Corrupción

La corrupción es un fenómeno complejo y dañino extendido en diversas esferas

de la sociedad peruana, tanto públicas como privadas. Teniendo esto en
cuenta, los medios de comunicación, operadores/as de justicia y, en general, la
ciudadanía juega un rol fundamental en la detección y denuncia de actos de
corrupción y lavado de activos. Ejemplos de esta labor muy importante que
cumple la sociedad civil fueron el conocimiento y persecución penal de casos
graves de alta corrupción como el de los magistrados del CNM, concertaciones
de licitaciones públicas y redes de corrupción en gobiernos regionales como el
de Ancash. En esta medida, surge la necesidad de hacer un debido
seguimiento de casos emblemáticos de corrupción y lavado de activos en el
país a fin de fortalecer a la sociedad civil en su tarea de evaluar la función que
cumple el sistema de justicia en la persecución y sanción de estos casos.
Considerada como el principal problema que aqueja a nuestro país, la
corrupción es el mal uso del poder público en procura de obtener una ventaja o
beneficio indebido para quien actúa, o para terceros, que genera restricciones
para el ejercicio de los derechos fundamentales.
Sobre la corrupción en el Perú Algunas notas sobre sus características,
causas, consecuencias y estrategias para enfrentarla.
La corrupción puede ser abordada desde dos perspectivas, que en absoluto
son antagónicas; más bien, creo, permanecen en un tipo de relación de género
a especie. En efecto, por un lado, es posible entender la corrupción como actos
o manifestaciones concretas del uso particular de la función pública delimitados
en la legislación administrativa o penal (José Hurtado Pozo, “Corrupción: el
caso peruano”, en Pena y Estado. Corrupción de funcionarios públicos, Buenos
Aires, 1995, p. 156.) , pero, por otro lado, es necesario entender la corrupción
en un sentido más amplio, esto es, como un clima de mentalidad colectiva,
sentimientos y práctica histórica que denominamos “fenómeno de la
corrupción”. Coincidiendo con el profesor Hurtado Pozo, consideramos que
esta dimensión es la más importante a tener en cuenta, dadas las
repercusiones negativas que tiene en la vida general del país, y porque es la
que sostiene o explica de algún modo las manifestaciones concretas de
corrupción habitual. En este acápite nos detendremos en esta última
perspectiva de la corrupción para luego, en los puntos siguientes, ir
descendiendo a los mecanismos extrajurídicos y jurídico-penales para la
contención de las manifestaciones concretas de la corrupción. Pero, ¿por qué
tanta preocupación por la extensión de la corrupción en nuestra sociedad
actual? ¿Qué hay de nuevo en una práctica que se conoce hace tanto tiempo?
LA CORRUPCIÓN: UNO DE LOS GRANDES PROBLEMAS
García Enterría (Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces y control de la
administración, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 88 y ss.) apunta a la corrupción
generalizada como uno de los dos grandes problemas para el funcionamiento
efectivo de las democracias occidentales. La describe esencialmente como un
fenómeno de colonización del Estado por la sociedad (a diferencia de lo que
ocurre con la administración pública en un Estado partidocrático, en donde el
fenómeno es el inverso: la colonización de la sociedad por el Estado), es decir,
como un fenómeno de injerencia distorsionaste del sector privado en el
funcionamiento del servicio público. Y es que la corrupción, en el contexto
actual, presenta tres aspectos singulares que la hacen potencialmente lesiva al
desarrollo de nuestras incipientes sociedades democráticas. En primer lugar, se
evidencia una conexión peligrosa entre la novedosa criminalidad organizada y
la administración pública. Si bien la criminalidad organizada no es un tipo de
criminalidad absolutamente nueva, dado que su estructura no cambia en nada
la clásica división entre los delincuentes y los vigilantes de la ley, sí lo es su
connivencia con los propios órganos estatales encargados de su control y
persecución. Como señala el profesor Winfried Hassemer, la criminalidad
llegaría a una situación paradójica de tener que combatirse a sí misma ( Winfried
Hassemer, “Posibilidades jurídicas, policiales y administrativas de una lucha más
eficaz contra la corrupción”, en Pena y Estado. Corrupción de funcionarios públicos,
No 1, Buenos Aires, 1995). En segundo término, el avance tecnológico e
industrial en campos como la banca o las finanzas permiten modalidades
nuevas y encubiertas de corrupción que hacen difícil su develamiento y
persecución. Ejemplo de lo señalado puede verse en las millonarias
transferencias bancarias provenientes de fondos públicos, realizadas por los
testaferros del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, a cuentas privadas
en organizaciones financieras ubicadas en paraísos fiscales, lo que ha
dificultado enormemente su ubicación y eventual repatriación. Finalmente, la
globalización y los procesos de integración supranacional han conllevado la
configuración de una forma de criminalidad de carácter transnacional con
enorme capacidad de desestabilización de mercados, así como de corrupción
internacional de funcionarios públicos (Jesús María Silva Sánchez, La expansión
del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,
Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 70-71.). Ejemplo de esta característica lo muestra el
caso, durante el gobierno del ex presidente Fujimori, de la compra por parte del
Estado de armamento militar o policial a proveedores de países extranjeros, el
cual terminó “desviándose” a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia (FARC). Este acto complejo de corrupción termino comprometiendo a
dos países, además del Perú.
CAUSAS
Determinar las causas de este fenómeno es realmente una tarea que escaparía
a una modesta exposición como la presente, sin embargo, diversos
investigadores han planteado algunos factores que condicionan la aparición y
desarrollo de la corrupción:
- La ausencia de valores en la sociedad, lo que explica la interesada poca
claridad para determinar lo correcto de lo incorrecto en el ejercicio de la función
pública. Un ejemplo de lo mencionado lo encontramos en las declaraciones del
líder político Luis Bedoya Reyes cuando, respecto del proceso penal seguido
contra su hijo, Bedoya de Vivanco, por complicidad en delito de peculado
realizado por Vladimiro Montesinos, señaló que su hijo había cometido, en todo
caso, un pecado, pero no un delito.
-La distribución política del poder en la administración pública de forma
intolerablemente concentrada, discrecional y sin ejercicio transparente del
mismo (Señala Seymour Martín Lipset (“Repensando los requisitos sociales de la
democracia. La democratización y sus límites”, en La política No 2) que la corrupción
es inherente a los sistemas construidos sobre la pobreza. El Estado debe asignar los
recursos que controla, pero cuando es pobre prioriza en tal asignación criterios
personales, partidarios, etc). Puede citarse como La coyuntura de una sociedad
subdesarrollada que encara un periodo de crecimiento y de modernización.
Esta es la coyuntura que atraviesa actualmente el Perú, por lo que debe
mantenerse mucha atención y no relajar los sistemas de control sobre el gasto
público.
– Factores sociales y políticos de raigambre histórica (esencialmente desde el
Virreinato) en el Perú que han determinado que los funcionarios públicos
perciban al Estado como un botín a conquistar y aprovechable, prescindiendo
de las normas y reglas establecidas. –
Finalmente, se nos presenta un aspecto singular propio del desarrollo político
de nuestro país en la década de los años 90. Me refiero al sistema político
autoritario impuesto por el régimen de ese momento y que engendró un
acentuado nivel de corrupción política sin precedentes en el país. Corrupción
de corte instrumental a efectos de mantener el poder gubernamental sin
posibilidad de control. De ello da cuenta la situación que atravesó el Poder
Judicial, el Ministerio Público, el Congreso de la República, la Academia
Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional, la prensa, entre otros
entidades estatales y privadas.
Esa concentración del poder determinó que la corrupción avanzara a niveles
que ninguno de nosotros imaginó. A eso se debe la importancia de un sistema
de administración de justicia independiente en el contexto de un Estado
democrático que necesita consolidarse.
EFECTOS
Pues bien, esta generalidad y extensión de la corrupción, así como las nuevas
características que viene adquiriendo en este último tiempo, llevan consigo
efectos sumamente graves en la vida política, económica y social de un
país(De acuerdo con Pásara, esta es también la visión del Banco Mundial al señalar
en un texto lo siguiente: “La corrupción tiene un efecto pernicioso, frecuentemente
devastador, en el desempeño administrativo y en el desarrollo económico y político”
(tomado de Luis Pásara, “La corrupción (el estado de la cuestión)”, en Boletín de la
Comisión Andina de Juristas, No 41, p. 19)

. 1. En el ámbito político, efectivamente, la corrupción influye en la

inestabilidad política de los Estados. Los cambios de régimen, en mayor o en
menor medida, son explicables desde la constatación de factores de corrupción
precedente. Y es que este fenómeno socava brutalmente la confianza de la
ciudadanía en el funcionamiento regular de las instituciones políticas. Esta
desconfianza detiene precisamente el desarrollo de estas instituciones y
encuba situaciones que pueden determinar un explosivo ambiente de
insatisfacción social. Como señala la profesora Ackerman, “la corrupción
sistemática socava la legitimidad de los gobiernos, especialmente la de los
democráticos, los que incluso pueden verse amenazados por golpes de Estado
dirigidos por líderes totalitarios” Rose Ackerman, Transparencia en la
contratación estatal, Fundación Interamericana de Abogados – BID, 1997, p.
28. Paradójicamente afirma esta autora que, en los países no democráticos,
esto es, autoritarios o dictatoriales, la corrupción no siempre es
desestabilizadora, aunque –señala– siempre opera contra las reglas de un
poder abierto y justo (Rose Ackerman, Transparencia en la contratación estatal, Fundación
Interamericana de Abogados – BID, 1997, p. 28. Paradójicamente afirma esta autora que, en los países
no democráticos, esto es, autoritarios o dictatoriales, la corrupción no siempre es desestabilizadora,
aunque –señala– siempre opera contra las reglas de un poder abierto y justo )

Como puede apreciarse, esta frase de Ackerman es ciertamente aplicable a la

realidad política peruana, si no, recordemos el periodo del régimen del gobierno
aprista que precedió al régimen autoritario que gobernó el Perú durante la
década de los años 90. Finalmente, la corrupción también reproduce y
consolida la desigualdad social, consolida el clientelaje político y perpetúa la
ineficacia de la burocracia y, por lo tanto, impide contar con una administración
pública eficiente al servicio de la satisfacción de los derechos de los peruanos.
2. Económicamente, los especialistas señalan a la corrupción como un factor
de ineficiencia y desperdicio en el aprovechamiento de los recursos y en la
implementación de las políticas pública. En efecto, cuando el soborno se
convierte en práctica corriente, los contratos gubernamentales, las
concesiones, las licitaciones, las privatizaciones no son adjudicados a los
postores más eficientes y profesionales, sino a los que tienen mejores
contactos y carecen de escrúpulos. Ello, evidentemente, perjudica los intereses
del Estado y por ende los intereses de todos los ciudadanos. Igualmente, la
corrupción conlleva a que la redistribución de la riqueza se reasigne a favor de
aquellos que detentan alguna forma de poder monopólico, esto es, de sectores
con mayor capacidad adquisitiva, en perjuicio de las capas menos favorecidas
y a las que generalmente van destinados los fondos públicos. Así mismo,
algunos estudios econométricos nos indican que existe una “correlación
negativa entre crecimiento y altos niveles de corrupción”, lo que significa que a
mayores niveles de corrupción menores serán los índices de crecimiento
económico de un país. 3. Pero el efecto más grave, y en ello compartimos las
ideas de Pásara, es que la corrupción atenta contra una de las condiciones
necesarias de la vida en sociedad: la confianza recíproca entre los ciudadanos
y en la colectividad, debido a lo imprevisible del comportamiento entre unos y
otros. Este sentimiento de desconfianza en las instituciones y entre los propios
conciudadanos quiebra las bases del contrato social llevándonos a un clima de
anomia y desestructuración social. Como bien señala Díez Picazo, “es cierto
que los gobernantes no encarnan el Estado en su conjunto y es asimismo
cierto que concretos casos de criminalidad gubernativa no convierten al Estado
en una organización criminal; pero es incuestionablemente cierto que los
gobernantes son órganos del Estado, y sobre todo que representan la imagen
visible del mismo. La conclusión es evidente: la criminalidad gubernativa tiende
a difuminar la ecuación entre Estado y legalidad y, por consiguiente, tiende a
deslegitimar el Estado ante los ciudadanos. De plano, todo este panorama de
causas y efectos que hemos expuesto nos muestra un fenómeno cuya
represión desborda su tratamiento meramente jurídico penal y nos exige poner
atención, además, en otro tipo de políticas de carácter extrajurídico o
extrapenal. Sin embargo, antes de entrar a una revisión de todas estas
políticas, creemos preciso compartir algunas positivas experiencias
comparadas de lucha contra la corrupción.
EXPERIENCIAS COMPARADAS;
Antes del develamiento de la corrupción montesinista, ¿cuál era nuestra
percepción sobre la corrupción? Generalmente observavamos en la ciudadanía
una actitud pesimista al momento de plantear estrategias o medidas viables
para enfrentar una extendida situación de corrupción. Esa sensación se aprecia
incluso en un sector importante de nuestra población, la cual se encuentra aún
incrédula frente al desenlace de esta operación de manos limpias en nuestro
país. Sin embargo, pocos saben que existen diversas experiencias
comparadas, de alguna manera exitosas, que nos han dejado algunas
herramientas valiosas que pueden ser utilizadas en nuestro país a efectos de
disminuir los niveles de corrupción. Las líneas siguientes dan cuenta de estas
experiencias:
1. Inglaterra y el informe del Comité Nolan (1995)
Los medios de comunicación ingleses venían difundiendo, desde hace
algún tiempo, denuncias de escándalos, corrupciones y abusos por parte
de la clase política. Ante estos hechos, en el seno del Parlamento inglés,
se designó una Royal Commission (entidad independiente con una
minoritaria representación de los partidos políticos) encargada de
elaborar un informe de recomendaciones a efectos de reconstruir la
confianza perdida de los ciudadanos en sus gobernantes, de forma tal
que se aseguren rigurosamente estándares óptimos de conducta en la
vida pública. Empieza el informe cerrando espacio a la indeterminación
moral que genera la corrupción. A través de siete principios básicos de la
vida pública (neutralidad, integridad, objetividad, responsabilidad,
transparencia (sinceridad), honestidad y capacidad de decisión) se
intenta poner fin a las zonas grises en la ética pública. En segundo
término, el informe Nolan asume las ventajas de sus propuestas a nivel
de un código de conducta y no de una legislación determinada,
lógicamente bajo el control de un commisioner. Esta fórmula expresa los
efectivos mecanismos de autorregulación y vigilancia que se imponen
los propios entes administrativos. En ese sentido se prescriben
estándares de conducta bastante altos para los ministros y sus
respectivos funcionarios: exige una separación de las funciones
ministeriales de sus funciones político-partidarias, regula la investigación
rápida de las denuncias de las que sean objeto y propone que sea
regulado el trabajo privado que puedan realizar los ex ministros, a fin de
evitar que sean retribuciones de favores decididas durante el ejercicio de
sus funciones. Pieza fundamental de esta política de anticorrupción lo
constituye el comissioner, instancia independiente dentro de la propia
administración y ajeno a los procesos de nombramiento de funcionarios.
Además, se propone un sistema de denuncias confidenciales (el
funcionario denunciante no tiene que identificarse) en cada ministerio y
agencia pública. Este informe ha significado una revolución en todas las
administraciones europeas al introducir el criterio central de su mensaje,
esto es, que la confianza del pueblo en sus gobernantes y gestores es el
pilar de la democracia. Las elecciones no son capitales, son
simplemente un instrumento para este objetivo. La confianza debe
mantenerse en todos los periodos y ello es posible manteniendo
permanentemente un estándar alto de exigencia en la vida pública.
Como señala García Enterría, ésta es la única manera de que el pueblo
se sienta como un verdadero titular del poder y que sus intereses sean
generalmente el objetivo de sus gobernantes.
2. La Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong Kong13 En
la década de los años 60 y 70, la Policía de Hong Kong padecía de una
altísima corrupción en todos sus niveles jerárquicos y ésta se
manifestaba desde el tráfico ilícito de drogas hasta en el soborno en las
infracciones de tránsito. El soborno y los cobros ilegales eran prácticas
frecuentes y generaban un estilo de vida para estos funcionarios
policiales. La situación se complicó aún más con el caso de un alto
funcionario de la Policía, el comisario jefe Peter Godber, uno de los
peces gordos de la corrupción. Este funcionario empezó a ser
investigado por la sección de anticorrupción de la propia Policía (ACO).
Cuando Godber fue notificado para que explicara sus excesivos bienes,
éste huyo del país con destino a Londres. A efectos de contrarrestar el
escándalo de la fuga de este funcionario, en 1973 se anunció la creación
de una nueva Comisión Independiente contra la Corrupción (ICAC). La
sección de anticorrupción de la Policía quedaba, en razón de ello,
abolida. La nueva comisión fue presidida por Jak Cater, una persona
intachable y a cuya institución se le otorgó independencia y plenos
poderes. El personal estaba integrado por antiguos oficiales
incuestionables pertenecientes a la Policía real de Hong Kong. Se
reclutaron los mejores jóvenes y se les otorgó una formal capacitación y
formación. Los candidatos fueron sometidos a rigurosos controles y se
les ofreció una remuneración más alta que al resto de funcionarios, así
mismo se estableció un sistema de premios y castigos considerables. De
esta manera se garantizó que fueran funcionarios incorruptibles. En la
primera etapa se dio prioridad a las facultades de investigación de su
departamento de operaciones. El efecto fue inmediato: entre 1974 y
1975 se investigaron 2,466 denuncias y aumentó el número de ellas que
fueron llevadas a juicio. Las investigaciones de ICAC afectaron a la
policía corrupta, llegándose a acusar en un poco más de dos años a 260
 funcionarios policiales. Una de las razones para el éxito del trabajo de
ICAC radicó en que se elevaron considerablemente las probabilidades
de que un policía corrupto sea descubierto, y ello se logró a través de la
promoción de las denuncias del público, resguardando el anonimato en
algunos casos o recurriendo a la vigilancia secreta. Por lo menos en el
periodo de la presidencia de Jak Carter, la corrupción disminuyó
ostensiblemente.
3. La respuesta judicial de Italia:
Tangentopoli Es conocido por todos la extensión y desarrollo de la mafia
y la corrupción política en Italia. Sin embargo, desde fines de la década
de los años ochenta se habla en este país de un fenómeno denominado
Tangentopoli, es decir, un conjunto de investigaciones judiciales que han
seguido en Italia a la mafia vinculada a la política. Hasta 1994, las
personas implicadas judicialmente eran cerca de 1,500, de éstas, 80
eran parlamentarios, tres presidentes de consejos de ministros, varios ex
ministros o ministros, ex alcaldes de grandes ciudades. En la mayoría de
los casos se imputó cohecho o corrupción. Cinco ministros dimitieron al
verse envueltos en las investigaciones y el Parlamento concedió con
frecuencia las autorizaciones para proceder contra los parlamentarios
solicitadas por la magistratura. La negativa ante una solicitud dirigida
contra Craxi originó toda una protesta en Italia.
La razón central de este empuje contra la corrupción se debe
primordialmente a la independencia del que goza el Poder Judicial y el
Ministerio Público italianos. Independencia obtenida gracias a un
representativo órgano de gobierno del Poder Judicial, a la actuación
dinámica de las asociaciones de magistrados y a la presencia de órganos
de investigación independientes y especializados en el seno del Ministerio
Público. Esta política se encuentra lamentablemente en riesgo de decaer en
mérito de algunas medidas que han determinado la desactivación de
órganos e instituciones especializadas. Todas estas experiencias han
enfrentado el problema de la corrupción de forma drástica y por lo menos
dos de ellas se iniciaron con un impacto severo en la cúpula de élite política
y social. Para el caso peruano esperamos que la experiencia del sistema
judicial anticorrupción iniciada durante el Gobierno retransición del
Presidente Valentín Paniagua (que ha determinado cientos de procesados y
decenas de condenados, entre ellos políticos, ex congresistas, el ex
presidente, ex ministros de Estado, dueños de medios de comunicación,
etc.) no decline y culmine procesando y eventualmente condenado a los
principales responsables de la corrupción gubernamental llevada a cabo en
el Perú en la década de los años 90.
PROPUESTAS PARA UNA LUCHA EFICAZ Y DEMOCRÁTICA
CONTRA LA CORRUPCIÓN
Ninguna disposición normativa o diseño organizacional alternativo puede
resultar eficaz contra la corrupción si no se presentan y mantienen dos
presupuestos básicos: en primer lugar, es imprescindible un mínimo
consenso político favorable a esta causa. Este contexto no sólo dota de
legitimidad a las políticas que se implementen, sino que otorga continuidad
a las mismas por encima de las coyunturas particulares. En segundo lugar,
resulta necesaria la garantía de una suficiente independencia interna
(dentro de su propio aparato institucional) y externa (respecto de influencias
del poder político o económico de turno) de los órganos responsables del
sistema de administración de justicia (Ministerio Público, Poder Judicial y
Policía Nacional del Perú). Efectivamente, el Ministerio Público como titular
único de la acción penal, así como el Poder Judicial, órgano de decisión de
los conflictos, son órganos del sistema de justicia que deben superar su
histórica pasividad e ineficacia frente a los abusos del poder. La
independencia en el desarrollo de sus funciones es presupuesto esencial de
una política eficaz de persecución de la corrupción. Sólo esta
independencia les otorga la fortaleza necesaria para enfrentar los costos de
esta causa nacional.
PROPUESTAS DE REORGANIZACIÓN ESTATAL
La idea de potenciar este tipo de propuestas en el ámbito organizativo y
administrativo resulta no sólo de su mayor capacidad preventiva con
respecto a la mera aplicación de sanciones punitivas, sino también de que a
través de estos mecanismos evitamos recurrir indiscriminadamente al
derecho penal y a sus instrumentos, muchas veces restrictivos de derechos
fundamentales de la persona. Se trata de mecanismos de carácter técnico u
organizativos implementados dentro del aparato estatal a efectos de
disuadir o evitar contextos que favorezcan la materialización de actos de
corrupción. Entre ellos podemos referir los siguientes:
1. Incentivar la competencia de la economía y la asignación del manejo
de recursos estatales a sectores privados Evidentemente contribuyen
a reducir los incentivos para la corrupción todas aquellas políticas
que implican menos intervención estatal en la economía (restricción
de exportaciones, subsidios, tipos de cambio preferenciales, control
de precios, etc.) y en su lugar se potencie la competencia en el
mercado nacional. En efecto, como señala Rose Ackerman, si el
Estado no tiene autoridad para restringir exportaciones, o no otorga
tipos de cambio preferencial, por ejemplo, no ofrece espacios para la
corrupción. Un ejemplo típico lo ofrece el primer Gobierno del
presidente García: subsidios, tipos de cambio preferenciales (dólares
MUC), etc. Sin embargo, no quiero decir con ello que la ausencia del
Estado en todos los sectores de la economía sea la solución a los
problemas de la corrupción. Es evidente que la presencia del Estado
es necesaria en varios sectores de servicios públicos. En estos
casos, es necesario implementar regulaciones internas adecuadas
como, por ejemplo, el incentivo de la propia competencia dentro de la
administración pública. Por otro lado, también existen riesgos de que
la corrupción se traslade al sector privado, sobre todo cuando se
forman monopolios en algunos ámbitos de la economía, de ahí
 también la importancia de instituciones estatales como el Indecopi,
que supervisa y promueve un ambiente de libre competencia en el
sector privado.
2. Transparencia progresiva y control permanente en las negociaciones
y transacciones realizadas por los funcionarios Esta es la idea del
mencionado informe Nolan. Al establecerse un sistema de denuncias
confidenciales, se expone permanentemente a los funcionarios
públicos a tener que estar en capacidad de dar explicaciones
fundadas de las decisiones que constantemente adoptan. A ello
puede ayudar el establecimiento de reglas claras y precisas. De igual
función lo constituyen las auditorías internas y externas a la que
deben estar expuestas las diversas unidades administrativas, sobre
todo las que muestren sospechas sobre un alto grado de corrupción.
Pero la transparencia en la actuación administrativa no sólo debe
estar expuesta por los mecanismos contables o denuncias internas
dentro de la administración pública. Esta transparencia sobre todo
debe ser permanentemente fiscalizada por la sociedad civil
organizada, y en especial por la prensa de investigación. La lógica de
la democracia y del Estado de derecho debe materializarse en estos
mecanismos de control que se practican desde un ejercicio libre de la
prensa. ¡Cuántas transacciones corruptas permanecieron en la
oscuridad debido a una prensa que en su mayoría renunció a su
trabajo de crítica a la gestión pública del régimen! Cuestión
escandalosa resultó ser la forma en que los medios de comunicación
más importantes sujetaron su capacidad de fiscalización a los
lineamientos del régimen fujimorista.
3. Evitar la concentración de funciones y de poderes discrecionales en
los funcionarios públicos
La necesidad de un mayor grado de transparencia y control sólo es
posible con la determinación de reglas claras tendientes a evitar la
concentración de amplias funciones en determinadas unidades de la
administración pública y, a su vez, con la delimitación de las
facultades discrecionales de los funcionarios. Así, por ejemplo, es
posible hacer “que trabajen en equipos con supervisión inmediata, de
tal modo que ningún funcionario tenga oportunidad de tomar grandes
decisiones por su cuenta”. Ejemplo de ello son los enormes recursos
que se manejaban desde el Ministerio de la Presidencia y desde el
Ministerio de la Mujer, precisamente los ministerios con mayor
cuestionamiento de corrupción durante las campañas electorales.

– Reforma del servicio civil

En el ámbito del servicio civil se han sugerido una serie de reformas y
modificaciones. En primer término, se asume la necesidad de contar
con los agentes técnicamente más capaces, pero a la vez honestos y
confiables. Esto último, aunque conlleve un cierto grado de
destinación de cierta capacidad técnica. El profesor Kirtgaard nos
informa ya de la existencia en el medio de pruebas psicológicas para
 investigar la honestidad, que han dado buenos resultados en predecir
la “integridad de la persona en el puesto”. Por otro lado, se sugiere
en este campo la rotación de personal, a fin de evitar la formación de
connivencias y arreglos entre “colegas” en un distorsionado espíritu
de cuerpo.
Y, finalmente, el establecimiento de códigos de ética para la función
pública. Se entiende que el fundamento de esta necesidad reside en
la propia idea moral del Estado como una entidad supraindividual que
busca el bien común. Lógicamente, un código de ética para la función
pública no es la solución final para la corrupción, sin embargo,
permite, a través de disposiciones de principio, evitar los espacios
confusos y contradictorios que podrían generar las múltiples normas
que regulan las funciones del Estado. Teniendo una mayor claridad y
unidad sobre lo correcto e incorrecto en la actuación pública se
favorece la universalización de las normas de conducta de los
funcionarios públicos y se evita la dispersión normativa. Esta es la
apuesta que desde hace un tiempo viene impulsando la Defensoría
del Pueblo en nuestro país, quien, entiendo, ha sido una de las
primeras instituciones en adoptar una directiva estricta de neutralidad
en las elecciones, experiencia seguida por todos los organismos del
Poder Ejecutivo.

CASOS PRACTICOS
PRESUNTA CONTRATACIÓN IRREGULAR DE SERVICIOS
PROFESIONALES EN LA AUTORIDAD DE TRANSPORPRESUNTA
CONTRATACIÓN IRREGULAR DE SERVICIOS PROFESIONALES EN LA
AUTORIDAD
DE TRANSPORTE URBANO PARA LIMA Y CALLAO (ATU)
1. Introducción
La corrupción es un fenómeno complejo que no tiene una definición establecida
en diversos instrumentos internacionales ni un concepto unánime en el ámbito
doctrinario, pues muchos autores la conciben a partir de un enfoque político,
jurídico, económico, etcétera. Ello termina siendo problemático, sobre todo
cuando dicho fenómeno no solo está presente en espacios privados, sino
también en los públicos. En esa línea, un acercamiento al concepto de
corrupción en dicho ámbito consiste en: «El abuso de poder público encargado
(por elección, selección, nombramiento o designación) para obtener beneficios
particulares (económicos o no) violando la norma en perjuicio del interés
general o el interés público» (Montoya, 2016, p. 18).
La presente nota jurídica se basa en la investigación preliminar iniciada el 7 de
julio de 2020 por la Segunda Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción
de funcionarios de Lima Centro contra María Esperanza Jara Risco, actual
presidenta de la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU) por
las presuntas contrataciones irregulares de servicios profesionales de L.F.V.G.,
L.J.C.C. y H.E.R.G., socios de la empresa Valkiria Consultores S.A.C., antes
denominada Jara Consulting Group, empresa fundada por M.E.J.R., lo cual
constituye un indicio de presuntos actos de corrupción.TE URBANO PARA
LIMA Y CALLAO (ATU) Fiorella Torres Flores y Aurora Flor Córdova Abregú17
1. Introducción La corrupción es un fenómeno complejo que no tiene una
definición establecida en diversos instrumentos internacionales ni un concepto
unánime en el ámbito doctrinario, pues muchos autores la conciben a partir de
un enfoque político, jurídico, económico, etcétera. Ello termina siendo
problemático, sobre todo cuando dicho fenómeno no solo está presente en
espacios privados, sino también en los públicos. En esa línea, un acercamiento
al concepto de corrupción en dicho ámbito consiste en: «El abuso de poder
público encargado (por elección, selección, nombramiento o designación) para
obtener beneficios particulares (económicos o no) violando la norma en
perjuicio del interés general o el interés público» (Montoya, 2016, p. 18). La
presente nota jurídica se basa en la investigación preliminar iniciada el 7 de
julio de 2020 por la Segunda Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios de Lima Centro contra María Esperanza Jara Risco, actual
presidenta de la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU) por
las presuntas contrataciones irregulares de servicios profesionales de L.F.V.G.,
L.J.C.C. y H.E.R.G., socios de la empresa Valkiria Consultores S.A.C., antes
denominada Jara Consulting Group, empresa fundada por M.E.J.R., lo cual
constituye un indicio de presuntos actos de corrupción.
2. Antecedentes procesales del caso Actualmente,
Este caso se encuentra en investigación preliminar por la Segunda Fiscalía
Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios de Lima Centro. En ese
sentido, como parte de sus funciones, y luego de una denuncia periodística, el
8 de julio de 2020, la mencionada fiscalía allanó las oficinas de la ATU, con la
finalidad de incautar documentación que evidenciara presuntas irregularidades
en las contrataciones de servicios profesionales de los exsocios de la empresa
Jara Consulting Group. 3. Descripción de los hechos El 16 de octubre de 2019
se publicó, en el diario oficial El Peruano, la Resolución Suprema N° 004-2019-
MTC que aprobó la designación de la señora M.E.J.R como miembro y
presidenta del Consejo Directivo de la Autoridad de Transporte Urbano para
Lima y Callao (ATU). M.E.R.J. es exdirectora general de Transporte Terrestre
del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (2016-2017) y renunció luego
de rechazar las acusaciones sobre una presunta fábrica de papeletas falsas
durante su gestión en la Superintendencia de Transporte Terrestre de
Personas, Carga y Mercancías (SUTRAN). Durante su gestión en la ATU, el día
4 de noviembre de ese mismo año, habría otorgado conformidad a la
contratación de H.E.R.G. por sus servicios profesionales, consistentes en el
«diseño y evaluación de las líneas de trabajo establecidas en las diversas
direcciones de la ATU»; lo mismo para las contrataciones de L.F.V.G. y
L.J.C.C., ambos por la prestación de servicios profesionales de «Asesoría,
monitoreo y/o seguimiento en las líneas de trabajo de la ATU», por un pago a
cada uno de ascendente S/13 000 (trece mil soles), a pesar de que los
servicios profesionales prestados variaron ligeramente en su descripción.
Curiosamente, a partir de la revisión e información transmitida por diversos
medios periodísticos18, se supo que dichos profesionales habrían sido
exsocios de la empresa Jara Consulting Group (hoy denominada Valkiria
Consultores S.A.C), fundada por la actual presidenta M.E.J.R.. No obstante,
según la información extraída del portal web de la SUNAT, dicha empresa
estaría conformada por H.E.R.G. (gerente general) y L.J.C.C. (apoderado).
El 29 de noviembre de 2019, a menos de un mes de la primera contratación,
M.E.J.R. habría otorgado nuevamente la conformidad en una segunda
contratación por los «servicios profesionales especializados en gestión y
seguimiento de procesos», pero, esta vez, los profesionales antes aludidos
habrían recibido cada uno una contraprestación ascendente a S/31 000 (treinta
y un mil soles); L.F.V.G, L.J.C.C y H.E.R.G. habrían percibido un pago mensual
de S/44 000 cada uno durante noviembre de 2019.
Convenientemente, el 17 de enero de 2020 se habría vuelto a contratar a
H.E.R.G por la prestación de sus servicios profesionales de «planificación de
las líneas de trabajo», por un monto de S/15 500 (quince mil quinientos soles),
habida cuenta de que no había pasado ni una semana para que el aludido
profesional fuese nombrado como director de la Dirección de Asuntos
Ambientales y Sociales de la ATU, el 24 de enero de ese mismo año, tal como
consta en la Resolución Nº 15-2020-ATU/PE, publicada en el diario oficial El
Peruano.
Sobre la base de los hechos, y al presumirse la existencia del lazo amical que
supuestamente habría existido entre los tres exsocios y la actual presidenta
M.E.J.R., no resultaría sorpresivo, entonces, que el mismo 17 de enero de
2020 también se le hubiese otorgado conformidad a la contratación de L.F.V.G.
por los servicios profesionales consistentes en el «monitoreo y seguimiento de
la dirección de gestión comercial», así como a la contratación de L.J.C.C. por
los servicios de «acompañamiento técnico en la operación de la ATU»; cada
una, por un mismo monto de S/31 000 (treinta y un mil soles).
La supuesta celebración sucesiva de dichos contratos por montos exorbitantes
y similares podría permitir presumir que M.E.J.R. habría cometido presuntas
irregularidades en la contratación de sus exsocios de la empresa Jara
Consulting Group, hoy conocida como Valkiria Consultores S.A.C., pues,
sumado a ello, tampoco se habría cumplido ―supuestamente― conla debida
publicación de toda la documentación e información vinculada a dichas
contrataciones en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE), en el plazo establecido por la Directiva N° 007-2019-OSCE/CD, en
concordancia con lo dispuesto por la ley 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, lo que supone la omisión de la ATU de información disponible al
público.
4. Análisis de las problemáticas jurídicas del caso Respecto a la
contratación de servicios profesionales que supuestamente habría
beneficiado a tres miembros (L.F.V.G., L.J.C.C. y H.E.R.G.) cercanos
a la empresa que fundó la funcionaria M.E.J.R., denominada Jara
Consulting Group, hoy denominada Valkiria Consultores SAC., se
habría cometido el siguiente delito: El delito de colusión agravada
contemplado en el segundo párrafo del artículo 384 del Código
Penal: El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley (...). (colusión agravada) 4.1.
Análisis de la presunta comisión del delito de colusión agravada
Sujeto activo El sujeto activo de este presunto delito es la funcionaria
M.E.J.R., quien habría presuntamente concertado con sus tres
exsocios L.F.V.G., L.J.C.C. y H.E.R.G, con la finalidad de contratarlos
a través de órdenes de servicios profesionales para beneficiarlos con
montos exorbitantes pagados por el Estado. 56 56 Tal como lo señala
Ramiro Salinas no basta [con] que se trate de un funcionario público,
sino que, como lo menciona el tipo penal, este debe poder intervenir
de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa
de las adquisiciones, contrataciones o cualquier operación a cargo
del Estado. Esto quiere decir que el funcionario cuenta con
atribuciones que el Estado u organismo estatal le han confiado para
que los represente en cualquiera de las etapas mencionadas
anteriormente, actividades que son propias de su cargo (2011, p.
255). En ese sentido, la investigada M.E.J.R., al ser presidenta de la
ATU, habría tenido el poder para interferir de forma directa o indirecta
en la contratación de sus tres exsocios, justamente, por el cargo que
ostenta. Sujeto pasivo Por su parte, el sujeto pasivo es el Estado, ya
que se ha confiado en la funcionaria M.E.J.R. el cargo de presidenta
de la ATU, quien debería actuar teniendo en consideración el interés
público y no intereses propios. Bien jurídico tutelado Respecto al bien
jurídico tutelado, en este caso se habría vulnerado la asignación
eficiente e imparcial de recursos públicos en las operaciones
contractuales (Montoya, 2016, p. 137), de modo que se habría
incurrido en una actuar imparcial de la funcionaria M.E.J.R., al haber
presuntamente favorecido y direccionado las contrataciones de
servicios profesionales de sus exsocios, en perjuicio del Estado, al
extraer de los fondos públicos un monto total de S/ 132 000
(noviembre de 2019) y S/77 500 (enero de 2020) para el
financiamiento total de dichos servicios. Contexto típico Tal como lo
señala la sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente N°
30-2010, de fecha 7 de noviembre de 2012, CASO COFOPRI: La
Sala (…) encuentra que el factor de comparación, de similitud, no
necesariamente ha de limitarse o identificarse con los supuestos de
57 57 una única norma, en este caso la invocada por la defensa: la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues como apunta
Castillo Alva: «(…) la doctrina remarca, con razón, que los únicos
contratos o convenios que se encuentran amparados en cuanto a
tutela penal por el delito de colusión ilegal son los contratos
administrativos o civiles que suscribe la entidad estatal, pero que
poseen naturaleza eminentemente patrimonial o económica». En el
caso materia de análisis, se observa que se podría estar ante la
presunta conducta de haber realizado contrataciones menores a 8
UIT (supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley de
Contrataciones del Estado, pero supervisado por el OSCE) para
favorecer a profesionales allegados a M.E.J.R., con pagos iguales y
elevados a cargo de los fondos públicos, sin la debida publicidad y
transparencia que rige una contratación pública en el marco de lo
dispuesto por la Directiva N° 007-2019-OSCE/CD, en concordancia
con el artículo 48 de la ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
4.2. Prueba de indicios del acuerdo colusorio Considerando el
carácter clandestino de la naturaleza jurídica del acuerdo colusorio,
se requieren pruebas indiciarias para demostrar su existencia y
analizar si la conducta típica tuvo como fin defraudar al Estado. En tal
sentido, hasta la fecha, se aprecian como indicios los siguientes
hechos: 4.2.1. Presunta relación de amistad entre M.E.J.R, L.F.V.G,
L.J.C.C y H.E.R.G, antes de la conformidad de los servicios para los
cuales fueron contratados. Como se puede verificar de los hechos del
caso, entre los señores L.F.V.G, L.J.C.C y H.E.R.G habría existido
presuntamente una estrecha relación amical (que a la fecha persiste)
antes de la contratación por los servicios profesionales prestados
para la ATU durante noviembre de 2019 y enero de 2020, pues,
según lo señalado en un reportaje periodístico presentado por el
programa Punto Final19 y la información extraída de la SUNAT,
dichos profesionales habrían sido exsocios de la empresa Jara
Consulting, empresa fundada por M.E.J.R., actualmente denominada
Valkiria Consultores S.A.C., donde H.E.R.G ostenta, desde 2017, el
cargo de gerente general y L.J.C.C, el cargo de apoderado, desde
2019. No se trata de la única coincidencia, pues, cuando M.E.J.R.
ocupó el cargo de ministra de Transportes y Comunicaciones en abril
y setiembre de 2019, tanto L.F.V.G., L.J.C.C. y H.E.R.G. habrían sido
contratados como sus asesores, cargo por el que recibieron un
sueldo de S/15 600. Cabe acotar que la supuesta vinculación amical
se mantuvo cuando M.E.J.R. fue nombrada, en menos de tres
semanas, como presidenta de la ATU, esto es, el 16 de octubre de
2019, cargo que la llevó a nombrar a H.E.R.G. como director de la
Dirección de Asuntos Ambientales y Sociales de la ATU el 24 de
enero de 2020. Con ello se demostraría que, detrás del cargo público
que ejerce M.E.J.R. como presidenta de la ATU, habría existido una
línea muy delgada entre el interés público y amical para beneficiar a
 terceros en el ejercicio de sus funciones. 4.2.2. Otorgamiento de
conformidad a contrataciones por servicios con montos menores a 8
UIT (en 2019: S/33 600 y en 2020: S/34 400), cuando pocos días
después se generaron órdenes de servicios adicionales con cierta
similitud, lo cual estaría desnaturalizando el tipo contractual previsto.
Al respecto, a partir de la información extraída en el Portal de
Transparencia de la ATU, se ha verificado que M.E.J.R. habría
otorgado conformidad a las contrataciones por los servicios
profesionales de L.F.V.G., L.J.C.C. y H.E.R.G. en sucesivas
oportunidades por un monto considerable, tal como se aprecia en el
siguiente cuadro:

5. Como se puede ver, los servicios profesionales brindados por

L.F.V.G., L.J.C.C. y H.E.R.G están vinculados a la prestación de
servicios de gestión, seguimiento de procesos, asesoría y monitoreo
de las líneas de trabajo de la ATU, los cuales, según Roberto
Benavides, abogado experto en contrataciones públicas, contienen
en su descripción conceptos poco definidos que no permiten
determinar con certeza el nivel de especialización ni justificar el
alcance de la prestación y el monto pagado por ello. De acuerdo con
lo prescrito en el artículo 4 de la ley 30225, Ley de Contrataciones del
Estado y modificatorias, publicada el 13 de marzo de 2019 en el
diario oficial El Peruano, aquellas contrataciones menores a las 8 UIT
están excluidas del ámbito de aplicación de dicha norma legal y
quedan exentas del sometimiento de las reglas propias que rigen los
procesos de selección regulados en el dispositivo legal (concurso
público, subasta, licitación pública, etcétera). En línea con lo descrito,
se tiene que, precisamente, las conformidades de las órdenes de
servicios realizadas los días 4 y 29 de noviembre de 2019 y 17 de
enero de 2020, objetivamente, no representarían montos mayores a
8 UIT; no obstante, que hayan sido otorgadas de forma sucesiva en
dos oportunidades en noviembre por un monto total de S/44 000
cada una demostraría que dichos servicios podrían estar siendo
ilícitamente fraccionados y direccionados a determinadas personas
(exsocios), con el fin de evitar un eventual proceso de selección en el
marco de la Ley de Contrataciones del Estado cuando el servicio
superase las 8 UIT (en 2019: S/33 600 y en 2020: S/34 400). Si bien
el acuerdo colusorio agravado reviste un carácter clandestino, los
indicios presentados, objeto de análisis, podrían demostrar la
presunta existencia del acuerdo colusorio agravado entre M.E.J.R.
(en razón de su cargo) y sus exsocios para desnaturalizar el tipo
contractual previsto y obtener beneficios en detrimento del patrimonio
estatal. De otro lado, resulta también evidente, y bastante
cuestionable, el presunto accionar de la actual presidenta de la ATU
al, presumiblemente, haber otorgado una tercera conformidad de
servicios el 17 de enero de 2020 por una suma total de S/31 000
tanto para L.F.V.G. y L.J.C.C., y de S/15 500 para H.E.R.G., a menos
de una semana de su posterior nombramiento como director de la
Dirección de Asuntos Ambientales y Sociales de la ATU (24 de enero
de 2020), pues el artículo 11, literal e) de la Ley de Contrataciones
del Estado señala textualmente que cualquier sea el de la Ley de
Contrataciones del Estado señala textualmente que cualquier sea el
régimen legal de contratación, los funcionarios públicos, personas de
confianza, etcétera, se encuentran impedidos de contratar con el
Estado.
4.2.3. No realizar oportunamente la publicidad obligatoria de la
documentación e información vinculada a dichas contrataciones
(orden de servicios), de acuerdo con lo prescrito por la Ley de
Contrataciones del Estado y la directiva correspondiente.
En concordancia con los indicios previamente analizados, según lo
prescrito por la Directiva N° 007-2019-OSCE/CD, las contrataciones
menores a 8 UIT, tales como órdenes de compra o de servicio, deben
registrarse en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10) días
hábiles siguientes a su perfeccionamiento. En el presente caso, se
podría inferir que la ATU cumplió con cargar las órdenes de servicios
profesionales de L.F.V.G., L.J.C.C. y H.E.R.G. el día 30 de junio de
2020; esto es, después de cuatro meses de haberse otorgado la
conformidad a dichas contrataciones, lo que vulnera, supuestamente,
la obligación dispuesta por la directiva en mención, conjuntamente
con el principio de publicidad que rige todo proceso de contratación
pública, con el fin de promover la libre concurrencia y la competencia
efectiva, y facilitar la supervisión y el control de las contrataciones. 5.
Conclusiones En este caso, referente a la presidenta de la ATU, en
 ejercicio de su cargo, habría elementos para señalar la existencia de
la presunta comisión del delito de colusión agravada al haberse
realizado contrataciones por servicios profesionales para favorecer
supuestamente a L.F.V.G., L.J.C.C. y H.E.R.G., exsocios de la
empresa que M.E.J.R. fundó, denominada Jara Consulting Group, en
detrimento del patrimonio estatal. Se recomienda que la Segunda
Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios
continúe investigando y considere los indicios del presunto acuerdo
colusorio, analizados en el presente documento. régimen legal de
contratación, los funcionarios públicos, personas de confianza,
etcétera, se encuentran impedidos de contratar con el Estado.

6. Bibliografía

Montoya, Y. (2016). Manual sobre delitos contra la Administración

Pública. Segunda edición. Lima: IDEHPUCP. Salinas, R. (2011).
Delitos contra la Administración Pública. Segunda edición. Lima:
Grijley.