Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

CAPÍTULO III

ESTUDIO EXEGÉTICO DEL PRINCIPIO DE

OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO: ANÁLISIS
DE LAS NORMAS DE LA LEGISLACIÓN
PERUANA RELATIVAS A ESTE PRINCIPIO

PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO: ¿Mediante qué

principio general la legislación peruana impone o consagra la obliga-
toriedad del contrato?
Como se sabe, de acuerdo a lo explicado y demostrado en el
capítulo anterior, los posibles principios generales, mediante los cuales
legislativamente se puede imponer o consagrar, la obligatoriedad del
contrato; son dos: Autonomía de la Voluntad y Autonomía Privada.
Se debe ahora entonces, en el presente capítulo, realizar el estu-
dio exegético correspondiente, que permita determinar cuál de estos
principios adopta la legislación peruana.

III.1. La Libertad de Contratar y la Libertad Contrac-

tual en la legislación peruana

III.1.1. La Libertad de Contratar en el Código Civil peruano

No existe una norma específica, en el Código Civil peruano, que
de manera expresa regule o consagre la libertad de contratar.

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 Miguel Torres Méndez

Pero no debe pensarse que la falta de esta norma es un vacío legal,

o laguna del Derecho, del que adolece este Código respecto al principal
de los derechos o libertades mediante los cuales los particulares pueden
ejercer su autonomía negocial o potestad normativa.
No, en absoluto es así. En el Código Civil peruano no hay ningún
vacío legal o laguna del Derecho en cuanto a la libertad de contratar.
Ello resultó así porque, en realidad, no era necesario que, en este Có-
digo, se hubiera tenido que dedicar una norma específica para regular
este derecho o libertad. Fueron dos las razones para ello.
La primera de ellas consiste en que, por la trascendencia e im-
portancia que tiene, como derecho subjetivo o personal, la libertad de
contratar siempre ha tenido regulación o consagración constitucional.
Esto es, ha sido siempre la Constitución política la ley en la que se
ha dedicado una norma especial para regular este derecho o libertad.
Porque es en las Constituciones en donde se deben regular o consagrar
siempre los principales derechos de los cuales es titular la persona.
La otra razón consiste en que en la norma del Código Civil, que
contiene la definición legal de contrato; se encuentra regulada o con-
sagrada también, de manera implícita, la libertad de contratar.
Así es, tal norma es el artículo 1351, el cual establece que el con-
trato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Como se puede concluir de la lógica jurídica correspondiente,
al definir esta norma al contrato, como un acuerdo; implícitamente
establece entonces que los particulares tienen libertad de contratar.
Esta conclusión lógica resulta del hecho de que el acto de acordar o
contratar se realiza mediante el ejercicio del derecho que existe para
ello; el cual, pues, es la libertad de contratar.
De tal manera que si esta norma establece que los particulares
pueden contratar, es porque con ello está estableciendo también que
tienen o gozan, de este derecho. Por ello, esta norma, además de de-

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 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

finir al contrato, conjuntamente con ello también otorga el derecho o

libertad de contratar a los particulares.
Por tal razón, siempre que se identifique al contrato como
acuerdo, como lo hace esta norma, mediante esta identificación se está
también regulando o consagrando el derecho o la libertad de contratar.
Como esta norma define legalmente al contrato indicando las
funciones que puede cumplir el mismo respecto a una relación jurídica
patrimonial; el análisis de esta norma sobre estas funciones se realiza
en el quinto capítulo, el cual es el correspondiente al estudio exegético
sobre la patrimonialidad del contrato.

III.1.2. La Libertad Contractual en el Código Civil peruano

III.1.2.a. Análisis del artículo 1354 del Código Civil

Artículo 1354.- Las partes pueden determinar li-

bremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

Como puede advertirse, a diferencia de la libertad de contratar

que, como se ha precisado en el ítem anterior, el Código Civil peruano
la regula o consagra, de manera implícita; este Código sí dedica una
norma específica para regular o consagrar, de manera expresa, la libertad
contractual o de configuración interna. Puede apreciarse fácilmente
que esta norma regula o consagra este derecho o libertad.
Dado que en el texto o redacción, de esta norma, se encuentra co-
rrectamente descrito en qué consiste la libertad contractual o de configu-
ración interna; todo lo que ya se explicado o precisado sobre este derecho
o libertad en el capítulo anterior (Ver II.9.2.), es aplicable también enton-
ces, mutatis mutandis, para el análisis o estudio exegético de esta norma.
Lo único que se debe agregar, para este análisis, es lo corres-
pondiente al único límite que impone, esta norma; a la libertad con-

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 Miguel Torres Méndez

tractual o de configuración interna. Tal único límite lo constituyen

las normas imperativas.
En efecto, la libertad contractual o de configuración interna,
como todo derecho, no tiene carácter absoluto. En este caso el único
límite que tiene el mismo son las normas imperativas; dentro de las
cuales figuran las normas de Orden Público.

III.1.2.b. Análisis del artículo 1355 del Código Civil.

Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de in-

terés social, público o ético puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos.

Como puede advertirse, esta norma también regula la libertad

contractual o de configuración interna, pero no para definirla o descri-
birla, pues eso ya se ha hecho en el artículo 1354; sino para consagrar
legalmente la posibilidad, que tiene el Estado, de limitar o recortar
este derecho o libertad.
Por tal razón, esta es la norma de la legislación peruana que, de
manera específica, permite al Estado intervenir en la contratación o
mercado peruano. La norma de esta legislación que, de manera genérica,
establece lo mismo; es el artículo 58 de la Constitución, al consagrar
el régimen económico de la Economía Social de Mercado. Esta norma
constitucional se analiza en el subítem III.1.4.a.
En efecto, al establecer el artículo 1355, del Código Civil, que
legalmente se pueden imponer reglas o límites a los contratos, por los
motivos o causales que la misma indica; con ello está otorgando al Es-
tado, de manera específica, el derecho de intervenir en la contratación
o mercado. Pues es el Estado, a través de uno de sus poderes, el que
puede crear e imponer las leyes.
Asimismo, debe destacarse también que mediante la permisión
específica del intervencionismo estatal en la contratación o mercado,

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 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

que establece esta norma; con ello esta impone la función social del
contrato. Porque con la consagración legal de la posibilidad de este
intervencionismo, como se ha precisado (Ver III.3.5.), con ello al
contrato se le identifica legalmente mediante su concepto objetivo o
social; y no mediante su concepto subjetivo e individualista o liberal.
Y adviértase bien que esta norma adopta el concepto social del
contrato de manera expresa. Ello resulta de los términos iniciales,
utilizados en la misma, consistentes en “La ley, por consideraciones
de interés social,….”.
Efectivamente, al invocar esta norma, el “interés social”, para el
contrato; con ello impone expresamente que el mismo debe cumplir
una función social; con lo cual, pues, adopta un concepto objetivo y
social del contrato.
Por ello, esta norma no solo establece la posibilidad legal de inter-
vencionismo en la contratación o mercado, como un derecho a favor del
Estado; sino que también impone una determinada situación jurídica
como deber, para el mismo; el cual es la función social del contrato.
Esto significa, entonces, que el intervencionismo en la contratación o
mercado también es un deber que debe cumplir el Estado.
En tal virtud, esta norma es, al mismo tiempo, permisiva e imposi-
tiva. De acuerdo a la clasificación normativa moderna, que actualmente
es seguida en la Teoría General del Derecho, y fue proporcionada por
Ronald Dworkin; concretamente es una norma deóntica(278).
Esta norma no ofreció ninguna complejidad o problemática, so-
bre su interpretación y aplicación, correspondientes; mientras estuvo
vigente la Constitución de 1979. Ello porque guardaba perfecta con-
cordancia, con esta última carta magna, en cuanto al intervencionismo
estatal en la contratación.

(278)
Dworkin, Ronald, “Los derechos en serio”, Planeta-De Agostini, Madrid, 1993,
pp. 72 y ss.

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 Miguel Torres Méndez

Esto es, como la Constitución de 1979 no prohibía el interven-

cionismo estatal en la contratación, la norma bajo análisis sí resultaba,
por tanto, concordante con ello.
Sin embargo, la Constitución de 1993, que actualmente rige al
Estado peruano; contiene una norma que expresamente prohíbe el in-
tervencionismo estatal en la contratación, la cual es el artículo 62. Ello
ha dado lugar, como lógica consecuencia, que se haya suscitado una
problemática jurídica respecto a la norma del Código Civil bajo análisis.
Tal problemática consiste en determinar si esta norma, del Código
Civil, ha quedado derogada tácitamente por dicha norma constitucional
prohibitiva; o si, por el contrario, se mantiene vigente.
Manuel de la Puente y Lavalle plantea esta problemática
en función del posible efecto del contrato en cuanto a su mutabilidad o
inmutabilidad: “Debe tenerse presente que el Código Civil entiende la
libertad de contratar, más propiamente llamada libertad de configuración
interna, en un sentido similar al que le otorga la Constitución, pues su
artículo 1354 establece que las partes pueden determinar libremente
el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo. Lo que ocurre es que, a partir de esta inicial
coincidencia, la Constitución deriva hacia la inmutabilidad del contrato
por razón de leyes posteriores a su celebración, mientras que el Código
Civil peruano permite que posteriormente puedan imponerse reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos ya celebrados”(279).
Pero en realidad esta problemática jurídica tiene un contenido más
extenso y complejo. Esto se debe a la variedad del mismo, el cual no es
solo jurídico; sino también jusfilosófico, filosófico político, y económico.
La ampliación del planteamiento de esta problemática jurídica, así
como la solución, de la misma; se realiza en el análisis correspondiente
de esta norma constitucional; el cual figura en el ítem III.1.4.

(279)
De la Puente y Lavalle, “¿Por qué se contrata?”, cit., p. 341.

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 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

Asimismo, las causales o motivos que la norma del Código Civil

bajo análisis, establece para que se pueda dar válidamente el interven-
cionismo estatal en la contratación; también es necesario analizarlas.
Estas causales tienen carácter excepcional, porque la misma establece
que son los únicos casos en los que es posible este intervencionismo.
Por ello, las mismas revisten una gran importancia contractual; por
lo cual es necesario estudiarlas aparte, lo cual se hace en el tercer
capítulo correspondiente a los casos de este intervencionismo en la
contratación o mercado peruano.

III.1.3. La Libertad de Contratar en la Constitución polí-

tica de 1993.

Artículo 2, inciso 14.- Toda persona tiene derecho a

contratar con fines lícitos, siempre que no se contra-
vengan leyes de orden público.

Como puede advertirse, esta norma constitucional, en este inci-

so, consagra la libertad de contratar otorgándole la calidad de derecho
fundamental de la persona.
En tal virtud, esta norma constitucional, en este inciso, regula el
primero de los derechos o libertades mediante el cual los particulares
pueden empezar a ejercer la autonomía negocial, o potestad normativa
de la cual gozan; la cual es la libertad de contratar.
El rango constitucional del cual goza el derecho o libertad de
contratar no es novedoso, pues las Constituciones políticas lo regu-
lan siempre desde que se comprobó que sí es, o tiene, la calidad de
derecho fundamental de la persona. Ello porque mediante su ejercicio
las personas pueden satisfacer una necesidad socioeconómica básica o
esencial, la cual es la de interrelacionarse jurídicamente para satisfacer
necesidades patrimoniales.

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 Miguel Torres Méndez

Ahora, si bien esta norma constitucional, en este inciso, regula

la libertad de contratar; no indica mediante cuál de los principios
autonómicos los particulares pueden ejercer este derecho o libertad.
(¿Autonomía de la Voluntad o Autonomía Privada?).
Esto es, no indica si este derecho o libertad lo pueden ejercer los
particulares como un derecho natural, que la ley solo se los reconoce (Au-
tonomía de la Voluntad); o como un derecho que recién lo adquieren los
particulares cuando la ley se los otorga o concede (Autonomía Privada).
Por tal razón, se debe encontrar en otra norma el principio ge-
neral que la legislación peruana adopta para imponer la obligatoriedad
del contrato.
Otra norma constitucional que regula la libertad de contratar es
el artículo 62, lo cual constituye una repetición de regulación constitu-
cional de este derecho. Esta norma constitucional merece un estudio
aparte no solo para saber por qué regula repetidamente la libertad de
configuración interna; sino también porque esta es la norma que pro-
duce contradictoria o conflictiva.

III.1.4. La Libertad Contractual en la Constitución políti-

ca de 1993. La problemática jurídica generada por la antinomia
constitucional sobre el intervencionismo estatal en la contrata-
ción en el Perú.

III.1.4.a. Planteamiento. La antinomia constitucional sobre

el intervencionismo estatal en la contratación o mercado peruano.
¿La Constitución peruana de 1993 protege a los consumidores o
protege a las empresas?

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en

una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principal-
mente en las áreas de promoción de empleo, salud, edu-
cación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

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 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

Esta norma constitucional adopta expresamente el régimen eco-

nómico de la Economía Social de Mercado. Son varias las situaciones
jurídicas que produce la adopción constitucional, de este régimen
económico, por parte de esta norma; que se deben analizar.
Un primera situación jurídica, que se debe analizar, consiste en
que como este régimen económico se identifica, a nivel jurídico, con
el principio de Autonomía Privada (Ver II.3.5.); el mismo sí permite
entonces el intervencionismo estatal en la contratación, para darle a
esta un cariz o carácter social.
Así es, con la adopción del régimen económico de Economía
Social de Mercado, por parte de esta norma constitucional; la Constitu-
ción de 1993 le impone entonces a la contratación o mercado peruano
el cumplimiento de una función social.
Otra situación jurídica que produce la adopción del régimen
económico de Economía Social de Mercado, por parte de esta norma
constitucional, que se debe analizar; consiste en que al haberse adop-
tado este régimen en la Constitución de 1993, esta concretamente ha
adoptado este concepto de justicia económica en particular, el cual es
la directriz o guía orientadora, o sea el principio, que, en lo económico,
debe cumplir todo el ordenamiento jurídico peruano.
Efectivamente, en este aspecto la Constitución de 1993 par-
ticipa de una de las características del constitucionalismo moder-
no; la cual consiste en la imposición expresa, por parte de normas
constitucionales, de principios de justicia que tienen esta finalidad
principista. Esta característica del constitucionalismo moderno la
destaca Gustavo Zagrebelsky: “El segundo rasgo característico
del constitucionalismo de nuestro tiempo consiste en la fijación,
mediante normas constitucionales, de principios de justicia material
destinados a informar todo el ordenamiento jurídico. Esto constituye
un cambio importante respecto a las concepciones del Estado de de-
recho. Durante mucho tiempo no se advirtió y tales principios fueron

209
 Miguel Torres Méndez

relegados al limbo de las proclamaciones meramente ‘políticas’, sin

incidencia jurídica práctica”(280).
La calidad de justicia económica, del régimen de Economía Social
de Mercado, va a ser determinante para la solución de la antinomia
constitucional sobre el intervencionismo estatal en la contratación
o mercado peruano, que se está planteando en este subítem; y cuya
solución se realiza en el siguiente subítem.
Finalmente, otra situación que produce la adopción del régimen
económico de Economía Social de Mercado, por parte de esta norma
constitucional, que también se debe analizar; consiste en que la impo-
sición de la función social, para la contratación o mercado, sí la impone
esta norma de manera expresa.
Así es, la interpretación literal o gramatical, de esta norma, indica
que la Constitución impone, para la contratación o mercado peruano, la
obligación de cumplir con una función social; y, de ello también resulta,
entonces, que esta norma sí permite el intervencionismo estatal en el mismo.
Esto es porque, como se ha precisado (Ver II.3.5.), una de las características
esenciales, del régimen de Economía Social de Mercado, es, como indica su
nombre; dotar a la contratación o mercado de un componente social, lo cual
se consigue mediante el intervencionismo estatal en el mismo.
Por ello, la Constitución peruana de 1993 es una de las pocas
Constituciones que consagra de manera expresa la función social del
contrato. Pues el estudio constitucional comparatista revela que en
ninguna otra Constitución se hace esta consagración de manera expresa
(función social del contrato). De ello da cuenta, por ejemplo, para el caso
de la Constitución española, María del Carmen Gete- Alonso y
Calera: “La función social, hasta el momento, se predica del derecho
subjetivo, de los derechos reales y en concreto de la propiedad. Función

(280)
Zagrebelsky, Gustavo, “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”, Trotta,
Madrid, 2007, p. 93.

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 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

social que delimita el derecho constitucionalmente, vía legal (art. 33

CE). No existe un precepto paralelo al del derecho de propiedad, que
exija que el contrato deba cubrir una determinada función social”(281).
Asimismo, constitucionalmente la imposición expresa, de
la función social del contrato, para la contratación o mercado; no
solo resulta de la adopción específica del régimen económico de
Economía Social de Mercado; sino también de la adopción de regí-
menes económicos que, de manera genérica, invocan o consagran
el interés colectivo o general. Así lo precisa María del Carmen
Gete- Alonso y Calera, por ejemplo, también para el caso de la
Constitución española: “Además, principio rector del sistema econó-
mico instaurado en la Constitución es que ‘toda riqueza del país en
sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada
al interés general’ (art. 128.1 CE), lo que es una formulación que
alcanza no sólo a los derechos reales sino también a los personales,
de carácter patrimonial. El contrato no está liberado de cumplir la
función social que le corresponda, función que depende de los inte-
reses concretos de cada caso”(282).

Artículo 62 (Primer párrafo).- La libertad de

contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los términos contractuales no pue-
den ser modificados por leyes u otras disposicio-
nes de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relación contractual solo se solucionan en
la vía arbitral o en la judicial, según los meca-
nismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley.

(281)
Gete-Alonso, “Estudios sobre el contrato”, cit., p. 130.
(282)
Ibídem.

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 Miguel Torres Méndez

La Libertad Contractual, o de configuración interna, mediante

esta norma recién ha empezado a tener regulación constitucional a
partir de la Constitución de 1993.
Efectivamente, antes de esta Constitución este derecho o libertad
siempre estuvo regulada únicamente en el Código Civil.
Las primeras preguntas que se deben responder entonces, como
parte del análisis de esta norma constitucional, son las siguientes: ¿A
qué se debe este cambio legislativo? ¿Por qué ahora, con la Consti-
tución de 1993, la libertad contractual o de configuración interna no
basta que esté regulada solo en el Código Civil, sino que, además de
ello, también resulta necesario que esté regulada en la Constitución?
Como puede advertirse, la respuesta a estas interrogantes re-
sulta obvia, pues consiste simplemente en otorgarle también rango
constitucional a este derecho o libertad. ¿Y qué se logra con ello?
También resulta obvio: Darle la mayor importancia, o valor jurídico
posible, a dicho derecho.
La finalidad que, como efecto o consecuencia, se pretende
obtener mediante esta modificación o novedad, sobre la regulación
legislativa de la libertad contractual, que contiene la Constitución de
1993; concretamente consiste entonces en conseguir que las leyes que
limiten o vulneren este derecho sean declaradas inconstitucionales.
Así es, antes de esta Constitución, o sea con la Constitución de
1979, las leyes que limitaban o vulneraban este derecho no eran decla-
radas inconstitucionales, porque esta última Constitución no prohibía
el intervencionismo estatal en la contratación; lo cual sí prohíbe la
norma constitucional bajo análisis.
La finalidad de este cambio legislativo, en la regulación de la
libertad contractual o de configuración interna, no ha sido otra, pues,
que tratar de impedir al Estado la limitación de este derecho o libertad.

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 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

En otras palabras, la finalidad de este cambio legislativo es prohibir,

al Estado, que intervenga en la contratación o mercado limitando la
Autonomía Privada; prohibición que expresamente contiene la norma
constitucional bajo análisis.
Por ello, esta norma constitucional adopta concretamente, para
la contratación o mercado, el régimen económico de Economía de
Libre Mercado. Lo cual significa, pues, económicamente, no otra cosa
que el “Laissez Faire” (“Dejar Hacer”) para la contratación o mercado.
Sin embargo, a pesar de este cambio legislativo, que pretende
esta finalidad prohibitiva contra el Estado; en la Constitución vigente
(1993) el artículo 58 sí permite el intervencionismo estatal, en la con-
tratación o mercado, al adoptar el régimen económico de la Economía
Social de Mercado.
Pues bien, ¿cómo es entonces esta situación contractual en el
Perú? ¿De acuerdo a la Constitución vigente (1993), el Estado puede
o no puede intervenir en la contratación?
Como se puede advertir, existe una antinomia constitucional
generada por el conflicto, de lo que establecen estas normas, en cuan-
to a la posibilidad del intervencionismo estatal en la contratación o
mercado. Por un lado, el artículo 58, de esta Constitución, sí permite
el intervencionismo estatal en la contratación o mercado. Pero, por
otro lado, el artículo 62, de la misma Constitución, no permite este
intervencionismo.
La existencia de esta antinomia o conflicto normativo de la misma
jerarquía (en este caso constitucional), se puede corroborar del plan-
teamiento positivista que, de la antinomia o conflicto normativo de la
misma jerarquía, hace Hans Kelsen; quien es la máxima autoridad
académica del positivismo: “Existe un verdadero conflicto de normas
jurídicas, si una estatuye que, bajo condiciones determinadas, deberá
aplicarse un determinado acto coercitivo, y la otra establece que, bajo

213
 Miguel Torres Méndez

estas mismas condiciones, este acto coercitivo no deberá aplicarse. Este

conflicto de normas puede presentarse en relación con dos normas de
la misma jerarquía”(283).
La contradicción o inconsistencia, entre estas normas, se aprecia
entonces como evidente o manifiesta; porque, como precisa Alf Ross:
“Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos
jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas”(284).
Así es, los efectos jurídicos incompatibles que producen, estas
dos normas, son, como se está precisando, la permisión y prohibición
del intervencionismo estatal; y la condición fáctica sobre la que se
aplican, estos efectos, es la contratación o mercado.
Finalmente entonces, ¿cómo ha quedado definida esta situación
contractual en la Constitución vigente (1993)? Esto es, ¿en el Perú
el intervencionismo estatal en la contratación es constitucional o in-
constitucional?
O más concretamente, ¿las leyes mediante las cuales el Estado
peruano interviene, en la contratación o mercado, son constitucionales
o inconstitucionales?
La finalidad del presente ítem consiste en determinar la solu-
ción correcta de la problemática jurídica generada por esta antinomia
constitucional.

– La interpretación de Manuel de la Puente y Lavalle

Como es harto conocido y reconocido, en el Perú la única au-
téntica doctrina contractual moderna ha estado conformada, hasta
muy recientemente, solo por las obras de Manuel de la Puente y

(283)
Kelsen, “Introducción a la teoría pura del derecho”, cit., p. 41.
(284)
Ross, Alf, “Sobre el derecho y la justicia”, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 124.

214
 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

Lavalle. Fue por ello que al mismo se le llegó a calificar, con justicia,
como el “jurista peruano de los contratos”(285).
Esta valoración doctrinaria no la motiva la subjetividad por haber
sido este jurista mi Maestro. Por el contrario, tiene una base objetiva
porque lo que la demuestra es que dichas obras, por contener una
investigación seria y de muy buen nivel académico; siguen siendo los
textos de consulta con los que en las Facultades de Derecho se estudia
el Derecho Contractual peruano. De tal manera que es esta acertada y
abundante consulta bibliográfica lo que le otorga la calidad, de auténtica
doctrina, a dichas obras.

Otra prueba de ello lo constituye el hecho de que este jurista es

el único que analizó e interpretó el artículo 62 de la Constitución. Así
es, mientras que en los textos que abundan pretendiendo ser doctrina
contractual, sus autores se limitan a realizar seudoanálisis de solo las
normas contractuales del Código Civil; Manuel de la Puente y
Lavalle, siendo coherente con lo que exige una investigación seria
y completa para que sea auténtica doctrina; además de ello, interpretó
también esta norma constitucional por la significativa y trascendente
relación que tiene con el Derecho Contractual. Tal interpretación re-
viste interés, porque mediante ella este jurista peruano fue el primero
en advertir el serio conflicto normativo, o problemática jurídica, que
genera esta norma; para lo cual tentó, pues, mediante su interpretación,
una solución, a esta problemática. Por ello, es necesario estudiarla y
analizarla, lo cual se hace en el presente subítem.

Considera Manuel de la Puente y Lavalle, respecto a esta

norma, que: “Parecería, a primer vista, que la prohibición constitucional

(285)
Bigio Chrem, Jack, “Manuel de la Puente y Lavalle, el jurista peruano de los
contratos”, en Nuevas Tendencias del Derecho Contractual-Libro Homenaje a Manuel
de la Puente y Lavalle, Grupo Peruano de la Asociación Henri Capitant,
Lima, s/f, pp. 25 y ss.

215
 Miguel Torres Méndez

de modificar por leyes los términos contractuales, al reconocer de este

modo la santidad de los contratos, se orienta hacia la doctrina tradi-
cional de la autonomía de la voluntad que deriva de la voluntad libre la
fuerza obligatoria del contrato. Sin embargo, nada impide que dentro
de la teoría normativista el Estado, pese a su poder de imponer reglas
y establecer limitaciones al contenido de los contratos, se autolimite
este poder renunciando a la facultad de modificar un contrato ya
celebrado. La disposición del artículo 62 de la Constitución, según la
cual los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes,
no constituye de por sí, pues, un índice infalible sobre el sustento
doctrinal de la libertad de contratar consagrada por nuestra Carta
Magna, desde que puede sustentarse indistintamente en la doctrina
tradicional o en la teoría normativista”(286).
Como se puede advertir, esta interpretación del artículo 62 de la
Constitución de 1993, evita calificar de antinomia jurídica lo dispuesto
por esta norma y el artículo 58 de la misma Constitución. Ello porque
Manuel de la Puente y Lavalle aprecia que el artículo 62 no
adopta el principio de Autonomía de la Voluntad sustentado en la teoría
voluntarista, y con ello el régimen de Economía de Libre Mercado; sino
que puede considerarse que esta norma adopta en realidad el principio
de Autonomía Privada sustentado en la teoría normativista, y con ello
el régimen de Economía Social de Mercado. Esta situación resulta,
según este jurista, del hecho de que al Estado le es posible renunciar,
a su potestad de intervencionismo en la contratación, convirtiendo
con ello, por su discreción o potestad, en inmutable a la misma. Fi-
nalmente, luego de este interesante planteamiento, concluye por la
posibilidad de que mediante la interpretación de esta norma puede
concluirse, por igual, que la Constitución adopta el concepto subje-
tivo del contrato como que adopta el concepto objetivo del mismo.

(286)
De la Puente y Lavalle, “¿Por qué se contrata?”, cit., pp. 341 y 342.

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 Fundamentos de la nueva Teoría General del Contrato

En virtud de esta conclusión, la interpretación de Manuel de

la Puente y Lavalle, del artículo 62 de la Constitución; puede sin-
tetizársele como la interpretación que permite aplicar indistintamente
tanto el concepto subjetivo como el objetivo, de la contratación, por
parte de esta norma.
Pero, a pesar de lo interesante que resulta esta interpretación;
no puede considerársele válida o correcta porque no evita realmente
calificar de antinomia jurídica lo dispuesto por los artículos 62 y 58
de la Constitución.
Ello se debe a que interpretar que puede considerarse que el
artículo 62 de la Constitución de 1993 indistintamente regula a la
contratación de una manera subjetiva u objetiva; con ello sí se admite
la posibilidad de la antinomia entre esta norma y el artículo 58 de la mis-
ma Constitución. Pues tal antinomia va a resultar de la interpretación
según la cual el artículo 62 aplica el concepto subjetivo del contrato.
Efectivamente, interpretar que hay una aplicación del con-
cepto subjetivo de la contratación, por parte de esta norma, resulta
opuesta o antagónica con lo dispuesto por el artículo 58, de la mis-
ma Constitución; porque esta última norma adopta un concepto
objetivo de la contratación.
Solo con la interpretación según la cual hay una aplicación ob-
jetiva de la contratación, por parte del artículo 62 de la Constitución
de 1993; sí se evita la posibilidad de la antinomia entre esta norma y el
artículo 58 de la misma Constitución; pues mediante esta interpretación
resultaría que ambas normas regularían a la contratación de la misma
manera, esto es, de manera objetiva.
Sin embargo, lamentablemente, los términos utilizados en el
texto o redacción, del artículo 62, son muy claros y contundentes en
el sentido de regular a la contratación de manera subjetiva. Porque
contienen una tajante prohibición del intervencionismo estatal en la

217
 Miguel Torres Méndez

misma; y, con ello, esta norma impone entonces no otra cosa que la
inmutabilidad del contrato. Inmutabilidad que es efecto o consecuen-
cia, pues, de la adopción del principio de Autonomía de la Voluntad,
sustentada en la teoría voluntarista. Esto es, la inmutabilidad del con-
trato como efecto del “dogma de la voluntad”.
Por tal razón, resulta muy forzado interpretar el artículo 62 de
la Constitución, en el sentido de que aplica un concepto objetivo de
la contratación porque el Estado puede renunciar a su potestad de
intervencionismo en la misma. Porque si bien es cierto que el Estado
puede renunciar a esta potestad, como a muchas otras que conforman
su jus imperium; si lo hace no está conceptuando entonces a la contra-
tación de manera objetiva, como correspondería si la fuerza obligatoria
contractual proviniera de él mediante las leyes que dicta.
Todo lo contrario, al hacerlo estaría conceptuando a la contra-
tación de manera subjetiva; porque estaría estableciendo que la fuerza
obligatoria contractual no proviene de la ley dictada por él, sino de la
sola voluntad de los particulares.
Pero aún cuando no es válida la interpretación de Manuel de
la Puente y Lavalle, del artículo 62 de la Constitución; debe re-
conocérsele el mérito de haber sido el primero que investigó sobre el
conflicto normativo, o problemática jurídica contractual, que genera
esta norma. Esto es, este jurista peruano fue el primero que hizo un
estudio comparativo, contractualista-constitucional; sobre el concepto
de contrato. Por eso es que en la Introducción, de la presente obra doc-
trinaria, se ha destacado que las investigaciones jurídicas contenidas, en
las obras de este jurista; son de las pocas que conforman la auténtica
doctrina peruana sobre Derecho Contractual.
De tal manera que esta investigación contractualista y constitu-
cional, de Manuel de la Puente y Lavalle; me ha motivado con-
tinuarla para, mediante la presente obra doctrinaria, poder determinar
la solución correcta de esta grave antinomia constitucional.

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