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Resumen de Todo El Libro Que Nos Pasaron.,,,.
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Inter Privado 1
-Limitadas, son las soluciones clásicas del DIPr, se refieren a la aplicación del derecho extranjero por el
juez con el límite del Orden Público Internacional.
-Ilimitadas, se refieren a la aplicación del derecho extranjero por el juez sin ver si afecta o no al Orden
Público Internacional.
c) no territorializadas: cuando no se aplica un derecho local ni extranjero, sino que se crea o construye el
derecho para el caso; es cuando el juez elabora la solución individual para el caso concreto a través de
la solución material propiamente dicha, o cuando la solución la dan las partes a través del ejercicio de
la autonomía de la voluntad material, es decir, cuando elaboran el derecho aplicable para el caso, para
que los jueces apliquen directamente el contenido material elegido.
B) La dimensión normológica se da cuando los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y sus
soluciones se captan a través de normas basadas en una pluralidad de métodos. En efecto, la norma tiene
una estructura bimembre, que distingue entre antecedente y consecuencia jurídica, y capta
respectivamente el caso (antecedente) y la solución (consecuencia jurídica).
Los métodos de los que se vale nuestra materia son varios, pero básicamente se distinguen entre:
Método Directo, la norma soluciona directa e inmediatamente el caso, sin remitirse a otro derecho en
particular. Es propio de las soluciones territorialistas y las no territorializadas.
Método Indirecto, es el método clásico del DIPr porque no soluciona directamente el caso sino a través
de la indicación del derecho aplicable por el punto de conexión de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto o norma indirecta o de reenvío. El método indirecto es propio de las
soluciones extraterritorialistas limitadas, es decir, típico de las normas indirectas o de conflicto o de
remisión de envío. Por ejemplo se aplicará a la capacidad de las personas el derecho del domicilio; a la
prescripción se le aplica el derecho del fondo del litigio.
A su vez, el método indirecto suele necesitar el auxilio de dos métodos complementarios:
1. El método analítico-analógico que consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las diversas
categorías en que es analizado normalmente por el derecho privado. Así por ej., se suele distinguir de un
contrato los aspectos referidos a capacidad, validez intrínseca y efectos, que el legislador continental
analiza aplicando a c/u normalmente un derecho diverso que puede traer aparejado cierta incoherencia,
especialmente en los casos vinculados con varios elementos extranjeros.
2. Tal incoherencia debe ser superada a posteriori por el juez, a través del método Sintético Judicial, que
consiste en componer o armonizar el caso concreto, respetando la internacionalidad del mismo. Así lo
resuelve el CCyC en las disposiciones generales del DIPr.
Así, realizando un paralelo entre la dimensión sociológica y normológica, el método directo es propia de
las soluciones territorialistas y no territorializadas, mientras que el método indirecto es propio de las
soluciones extraterritorialistas limitadas, es decir, típico de las normas indirectas o de conflicto o de
remisión de envío.
C) La dimensión axiológica del concepto del DIPr dispone que los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros, sus soluciones y las normas son valorados por un complejo axiológico que culmina en la
especial exigencia de justicia que consiste en el respeto positivo por el elemento extranjero. Con esta
dimensión NO se emiten juicios “a priori”, sino que criticamos “a posteriori”, o sea VALORAMOS. La
especial exigencia de justicia es respetar el elemento extranjero, y “respetar positivamente” significa darle
al extranjero las condiciones como para que se sienta en su casa. Por lo tanto, todas las soluciones deben
estar inspiradas en esta exigencia de justicia.
-VALORAMOS las soluciones territorialistas del método directo, con una valoración negativa, porque es
nacionalista, desprecia al elemento extranjero.
-VALORAMOS las soluciones extraterritorialistas del método indirecto, como lo mejor por ser las más
respetuosas del elemento extranjero. Vistas como soluciones cosmopolitas, es decir, abiertas a un mundo
integrado por diversas particularidades.
-VALORAMOS las soluciones no territorializadas, que no son irrespetuosas ni respetuosas, sino como
soluciones universalmente abstractas, ya que descartan la diferencia entre elemento nacional y
extranjero.
2. Autonomías.
-La autonomía principal, fundamental, material, filosófica de toda la rama del derecho está dada en última
instancia por la propia exigencia de justicia, que en el DIPr consiste en la realización de un complejo
valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia de respetar positivamente el elemento
extranjero.
-Existen autonomías secundarias: científica, legislativa, judicial, académica y didáctica.
a) Científica, tiene que ver con un objeto y métodos propios, así como con la sistematización de los
problemas generales de la materia (empieza con Savigny y se consagra con Goldschmidt con la
concepción normológica de la ciencia del DIPr, donde hay una parte general y una parte especial).
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b) Legislativa, significa que la rama tenga leyes propias cuyo grado de sistematización se alcanza cuando
se codifica. Antes de ser reformado el CC, no contábamos con una ley, título, capítulo o libro de DIPr,
donde todas las normas estén juntas. Esto ha sido solucionado con la aprobación del nuevo CCyC
Unificado, que reúne las disposiciones de DIPr en su libro VI, Título IV, otorgándole cierta autonomía.
c) Sin embargo seguimos padeciendo de autonomía Judicial, pues no hay jueces que sólo se ocupen
del DIPr. Una especie de autonomía se da con la justicia federal porque el art 116 CN dispone que ella sea
competente cuando son demandados extranjeros, siempre que voluntariamente se sometan a ella. Son los
mismos jueces civiles, comerciales, laborales los que resuelven las causas de DIPr.
d) Académica, consiste en la existencia de cátedras propias de la materia, que se da en la mayoría de las
Casa de Altos Estudios del país con carácter obligatorio.
e) La autonomía Académica se funda en la autonomía Didáctica, que consiste en que la rama contribuya a
la realización del educando, a la formación del jurista pleno.
3. Objeto de la ciencia del Derecho Internacional Privado.
- Normas de conflicto o indirecta (esta en teoría unitaria).
- Normas de policía o normas internacional imperativa (esta en teoría contemporánea).
Concepto: La ciencia del DIPr es el estudio de la relación jurídica internacional, caracterizada por la
presencia de un elemento extranjero que manifiesto u oculto, tiene la virtualidad de relacionar diversos
órdenes jurídicos. Cabe preguntarse ¿Cuál es el objeto del DIPr? Existen varias teorías:
A) Teoría Unitaria, típicamente germánica, (Goldschmidt era partidario), sostiene que el centro del objeto
de la ciencia del DIPr es el conflicto de leyes, que significa determinar el derecho aplicable. La norma
clásica del DIPr no soluciona directamente el caso -como el D° Privado interno-, sino a través de la
indicación del derecho aplicable a la causa, por eso es una norma que resuelve el conflicto de leyes, una
norma que llamamos de conflicto o norma indirecta o de reenvío. El conflicto de leyes es irrenunciable,
todas las teorías lo reconocen.
B) Teorías Bipartitas, dicen que el objeto de la Ciencia del DIPr tiene dos partes. Hay 2 teorías: Formal o
Procesal y Material.
1. Formal o Procesal, vigentes en los países anglosajones y angloamericanos, para ellos es
prácticamente procesal. Además del conflicto de leyes (común a todas las teorías), es parte del objeto de
la ciencia del DIPr el conflicto de jurisdicción (incluye la cooperación interjurisdiccional), y significa que hay
que determinar quién es el juez competente y que posibilidades tengo que eventualmente esa sentencia
sea reconocida y ejecutada en el país donde el condenado que voluntariamente no cumplió, tenga bienes.
2. Material, sostiene que al lado del conflicto de leyes, será parte del objeto de la ciencia
del DIPr el Derecho privado uniforme o unificado, significa que cada país tiene su propio derecho privado o
local armonizado con el de los demás, porque han reconocido como modelo una misma propuesta o
directiva internacional, lo que se llama normalmente soft law, derecho débil, derecho no vinculante, es
decir, un derecho que no obliga en principio, directamente a los particulares, y que tiene como fin,
equilibrar a las partes, llenar lagunas y constituir a veces, un paso previo a una convención internacional.
Sus manifestaciones más significativas, son entre otras:
1. Las leyes de modelo uniformes, que contienen definiciones, procedimientos y directrices sobre
cuestiones afines para ser incorporadas en el derecho interno (por ej. Surgidas de la ONU, OEA)
2. Principios UNIDROIT, dirigidos a las partes en un contrato, o a los operadores jurídicos para interpretar
o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme y también, servir de modelo para los
legisladores nacionales e internacionales.
3. Recomendaciones de la ONU, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
4. Notas de la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), que
tienen por objeto preparar a los profesionales arbitrales en el procedimiento a seguir proponiendo una lista
de asuntos sobre los que el tribunal debe pronunciarse.
5. Guías de la CNUDMI, ayuda a las partes a negociar operaciones de comercio.
6. Directivas de la Unión Europea, suelen imponer estándares mínimos de protección, cuyos resultados
deben ser transpuestos al derecho internacional por los medios o formas que consideren adecuados para
no producir incoherencia interna, por lo que prevalece la lógica privatista sobre la de la integración.
Para esta teoría una cosa es un conflicto de leyes (norma indirecta) que me indica el derecho aplicable
para la solución del caso, y otra cosa es el derecho privado uniforme o unificado (norma directa) en el que
no hay colisión, sino que yo veo la norma y está todo ahí solucionado materialmente.
C) Teorías tripartitas: se dividen en latina, contemporánea e integral.
A). La teoría tripartita latina comprende el conflicto de leyes, el derecho de la nacionalidad y el derecho
privado de extranjería.
- El derecho de la nacionalidad Por razones históricas, no es objeto del DIP en nuestro ámbito sino en
los países latinos europeos. además tenían influencia en el CC francés que tiene la nacionalidad como
relevante.
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-El DPr de Extranjería, es derecho privado local sólo para extranjeros. Por ej. Un argentino o persona
con domicilio en Argentina no hereda a causa de xenofobia, compensándose la víctima del perjuicio
sufrido con los bienes relictos ubicados en el país; otro ejemplo es el Art 118 de la Ley General de
Sociedades N° 19550, referido a las Soc. constituidas en el extranjero.
B). La teoría tripartita contemporánea incluye en el objeto del DIPr el conflicto de leyes, las normas
internacionalmente imperativas y las soluciones materiales.
Las normas internacionalmente imperativas son de aplicación inmediata, sin que le interese al aplicador si
el caso tiene o no elementos extranjeros. Se trata de las normas de policía, una especie de orden público
a priori, de funcionamiento normal por oposición al funcionamiento excepcional, que opera a posteriori. En
la concepción de Phocion Francescakis se trata de normas cuya observancia es necesaria para la
salvaguarda de la organización política, social o económica de un país; son tan importantes para un E que
no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjero.
Las normas internacionalmente imperativas son de interpretación restrictiva, unilaterales y no se
generalizan, no se multilateralizan, pues reguardan intereses del E esenciales en materia de seguridad
económica principalmente.
Hoy se distinguen 3 tipos de reglas o normas de policía o de aplicación inmediata:
-Las súper normas de policía de contenido casi público;
- Las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente y
- Las reglas de aplicación semi o casi necesarias, sin el contenido rígido de otra.
Por otro lado, las soluciones materiales pueden ser judiciales o surgidas de la autonomía material o
universal, sea que respectivamente el juez cree una solución individual para el caso, o que las partes la
construyen a través de la autonomía material, es decir cuando las partes elaboran, crean el derecho en
el contrato.
C). La teoría tripartita integral es la adoptada por la cátedra y precisamente integra, no yuxtapone ni
confunde, sino que el objeto de la ciencia del DIPr está integrado por tres aspectos: la jurisdicción
internacional, o sea determinar quién es el juez competente (donde debo demandar), el derecho
aplicable como consecuencia del conflicto de leyes (qué derecho va a aplicar el juez competente: va a
aplicar al derecho que remita el DIPr propio), y la cooperación jurídica internacional , para que los
jueces del mundo colaboren entre sí, sea para realizar actividades de meró trámite, proveer información,
pruebas, medidas cautelares o provisorias, y sobre todo para reconocer y ejecutar una sentencia
extranjera.
UNIDAD 2: FUENTES
5. Fuentes del DIPr – Fuentes de las normas del DIPr – Fuentes en materia de jurisdicción
internacional.
-Jerarquía de fuentes formales en el derecho internacional privado argentino.
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Basándonos en la teoría integrativista trialista del derecho, las normas deben captar la realidad social, por
lo tanto, las fuentes más importantes van a ser:
1) FUENTES REALES, con la cual accedemos directamente a las normas, y no a la solución porque son
normas indirectas, que como tales resuelven el problema a través de la indicación del derecho aplicable
por los puntos de conexión de la consecuencia jurídica, es decir, que en realidad es una norma de
conflicto, norma de colisión que indirectamente da la solución al problema. A su vez se dividen en:
Materiales:
A.- Por un lado, las costumbres que son indocumentadas y tienen gran importancia y significado en el
ámbito del derecho privado, particularmente del derecho comercial, y más en el plano internacional. En
especial destacamos la Lex Mercatoria, con sus despliegues actuales de la Lex Digitalis, la lex electrónica,
etc. Por cierto que a veces esas costumbres se formalizan en parte, por ejemplo a través de los
INCOTERMS de la cámara de comercio internacional.
A.- Por otro lado, la jurisprudencia, la mayoría de los temas teóricos del DIPr han surgido de los fallos de
la Jurisprudencia francesa, y en ocasiones los jueces llenan las lagunas de la materia elaborando normas
individuales significativas.
Formales: son fuentes escritas:
A.- Según nuestra CN, la jerarquía de las fuentes formales comienza precisamente con la Carta Magna.
No hay en ella ninguna norma o disposición concreta sino principios del DIPr. Es de destacar, que según el
art. 116 de la CN corresponde a la justicia federal el conocimiento de causas cuando una de las partes (no
las dos) es un elemento extranjero (fuero de extranjería); así como el art. 18 y los tratados internacionales
de jerarquía constitucional como la convención Americana de los DDHH; la igualdad ante la ley entre
nacionales y extranjeros, el acceso a la justicia, el debido proceso consagrados en los arts. 15, 16 y 75, el
derecho privado del extranjero del art 20, entre otros.
B.- La fuente formal que sigue en jerarquía, siempre según nuestra CN, son los Tratados
Internacionales, esto es DIPr de fuente convencional. Los convenios internacionales multilaterales
vigentes para Argentina son:
- Los tratados aprobados en el Congreso Sudamericano (1 y 2) de DIPr Montevideo 1889 y 1940.
- Los Convenios aprobados en las Conferencias Especializadas Interamericanas (CIDIP: Convenciones
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado convocadas por la OEA: CIDIP I Panamá 1975 -
CIDIP II Montevideo 1979 – CIDIP III La Paz 1984 - CIDIP IV Montevideo 1989 – CIDIP V México 1994).
- Los Protocolos surgidos en el ámbito del Mercosur, vigentes para los 4 Estados partes (Argentina,
Paraguay, Brasil y Uruguay), como son el de Las Leñas del ’92, el de Ouro Preto del ’94, los dos de San
Luis del ’96, y otros.
- Las Convenciones surgidas de las Conferencias permanentes de DIPr de la Haya.
- Las Convenciones de las Naciones Unidas como es la de Viena de 1980. Etc.
C.- Con jerarquía inferior a los tratados está la Ley, que en sentido amplio son las normas de DIPr de
fuente interna. Antes teníamos una gran dispersión en las normas de DIPr Argentinas porque las
normas de fuente interna a las que hay que acudir- solo en defecto de fuente convencional internacional y
de convenio de las partes- estaban dispersas en el CC y a su vez, no estaban todas concentradas en un
título de un libro, sino que estaban por todo el CC, en las leyes complementarias; CPCCN; Códigos
Locales; Cód. Fiscal, Minero, Aeronáutico; etc. ahora tenemos cierta autonomía legislativa.
Se agrega: la equidad que es una especie de fuente valorativa. La equidad será fuente del derecho
siempre que las partes se refieran a ella y esto ocurre en gran medida en materia de arbitraje comercial
internacional.
2) FUENTES DE CONOCIMIENTO son de acceso indirecto a las normas y están constituidas por
la Doctrina básicamente. La doctrina de los autores, de institutos internacionales en materia de DIPr, de
las revistas jurídicas, libros, tratados, manuales, monografías, tesis, etc. Esta fuente es muy importante
porque es una materia muy lagunosa que necesita llenarse con soluciones jurisprudenciales.
6. Fuentes del DIPr. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
América Latina fue pionera en el tema de la codificación del DIPr ya que siempre fue receptora de
inmigrantes. Todos los países que integran la cuenca del Plata (salvo Brasil) están vinculados en mayor o
menor medida por estos Tratados que constituyen Códigos de DIPr, y mediante ellos, se han uniformado
las normas indirectas en materia de Derecho Privado.
Los Tratados aprobados en el Congreso Sudamericano de DIPr de 1889. Ratificado por
Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay. Colombia es parte de los tratados civil-comercial-procesal y
profesiones liberales, éste último también ratificado por Ecuador. Son 8 + el Protocolo.
1) T. de Dcho. Civil Internacional.
2) T. de Dcho. Comercial Internacional.
3) T. de Dcho Procesal Internacional.
4) T. de Dcho Penal Internacional.
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5) T. sobre Patentes de invención.
6) T. sobre Propiedad Artística y Literaria.
7) T. sobre Marcas de fábrica y de comercio.
8) Convenio relativo al ejercicio de Profesiones Liberales.
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889.
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9. Convenciones de la haya y de la ONU vigentes para la argentina.
La conferencia de la Haya es una organización internacional, que intenta la unificación de las normas
de DIPr. Su obra se despliega a nivel mundial elaborando gran cantidad de convenciones internacionales,
quedando gran parte de ellas vigentes.
Convenciones aprobadas por la Conferencia de DIP de La Haya vigente para Argentina:
1) Sobre SUPRESIÓN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS
EXTRANJEROS DE 1961 (Comúnmente llamada de la Apostilla).
2) Sobre PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1954.
3) Sobre NOTIICACIONES DE 1965 (Convenio relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial).
4) Sobre PRUEBAS DE 1970 (Convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil
o comercial).
5) Sobre el CONTRATO, LA REPRESENTACIÓN, LA INTERMEDICIÓN DE 1978 (Ley aplicable a los
contratos de intermediarios y a la representación).
6) Sobre ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DE 1980.
Convenciones de Naciones Unidas: entre las convenciones elaboradas en el seno de la ONU, que fueron
ratificadas por Argentina encontramos:
1) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1956 sobre reconocimiento y ejecución de la obligación de
prestar ALIMENTOS en el extranjero.
2) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958 sobre reconocimiento y ejecución de las SENTENCIAS Y
LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS.
3) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1962 sobre CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, LA
EDAD MÍNIMA PARA EL MATRIMONIO Y EL REGISTRO DE LOS MATRIMONIOS.
4) CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1974 sobre PRESCRIPCIÓN en materia de COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
5) CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980 sobre CONRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERÍAS.
6) CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980 sobre PRESCRIPCIÓN en materia de COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
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determinar si la citación fue regular y otorgó la posibilidad real de asegurar la defensa de la parte, sin que
implique incurrir en una revisión de fondo.
Para ambos tipos de jurisdicción se utilizan los mismos criterios que, en defecto de convenciones, serán
los del E del juez requerido.
B) EN RAZÓN DEL TRIBUNAL: se puede clasificar en judicial, arbitral, o administrativa.
C) POR LA CANTIDAD (DE JURISDICCION DISPONIBLE O NO)
Jurisdicción única, dentro de la cual encontramos la exclusiva (especie de norma de policía jurisdiccional).
Las jurisdicciones exclusivas tienen como fundamento la necesidad de protección de intereses estatales,
que no pueden entrar en conflicto con las jurisdicciones extranjeras. Los supuestos de jurisdicción
exclusiva previstos en el CCyC son los del art. 2609, 2606 y 2635:
ARTÍCULO 2609.- Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y
demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado
o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Asimismo, el art. 2606 establece que el juez elegido por las partes tiene jurisdicción exclusiva, excepto
que ellas decidan expresamente lo contrario.
En materia de adopción, el art. 2635 prevé que en caso de niños con domicilio en el país, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión
de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
No toda jurisdicción única es exclusiva
Jurisdicción Concurrentes, simultaneas o plurales
El riesgo de la jurisdicción única es la denegación de justicia, porque limita al actor en las posibilidades de
litigar y hasta puede llegar de ser ineficaz. Las concurrentes tienen lugar cuando son varios los jueces
internacionalmente competentes. Pueden dar lugar a problemas de simultaneidad de juicios con la
consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia internacional. En última instancia es
preferible la jurisdicción plural (tendencia actual) ya que facilita el acceso de las personas a juicio y evita la
denegación de justicia.
D) POR EL CARÁCTER (La Jurisdicción se clasifica en unilateral o multilateral)
Jurisdicciones unilaterales (también llamadas CONTACTOS): son la indicación nominativa, estable y
determinada del juez competente. Se indica claramente quién es el juez competente. En el nuevo código
solo son las exclusivas.
Jurisdicciones multilaterales (PUNTOS DE CONTACTO O CRITERIOS ATRIBUTIVOS DE
JURISDICCION): son la indicación abstracta, genérica y determinable del juez competente.
La tendencia hoy en día más respetuosa del elemento extranjero es que la jurisdicción sea multilateral.
E) POR LA VINCULACION ESTRECHA O PROXIMIDAD ENTRE LA CAUSA Y JURISDICCION: significa
que a una determinada causa le corresponde determinada jurisdicción: a las causas personales, reales y
conductistas le van a corresponder jurisdicciones personales, reales y conductistas, respectivamente.
Para una mejor comprensión, a las jurisdicciones personales, reales y conductistas se las pueden ordenar
en listas, en criterios de jurisdicción que normalmente están descriptos con colores, por ejemplo:
- Las jurisdicciones que integran la lista BLANCA o VERDE, significan que son universalmente admitidas
de tal manera que si nosotros demandamos en ese lugar el juez de ese lugar se va a declarar competente
y la sentencia será eficaz en todas partes del mundo.
- Las jurisdicciones que integran la lista AMARILLA o GRIS, son aquellas en las que hay que tener
precaución porque si uno demanda allí, será competente el juez argentino pero esa sentencia
probablemente no tendrá eficacia más que en argentina porque son jurisdicciones NO universalmente
aceptadas.
- Por último las jurisdicciones que integran la lista ROJA o NEGRA, constituyen las jurisdicciones
prohibidas, y significan que si yo demando allí el juez se va a declarar incompetente y si por casualidad se
declarase excepcionalmente competente va a ser rechazo extraterritorialmente esa sentencia. Son
jurisdicciones exorbitantes, que nada tienen que ver con la causa.
Principios generales:
Lista BLANCA o VERDE:
A) Dentro de las jurisdicciones personales distinguimos:
- La nacionalidad: sólo de la persona jurídica, su lugar de constitución.
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- El domicilio del demandado: para cuestiones personales de contenido patrimonial. Favorece la defensa
del demandado, pero también facilita la eficacia de la sentencia para el actor porque se supone que allí el
demandado tiene bienes para ejecutar.
- En materia de menores e incapaces, son los tribunales del domicilio de sus padres o tutores o curadores.
Cómo hay lagunas en el derecho argentino, se rige el principio de hacer prevalecer la jurisdicción que
mejor satisfaga el interés superior del niño.
- La residencia habitual: es normalmente el punto de contacto subsidiario del domicilio a los fines de la
jurisdicción internacional. En materia de menores, en caso de existir lagunas, se llena recurriendo a la
residencia habitual si es acorde con el interés superior del niño.
- El domicilio del ausente: para declarar la ausencia con presunción de fallecimiento.
- El domicilio del causante: en materia de sucesiones, o el domicilio del único heredero después de haber
aceptado la herencia, según el CCyC.
- El domicilio del fallido: en materia de concursos y quiebras.
- El domicilio conyugal: para las cuestiones matrimoniales, excepto los bienes.
- El lugar donde se encuentra la persona: para las medidas urgentes de protección.
- Lex fori: en el caso de funcionarios extranjeros, el lugar donde presta sus servicios.
B) Dentro de las jurisdicciones reales tenemos el lugar de situación de los bienes para cuestiones de
estricto carácter real o intelectual. En sentido amplio, abarca el lugar físico y el registral.
C) Y dentro de las jurisdicciones conductistas.
C.1) De carácter objetivo tenemos:
- El lugar de cumplimiento del acto (cualquier lugar de cumplimiento) Jurisprudencia Arg.: por ejemplo
el caso exportadora de Bs As c/ Holiday Inn`s que consagró que cualquiera de los lugares de
cumplimiento habilita al juez a declararse competente, es decir, el juez del lugar de cumplimiento de la
obligación objeto del litigio, para evitar la denegación de justicia.
- El lugar de comisión del hecho, para la responsabilidad civil extracontractual, será competente el juez del
lugar de origen del daño o donde se produce sus efectos, o cualquiera de ellos.
C.2) De carácter subjetivo: se refiere a la autonomía de la voluntad: significa que las partes pueden
elegir al juez o arbitro competentes antes o después de surgido el hecho litigioso, si lo hacen antes se
llama “acuerdo de lección de foro o pacto de sumisión” (antes significa en el momento de contratar o
durante la vigencia del contrato), o una vez surgido el litigio se llama “prórroga de jurisdicción en sentido
estricto”.
¿Cómo se comporta el derecho internacional positivo frente a la autonomía de la voluntad? El tratado de
Montevideo del ’89 no acepta la autonomía de la voluntad desde el punto de vista jurisdiccional. En
cambio, el tratado de Montevideo del ’40 si la admite en su Art. 56 y dice que se acepta la prórroga de
jurisdicción una vez surgido el hecho litigioso.
El protocolo de Bs As de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual consagra en el
ámbito del MERCOSUR, la posibilidad de las partes de elegir el juez o arbitro competentes antes, durante
o después de surgido el hecho litigioso, siempre que el acuerdo no haya sido obtenido de manera abusiva,
eso prevalece sobre cualquier otra jurisdicción.
En la Fuente Interna también tenemos también la autonomía de la voluntad, en el art. 1 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo principio general es que la jurisdicciones son improrrogables
pero se exceptúa precisamente en lo que nos interesa, es decir, que se puede prorrogar la jurisdicción aun
a favor de jueces extranjeros en causas personales de contenido patrimonial, siempre que la causa sea
internacional y la jurisdicción no sea exclusiva o no esté prohibida por la ley. Otra Fuente Interna la
tenemos en el marco del Nuevo CCyC Unificado, que prevé el Acuerdo de elección de foro en el que
dispone que las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitro fuera de la
República, siempre que sea materia patrimonial e internacional, y que los jueces argentinos no tenga
jurisdicción exclusiva o que la prórroga no esté prohibid por la ley. También establece que la prórroga de
jurisdicción es operativa y puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando surge de convenio escrito
mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro
ante quien acuden, o tácita para el actor por el hecho de entablar la demanda, y con respecto al
demandado cuando la contesta, deja de hacerlo u opone excepciones previas sin articular la declinatoria.
B) En las jurisdicciones reales comprende el lugar de situación de los bienes pero para cuestiones
patrimoniales que no son de estricto carácter real. Por ejemplo en materia sucesoria los tratados de
Montevideo establecen un fraccionamiento porque dice que hay que abrir tantas sucesiones como lugares
donde haya bienes.
En materia de concursos y quiebras nuestra fuente interna también prevé que pueda abrirse el concurso
en Argentina habiendo bienes del deudor en Argentina por más que el fallido esté domiciliado en el
extranjero.
La ley 14.394 de ausencia y bien de familia, dice que en materia de ausencia con presunción de
fallecimiento también el juez argentino se puede declarar competente concurrentemente con el del último
domicilio del ausente si hay bienes del ausente en la Argentina.
Hay también una situación especial que es la de fórum arresti o foro de garantía que está prevista en la
Ley de Navegación Argentina que dice que se puede demandar al propietario o armador de un buque de
bandera extranjera surto en territorio argentino, siempre que el buque pueda ser embargado por ejemplo
por créditos privilegiados como los laborales. En cuyo caso si se trata de una acción de estricto carácter
real se llama fórum arresti, y si se trata de una acción personal como por ejemplo incumplimiento de un
contrato a bordo del buque, contrato de ajuste, se llama foro de garantía.
C) En las jurisdicciones conductistas no hay ninguna que integre la lista amarrilla o gris.
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1) -La jurisdicción internacional por la actividad será Directa cuando el juez controla su propia
jurisdicción internacional.
En ésta el juez se pregunta si él es competente en la esfera internacional y tiene que considerar las
distintas clases de jurisdicción, en este caso por la cantidad de jurisdicción disponible o no, es decir
únicas, exclusivas y concurrentes (simultáneas o plurales).
-Las Jurisdicciones Únicas, tienen lugar cuando hay un solo juez competente. Dentro de ésta encontramos
las Jurisdicciones Exclusivas, especie de normas de policía jurisdiccional que tienen como fundamento la
necesidad o preservación de los intereses nacionales, descartan la jurisdicción extranjera, anteponiendo la
jurisdicción nacional.
En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado hay jurisdicción exclusiva en las siguientes
causas (Art. 2609):
-En materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
- en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
- en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y
demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado
o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
También son exclusivamente competentes los jueces de los artículos 2606 y 2635 del CCyC.
No toda jurisdicción única es exclusiva. El riesgo de la jurisdicción única es la denegación de justicia,
porque limita al actor las posibilidades de litigar y hasta puede llegar de ser ineficaz.
- Las Jurisdicciones Concurrentes, tienen lugar cuando son varios los jueces internacionalmente
competentes. Pueden dar lugar a problemas de simultaneidad o concurrencia de juicios con la
consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia internacional.
Aclaración: En última instancia es preferible la jurisdicción concurrente (plural), ya que facilita el acceso de
las partes al juicio y evita la denegación de justicia.
Jurisprudencia Arg: Caso Espósito e Hijos S.R.L. c/ Jocqueviel De Vieu 1985. Donde la sociedad
actora con domicilio en Argentina vendió mercaderías con cláusula FOB BUENOS AIRES a la empresa
demandada con domicilio en Francia, la que se obliga a pagar el precio allí. Por falta de pago la
exportadora reclamó ante los tribunales nacionales, con lo cual la parte demandada planteó la excepción
de incompetencia, la que fue aceptada en 1ra instancia y apelada por la vendedora. El tribunal sostuvo
que de los Arts. 1215 y 1216 del CC, se infiere la jurisdicción concurrente del juez del país del domicilio del
deudor (Francés) y del juez del país de cumplimiento del contrato (Argentino).
2) -La jurisdicción internacional por la actividad será Indirecta, cuando el juez controla la jurisdicción
de un tribunal extranjero, sea por afirmar su propia jurisdicción o en materia de cooperación
interjurisdiccional en el caso del reconocimiento y la ejecución de sentencia extranjera o aún en materia de
medidas cautelares, también para litispendencia, conexidad, fuero de atracción, o el fórum
non conveniens.
Con respecto a los diferentes criterios de control de la jurisdicción internacional del juez extranjero, se
observan 2 teorías fundamentales: Teoría Unilateralista y Teoría Bilateralista:
Teoría Unilateralista, puede ser simple o doble:
Simple: El juez requerido (extranjero) debe aplicar y reconocer las normas de jurisdicción internacional del
Estado requirente.
Doble: Igual que el anterior, pero admite que el juez del Estado requerido niegue el reconocimiento de las
normas de jurisdicción del Estado requirente cuando entren a la esfera de la jurisdicción internacional
exclusiva del foro.
Teoría Bilateralista: el control de la jurisdicción internacional al juez requerido por el juez requirente
(jurisdicción indirecta) normalmente se efectúa de acuerdo al derecho del Estado requerido, porque las
reglas propias de jurisdicción internacional se bilaterizan, se proyectan al caso que viene del exterior. El
derecho positivo argentino de fuente interna y convencional, se alínea a esta concepción.
Jurisprudencia: el caso Riopar S.R.L. c/ Transportes Fluviales Argentino S.A., resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en 1996, donde el juez de Paraguay había solicitado al juez Argentino
por medio de rogatoria, que librara oficio al Registro Nacional de Buques para que cancele la hipoteca que
gravaba las embarcaciones subastadas en remate de 1993, siendo Riopar S.R.L. adjudicataria de tales
bienes en aquel remate, existiendo un acreedor hipotecario en ese entonces. Si bien, la Corte declaró la
admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto por Riopar SRL, porque se encontraba en juego la
interpretación y aplicación del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 y la CIDIP-II
Montevideo de 1979 sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros;
también dispuso que el acreedor hipotecario que exist notificado por oficio no pudo haber tomado
conocimiento de la sentencia de remate dictada en jurisdicción extranjera en tiempo útil, como presentarse
en el juicio y defender su garantía real con anterioridad a la subasta pública del año ’93. Asimismo, los
tratados aplicables no prevén plazos procesales, pero ante el silencio y falta de intervención del acreedor
Inter Privado 15
hipotecario en el juicio ejecutivo llevado a cabo en el extranjero, corresponde al juez del Estado requerido
(Argentino) controlar y determinar si la citación fue regular y otorgó la posibilidad real de asegurar la
defensa de la parte porque de lo contrario se estarían alterando los principios del OPI argentino, pero sin
que se implique incurrir en una revisión de fondo.
Inter Privado 18
pruebas, ejecutarse la sentencia, y así evitar un desgaste jurisdiccional avalado por el principio de
economía procesal.
Esto se llama Foro no conveniente o fórum non conveniens, aunque en Argentina todavía no lo
tenemos receptado, por razones prácticas debería instalarse.
Entonces: si hubiera una demanda por un caso jusprivatista internacional presentada ante un tribunal
competente y, resueltas las calificaciones y las cuestiones previas (características positivas del
antecedente); y no hubiera litispendencia, conexidad, atracción, cosa juzgada o fraude jurisdiccional
(características negativas del antecedente); será la Jurisdicción Internacional del tribunal referido
(características positivas de la consecuencia), el que se declarará competente para resolver el caso
internacional, siempre que no se afecten los principios fundamentales del OPI, por razones de justicia o
equidad –foro de necesidad- para evitar la denegación de justicia, o por razones de utilidad, de eficiencia
del proceso o eficacia de la sentencia –fórum non conveniens (características negativas de la
consecuencia).
17. Litispendencia.
Para su comprensión, los problemas generales de la jurisdicción internacional, se aprovechan y se
ordenan en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su época,
centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir. El
problema de litispendencia está ubicado estructuralmente, en las características negativas del antecedente
de la norma indirecta.
Se configura cuando existe otro juicio pendiente entre las mismas partes, objeto y causa, lo cual puede
resultar sentencias contradictorias.
- Los principios Ali/Unidroit del proceso civil transnacional, dispone en el punto 2.6 que “El tribunal
deberá declinar la jurisdicción o suspender el procedimiento si hay un litigio pendiente ante otro tribunal
competente, salvo que resulte evidente que en ese otro foro el litigio no será resuelto de manera justa,
eficaz y diligente”. (Fuente Convencional).-
- En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, establece: “Cuando una acción que tiene el
mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el
extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite, si es previsible que la decisión
extranjera puede ser objeto de reconocimiento en el país. El proceso suspendido podrá continuar en la
República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que
medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el
extranjero, ésta no fuera susceptible de ser reconocido en nuestro país”. En este caso si el proceso
continúa en el país, se estaría dando un especie de reenvío simple o 1er grado o de retorno, de
jurisdicción internacional. (Fuente Interna).-
18. Foro de necesidad.
Para su comprensión, los problemas generales de la jurisdicción internacional, se aprovechan y se
ordenan en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su época,
centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema del foro de necesidad, se encuentra estructuralmente en las características negativas de la
consecuencia jurídica de la norma indirecta.
La Jurisdicción Internacional del tribunal referido se niega cuando se ven afectados los principios
fundamentales del Orden Público Internacional. Entonces se verán afectados:
En sentido fuerte, por razones de justicia o equidad como por ejemplo en una determinada jurisdicción se
produce denegación de justicia por cualquier límite que se oponga o porque allí no se da el derecho de
defensa en juicio o no se garantiza el debido proceso; entonces frente a esa afectación del OPI por la
denegación de justicia que se produce en definitiva tiene que haber un juez que se declare
excepcionalmente competente para evitar la denegación de justicia.
Esto se conoce como Foro de Necesidad, instalado en Argentina a partir del caso Vlasov, E. c. Vlasov,
A. s. divorcio y separación de bienes, en el que no se podía demandar en el extranjero, entonces el juez
argentino se declaró a instancias de la Corte excepcionalmente competente para evitar la denegación de
justicia. Las condiciones para que haya foro de necesidad están establecidas en el marco del Nuevo
Código Civil y Comercial Unificado y dice que los jueces argentinos podrán intervenir excepcionalmente,
Inter Privado 19
con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la
demanda en el extranjero, que la causa tenga vínculo suficiente con el país, se garantice el derecho de
defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
LO CONTRARIO AL FORO DE NECESIDAD ES EL FORUM NON CONVENIENS. (Lo dijo en clase).-
19. Igualdad de trato procesal.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO ES UN PRINICPIO DE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.
En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, se establece la Igualdad de trato (Art. 2610), y
dispone que: “Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la
jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y
residentes permanentes en Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación,
puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. La
igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las
leyes de un Estado extranjero”.
Comentario: La norma establece (con una redacción un tanto particular provocada por el apego a una
fuente multilateral) que el acceso a la justicia en un derecho cuyo ejercicio debe garantizarse a las
personas humanas sin distinciones de nacionalidad ni residencia y a las personas jurídicas cualquiera sea
el Estado de su constitución, autorización o registro. Además de ese principio general, se prevé, como
manifestación concreta del mismo, la eliminación total de la caución de arraigo en juicio, cuya evolución
comenzó en Argentina con el Protocolo de Las Leñas de 1992 sobre cooperación y asistencia
jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa y la Convención de La Haya de 1954
sobre procedimiento civil.
Jurisprudencia: Un caso de la Corte “ Banco del sol c/ Provincia de Misiones” que rechazó la
excepción de arraigo planteada por un argentino, disponiendo que "no corresponde imponer a quien tiene
su domicilio en la República Oriental del Uruguay la obligación de garantizar los gastos causídicos que
ocasione a la otra parte la tramitación del juicio, pues de lo contrario se le conferiría un trato procesal
distinto al que se le otorga a un connacional con domicilio en el país, con total prescindencia de la
legislación citada. En efecto, una solución distinta no aseguraría al contendiente uruguayo la situación de
igualdad perseguida por la ley (Fallos: 315:837)" (CSJN, 31/10/2002, LA LEY, 2003-B, 729)”.
Inter Privado 21
argentina (refiriéndose a la ley de fondo), pero expresamente pactaron aplicar en cuanto a la normativa
procesal, el reglamento de la CIAC,
3-Respecto a los plazos, la corte suprema al decretar la feria judicial lo hace para tribunales nacionales, lo
que no puede atribuirse a tribunales arbitrales internacionales (ni nacionales)
4-Respecto a la posibilidad de recusar a los árbitros por desconocer sus antecedentes, el tribunal
considera que la oportunidad para esa solicitud se hallaba vencida conforme el art 6 a 9 del reglamento de
procedimiento de la CIAC.
Por lo tanto, fue adecuado el rechazo del tribunal arbitral y desestimó el recurso de nulidad con imposición
de costas de alzada al vencido.
21. Jurisdicción sobre estados extranjeros y organismos internacionales .
El Art. 116 de nuestra Constitución Nacional establece la competencia de la justicia federal para los casos
de demandas contra extranjeros, incluidos claro está, los Estados.
- La teoría clásica admite la inmunidad jurisdiccional absoluta de los Estados, con base en el concepto de
soberanía y respeto por las relaciones internacionales ya que entre pares se carece de imperio.
- En la actualidad ha ganado terreno la teoría de la inmunidad jurisdiccional relativa o restringida a los
actos de imperio que el Estado realiza como tal (actos iure imperii) pues precisamente se distingue entre
éstos y los actos de gestión o comerciales (actos iure gestionis).
La Ley 24.488 consagra en el Art. 1 el principio general de inmunidad de jurisdicción de los Estados
extranjeros ante tribunales argentinos, salvo:
1- Cuando los Estados consientan expresamente que los tribunales argentinos ejercen jurisdicción sobre
ellos;
2- Cuando fuere objeto de reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado;
3- Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción argentina surgiere del contrato;
4- Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
país;
5- Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio;
6- Cuando se trate de acciones sobre bienes inmuebles situados en el territorio:
7- Cuando se trate de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de
bienes que se encuentren en el territorio nacional.
Pero la inmunidad restringida de jurisdicción no significa que se puedan tomar medidas coercitivas
preventivas ni de ejecución sobre los bienes situados en nuestro país del Estado extranjero demandado,
pues goza de inmunidad absoluta y en ese caso el Estado extranjero deberá renunciar a dicha inmunidad
y declarar concretamente los bienes con los que va responder, que nunca puede ser aquellos que hacen al
funcionamiento del Estado como tal.
Respecto de la posibilidad de demandar a organizaciones internacionales, la solución de controversias
dependerá en gran medida de lo establecido en los acuerdos de sede, que normalmente, como sucede en
el derecho internacional público, prevén el mecanismo arbitral.
Inter Privado 23
ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas, características que deben existir para
que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
Para hablar de los problemas generales del derecho aplicable, se parte de la dimensión sociológica del
concepto del DIPr.
La dimensión sociológica del concepto de DIPr comienza con el conjunto de casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y sus soluciones.
Entendemos por casos las controversias actuales o eventuales sobre repartos de potencia e impotencia,
es decir, de lo que favorece o perjudica al ser.
En lo que respecta al carácter jusprivatistas de los casos, si bien es verdad que con la globalización los
límites entre el derecho público y el privado se desdibujan, es importante destacar la extraterritorialidad
clásica del derecho privado, que a diferencia del derecho público, hace que se aplique el derecho privado
fuera de las fronteras de producción.
En cuanto a los elementos extranjeros, es necesario destacarlos para determinar si el caso es
internacional mixto, es decir, con elementos nacionales y extranjeros. Para ser objeto del DIPr debe ser
MIXTO, es decir, contar con elementos nacionales y extranjeros relevantes. Los elementos se pueden
clasificar en:
1- Personales (vincula a la persona con otro país): la nacionalidad de una persona física no es relevante
para nuestro derecho, sí lo es la nacionalidad de una persona jurídica, su lugar de constitución; el
domicilio; la residencia habitual; el lugar donde la persona se encuentra o de tránsito; lex fori (país en el
que la persona presta servicios); etc
2- Reales (vincula los bienes con otro país): lugar de situación, de registración, etc
3- Conductistas (vincula la causa en cuanto la conducta de las partes con otro país): pueden ser:
Objetivos: lugar de celebración de un acto; lugar de cumplimiento o ejecución de un acto y lugar de
comisión del hecho.
Subjetivos: autonomía de la voluntad de las partes, es decir que las partes eligen que precisamente el
caso se convierta en internacional porque determinan que: será competente un juez extranjero; o que será
competente un tribunal arbitral con sede en el extranjero; o cuando las partes eligen que se aplique el
derecho extranjero.
En diversos grados estos elementos son tenidos en cuenta para la determinación de la jurisdicción
internacional y del derecho aplicable.
La dimensión sociológica del concepto del DIPr, se completa con las soluciones a los
casos jusprivatistas con elementos extranjeros, que pueden ser:
a) territorialistas: cuando se aplica el derecho privado del juez. Pueden ser: extremas o mitigadas.
-Las extremas: el juez aplica las normas locales como si el caso fuese absolutamente nacional,
menospreciando al elemento extranjero. Ejemplo de ellas son las normas de policía o internacionalmente
imperativas porque descartan la aplicación del derecho extranjero.
-Las mitigadas: Hay tres manifestaciones, que tiene que ver con:
1. Aplicación del derecho local, pero sólo para extranjeros (D° Privado de extranjería).
2. Aplicación de un derecho local uniformado que tiene cada país armonizado con el de los demás, porque
han reconocido como modelo una misma propuesta o directiva internacional (D° Privado Uniforme).
También llamado Soft Law, derecho débil, no vinculante.
3. Aplicación de un D° Privado Unificado territorialmente entre los países que forman parte del instrumento
convencional. Está representado por un derecho fuerte de los tratados y reglamentos.
b) extraterritorialistas: cuando se aplica el derecho extranjero por el juez. Pueden ser: limitadas o
ilimitadas.
-Limitadas, son las soluciones clásicas del DIPr, se refieren a la aplicación del derecho extranjero por el
juez con el límite del Orden Público Internacional.
-Ilimitadas, se refieren a la aplicación del derecho extranjero por el juez sin ver si afecta o no al Orden
Público Internacional.
c) no territorializadas: cuando no se aplica un derecho local ni extranjero, sino que se crea o construye el
derecho para el caso; es cuando el juez elabora la solución individual para el caso concreto a través de
la solución material propiamente dicha, o cuando la solución la dan las partes a través del ejercicio de
la autonomía de la voluntad material, es decir, cuando elaboran el derecho aplicable para el caso, para
que los jueces apliquen directamente el contenido material elegido.
23. Calificaciones.
-El problema de las calificaciones (concepto, clasificación y solución)preg18
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan
en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es
Inter Privado 24
el antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben
existir.
El primer problema que sobrevuela a toda la estructura de la norma es el de las calificaciones que
consiste en determinar qué derecho es el encargado de definir o calificar los términos de la norma, es
decir, consiste en la determinación del ordenamiento jurídico, que en última instancia, va a definir los
vocablos de la norma indirecta, es decir que se va a aplicar por el punto de conexión el derecho privado
del derecho aplicable a la causa (lex civilis causae). Calificar es definir, ya que toda norma hace uso de
términos que necesitan ser definidos.
Las calificaciones se encuentran en las características positivas y negativas del antecedente, y en las
características positivas de la consecuencia jurídica, pero no en las características negativas de
ésta última, porque siempre se define el Orden Público Internacional(OPI), de acuerdo al derecho
privado del juez (lex civilis fori); el juez no se pregunta qué juez debe calificar orden público sino
que lo define conforme a su derecho.
Clasificación:
Directa (material): es cada vez más frecuente en el mundo de las definiciones unificadas del derecho
comercial y de la integración y de la globalización, puede estar dada:
a) Por el derecho internacional privado del tribunal, por ejemplo el TDCI de 1940 establece que el domicilio
civil de una persona física será determinado, en primer lugar por la residencia habitual de la persona en un
lugar, etc.
b)Por las partes cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el significado de los vocablos en
un contrato.
Indirecta (formal o de remisión o de envío)
a) Indirecta simple: cuando por ejemplo el TDCM de 1889 remite al derecho de la residencia habitual de la
persona para determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio (art. 5)
b) Lex civilis fori: los términos son definidos por el derecho privado interno del juez. Esta opción es la más
cómoda pero no es respetuosa del elemento extranjero, pues se le impone a este la solución calificadora
del derecho del juez para los casos absolutamente nacionales.
c) Lex civilis causae: los vocablos son definidos por el derecho privado del derecho aplicable a la causa.
Es más respetuosa del elemento extranjero. La calificación según esta opera de la siguiente manera:
-se debe calificar el punto de conexión porque es por dicho medio técnico que el DIPr del juez determina el
derecho aplicable. Ese punto de conexión, se define por la lex civilis fori pues no hay otra alternativa, salvo
el punto de conexión nacionalidad que se define por la lex civilis causae.
-Una vez definido el punto de conexión según el derecho privado del juez, se revisa el derecho declarado
aplicable y se termina de calificar el resto de la norma, las características negativas de la consecuencia
jurídica que siempre se definen de acuerdo a la lex fori. Así funciona el mecanismo de la lex civilis causae.
d) Comparatista: se remite al derecho comparado. No es muy difundida al igual que la iusnaturalista.
e) Iusnaturalista: se envía al derecho natural para que defina.
De importación: mandan a aplicar el derecho extranjero.
De exportación: ordenan la aplicación del derecho propio.
Entonces ¿Cómo se resuelve el problema del derecho aplicable? Lo primero que tiene que hacer el juez
es obviamente fijarse en su propio derecho internacional privado, sea de fuente convencional o interna,
para ver si está definido, como esto no sucede muy a menudo, se buscan soluciones analógicas:
Si se opta por la Lex Civilis Fori, por ser la más cómoda dentro de las indirectas, no es respetuosa del
elemento extranjero. Su propuesta es calificar o definir los términos empleados por las normas de DIPr
por el derecho privado interno del Juez. En este caso, el juez le impone al derecho la calificación que se
aplica al fondo de la causa, y luego el derecho aplicable lo reglamenta, es decir que hay un divorcio entre
el derecho que califica y el derecho que reglamenta.
En cambio, si se opta por la Lex Civilis Causae, es más respetuosa del elemento extranjero, porque esta
teoría propone calificar o definir de acuerdo al derecho declarado aplicable a la causa en virtud del punto
de conexión del DIPr del juez, es decir que hay una unificación, el mismo derecho que califica es el mismo
derecho que reglamenta. Por lo tanto, la teoría de la lex civilis causae utiliza en primera instancia la lex
civilis fori a los efectos de calificar o definir el punto de conexión, y una vez calificado el punto de conexión,
el resto de la norma es definido por el derecho aplicable a la causa, con excepción del OPI que está
definido por el derecho privado del juez (lex civilis fori).
Jurisprudencia: El caso de la viuda maltesa: los malteses Bartholo y Aquilina, contrajeron matrimonio
en territorio maltés, fijando allí su primer domicilio conyugal, posteriormente Bartholo se instaló en Argelia
(colonia francesa) donde adquirió inmuebles y a su muerte, su esposa Aquilina reclamó ante el juez
francés el usufructo de la cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en el Código de Rohan que
Inter Privado 25
regía en Malta, encontrando oposición de una señora de apellido Vall (heredera de Bartholo), quien objetó
el matrimonio supra sosteniendo que la pretensión de repartir los inmuebles constituye el ejercicio de un
derecho de sucesión, el cual fue rechazado por el derecho francés. En consecuencia, la viuda maltesa lo
que pretendía era el derecho de usufructo basado en el régimen patrimonial del matrimonio, y no la
sucesión, por lo tanto se aplicó la lex civilis causae, el juez francés calificó de acuerdo al punto de
conexión que es el domicilio conyugal que tenía la pareja en Malta.
Jurisprudencia Arg.: es el caso del Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman Ltda. S.A: una orden
de pago librada en Montevideo Uruguay contra un banco en New York endosado en Argentina. Se discutió
en Argentina en definitiva si se trataba de una letra de cambio o de un cheque porque de acuerdo al
derecho argentino era un cheque porque una orden de pago librada contra un banco normalmente es un
cheque, mientras que para el derecho uruguayo el lugar de libramiento de la orden era una letra de
cambio. En este caso el conflicto de calificaciones consistía en determinar cuál es el ordenamiento jurídico
que en última instancia va a definir qué se entiende por letra de cambio y qué se entiende por cheque. La
sentencia calificó a la orden de pago como una letra conforme al Derecho Comercial Terrestre del T. de
Montevideo de 1940, y terminó aplicando al endoso el derecho argentino.
UNIDAD 5: LOS PROBLEMAS GENERALES ESTRUCTURADOS EN EL ANTECEDENTE DE LA
NORMA INDIRECTA
24. Cuestión previa.
- el problema de la cuestión previa
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan
en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es
el antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben
existir.
El problema estructural de la cuestión previa o preliminar la encontramos en las características positivas
del antecedente de la norma indirecta, y consiste en determinar cuál es el derecho aplicable a la cuestión
previa, es decir cuando hay cuestiones concatenadas de tal manera que la resolución de una condiciona a
la otra. Ante este conflicto de leyes, entre una cuestión previa y una cuestión principal, cabe preguntarse
¿qué derecho se aplica a la cuestión previa? Para ello, habrá que fijarse en lo que diga el DIPr del juez,
pero como este problema no es específico del DIPr, se deben recurrir a Teorías:
Teoría de la equivalencia o equiparación: Sostiene que hay que tratar ambas cuestiones aplicándoles a
cada una de ellas el derecho que correspondiera en virtud del DIPr del juez, que es, el sentido que le ha
dado el autor de las normas al regular ambas cuestiones por separado. Por lo tanto es más respetuosa del
elemento extranjero.
Teoría de la jerarquización: tendencia a creer que como son dos cuestiones tan estrechamente
vinculadas habría que aplicárseles el mismo derecho a ambas jerarquizando una de ellas. No es
respetuosa del elemento extranjero y no describe fielmente la auténtica voluntad del autor de la norma. A
su vez esta teoría se divide en:
- Ideales o Lógica: Considera principal aquella cuestión que ocurre primero en el tiempo, es decir, que el
derecho aplicable a la cuestión previa (condicionante) también se aplicará a la cuestión principal
(condicionada).
-Real o Procesal: Considera como principal la cuestión que motiva la demanda, revistiendo la restante
cuestión el carácter de accesoria, es decir, que el derecho aplicable a la cuestión principal (condicionante)
también se aplicará a la cuestión previa (condicionada).
Ambas pueden ser con primacía del Derecho Privado Interno o con primacía del DIPr de la cuestión
jerarquizada de que se trate.
Jurisprudencia: el problema de la cuestión previa fue descubierto por Wengler y Melchior, con motivo del
caso PONNOUCANAMALLE. Había una cuestión previa que era la validez de la adopción y una cuestión
principal que era la sucesión. El juez de la causa entendió que la dos cuestiones estaban concatenadas de
tal manera que una condicionaba a la otra, resolviendo aplicar a ambas cuestiones el derecho aplicable a
la cuestión principal, es decir, que el DIPr francés se aplicó a la sucesión (cuestión principal) y también a la
adopción (cuestión previa), y como tal derecho impedía que personas que tuvieran hijos biológicos
pudieran adoptar válidamente, el fisco francés se quedo con los bienes de la sucesión.
Jurisprudencia Arg.: otro caso con respecto a la cuestión previa es el caso Grimaldi Miguel A. s/
sucesión similar al anterior, en la que también el tribual aplicó la teoría de la jerarquización real o
procesal.
En lo que respecta a las fuentes:
Inter Privado 26
Fuente convencional: TDCIM 89 dispone que el aval se rige por el derecho aplicable a la obligación
garantida, por lo que se rechaza la teoría de la equiparación; CIDIP II establece que las cuestiones
previas que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con el derecho que regula esta última, con lo que no necesariamente se adoptará la teoría de la
jerarquización real, que fue la que se aplicó en el caso Ponnoucannamalle.
Fuente interna: art. 7 de proyecto de código de DIPr Argentino establece que las cuestiones previas que
surjan con motivo de una cuestión principal se resuelven conforme al derecho indicado por las normas
indirectas del país del tribunal que interviene, con que se adopta la teoría de la equiparación.
25. Fraude a la ley. (Si pregunta esto solo FRAUDE A LA LEY, no poner Fraude a la jurisdicción o
Fórum Shopping).
- Fraude a la ley y fraude jurisdiccional o fórum shopping.
-El problema del fraude a la ley.
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan
en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es
el antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben
existir.
El problema estructural del fraude a la ley se encuentra entre las características negativas del
antecedente de la norma indirecta. Se configura cuando las partes manipulan los hechos subyacentes al
punto de conexión, es decir para lograr la aplicación de un derecho que si no, no se aplicaría, o consiste
en que las partes quieren convertir un hecho o acto jurídico en un negocio jurídico, cuyo derecho otorga
beneficios que otra ley desconoce, en definitiva las partes quieren hacer prevalecer su voluntad por
encima de la auténtica voluntad del legislador.
El fraude a la ley se puede dar por expansión o contracción, tanto espacial como temporal, por ejemplo me
voy a otro país para lograr que se aplique un derecho que naturalmente no sería el derecho aplicable, o
agilizar en el tiempo un hecho a través del derecho aplicable de ese país. No obstante, es muy dificultoso
probarlo.
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Jurisprudencia: caso Lidia Olga Gallán Pérez (TEORIA DE LA MUTABILIDAD): era un matrimonio que
se había casado en Barcelona en la época anterior a la guerra civil española, donde estaba permitido a los
católicos casarse de acuerdo a la fórmula del matrimonio canónico o a la fórmula del matrimonio civil, lo
cual lo hicieron de esta última forma; pero luego trasladan su domicilio a Francia, donde el marido muere
por accidente de trabajo y se presenta la mujer reclamando la indemnización, pero la empleadora se negó
invocando la nulidad del matrimonio. El tribunal francés le dio razón a la empleadora, ya que el Gobierno
de Franco de ese momento, había restablecido en todo el país la obligatoriedad del matrimonio canónico,
cosa que estos cónyuges no habían hecho, por lo que anuló el matrimonio, aplicando la teoría de la
mutabilidad, es decir el derecho vigente en Barcelona al tiempo del litigio y no al tiempo del matrimonio.
Jurisprudencia: caso de los Testamentos Rusos (TEORIA DE LA PETRIFICACION), era un
testamento que se había redactado antes de la revolución Bolchevique y sin embargo la sucesión se abrió
después de la revolución ya cuando había otro derecho, el derecho comunista, sin embargo los jueces
rusos que pertenecían al antiguo régimen, aplicaron la teoría de la petrificación, es decir el derecho vigente
al momento en que se redactó el testamento con lo cual se lo declaró válido, y no al tiempo del litigio.
En lo que respecta a las Fuentes sobre el Ámbito espacial y temporal del derecho aplicable, el CCyC dice
que si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la vinculación jurídica de que se trate.
30. Reenvío.
-El reenvío y su recepción en las distintas fuentes
-El problema de la cantidad del derecho extranjero declarado aplicable (teorías y su recepción
según las distintas fuentes)
El 2do problema de lo conectado, dentro de las características positivas de la consecuencia jurídica de la
norma indirecta de DIPr que se refiere a la cantidad de derecho aplicable.
Cuando el DIPr del Juez tiene normas de exportación, es decir que ordena aplicar su propio derecho a un
caso con elementos extranjeros, no hay problemas a considerar. Pero si el DIPr del Juez tiene normas de
importación, o sea manda a aplicar el derecho extranjero (derecho declarado aplicable) a un caso
internacional en Argentina, se advierten tres problemas de lo conectado, y uno de ellos se refiere a
la Cantidad de derecho aplicable. En este sentido, cabe preguntarse ¿qué parte del Ordenamiento
Jurídico voy a aplicar?
La diversidad de las reglas del DIPr entre los países da lugar a dos clases de conflictos, por un lado uno
positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes y, por otro uno negativo, en el que ninguno de
los ordenamientos reclaman para sí la aplicación de sus normas, sino que lo hacen recíprocamente, el
reenvío nace pues a partir de un conflicto negativo de leyes.
Cuando decimos que el Juez manda a aplicar el derecho extranjero ¿la referencia es a una parte o a todo
el derecho extranjero?
Si se estima que es sólo una parte, hay 2 variantes:
Teoría de la referencia mínima: significa que la referencia es sólo al derecho interno extranjero, es decir,
que el DIPr del juez manda a aplicar el Derecho Privado Interno Extranjero, excluyendo la aplicación de la
norma indirecta del DIPr de ese país.
Teoría de la referencia media: significa que la referencia es al DIPr extranjero, es decir que el DIPr del
juez manda a aplicar el DIPr extranjero, sólo si tiene normas de exportación que ordenen aplicar su propio
derecho interno, porque si tuviese normas de importación queda descartado.
Si la referencia del derecho extranjero es total, estamos en presencia de la Teoría de la referencia
máxima, que se apoya en el principio de la aplicación integral del derecho extranjero como sistema
jurídico. Tiene varias soluciones:
-El primer caso es el de la Aceptación pura y simple, significa que el DIPr del derecho declarado
aplicable aplique su propio derecho porque contiene normas de exportación.
-El segundo caso es el del Reenvío Simple o de 1er Grado o de Retorno, significa que el DIPr del
derecho declarado aplicable reenvía al derecho interno del juez.
-El tercer caso es el del Reenvío de 2do Grado, significa que el DIPr del juez manda a aplicar el DIPr
extranjero que por tener normas de importación, hace que reenvíe al DIPr de un tercer E para que aplique
su propio derecho interno.
-El cuarto caso es del Reenvío Doble, significa que el DIPr del juez manda a aplicar el DIPr extranjero que
por tener normas de importación, hace que reenvíe al DIPr del juez, y éste vuelve a reenviar al DIPr
extranjero, y así sucesivamente. Se llama teoría del doble espejo o ping pong internacional. Este caso se
soluciona aplicando la Teoría del Uso Jurídico.
Jurisprudencia: el caso por el cual se descubrió el problema del reenvío, es el caso Forgo: Forgo, era un
hijo extramatrimonial nacido en Baviera que luego trasladó su domicilio de hecho a Francia donde muere
Inter Privado 31
sin dejar descendencia. Se abre la sucesión y se presentan los colaterales de la madre, que según el
derecho bávaro heredaban, pero según el derecho francés no. El juez francés partió del DIPr francés que
dice que la sucesión se rige por el último domicilio legal del causante, esto es Baviera, por lo tanto había
que aplicarse el DIPr bávaro, pero éste dice que la sucesión se rige por el lugar de situación de los bienes,
por lo que se reenvió al DIPr francés, cuyo derecho interno impedía heredar a los colaterales de padres de
hijos extramatrimoniales por lo tanto se quedó todo el fisco francés porque no había otros descendientes.
Se dio el reenvío de 1er grado, porque del DIPr del juez francés fui al DIPr bávaro que es el derecho
aplicable, el cual volvió al DIPr francés, aplicando su propio derecho privado interno.
En lo que respecta a las Fuentes:
Fuente convencional: el Reenvío lo encontramos en la Convención de Viena de 1980 en materia de
compraventa internacional de mercaderías y en el Protocolo de San Luis de 1996 sobre responsabilidad
emergente de accidentes de tránsito, establecen que si el juez tiene que aplicar derecho extranjero,
aplicará el derecho material extranjero (derecho privado interno) con exclusión de las normas de conflicto,
o seas las normas del DIPr; y en el caso de los menores sólo se aceptará el reenvío cuando conduzca a la
aplicación de una ley que sea favorable al interés superior del niño.
Fuente interna: ARTICULO 2596 CCyC.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una
relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
31. Tratamiento procesal del derecho extranjero (aplicación del derecho extranjero en el proceso,
consecuencias procesales de la calidad del derecho extranjero) y los principios dispositivos y de
oficialidad, su recepción en el derecho positivo convencional e interno. Teoría del uso jurídico.
- Teoría del uso jurídico. (Surge del 3er problema de lo conectado, poner todo.)
- Medios de información y prueba en el derecho extranjero.
Inter Privado 32
un HECHO la regla sería que debe ser probado por las partes, pero tratándose de un HECHO NOTORIO
la consecuencia es que su aplicación es también de oficio.
La cátedra comparte la Teoría del Uso Jurídico, pero no comparte que el derecho extranjero sea un hecho
notorio, puesto que discrepa con Goldschmidt que reduce el derecho extranjero a una perspectiva
unidimencionalista sociológica, cuando en realidad debe ser considerado en toda su complejidad,
integrativa tridimensional pura, sin distinción alguna.
Jurisprudencia Argentina, en la que se aplicó la teoría del uso jurídico. Es el caso SabatéSas S.A.
c/Covisan S.A., que es un caso de la jurisprudencia de Mendoza, en el que la Corte dictaminó que un
acreedor extranjero pretendía que verificar tardíamente, sí podía hacerlo porque si bien el acreedor no
había probado que había reciprocidad (exigencia de la Ley de Concursos y Quiebras) el juez estaba
facultado y hasta obligado por la teoría del uso jurídico a aplicar el derecho extranjero de oficio. (Ejemplo
de la teoría jurídica extranjera)
Jurisprudencia Argentina, en el que se aplicó el principio dispositivo, por aplicación del Art. 13 del CC.
Es el caso E. Pérez c/ Techint, que se trataba de un contrato de trabajo en el que se debía aplicar el
derecho venezolano, pero como las partes no lo probaron, el juez terminó aplicando el derecho argentino.
(Ejemplo de la teoría fáctica que considera al d° extranjero un hecho común)
En lo que respecta a las Fuentes:
Fuente convencional: la calidad del derecho extranjero la encontramos en los TM del ’89 y del ’40, que
establecen la aplicación de oficio del derecho extranjero; en la CIDIP II sobre normas generales del DIPr
recepta la teoría del uso jurídico al establecer que debe aplicarse el derecho extranjero tal como lo harían
el juez del Estado cuyo derecho resulta aplicable, y la consecuencia es la aplicación de oficio.
Fuente interna: el Art. 337 CPCCN, que dice que las partes tienen que alegar y probar el derecho
extranjero, sino lo aplica el juez de oficio. Asimismo, en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial
Unificado, recoge la teoría del uso jurídico, y dispone que cuando un derecho extranjero resulta aplicable,
el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada; pero si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino.
ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Medios de información y prueba en el derecho extranjero
Para informarse del derecho extranjero aplicable, el juez debería acudir al informe que la autoridad
jurisdiccional correspondiente del país cuyo derecho resulte aplicable le brinde acerca de la sentencia que
con el máximo grado de probabilidad dictaría si dicha autoridad entendiera en la causa; de no ser posible
se acudiría a la jurisprudencia de esos mismos tribunales y a los informes doctrinarios, y por último a la
legislación del país de referencia.
En gral los medios de prueba del derecho extranjero se clasifican:
a) Documentales: doctrina, jurisprudencia, documentos escritos o digitales, etc.
b) Informes Estatales: se refiere a los informes de autoridades centrales, del propio tribunal que
entendiera en la causa, etc. a través de la Cancillería, de la Embajada u otras.
c) Periciales: son los informes solicitados a expertos en tal derecho o derecho comparado.
En lo que respecta a las Fuentes:
Fuentes convencionales: CIDIP I-Panamá de 1975 sobre recepción de pruebas en el extranjero; la CIDIP
II-Montevideo de 1979 sobre información y prueba del derecho extranjero, y el Protocolo de Las Leñas de
1992 sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa,
ambos establecen las medidas para transmitir información sobre derecho extranjero a través de
autoridades centrales. También distinguimos el Convenio Bilateral Argentina- Uruguay, sobre aplicación e
información del derecho extranjero, y el Convenio de Brasilia sobre información del derecho vigente y su
aplicabilidad.
**ACLARACION: Aplicación del derecho extranjero en el proceso (tratamiento procesal del derecho
extranjero) (hablar de los 3 problemas de lo conectado) *SI PIDE ASI LA PREGUNTA SIN DETALLAR
Inter Privado 33
DE CUAL PROBLEMA QUIERE QUE SE HABLE, SE HABLA DE LOS 3 PROBLEMAS ES DECIR:
AMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL, LA CANTIDAD..(reenvio), Y LA CALIDAD. (Es decir hay que
remitirse a las 3 preguntas anteriores).
Inter Privado 35
5-Inexistencia de control del derecho aplicable: Por último, en cada exhorto, se deberán cumplir con los
requisitos exigidos en cada grado de cooperación, de allí que cada pedido goce de autonomía.
Requisitos formales:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de exhortos y el Protocolo de Ouro
Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad diplomática o consular, entre
jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que se
exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra normativa
que exima, como en el caso de la Apostilla o se trate de un exhorto pasivo y hubiera intervenido el
cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el órgano
requirente solicita.
Requisito sustancial, material o de fondo:
1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.
35. Bis: Requisitos Formales y procesales para todos los grados de cooperación.
Requisitos formales, comunes a todos los grados de cooperación:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de exhortos y el Protocolo de Ouro
Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad diplomática o consular, entre
jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que se exime
de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra normativa
que exima, como en el caso de Apostille o se trate de un exhorto pasivo y hubiera intervenido el cónsul
argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido
Requisitos procesales:
De 1er grado de cooperación:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el órgano
requirente solicita.
De 2do grado de cooperación:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el órgano
requirente solicita.
3- Jurisdicción Indirecta: que el Juez requirente sea competente en la esfera jurisdiccional.
De 3er grado de cooperación:
Positivos:
1- Jurisdicción internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del Estado requerido.
2- Respeto del debido proceso en el Estado requirente, de acuerdo a los criterios del Estado requerido.
3- Fuerza de cosa juzgada en el Estado donde se dictó (requerido).
Negativos:
1- Que no haya litispendencia ni cosa juzgada en el Estado requerido
Requisito sustancial, material o de fondo, comunes a todos los grados de cooperación:
1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.
PARTE ESPECIAL
UNIDAD 8: PERSONAS HUMANAS Y JURIDICAS
36. Personas física o humana
.- Capacidad y nombre de las personas humanas: derecho aplicable en las diversas fuentes. -
Personas Físicas o humanas: CAPACIDAD
Fuente convencional: Tratados de Dcho. Civil Internacional de Montevideo 1889 y 1940 disponen:
Si se trata de acciones de capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de sus
derechos civiles será competente el juez del domicilio de la persona y se aplicará el derecho de su
domicilio,
excepto:
-Capacidad para testar y suceder, se rige por el derecho del lugar de situación de los bienes (TM89)
-Capacidad para suceder, se rige por el derecho del lugar de situación de los bienes (TM 40)
-Capacidad para contraer matrimonio, se rige por el derecho del lugar de celebración (TM 89, 40)
-Cambio de estatutos. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida, o sea:
o Si era capaz según ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un país donde se es incapaz,
mantiene la capacidad.
o Si era incapaz según ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un país donde se es capaz,
adquiere la capacidad.
Fuente interna CCyC:
ARTÍCULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene:
Inter Privado 38
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple
residencia.
ARTÍCULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida
ARTÍCULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho
del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer
esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los
derechos reales inmobiliarios.
Si era capaz según ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un país donde se es incapaz,
mantiene la capacidad.
Si era incapaz según ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un país donde se es capaz,
adquiere la capacidad.
Inter Privado 39
- Si se trata sobre cuidado de personas, será competente para el discernimiento de la tutela y curatela, el
juez del lugar del domicilio de los incapaces. Como el domicilio de los incapaces es el de sus
representantes legales, conduce al domicilio de los padres, tutor o curador del menor o incapaz.
- Respecto a los bienes de los incapaces:
- Se rige por el derecho del lugar de situación (TM89)
- Se rige por el derecho del domicilio de los incapaces, y por el derecho del lugar de
situación siempre que no se trate de bienes de estricto carácter real (TM40)
Fuente interna:
Nuevo CCyC: El domicilio de las personas menores de edad es el de quienes ejercen la responsabilidad
parental. Si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en Estados diferentes, será el lugar de su
residencia habitual. La residencia habitual, para estos casos, también es el lugar de las personas sujetas
a curatela u otro instituto equivalente de protección.
- Establece que la tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con
capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate
al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.
- ARTÍCULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho
del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer
esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Si era capaz según ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un país donde se es incapaz,
mantiene la capacidad.
Si era incapaz según ley del domicilio anterior y se muda el domicilio a un país donde se es capaz,
adquiere la capacidad.
De derecho de la personalidad, se rige por el derecho del domicilio de la persona
40. Personas jurídicas de derecho privado:
- Personas jurídicas civiles.
Fuente convencional: Los TM del 89 y del 40 sobre Derecho Civil Internacional disponen:
- Si se trata de acciones sobre la existencia y disolución de la sociedad civil, será competente el juez del
domicilio de la sociedad (TM 89,40)
- Y se aplicará:
- El derecho del lugar de constitución (TM 89. Teoría de la ficción)
- El derecho del domicilio (TM 40. Teoría de la realidad)
Fuente interna: Antes de la reforma no existía una regulación específica por lo que se
aplicaba analógicamente las siguientes fuentes:
- TDCIM del 89 de personas jurídicas civiles, aplica el derecho del lugar de constitución.
- TDCIM del 40 de personas jurídicas civiles, aplica el derecho del domicilio.
- Ley 19550 sobre Sociedades Comerciales, aplica el derecho del lugar de constitución.
- CIDIP II-Montevideo de 1979, sobre Conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles, aplica
el derecho del lugar de constitución.
- Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur 1998, aplica el derecho del domicilio de la persona.
- Arts. 6, 7 y 948 del CC de personas físicas, aplica el derecho del domicilio.
Actualmente el CCyC, en su Art. 150 establece que las personas jurídicas privadas (sean civiles o
comerciales) que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la Ley General de
Sociedades, denominación que recibe la actual Ley N° 19550.
Ley General de Sociedades 19550:
- Si se trata de una causa sobre sociedades, sean civiles o comerciales, se aplicará:
- El derecho argentino, a la sociedad constituida en el extranjero con sede en Argentina o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerado como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento (Art. 124)
- A la existencia y formas de las sociedades constituidas en el extranjero, el derecho del lugar de
constitución (Art. 118). En este caso, pueden realizar actos aislados, pero debe cumplir ciertos requisitos
para realizar un ejercicio habitual en el país. Si está constituida bajo un tipo desconocido por las leyes de
la República, le corresponde al juez determinar las formalidades que deben cumplirse en cada caso,
aplicando el máximo rigor previsto en la presente ley.
Inter Privado 41
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del
acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho
aplicable al fondo de la relación jurídica.
Jurisprudencia
Profesor: podemos usar ídem requisitos formales de Cooperación Jurídica Internacional y aplicarlos a la
Forma de los Actos Jurídicos en general.
Jurisprudencia: El Testamento del holandés: un testamento ológrafo dado por un holandés en
Francia. El art. 992 CC de Holanda obligaba a sus nacionales a testar en forma auténtica (la olografía no lo
es). Por ello, si se aplicaba el dcho holandés, el testamento no era válido. En cambio, la ley francesa
admitía la olografía en materia testamentaria. En consecuencia, la solución final iba a depender de la
calificación q el Juez hiciera de la exigencia del Cód holandés. Si se trataba de un tema vinculado a
la capacidad del testador, se aplicaba la ley de la nacionalidad del mismo, por lo cual el testamento sería
nulo. En cambio, si se lo vinculaba con un problema de forma del testamento, correspondía aplicar
derecho francés, por ser el del lugar de celebración del acto y, de tal manera se consideraba válido.
Inter Privado 42
c) si quien otorga el poder es una persona jurídica, se agregarán copias certificadas u otras pruebas
referentes a su existencia legal, la representación de la persona así como el derecho que tuviere el
otorgante para conferir el poder;
d) la firma del otorgante deberá ser autenticada;
e) los demás requisitos exigidos por el derecho del lugar de otorgamiento.
DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS
Diversas fuentes del Mercosur se ocupan del tema. El Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur (Protocolo de Las Leñas,
aprobado por Ley 24.578, ratificado el 03/07/96), establece, que los instrumentos públicos emanados de
un Estado parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que la de sus propios instrumentos (art. 25),
y que cuando sean tramitados por la Autoridad Central (en nuestro país la Cancillería) estarán exentos de
toda legalización, apostilla u otra formalidad (art. 26). Por su parte, el Protocolo de Medidas Cautelares
(Protocolo de Ouro Preto, 1994, aprobado por ley 24.579, ratificado el 14/03/1996 y en vigor desde el
13/04/1996), dispone que cuando la transmisión del exhorto fuere hecha por vía diplomática o consular o
por intermedio de autoridad central (Cancillería), o en el caso de jueces de zonas fronterizas, no se
necesitará legalización, requisito que sí, en cambio, se exige si se transmiten por las partes interesadas,
caso en que se deben legalizar ante los agentes diplomáticos o consulares del Estado requerido, salvo
fuente que simplifique la legalización (art. 19).
La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I, Panamá, 1975, ratificada por
nuestro país según ley 23.503), establece que la legalización de los exhortos no será necesaria cuando se
transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la autoridad central (Cancillería en nuestro
país), ni en caso de transmisión directa entre jueces de zonas fronterizas (arts. 6 y 7). En caso de que los
exhortos sean tramitados por los propios interesados se presumirá la legalización si ha habido intervención
de funcionario consular o agente diplomático competente (art. 5 inc. a). Deben estar traducidos al idioma
del Estado requerido (art. 5 inc. b). Recordemos que existe un protocolo adicional a la CIDIP mencionada,
que incluye los formularios respectivos (CIDIP Il, Montevideo 1979, ratificado por la Argentina según ley
23.503).
La Convención de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos
extranjeros (1961, aprobada por: ley 23.458, ratificada el 08/05/1987 y en vigencia desde el 18/02/1988),
conocida como la Convención de la "apostille", simplifica el procedimiento pues anula la cadena de
legalizaciones consulares internacionales, reemplazándolas por la acotación o apostille de la autoridad
central de aplicación de la fuente en el Estado en que se origina el documento, que en nuestro país es la
Cancillería, que a su vez ha firmado convenios con los Colegios de Escribanos quienes por Resolución
1450/1997 pueden apostillar documentos notariales.
La fuente interna en esta materia está dada por el decreto 1629/2001 firmado por Fernando De la Rúa,
que reformó el Reglamento Consular y cuyo artículo 10 establece que la firma del Cónsul argentino
otorgada en el exterior da validez formal al documento en nuestro país sin necesidad de la autenticación
de la firma del Cónsul por la Cancillería, como lo exigía el Reglamento Consular.
JURISPRUDENCIA
En el caso "Stoffregen de Schereyer Friedericke Caroline Minna c. González Dazzori, Edgardo José y
otros s/nulidad de testamento". J.96, se plantea la nulidad de un mandato otorgado en Alemania,
redactado en castellano por una persona que, aparentemente, desconoce el idioma.
El tribunal distingue entre forma y sustancia del mandato. En materia de forma cita el artículo 12 del
Código Civil, que aplica la regla de la lex loci celebrationis o locus regit actum. No existe para el caso
fuente formal convencional alguna entre Alemania y la Argentina, pues no estamos vinculados con
Alemania por la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
extranjero, por lo que cabe aplicar la fuente interna.
En cuanto a los aspectos estrictamente formales de todo documento público, el poder cumple con los
requisitos establecidos por la Convención de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de
los documentos públicos extranjeros. Con relación al derecho que se aplica al fondo del mandato (ley
impositiva de la forma y calificadora), y no existiendo ejercicio de la autonomía de la voluntad, el Código
Civil dispone que se aplica el derecho del lugar de cumplimiento (artículos 1209 y 1210), en el caso, el
derecho argentino, lugar donde el mandato surte sus efectos.
Tratándose de un poder para actuar en juicio, el lugar de ejercicio coincide con la lex fori, y aparentemente
en principio cumple con lo establecido por el arto 1184 inc. 7 del Código Civil y el 1211 y su nota. En el
caso, no se probó que el derecho alemán prohíba la redacción de los poderes en un idioma distinto.
Inter Privado 46
- A los procedimientos y plazos para la aceptación, pago y el protesto, el derecho del lugar en que dichos
actos se realicen o deban realizarse.
Fuente interna: Nuevo CCyC:
ARTICULO 2658.- Jurisdicción. Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias que se
susciten en materia de títulos valores. En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del
banco girado o los del domicilio del demandado.
ARTICULO 2659.- Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los
actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos valores se sujetan a
la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
ARTÍCULO 2660.- Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley
del lugar en que fueron contraídas. Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas
según la ley aplicable, dicha nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con
la ley del lugar en que han sido suscriptas. Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación
cartular fue suscripta, ésta se rige por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste
tampoco consta, por la del lugar de emisión del título.
ARTICULO 2661.- Sustracción, pérdida o destrucción. La ley del Estado donde el pago debe cumplirse
determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad, extravío, destrucción o
inutilización material del documento. Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados
públicamente, el portador desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del
emisor.
ARTICULO 2662.- Cheque. La ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para “abono en cuenta”, cruzado, ser certificado o confirmado, y los efectos de estas
operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el
librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización
material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.
Inter Privado 48
-muebles con situación permanente: deben ser juzgadas según el derecho local y no el del domicilio del
titular.
En estos dos casos Savigny ubica todas las demás situaciones intermedias, que serán asimiladas a uno u
otro según las circunstancias particulares.
Story aplica a los inmuebles la lex rei sitae y a los muebles la ley personal, entendida como ley de
domicilio del propietario. Pero reconoce tres excepciones en las que debe aplicarse la ley del lugar de
situación:
-muebles accesorios de un inmueble
-los muebles que poseen una localidad implícita (acciones, títulos de renta) cuya naturaleza exige que se
lleven a ejecución según la ley local
-muebles transferidos en el extranjero según la ley de ese lugar.
La jurisdicción internacional del tribunal, tratándose de bienes inmuebles y muebles “inmóviles” y los
registrables, estará determinada por el llamado “foro de patrimonio”, esto es, que será competente el juez
del lugar de situación del bien o el de su registración o de su matriculación. En el caso de muebles
móviles, la aplicación sin más del foro del patrimonio no parece ser la solución más conveniente ya que
adquiere mucha más relevancia el domicilio del titular del bien. El fundamento del foro de patrimonio se
encuentra en su mayor efectividad con miras a la ejecución de la eventual sentencia.
En principio, no se admite la autonomía de la voluntad en materia de derechos reales en ninguna de sus
versiones: ni el pacto de sumisión ni la prorroga en sentido estricto. En materia de inmuebles hay un
contacto jurisdiccional exclusivo a favor de los jueces argentinos cuando se trata de bienes registrables en
Argentina y de inmuebles situados en argentina.
CCyC:
ARTICULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación.
ARTICULO 2664.- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
ARTICULO 2665.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en
el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas
sobre dichos bienes.
ARTICULO 2666.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio
del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en
las acciones reales sobre dichos bienes
ARTÍCULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país extranjero para
transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los
hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten
legalizados.
ARTÍCULO 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales
sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
ARTICULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de
situación. Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos
sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos. El
desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo
el imperio de la ley anterior.
ARTICULO 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso
personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a
otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de
dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.
51. Propiedad Literaria.
Bajo este título estudiamos:
a-los derechos de autor (obras literarias como novelas, poemas, obras de teatro, etc
b- derechos conexos ( corresponden a los artistas ejecutantes, como actores y músicos
c-propiedad industria (marcas, invenciones, patentes, etc).
Las normas directas provienen de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) y de la OMC
(Organización Mundial de Comercio). En el marco de la OMPI, se destacan:
- Convenio de Berna, para la protección de obras literarias y artísticas.
- Convenio de Ginebra, para la protección de productores de fonogramas.
- Convenio de París, para la protección de la propiedad intelectual.
Inter Privado 49
- Convención de Roma, sobre protección de artistas intérpretes o ejecutantes, productores y organismos
de radio fusión.
- Tratado de la OMPI (organización mundial de la propiedad intelectual) sobre derecho de autor y también
sobre interpretación y fonogramas.
En cuanto a la OMC (organización mundial de comercio) se destaca:
-ADPIC (Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Internacional de Comercio).
Mientras que las normas indirectas lo hacen los Tratados de Montevideo de 1989 y la Fuente interna. En lo
que respecta a jurisdicción internacional, en general es competente el juez del lugar donde se pretende la
protección y concurrentemente el del lugar donde ocurren los efectos del acto.
El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Propiedad Literaria y Artística, al igual que la fuente interna Ley
11.723 de propiedad intelectual, establecen que en materia de propiedad intelectual se rige por el derecho
del lugar de la 1ra publicación o distribución de la obra literaria o artística.
El Tratado Montevideo de 1889 sobre Patentes de Invención y el Tratado de Montevideo de 1889 sobre
Marcas de Fábrica y de Comercio, establecen que, se regirán por el derecho del lugar de registración.
54.Unión convivencial
ARTÍCULO 2627.- Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sustituido no regulaba la unión convivencial.
Fuentes de la sección: Código Civil de Quebec, art. 3090, 1° y 2°. Proyecto de Ley General de Derecho
Internacional Privado, Uruguay, art. 27.2.
II. Comentario
Los fundamentos expuestos en relación con la Sección 3a, que regula la unión convivencial, expresan que
"se trata de una categoría amplia, que ensancha el concepto de la unión civil, sin exigir requisitos, en una
aproximación a la regulación de las uniones no matrimoniales del Proyecto de Ley General de Derecho
Internacional Privado del Uruguay, comprensiva de situaciones de hecho que exhiben una obvia
precariedad formal. Se elige el lugar del domicilio efectivo común o el domicilio o residencia habitual del
demandado como criterios atributivos de jurisdicción y el derecho del Estado en que se pretenda hacerla
valer como elección del derecho aplicable".
Inter Privado 51
Tales expresiones no resultan suficientes para brindar claridad al funcionamiento del régimen previsto para
la unión convivencial, ya que el siguiente artículo dispone que se aplica el derecho donde se la pretende
hacer valer. Si se invocase la unión en el domicilio común, siendo competente el juez de ese lugar aplicará
su propio derecho, que resulta razonablemente vinculado a la cuestión.
En tanto que si la unión se invoca ante el domicilio del demandado, el derecho internacional privado de
ese juez determinará el derecho aplicable. Si el planteo se realiza ante el juez argentino, éste aplicará el
derecho argentino.
ARTÍCULO 2628.- Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en
donde se pretenda hacer valer.
1.-Comentario
1. El derecho aplicable La escueta norma en comentario refiere solamente a la regulación de los efectos
jurídicos de que pueda producir la invocación de la unión convivencial en un Estado distinto del de su
localización 2. La unión convivencial La referencia implícita a la forma de manifestación de la unión no
matrimonial que recoge el nuevo Código, debe ser interpretada con suficiente amplitud para captar una
diversidad de hipótesis. No existe entre todos los tipos de convivencia no matrimonial una identidad de
razón con el matrimonio que permita justificar la aplicación analógica de los preceptos que regulan la
institución matrimonial a las uniones no matrimoniales. Las uniones libres no matrimoniales se presentan
como un fenómeno multiforme que pueden manifestar por parte de los interesados, indiferencia frente al
vínculo matrimonial o su rechazo. Se está en presencia de parejas que establecen una vida en común al
margen de las formalidades. Bajo esta noción caben situaciones de distinta naturaleza, ya que puede
tratarse de parejas de hecho constituidas entre personas que, estando en condiciones de prestar el
consentimiento matrimonial, hubieran obviado los requisitos de la celebración y constituido una vida en
común o por el contrario, de las que hubiesen establecido esa convivencia sin ningún tipo de formalidad
precisamente porque no reunían los requisitos para poder establecer válidamente una relación matrimonial
al amparo de la ley.
Hay que tomar en cuenta, sin embargo, las hipótesis de parejas que han optado por permanecer fuera del
matrimonio, que no desean verse atribuir los efectos que se derivarían de una celebración formal del
matrimonio. En estos supuestos, la regla en comentario no obliga a la aplicación del derecho del domicilio
común, sino que permite estar a la ley aplicable a la concreta pretensión que se ejerce en el proceso.
Las dificultades probatorias serán una consecuencia de la informalidad de las uniones no matrimoniales,
que no han realizado ningún tipo de pacto, acuerdo o registración. Debe tenerse presente que no
necesariamente el régimen aplicable a la prueba es el derecho del foro, sino que deberá atenderse a las
características de la institución a los efectos de la admisibilidad de los medios de prueba más adecuados,
ya que sólo algunos sistemas jurídicos prevén su inscripción en un Registro, a los fines de la prueba de su
existencia y estabilidad.
La prueba también se vería facilitada si la voluntad de convivir maritalmente y con carácter estable se
hubiera manifestado inicialmente en un pacto que regule las consecuencias económicas de la
convivencia.
3. Acuerdos Los efectos de la regulación entre las partes sobre pretensiones de carácter patrimonial
(respecto de la vivienda común, el régimen de los bienes adquiridos durante la unión, los gastos comunes,
la responsabilidad de los convivientes frente a terceros, etc.) serán regidos por el derecho del lugar donde
se pretenda la producción de efectos de dicho pacto. En defecto de pacto se deberá encuadrar las
pretensiones concretas, atendiendo a su naturaleza y finalidad, dentro del marco de categorías generales
como la del contrato, la responsabilidad no contractual o el enriquecimiento injusto.
Sólo los efectos económicos de la ruptura y el derecho a la percepción de alimentos por parte de uno de
los miembros de una pareja sin hijos, tendría un cierto paralelismo con el matrimonio. Estas materias serán
decididas conforme al derecho del lugar donde se pretenda hacer valer la existencia de la unión como
fundamento de la petición. Atento que la disolución que se produce sin la intervención de autoridad
judicial- cuando falte la voluntad común de mantener la convivencia- las pretensiones de índole patrimonial
ejercidas tras la ruptura de la unión quedan también sometidas al lugar donde se pretenda que la unión
produzca efectos.
4. Alimentos El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o
nulidad del vínculo.
55. Alimentos (son efectos entre cónyuges).
Fuente convencional:
CIDIP IV-Montevideo de 1989 sobre Obligaciones Alimentarias dispone: Si se trata de controversias sobre
obligaciones alimentarias respecto de menores, serán competentes a opción del actor:
- El juez elegido por las partes (prórroga),
- el juez del domicilio o de la residencia habitual del acreedor o el del deudor,
Inter Privado 52
- o el juez con el cual el deudor tenga vínculos personales tales, como posesión de bienes, percepción de
ingresos u obtención de beneficios económicos.
- Y se aplicará a elección del juez competente el derecho que resulte más favorable al interés del
acreedor entre el derecho del domicilio o de la residencia habitual del acreedor o el del deudor.-
Nuevo CCyC:
ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del
domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del
caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya
entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el
juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la residencia del demandado.
ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del
acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al
interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que
rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal,
de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
56. Obligaciones Alimentarias.
La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país el 4/12/90, están contenidos varios
principios que deben inspirar toda la legislación inferior.
El Art. 27 de dicha Convención, tiene vinculación con varias fuentes convencionales, por ejemplo
- La CIDIP IV-Montevideo de 1989 sobre Obligaciones Alimentarias y,
- La Convención de la ONU de 1956 (New York) sobre Reconocimiento y ejecución en el extranjero de la
obligación de prestar alimentos.
Fuente convencional:
CIDIP IV-Montevideo de 1989 sobre Obligaciones Alimentarias dispone:
- Si se trata de controversias sobre obligaciones alimentarias respecto de menores, serán competentes a
opción del actor:
- El juez elegido por las partes (prórroga),
- el juez del domicilio o de la residencia habitual del acreedor o el del deudor,
- o el juez con el cual el deudor tenga vínculos personales tales, como posesión de bienes,
percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos.
- Y se aplicará a elección del juez competente el derecho que resulte más favorable al interés del
acreedor entre el derecho del domicilio o de la residencia habitual del acreedor o el del deudor.
Convención de la ONU de 1956 sobre Reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de
prestar alimentos (New York): La Argentina al adherirse, se ha ocupado de la cooperación procesal
internacional de 3er grado, esto es, de la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.
De manera indirecta, el Mercosur se ha ocupado de la problemática de las obligaciones alimentarias. Así,
el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica entre los Estados partes del Mercosur y su gemelo
entre los Estados partes del Mercosur, Bolivia y Chile, han reconocido la extraterritorialidad del beneficio
de pobreza en esta materia y han prestado a los beneficiarios asistencia jurídica gratuita. Sus
disposiciones se inspiran en la CIDIP IV-Montevideo de 1989 sobre obligaciones alimentarias.
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FIN
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