HERMENÉUTIC

A JURÍDICA
Profesor:
Sergio Molina Hincapié
TEMÁTICA:

1. Introducción

2. Tradición hermenéutica
1. ¿Qué es la hermenéutica?
- Tres acepciones posibles
- Concepción clásica
¿Qué es la realidad?
 Perspectivas extremas

Anti-representacionismo

Representacionismo
TRADICIÓN
HERMENÉUTICA
Hermenéutica clásica

Hermenéutica moderna

Hermenéutica contemporánea
¿Qué es la Hermenéutica?
Hermenéutica clásica
 Arte de interpretar correctamente los textos
 Teología, filología, jurídica

 Función auxiliar: textos obscuros (ambiguos)

 Finalidad normativa: propone normas para interpretar correctamente el texto

 Relación con la retorica (reglas del buen hablar-correcta)

 Principio: “in claris non fit interpretatio”

Hermenéutica Moderna
 Metodología (reglas sistemáticas), para las ciencias del espíritu – garantizando la
pretensión de verdad de tales ciencias
 No auxiliar

 Universal

Hermenéutica contemporánea
 No sólo texto, sino universal (hermenéutica de la existencia)
 No metodología, sino una filosofía
Clásica
¿Qué relación tiene la hermenéutica con el dios Hermes?

Interpreta los mensajes de los dioses a los hombres

Traductor entre lenguajes ininteligible entre sí
Hijo de Zeus: mensajero – gran elocuencia
Dios mensajero de los dioses, mediador, alado. Intermediario entre dioses y
humanos
verbo Hermenéuein - Interpretar
Clásica
¿Cuál es el doble significado que tiene el verbo hermeneúein para los griegos
clásicos?

Ambos procesos hacen parte de la hermenéutica:

 Enunciar decir, afirmar algo (elocución) (pensamiento al discurso)

 Interpretación o traducción (discurso al pensamiento)

En ambos se trata de un trasmitir un sentido, significado

Interpretación tiene una relación de finalidad con la comprensión
Antigüedad tardía
Ocupo un lugar marginal. Doxa – episteme.
Antigüedad tardía la hermenéutica ocupa un lugar privilegiado
Filología, teología y jurídica
Alejandro Magna
 Cultura – idioma distinto (semitas-latinos)
 Obscuridad en los textos clásicos griegos (Hesiodo-Homero) (interpretación alegórico) (distancia en el tiempo-no han elaborado

filosofía de la historia)

 Encuentro con el mundo romano, es el mundo del código escrito.

 Necesidad de interpretarlo correctamente.

 Necesidad de los griegos de civilizar a sus dioses (barbaros, irascibles), a través de la alegoría
 Mundo de los textos sagrados (biblia)

Consolidad la hermenéutica en las tres disciplinas clásicas abocadas a la interpretación

Clásica
Cultura cristiana – filosofía de la historia
 Querella entre antiguos (paganos) y modernos (cristianos) – ganaron los antiguos

Humanismo italiano sigo XIV

 Ven la antigüedad como algo ya concluido.
 Pueden objetivarla (lo pasado – lo antiguo)

 Distancia temporal se coloca en un primer plano

 Tentativa de desplazarse hacia ese pasado

 Privilegiar la interpretación gramatical

Siglo XVI – Reforma protestante

 Principio: sola Scriptura
 Interpretación literal

Historisismo escéptico
Clásica
Siglo XVIII: Razón, desplaza a la hermenéutica

Querella antiguos y modernos: ganaron los modernos

 Reduce todo conocimiento antiguo a meras fabulas
 La razón termino siendo el filtro de toda verdad posible (ciencia)

A la razón se le opone la tradición del romanticismo, el cual inicia la

hermenéutica moderno. La consolidación de la H.M. se da con Dilthey
Hermenéutica moderna
metodológica
Schleiermacher sostiene que la hermenéutica es la inversión de la retórica
Inspirado en la tradición retorica
 Todo discurso descansa en un pensar anterior (del autor)
 Interpretar es reconducir el lenguaje hacia esa voluntad de sentido

Es el sentido el que se quiere comprender

Tradición pietista: interpretación - comprensión

Se comprende a partir del lenguaje
Presupone lenguaje
 Interpretación gramatical: sintaxis, semántica (esto no es suficiente).
 Interpretación psicológica: expresa un alma individual arte que reconoce el genio del

autor (lo novedoso del autor)

Quiere desarrollar una hermenéutica universal de la comprensión
 Hermenéuticas especiales: él busca una hermenéutica universal de la comprensión

Arte de comprender: más que de interpretar

 Práctica laxa: comprensión se da por sí misma (concepción clásica de la hermenéutica)

 Práctica estricta: incomprensión se produce de por sí

in claris non fit interpretatio

Universalidad de la incomprensión:
 Hermenéutica especial da paso a una hermenéutica universal de la comprensión
 Se requiere más método para eliminar la incomprensión

 Doctrina del arte de comprender

La hermenéutica se reduce a una reconstrucción: comprender al autor
mejor que el propio autor
 Del discurso
 Psiquis
 La época
 Los estilos

Regla del circulo hermenéutico del todo y las partes

Nos lleva al infinito: se requieren barreras
 Objetivas: obra interpreta a partir del genero literario y tiempo al que pertenece
 Subjetivas: obra de un autor se comprende a partir de su vida
Dilthey y la metodología de las ciencias del espíritu
Tinte más metodológico: reflexión sobre los métodos de las ciencias del espíritu, para darle un
estatus científico.

Diferencia entre explicar y comprender

La comprensión como re-creación de la psiquis del autor

Comprender una individualidad histórica a partir de sus manifestaciones exteriores

Objetivista: neutralización de los prejuicios del interprete

La hermenéutica no son sólo métodos propios de las ciencias del espíritu, sino que es una
búsqueda más profunda: ser humano, es un ser finito e histórico
 Hermenéutica
contemporánea:

El giro existencial de
Heidegger
Hermenéutica de la existencia
Giro existencial
 arte de la interpretación de textos (hermenéutica clásica)
 Arte general de la comprensión (Schleiermacher)

 Metodología de las ciencias del espíritu (Dilthey)

 Una filosofía (Heidegger)

La hermenéutica como una filosofía cambia…

 de objeto: no textos ni ciencias del espíritu, sino la existencia
 de vocación: no técnico, ni normativo, ni metodológico, sino una fenomenología (destructivo)

 de estatuto: un proceso de interpretación que es igual a (se confunde con) la filosofía

La hermenéutica se convierte en una filosofía:

 Hermenéutica de la facticidad
 Facticidad: existencia concreta e individual, la cual es una aventura a la que somos arrojados,
no un objeto. Podemos prestarle atención o no.
Hermenéutica de la facticidad - Tiene un doble sentido del genitivo:
 Ejemplo: “el miedo del enemigo”
 objetivo: miedo que nosotros tenemos del enemigo.

 subjetiva: miedo que el enemigo tiene de nosotros.

 En el primero el “enemigo” es objeto del miedo, mientras en el segundo el “enemigo” es el sujeto

del miedo

 Eldeseo del otro

 Ob: el Otro es lo deseado

 Subj.: el Otro es quien desea

 En el primero el “Otro” es objeto del deseo, mientras en el segundo el “Otro” es el sujeto del
deseo

Hermenéutica de la facticidad:
Objetiva: la facticidad es el objeto de la hermenéutica (es lo comprendido)
Subjetiva: la facticidad es el sujeto de la hermenéutica (es la que comprende)
Objetivo: filosofía que estudia la existencia humana – ens hermeneuticum
 La vida es en sí hermenéutica
 Percibe el mundo desde una comprensión constituyente

 Decide la orientación de su ser, lo que presupone un ser de interpretación

Subjetivo: no es el filosofo, sino la existencia misma quien debe elaborar la

interpretación de su propia facticidad (además, es algo que siempre ha
hecho)
Para acceder a la facticidad: la hermenéutica
 Es susceptible de interpretación
 Espera y necesita interpretación
 Es vivida siempre desde una determinada interpretación de su ser

La existencia cae en un olvido de sí misma (olvido al que ella misma se

dirige)
 La tarea de la hermenéutica es despertar la existencia a sí misma
La hermenéutica de la facticidad requiere una “destrucción”:
 la existencia se olvida de sí misma, quiere olvidar su inquietud radical. Su ser finito
 La opinión pública adormece la existencia

Destruir: descubrimiento, develamiento – fenomenología debe “hacer ver”

 Describir – trabajo de interpretación
 La hermenéutica debe enunciar:
 El autentico sentido del ser
 Las estructuras esenciales de su propio ser
 Para este anuncio se debe acudir a una “interpretación explicitante”
Hermenéutica de la comprensión
 En la existencia mora una comprensión preocupada de sí misma: la comprensión
forma una estructura esencial

Comprensión: no tanto intelección o conocimiento

más bien, poder, habilidad, saber-hacer
 Verbo
pronominal: me implica en su ejercicio
siempre es una posibilidad mía que se arriesga en la comprensión
 Comprender siempre es un comprenderse

 Toda comprensión tiene la estructura de un proyecto (eyecto):

 Se sitúa alinterior de una estructura de anticipación de significatividad
 La anticipación no es un proceso consciente
Es posible poner en claro esas anticipaciones
 Este esclarecimiento del comprender se lleva a cabo: interpretación explicitante
 La interpretación es la explicitación de la comprensión

Comprensión: triple estructura

 Haberprevio: horizonte desde el que se comprende
 Manera previa de ver: punto de vista

 Manera previa de entender: conceptualidad

Interpretación explicitante: hace aparecer la estructura de la comprensión

Circulo hermenéutico
 Si la comprensión siempre se da desde una precomprensión entonces no hay
interpretación objetiva
 Parece haber un circulo vicioso: no objetividad

 La H.M. propone una metodología para llegar a la objetividad

 Una comprensión por fuera de las anticipaciones no sería ya una comprensión de la

existencia

 Lo importante no es cómo evitar el circulo (evitar las anticipaciones), sino cómo

“entrar en él en forma correcta”
Contemporánea Bultmann
Heidegger:
 Pareceestar lejos de la hermenéutica clásica y moderna
 Descendientes: consideran sus reflexiones sobre comprensión, interpretación y lenguaje
 Interpretación de textos (Bultmann)
 Justificación de la pretensión de verdad de las ciencias del espíritu (Gadamer)

Según Bultmann, con Heidegger se ayuda a delimitar el problema

hermenéutico
 No es la interioridad del autor lo que se busca comprender
 Se quiere comprender la cosa misma (del texto)

 A partir de la interrogación fundamental: una precomprensión que se funda en la vida

de quien interpreta
 Solo se comprende participando en lo dicho: comprensión participante
Cuando se comprende se capta una posibilidad de existencia
 Se manifiesta en los dos polos de la comprensión
 Comprendo siempre a partir de mi existencia
 Lo comprendido es una posibilidad de existencia revelada en el texto
• Acá se da un diálogo

La precomprensión debe ser puesta en cuestión

 Su revisión es posible. Es lo que se hace durante el proceso de interpretación
Gadamer
Comprensión no metodológica:
 Verdad en las ciencias del espíritu
 Se basa en el humanismo: formación (memoria)

 No objetividad – tampoco es subjetivo

La experiencia de la obra arte:

 Verdad: revela una verdad
 Juego

 No hay interpretación correcta: la variabilidad de las interpretaciones son esenciales al sentido

Prejuicios:
 No es posible la comprensión por fuera de todo prejuicio
 Son condiciones de la comprensión

 Comprender la cosa misma

 Cuáles prejuicios son legitimo? El trabajo de la historia

Trabajo de la historia y su conciencia

Traducción: el pasado al presente

 Traducir un lenguaje a otro: un nuevo texto (actualización del sentido)

Lenguaje como elemento en el que se da la comprensión

TEORÍA DE LA
INTERPRETACIÓN
JURÍDICA
ROBERT ALEXY

RICCARDO GUASTINI
Alexy y su teoría del
discurso jurídica
Introducción
Cómo fundamentar las interpretaciones jurídicas: la interpretación jurídica es un
discurso racional
Teoría de la argumentación jurídica (discurso jurídico): procedimental
 Analítico – normativo – empírico

Modelos alternativos a la teoría del discurso jurídico

 Deductivo (formalista)
 Decisionista

 Hermenéutico

 Coherencia

Tesis del caso especial y pretensión de corrección: vinculo derecho y moral

Interpretación jurídica cuando hay conflicto entre principios: ponderación.

Modelos alternos al discurso jurídico
Deductivo (formalista): normas, conceptos jurídicos, hechos…
conclusión.
 Vaguedad-ambigüedad, conflicto de normas, lagunas jurídicas, decisión contra la
literalidad de la ley, hacen inviable el modelo

Decisorio: en los casos difíciles el intérprete decide con plena libertad

según lo que dicte su voluntad
 Desde la perspectiva interna del interprete siempre se reivindica la corrección de la
decisión, de la interpretación (pretensión)
Hermenéutico: circulo hermenéutico
 Precomprensión – texto: (reflexibilidad)
 Parte – todo: texto – orden jurídico (coherencia)
 Norma – hechos: completud
 No dice cómo hallar la interpretación correcta (racional)

Coherencia: elemento de la racionalidad

 Todo sistema jurídico institucionalizado necesariamente será incompleto
 Discurso práctico general
Derecho como caso especial del discurso práctico (moral)
 Discurso práctico-general (moral): discusión sobre problemas prácticos, es decir, lo qué es
bueno, malo, permitido, prohibido, obligatorio
 Esta discusión tiene una pretensión de corrección

 Teoría procedimental: si se sigue el procedimiento se llega a la corrección.

Reglas del discurso:

 Reglas referentes a los argumentos: pretenden garantizar la racionalidad
 Verdad empírica de los enunciados usados
 No contradicción
 Completud deductiva del argumento
 Reglasdiscursivas (procedimiento del discurso): garantizan libertad e igualdad
(imparcialidad)
 Todos pueden participar en el discurso
 Todos pueden introducir cualquier afirmación, deseo, necesidades o crítica en el discurso
 No se pueden desconocer las reglas anteriores
Problemas del discurso: lleva a la necesidad de su institucionalidad
 De conocimiento. Son reglas ideales. No permiten llegar a la decisión correcta
 De ejecución.

 De organización.

 Deben institucionalizarse en discursos jurídicos.

 Las reglas discursivas se transforman en derechos humanos (morales) y se institucionalizan como

derechos fundamentales en una constitución.

La teoría del discurso se incrusta en una determinada teoría del derecho y Estado:
Estado constitucional democrático
 Principios del Estado de derecho, Estado social, Estado constitucional
 Principios de los D.F.: dignidad humana, libertad e igualdad.

Discurso jurídico esta limitado a:

 Ley

 Precedente

 Dogmática
Argumentos jurídicos:
 Institucionales: argumentos jurídicos
 Lingüísticos:

 Genéticos: histórico-psicológico

 Sistemáticos

 No institucionales: argumentos morales

 Teleológicos

 Deontológicos

Fuerza de los argumentos: depende de los hechos del caso

Colisión de principios - Ponderación: método de aplicación de principios

(derechos fundamentales)
Ponderación y derechos fundamentales
Constituciones democráticas modernas: dos tipos de normas.
 Las que constituyen y organizan la estructura y ejercicio de poder (el Estado)
 Atribución de poder
 Las que limitan y dirigen el poder estatal
 Principalmente los derechos fundamentales

Críticas de Habermas a la teoría de los principios (ponderación):

 Ablanda los derechos fundamentales: Quita fuerza normativa a derechos
fundamentales, se terminarían tratando como valores (un más o menos)
 No proporciona parámetros racionales e involucra la pérdida de la categoría de la
corrección
Teorías de los derechos fundamentales:
 Teoría estrecha y rigurosa:
 Reglas: aplicaran por medio de la subsunción

 Teoría amplia y comprensiva:

 Principios: aplican a través de la ponderación (colisión)

Caso Lüth:
 Reglas-principios

 Los principios (D.F.) son ubicuos

 La ponderación es necesaria

Diferencias entre las reglas y los principios:

 Generalidad constitutiva de los principios, concreción de las reglas
 La forma todo-o-nada de las reglas

 La dimensión del peso perteneciente a los principios

 Estructura: Reglas son mandatos definitivos. Principios son mandatos de optimización

Pero para saber si ello es o no así, se debe saber qué es la ponderación:
 Su estructura: Principio de proporcionalidad
 Sub-principio de adecuación o idoneidad: exigencia de que la intervención en un

principio debe ser adecuada para contribuir a la satisfacción del principio opuesto
 Sub-principio de necesidad: la intervención realizada debe ser lo más benigna con el

principio intervenido, entre todas las intervenciones viables que tengan la misma
idoneidad para contribuir en la realización del principio opuesto
 Sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto (ponderación)
Ponderación:
Ley de ponderación:
 “Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia
de la realización del otro”
 “El grado de importancia de la intervención en un principio debe justificarse en un igual o mayor grado de
importancia de la realización del principio contrapuesto”

Tres pasos:
 Debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio
 Debe comprobarse la importancia de la realización del principio contrario

 Debe averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o

incumplimiento del otro

Intensidad de la intervención: leve, medio y grave

 Lo mismo vale para la importancia de realización del principio contrario
Referencias
Alexy, R. (1997) “El problema de la fundamentación de las decisiones
jurídicas” y “Las ideas fundamentales de esta investigación”, en: Teoría de
la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
pp. 23-39.
Alexy, R. (1995) “Interpretación jurídica y discurso racional”, en: Teoría del
discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, pp. 35-60.
Alexy, R. (2009) “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”,
en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 11, pp.
3-14.
Riccardo Guastini y el
realismo jurídico
Realismo jurídico
Conjunción de tres tesis:
 Ontológica: trata sobre el derecho
 “¿Qué tipo de entidad es el derecho?”

 Metodológica: versa sobre la interpretación

 “¿qué tipo de actividad es la actividad interpretativa?”

 Epistemológica: tiene por objeto el conocimiento del derecho

 “¿En qué consiste el conocimiento científico del derecho?”

Para los realistas (genoveses) la tesis metodológica en materia de

interpretación condiciona las otras dos tesis
Tesis metodológica
Teoría escéptica sobre la interpretación
 Interpretar es atribuir un sentido a un texto
 Actividad no cognitiva, sino decisoria (acto de voluntad)

 Interpretación realizada por los órganos de aplicación: jueces - administración (juristas:

doctrina o dogmática)

Interpretación en sentido estricto:

Los textos normativos tienen una doble indeterminación
 Ambigüedad – equivocidad: admiten diferentes interpretaciones
 Vaguedad: admiten varias concreciones. Es materia de una interpretación en concreto

(subsunción)
 Todo texto normativo tiene interpretaciones en disputa para solucionar el caso

 Los enunciados interpretativos son fruto de elecciones y decisiones, no de conocimiento

 Abstracto: “El enunciado normativo E expresa la norma N”

 Concreto: “El caso x recae en el ámbito de aplicación de la norma N”
Las decisiones interpretativas están condicionadas por:
 Intereses prácticos: políticos, económicos, profesionales, ect.
 Ideas de justicia
 Aceptabilidad de las decisiones dentro de la cultura jurídica existente
 Elaboradas construcciones conceptuales de los juristas teóricos (dogmática jurídica)
Construcción: otras operaciones intelectuales en las que no se atribuye un
significado a un texto sino que se realiza una construcción jurídica
(creación de derecho):
 La creación de lagunas normativas y, sobre todo, axiológicas.
 La creación de jerarquías axiológicas entre normas.
 La concreción de principios.
 La ponderación de principios en conflicto.
 La creación y, en ocasiones, la resolución de antinomias.
 Por último, y sobre todo, la elaboración de normas no explícitas que son consideradas
(por quienes las proponen) normas implícitas del ordenamiento, si bien normalmente
no son en absoluto implicaciones en sentido estricto – es decir, implicaciones en
sentido lógico – de otras normas explícitas.
Tesis ontológica
El realismo se caracteriza por una ontología empirista del derecho:
 No conjunto de entidades abstractas, sino conjunto de hechos
 ¿Cuáles hechos?: 3 pasos

Conjunto de textos normativos (ingenua)

 Textos normativos promulgados por el legislador (soberano): entidades del lenguaje
 Ontología del derecho: las normas jurídicas son entidades lingüísticas

 Génesis del derecho: no hay derecho en la naturaleza, surge de actos de legislación

El derecho no son los textos normativos, ellos requieren ser interpretados
 el enunciado L puede entenderse en el sentido N1 y también en el sentido N2

El derecho es el conjunto de significados (normas) que se desprenden de los textos

normativos mediante la interpretación (y la construcción jurídica)
Conjunto de normas (significados) (Paso Intermedio)
 Normas: se extraen de las disposiciones normativas mediante la interpretación (y
construcción)
Sub-conjunto: significados plausibles de las formulaciones normativas
Sub-conjunto: no se pueden imputar a alguna formulación normativa especifica,
son el fruto de actividades de construcción jurídica

El derecho no sólo actos lingüísticos de promulgación de textos normativos:

legislador
 También el resultado de actos de interpretación y construcción jurídica: actos lingüísticos

El derecho es la combinación de 1) formulación de textos normativos y 2) su

interpretación y manipulación
 Pueden darse ordenamientos parcialmente diferentes, dependiendo de la doctrina o
jurisprudencia
Conjunto de normas vigentes (paso 3 – mas profundo)
 Normas efectivamente usadas para motivar las decisiones y previsiblemente aplicables
en el futuro por los órganos que aplican los textos normativos: jueces
 Generalmente existen interpretaciones y construcciones jurídicas aceptadas y
dominantes

Cuál de los ordenamientos jurídicos diferentes en competencia se aplica

por los órganos de aplicación
Tesis epistemológica
“Ciencia jurídica”
 El trabajo de los juristas: doctrina o dogmática
 No el trabajo de los juristas, sino un modelo de conocimiento (descriptivo-avalorativo)
del derecho

La tesis epistemológica:

1. Tesis descriptiva de la doctrina o dogmática
2. Tesis prescriptiva del conocimiento científico del derecho (ciencia)
Doctrina
 Los enunciados de la doctrina se muestran como descriptivo cuando realmente son
prescriptivo, son parte del derecho

Ciencia jurídica (en sentido estricto)

 Tres formas de ciencia jurídica
 Interpretación cognitiva: identificación de los significados admisibles

 Metajurisprudencia: identificación de las tendencias presentes en una comunidad

jurídica
 Descripción del derecho vigente: descripción de las normas efectivamente aplicadas por

los órganos de aplicación