podemos criticarlos porque obedecen a muchos factores, no solo

1
Jurídico, es un término tiene su raíz en el latín es neutro de la tercera equitación, su etimología deriva
del padre Zeus que al principio es el que tiene la fuerza, el poder, el castigo, la coactividad que se
adhieren a unas determinadas normas, ahí viene la idea de coacción, de tomas de poderes que tiene que
ver con medios y fines.
2 El término retum y directum que también se refieren al derecho, es la idea de valoración, finalidad a la

que tiende el derecho. El derecho son unas normas que tienen una fuerza vinculante.
a propios de la voluntad humana sino también a factores externos que rigen la
historia. Cada pueblo tiene su cultura, lengua, etc.

En cambio, en la Teoría de Elías Diaz dice que, en el ámbito cultural, el

Estado de Derecho surge de la Revolución Francesa y es ahí donde se da el
Imperio de la Ley, las declaraciones de los derechos del hombre, la igualdad
entre los hombres. Por tanto, los Estados anteriores, serían Estados Absolutos
por ello, los circunscribe en la época contemporánea.

Las nociones básicas desde el punto de vista de la concepción histórica-

jurídica hablamos de varias cosas como, la organización, ordenación y la
regulación, pero, de la vida social, entendida como algo que está evolucionando,
que varía con el espacio y tiempo, no solo en sentido estricto social sino
económico también, político e incluso en el ámbito religioso, de las creencias. Es
decir, que la regulación son normas, estamos efectivamente entre reglas que no
podemos cometer una falacia, retirarlas de la vida social que surgen en esta
realidad social y que sin ellas no podemos distinguirlas, están dentro de esa
realidad, en ese concepto social han surgido y a él se han de aplicar puesto que,
no está prevista para un estudio abstracto, lógico y perfecto casi como un
programa informático que nos dé la solución única e irrefutable, está para una
realidad que ha de regirse por ellas ha de aceptarla. Estamos ante un carácter
bipolar y dual del Derecho, son reglas, pero también es vida social.

El Derecho social está dotado de ciencia, tiene una fuerza coactiva, una
garantía y no es la fuerza del poder fáctico. El Derecho transforma el poder
fáctico, el poder de hecho lo transforma en un poder jurídico, en un poder
arreglado, limitado, condicionado, subordinado al último término, a un
incumplimiento cuando se han agotado todas las vías. El Derecho es
esencialmente transformar la coacción física, el poder militar en un poder civil.
Sin embargo, después de esto el Derecho se da en cada lugar de forma variada,
es decir, será un Estado de Derecho, un Estado Absoluto, ya tendrá variaciones,
podrá estar influido por una religión o será laico total, agnóstico o ateo, pero, esto
variará con la época las circunstancias sociales con el ámbito que ha de
aplicarse, por tanto, esta será la parte variable del Derecho.

El Estado de Derecho según Elías Díaz, en primer lugar, una Constitución

lo que se llama el imperio de la ley que significa que no hay poder que no sea
conocido en la norma, la norma es anterior a todo de esta deriva el poder, por
tanto, esta ley es también voluntad general hay un sufragio universal, un voto.
También está el último término el de igualdad formal jurídica, entre estados,
empresas, entre órganos que materialmente no son impares, son muy diferentes
en cuanto al poder fáctico. Esto es lo fundamenta hay una Constitucion y se creer
en ella ciegamente, hay un imperio de la ley, un sufragio universal, unos
derechos humanos, etc. No obstante, fuera de esto, ya estamos ante el Estado
Absoluto, un estado suelto que no esté atado por el derecho, que se puede dar
un monarca, una democracia, que se puede dar lo que quiera, pero, tiene esta
connotación peyorativa, aquí la palabra absoluto tiene la connotación de un
escalón que puede tener algún derecho pero que es como una apariencia, pero
no es una realidad del Estado Absoluto.

Otra objeción que se podría poner y que pareció librarse fue la de Thomas
Hobbes un autor que podemos considerar teórico del Estado Absoluto, que utiliza
esa expresión y se le ha atribuido a él, el absolutismo monárquico, pero no como
una concepción errónea, o despectiva o peyorativa, lo absoluto es un poder en
sentido de fuerte, de ser capaz de imponerse a una situación caótica. En su
contexto histórico o realidad jurídica vive en pleno siglo XVII, en plenas guerras
de religión entre otras cosas, por lo que es una época muy compleja en donde el
orden no está garantizado, entonces él propugna que para superar precisamente
como un Estado Natural, de la lucha de todos contra todos, es necesario que se
imponga un poder, un poder que luego con el tiempo y las circunstancias
jurídicas pueda evolucionar, pero un poder que no puede renunciar a su poder
controlador, no debilitarlo. Por ellos, el termino absoluto no debe de verse de una
forma peyorativa sino según al contexto al que se aplica.

Luego, por último, tenemos el principio de discrecionalidad, significa que

los poderes tanto públicos y también las libertades, los derechos de los
particulares, nos centramos en los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. La
discrecionalidad dice que, aunque el poder viene de la ley, aunque es la ley la
que lo reconoce, establece sus límites temporales, la ley lo delimita formal, sin
embargo, la delimitación legal es, el reconocimiento del tiempo de vigencia, es
decir, que es una responsabilidad que nos establece límites.

Desde un punto de vista externo y según mi opinión, la teoría más

acertada es la concepción histórica-jurídica, Cicerón afirmaba “Muchos piensan
que la Historia son una sucesión de datos objetivos los cuales describen de
forma positiva los acontecimientos que sucedieron en el pasado. Nada más lejos
de la realidad.” Aquí Cicerón no nos dice que la historia de la verdad, sino que la
ilumina, nos muestra el camino a seguir. Mirar al pasado a veces nos recuerda
quienes somos, lo mismo que pasa con la sociedad, el pasado no habla de
nuestro presente de nuestro futuro. La historia se pregunta, investiga y no
encuentra casualidades, analiza los hechos desde una perspectiva integral y
reflexiona sobre ello, para poder contribuir a construir una cultura del bien común.

Por otra parte. la teoría de Elías Díaz, no trata de entender lo histórico,

sino que la historia comienza desde la revolución francesa, no tiene en cuenta
más allá de ese acontecimiento. Además, hay un poder por encima de todo, la
norma de normas, la Constitucion. Mientras que, en la concepción histórica
jurídica habla de la vida social y aplica las reglas a esta realidad, por ello el
Derecho se da en cada lugar de forma variada, según las circunstancias sociales.

Desde mi punto de vista, es muy importante, entender el pasado,

analizarlo y aprender de él, como comportarse en la vida tomando ejemplos tanto
de lo bueno como de lo malo, como una forma de educación social común, de
ahí la frase de Cicerón “la historia como maestra de la vida”.

Bibliografía

- García, E. D. (1963). Teoría general del Estado de Derecho. Revista

de estudios políticos, (131), 21-48.
- Gloël, M. (2020). Historia magistra vitae: historia como educación de
la vida en la España moderna. Revista de estudios y experiencias en
educación, 19(41), 275-286.