Mercado en la contratación estatal

• Proceso de selección contractual (mercado relevante).

• Competencia por el mercado y no en el mercado.
• Corrupción privada.
• La Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) ha estimado que la contratación pública
en Colombia representa más del 15% del Producto Interno
Bruto (PIB). Por su parte, según un estudio publicado en el
2016 por Fedesarrollo, esta cifra se ubicó en un 12.5% y en el
35.7% del gasto del gobierno.
Persecución de las conductas
• En sede administrativa, su persecución se encuentra en
cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Grupo Élite de Colusiones creado en 2012 y fortalecido
en 2017.

• Como delito, por parte de la Fiscalía General de la Nación.

A la fecha, se han sancionado dos casos, a pesar de que la
norma se encuentra vigente desde el 2011 (dos casos a
diciembre de 2019)
 ESTRUCTURA NORMATIVA DE LOS ACUERDOS
COLUSORIOS

NUMERAL 9 DEL ARTÍCULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992

ACUERDOS

POR OBJETO POR EFECTO

Colusión en procesos Distribución de

Distribución de Fijación de términos
de contratación adjudicación de
procesos de selección de la propuesta
pública contratos. “carrusel”

Y la prohibición general?
MODALIDADES DE COLUSIÓN
EN PROCESOS DE SELECCIÓN
Coordinación entre proponentes
• Ejemplo: Resolución 1728 de 2019. Ajustec Ingeniería y Consorcio Edificaciones 2014.
• La SIC sancionó a 4 agentes de mercado porque encontró que estos coordinaron su
comportamiento para que el contrato le fuera adjudicado a cualquiera de las 2 estructuras
plurales en las que participaron. Para la SIC los indicios fueron:
• i) similitudes inexplicables entre las propuestas (pólizas emitidas el mismo día, radicación
de ofertas en tiempos similares, misma carátula con diseños, logos, etc, misma dirección
de contacto),
• ii) relación de vieja data entre ellos (constituyeron una sociedad común, se repartían
funciones como competidores, reservaban dinero para subcontratar al otro en caso de
resultar adjudicatarios)
• iii) utilización del mismo personal y de las mismas herramientas de trabajo para hacer las
propuestas,
• iv) prestarse la experiencia entre ellos,
• vi) carácter sistemático de las propuestas (igual al que presentaron en al menos otros 4
procesos), entre otros.
• Las sanciones en total sumaron más de 520 millones de pesos.
Repartirse los contratos o turnarse la
posición de ganador
• Ejemplo: Resolución No. 40901 del 28/06/2012, confirmada por la Resolución No. 53979 del
14/09/2012, de la SIC: (https://normograma.info/sic/docs/r_siyc_40901_2012.htm...)
• En este caso, la SIC investigó la licitación pública adelantada por el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (INPEC) cuyo objeto era la contratación del suministro de raciones para la atención de los
internos de los centros de reclusión del país -cárceles-. La licitación se dividió en 6 grupos, cada uno
conformado por diversos ítems que en total sumaban 146.
• Se encontró que en todos los casos en los que se presentaron de manera conjunta los 3 investigados, se
observaba un comportamiento atípico, en el sentido en que 2 de estos presentaban ofertas con precios
muy bajos y datos con una dispersión alta, en contraposición de lo que ocurría respecto de otros ítem y
proponentes partícipes del proceso licitatorio y, el otro, presentaba una propuesta alta. En los ítems en
los que participaban de esta manera, el contrato fue adjudicado al investigado que presentaba la
propuesta alta.
• También se encontró que quien resultó adjudicatario -quien presentaba la propuesta alta en el mismo
ítem en el que los otros 2 la presentaban baja- era justamente quien venía suministrando las raciones
alimenticias en ese ítem el año anterior. Así, 1 investigado se quedó con 5 ítems, otro con 3 y, el último
con 7.
• Como se observa, esta estrategia le sirvió a los investigados para repartirse los contratos sobre los
diferentes ítems en la licitación pública adelantada por el INPEC.
Repartirse los contratos o turnarse la
posición de ganador
Supresión de ofertas
• Ejemplo: Resolución No. 71584 de 9/12/19, mediante la cual la SIC sancionó a 6 agentes
de mercado y 5 personas por coludirse en 2 licitaciones del Programa de Alimentación
Escolar -PAE-.
• En este caso, la SIC encontró, entre otras cosas, que los oferentes acordaron no presentar
ofertas con el objeto y efecto de que la entidad contratante declarara desiertos los
segmentos correspondientes con el grupo de "frutas y hortalizas" del PAE, para forzar la
apertura de un nuevo proceso de contratación, esta vez con precios más altos y, por
supuesto, más favorables para ellos.
• El PAE es una de las estrategias de MinEducación para promover el acceso y la
permanencia de los niños y adolescentes en el servicio educativo, enfocado en la entrega
de un complemento alimentario a instituciones educativas públicas que actualmente es
operado por las entidades territoriales.
• Según la SIC, esta conducta tuvo como impacto: costos adicionales para el Estado, niños
y adolescentes sin frutas y hortalizas por + de 3 meses, la asignación ineficiente de los
recursos públicos, la limitación de la competencia, la exclusión de parte de la población
vulnerable de los beneficios del PAE, entre otros.
Supresión de ofertas
Intercambio de información sensible
sobre las posturas de los oferentes
• Ejemplo: (Resolución No. 83037 de 2014 de la SIC).

La conducta se presentó en el marco de una licitación pública adelantada por el Instituto

Nacional de Vías (“INVÍAS”) para reconstruir y pavimentar la vía circunvalar Galeras en el
Departamento de Nariño.

La investigación arrojó que los 4 investigados compartieron en el marco del proceso,

información de carácter sensible, esencial para la participación en la contienda, como lo es la
relacionada con la oferta económica. En efecto, la SIC encontró que el participante VÍAS
NARIÑO tenía, al momento de presentar su propuesta, las ofertas de otros 3 proponentes,
situación que le permitió presentar una oferta óptima para lograr la adjudicación del contrato y
que lo ponía en una mejor posición en relación con los demás participantes del proceso.

Este comportamiento según la SIC, generó una asimetría en la información entre los
proponentes coludidos y los proponentes en competencia.

Las sanciones sumaron más de seis mil millones de pesos (COP $ 6.000.000.000)
Pliegos sastre
2 casos en la SIC sobre esto -el carrusel de la contratación de Bogotá Resolución
26266 de 2019 y la medida cautelar de Odebrecht (proceso en etapa preliminar).

El caso del carrusel de la contratación. En este caso, la SIC encontró que, además
del acuerdo entre los oferentes para hacerse a la adjudicación de los contratos
celebrados con el IDU (2008-2012), antes de la publicación de los pliegos, los
investigados ya conocían los pre-pliegos de la licitación y habían manipulado y
direccionado los pliegos para establecer requisitos habilitantes específicos que solo
podrían ser cumplidos por los proponentes que eran parte del acuerdo colusorio.

Para manipular y direccionar los pliegos en un proceso de selección contractual,

esto es, para que se presente la figura de los "pliegos sastre" se requiere
intervención por parte de los funcionarios de la entidad contratante. Las razones
pueden ser diversas, desde recibir el pago de coimas o sobornos, hasta favorecer a
familiares o personas cercanas.

Las sanciones fueron de aprox 28 mil millones de pesos: https://lnkd.in/gtPwZMX

Acceso a información privilegiada
de la entidad contratante
• El 12 de diciembre de 2019, la SIC sancionó a SM EDUCACIÓN S.A. y a dos (2) personas
naturales con más de mil trescientos millones ($1.380.469.372.000), por haber accedido a
información confidencial y/o privilegiada relacionada con el proceso de selección contractual
que adelantó Colombia Compra Eficiente a través del Instrumento de Agregación de Demanda
para la Edición y Distribución de Material Pedagógico de forma previa al inicio del mismo,
cuando dicha información no había sido divulgada al público ni a ningún interesado en
participar en el proceso, lo que le otorgó a SM una ventaja competitiva frente a los demás
participantes del mismo.
• La información que conoció SM versaba sobre las muestras requeridas para la elaboración de la
propuesta. El acceso a esta información fue clave puesto que i) SM pudo tener conocimiento del
material que se evaluaría con la presentación de las ofertas, lo que le permitió organizarse para
alcanzar la meta de los entregables ya definidos desde antes y, ii) le dio a SM por lo menos
dieciocho (18) días más de ventaja sobre los demás interesados para prepararse, puesto que estos
se enteraron de las condiciones del proceso solo hasta el día de su publicación oficial en el SECOP
II.
• En el caso la SIC encontró que SM utilizó la información a la que tuvo acceso para preparar su
oferta lo que se tradujo en que SM fue la única empresa que cubrió todos los segmentos del
proceso de selección contractual pese a lo justo del tiempo y quien logró la adjudicación directa e
indirecta del proceso en todos los segmentos ofertados, lo que quizá no hubiera ocurrido si no
hubiera tenido acceso a la información confidencial de forma previa al inicio del proceso.
Controlante oculto
• Ejemplo: Resolución No. 12156 de 2019. Ferlag. (Ver también Elenco Electro, Bureau
Veritas, el carrusel de la contratación en Bogotá, los casos de ICBF y los Nule).

• El reproche en estos casos no es que se presenten con 2 o más ofertas, sino que las mismas
NO sean independientes, puesto que en estas circunstancias se incrementarían sus
posibilidades de adjudicación en perjuicio de los demás competidores.

• En el caso ejemplo la SIC sancionó a 3 agentes de mercado porque encontró que: i)

respondían al control competitivo de una misma persona, ii) dicho control se traduce en
que en el mercado son vistos como un solo agente económico, iii) se comportaban como
una misma unidad económica - compartían personal e instalaciones físicas-, iv) se
presentaron en 5 procesos de AMP, como aparentes competidores para ser incluidas en la
Tienda Virtual del Estado Colombiano, cuando en realidad coordinaron su
comportamiento en dichos procesos, v) lograron el efecto deseado.

• Las sanciones ascendieron a un total de 545 millones de pesos, aprox.

EL CONCEPTO DE CONTROL EN
EL ANÁLISIS DE PRC
ABUSO DE LA FIGURA SOCIETARIA CON EL FIN DE
COLUDIR

DEFINICIÓN LEGAL DE “CONTROL” - Decreto

2153 de 1992
“CONTROL” = INFLUENCIAR DIRECTA
O INDIRECTAMENTE

POLÍTICA EMPRESARIAL.

LA INICIACIÓN O TERMINACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA

EMPRESA.

LA VARIACIÓN DE LA ACTIVIDAD A LA QUE SE DEDICA LA

EMPRESA.

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES O DERECHOS

ESENCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD DE
LA EMPRESA.
MODOS DE CONFIGURACIÓN DEL “CONTROL” EN
EL RÉGIMEN DE COMPETENCIA COLOMBIANO

• Control corporativo

• Participaciones minoritarias (pasivas y

activas)

• Otras modalidades de adquisición de

“control” competitivo
 Control
Control por Mayoría externo
participación decisoria “influencia
dominante”

CONTROL CORPORATIVO CONTROL CORPORATIVO

Generalmente se No siempre
configura se configura

CONTROL COMPETITIVO

INFLUENCIA MATERIAL EN
EL DESEMPEÑO
COMPETITIVO
 CONTROL CONTROL
CORPORATIVO COMPETITIVO

2a1 2a<2y>1

Participaciones minoritarias/otras
Control positivo modalidades de actos o contratos.

Control negativo
No existe expectativa
para la Autoridad de
que compitan Expectativa para la
Autoridad de que
compitan
No existe reproche
desde el régimen de Existe reproche desde
PRC el régimen de PRC

Deber de informar a la entidad contratante. Revisar pliegos.

CASOS PRÁCTICOS – CONTRATO DE COMPRA VENTA
– CONTROL POSITIVO – REPROCHE PRC

Existe control corporativo. A es el

controlante común de B y C.

A No existe expectativa para la

Autoridad de que B y C
compitan.
100 100 B y C se presentan en un proceso
% % de selección contractual como
competidores.

Defensa: existe autonomía e

B C
independencia en la
administración.
INDICIOS DE COLUSIÓN EN
PROCESOS DE SELECCIÓN
Antes del proceso
 

A. La relación entre las compañías: situaciones de control, relación de amistad o profesional

anterior.

B. Compartir información general, técnica y económica del proceso entre las empresas, por
cualquier medio. Aquí se incluye la búsqueda e identificación de oportunidades.

C. Utilizar el mismo personal e infraestructura para la elaboración de documentos y de la

propuesta.

D. Designar a una misma persona o grupo de personas para la revisión y respectiva autorización
de documentos relacionados con el proceso, así como para controlar las decisiones
estratégicas de las empresas en el marco del proceso.

E. Compartir revisores fiscales, contadores, entre otros, para efectos del proceso de selección
contractual.

F. Utilizar un mismo mensajero para radicar las propuestas.

G. Similitudes en anexos de las ofertas, idénticos errores ortográficos en las propuestas, entre
otros.
 Durante el proceso
•  

A. La presentación de ofertas económicas similares o convenientes para obtener la

adjudicación del contrato. (Bureau Veritas)

B. La atención de solicitudes de la entidad contratante en forma común o la formulación de

observaciones coincidentes. (Vigilancia)

C. No comportarse de manera competitiva en el proceso (no presentar observaciones

teniendo conocimiento que, por ejemplo, no cumplen con ciertos requisitos para hacerse a
la propuesta. (Bureau)
Después del proceso
A. Una de las empresas controladas o involucradas, distinta de aquella que
resultó adjudicataria, realiza o despliega trámites necesarios para la
ejecución del contrato como lo sería, por ejemplo, el tramitar la obtención
de las pólizas de cumplimiento exigidas al contratista.
B. Ejecutar conjuntamente el contrato entre dos de los proponentes.
C. La subcontratación entre las mismas compañías para la ejecución de los
contratos ya adjudicados.
 HERRAMIENTAS DE LAS
ENTIDADES PÚBLICAS PARA
COMBATIR LA COLUSIÓN EN
LAS LICITACIONES PÚBLICAS.
 Superindustria
(Artículos 6 y 18
L1340/09 –
investigaciones
administrativas
y M.C.)

Entidad pública
Jueces de la
Ministerio (Suspensión, república
Público declaratoria de
(artículo 230 del
desierta y
CPACA –M.C.)
caducidad)

Fiscalía General
de la Nación
(Artículo 410ª
del Código
Penal)
 Entidad Pública – herramientas

Durante/Después En cualquier
Antes
(precarias) momento
- Propiciar la libre - Suspensión de la - Denunciar ante la
competencia en la audiencia de Superindustria.
elaboración de los adjudicación - Solicitar las M.C.
pliegos (i.e. (artículo ante la
asignación del 2.2.1.2.1.1.2. del Superindustria o
espectro) D1082/15) ante los Jueces de
- Conocimiento del - Desierta la República.
mercado y análisis (L1150/07 artículo 5 - Denunciar ante la
de riesgos (artículo - i.e. IDU) FGN la conducta
2.2.1.1.1.6.1. del - Declaratoria de para que sea
D1082/15) caducidad (numeral investigada como
5 del artículo 5 de delito.
la ley 80 de 1993) - Solicitar al
Ministerio Público la
suspensión del
Proceso.
 ANTES – ENTIDAD PÚBLICA D1082/15

“Artículo 2.2.1.1.1.6.1. del D1082/15:

Deber de análisis de las Entidades Estatales. La

Entidad Estatal debe hacer durante la etapa de
planeación el análisis necesario para conocer el
sector relativo al objeto del Proceso de
Contratación desde la perspectiva legal,
comercial, financiera, organizacional, técnica, y de
análisis de riesgo. La Entidad Estatal debe dejar
constancia de este análisis en los Documentos del
Proceso”.
 DURANTE – ENTIDAD PÚBLICA D1082/15

“Artículo 2.2.1.2.1.1.2. del D1082/15

  “(…)

1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las

respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones
presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no
implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta.
Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal
requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el
sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede
suspenderse por el término necesario para la verificación de
los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado”
 DURANTE/DESPÚES – ENTIDAD PÚBLICA L1150/07

“ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva

la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que
ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o
de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y
calificación que establezcan las entidades en los pliegos
de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los
siguientes criterios(…)”
 DURANTE/DESPÚES – ENTIDAD PÚBLICA L80/93

“Artículo  5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas

“(…)

5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen

por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún
acto o hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los
contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a
la entidad contratante y a las demás autoridades competentes
para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren
necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la
celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar
a la declaratoria de caducidad del contrato”.
EN CUALQUIER MOMENTO – SUPERINDUSTRIA L1340/09

“Artículo  6°. Autoridad Nacional de Protección de la

Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio
conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas,
impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas
por infracción a las disposiciones sobre protección de la
competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del
cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

Artículo  18. Medidas Cautelares. Modifíquese el número 11 del

artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 que quedará del siguiente tenor:

La autoridad de competencia podrá ordenar, como medida

cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan
resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas
sobre protección de la competencia, siempre que se considere que
de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de
una eventual decisión sancionatoria”.
EN CUALQUIER MOMENTO – JUECES DE LA REPÚBLICA L1437/11

“Artículo  230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas

cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y
deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el
efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes
medidas:

(…)

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter

contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista
otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo
caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones
o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar
el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

(…)”.
 EN CUALQUIER MOMENTO – MINISTERIO PÚBLICO L734/02

“Artículo 160. Medidas preventivas. Cuando la

Procuraduría General de la Nación o la
Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias
disciplinarias podrán solicitar la suspensión del
procedimiento administrativo, actos, contratos o su
ejecución para que cesen los efectos y se eviten los
perjuicios cuando se evidencien circunstancias que
permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico
o se defraudará al patrimonio público. Esta medida sólo
podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien
éste delegue de manera especial, y el Personero”.
EN CUALQUIER MOMENTO – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN L599/00

“Artículo  27. Acuerdos restrictivos de la
competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 
410 A, el cual quedará así:
El que en un proceso de licitación pública, subasta
pública, selección abreviada o concurso se
concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente
el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de
seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200)
a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilidad para contratar con entidades
estatales por ocho (8) años.

(…)”.
 GESTIÓN DEL GRUPO
INTERDISCIPLINARIO DE
COLUSIONES – CASOS
RELEVANTES-.
 ANTES DE LA CREACIÓN DEL GRUPO

- Casos sancionados: 3

- Personas sancionadas: 15

- Sanciones impuestas:
$ 2.534.991.38200
 DESPUÉS DE LA CREACIÓN DEL GRUPO

- Procesos de selección: 445

- Personas sancionadas: 838

- Sanciones impuestas:
$ 52.083.045.329 (2012-2018)
 OCT 2018/ NOV 2019

- Casos sancionados: 9

- Personas sancionadas: 79

- Sanciones impuestas:
$ 10.938.000.000
PBC – RETOS EN MATERIA DE
COLUSIONES EN
LICITACIONES PÚBLICAS