El poder penal y el Derecho Penal

Criminalización primaria y
secundaria
Abog. Armando David Fernández Rodriguez
Criminalización primaria y secundaria

▪ Todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan o

formalizan el poder (estados) seleccionan a un reducido grupo de
personas, a las que someten a su coacción con el fin de imponerles
una pena. Esta selección penalizante se llama criminalización y no se
lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestión de un
conjunto de agencias que conforman el llamado sistema penal.
▪ La referencia a los entes gestores de la criminalización como agencias
tiene por objeto evitar otros sustantivos más valorativos y equívocos
(tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc.). Agencia
(del latín agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aquí en
el sentido amplio - y neutral- de entes activos (que actúan).
Criminalización primaria y secundaria

▪ El proceso selectivo de criminalización se desarrolla en dos etapas,

denominadas respectivamente, primaria y secundaria. Criminalización
primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que
incrimina o permite la punición de ciertas personas. Se trata de un acto
formal, fundamentalmente programático, pues cuando se establece
que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser
cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan.
▪ Por lo general, la criminalización primaria la ejercen agencias
políticas (parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que
implican lo deben llevar a cabo las agencias de criminalización
secundaria (policías, jueces, agentes penitenciarios).
Criminalización primaria y secundaria

▪ Mientras que la criminalización primaria (hacer leyes penales) es una

declaración que usualmente se refiere a conductas o actos, la
criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas
concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una
persona, a la que se atribuye la realización de cierto acto criminalizado
primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad
ambulatoria, la somete a la agencia judicial, ésta legitima lo actuado,
admite un proceso (o sea, el avance de una serie de actos secretos o
públicos para establecer si realmente ha realizado esa acción), se
discute públicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la
imposición de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de
la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia
penitenciaria (prisionización).
Criminalización primaria y secundaria

▪ La criminalización primaria es un programa tan inmenso, que nunca y

en ningún país se pretendió llevarlo a cabo en toda su extensión, y ni
siquiera en parte considerable, porque es inimaginable. La disparidad
entre la cantidad de conflictos criminalizados que realmente
acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento de las
agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a
ocultarse con el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura.
▪ Las agencias de criminalización secundaria tienen limitada capacidad
operativa y su crecimiento sin control desemboca en una utopía
negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve a
cabo la selección criminalizante secundaría, sólo como realización de
una parte ínfima del programa primario.
Criminalización primaria y secundaria
 La orientación selectiva de la
criminalización secundaria

▪ Aunque la criminalización primaria implica un primer paso selectivo,

éste permanece siempre en cierto nivel de abstracción, porque, en
verdad, las agencias políticas que producen las normas nunca pueden
saber sobre quién caerá la selección que habilitan, que siempre se
opera en concreto, con la criminalización secundaria.
▪ Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones
sociales se subordinen a un programa criminalizante faraónico (que
se paralice la vida social y la sociedad se convierta en un caos, en pos
de la realización de un programa irrealizable), la muy limitada
capacidad operativa de las agencias de criminalización secundaria no
les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo.
 La orientación selectiva de la
criminalización secundaria

▪ Por ello, incumbe a ellas decidir quiénes serán las personas que
criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de ser las víctimas
potenciales de las que se ocupe, pues la selección no sólo es de los
criminalizados, sino también de los victimizados.
▪ Esto responde a que las agencias de criminalización secundaria, dada
su pequeña capacidad frente a la inmensidad del programa que
discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad
o la selección. Como la primera acarrearía su desaparición, cumplen
con la regla de toda burocracia y proceden a la selección. Este poder
corresponde fundamentalmente a las agencias policiales.
 La orientación selectiva de la
criminalización secundaria

▪ De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme

a su exclusivo criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada
también por el poder de otras agencias, como las de comunicación
social, las políticas, los factores de poder, etc.
▪ La empresa criminalizante siempre está orientada por los
empresarios morales, que participan en las dos etapas de la
criminalización, pues sin un empresario moral las agencias políticas
no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias
secundarias comienzan a seleccionar a nuevas categorías de
personas.
 La orientación selectiva de la
criminalización secundaria

▪ En razón de la escasísima capacidad operativa de las agencias

ejecutivas, la impunidad es siempre la regla y la criminalización
secundaria la excepción, por lo cual los empresarios morales siempre
disponen de material para sus emprendimientos.
▪ El concepto de empresario moral fue enunciado sobre observaciones
de otras sociedades, pero en la sociedad industrial puede asumir ese
rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un político
en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad,
un jefe policial persiguiendo poder frente a los políticos, una
organización que reclama por los derechos de minorías, etc.
 La orientación selectiva de la
criminalización secundaria

▪ En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenómeno comunicativo:

no importa lo que se haga, sino cómo se lo comunica. El reclamo por la
impunidad de los niños en la calle, de los usuarios de tóxicos, de los
exhibicionistas, etc., no se resuelve nunca con su punición efectiva sino
con urgencias punitivas que calman el reclamo en la comunicación, o
que permiten que el tiempo les haga perder centralidad comunicativa.
▪ No es sólo el poder de otras agencias lo que orienta la selección de la
criminalización secundaria, sino que ésta procede también de sus
propias limitaciones operativas, que incluyen las cualitativas: en alguna
medida, toda burocracia termina por olvidar sus metas y reemplazarlas
por la reiteración ritual, pero en general concluye haciendo lo más
sencillo.
 La orientación selectiva de la
criminalización secundaria

▪ En la criminalización la regla general se traduce en la selección (a) por

hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya
detección es más fácil); y (b) de personas que causen menos
problemas (por su incapacidad de acceso positivo al poder político y
económico o a la comunicación masiva). En el plano jurídico, es obvio
que esta selección lesiona el principio de igualdad, que no sólo se
desconoce ante la ley, sino también en la ley, o sea que el principio de
igualdad constitucional no sólo se viola en los fundamentos de la ley
sino también cuando cualquier autoridad hace una aplicación
arbitraria de ella.
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ Los hechos más groseros cometidos por personas sin acceso positivo
a la comunicación terminan siendo proyectados por ésta como los
únicos delitos y las personas seleccionadas como los únicos
delincuentes. Esto último les proporciona una imagen comunicacional
negativa, que contribuye a crear un estereotipo en el imaginario
colectivo.
▪ Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las
cargas negativas que existen en la sociedad en forma de. prejuicio, lo
que termina fijando una imagen pública del delincuente, con
componentes clasistas, racistas, etarios, de género y estéticos.
Selectividad y vulnerabilidad
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de

criminalización secundaria, por lo cual son observables ciertas
regularidades de la población penitenciaria asociadas a desvalores
estéticos (personas feas) que el biologismo criminológico consideró
como causas del delito, cuando en realidad son causas de la
criminalización, aunque terminen siendo causa del delito cuando la
persona acaba asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el
llamado efecto reproductor de la criminalización o desviación
secundaria).
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ La selección criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo el

funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que éste es casi
inoperante para cualquier otra selección, por lo cual:
▪ (a) es impotente frente a los delitos del poder económico (llamados de cuello blanco);
▪ (b) también lo es, en forma más dramática, frente a conflictos muy graves y no
convencionales, como el uso de medios letales masivos contra población
indiscriminada, usualmente llamado terrorismo; y
▪ (c) se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja en
ese marco (las agencias políticas y de comunicación lo presionan, los abogados
formulan planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles
alojamientos diferenciados, etc.)- En casos extremos los propios clientes no
convencionales contribuyen al sostenimiento de las agencias, particularmente de las
penitenciarias, con lo cual el sistema alcanza su contradicción más alta.
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ La comunicación social proyecta una imagen particular del resultado

más notorio de la criminalización secundaria -la prisionización-,
dando lugar a que en el imaginario público las prisiones se hallen
pobladas por autores de hechos graves, como homicidios,
violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realidad
la gran mayoría de los prisionizados lo son por delitos groseros
cometidos con fin lucrativo (delitos burdos contra la propiedad y
tráfico minorista de tóxicos, es decir, operas toscas de la
criminalidad).
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ La inevitable selectividad operativa de la criminalización secundaria y su

preferente orientación burocrática (sobre personas sin poder y por hechos
burdos y hasta insignificantes), provoca una distribución selectiva en forma
de epidemia, que alcanza sólo a quienes tienen bajas defensas frente al poder
punitivo y devienen más vulnerables a la criminalización secundaria, porque
(a) sus personales características encuadran en los estereotipos criminales;
(b) su entrenamiento sólo les permite producir obras ilícitas toscas y, por
ende, de fácil detección; y (c) porque el etiquetamiento produce la asunción
del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comportamiento
termina correspondiendo al mismo (la profecía que se autorrealiza). En
definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los
espacios públicos con divisa de delincuentes, ofreciéndose a la criminalización
-mediante sus obras toscas— como inagotable material de ésta.
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial31', conforme

al grupo de pertenencia, que desarrolla habilidades distintas según la
extracción y posición social (clase, profesión, nacionalidad, origen
étnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.). Cuando una persona
comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el
entrenamiento al que ha sido sometida.
▪ Cuando estos recursos son elementales o primitivos, el delito no
puede menos que ser grosero (obra tosca).
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden

a personas en posición social desventajosa -y por lo tanto, con
entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo general,
sólo pueden ser obras toscas, lo que no hace más que reforzar los
prejuicios racistas y clasistas, en la medida en que la comunicación
oculta el resto de los ilícitos que son cometidos por otras personas en
forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las obras toscas
como los únicos delitos. Cuando estos recursos son elementales o
primitivos, el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca).
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ Esto provoca la impresión pública de que la delincuencia es sólo la de

los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cabe duda que es
menester luchar contra la pobreza, la deficiente educación y asistencia
sanitaria, etc., sería absurdo pretender que con ello se cancelan las
supuestas causas del delito, cuando en realidad la criminalización de los
estratos sociales carenciados en nada altera el inmenso océano de
ilícitos de los segmentos hegemónicos, practicados con mayor
refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se
conoce el fenómeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia
atribuida a Solón por Diógenes Laercio: "Las leyes son como las telas
de araña, que aprisionan a los pequeños, pero son desgarradas por
los grandes".
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes

sistemas penales, se observan distintos grados y modalidades. La
selectividad se acentúa en sociedades más estratificadas, con mayor
polarización de riqueza y escasas posibilidades de movilidad vertical,
lo que coincide con el accionar más violento de las agencias de
criminalización secundaria; sin embargo, también se observa en otras
sociedades que, si bien no responden a esa caracterización, sufren
arraigados prejuicios racistas o los desarrollan a partir de un
fenómeno inmigratorio.
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ De cualquier manera, la selectividad es estructural y, por ende, no hay

sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la criminalización
secundaria en razón de la vulnerabilidad del candidato, sin perjuicio de
que en algunos esta característica estructural alcance grados y
modalidades aberrantes.
▪ Por ello, la criminalización responde sólo secundariamente a la
gravedad del delito (contenido injusto del hecho): ésta es
determinante sólo cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la
vulnerabilidad del candidato.
 Selectividad y vulnerabilidad

▪ En síntesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalización

primaria y sus posibilidades de realización como criminalización
secundaria, obliga a la segunda a una selección que recae, por regla
general, sobre fracasados reiterativos de empresas ilícitas, que insisten
en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimientos de rol que
el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asociación con las
características de las personas mediante el estereotipo selectivo.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN